Formularbuch Außergerichtliche Streitbeilegung 9783504381950

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Walz (Hrsg) Fonnularbuch Außergerichtliche Streitbeilegung

.

Formularbuch Außergerichtliche Streitbeilegung herausgegeben von

Notar Dr. Robert Walz, LL. M. bearbeitet von

Notar Dr. Stefan Bandei Notar Dr. Lorenz Bülow RA Patrick Dewein RA Dr: Detlef Haß RA Dr: Rainer HeB, LLM. RA Bemd Höke RA Dr: Steffen Jung Notarin Anja Kapfer RAin FAin ArbR Dr. Claudia Rid Notar Dr. Wolfram Schneeweiß, LLM. Notar Dr. Henning Schwarz, LLM. Notar Johannes Schwarzmann Notar Dr. Benedikt Selbherr Notar a.D. Hans-Uirich Sorge Notar Dr. Robert Walz, LLM.

2006

Verl~

0US~~Schmidt

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet
ber abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Kln Tel.: 02 21/9 37 38-01, Fax: 02 21/9 37 38-9 43 e-mail: [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 10: 3-504-45034-7 ISBN 13: 978-3-504-45034-2  2006 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich gesch
tzt. Jede Verwertung, die nicht ausdr
cklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere f
r Vervielfltigungen, Bearbeitungen, bersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holzund surefrei, alterungsbestndig und umweltfreundlich. Umschlaggestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: ICS, Bergisch Gladbach Druck und Verarbeitung: Pustet, Regensburg Printed in Germany

OSV_Buch 163_WAF Titelei

Arbeitspagina A

Vorwort

Der Titel dieses Buches – außergerichtliche Streitbeilegung – bezieht sich auf Konflikte, die ohne Beteiligung staatlicher Gerichte einer Lsung zugef
hrt werden. Die Mglichkeiten der außergerichtlichen Streitbeilegung werden aber, ohne dass dies als Besonderheit wahrgenommen w
rde, auch auf bloße Interessengegenstze angewendet, die noch nicht zum Streit erstarkt sind. Insofern betreiben die meisten Juristen tglich außergerichtliche Streitbeilegung. Denn fast stets geht es um problematische Interessengegenstze, die
berbr
ckt oder durch Kompromiss zum Ausgleich gebracht werden m
ssen. Außergerichtliche Streitbeilegung kann auf vielen Wegen erreicht werden. Die Praxis nutzt bislang nur einige dieser Mglichkeiten. Die Autoren haben sich daher vorgenommen, die ganze methodische Bandbreite der außergerichtlichen Streitbeilegung praxisgerecht aufzubereiten. Sie hoffen, dass dies den Zugriff des Praktikers auf die Vielzahl der Mglichkeiten erleichtern wird. F
r die Vertrge und Erklrungen, die erstellt werden, knnen dabei zwei große Bereiche unterschieden werden: zum einen Texte, die die Einleitung und Durchf
hrung von Verfahren betreffen, und zum anderen die Vergleichsvereinbarungen, die den Prozess der Einigung abschließen. Beide Bereiche werden umfassend behandelt, wobei auf die Vergleichsvereinbarungen circa 400 Seiten und auf die verfahrenssteuernden Texte circa 500 Seiten entfallen. Mein besonderer Dank gilt den Autoren f
r ihren
ber Jahre whrenden Einsatz und der Landesnotarkammer Bayern f
r die Mglichkeit, deren Rume f
r die regelmßigen Sitzungen der Autoren zu nutzen. Frau Rechtsanwltin Elke Schl
ter als Lektorin hat die Skripten hervorragend bearbeitet, ebenso Herr Assessor R
diger Donnerbauer in der ersten Phase des Projektes. Auch ihnen mein herzlicher Dank. Ingolstadt/M
nchen Mai 2006

Der Herausgeber

V

Inhalts
bersicht Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Abk
rzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLIII

Kapitel 1 Einf
hrung §1

Das Arbeitsfeld der außergerichtlichen Streitbeilegung Walz . . . . . . .

3

§2

Vergleichsvereinbarungen in der außergerichtlichen Streitbeilegung Walz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

Die Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung Walz . . . . . . . .

5

§3

Kapitel 2 Regelungen zur Verhandlungsf
hrung §4

Neuverhandlungsklauseln B
low . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

§5

Vertraulichkeitsabrede B
low . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

Kapitel 3 Mediation – Wirtschaftsmediation §6

Mediationsverfahren B
low . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

§7

Hybride Mediationsverfahren Schwarzmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

Kapitel 4 Schlichtungsverfahren §8

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO Schwarzmann . . . . . . . . .

114

§9

Schlichtung nach der SOBau Jung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

140

Kapitel 5 Evaluative Verfahren § 10 Vereinbarung
ber eine Prozesssimulation („Mini-Trial“) Kapfer . . . .

155

§ 11 Vereinbarung
ber die Bewertung durch einen neutralen Experten („Early Neutral Evaluation“) Kapfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187 VII

Inhalts
bersicht Seite

Kapitel 6 Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung nach §§ 86 ff. FGG § 12 Durchf
hrung des Verfahrens Sorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216

§ 13 Aussetzung des Verfahrens und berleitung in ein Mediationsverfahren Sorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239

Kapitel 7 Verfahren zur Teilung § 14 Aufteilung mit alternierendem Wahlrecht Schneeweiß . . . . . . . . . . . .

243

§ 15 Losverfahren Schneeweiß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251

§ 16 Adjusted-Winner-Verfahren Schneeweiß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256

§ 17 Auktionsverfahren Schneeweiß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

§ 18 Aufteilungs- und Auswahlverfahren Walz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266

§ 19 Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote (Final-Offer-Arbitration) Walz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

287

§ 20 bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern („shoot out“) Schwarz

308

Kapitel 8 Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten § 21 Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung Schwarzmann (A., B.) / Schwarz (C.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

332

§ 22 Schiedsvereinbarung Bandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

356

§ 23 Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag Bandel . . .

423

§ 24 Schiedsklauseln in Testamenten und Erbvertrgen Bandel . . . . . . . .

461

§ 25 Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschafts- und Vereinsrecht Bandel

499

Kapitel 9 Vergleichsvereinbarungen § 26 Allgemeine Vergleichsvereinbarungen Haß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

541

§ 27 Vergleichsvereinbarungen im Mietrecht Dewein . . . . . . . . . . . . . . . . .

562

§ 28 Vergleichsvereinbarungen im Werkvertragsrecht, insb. im Privaten Baurecht Jung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

596

§ 29 Vergleichsvereinbarung im Delikts- und Straßenverkehrsrecht Heß / Hke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

645

VIII

Inhalts
bersicht Seite

§ 30 Vergleichsvereinbarungen im Grundst
cksrecht Sorge . . . . . . . . . . .

685

§ 31 Vergleichsvereinbarungen im Familienrecht: Die Scheidungsfolgenvereinbarung Kapfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

717

§ 32 Vergleichsvereinbarungen im Erbrecht Selbherr . . . . . . . . . . . . . . . . .

845

§ 33 Vergleichsvereinbarungen im Gesellschaftsrecht Schwarz . . . . . . . .

916

§ 34 Vergleichsvereinbarungen im Arbeitsrecht Rid . . . . . . . . . . . . . . . . . .

935

Kapitel 10 Vertragsvollzug § 35 Sicherung durch Bedingungen Schneeweiß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

979

§ 36 Vollmachten Schneeweiß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

983

§ 37 Treuhandgestaltungen Schneeweiß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

987

Stichwortverzeichnis Daners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

993

IX

Inhaltsverzeichnis Mit Mustern auf der CD-ROM am hinteren Buchdeckel. Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhalts
bersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Abk
rzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLIII

Kapitel 1 Einf
hrung § 1 Das Arbeitsfeld der außergerichtlichen Streitbeilegung . . . . . . . . .

3

I. Bearbeitung von Interessengegenstzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

II. Das Arbeitsfeld des Vertragsgestalters: Steuerung und Beendigung von Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

§ 2 Vergleichsvereinbarungen in der außergerichtlichen Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

§ 3 Die Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung . . . . . . . . . .

5

I. berblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungen zur Verhandlungsf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mediation und Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Evaluative Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nachlassauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verfahren zur Teilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schiedsgutachten und Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Vertragsvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 6 6 7 7 7 8 8

II. Die Eignung verfahrenssteuernder Vereinbarungen: Kriterien f
r die Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kosten- und Zeitvorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Steuerung der Verhaltensanreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertraulichkeit und die Vermeidung von Przedenzfllen . . . . . . . . 4. Vollzugsautomatismus und Verfahrenstreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beschaffenheit des Streitgegenstandes, Art des Konfliktes, Eskalationsstufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Einigungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hindernisse im Verhandlungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Strategisches Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fehlender Settlement Event . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8 10 10 12 12 14 15 15 15 17 XI

Inhaltsverzeichnis Seite

cc) Uneinigkeit
ber den Verfahrensfortgang . . . . . . . . . . . . . . dd) Fehlende Autoritt von Vertretern, Nichtteilnahme wesentlicher Parteien und Interessentrger . . . . . . . . . . . . b) Sachliche Einigungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inkonsistente Interessen, Interessengegenstze zwischen Vertreter und Vertretenem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Versteckte Interessen, Erwartungen der Parteien . . . . . . . . cc) Fehlende und fehlerhafte Information . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kognitive Einigungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) beroptimismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Selektive Wahrnehmung, fehlerhafte Zuschreibungen . . . . cc) Reaktive Abwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verlust-Vermeidung, Saving Face . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Komplexitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Starke Emotionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gesamtschau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

19 20 20 21 21 22 23 23 24 24 25

III. Anmerkungen zur Vertragsgestaltungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gestaltende Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eignungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertragstypik und Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vertragsgestaltung durch Parteivertreter und Neutrale . . . . . . . . . . a) Parteiliche Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neutrale Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 26 26 27 27 27

18 19

Kapitel 2 Regelungen zur Verhandlungsf
hrung § 4 Neuverhandlungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anforderungen an die Verfahrenstreue der Parteien; Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtliche Gestaltungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 33 36

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Neuverhandlungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37

§ 5 Vertraulichkeitsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Vertraulichkeitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 43

Eskalation auf eine hhere Hierarchie-Stufe . . . . . . . . . . . . . (s. Kap. 7 § 20 C.) XII

Inhaltsverzeichnis Seite

Kapitel 3 Mediation – Wirtschaftsmediation § 6 Mediationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

A. Mediationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahren der Mediation – what is „real“ mediation? . . . . . . . . . . . . 2. Eignung des Verfahrens zur Konfliktlsung – Vor- und Nachteile . . 3. Verhaltenssteuerung – Verhaltensanreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wahl des Formulars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 46 50 52

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1 Mediationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 54

B. Verpflichtung zu vorbehaltloser Mediation – Mediationsklausel . . . . . .

66

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2 Einfache Mediationsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3 Mediationsklausel in letztwilliger Verf
gung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67 67 70

C. Vereinbarungen
ber die Benennung des Mediators durch Dritte . . . .

72

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4 Benennung des Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 72

D. Mediatorvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Person des Mediators – Problem der Rechtsberatung . . . . . . . . . .

74 74 75

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5 Mediatorvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.6 Verg
tung des Mediators . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76 76 81

§ 7 Hybride Mediationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

A. Mediation mit anschließendem Schiedsgerichtsverfahren (Med-Arb)

82

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Merkmale und Abgrenzung zu anderen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eignung des Verfahrens zur Konfliktlsung (Vor- und Nachteile) – Verhaltensanreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorteile der Med-Arb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachteile der Med-Arb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 83 84 86 86 87 XIII

Inhaltsverzeichnis Seite

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1 Mediations- und Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88 88

B. Schiedsgutachtenverfahren mit anschließender Mediation (Arb-Med)

96

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Merkmale und Abgrenzung zu anderen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eignung des Verfahrens zur Konfliktlsung (Vor- und Nachteile) – Verhaltensanreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorteile der Arb-Med . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachteile der Arb-Med . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

97 97 99

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2 Schiedsgutachten- und Mediationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . .

100 100

C. Varianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Varianten als „hybride“ Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahren/Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107 107 108

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3 Varianten der hybriden Mediationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 109

96 97

Kapitel 4 Schlichtungsverfahren § 8 Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

114

A. berblick und Anforderung des Kostenvorschusses . . . . . . . . . . . . . .

115

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1 Anforderung Kostenvorschuss im Schlichtungsverfahren . . . . . .

116 116

B. Ladungsschreiben an den Antragsteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2 Ladungsschreiben an den Antragsteller im Schlichtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124

C. Ladungsschreiben an den Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3 Ladungsschreiben an den Antragsgegner im Schlichtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127

XIV

124

127

Inhaltsverzeichnis Seite

D. Negativzeugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4 Zeugnis
ber einen erfolglosen Schlichtungsversuch . . . . . . . . .

130 130

E. Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.5 Schlichtungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 135

§9

Schlichtung nach der SOBau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

140

A. Schlichtungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1 Schlichtungsvereinbarung nach SOBau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143 143

B. Vertrag mit dem Schlichter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2 Schlichtervertrag nach SOBau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 146

C. Antrag auf Einleitung des Schlichtungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . .

149

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3 Antrag auf Einleitung der Schlichtung nach SOBau . . . . . . . . . . .

150 150

D. Antrag auf Schlichterbenennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4 Antrag auf Schlichterbestellung nach SOBau . . . . . . . . . . . . . . . .

151 151

E. Antrag auf Durchf
hrung eines isolierten Beweisverfahrens . . . . . . .

152

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

152

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.5 Antrag auf Einleitung des isolierten Beweisverfahrens . . . . . . . .

153 153

Kapitel 5 Evaluative Verfahren § 10 Vereinbarung
ber eine Prozesssimulation („Mini-Trial“) . . . . . . .

155

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Einordnung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155 155 XV

Inhaltsverzeichnis Seite

2. Abgrenzung zu anderen Verfahren, insbesondere der Mediation und der Early Neutral Evaluation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mini-Trial und Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mini-Trial und Early Neutral Evaluation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Entwicklung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Eignung des Verfahrens, insbesondere die Vor- und Nachteile der Prozesssimulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vorteile einer Prozesssimulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Nachteile einer Prozesssimulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verhaltensanreiz; Zeitpunkt der Durchf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . .

164 165 167 169

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Vereinbarung
ber die Durchf
hrung einer Prozesssimulation . .

170 170

§ 11 Vereinbarung
ber die Bewertung durch einen neutralen Experten („Early Neutral Evaluation“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Einordnung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung zu anderen Verfahren, insbesondere der Mediation und dem Mini-Trial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Early Neutral Evaluation und Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Early Neutral Evaluation und Mini-Trial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Entwicklung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Eignung des Verfahrens, insbesondere die Vor- und Nachteile der Bewertung durch einen neutralen Experten . . . . . . . . . . a) Die Vorteile einer Bewertung durch einen neutralen Experten b) Die Nachteile der Bewertung durch einen neutralen Experten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verhaltensanreiz; Zeitpunkt der Durchf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Vereinbarung
ber die Durchf
hrung einer Bewertung durch einen neutralen Experten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156 157 157 159 160

187 187 189 189 189 190 191 195 195 196 197 198 198

Kapitel 6 Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung nach §§ 86 ff. FGG § 12 Durchf
hrung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216

A. Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216

XVI

Inhaltsverzeichnis Seite

1. Mglichkeiten und Voraussetzungen der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensablauf im berblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218 219

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1 Antrag auf Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung nach §§ 86 ff. FGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

220 220

B. Ladungsschreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

223

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

223

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.2 Ladungsschreiben bei Erbauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . .

223 223

C. Vereinbarung
ber vorbereitende Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3 Vorbereitung der Nachlassauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . .

226 226

D. Bekanntgabe der vorbereitenden Maßnahmen an nicht erschienene Beteiligte („Sumnisverfahren“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.4 Bekanntgabe der Beurkundung vorbereitender Maßregeln . . .

229 229

E. Besttigung der vorbereitenden Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

231

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

231

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.5 Besttigung vorbereitender Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

231 231

F. Beurkundung des Auseinandersetzungsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.6 Plan zur Nachlassauseinandersetzung mit Zustimmung der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

233 233

G. Bekanntgabe des Auseinandersetzungsplans an nicht erschienene Beteiligte („Sumnisverfahren“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

236

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

236

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.7 Bekanntgabe der Beurkundung des Auseinandersetzungsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

236

H. Notarielle Besttigung des Auseinandersetzungsplans . . . . . . . . . . .

238

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238

236

XVII

Inhaltsverzeichnis Seite

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.8 Besttigung des Auseinandersetzungsplans . . . . . . . . . . . . . . .

238 238

§ 13 Aussetzung des Verfahrens und berleitung in ein Mediationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Protokoll mit Aussetzungsbeschluss und Vereinbarung
ber ein Verfahren zur Lsung der Streitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

240 240

Kapitel 7 Verfahren zur Teilung § 14 Aufteilung mit alternierendem Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eignung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Teilbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persnliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einzelprobleme des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schaffung sinnvoller Teilmassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Problem des ersten Zugriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung der Einzelgegenstnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Objektive Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Subjektive Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Transaktionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243 243 244 244 244 245 245 245 245 246 246 247 247 248

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht . . . . . . . . . . . . .

249 249

§ 15 Losverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eignung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persnliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einzelaspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung zu Spiel/Wette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahrensleitung durch unabhngige Dritte . . . . . . . . . . . . . . .

251 251 251 251 252 252 252 253

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Losverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

254 254

XVIII

Inhaltsverzeichnis Seite

§ 16 Adjusted-Winner-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persnliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256 256 258 258 258

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Adjusted-Winner-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258 258

§ 17 Auktionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eignung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verteilungssituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahrensleitung durch unabhngige Dritte . . . . . . . . . . . . . . . c) Finanzielle Leistungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261 261 262 262 262 262

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Auktionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263 263

§ 18 Aufteilungs- und Auswahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266

A. Aufteilungs- und Auswahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Verfahren: Einer teilt, der andere sucht aus . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhaltensanreize innerhalb des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Idee des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Auswhlende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Aufteilende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Versuche, das Verfahren scheitern zu lassen . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Eignung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bloße Teilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschaffenheit der zu teilenden Gegenstnde . . . . . . . . . . . . . c) Leistungsfhigkeit der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mehrere Beteiligte, ungleiche Quoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Mgliche Anwendungsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedingte Angebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufwand und Nutzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266 266 267 267 267 267 268 269 269 269 270 270 271 271 271 272 272

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18.1 Verfahrenssteuernder Vorvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273 273 XIX

Inhaltsverzeichnis Seite

B. Aufteilungs- und Auswahlverfahren
ber eine GmbH (Abspaltung zur Neugr
ndung und Tausch von Geschftsanteilen) . . . . . . . . . . . . . . .

277

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18.2 Vereinbarung
ber ein Aufteilungs- und Auswahlverfahren . . .

277 277

§ 19 Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote (Final-Offer-Arbitration) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

287

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mglichkeiten der Verfahrensgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Varianten der rechtlichen Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Modifizierte Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prozessvertragliche und rechtsgeschftliche Vereinbarungen, Bindung durch Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Modifizierte Schiedsgutachterabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beauftragungs- und Vollmachtlsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eignung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhaltensanreize innerhalb des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Spieltheoretische Erwgungen, empirische Ergebnisse . . . . . b) Leitlinien f
r die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

287 288 289 289 290 290 291 292 293 293 295

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Verfahrenssteuernde Vereinbarung
ber eine Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

296

§ 20 bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern („shoot out“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

308

A. Grundform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

308

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelung im Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mglichkeiten, sich aus einer Gesellschaft zu lsen . . . . . . . . . . . 3. Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verhaltensanreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Varianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zwei Gesellschafter mit ungleichen Anteilen . . . . . . . . . . . . . . b) Mehr als zwei Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

308 308 309 310 311 312 313 313 314

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.1 Verfahrenssteuernde Vereinbarung in Satzung oder Gesellschaftervereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

314 314

B. Mehrstufiges Verfahren durch alternative Preisbestimmung . . . . . . .

323

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

323

XX

296

Inhaltsverzeichnis Seite

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.2 Verfahrenssteuernde Vereinbarung in Satzung oder Gesellschaftervereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

324 324

C. Vorschaltverfahren zur bernahmeregelung: Eskalation auf eine hhere Hierarchiestufe („Escalation to the Top“) . . . . . . . . . . . . . . . . .

328

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

328

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.3 Satzungsregelung: „Escalation to the Top“ . . . . . . . . . . . . . . . . .

328 328

D. Vorschaltverfahren zur bernahmeregelung: Stichentscheid . . . . . .

329

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

329

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.4 Satzungsregelung: Stichentscheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

330 330

Kapitel 8 Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten § 21 Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung . . . . . . .

332

A. Schiedsgutachten und Schiedsgutachtervereinbarung . . . . . . . . . . .

332

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einteilung des Typus „Schiedsgutachten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung zum Schiedsgerichtsverfahren (§§ 1025 ff. ZPO) b) Abgrenzung zum Sachverstndigengutachten im Zivilprozess c) Abgrenzung zu Neuverhandlungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich und Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anforderungen an die Verfahrenstreue der Parteien und Verhaltensanreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtliche Gestaltungsmglichkeiten und -grenzen . . . . . . . . . . .

332 332 333 333 333 334 334

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21.1 Ausf
hrliche Schiedsgutachtenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . 21.2 Kurzfassung Schiedsgutachtenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . 21.3 Erbrecht: Sanktionierung der Weiterverußerung . . . . . . . . . . .

338 338 343 344

B. Vertrag mit dem Schiedsgutachter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

345

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur der Schiedsgutachtervereinbarung . . . . . . . . . . . . . . 2. Form der Schiedsgutachtervereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhltnis zur Schiedsgutachtenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . .

345 345 345 346

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21.4 Schiedsgutachtervereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

346 346

336 336

XXI

Inhaltsverzeichnis Seite

C. Bewertung durch den Schiedsgutachter und Kostenentscheidung anhand des letzten Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

352

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bewertung durch den Schiedsgutachter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Funktionsweise der Drittentscheidung anhand des letzten Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

352 352

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21.5 Satzungstext zur Anteilsbewertung durch Schiedsgutachter . .

354 354

§ 22 Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

356

A. Ausf
hrliche Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarung . . . . . . .

356

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Grundlagen und Ziel des Schiedsverfahrens . . . . . . 2. Die Kompetenzgrundlage der Schiedsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Schiedsvereinbarung gemß § 1029 ZPO . . . . . . . . . . . . . b) Die „Schiedsverf
gung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Ablauf eines Schiedsverfahrens und Schiedsverfahrensvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ablauf des Schiedsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schiedsverfahrensvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schiedsspruch als Mittel der Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . 5. Abgrenzung zu anderen Verfahrensarten, insbesondere zum Schiedsgutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Generelle Motivation der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Internationalitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geheimhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anpassung des Schiedsverfahrens an Parteibed
rfnisse und Auswahl der Schiedsrichter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kosten und Verfahrensdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ausdehnung der Schiedsgerichtsbarkeit
ber die klassischen Felder hinaus? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Vertragliche Vereinbarungen im Zusammenhang mit Schiedsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition der Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auf die Vereinbarung anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Genehmigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Objektive Schiedsfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Subjektive Schiedsfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Formfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regelung des § 1031 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigenstndigkeit des § 1031 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

356 357 358 358 359

XXII

353

360 360 360 361 362 364 364 365 365 365 366 366 366 367 367 368 368 369 369 369 371

Inhaltsverzeichnis Seite

cc) Schiedsklausel als Teil eines formbed
rftigen Hauptvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Verfahrensvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt sonstiger Vereinbarungen, die das Schiedsverfahren betreffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zustandekommen und Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Mehrparteienverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

371 373 373 374 374

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22.1 Ad-hoc-Schiedsvereinbarung anlsslich einer bestimmten Streitigkeit aus einem zu einem fr
heren Zeitpunkt geschlossenen Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

376

376

B. Einfache Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

408

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

408

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22.2 Einfache Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

409 409

C. Verwendung vorformulierter Schiedsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

417

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

418

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. UNCITRAL Arbitration Rules (UNCITRAL-AR) und IBA Rules of Evidence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22.3 Schiedsklausel zur Vereinbarung der UNCITRAL-Schiedsgerichts-Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Baustreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

418

419 422

§ 23 Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag . . . . . .

423

A. Der Schiedsrichtervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

423

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflichten des Schiedsrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflicht zur Durchf
hrung des Schiedsverfahrens . . . . . . . . . . . b) Amtsgerechtes Verhalten und Eignung des Schiedsrichters . . c) Verschwiegenheit des Schiedsrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Durchsetzbarkeit der Pflichten und Haftung des Schiedsrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechte des Schiedsrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verg
tung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beratungsgeheimnis, Weisungsbindung und Auskunftsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

423 424 424 424 425

418

425 426 427 428 428 429 429 XXIII

Inhaltsverzeichnis Seite

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.1 Schiedsrichtervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

430 430

B. Institutionalisierte Schiedsgerichtsbarkeit und internationales Schiedsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

439

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Schiedsorganisationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schiedsinstitutionen und internationale Schiedsgerichtsbarkeit . .

439 441 442

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.2 Allgemeines Muster zur Berufung einer Schiedsorganisation . .

442 442

C. Deutsche Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) und Schiedsgerichtsbarkeit der Industrie- und Handelskammern . . . . . .

444

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Deutsche Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) . . . . . . 2. Schiedsgerichtsbarkeit der Industrie- und Handelskammern . . .

444 444 444

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.3 Schiedsvereinbarungen DIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

445 445

D. TENOS AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

447

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

447

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.4 Schiedsvereinbarung TENOS AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

448 448

E. Stndiges Schiedsgericht der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main (RAKFfM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

449

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

449

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.5 Schiedsklausel RAK-FfM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

450 450

F. Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare (SGH) . . .

451

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

451

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.6 Schiedsvereinbarung SGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

451 451

G. Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit f
r Erbstreitigkeiten e.V. (DSE) . . .

453

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

453

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.7 Schiedsvereinbarung DSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

454 454

H. „Internationale“ Schiedsinstitutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

455

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Internationaler Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer mit Sitz in Paris (ICC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

455

XXIV

455

Inhaltsverzeichnis Seite

2. London Court of International Arbitration (LCIA) . . . . . . . . . . . . . . 3. American Arbitration Association (AAA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schiedsgerichtsinstitut der Stockholmer Handelskammer (AISCC) 5. Internationales Schiedsgericht der Wirtschaftskammer sterreich 6. World Intellectual Property Organization (WIPO) . . . . . . . . . . . . . . II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.8 Schiedsvereinbarung ICC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

456 457 457 457 458 458 458

I. Schiedsgerichte der Handels- und Industriekammern in der Schweiz

459

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

459

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23.9 Empfehlung zur Internationalen Schiedsordnung der Schweizerischen Handelskammern (Schweizerische Schiedsordnung) . .

460

§ 24 Schiedsklauseln in Testamenten und Erbvertrgen . . . . . . . . . . .

461

A. Schiedsverf
gungen in Testamenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

462

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schiedsgerichtsbarkeit in Erbstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mgliche Anwendungsflle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweckmßigkeit des Schiedsverfahrens in Erbstreitigkeiten . . aa) Erbscheinverfahren und Testamentsvollstreckerzeugnis . . bb) Internationale Erbflle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Spezialisierte Schiedsinstitutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Schiedsverf
gung des § 1066 1. Alt. ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anordnung des Schiedsgerichts durch letztwillige Verf
gung . b) Die Form und Wirksamkeit der Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Folgen der Unwirksamkeit sonstiger Verf
gungen . . . . . . cc) Anfechtbarkeit einer letztwilligen Verf
gung . . . . . . . . . . . c) Die Reichweite der Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 2065 BGB (oder richtiger die Bedeutung des § 1051 ZPO im Erbstreit vor dem Schiedsverfahren) . . . . . . . . . . . bb) Aus
bung zulssiger Bestimmungsrechte/Entscheidung als Schiedsgutachter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Entscheidung in Pflichtteilsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . dd) Entscheidung
ber die Entlassung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Verfahrensvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Schiedsrichtervertrag, -verg
tung und Schiedsorganisationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Anordnung in internationalen Erbfllen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erbrechtliche Gestaltungsmittel zur Verstrkung der Schiedsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

462 462 462 462 463 464 465 465 465 467 467 468 468 469

460

469 470 471 472 472 473 474 474 XXV

Inhaltsverzeichnis Seite

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.1 Schiedsverf
gung mit weiteren Bestimmungen in einem Einzel-Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

475 475

B. Schiedsverf
gungen in Erbvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

480

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterwerfung eines Rechtsverhltnisses unter die Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Streitigkeiten zwischen den am Rechtsgeschft Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Streitigkeiten nach dem Tod eines am Rechtsgeschft Beteiligten, die seinen Nachlass betreffen . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Maßgebliche Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schiedsverf
gungen bei bindenden letztwilligen Verf
gungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Streitigkeiten zwischen berlebenden, die nicht den Nachlass des Verstorbenen betreffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

480 480 480 481 481 481 483 483

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.2 Schiedsverf
gung und Schiedsvereinbarungen mit weiteren Bestimmungen in einem Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

484

C. Schiedsverf
gungen zu gemeinsamen Testamenten . . . . . . . . . . . . .

487

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

487

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.3 Schiedsverf
gung und Schiedsvereinbarungen mit weiteren Bestimmungen zu einem gemeinschaftlichen Testament . . . . .

488 488

D. Schiedsverf
gung zur Einsetzung eines institutionellen Schiedsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

490

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

490

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.4 Schiedsverf
gung zur Einsetzung eines institutionellen Schiedsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

490 490

E. Musterschiedsverf
gung Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit f
r Erbstreitigkeiten e.V. (DSE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

493

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

493

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.5 Schiedsverf
gung f
r Erbstreitigkeiten nach DSE . . . . . . . . . . .

494 494

F. Musterschiedsverf
gungen des Schlichtungs- und Schiedsgerichtshofs Deutscher Notare – SGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

495

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

495

XXVI

484

Inhaltsverzeichnis Seite

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.6 Schiedsverf
gungen f
r Erbstreitigkeiten nach SGH . . . . . . . . .

495 495

G. Schiedsvereinbarung zu einem Erb-, Pflichtteils- oder Zuwendungsverzicht gemß §§ 2346 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

496

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

496

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.7 Schiedsvereinbarung zwischen dem Erblasser und einem Pflichtteilsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

498 498

§ 25 Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschafts- und Vereinsrecht . . . .

499

A. Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (GmbH) . . . . . . . . . . . . . . . . .

500

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beschlussmngelstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schiedsklausel als Satzungsbestandteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schiedsklausel bei Gr
ndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schiedsklausel durch Satzungsnderung . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schiedsklausel und Rechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schiedsvereinbarung
ber nicht-korporative Streitigkeiten . . .

500 501 503 503 504 504 505

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25.1 Schiedsvereinbarung GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

505 505

B. Aktiengesellschaft (AG) und Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

516

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beschlussmngelstreitigkeiten gemß §§ 241 ff. AktG . . . . . . . . . a) Statuarische Schiedsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schiedsvereinbarung außerhalb der Satzung . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonstige Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

516 517 517 517 518

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25.2 Schiedsvereinbarung AG und KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

518 518

C. OHG, KG, Partnerschaft und Gesellschaft b
rgerlichen Rechts . . . .

522

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entscheidungen des Schiedsgerichts im Registerverfahren . . . . . 2. Die Form der Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

522 523 523

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25.3 Schiedsvereinbarung Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . .

524 524

D. Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

529

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abgrenzung von Vereinsgerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

530 530 XXVII

Inhaltsverzeichnis Seite

2. Wirksame Aufnahme in die Vereinssatzung und Schiedsbindung a) Vereinsgr
ndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bindung von Vereinsmitgliedern ohne ausdr
ckliche Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bindung an Mehrheitsbeschl
sse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erstreckung auf Neumitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhaltliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

531 531

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25.4 Schiedsvereinbarung Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

534 534

532 532 533 533

Kapitel 9 Vergleichsvereinbarungen § 26 Allgemeine Vergleichsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

541

A. Außergerichtlicher Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

541

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

541

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.1 Außergerichtlicher Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.2 Außergerichtlicher Anwaltsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

543 543 546

B. Außergerichtlicher Abfindungsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

548

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

548

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.3 Abfindungsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

549 549

C. Vergleich zur Prozesserledigung außerhalb des gerichtlichen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

551

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

551

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.4 Vergleich zur Prozesserledigung außerhalb des Gerichtsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

552 552

D. Prozessvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

556

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

556

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.5 Prozessvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

557 557

E. Vergleich mit umfassenden, den Streitgegenstand
berschreitenden Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

558

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

558

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26.6 Antrag auf Protokollierung eines Prozessvergleichs . . . . . . . . .

558 558

F. Verfahrenssteuernder Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

561

XXVIII

Inhaltsverzeichnis Seite

§ 27 Vergleichsvereinbarungen im Mietrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

562

A. Der Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

562

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines zu Vergleichen im Mietrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterschiedliche Ausgangslage bei Wohnraum- und Geschftsraummiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleichstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interessenlage der Parteien eines Mietaufhebungsvertrages . . . . a) Interessen des Vermieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interessen des Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zustandekommen des Mietaufhebungsvertrages . . . . . . . . . . . . . a) Formfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrere Mieter oder Vermieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bedingter Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Widerrufsrecht bei Haust
rgeschften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Allgemeine Geschftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sittenwidrige Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Anspruch auf Vertragsaufhebung in Ausnahmefllen . . . . . . . . . . 8. Steuerliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einkommensteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Private Vermieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gewerbliche Vermieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

562 562 562 563 564 564 565 565 565 566 566 567 568 569 569 570 570 570 570 570

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27.1 Aufhebungsvertrag im Mietrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

571 571

B. Die Mietnderungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

580

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines zu Vereinbarungen
ber die Miethhe . . . . . . . . . . . . a) Wohnraummiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschftsraummiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interessenlage der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zustandekommen des nderungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Grenzen der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Auswirkung der Mietnderungsvereinbarung auf k
nftige Mieterhhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

580 580 580 581 582 582 584

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27.2 Mietnderungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

585 585

C. Die Modernisierungsvereinbarung f
r Wohnraum . . . . . . . . . . . . . . . .

588

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interessenlage der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Wirksamkeit von Vereinbarungen
ber die Duldung von Modernisierungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

588 589

584

589 XXIX

Inhaltsverzeichnis Seite

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27.3 Modernisierungsvereinbarung im Mietverhltnis . . . . . . . . . . . .

590 590

§ 28 Vergleichsvereinbarungen im Werkvertragsrecht, insb. im Privaten Baurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

596

A. Preisanpassung bei Mengennderungen (Einheitspreisvertrag) . . . .

597

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verg
tungstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Leistungsmenge und Preis beim Einheitspreisvertrag . . . . . . . . .

597 597 598

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.1 Preisanpassungsvereinbarung bei Mengennderungen (Einheitspreisvertrag) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

600 600

B. Preisanpassung bei Wegfall der Geschftsgrundlage (Pauschalpreisvertrag) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

602

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

602

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.2 Preisanpassungsvereinbarung im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

603 603

C. Abgeltungsvereinbarung bei Leistungsmodifikationen . . . . . . . . . . . .

605

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auftraggeberseits angeordnete Leistungsmodifikationen . . . . . . 2. Leistungsmodifikationen ohne auftraggeberseitige Anordnung . . 3. Die Nachtragsverg
tung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Leistungsverweigerungsrecht Auftragnehmer . . . . . . . . . . . . . . . .

605 605 607 607 608

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.3 Vergleichsvereinbarung zur Abgeltung der Folgen von Leistungsmodifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

608 608

D. Interimsvereinbarung mit Schiedsgutachtenabrede zu streitigen Nachtrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

612

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

612

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.4 Interimsvereinbarung mit Schiedsgutachtenabrede zu streitigen Nachtrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

613 613

E. Vereinbarung zur Abgeltung von Behinderungsfolgen . . . . . . . . . . . .

615

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Flligkeit und Verzug hinsichtlich der Bauleistung . . . . . . . . . . . . . 2. Bauablaufstrungen und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fristverlngerung als Behinderungsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadensersatz-/Entschdigungsanspr
che . . . . . . . . . . . . . . 3. Strategische berlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

615 615 617 617 618 619

XXX

Inhaltsverzeichnis Seite

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.5 Vereinbarung zu Behinderungsfolgen bei verspteten, auftraggeberseitigen Planlieferungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

620 620

F. Mangelbedingte Einbehaltsregelung vor Abnahme . . . . . . . . . . . . . . .

623

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

623

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.6 Vorlufige Einbehaltsregelung mit Schiedsgutachten whrend Baudurchf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

625 625

G. Vereinbarung zur Nacherf
llung nach Abnahme . . . . . . . . . . . . . . . . .

627

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

627

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.7 Vereinbarung zur Nacherf
llung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

628 628

H. Vereinbarung zum Vorschussanspruch des Auftraggebers bei Selbstvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

630

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

630

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.8 Vereinbarung zum Vorschussanspruch des Auftraggebers . . .

630 630

I. Minderungsvereinbarung bei optischen Mngeln . . . . . . . . . . . . . . . .

633

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

633

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.9 Minderungsvereinbarung bei optischen Mngeln mit Schiedsgutachtenabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

634 634

J. Abgeltungsvereinbarung bei gesamtschuldnerisch haftenden Baubeteiligten (Schadensersatz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

636

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

636

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.10 Abgeltungsvereinbarung bei gesamtschuldnerisch haftenden Baubeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

637

K. Vergleich zum Architektenhonorar vor Schlichtungsausschuss . . . . .

639

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schlichtungsaussch
sse der Architektenkammern . . . . . . . . . . . . 2. Vereinbarungen zum Architektenhonorar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

639 639 640

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28.11 Architektenhonorarvergleich vor Schlichtungsausschuss . . . .

642 642

637

XXXI

Inhaltsverzeichnis Seite

§ 29 Vergleichsvereinbarung im Delikts- und Straßenverkehrsrecht

645

A. Der umfassende Abfindungsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

645

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Personenschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beratungspflicht des Anwaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Belehrung des Mandanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vergleich und Abnderung/Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wegfall der Geschftsgrundlage/§ 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . b) Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abnderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rentenvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

645 645 646 646 646 647 649 649 650 650 651

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29.1 Umfassendes Abfindungsformular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

651 651

B. Abfindung mit Vorbehalt und (Teil-)Abfindung einzelner Schadenspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

676

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Teilabfindung/Abfindung mit Vorbehalt und Verjhrung . . . . . . . .

676 676 677

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29.2 Abfindungsformulare Teilverzicht – Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . .

679 679

C. Außergerichtlicher Rentenvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

682

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

682

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29.3 Rentenvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

682 682

§ 30 Vergleichsvereinbarungen im Grundst
cksrecht . . . . . . . . . . . . .

685

A. Nachtragsurkunde zu einem Grundst
ckskaufvertrag . . . . . . . . . . . .

686

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

686

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.1 Vergleichsvereinbarung als Nachtrag zum Grundst
ckskaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

687 687

B. R
ckabwicklung eines Grundst
ckskaufvertrages . . . . . . . . . . . . . . .

698

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

698

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.2 Vergleichsvereinbarung bei R
ckabwicklung eines Grundst
ckskaufvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

698

XXXII

698

Inhaltsverzeichnis Seite

C. Austausch einer Vertragspartei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

708

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

708

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30.3 bernahme eines Grundst
ckskaufvertrags . . . . . . . . . . . . . . .

709 709

§ 31 Vergleichsvereinbarungen im Familienrecht: Die Scheidungsfolgenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

717

A. Scheidungsfolgenvereinbarung lterer, wirtschaftlich selbststndiger Ehegatten ohne Kinder; zugleich: Darstellung mglicher Vereinbarungen zur außergerichtlichen Streitbeilegung im Familienrecht . . .

717

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung Ehevertrag/Scheidungsfolgenvereinbarung . . . . . . . 3. Vorteile einer Scheidungsfolgenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mgliche Motive der Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insbesondere: Die einverstndliche Scheidung im Sinne von § 630 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vereinbarungen im Bereich des ehelichen G
terrechts . . . . . . . . . a) Die Grundz
ge des gesetzlichen G
terstandes der Zugewinngemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Grundsatz der Vermgenstrennung . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Zugewinnausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarungsmglichkeiten im G
terrecht . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Vereinbarung eines Wahlg
terstands, insbesondere der G
tertrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Modifizierung des gesetzlichen G
terstandes . . . . . . cc) Der Ausschluss der Verf
gungsbeschrnkungen der §§ 1365 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Grenzen der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Die Eintragung im G
terrechtsregister . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Grundz
ge der gesetzlichen Regelung im berblick . . . . . aa) Die Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auszugleichende Versorgungsanrechte . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Durchf
hrung des Versorgungsausgleichs . . . . . . . . . dd) Die Mglichkeit der gerichtlichen Abnderung . . . . . . . . . ee) Das Verhltnis des Versorgungsausgleichs zum G
terund Unterhaltsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarungsmglichkeiten zum Versorgungsausgleich . . . . aa) Ehevertragliche Vereinbarungen und Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Scheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

717 717 718 719 719 719 721 721 721 722 724 724 726 727 728 729 730 731 731 731 732 733 735 735 736 736 XXXIII

Inhaltsverzeichnis Seite

bb) Mglicher Inhalt von Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Spezielle Schranke der Vertragsfreiheit: Das Verbot des sog. Supersplittings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Spezielle Schranke der Vertragsfreiheit: Das Erfordernis der gerichtlichen Genehmigung nach § 1587o Abs. 2 Satz 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Allgemeine Grenze der Vertragsfreiheit: Versorgungsausgleich und richterliche Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . ff) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vereinbarungen im Bereich des Ehegatten- und nachehelichen Unterhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die durch die Ehe begr
ndete gesetzliche Unterhaltspflicht . b) Der Familienunterhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Trennungsunterhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die gesetzlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mgliche Vereinbarungen: Verbot des Verzichts f
r die Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der nacheheliche Unterhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die gesetzlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mglicher Inhalt von Vereinbarungen zum nachehelichen Unterhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Grenzen der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die sonstige Vermgensauseinandersetzung der Ehegatten im Zuge der Trennung oder Scheidung, insbesondere
ber die Ehewohnung und den Hausrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die sonstige Vermgensauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . b) Insbesondere die Nutzung der Ehewohnung und die Verteilung des Hausrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grenzen der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Vereinbarungen zum Erb- und Pflichtteilsrecht der Ehegatten . . . a) Das Schicksal (gemeinsamer) letztwilliger Verf
gungen . . . . . aa) Die gesetzliche Auslegungsregel zur Unwirksamkeit letztwilliger Verf
gungen bei Ehescheidung . . . . . . . . . . . bb) Die Aufhebung letztwilliger Verf
gungen, insbesondere deren mgliche Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarungen zum gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrecht . aa) Das gesetzliche Erb- und Pflichtteilsrecht des Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mgliche Vereinbarungen, insbesondere der Verzicht . . . cc) Grenzen der Vertragsfreiheit: Inhaltskontrolle von Erbund Pflichtteilsverzichten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIV

738 738

740 740 741 742 742 742 743 743 744 747 747 748 750 751

752 752 754 755 756 756 756 756 757 758 758 758 759 760

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9. Vereinbarungen der Ehegatten im Zusammenhang mit gemeinschaftlichen Kindern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Recht der elterlichen Sorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die gesetzlichen Folgen der elterlichen Trennung . . . . . . bb) Mglichkeiten elterlicher Sorgerechtsvereinbarungen . . cc) Das Fortbestehen der gemeinsamen elterlichen Sorge . dd) Die Verpflichtung, einem Antrag auf bertragung durch den anderen Elternteil zuzustimmen . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz bei Verstoß gegen Sorgerechtsvereinbarungen der Eltern? ff) Konsequenz f
r Gestaltungen im Bereich der elterlichen Sorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Grenzen der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Umgangsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die gesetzlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Elterliche Vereinbarungen zum Umgang . . . . . . . . . . . . . cc) Grenzen der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Kindesunterhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die gesetzlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Elterliche Vereinbarungen zum Kindesunterhalt . . . . . . . cc) Grenzen der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Sonstige Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem Ehenamen . . . b) Vereinbarungen zu den Voraussetzungen der Ehescheidung aa) Ausschluss oder Erschwerung der Scheidung . . . . . . . . bb) Erleichterung der Scheidung, Trennungszeitpunkt . . . . . c) Vereinbarungen mit steuerrechtlichem Hintergrund . . . . . . . . 11. Die richterliche Inhaltskontrolle als zweistufige Wirksamkeitsund Aus
bungskontrolle nach Maßgabe der Kernbereichslehre a) Neubestimmung der Grenzen der Privatautonomie . . . . . . . . b) Die Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Urteil des BGH vom 11. 2. 2004 und die hierauf basierende Kernbereichslehre als neues Instrument der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Stufe 1: Die Wirksamkeitskontrolle gemß § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die sog. Kernbereichslehre als Pr
fungsmaßstab . . . . . cc) Stufe 2: Die Aus
bungskontrolle gemß § 242 BGB . . . d) Weitere Entwicklung nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 11. 2. 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Anwendbarkeit auf Scheidungsfolgenvereinbarungen . .

760 760 760 761 762 762 763 763 763 764 764 764 764 765 765 765 765 766 766 767 767 767 768 768 768 769 769 769 770

771 771 771 772 773 775 XXXV

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f) Zusammenfassung: Konsequenzen f
r die Gestaltung von Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Besonderheiten bei der Beteiligung von auslndischen Ehegatten oder Ehegatten aus den Beitrittsgebieten . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemischt nationale Ehen oder Ehen, bei denen beide Ehegatten ausschließlich auslndische Staatsangehrige sind . . c) Besonderheiten bei Ehen aus dem Beitrittsgebiet . . . . . . . . . II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.1 Scheidungsfolgenvereinbarung bei noch nicht gestelltem Scheidungsantrag mit Grundbesitz
bertragung, Vereinbarung der G
tertrennung, Ausschluss des Versorgungsausgleichs und Unterhaltsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

776 777 777 777 778 779

779

B. Scheidungsfolgenvereinbarung junger Ehegatten mit gemeinsamen Kindern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

805

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

805

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.2 Scheidungsfolgenvereinbarung bei bereits gestelltem Scheidungsantrag mit Zugewinnausgleichsverzicht gegen Abfindung, Durchf
hrung des gesetzlichen Versorgungsausgleichs, lediglich teilweisem Unterhaltsverzicht auf nachehelichen Unterhalt und Vereinbarungen zum Kindesunterhalt und der elterlichen Sorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

806

806

C. G
terrechtliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

821

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

821

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.3 Gegenstndliche Herausnahme von Vermgenswerten aus dem Zugewinnausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.4 Betragsmßige, wertgesicherte Deckelung des Zugewinnausgleichsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.5 Vereinbarung der G
tertrennung f
r die Zukunft; Zugewinnausgleich f
r die Vergangenheit mit Berichtigung negativen Anfangsvermgens eines Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

821

829

D. Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

831

821 826

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

831

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.6 Herausnahme bestimmter Zeiten aus dem Versorgungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.7 Vernderung der Ausgleichsquote bei der Durchf
hrung des Versorgungsausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.8 Ausschluss des Versorgungsausgleichs nach Stellung des Scheidungsantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

832

XXXVI

832 835 837

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E. Vereinbarungen zum Ehegatten- bzw. nachehelichen Unterhalt . . . .

839

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

839

II. Mustertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.9 Einseitiger Verzicht auf nachehelichen Unterhalt . . . . . . . . . . . . 31.10 Zustimmung zum begrenzten Realsplitting . . . . . . . . . . . . . . .

840 840 842

§ 32 Vergleichsvereinbarungen im Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

845

A. Erbauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

845

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erbengemeinschaft und Erbauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . 2. Erbauseinandersetzung in der außergerichtlichen Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Teilungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einvernehmliche Auseinandersetzungsvereinbarung . . . . . . . . aa) Inhalt und Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erbauseinandersetzung als Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Interesse der Beteiligten an einer einvernehmlichen Erbauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Andere Wege der Erbauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erbteils
bertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abschichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erbschaftsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einkommensteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grunderwerbsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

845 845

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32.1 Erbauseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

852 852

B. Erbrechtlicher Auslegungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

868

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erbrechtlicher Auslegungsvertrag als Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ziele des erbrechtlichen Auslegungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirkungen eines erbrechtlichen Auslegungsvertrages . . . . . . . . . a) Erbrechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldrechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bindungswirkung gegen
ber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfahrensrechtliche Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bindungswirkung gegen
ber Nachlassglubigern . . . . . . 4. Formfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der erbschaftsteuerrechtliche „Erbvergleich“ . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Strategische Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einzubeziehende unmittelbar Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zu ber
cksichtigende mittelbar Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . .

868 868 869 870 870 871 872 873 874 875 875 877 877 877

846 846 847 847 848 849 849 849 850 850 850 851 852

XXXVII

Inhaltsverzeichnis Seite

c) Vermeidung nachfolgender Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schwierigkeiten f
r den Vertragsgestalter . . . . . . . . . . . . . . . . .

878 879

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32.2 Erbrechtlicher Auslegungsvertrag (Erbvergleich), Vermchtniserf
llung und Erbscheinsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

880 880

C. Vergleichsvereinbarung zwischen Erben und Pflichtteilsberechtigten

897

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Praktische Bedeutung des Pflichtteilsrechts in der außergerichtlichen Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundlagen des Pflichtteilsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichtteilsberechtigte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzung und Inhalt des Pflichtteilsanspruchs . . . . . . . . c) Auskunftsanspr
che des Pflichtteilsberechtigten . . . . . . . . . . d) Schutz des Pflichtteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Strategische Argumente f
r eine Vergleichsvereinbarung im Pflichtteilsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interessen des Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interessen des Verpflichteten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gemeinsame Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erbschaftsteuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundstruktur der Besteuerung des Pflichtteilsanspruchs . . . b) Zeitpunkt der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs . . . c) Pflichtteilsanspruch als erbschaftsteuerliches Gestaltungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Hingabe von Grundbesitz an den Pflichtteilsberechtigten . . . .

897 897 897 897 898 899 899 900 900 900 901 901 901 902 903 903

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32.3 Verzicht auf entstandene, nicht geltend gemachte Pflichtteilsanspr
che, Grundst
cks
berlassung und weitere Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

905

§ 33 Vergleichsvereinbarungen im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . .

916

A. Ausscheiden aus einer Gesellschaft durch Abtretung . . . . . . . . . . . .

916

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abtretung und Alternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

916 916 917 918

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33.1 Grundfall: Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH durch Geschftsanteilsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33.2 Komplexerer Fall: Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

918

XXXVIII

905

918 921

Inhaltsverzeichnis Seite

B. Ausscheiden aus einer Gesellschaft durch einvernehmliche Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

929

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

929

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33.3 Gesellschafterbeschluss
ber die Einziehung eines Geschftsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

929

§ 34 Vergleichsvereinbarungen im Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

935

A. Der Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

935

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interessenlage der Parteien und strategische berlegungen bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interessenlage des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interessenlage des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Definition und wirksames Zustandekommen des Aufhebungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Widerruflichkeit von Aufhebungsvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein Widerrufsrecht nach § 312 BGB n.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tarifliche Widerrufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Befristungskontrolle von Aufhebungsvereinbarungen . . . . . . . . . . 5. Hinweis- und Aufklrungspflichten des Arbeitgebers . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Hinweis- und Aufklrungspflichten . . . . . . . . . . . . b) Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Anfechtung von Aufhebungsvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tuschungsanfechtung nach § 123 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung nach § 123 BGB 7. Sozialversicherungsrechtliche Folgen des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sozialversicherungsrechtliche Folgen f
r den Arbeitnehmer . . aa) Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe, § 144 SGB III . . . . . . . . bb) Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs bei Entlassungsentschdigung nach § 143a SGB III . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sozialversicherungsrechtliche Risiken f
r den Arbeitgeber . . . 8. Steuerrechtliche Optimierung von Aufhebungsvertrgen . . . . . . . a) Steuerfreie Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerbeg
nstigte Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerbeg
nstigte Einzahlung in eine Direktversicherung . . . .

935

943 944 945 945 945 946

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.1 Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

947 947

B. Der Abwicklungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

958

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

958

929

936 936 937 937 938 938 938 938 939 939 939 940 940 940 941 941 941 941

XXXIX

Inhaltsverzeichnis Seite

1. Interessenlage der Parteien und strategische berlegungen bei Abschluss eines Abwicklungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Definition und wirksames Zustandekommen des Abwicklungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Widerruflichkeit von Abwicklungsvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Befristungskontrolle von Abwicklungsvertrgen . . . . . . . . . . . . . . 5. Hinweis- und Aufklrungspflichten des Arbeitgebers . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Hinweis- und Aufklrungspflichten . . . . . . . . . . . . b) Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Anfechtung von Abwicklungsvertrgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Sozialversicherungsrechtliche Folgen des Abschlusses eines Abwicklungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sozialversicherungsrechtliche Folgen f
r den Arbeitnehmer . aa) Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe nach § 144 SGB III . . . . bb) Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs bei Entlassungsentschdigung nach § 143a SGB III . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sozialversicherungsrechtliche Risiken f
r den Arbeitgeber . . 8. Steuerrechtliche Optimierung von Abwicklungsvertrgen . . . . . .

958 958 959 959 959 959 959 959 960 960 960 963 963 963

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.2 Abwicklungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

964 964

C. Die K
ndigung nach § 1a KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

966

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interessenlage der Parteien und strategische berlegungen bei Ausspruch einer K
ndigung nach § 1a KSchG . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsnatur, Voraussetzung und Hhe des Abfindungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsnatur des Abfindungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen des Abfindungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . c) Hhe des Abfindungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sozialversicherungsrechtliche Folgen einer K
ndigung nach § 1a KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sozialversicherungsrechtliche Folgen f
r den Arbeitnehmer . . b) Die sozialversicherungsrechtlichen Risiken f
r den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Steuerrechtliche Behandlung der Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . .

966 967 968 968 968 968 969 969 971 971

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.3 K
ndigung nach § 1a KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

971 971

D. Vereinbarungen bei streitiger Arbeitnehmereigenschaft . . . . . . . . . . .

972

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interessenlage der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Einordnung der Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtliche Risiken der Scheinselbststndigkeit . . . . . . . . . . . . . . a) Sozialversicherungsrechtliche Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

972 973 973 973 973

XL

Inhaltsverzeichnis Seite

b) Lohnsteuerrechtliche Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Arbeitsrechtliche Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Statusfeststellungsklage zum Arbeitsgericht . . . . . . . . . . . bb) K
ndigungsschutzklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Lsungsanstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfrageverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragliche Gestaltungsmglichkeiten der Parteien . . . . . . . .

974 974 974 975 975

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34.4 Aufhebungsvereinbarung bei zweifelhafter Arbeitnehmereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

976

975 976

976

Kapitel 10 Vertragsvollzug § 35 Sicherung durch Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

979

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vollzug als tatschliches Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Diagnose des Durchf
hrungsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vollzugsautomatismus vs. Vertragstreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vollzugsautomatismus durch Vereinbarung von Bedingungen . . . a) Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendungsflle/Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

979 979 979 980 980 980 981

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Sicherung des Vertragsvollzugs durch Bedingungen . . . . . . . . . .

982 982

§ 36 Vollmachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

983

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vollzugsautomatismus durch Erteilung von Vollmachten . . . . . . . a) Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Person des Bevollmchtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherung der Vertragstreue durch Bindung im Innenverhltnis d) Anwendungsflle/Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

983 983 983 983 984 984 985

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Sicherung des Vertragsvollzugs durch Vollmacht . . . . . . . . . . . . .

986 986

§ 37 Treuhandgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

987

I. Einf
hrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherung der Beteiligteninteressen durch Treuhand . . . . . . . . . . 2. Anwendungsflle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierung der Treuhandanweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

987 987 988 989 XLI

Inhaltsverzeichnis Seite

II. Mustertext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Sicherung des Vertragsvollzugs durch Treuhandgestaltung . . . .

990 990

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

993

XLII

Abk
rzungsverzeichnis

a.A. a.a.O. AAA Abk. abl. Abs. Abschn. abw. AcP ADAC A.d..R. ADR a.E. AE a.F. AfA AG AGB AGBG AGGVG AgrarR AHB AISCC AKB AktG allg. Alt. amtl. AnfG Anh. Anm. AnwBl AP Arb

andere/r Ansicht am angegebenen Ort American Arbitration Association Abkommen ablehnend Absatz Abschnitt abweichend Archiv f
r die civilistische Praxis (Band, Seite) Allgemeiner Deutscher Automobil Club e.V. Anstalt des ffentlichen Rechts Alternative Dispute Resolution am Ende Arbeitsrechtliche Entscheidungen (Jahr, Seite) alte Fassung (Steuerliche) Absetzung f
r Abnutzung Amtsgericht, Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen Gesetz zur Ausf
hrung des Gerichtsverfassungsgesetzes Zeitschrift f
r das Recht der Landwirtschaft, der Agrarmrkte und des lndlichen Raumes (Jahr, Seite) Allgemeine Versicherungsbedingungen f
r die Haftpflichtversicherung Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce Allgemeine Bedingungen f
r die Kraftfahrtversicherung, außergerichtliche Konfliktbeilegung Aktiengesetz allgemein Alternative amtlich Gesetz
ber die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens Anhang Anmerkung Anwaltsblatt (Jahr, Seite) Arbeitsrechtliche Praxis (Gesetz, § und Nr. der Entscheidung) Arbitration XLIII

Abk
rzungsverzeichnis

ArbGG Arb-Med ArbRB ArbuR ARGE Art. ASB AuB Aufl. AWD Az.

Arbeitsgerichtsgesetz Arbitration-Mediation Arbeits-Rechts-Berater (Jahr, Seite) Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Arbeitsgemeinschaft Artikel außergerichtliche Streitbeilegung Arbeit und Beruf (Jahr, Seite) Auflage Außenwirtschaftsdienst (Jahr, Seite) Aktenzeichen

BAFA BAG BarwVO BATNA BauR

Bundesamt f
r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle Bundesarbeitsgericht Barwert-Verordnung Best Alternative to Negotiated Agreement Baurecht, Zeitschrift f
r das gesamte ffentliche und private Baurecht (Jahr, Seite) Der Bau-Rechts-Berater (Jahr, Seite) Bayerisches Ausf
hrungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht Amtliche Sammlung des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und zur nderung gerichtverfassungsrechtlicher Vorschriften (Bayerisches Schlichtungsgesetz) Der Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band beglaubigt Begr
ndung Bewertung durch einen neutralen Experten Beschluss bestritten betreffend Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bundesfinanzhof Sammlung amtlich nicht verffentlichter Entscheidungen des BFH (Band, Seite) B
rgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (Jahr, Teil, Seite) B
rgerliches Gesetzbuch – Regierungsentwurf

BauRB BayAGGVG BayObLG BayObLGZ BaySchlG

BB Bd. begl. Begr. B.E.N.E Beschl. bestr. betr. BetrAVG BetrVG BeurkG BFH BFH/NV BGB BGBl. BGB-RE XLIV

Abk
rzungsverzeichnis

BGH BGHZ BLZ BNotO BrsG BRAGO BRAO BR BR-Drucks. BReg. BSG Bsp. bspw. BStBl BT BT-Drucks. BtPrax BUrlG BVerfG BVerfGE BVormVG BW BWNotZ bzw. ca. CCI CHF CISG

Bundesgerichtshof Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Bankleitzahl Bundesnotarordnung Brsengesetz Bundesgeb
hrenordnung f
r Rechtsanwlte Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrat Bundesratsdrucksache (Jahr, Teil, Seite) Bundesregierung Bundessozialgericht Beispiel beispielsweise Bundessteuerblatt (Jahr, Teil, Seite) Bundestag Bundestagsdrucksache (Jahr, Teil, Seite) Betreuungsrechtliche Praxis (Jahr, Seite) Mindesturlaubsgesetz f
r Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Gesetz
ber die Verg
tung von Berufsvorm
ndern (Berufsvorm
nderverg
tungsgesetz) Baden-W
rttemberg Zeitschrift f
r das Notariat in Baden-W
rttemberg (Jahr, Seite) beziehungsweise

Co. Co-Med-Arb

circa Chambre de Commerce et d'Industrie Schweizer Franken United Nation Convention on Contracts for the International Sale of Goods Compagnie Combined Mediation-Arbitration

DAB dag. DAR DAV DAVA DAWR DB ders.

Deutsches Architektenblatt (Monat/Jahr, Seite) dagegen Deutsches Autorecht (Jahr, Seite) Deutscher Anwaltverein e.V. Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote Deutsche Außenwirtschafts-Rundschau (Jahr, Seite) Der Betrieb (Jahr, Seite) derselbe XLV

Abk
rzungsverzeichnis

d.h. dies. DIN DIS DIS-MAT DIS-SchO DNotl DNotV DNotZ DONot DRiG DRiZ Drucks. DSE DSE-SchO DStR DStRE

EDV EFG EFZG EG EGBGB EGZPO EheG EheRG Einf. Einl. EL ENE ErbR ErbStB ErbStDV ErbStG ErfK. Erg. EStG etc. EU e.V. XLVI

das heißt dieselben Deutsche Industrie-Norm/en Deutsche Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. Materialien der Deutschen Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. Deutsches Notarinstitut Deutscher Notarverein e.V. Deutsche Notar-Zeitschrift (Jahr, Seite) Dienstordnung f
r Notarinnen und Notare Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung (Jahr, Seite) Drucksache Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit f
r Erbstreitigkeiten e.V. Schiedsordnung der Deutschen Schiedsgerichtsbarkeit f
r Erbstreitigkeiten e.V. Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Deutsches Steuerrecht-Entscheidungsdienst (Jahr, Seite) Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte (Jahr, Seite) Gesetz
ber die Zahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall und an Feiertagen (Entgeltfortzahlungsgesetz) Europische Gemeinschaft/en Einf
hrungsgesetz zum B
rgerlichen Gesetzbuch Gesetz betreffend die Einf
hrung der Zivilprozessordnung Ehegesetz Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts Einf
hrung Einleitung Ergnzungslieferung Early Neutral Evaluation Erbrecht Erbschaft-Steuer-Berater (Jahr, Seite) Erbschaftsteuer-Durchf
hrungsverordnung Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Ergebnis Einkommensteuergesetz et cetera Europische Union eingetragener Verein

Abk
rzungsverzeichnis

EWiR EZB

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europische Zentralbank

f. FA Fa. FamRZ ff. FG FGG

folgende Fachanwalt Firma Zeitschrift f
r das gesamte Familienrecht (Jahr, Seite) fortfolgende Finanzgericht Gesetz
ber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Jahr, Seite) Flurnummer/n Fußnote/n Flip-Flop-Arbitration Familie, Partnerschaft, Recht (Jahr, Seite) Festschrift

FGPrax Fl.Nr. Fn. FOA FPR FS G GBl. GBO GbR GE gem. GewO GewSchG gez. GG ggf. GKG GmbH GmbHG GmbHR grds. GrEStG GS GV.NRW. GVBl GVG GVOBl GwG

Gesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft b
rgerlichen Rechts Das Grundeigentum (Jahr, Seite) gemß Gewerbeordnung Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (Gewaltschutzgesetz) gezeichnet Grundgesetz gegebenenfalls Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschrnkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung GmbH-Rundschau (Jahr, Seite) grundstzlich Grunderwerbsteuergesetz Gedchtnisschrift Gesetz- und Verordnungsblatt f
r das Land NordrheinWestfalen (Jahr, Seite) Gesetz- und Verordnungsblatt (auch mit GVOBl abgek
rzt) Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt (auch mit GVBl abgek
rzt) Gesetz
ber das Aufsp
ren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwschegesetz) XLVII

Abk
rzungsverzeichnis

gwmk Gz. HansOLG HausTWG Hdb. HessFGG HGB h.M. HOAI HRB Hrsg. HS/Hs. HStrSchlG HVPI IBA IBR ICC i.d.F. i.d.R. IDR i.Erg. IHK i.H.v. inkl. insb. InsO i.S.d. i.S.v. IPR int. i.V.m. i.W. JPS JR JuMoG JurB
ro JuS XLVIII

Gesellschaft f
r Wirtschaftsmediation und Konfliktmanagement e.V. Geschftszeichen Hanseatisches Oberlandesgericht Gesetz
ber den Widerruf von Haust
rgeschften und hnlichen Geschften (Haust
rwiderrufsgesetz) Handbuch Hessisches Gesetz
ber die freiwillige Gerichtsbarkeit Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Honorarordnung f
r Architekten und Ingenieure Handelsregister Abteilung B Herausgeber Halbsatz Hessisches Gesetz zur Regelung der außergerichtlichen Streitschlichtung Harmonisierter Verbraucherpreisindex International Bar Association Immobilien- & Baurecht (Jahr, Seite) International Chamber of Commerce in der Fassung in der Regel Journal of International Dispute Resolution (Jahr, Seite) im Ergebnis Industrie- und Handelskammer in Hhe von inklusive insbesondere Insolvenzordnung im Sinne des/r im Sinne von Internationales Privatrecht internationale/er/es in Verbindung mit in Worten Jahrbuch f
r die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit (Band [Jahr], Seite) Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Gesetz zur Modernisierung der Justiz (Justizmodernisierungsgesetz) Das juristische B
ro (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite)

Abk
rzungsverzeichnis

JVEG

JZ

Gesetz
ber die Verg
tung von Sachverstndigen, Dolmetscherinnen, Dolmetschern, bersetzerinnen und bersetzern sowie die Entschdigung von ehrenamtlichen Richterinnen, ehrenamtlichen Richtern, Zeuginnen, Zeugen und Dritten (Justizverg
tungs- und Entschdigungsgesetz) Juristen-Zeitung (Jahr, Seite)

Kap. Kfz KG KGaA KO/KostO krit. KSchG Kto. KWG

Kapitel Kraftfahrzeug Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kostenordnung kritisch K
ndigungsschutzgesetz Konto Gesetz
ber das Kreditwesen

LAG LCIA LFGG

Landesarbeitsgericht London Court of International Arbitration Baden-W
rttembergisches Landesgesetz
ber die freiwillige Gerichtsbarkeit Landgericht litera (Buchstabe) Gesetz
ber die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) Leitsatz Landessozialgericht

LG lit. LPartG LS LSG M.d.E. MDR m.E. Med Medaloa Med-Rec MHG Mio. MittBayNot

Minderung der Erwerbsfhigkeit Monatsschrift f
r Deutsches Recht (Jahr, Seite) meines Erachtens Mediation Mediation and Last Offer Arbitration Mediation-Recommendation Gesetz zur Regelung der Miethhe Million Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern (Jahr, Seite) MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (seit 2001 RNotZ) (Jahr, Seite) m.N. mit Nachweisen MTV Manteltarifvertrag M
Ko/M
nch-Komm M
nchener Kommentar m.w.N. mit weiteren Nachweisen MwSt. Mehrwertsteuer XLIX

Abk
rzungsverzeichnis

NdsFGG

NZG NZM NZS NZV

Niederschsisches Gesetz
ber die freiwillige Gerichtsbarkeit neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report (Jahr, Seite) Zeitschrift f
r die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis (Jahr, Seite) Nummer/n Nordrhein-Westfalen (auch mit NW abgek
rzt) Nordrhein-Westflisches Gesetz zur Ausf
hrung von § 15a EGZPO nicht verffentlicht Nordrhein-Westfalen (auch mit NRW abgek
rzt) Neue Zeitschrift f
r Arbeitsrecht (Jahr, Seite) NZA-Rechtsprechungs-Report (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift f
r Baurecht und Vergaberecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift f
r Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift f
r Mietrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift f
r Sozialrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift f
r Verkehrsrecht (Jahr, Seite)

o.. OG OGH OHG OLG OLGR

oder hnliche/s Obergeschoss Oberster Gerichtshof offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLGReport (Ort, Jahr, Seite)

p.a. PaPKG PartG PartGG

PrKV

pro anno Preisangaben- und Preisklauselgesetz Partnerschaftsgesellschaft Gesetz
ber Partnerschaftsgesellschaften Angehriger freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) Patentgesetz Gesetz
ber die Pflichtversicherung f
r Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) Personenkraftwagen Preußisches Gesetz
ber die freiwillige Gerichtsbarkeit Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden Preußischen Rechts Preisklauselverordnung

RAKFfM RBerG

Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main Rechtsberatungsgesetz

n.F. NJW NJW-RR NotBZ Nr. NRW NRWAG n.v. NW NZA NZA-RR NZBau

PatG PflVG Pkw PrFGG PrGS NW

L

Abk
rzungsverzeichnis

RdA RegE RFH RG RGZ RIW RNotZ r+s Rspr. RVG Rz. s. S. s.a. SaarLSchlG

SchAZtg. SchiedsO SchiedsVfG SchiedsVZ SchlG BW SchlHA SchO SchsZtg. SGB SGH SGO Bau SH LSchlG

s.o. SOBau sog. SozSich SP SRNr.

Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Regierungsentwurf Reichsfinanzhof Reichsgericht Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Recht der Internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Rheinische Notar-Zeitschrift (ab 2001, zuvor MittRhNotK) (Jahr, Seite) Recht und Schaden (Jahr, Seite) Rechtsprechung Gesetz
ber die Verg
tung der Rechtsanwltinnen und Rechtsanwlte (Rechtsanwaltsverg
tungsgesetz) Randzeichen siehe Satz, Seite siehe auch Saarlndisches Gesetz zur Ausf
hrung bundesrechtlicher Justizgesetze (Saarlndisches Landesschlichtungsgesetz) Schiedsamtszeitung (Jahr, Seite) (auch mit SchsZtg abgek
rzt) Schiedsordnung Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrens (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz) Zeitschrift f
r Schiedsverfahren (Jahr, Seite) Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung des Landes Baden-W
rttemberg Schleswig-Holsteinische Anzeigen (Jahr, Seite) Schiedsgerichtsordnung, Schiedsordnung Schiedsamtszeitung (Jahr, Seite) (auch mit SchAZtg abgek
rzt) Sozialgesetzbuch Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof deutscher Notare Schiedsgerichtsordnung f
r das Bauwesen Schleswig-Holsteinisches Gesetz zur Ausf
hrung von § 15a EGZPO (Schleswig-Holsteinisches Landesschlichtungsgesetz) siehe oben Schlichtungs- und Schiedsordnung f
r Baustreitigkeiten der ARGE Baurecht im Deutschen Anwaltverein e.V. sogenannte/r/s Soziale Sicherheit (Jahr, Seite) Schaden-Praxis (Jahr, Seite) Schiedsrichternummer LI

Abk
rzungsverzeichnis

StGB str. st. Rspr. s.u.

Strafgesetzbuch streitig stndige Rechtsprechung siehe unten

teilw. TVG

teilweise Tarifvertragsgesetz

u.. UmwG UN UNCITRAL UNCITRAL-AR UNCITRAL-Sch UN

und hnliche/s Umwandlungsgesetz United Nations United Nations Commission on International Trade Law UNCITRAL-Arbitration Rules UNCITRAL-Schiedsordnung New Yorker bereinkommen
ber die Anerkennung und Vollstreckung auslndischer Schiedsspr
che Urkundenrollennummer Urteil United States (of America) Umsatzsteuer und so weiter unter Umstnden

URNr. Urt. US(A) USt. usw. u.U. v. VA VAHRG Var. VerbrKrG VersR vgl. VOB VOB/B Vol. Vor/Vorb. VRS VV VVG VwVfG WEG WIPO WM LII

von/m Versorgungsausgleich Gesetz zur Regelung von Hrten im Versorgungsausgleich Variante Verbraucherkreditgesetz Versicherungsrecht (Jahr, Seite) vergleiche Vergabe- und Vertragsordnung f
r Bauleistungen (ehem.: Verdingungsordnung f
r Bauleistungen) Teil B der VOB volume (Band) Vorbemerkung Verkehrsrechtssammlung (Jahr, Seite) Verwaltungsvorschrift, Verg
tungsverzeichnis zum RVG Gesetz
ber den Versicherungsvertrag Verwaltungsverfahrensgesetz Gesetz
ber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) World Intellectual Property Organization Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite)

Abk
rzungsverzeichnis

WoBindG WuM

Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz) Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Jahr, Seite)

YCA

Yearbook of Commercial Arbitration

z.B. ZErb ZEV

zum Beispiel Zeitschrift f
r die Steuer- und Erbrechtspraxis (Jahr, Seite) Zeitschrift f
r Erbrecht und Vermgensnachfolge (Jahr, Seite) Zeitschrift f
r deutsches und internationales Baurecht (Jahr, Seite) Zeitschrift f
r Familien- und Erbrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift f
r Immobilienrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift f
r Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift f
r Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift f
r das gesamte Schuldrecht (Jahr, Seite) Z
richer Handelskammer Zeitschrift f
r das gesamte Handelsrecht (Band, Seite) Ziffer Zeitschrift f
r Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) zitiert Zeitschrift f
r Konfliktmanagement (Jahr, Seite) Zeitschrift f
r Miet- und Raumrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift f
r die Notarpraxis (Jahr, Seite) Zone of Possible Agreement Zivilprozessordnung Zeitschrift f
r Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zivilsenat zum Teil zustimmend Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz) Gesetz
ber die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) zuz
glich Zeitschrift f
r Zivilprozess (Band [Jahr], Seite)

ZfBR ZFE ZflR ZfS ZGR ZGS ZHK ZHR Ziff. ZIP zit. ZKM ZMR ZNotP ZOPA ZPO ZRP ZS z.T. zust. ZustRG ZVG zzgl. ZZP

LIII

Kapitel 1 Einf
hrung Literatur: Brown/Marriot, ADR Principles and Practice, 2. Aufl. 1999; Duve/Eidenm
ller/ Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003; Golan, Mediating Legal Disputes, 1996; Goldberg/Sander/Rogers/Cole, Dispute Resolution, 4. Aufl. 2003; Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation; Mackie/Miles/Marsh/Allen, The ADR Practise Guide, 2000; Risse, Wirtschaftsmediation, 2003.

Außergerichtliche Streitbeilegung bildet ein Element des juristischen Alltagsgeschfts. Gleichwohl wird die Vielzahl der zur Verf
gung stehenden Mittel in der Praxis wenig genutzt. Das vorliegende Buch versucht daher, den bereits erkennbaren Prozess einer Vereinnahmung durch die Praxis weiter voranzubringen. Dabei wurde zum Teil auch Neuland betreten, nachdem praktische Erfahrungen und erst recht Vertragsmuster bisweilen erst im Ansatz vorliegen. Gleichwohl erscheint es den Verfassern gerechtfertigt, auch insoweit Vertragstexte vorzulegen; denn der Zugriff des Praktikers auf die vielfachen Mglichkeiten der Vertragsgestaltung hngt unter anderem davon ab, ob und inwieweit ihm durchdachte Muster zu Verf
gung stehen. Zu hoffen ist, dass sich langfristig auch im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung eine gesicherte Vertragstypik herausbilden wird. Die diesem Buch zugrunde gelegten Fallkonstellationen entstammen nahezu ausschließlich dem Bereich des Wirtschaftsrechts. Alle Beitrge wurden in einem
ber mehrere Jahre regelmßig tagenden Arbeitskreis der Autoren – wiederholt – vorgestellt und errtert1. Damit sollten nicht nur Wiederholungen vermieden, sondern einheitliche Terminologie und Herangehensweise sowie nicht zuletzt die Qualitt der Vertragsmuster auch dort gewhrleistet werden, wo Neuland betreten wurde. Die zahlreichen alternativen Mglichkeiten werden nebeneinander gestellt und erlutert. Dabei bem
hen sich die Autoren, jeweils einleitend die Kriterien zur Entscheidung f
r und gegen eine bestimmte Vorgehensweise zu erlutern. Im Mittelpunkt jedoch stehen kommentierte Formulierungsvorschlge und Mustertexte, die darstellen, wie solche Vereinbarungen niedergelegt werden knnen. – In diesem ersten Kap. finden sich einleitende Ausf
hrungen. Es wird zunchst das Arbeitsfeld der außergerichtlichen Streitbeilegung abgesteckt, sodann folgt ein berblick
ber die Vielzahl der vertraglichen Mglichkeiten in diesem Bereich. Dabei geht es um Vergleichsvereinbarungen und verfahrenssteuernde Vereinbarungen, auf deren Besonderheiten breiter einzugehen ist. Von Interesse sind insbesondere die Kriterien zur Abwgung der Eignung, also der Vor- und Nachteile der einzelnen Verfahren f
r eine bestimmte Interessenlage. 1 Einige der Autoren, die Vergleichsvereinbarungen bearbeiten, sind erst spter dazugestoßen.

Walz

1

Kap. 1

Einf
hrung

– In den Kap. zwei bis acht soll die Vielzahl der gegen
ber Verhandeln und Rechtsweg alternativen Mglichkeiten nebeneinander gestellt werden: Es geht um die recht zahlreichen Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung, denen meist verfahrenssteuernde Vereinbarungen oder aber gesetzliche Reglungen zugrunde liegen. Dabei werden f
r jeden Mustertext jeweils einf
hrend die Aspekte genannt, die die Eignung des Verfahrens betreffen. Wir gehen mit der Frage nach der Eignung
ber das hinaus, was Formularb
cher
blicherweise leisten wollen. Dies beruht auf der berlegung, dass nur so Rechtsberatern und Beteiligten die abwgende Entscheidung f
r und gegen eine bestimmte Verfahrensweise mglich wird. Nach jedem der Mustertexte folgen dann unmittelbar die erluternden Anmerkungen. – In dem umfangreichen neunten Kap. finden sich Vegleichsvereinbarungen unterschiedlichster Art. Die Vergleichsvereinbarung ist der typische verfahrensbeendende Vertrag. Hufig wirkt ein Richter oder anderer neutraler Dritter, wie etwa ein Notar, Mediator oder Schlichter, an der Formulierung mit, hufiger aber noch gestalten ausschließlich Rechtsanwlte oder die Parteien selbst den Vertragstext. Der Vergleich hat enorme praktische Bedeutung und wird doch nicht immer mit der grßtmglichen Sorgfalt formuliert: Weil langwierige und erschpfende Verhandlungen vorausgehen, weil Zeitdruck herrscht und weil das Verlangen nach umfassender Regelungen aller Punkte eine m
hsam erreichte Einigung wieder infrage stellen kann1. Die sonst anerkannten Regeln der Vertragsgestaltung werden dann nicht selten außer Acht gelassen, vor allem das Gebot, dass der Vertragsgestalter stets den sichersten Weg whlen muss2. Mit Kap. neun des Formularbuches soll dem Rechtsberater und dem neutralen Dritten daher der schnelle Zugriff auf durchdachte Muster auch f
r den Bereich der Vergleichsvereinbarungen ermglicht werden. – In dem abschließenden knappen zehnten Kap. finden sich Muster und berlegungen f
r den Vollzug von Vertrgen. Dabei geht es zum einen darum, den Leistungsaustausch sicher zu gestalten, was vor allem heißt, Vorausleistungen einer Seite zu vermeiden und den Vollzugsautomatismus von Vertrgen zu optimieren, d.h., in der Vertragsabwicklung mglichst fr
hzeitig den Zustand zu erreichen, dass keine Vertragspartei durch die Verweigerung von Mitarbeit die Durchf
hrung des Vertrages behindern oder verhindern kann.

1 Siehe Kap. 1, § 3 Rz. 55. 2 Siehe BGH, Urt. v. 5. 11. 1962 – III ZR 91/61, DNotZ 1963, 308; Urt. v. 1. 7. 1969 – VI ZR 31/68, DNotZ 1969, 173; Urt. v. 23. 3. 1971 – VI ZR 177/69, DNotZ 1971, 591; Urt. v. 2. 5. 1972 – VI ZR 193/70, DNotZ 1973, 240; f
r Rechtsanwlte BGH, Urt. v. 24. 3. 1988 – IX ZR 114/87, NJW 1988, 3013 (3015), sowie allgemein Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2004, Rz. 217 und Scharpf, Die Wahl des sicheren Weges bei der Vertragsgestaltung, Jus 2002, 878.

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Walz

Arbeitsfeld der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 1 Kap. 1

§ 1 Das Arbeitsfeld der außergerichtlichen Streitbeilegung I. Bearbeitung von Interessengegens
tzen Der Titel dieses Buches – außergerichtliche Streitbeilegung – bezieht sich auf Konflikte, die ohne Beteiligung staatlicher Gerichte einer Lsung zugef
hrt werden. Der Begriff wird in Anlehnung an den der Alternativ Dispute Resolution – kurz ADR – verwendet und hat sich durchgesetzt; er kennzeichnet ein juristisches Arbeitsfeld.

1

Die Mglichkeiten der außergerichtlichen Streitbeilegung werden, ohne dass dies als Besonderheit wahrgenommen w
rde, auch auf bloße Interessengegenstze, die noch nicht zum Streit erstarkt sind, angewendet. Der Begriff des Konfliktes1 – der sich hufiger als das Wort Streit findet – bildet damit kein Abgrenzungskriterium, vielmehr eine schlaglichtartige Schwerpunktsetzung innerhalb des Arbeitsfeldes. Auch die prozessrechtliche Literatur bedient sich des Begriffes Streit, ohne auf das Vorhandensein der psychologischen Phnomene R
cksicht zu nehmen, die mit Konflikten einhergehen2. Begriffe wie Rechtsstreit und Streitverk
ndung unterstellen, dass die Inanspruchnahme der Gerichte mit zwischenmenschlichem Streit einhergeht, ohne dass dies notwendig vorausgesetzt werden knnte. Richtiger, wenn auch weniger griffig, wre es daher, von der Bearbeitung von Interessengegenstzen ohne Beteiligung staatlicher Gerichte zu sprechen. Da es sich um eine juristische Disziplin handelt, m
ssen diese Interessengegenstze mit Rechtsfragen zu tun haben. Zwischenmenschliche Streitigkeiten, bei denen die Inanspruchnahme staatlicher Gerichte weitgehend ausscheidet, spielen im Alltag des Juristen und der außergerichtlichen Streitbeilegung zwar eine gewichtige Rolle. Sie kennzeichnen jedoch nicht das Arbeitsfeld.

2

Des Weiteren dient eine vorbeugende Regelung zur Streitbeilegung mittelbar auch der Streitvermeidung. Auch aus dieser Tatsache ist kein Abgrenzungskriterium abzuleiten. Außergerichtliche Streitbeilegung in diesem Sinn betrifft auch fr
hzeitige Interessenkoordination, die die Entstehung etwaiger Konflikte dort vermeiden will, wo diese erfahrungsgemß nahe liegen.

3

1 Konflikt bedeutet Zusammenstoß, Streit, Zwiespalt; siehe Duden, Das große Fremdwrterbuch, 2. Aufl. 2000, 735; zwischenmenschlicher Konflikt meint das Gegeneinanderstehen unterschiedlicher Strebungen zweier oder mehrerer Personen; siehe Crisand, Methodik der Konfliktlsung, 2. Aufl. 1999, 13 und 17. 2 Vgl. Crisand, Methodik der Konfliktlsung, 2. Aufl. 1999, 18 f., der den Begriff anhand seiner Folgen beschreibt: Misstrauen nimmt angesichts des Konfliktes typischerweise zulasten des gegenseitigen Vertrauens zu. Die Lsung des zugrunde liegenden Problems wird nicht mehr als gemeinsame Aufgabe empfunden. Emotionen treten unproduktiv in den Vordergrund, was vielfach zu einer einseitig verzerrten und eindimensionalen Wahrnehmung der Situation f
hrt. Offene und aufrichtige Diskussion wird seltener, dem Gegen
ber wird hufiger gedroht. Verhandlungen knnen dann auch in den bekannten Teufelskreis gegenseitiger Vorw
rfe abgleiten; vgl. Thomann/Schulz von Thun, Klrungshilfe, 1992, 226 ff.

Walz

3

Kap. 1 § 2 4

Einf
hrung

Das Arbeitsfeld der außergerichtlichen Streitbeilegung kann daher wie folgt beschrieben werden: Es geht um die Bearbeitung von bestehenden oder k
nftigen, rechtlich relevanten Interessengegenstzen, ohne dass staatliche Gerichte in Anspruch genommen werden.

II. Das Arbeitsfeld des Vertragsgestalters: Steuerung und Beendigung von Verfahren 5

Vertragsgestaltung im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung weist – unter anderem – folgende Besonderheit auf: Ein erheblicher Anteil der mglichen Vereinbarungen zielt auf die Einleitung und Regelung von Verfahren, deren Ausgang ungewiss bleibt. Es handelt es sich damit um verfahrenssteuernde Vereinbarungen. Wer etwa die Durchf
hrung eines Schieds-, Schiedsgutachteroder Mediationsverfahrens vereinbart, kann dessen Ergebnis in der Regel nicht voraussagen. Er schließt den Vertrag um des Verfahrens selbst willen. Andere Vereinbarungen im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung dienen der Beendigung von Verfahren. Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarungen etwa bilden nahezu stets den Endpunkt einer vorherigen Entwicklung. Sie schließen beispielsweise ein Gerichtsverfahren ab oder beenden eine Verhandlungsphase. Diese Vertrge knnen als verfahrensbeendend bezeichnet werden1, vielfach handelt es sich um Vergleichsvereinbarungen. Das Arbeitsfeld des Vertragsjuristen innerhalb der außergerichtlichen Streitbeilegung kann daher in zwei Teilbereiche geschieden werden. Den verfahrenssteuernden stehen die verfahrensbeendenden Vereinbarungen gegen
ber. Insbesondere f
r verfahrenssteuernde Vereinbarungen gelten Besonderheiten im Hinblick auf die Vertragsgestaltung, die in dieser Einleitung behandelt werden.

§ 2 Vergleichsvereinbarungen in der außergerichtlichen Streitbeilegung 1

Vergleichsvereinbarungen als Gegenstand der Vertragsgestaltung wurden bisher kaum errtert. Es scheint die Ansicht vorzuherrschen, zur Festlegung des Inhaltes eines Vergleiches bed
rfe es keines besonderen Wissens, jedenfalls keines, das
ber die Kenntnis des materiellen Rechtes hinausgeht. Man schreibe also hin, worauf man sich geeinigt hat und der Vergleich ist fertig – so scheint bisweilen die Annahme zu lauten. Ein Blick in die hier vorgestellten Vertragsmuster wird den Leser ohne weiteres eines Besseren belehren. Der Vielzahl der berlegungen, die es zu beachten gilt, entspricht die Vielzahl der mglichen Fehler und Haftungsflle. Denn in jeder Vertragsgestaltung m
ssen Rechtsan1 Auch die Durchf
hrung von Verhandlungen kann als Verfahren im untechnischen Sinn bezeichnet werden; siehe Kap. 1, § 3 Rz. 1.

4

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Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

walt und Notar den sichersten Weg der Vertragsgestaltung whlen, wollen sie den Anforderungen der Rechtsprechung gerecht werden und die eigene Haftung vermeiden. Die Autoren hoffen, durch die Vergleichsmuster in Kap. 9 dieses Formularbuches die bisher bestehende L
cke schließen zu knnen. Dabei finden sich vorab berlegungen zu den Vergleichsvereinbarungen im Allgemeinen. Unterschieden werden kann insbesondere der nur punktuell wirkende Vergleich von dem novierenden, das Rechtsverhltnis auf eine neue Grundlage stellenden Vergleich. Damit im Zusammenhang steht die Frage, in welchem Umfang Abgeltungsklauseln vereinbart werden.

2

F
r die wesentlichsten Rechtsgebiete folgt dann eine Vielzahl von Vergleichsvereinbarungen, die hier nicht aufgezhlt werden soll. Der Praktiker wird zahlreiche Anregungen und Hinweise finden, um Flle sachgerecht und erschpfend vergleichen zu knnen.

§ 3 Die Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung Zunchst sollen hier die wesentlichen Verfahrenselemente der außergerichtlichen Streitbeilegung dargestellt werden, ohne dass letzte Vollstndigkeit angestrebt w
rde. Es geht darum, demjenigen Orientierungshilfe zu geben, der sich einen Gesamt
berblick zu verschaffen sucht. Die umfassende Bewertung und Abwgung der Vor- und Nachteile einzelner Verfahren erfolgen an anderer Stelle: Hierzu unter anderem dienen die Vorbemerkungen, welche jedem der Mustertexte vorangestellt sind.

1

Wesentliche Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

I. berblick Nahezu jeder Einigung, der ein Interessengegensatz zugrunde liegt, geht eine Verhandlung voraus, die bestimmten Regeln unterliegt. Verhandeln ist der nahe liegendste Weg zur außergerichtlichen Streitbeilegung. Eine Steuerung des VerWalz

5

2

Kap. 1 § 3

Einf
hrung

fahrens findet dann – scheinbar – nicht statt, rechtlich verbindliche Vorgaben f
r das Verhandlungsgeschehen fehlen weitgehend1. Spielregeln gelten aber gleichwohl. Sie entstammen unserem Vorverstndnis in sozialer, kultureller und psychologischer Hinsicht2. Es handelt sich um soziale Normen, denen durchaus Gewicht zukommt3. Verhandeln stellt ein (im Wesentlichen) nur sozial normiertes Vorgehen dar, das Konflikte und Interessengegenstze bearbeitet. Es findet statt, wenn andere Verfahren nicht vereinbart oder einseitig eingeleitet wurden. Der Einzelne sollte aber wissen, dass er stets innerhalb eines Regelwerkes agiert. Wer sich auf ein Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung einlsst, verndert dieses Regelwerk in eigener Verantwortung. Der nachfolgende berblick zeigt auf, welche Vielzahl an Mglichkeiten besteht, den Vorgang der außergerichtlichen Streitbeilegung zu verndern und eigenverantwortlich auszugestalten.

1. Regelungen zur Verhandlungsfhrung 3

Die Regelungen zur Verhandlungsf
hrung in Kap. 2 greifen in den Verhandlungsprozess ein. Sie belassen den Parteien hohe Eigenverantwortung. Zum einen geht es um die Nachverhandlungsklauseln4, mit denen sich Vertragsparteien verpflichten, zu einem spteren Zeitpunkt
ber bestimmte Vertragsinhalte neu zu verhandeln. Zum anderen knnen Vereinbarungen
ber die Vertraulichkeit von Vereinbarungen getroffen werden5 und es kann vereinbart werden, welche Hierarchiestufe einer Organisation im Falle eines spteren Konfliktes die Verhandlungen f
hren muss6.

2. Mediation und Schlichtung 4

Mediation und Schlichtung stehen zu Recht im Mittelpunkt des Interesses, wenn von außergerichtlicher Streitbeilegung die Rede ist. In der Mediation unterst
tzt ein neutraler Dritter die Verhandlungen zwischen den Parteien. Kap. 3 stellt zunchst eine Mediationsvereinbarung vor, wie sie anlsslich eines 1 Lediglich Teilbereiche sind von rechtlichen Regelungen erfasst. So etwa in Gestalt des rechtsgeschftshnlichen Schuldverhltnisses (§ 311 Abs. 2 BGB) oder in Form strafrechtlicher Tatbestnde. Wer beispielsweise im Verhandlungsprozess l
gt, kann den Tatbestand des Betruges verwirklichen; § 263 StGB. 2 So ist den meisten Menschen das Gegenseitigkeitsprinzip als Grundnorm sozialen Verhaltens eingepflanzt, wonach die Kompromissbereitschaft der einen Seite mit einem vergleichbaren Verhalten der anderen Seite beantwortet werden soll; siehe Chialdini, Influence – The Psychology of Persuation, 1993, 17 ff. Auch empfindet die Mehrzahl der Menschen die Verpflichtung, rechtlich unverbindliche Zusagen einzuhalten; siehe Chialdini, Influence – The Psychology of Persuation, 1993, 57 ff. 3 Die Missachtung etwa des genannten Gegenseitigkeitsprinzips wird nicht nur vom Einzelnen in der Regel als ungehrig empfunden, sondern von Verhandlungspartnern und gesellschaftlichem Umfeld negativ sanktioniert. 4 Siehe Kap. 2, § 4. 5 Siehe Kap. 2, § 5. 6 Siehe hierzu Kap. 7, § 20 Rz. 43.

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Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

bereits entstandenen Streitfalles verwendet wird, und sodann eine Verpflichtung zu vorbehaltloser Mediation. Die Benennung des Mediators durch eine dritte Stelle, der Mediatorvertrag, also der Vertrag mit dem Mediator selbst, und eine bloße Verg
tungsvereinbarung ergnzen diese Texte. Schlichtung im hier verwendeten Sinn ist nichts anderes als Mediation aufgrund einer Regelung, die den Begriff Schlichtung verwendet. Sie wird in Kap. 4 behandelt. Einmal geht es um das Verfahren nach § 15a EGZPO, das vor allem Nachbarschaftsstreitigkeiten und Ehrverletzungsstreitigkeiten betrifft. Zum anderen wird das Verfahren nach der Schlichtungs- und Schiedsordnung f
r die außergerichtliche Streitbeilegung baurechtlicher Streitigkeiten vorgestellt.

3. Evaluative Verfahren Evaluative Verfahren frdern die Streitbeilegung, indem sie den Parteien helfen, ihre Erfolgsaussichten vor Gericht realistisch einzuschtzen. Sie verringern damit Einigungshindernisse, die sich typischerweise finden, insbesondere beroptimismus und strategisches Verhalten. Kap. 5 stellt zwei Varianten evaluativer Verfahren vor: die Prozesssimulation und die Bewertung durch einen neutralen Dritten.

5

4. Nachlassauseinandersetzung Die Vermittlung von Nachlassauseinandersetzungen nach §§ 86 ff. FGG ist vielen Praktikern unbekannt. Ein Blick in die Ausf
hrungen in Kap. 6 wird zeigen, dass sie ein attraktives Verfahren darstellt, das strker genutzt werden sollte. Es entspricht einer allgemeinen Zeitstrmung, wenn die Mediationsliteratur nur solche Verfahren lobend hervorhebt, die aus dem angelschsischen Bereich stammen.

6

5. Verfahren zur Teilung Mit den Verfahren zur Teilung in Kap. 7 knnen Streitgegenstnde, insbesondere Sachgesamtheiten, geteilt werden. Diese Verfahren haben ihre Vorteile, etwa Schnelligkeit und die Vermeidung von Kosten. Sie weisen rein distributiven Charakter auf und sind Verhandlungslsungen insoweit unterlegen, als sie nicht auf Kooperationsgewinne abzielen. Die Aufteilung mit alternierendem Wahlrecht und das Losverfahren liefern besonders einfache Lsungen, die sich auch in besonders einfach gelegenen Fllen anbieten werden. Das Adjusted-WinnerVerfahren demgegen
ber wird in der Literatur zwar errtert, ist aber kompliziert und nur f
r sehr spezielle Situationen nahe liegend. Das Auktionsverfahren geht hier einen Mittelweg zwischen Kompliziertheit und Ergebnisgerechtigkeit, ebenso das Aufteilungs- und Auswahlverfahren. Die Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote entstammt wieder eher der Literatur als der Praxis und muss ihren Anwendungsbereich erst noch finden. Die bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern als spezielle Anwendung des Aufteilungs- und AuswahlWalz

7

7

Kap. 1 § 3

Einf
hrung

verfahrens bildet demgegen
ber eine Standardgestaltung der Praxis, die insbesondere bei Jointventures zum Einsatz kommt.

6. Schiedsgutachten und Schiedsgerichtsbarkeit 8

Kap. 8 behandelt das Schiedsgutachten und die Schiedsgerichtsbarkeit. Vor allem Klauseln zum Schiedsgutachten sind der Praxis allgegenwrtig. Neben einer ausf
hrlichen Schiedsgutachtervereinbarung wird der Vertrag mit dem Schiedsgutachter selbst vorgestellt. Die Schiedsgerichtsbarkeit ist in der Praxis fest verankert. Sie kommt nicht sehr hufig zum Einsatz, die zugrunde liegenden Streitflle weisen aber typischerweise große Streitwerte und erhebliche Bedeutung auf. Die wissenschaftliche Vertiefung d
rfte hier so weit fortgeschritten sein wie auf keinem anderen Feld der außergerichtlichen Streitbeilegung. Der Schiedsvereinbarung in all ihren Varianten und dem Vertrag mit dem Schiedsrichter folgen Schiedsklauseln f
r spezielle Rechtsgebiete, wie das Erb- und Gesellschaftsrecht.

7. Vertragsvollzug 9

Regelungen zum Vertragsvollzug dienen vielfach dem Zweck, neuerliche Streitigkeiten zu vermeiden. Solche Regelungen knnen daher der außergerichtlichen Streitbeilegung zugeordnet werden. Einige wesentliche Vorgehensweisen stellt Kap. 10 beispielhaft vor: Sicherung durch Bedingungen, durch Vollmachten und durch Treuhandgestaltungen.

II. Die Eignung verfahrenssteuernder Vereinbarungen: Kriterien fr die Entscheidung 10

Dank ihrer Vertragsfreiheit knnen die Beteiligten den Verhandlungsprozess modifizieren oder bestimmte Verfahren whlen, soweit sie hier
ber – typischerweise im Verhandlungswege – Einigkeit erzielen. Die damit angesprochenen verfahrenssteuernden Vereinbarungen weisen aus der Perspektive des Vertragsgestalters eine Besonderheit auf: Anders als im sonstigen Vertragsgestaltungsprozess geht es nicht um die Herstellung eines bestimmten, relativ statischen Ergebnisses1, sondern um das Ingangsetzen und Durchfhren eines Prozesses, dessen Ausgang ungewiss bleibt. Wer sich etwa auf ein Mediationsverfahren einlsst und entsprechende Vereinbarungen trifft, verfolgt als realistisches Sachziel kein bestimmtes Einigungsergebnis, sondern erstrebt diejenigen positiven Effekte auf den Verhandlungsprozess, die mit einem Mediationsverfahren einhergehen. Es geht um bestimmte Chancen, die aus der Durchf
hrung einer Mediation resultieren, etwa auf ein sachorientierteres Ver1 Die traditionelle Vertragsgestaltungslehre spricht von der Verwirklichung von Sachzielen; siehe Rehbinder, Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 1993, 4 (A.III.). Ein solches Sachziel wre etwa ein bestimmter Austauschvorgang, der in Vertragsform zu bringen ist.

8

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Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

handlungsgesprch, Kostenvorteile durch zeitnahe Einigung, Erhalt der Geschftsbeziehung trotz des aktuellen, vielleicht kaum
berbr
ckbar scheinenden Interessengegensatzes, und um das effiziente Klren der Frage, ob
berhaupt eine Einigung in Betracht kommt. Damit geht es zugleich um die zugrunde liegenden Verhaltensanreize, die in dem Verfahren f
r die Beteiligten entstehen, innerhalb der Mediation etwa um den beiderseitigen Anreiz, durch Offenbaren von Interessen Kooperationsgewinne zu erzielen. Diese erhofften Vorteile treten nicht notwendig ein. Die Eigenarten der anderen Seite oder die spezifische Interessenkonstellation knnen zu Verhaltensmustern und Entwicklungen f
hren, die diese positiven Effekte und Hoffnungen konterkarieren. So knnte im Extremfall eine Partei der Mediation nur Zeit zu gewinnen suchen, also lediglich Verzgerung, nicht aber Kooperation und sachorientiertes Verhandlungsgesprch im Sinn haben. F
r den Berater kann es deshalb nicht allein darum gehen, die Vor- und Nachteile bestimmter Verfahren abstrakt darzustellen, vielmehr muss er die konkrete Situation erschpfend beleuchten und errtern. Es geht um Fragen der Strategie, um individuelles Konfliktmanagement. Dabei stehen die Sachziele vielfach nicht annhernd fest bzw. erweisen sich diese schnell als untereinander widerspr
chlich. So findet sich fast stets das Ziel, ein mglichst gutes wirtschaftliches Ergebnis zu erzielen, neben dem Ziel, dieses Ergebnis mglichst schnell und mit geringen Kosten zu erreichen. Ebenso sollen dauernde Geschftsbeziehungen mit der anderen Seite erhalten bleiben, ohne jedoch Kompromisse hinsichtlich des gerade fraglichen Einzelergebnisses hinnehmen zu m
ssen.

11

Es m
ssen daher zunchst die im konkreten Fall zugrunde liegenden Interessen und bestehenden Pr
ferenzen ermittelt werden1. Auf dieser Basis m
ssen Entscheidungen dar
ber getroffen werden, welche Konfliktbearbeitungsprogramme
berhaupt in Betracht kommen. Erst nachdem diese Stufe der berlegungen vollzogen ist, kann es an die eigentliche Gestaltung etwaiger Vertragstexte gehen.

12

Im Folgenden werden daher Kriterien errtert, die auf dieser Ebene der Planung von Bedeutung sein knnen. Es geht um die Frage, welche speziellen berlegungen f
r die Beurteilung von Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung wichtig sein knnen. Dabei hnelt die Reihe der zu benennenden Gesichtspunkte einer Checkliste: Weder spielen alle genannten Kriterien in jedem Einzelfall eine Rolle noch kann letzte Vollstndigkeit erwartet werden. Fest steht, dass Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung im Blick auf die Vorteile vereinbart werden, die sie jeder Partei gewhren. Daneben m
ssen Nachteile, insbesondere Risiken in die Abwgung eingestellt werden. Die zu nennenden Kriterien werden jeweils nur beispielhaft erlutert, die eingehende Analyse der Vor- und Nachteile einzelner Verfahren erfolgt in den Vorbemerkungen zu den einzelnen Muster. 1 Die Folgen, die ein solcher umfassender Ansatz auf das Konzept der Vertragsgestaltungslehre haben muss, werden unter Kap. 1, § 3 Rz. 47 ff. behandelt.

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Kap. 1 § 3

Einf
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1. Kosten- und Zeitvorteile 13

Die Kosten- und Zeitvorteile der Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung liegen vielfach auf der Hand. Sie stellen ein wichtiges Argument dar, wenn sich Parteien f
r solche Verfahren entscheiden. Mediationsverfahren etwa dauern in der Regel wenige Tage, der Gesamtprozess, mit Auswahl des Mediators, Niederlegung der verfahrenssteuernden Vereinbarung, Regelung der Verg
tungsfragen etc. nimmt selten mehr als vier Wochen in Anspruch. Dabei geht es nicht nur um direkte Kosten, also etwa das Ersparen von Gerichts- und Senken von Rechtsberatungskosten, sondern auch um diejenigen indirekten Kostenvorteile, die aus den Zeitvorteilen folgen. Die Beteiligten sind weniger lange mit dem Vorgang befasst, was zumindest im unternehmerischen Bereich als Kostenvorteil verstanden werden kann1. Diese Kostenvorteile bleiben auch dann bestehen, wenn die unsicheren Erfolgsaussichten ber
cksichtigt werden: Kalkuliert man die direkten Verfahrenskosten auf der Basis der Erfolgswahrscheinlichkeit, so wird sich hufig etwa die Durchf
hrung von Mediation auch dann als sinnvoll erweisen, wenn diese mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit scheitern wird2.

14

Schiedsverfahren demgegen
ber erweisen sich nicht in allen Fllen als kosteng
nstigste Alternative3 und werden
berwiegend aus anderen Gr
nden gewhlt. So fllt die Vollstreckung aus Schiedsspr
chen im Ausland und aus auslndischen Schiedsspr
chen im Inland leichter, als dies bei der Vollstreckung aus Titeln staatlicher Gerichte der Fall ist4.

2. Die Steuerung der Verhaltensanreize 15

Ein wichtiger Grund, Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung zu whlen, liegt in den Wirkungen, die die Verfahrensbedingungen auf das Verhalten der Beteiligten entfalten. Dies gilt vor allem f
r Verfahren, die eine weitere Mitwirkung der Beteiligten vorsehen. Zu nennen sind etwa Mediations-, Evaluations- und diejenigen Verfahren zur Teilung, welche die Aufteilung bestimmter Vermgensgegenstnde den Beteiligten selbst
berlassen. Die eine Vertragspartei vereinbart dann ein bestimmtes Verfahren unter anderem deshalb, weil sie die durch das Verfahren bewirkte Verhaltensnderung der anderen Seite (und eventuell auch ihrer selbst) als w
nschenswert ansieht. Das Aufteilungsund Auswahlverfahren etwa wird vereinbart, weil jede Seite davon ausgeht, beide Seiten w
rden, auf diese Weise motiviert, fairere Angebote vorlegen, als dies sonst der Fall wre. Mediationsverfahren finden auch deshalb statt, weil jede Seite davon ausgeht, innerhalb des Verfahrens w
rden die Beteiligten stra1 Siehe Eidenm
ller, Hybride ADR-Verfahren bei internationalen Wirtschaftskonflikten, RIW 2002, 1 und ders., Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 67 f. mit einer Beispielsrechnung. 2 Siehe Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 68, und Eidenm
ller/Duve/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003, 280 f. 3 Siehe Lachmann, Handbuch f
r die Schiedsgerichtspraxis, 1998, Rz. 46. 4 Siehe Kap. 8, § 22 Rz. 7 und 12.

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Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

tegisches Verhalten reduzieren und sich verstrkt darum bem
hen, Kooperationsgewinne auf der Basis der Interessen zu erarbeiten. Ebenso finden sich Parteien meist bereit, dem Mediator in vertraulichen Einzelgesprchen – d.h. risikofrei – Kompromissmglichkeiten zu offenbaren, was auf dem Eigeninteresse der Parteien beruht, zeitnah eine Einigung zu erzielen oder doch wenigstens zu ermitteln, ob
berhaupt eine Einigung in Betracht kommt. Die Rahmenbedingungen des jeweiligen Verfahrens stellen ein Instrument zur Steuerung spteren eigenverantwortlichen Verhaltens dar. Die zu vermutenden Verhaltens
nderungen treten jedoch nicht notwendig ein. Weder verhalten sich Menschen notwendig konomisch rational noch erkennen sie notwendig, welches Verhalten in diesem Sinne rational ist. Vielmehr verndert sich aufgrund der Bedingungen des Verfahrens die Wahrscheinlichkeit, dass ein bestimmtes Verhalten an den Tag gelegt wird. Die sptere tatschliche Entwicklung kann nicht sicher vorausgesagt werden. Wenn die potentiellen, von einem Verfahren ausgehenden Verhaltensnderungen untersucht werden, so geht es in erster Linie um die Verhaltensanreize, die unter den Bedingungen des jeweiligen Verfahrens entstehen. Die Autoren haben sich bem
ht, die von einzelnen Verfahren ausgehenden wirtschaftlichen Verhaltensanreize in den jeweiligen Vorbemerkungen zu den Mustertexten zu schildern. Dies war mglich, wo diese auf der Hand lagen oder in der Literatur errtert sind. Dabei wird unterstellt, die Menschen reagierten auf rechtliche Rahmenbedingungen als homines oeconomici, also rational und gewinnbringend. Solche Prognosen erfolgen damit auf der Grundlage eines konomischen Verhaltensmodells. Als Beispiel sei das Verfahren der Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote genannt (final-offer-arbitration). Dabei muss sich der neutrale Dritte f
r eines von zwei verbindlichen Angeboten entscheiden. Im Rahmen einer streitigen Auseinandersetzung einer grundst
cksverwaltenden Gesellschaft etwa legt jede Partei einen Auseinandersetzungsvorschlag vor. Der neutrale Dritte erklrt dann denjenigen der beiden Vorschlge f
r verbindlich, der seines Erachtens nher an der richtigen Lsung liegt. Ohne an dieser Stelle auf die rechtlichen Ausgestaltungsmglichkeiten und Varianten des Verfahrens einzugehen1, wird deutlich, dass die Parteien durch ein solches Verfahren motiviert werden, – relativ gesehen – realistische und faire Angebote abzugeben. Eine nhere Untersuchung2 wird allerdings aufzeigen, dass dieser Zwang zur Vern
nftigkeit nicht
berschtzt werden darf. Die Verhaltensanreize m
ssen also im Einzelfall untersucht werden und stellen ein wichtiges Abwgungskriterium dar, wenn es darum geht, sich f
r oder gegen ein bestimmtes Verfahren zu entscheiden.

1 Siehe Kap. 7, § 19 Rz. 9 ff. 2 Siehe Kap. 7, § 19 Rz. 24 ff.

Walz

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Kap. 1 § 3

Einf
hrung

3. Vertraulichkeit und die Vermeidung von Pr
zedenzf
llen 17

In den Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung kann – anders als vor Gericht – weitgehend Vertraulichkeit vereinbart und in der Regel auch durchgesetzt werden. Dem hierin liegenden Vorteil kann entscheidendes Gewicht zukommen. Auf diese Weise kann auch der Anreiz gestrkt werden, durch Offenbaren von Information an der Erarbeitung von Kooperationsgewinnen mitzuwirken. Auch Przedenzflle und -entscheidungen, die die Parteien f
rchten, knnen durch Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung vermieden werden, vor allem in Verbindung mit Vertraulichkeitsvereinbarungen.

4. Vollzugsautomatismus und Verfahrenstreue 18

Die Mehrzahl aller Vertrge muss vollzogen werden. Es sind Leistungen auszutauschen oder ein bestimmtes Verhalten der Beteiligten soll k
nftig als vertragsgemß an den Tag gelegt werden. Anwaltliche, gerichtliche, notarielle und sonstige Kostenrechnungen sind zu begleichen oder der anderen Seite zu erstatten, rechtliche Vernderungen m
ssen durch Eintragungen in Grundbuch und Handelsregister wirksam werden, Haftungsfreistellungen sind mit Glubigern zu vereinbaren. Vielfach sind noch Erklrungen gegen
ber Behrden und Dritten abzugeben und Genehmigungen einzuholen. Nur wenige Vertrge bentigen keinen Vollzug in diesem Sinne1. Erfahrende Vertragsjuristen durchdenken daher den Vollzugsaspekt ohne Unterlass und beurteilen den Wert einer jeden Vertragsklausel f
r den Problemfall, dass der Vertragsvollzug ins Stocken kommen sollte – sei dies infolge ußerer Umstnde, sei dies infolge der Vertragsreue einer Partei. Die Kunst des Vertragsgestalters besteht unter anderem darin, Vertrge mit mglichst hohem Vollzugsautomatismus zu versehen2. Die damit angesprochene Pr
fung wird hufig mit den Begriffen Vertragsstrung3 und Durchsetzungsrisiko4 belegt.

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Dabei geht es um die Erf
llung schuldrechtlicher Anspr
che, womit das Problem allerdings nicht vollstndig erfasst ist. Die Durchf
hrung des wirtschaftlichen Vorganges bedarf vielfach der nachtr
glichen Mitwirkung der Parteien 1 Zu denken ist an bestimmte gesellschafts-, erb- und familienrechtliche Vereinbarungen, in bestimmten Ausnahmefllen die unbedingte GmbH-Geschftsanteilsabtretung, den Erbverzicht, die Vereinbarung der G
tertrennung, jeweils soweit diese Vereinbarungen unentgeltlich erfolgen. 2 Soweit dies ohne Kompromiss mit anderen Belangen der Beteiligten mglich ist, schuldet der Vertragsjurist solche Gestaltungen als regelmßig sichersten Weg; vgl. zum Haftungsmaßstab etwa Notare BGH, Urt. v. 5. 11. 1962 – III ZR 91/61, DNotZ 1963, 308; Urt. v. 1. 7. 1969 – VI ZR 31/68, DNotZ 1969, 173; Urt. v. 23. 3. 1971 – VI ZR 177/69, DNotZ 1971, 591; Urt. v. 2. 5. 1972 – VI ZR 193/70, DNotZ 1973, 240; f
r Rechtsanwlte BGH, Urt. v. 24. 3. 1988 – IX ZR 114/87, NJW 1988, 3013 (3015) sowie allgemein Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2004, Rz. 217 und Scharpf, Die Wahl des sicheren Weges bei der Vertragsgestaltung, Jus 2002, 878. 3 Siehe etwa Zankl, Die anwaltliche Praxis in Vertragssachen, 1990, Rz. 295 ff. und Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2003, Rz. 192 ff. 4 Siehe etwa Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2000, Rz. 266 f.

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Walz

Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

auch dort, wo keine Verpflichtung zu einem Ttigwerden besteht. Wenn etwa unerwartete Vollzugshindernisse auftreten oder ein nicht ganz zutreffender Sachverhalt zugrunde gelegt wurde, m
ssen die Parteien nicht selten zusammenwirken, um dem Geist des Vertrages zum Erfolg zu verhelfen1. Hufig knnen dann Anspr
che auf eine solche Mitwirkung allenfalls aus allgemeinen Rechtprinzipien wie Treu und Glauben oder Wegfall der Geschftsgrundlage abgeleitet werden, wobei im Blick auf den Zeitfaktor die klageweise Durchsetzung meist ausscheidet. Im Bereich der verfahrenssteuernden Vereinbarungen der außergerichtlichen Streitbeilegung kommt ein Weiteres hinzu: Die meisten dieser Verfahren setzen eine gewisse oder erhebliche Mitarbeit der Beteiligten voraus, die
ber die Erf
llung von Anspr
chen weit hinausgeht. Am deutlichsten wird dies f
r Mediationsverfahren: Da eine Pflicht zu kooperativem Verhandeln rechtlich nicht durchsetzbar wre, bauen Mediationsverfahren weitgehend auf der Bereitschaft der Parteien auf, sich an ihnen zu beteiligen. Der Erfolg von Mediation setzt neben dem Willen zur Mitarbeit voraus, dass die Beteiligten die informellen Spielregeln des Verfahrens wenigstens teilweise beachten.

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Entscheidet eine Partei, ob Mediation ein f
r sie interessengerechtes Verfahren darstellen kann, so muss sie neben der eigenen vor allem auch die potentielle Bereitschaft der anderen Seite beurteilen, sich an dem Verfahren auf dessen gesamte Dauer wahrhaft zu beteiligten. Wer die andere Seite f
r wankelm
tig hlt oder bezweifelt, dass sein Verhandlungspartner die Mediation intern – etwa gegen
ber der Gesellschafterversammlung – durchsetzen kann, wird diesen Umstand als negativen Faktor in seine Beurteilung der Eignung von Mediation einbringen. Dieser Aspekt soll hier mit dem Begriff der Verfahrenstreue belegt werden. Diese stellt einen der Faktoren dar, die es f
r eine abwgende Entscheidung
ber die Eignung von Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung zu beurteilen gilt. Dabei geht es zum einen um die Frage, ob und inwieweit ein bestimmtes Verfahren Verfahrenstreue objektiv erfordert. Whrend dies im Rahmen von Mediation und evaluativen Verfahren in einem erheblichen Maß der Fall ist, verhlt es sich im Rahmen von Schiedsgerichtsbarkeit umgekehrt. Auch wenn hier keine Versumnisurteile ergehen, kann eine die Mitarbeit verweigernde Partei in der Regel das Ergehen eines Urteils nicht verhindern2. Der Verfahrensautomatismus von Schiedsgerichtsbarkeit ist hoch, derjenige von Mediation und evaluativen Verfahren niedrig, hinsichtlich der erforderlichen Verfahrenstreue verhlt es sich dann gerade umgekehrt.

1 Als einfaches Beispiel sei der Fall genannt, dass einer Abtretung von GmbH-Geschftsanteilen eine unrichtige St
ckelung dieser Geschftsanteile zugrunde gelegt wurde. Die Abtretung kann dann wegen des Bestimmheitsgrundsatzes unwirksam sein. Zu einer erneuten Abtretung, d.h., um das gew
nschte wirtschaftliche Ergebnis zu erzielen, kann dann die Teilung von Geschftsanteilen erforderlich sein, die wiederum der Zustimmung der Gesellschaft bedarf (siehe § 17 Abs. 1 GmbHG). 2 Siehe § 1048 Abs. 3 ZPO.

Walz

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Kap. 1 § 3

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hrung

22

Die Beurteilung von Verfahren auf den Aspekt der erforderlichen Verfahrenstreue betrifft auch deren zeitliche Erstreckung. Es geht um die Frage, ab welchem Zeitpunkt eines Verfahrens vollstndiger oder doch weitgehender Vollzugsautomatismus eintritt. Whrend dies etwa im Rahmen der Mediation nicht vor einer Einigung der Fall sein wird, tritt im Rahmen etwa des Aufteilungs- und Auswahlverfahrens1 dann ein weitgehender Automatismus ein, wenn die Bildung zweier Hlften erfolgt ist. Ab wann weitgehender Verfahrensautomatismus eintritt, kann gewissermaßen auf einem Zeitstrahl dargestellt werden.

23

In der konkreten Entscheidungssituation geht es hinsichtlich der Beteiligten auch um die subjektive Seite. Gefragt werden muss, ob die Beteiligten diejenige Verfahrenstreue, die nach der Art des Verfahrens objektiv erforderlich ist, subjektiv auch mitbringen. Auf das k
nftige Verhalten der anderen Seite und deren berlegungen kann allerdings in der Regel nur mittelbar geschlossen werden. Anhand der vermuteten finanziellen und sonstigen Leistungsfhigkeit, allgemein der Interessen des Gegen
bers und insbesondere anhand seines bisherigen Verhaltens, des Rufes sowie weiterer Indizien stellt jeder Beteiligte Vermutungen
ber das zu erwartende Verhalten des jeweils anderen an. Das eigene Verhalten, die Strategie, wird hieran orientiert. So darf etwa eine hhere Verfahrenstreue der anderen Seite erwartet werden, wenn zu vermuten ist, dass diese aufgrund ihrer wirtschaftlichen Interessenlage an der Aufrechterhaltung einer dauernden Geschftsbeziehung interessiert oder hierauf gar angewiesen ist. Insgesamt bilden Vollzugsautomatismus und Verfahrenstreue regelmßig wichtige Abwgungskriterien hinsichtlich der Eignung von Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung.

5. Beschaffenheit des Streitgegenstandes, Art des Konfliktes, Eskalationsstufe 24

Auch aus der Beschaffenheit des Streitgegenstandes und der Art des Konfliktes lassen sich Vorgaben fr die Eignung bestimmter Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung ableiten. Ein Verfahren wie das Aufteilungs- und Auswahlverfahren bietet sich nur dann an, wenn die auseinander zu setzenden Vermgensgegenstnde jeweils f
r sich, also im aufgeteilten Zustand, wirtschaftlichen Wert behalten, und zwar f
r jede der Parteien. Soll etwa ein Unternehmen auseinander gesetzt werden, so muss jede Seite in der Lage sein, jeden Betriebsteil unternehmerisch zu f
hren. Kosten
bernahmevereinbarungen knnen einen Anreiz zu fairer Verhandlungsf
hrung geben. Zu nennen ist etwa die Abrede, die einen Vergleichsvorschlag des Neutralen ablehnende Partei trage die Rechtsberatungskosten der anderen Seite, falls sie nicht in dem nachfolgenden Gerichtsverfahren ein f
r sich besseres Ergebnis erzielt. Diese Abrede wird nur gut zum Einsatz kommen, wenn die Frage nach Gewinn und Verlust anhand eines homogenen linearen Maßstabes entschieden werden 1 Siehe Kap. 7, § 18.

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Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

kann, wenn es also um einen
berwiegend eindimensionalen monetren Interessengegensatz geht, nicht aber um unterschiedliche Konfliktdimensionen1. Der Grad, zu dem ein Konflikt bereits eskaliert ist, bildet einen weiteren Messpunkt f
r das Auffinden des richtigen Verfahrens. Verfahren, die Zusammenarbeit der Parteien erfordern, werden nicht selten dort kritisch gesehen, wo Vertrauen bereits weitgehend verloren ging. Der aufzusuchende Mediationsstil2 wird sich danach richten, wie die bisherige Kommunikation der Beteiligten einzuschtzen ist.

25

6. Einigungshindernisse Die einer Einigung entgegenstehenden Hindernisse erlauben R
ckschl
sse darauf, welche Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung den Interessen gerecht werden und Erfolg versprechen. Weshalb konnten sich die Beteiligten bislang nicht einigen und welches Verfahren vermag den Interessengegensatz am ehesten zu lsen? Die fraglichen Einigungshindernisse werden hier nur erlutert, soweit sie zu wirtschaftlich nicht optimalen Entscheidungen f
hren knnen. Wer sich nicht einigt, weil er
ber bessere Alternativen verf
gt, bentigt kein auf eine Einigung hinstrebendes Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung.

26

a) Hindernisse im Verhandlungsprozess Eine erste Gruppe sachlicher Einigungshindernisse betrifft Fragen des Verhandlungsprozesses. Was kann insoweit entgegenstehen und wie wird das Verhandlungsgeschehen optimiert, auf dass die Beteiligten mgliche und interessengerechte Einigungen auch erzielen? Die Errterung beschrnkt sich an dieser Stelle auf die Benennung der geeigneten Verfahren. Die Vielzahl der Mediationstechniken wird nicht dargestellt.

27

aa) Strategisches Verhalten Strategisches Verhalten innerhalb des Verhandlungsprozesses d
rfte das wichtigste Einigungshindernis darstellen. Das Problem steht im Zusammenhang mit dem sog. Verhandlungsdilemma: Die Beteiligten m
ssen entscheiden, ob und inwieweit sie ihrem Gegen
ber Informationen
ber ihre Interessenlage offenbaren, wobei mit der einen wie der anderen Vorgehensweise Risiken und Chancen verbunden sind. Wer Interessen
bermittelt, erhht die Chancen zur Erzielung von Kooperationsgewinnen (Wert schaffen, creating value), geht aber das Risiko ein, ausgebeutet zu werden. Wer dagegen mit verdeckten Karten spielt, erhht seine Chancen, die andere Seite zu Konzessionen zu bewegen (Wert beanspru1 Siehe Eidenm
ller, Hybride ADR-Verfahren bei internationalen Wirtschaftskonflikten, RIW 2002, 1 (8). 2 Siehe hierzu Duve, Mediation und Vergleich im Prozess – Eine Darstellung am Beispiel des Special Masters in den USA, 1999, 225 ff. und Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 27.

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28

Kap. 1 § 3

Einf
hrung

chen, claiming value), verschlechtert aber die gemeinsamen Chancen zur Erzielung von Kooperationsgewinnen. Er riskiert, dass interessengerechte Einigungen nicht erzielt werden knnen1. Auch f
hren vielfach Intimittsempfinden, Peinlichkeitsgef
hle und Sorge um den eigenen Ruf dazu, dass Interessen nicht offenbart werden. Kooperation im Verhandlungsgeschehen besteht zunchst einmal im Austausch von Information. bermitteln von Information aber setzt – unter anderem – ein bestimmtes Maß an Vertrauen voraus. Regelmßig findet sich jede Seite nur insoweit bereit in diesem Sinne zu kooperieren, als sie die andere Seite als ebenso kooperativ agierend wahrnimmt2. Manche Verhandler folgen der Strategie, ausschließlich Wert zu beanspruchen und Kooperation zu verweigern. Sie stellen lediglich Forderungen im Sinne von einseitigen Positionen und treten dann in ein Ringen ein – meist
ber Zahlen –, das nicht selten in einem Wettbewerb der Selbstbehauptung endet. Bei komplexen Interessengegenstzen kann dann die Effizienz des Prozesses der Entscheidungsfindung auf der Strecke bleiben. Typischerweise wird hoch geankert, also eine extreme Position in den Raum gestellt, um Spielraum f
r ein etwaiges Nachgeben zu erlangen. Man verschleiert mglichst seine Einigungsgrenze, d.h. das schlechteste Ergebnis, das man noch akzeptieren w
rde. Zugleich versucht man hinter die – vermutete – Tuschung der anderen Seite zu sehen und deren Einigungsgrenze zu erahnen. Damit werden aus taktischen Gr
nden unrichtige Informationen
bermittelt, die vielfach ohne Glaubw
rdigkeitsverlust nicht mehr richtig gestellt werden knnen. Weitere Taktiken wie etwa Drohungen oder Bluffs anderer Art knnen hinzukommen. Greifen beide Seiten in erster Linie auf solche, nur Wert beanspruchende Taktiken zur
ck, droht Eskalation. Es kann allenfalls ein rein distributives Ergebnis erzielt werden. Kooperationsgewinne entstehen nicht3. 29

Wenn damit angedeutet ist, weshalb strategisches Verhalten ein Einigungshindernis darstellen kann, so fragt sich, welche Reaktionsmglichkeiten im Sinne der außergerichtlichen Streitbeilegung vorliegen. Der Verhandlungsprozess selbst kann am ehesten durch Mediation positiv beeinflusst werden. Aus verschiedenen Gr
nden bestehen hier die besten Mglichkeiten, eine Verhaltensnderung hin zu mehr Kooperation zu erreichen4. Auch knnen in getrennten und vertraulichen Gesprchen des Neutralen mit den Parteien (caucus) Einigungsmglichkeiten ausgelotet werden, was die Probleme des Verhandlungsdilemmas ein St
ck weit aufheben kann. Mediation stellt das Verfahren der Wahl dar, wenn es um die Erarbeitung von Kooperationsgewinnen geht. Daneben kann der Verhandlungsprozess neuen Regeln unterworfen werden. Im Verfahren der Mediation mit anschließender schiedsgerichtlicher Entscheidung 1 Siehe Lax/Sebenius, The Manager as Negotiator, 1986, 29 ff. und Mnookin/Peppet/Tulumello, Beyond Winning, 2000, 11 ff. 2 Siehe Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 5. 3 Vgl. Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 1 ff. 4 Siehe etwa Golan, Mediating Legal Disputes, 1996, 163 ff., zu den Mglichkeiten und Techniken des Mediators.

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Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

(MedArb) etwa entsteht im Blick auf die sicher bevorstehende Schiedsgerichtsentscheidung erhhter Einigungsdruck1. Im Aufteilungs- und Auswahlverfahren entstehen andere Verhaltensanreize als diejenigen, die vom Verhandlungsdilemma ausgehen. Verhandlungen sind dann nur noch insoweit erforderlich, als es um das Aushandeln der verfahrenssteuernden Vereinbarungen geht. Gleiches gilt f
r Verfahren, die die Entscheidung einem neutralen Dritten
berlassen, wie etwa Schiedsgutachten und Schiedsgerichtsbarkeit. Auch insoweit unterbleiben Verhandlungen, falls der neutrale Dritte nicht auch mediativ ttig wird. Das ganze oder teilweise Unterbinden des Verhandlungsprozesses in diesem Sinne verhindert allerdings weitgehend die Entdeckung mglicher Kooperationsgewinne. Solche Verfahren empfehlen sich daher vor allem dann, wenn es um einen vermutlich eher distributiven Interessengegensatz geht, wenn etwa im Blick auf die erreichte Eskalationsstufe kooperative Verhandlungen nicht mehr erhofft werden d
rfen oder wenn mediative Verfahren wegen fehlender Verfahrenstreue ausscheiden. bb) Fehlender Settlement Event Viele Streitigkeiten knnen deshalb nicht beendet werden, weil die Parteien die zu treffenden Entscheidungen aufschieben. Dem liegt Verschiedenes zugrunde: Den Parteien ist es typischerweise unangenehm, von ihrer urspr
nglichen, vielfach zu optimistischen Einschtzung der Situation abzur
cken; sie vermeiden daher die Beschftigung mit der Idee des Kompromisses, der der Niederlage doch immerhin nahe steht. Zugleich hoffen die Beteiligten, dass weitere Erkenntnisse und Entwicklungen ihre Situation verbessern werden. Rechtsberater vernachlssigen gelegentlich unangenehme Mandate. Vielen Streitigkeiten geht daher eine lngere Entwicklungs- oder auch nur Stagnationsphase voraus. Ein gemeinsames Treffen, ein Settlement Event, wirkt dem entgegen: Alle Beteiligten richten ihre Aufmerksamkeit auf das Problem und anerkennen damit in gewisser Weise ihr Interesse, zu einer Einigung zu kommen. Insbesondere die Tatsache, dass alle erscheinen, ermglicht den Parteien einen gewissen Optimismus und macht es dem Einzelnen damit leichter, kooperativ zu verhandeln oder doch wenigstens von seiner bisherigen Position graduell abzur
cken. Zudem entsteht eine Atmosphre des „Jetzt oder Nie“, die Anwlte und Parteien zwingt, sich mit der unangenehmen Frage des Nachgebens, mit dem Kompromiss, zu beschftigen. Jede Seite sieht sich veranlasst, die Vorstellung des vollstndigen Sieges infrage zu stellen, was regelmßig heikle interne Verhandlungen, etwa zwischen Anwalt und Mandant, erfordert2. Abermals werden sich insoweit Mediation und Kombinationen von Mediation mit anderen Verfahren, wie etwa Schiedsgerichtsverfahren, am ehesten empfehlen. Auch nur evaluative Verfahren knnen positiv einwirken.

1 Siehe Kap. 3, § 7 Rz. 12. 2 Siehe Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 22 f.

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Kap. 1 § 3

Einf
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cc) Uneinigkeit ber den Verfahrensfortgang 31

Innerhalb einmal begonnener Verhandlungen kann es zu Streitigkeiten
ber den Verfahrensfortgang kommen, etwa dar
ber, wann und wo erste Treffen stattfinden sollen, aufgrund welcher Umstnde diese verzgert oder unterbrochen werden knnen und welche Taktiken als legitim eingesetzt werden d
rfen, welcher Verhandlungsstil also aufgesucht werden soll. In all diesen Situationen kann ein neutraler Dritter mßigend und vermittelnd einwirken. Gelegentlich m
ssen dann solche Verfahrensfragen selbst zum Gegenstand von Verhandlungen und Mediation gemacht werden. Ein Beispiel bildet der Streit
ber das Formulieren auszuhandelnder Vertr
ge. In Verhandlungen, bei denen auf beiden Seiten anwaltliche Vertreter beteiligt sind, kommt es etwa hufig zu einem Ringen
ber das Vertragsverwaltungsmonopol. Wer formuliert den Vertrag und wer ist befugt nderungen einzuf
gen? Gelegentlich scheitern Verhandlungen ohne Mediator bereits an diesem Punkt, nachdem mit der erstmaligen Festlegung des Vertragstextes unbestreitbare Vorteile verbunden sind1. Vom Blick der außergerichtlichen Streitbeilegung her empfiehlt sich dann das Formulieren des Vertrages durch einen neutralen Dritten (meist einen Notar), also Vertragsmediation, die die effiziente Erarbeitung interessengerechter Vertrge erlaubt2. dd) Fehlende Autorit
t von Vertretern, Nichtteilnahme wesentlicher Parteien und Interessentr
ger

32

Gelegentlich fehlt es Vertretern in Verhandlungen an der Autoritt, verbindliche Abreden zu treffen. F
r die andere Seite besteht dann der Verhaltensanreiz, abschließenden Kompromissen vorlufig noch nicht nher zu treten und Bewegungsspielrume nicht offen zu legen. Denn in solchen Situationen kann es dazu kommen, dass die
bergeordnete Ebene zu einem spteren Zeitpunkt weitere Kompromisse einfordert, und zwar ausgehend von dem bereits Erreichten. Unter Berufung auf eine außenstehende Autoritt neues Entgegenkommen zu verlangen, stellt auch eine gelegentlich bewusst eingesetzte Taktik dar3. Da jede Seite um diese Mglichkeiten weiß, kommt es bei zweifelhafter oder fehlender Autoritt der Verhandler zu strategischem, den Prozess der Einigung behinderndem Verhalten. Außergerichtliche Streitbeilegung kann hier zunchst durch einen fhigen Mediator helfen, der fr
hzeitig die Frage des Umfangs der Verhandlungsbefug1 Siehe etwa Ritterhausen/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2000, Rz. 66, die ausf
hren, es gelte, die Entwurfsregie zu erringen, um auf diese Weise auch die Gesprchsf
hrung dominieren zu knnen. Parteilich ausgerichtete Vertragsgestaltung m
sse danach aus strategischen Gr
nden die Entwurfserstellung mglichst vor die Verhandlungsphase stellen (siehe Ritterhausen/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2000, Rz. 96 und 98). hnlich Zankl, Die anwaltliche Praxis in Vertragssachen, 1990, Rz. 233 ff. 2 Siehe Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 140 ff. 3 Siehe etwa Craver, Effective Legal Negotiation and Settlement, 4. Aufl. 2001, 245 (§ 10.02[8]); Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 47.

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Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

nis klrt und sich ggf. bem
ht, verdeckt bleibende Auftraggeber einzubeziehen. Vorbeugende Vereinbarungen sehen nicht selten Klauseln vor, die in der Praxis mit den Stichworten Eskalation auf eine hhere Hierarchiestufe oder Step Clause1 bezeichnet werden: F
r den Fall der Mediation, Evaluation oder sonstiger Vergleichsverhandlungen verpflichtet sich jede Seite, F
hrungskrfte eines bestimmten Hierarchieniveaus oder solche mit einer bestimmten Vertretungsund Geschftsf
hrungsbefugnis mit den Verhandlungen zu betrauen. Nehmen wesentliche Parteien oder Interessentrger an Verhandlungen, insbesondere an Mediation, nicht teil, so kann es vielfach zu keiner abschließenden Lsung kommen. Auch dieser Aspekt stellt ein Eignungskriterium f
r Mediation und evaluative Verfahren dar und ist vorab zu erwgen. b) Sachliche Einigungshindernisse Neben den bereits geschilderten finden sich weitere sachliche Hindernisse einer Einigung. Sie stehen im Zusammenhang mit den den Parteien zur Verf
gung stehenden Informationen und ihrer spezifischen Interessenlage.

33

aa) Inkonsistente Interessen, Interessengegens
tze zwischen Vertreter und Vertretenem Die Interessen jeder Seite stellen sich in der Regel als nicht einheitlich dar. Das Klren der Prferenzen unter den einander widersprechenden Interessen bildet eine der Aufgaben des Mediators wie auch des beratenden Parteivertreters. Auch finden sich unterschiedliche Interessen zwischen Vertretern und Vertretenen, die zu Einigungshindernissen f
hren knnen. Vertreter unterliegen Verhaltensanreizen, die auf ihren Eigeninteressen beruhen, und richten ihre Handlungen unter Umstnden nach diesen ebenso aus, wie dies Parteien tun, die sich bem
hen, Kosten zu verringern. So unterliegen etwa anwaltliche Vertreter dem Verhaltensanreiz, durch ambitionierte, auf ein einseitig vorteilhaftes Ergebnis abzielende Verhandlungsf
hrung den Mandanten an sich binden zu wollen. Solches Vorgehen trgt das Risiko in sich, dass Verhandlungen auch dort scheitern, wo interessengerechte Einigungen mglich gewesen wren2. Es ist nur dann im Interesse des Mandanten, wenn dieser Risiken dieser Art in Kauf nimmt. Innerhalb grßerer Einheiten, wie etwa Unternehmen und Behrden, stellen sich nicht selten einzelne Personen interessengerechten Einigungen deshalb entgegen, weil dadurch ihre fr
heren Einlassungen und Entscheidungen infrage gestellt w
rden oder aber Zustndigkeiten und die Mittelverwendung innerhalb ihrer Einheit f
r sie nachteilig verndert w
rden. Ihr Eigeninteresse an Reputation, Karriere und Verdienst nimmt dann Einfluss auf ihr Verhalten. Die Techniken der außergerichtlichen Streitbeilegung knnen hier entgegenwirken. Geschickte Verhandler, die mit einem wie auch immer destruktiven Partei1 Siehe Golan, Mediating Legal Disputes, 1996, 354 mit einem Beispiel einer Step Clause und eingehend Kap. 7, § 20 Rz. 43. 2 Vgl. Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 158 f. und allgemein B
low in Walz (Hrsg.), Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 99 ff.

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Kap. 1 § 3

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vertreter der anderen Seite konfrontiert sind, knnen ein Mediationsverfahren vorschlagen, um erstmals direkten Zugang zum gegnerischen Mandanten zu erhalten1. Der von anderen Verhaltensanreizen bestimmte Mediator mag in der Lage sein, den Einfluss von Vertretern zu verringern, welche sich interessenwidrig verhalten. Evaluative Verfahren werden Vertreter tendenziell davon abhalten, durch tendenzise Darstellung der Erfolgsaussichten von Klageverfahren fr
hzeitige Kompromisse unwahrscheinlich zu machen. bb) Versteckte Interessen, Erwartungen der Parteien 35

Mediation stellt vielfach auch das Verfahren der Wahl dar, wenn es gilt, versteckt gebliebene Interessen, die einer Einigung entgegenstehen, einbeziehen zu knnen. Solche, zunchst nicht offenbarten Problemfelder finden sich vielfach. So bezieht sich ein Streitfall
ber eine Handelsvertreterprovision zunchst auf einen bestimmten Geldbetrag. Nicht selten wird dieser Einzelposten aber einen Bestandteil eines umfassenderen Interessengegensatzes bilden, der etwa die Fortf
hrung des Handelsvertreterverhltnisses insgesamt betrifft. Dann mag es erst die Erweiterung des Verhandlungsgegenstandes sein, die eine Einigung ermglicht. Nicht selten auch werden Streitigkeiten in Verhandlungen als eindimensional monetre Probleme behandelt, versteckt bleibende weitere Interessen – etwa emotionaler Art – machen u.U. die Einigung schwierig.

36

Auch die Erwartungen der Parteien spielen eine nicht unerhebliche Rolle. Vielen Parteien ist lediglich an einer kosteneffizienten und zeitnahen Lsung des wirtschaftlichen Problems gelegen. Andere verlangen, in der Regel eher zwischen den Zeilen, eine ffentliche, typischerweise gerichtliche W
rdigung ihres Falles. Das geeignete Verfahren wird diesen Anspr
chen meist gerecht werden m
ssen, soll es Erfolg versprechen. Evaluative Verfahren knnen hier in abgek
rzter Zeit gewisse Ergebnisse erzielen, Mediation gewhrleistet in der Regel, dass die Beteiligten ausreichend zu Wort kommen2. Andere Verfahren, wie schiedsgutachterliche Lsungen und Verfahren zur Auseinandersetzung, wie etwa die Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote, leisten hier weniger. cc) Fehlende und fehlerhafte Information

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Auch fehlende Information kann die Einigung behindern. Kaum eine Partei wird sich auf der Basis unsicherer Information auf abschließende Vergleiche einlassen, nachdem hiermit typischerweise der Verzicht auf weitere Anspr
che verbunden ist3. Solange der Einzelne seinen vermeintlichen Anspruch nicht zu beurteilen vermag, kann er die wirtschaftliche Bedeutung von Kompromissen nicht zutreffend einschtzen. Erst umfassende Information sch
tzt vor bervorteilung. Deshalb bestehen ausscheidende Gesellschafter auf Einsicht in Bilanz und Buchhaltung und verlangen Pflichtteilsberechtigte umfassende Auskunft. Selbst wenn Information
bermittelt ist, bestehen meist Zweifel an 1 Siehe Golan, Mediating Legal Disputes, 1996, 183 (§ 6.7). 2 Siehe Golan, Mediating Legal Disputes, 1996, 44 (§ 2.1.2). 3 Siehe Golan, Mediating Legal Disputes, 1996, 218 (§ 8.1).

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Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

deren Vollstndigkeit und Richtigkeit und fast stets werden – je nach Interessenlage – unterschiedliche Schlussfolgerungen aus den verf
gbaren Daten gezogen. Gemeinsame Faktenermittlung unter Anleitung eines neutralen Dritten kann zur Klrung dieser unvermeidlichen Erscheinungen des Verhandlungsgeschehens beitragen. Gleiches gilt f
r die Evaluation durch den Mediator wie auch im Rahmen der speziell evaluativen Verfahren. Bewertungsfragen knnen, durch Schiedsgutachterabreden einer Lsung zugef
hrt werden. Es gilt individuelle Verfahren zu formen, die geeignet sind, Vertrauen in die Beurteilungsgrundlagen zu schaffen. Im Bereich der Immobilienbewertung etwa werden nicht selten Gutachter oder auch nur Makler als außenstehende Experten um eine rechtlich unverbindliche Meinungsußerung gebeten, ohne dass hierin ein Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung gesehen w
rde1. c) Kognitive Einigungshindernisse In Verhandlungen bestimmt sich das eigene Verhalten vor allem auch nach dem vermuteten k
nftigen Verhalten der anderen Seite innerhalb des Verhandlungsgeschehens. Nachdem dieses kaum je sicher vorausgesagt werden kann, werden die fraglichen Entscheidungen in einer unsicheren Situationen getroffen. Wie dies geschieht, gibt Aufschluss
ber einige Einigungshindernisse, die kognitiven Charakter aufweisen. Der Mensch scheint unter Bedingungen der Unsicherheit zu bestimmten Vereinfachungsstrategien zu neigen, die als Entscheidungsstrategien (judgemental strategies) bezeichnet werden knnen. Diese an sich notwendigen Strategien, welche wegen der damit verbundenen Vereinfachung auch kognitive Illusionen (cognitive illusions) genannt werden, knnen zu inkonsistenten oder irrationalen Entscheidungen f
hren und damit Einigungshindernisse darstellen2. Soweit es um irrationales Verhalten der Beteiligten geht, sei angemerkt, dass dieses seiner Eigenart nach von der betreffenden Partei f
r sich selbst meist nicht wahrgenommen, allenfalls vermutet werden kann. Vielfach steht die Analyse des Verhaltens der anderen Seite im Vordergrund. Erst die Einbeziehung neutraler Personen kann umfassender Abhilfe schaffen.

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aa) beroptimismus Beide Seiten eines Rechtsstreits unterstellen in der Regel, ihre Chance zu gewinnen liege erheblich
ber 50 %. Die Parteien sind zu optimistisch, und zwar umso mehr, je weniger sie wissen3. Unter anderem mag dies an der verinnerlichten und an sich zutreffenden Erkenntnis liegen, dass derjenige, der optimistisch gestimmt ist,
ber bessere Chancen auf ein gutes Verhandlungsergeb1 Eine Fehleinschtzung der Prozessaussichten beruht regelmßig auf dem sogleich als kognitives Phnomen anzusprechenden beroptimismus der Parteien (siehe Kap. 1, § 3 Rz. 39). Sie stellt aber auch dann ein Einigungshindernis dar, wenn sie auf fehlerhafter Information beruht. 2 Siehe Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 123 m.w.N. 3 Siehe Golan, Mediating Legal Disputes, 1996, 223 ff.

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Kap. 1 § 3

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nis verf
gt1. Wer an seinen Erfolg glaubt, verhandelt besser und mglicherweise deshalb neigen Menschen zu beroptimismus. Dieser verbaut allerdings die Chancen auf eine Einigung, insbesondere dann, wenn die andere Seite ebenso optimistisch in die Verhandlungen geht. Vielfach ermglicht dann erst die Evaluation einer neutralen Instanz eine Einigung. Ein solcher Realittstest nhert die Parteien einander an und dmpft den genannten Effekt. Außergerichtliche Streitbeilegung stellt insoweit spezielle evaluative Verfahren zur Verf
gung, die sich vor allem diesem Einigungshindernis widmen. Auch Mediatoren bedienen sich der Evaluation, vielfach aber eher durch Anwendung einer Fragetechnik als durch unmittelbare rechtliche Beurteilung. Inwieweit Mediatoren die Rechtslage evaluieren sollen, ist innerhalb der Mediationsliteratur umstritten2. bb) Selektive Wahrnehmung, fehlerhafte Zuschreibungen 40

Hat sich eine Person im Verhandlungsgeschehen auf ein bestimmtes Ergebnis und damit eine Sicht der Dinge festgelegt, so ist nicht selten selektive Wahrnehmung die Folge. Wohl weil der Mensch eine konsistente Weltsicht bewahren will, fllt es ihm hufig schwer, Informationen unvoreingenommen wahrzunehmen, die seiner bisherigen Sicht der Dinge widersprechen. Infolge dieses Phnomens filtern Parteien und deren Vertreter in Verhandlungen die angebotenen Informationen und lassen in erster Linie diejenigen Daten in ihr Bewusstsein eindringen, die ihre eigene Sicht der Dinge besttigen3. In vielen Rechtsstreitigkeiten wird dies mehr als deutlich: Die Parteien beginnen mit einer festgelegten Sicht der Dinge und einer negativen Auffassung von ihrem Gegner. In der Folge weigern sie sich, Informationen wahrzunehmen, die dem widersprechen; dem unbeteiligten Beobachter erscheinen sie dann als uneinsichtig. Auch stellen die Beteiligten berlegungen
ber die Intentionen der anderen Seite und dar
ber an, welche Gr
nde deren Handlungen zugrunde liegen, wobei es auch insoweit zu Fehlwahrnehmungen kommen kann, die Einigungen behindern. So schreibt die Mehrzahl der Menschen die unliebsamen Handlungen ihres Verhandlungspartners dessen Charakter zu, whrend tatschlich sehr viel hufiger ußere Umstnde maßgebend sind, die der Situation entstammen4. 1 Siehe Shell, Bargaining for Advantage, 1999, 22 ff. 2 Im Anschluss an Riskin, Understanding Mediators Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed, Harvard Negotiation Law Review, 1996, 7 ff., kann zwischen dem „evaluative approach“ und dem „facilitative approach“ unterschieden werden. Whrend es nach dem erstgenannten Ansatz (auch) darum geht, den Parteien die Strken und Schwchen ihrer Position mit deutlichen Worten nahe zu bringen, verfolgt der Mediator nach dem zweitgenannten Ansatz dieses Ziel allenfalls auf indirektem Wege, nmlich durch entsprechende Fragen. 3 Siehe Golan, Mediating Legal Disputes, 1996, 200 f. 4 Siehe Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 128 ff., allgemein zum Problem der attributiven Zuschreibungen und Heen/Patton/Stone, Difficult Conversations, 1999, 10 und 44 ff., die sich mit der Zuschreibung von Intentionen beschftigen.

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Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

Außergerichtliche Streitbeilegung kann hier durch mediative und evaluative Verfahren einwirken. Jeweils kann der neutral und unvoreingenommen beurteilende Dritte auf die Parteien einwirken und sich bem
hen, selektive und verzerrte Wahrnehmungen der Situation und der jeweils anderen Partei zurechtzur
cken. cc) Reaktive Abwertung Reaktive Abwertung bezeichnet das Phnomen, dass Vorschlge, die von einer als Gegner wahrgenommenen Person stammen, typischerweise weniger Anklang finden, als dies bei Vorschlgen aus dem eigenen Lager oder von neutraler Seite der Fall ist. Die Einlassungen der anderen Seite werden abgewertet. Dem scheint die Annahme zugrunde zu liegen, dasjenige, was ein Gegner anbietet, knne nicht von Wert sein. Ein Vorschlag wird daher nicht selten unterschiedliche Reaktionen und Einschtzungen hervorrufen, je nachdem woher dieser Vorschlag stammt1.

41

Abhilfe knnen diejenigen Verfahren schaffen, die neutralen Dritten erlauben, Einigungsvorschlge zu unterbreiten, vor allem also mediative und zu einem bestimmten Grad auch evaluative Verfahren. dd) Verlust-Vermeidung, Saving Face Menschen gehen hhere Risiken ein, um Ereignisse zu vermeiden, die sie subjektiv als Verlust empfinden, als sie dies tun, um identische Gewinne zu erzielen. Was Verlust in diesem Sinne bedeutet, stellt dabei eine subjektive Festlegung dar und richtet sich nach dem gewhlten Referenzpunkt2. Das hieraus resultierende Verhalten mag dem Außenstehenden dann irrational erscheinen. Hat etwa ein anwaltlicher Vertreter seiner Partei einen voraussichtlich zu erzielenden Betrag genannt, so scheint hufig ein geringerer Betrag einen Verlust darzustellen3. Die Kategorie Verlust richtet sich offenbar danach, was die betreffende Partei zunchst erhofft, auf was sie sich gewissermaßen eingestellt hat. Eine spezielle Ausprgung dieses Phnomens stellt das Problem der sog. versunkenen Kosten (sunk costs) dar4. Vor die Entscheidung
ber einen Kompromiss gestellt, ber
cksichtigen viele Menschen auch diejenigen Kosten und M
hen, welche sie in der Vergangenheit aufgewandt haben. F
r eine rationale Entscheidung d
rfen demgegen
ber nur k
nftige Investitionen mit k
nftigen Gewinnchancen und Risiken abgewogen werden. Es entsteht eine Verstrickungssituation, die wohl darauf beruht, dass der Einzelne das Gef
hl vermeiden will, etwas verloren zu haben. Typischerweise wollen sich Parteien beispielweise nicht auf einen Betrag

1 Siehe Golan, Mediating Legal Disputes, 1996, 201. 2 Siehe Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 125 ff. 3 Der einmal genannte Betrag entfaltet dann die Wirkung eines Ankers; siehe Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 127. 4 Siehe Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 133 f., Golan, Mediating Legal Disputes, 1996, 203 f.; Eidenm
ller/Duve/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003, 32; Haft, Verhandlung und Mediation, 2. Aufl. 2000, 197 ff., spricht von Verstrickung.

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Kap. 1 § 3

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einigen, der weniger als dasjenige darstellt, was sie bereits an Anwalts- und Gerichtskosten verauslagt haben. Man glaubt, zu viel investiert zu haben. Auch insoweit stellt Mediation das Verfahren der Wahl dar: Hier kann der neutrale Dritte auf die Parteien im Sinne einer rationalen Entscheidung einwirken und Einigungen so formen, dass diese mglichst wenig als Verlust empfunden werden. 43

Menschen wollen im brigen nicht nur finanzielle Verluste, sondern allgemein das Gef
hl vermeiden, sich in der Vergangenheit falsch oder sinnlos zu verhalten zu haben. Dieses Phnomen wird meist mit dem Stichwort der Gesichtswahrung angesprochen. Es d
rfte mit Verlust-Vermeidung verwandt sein, wie schon der Begriff Gesichtsverlust nahe legt. Um eine interessengerechte Einigung vereinbaren zu knnen, ist es nicht selten erforderlich, eine Interpretation der Situation zugrunde zu legen, die die Handlungen und Einlassungen der Beteiligten in der Vergangenheit als sinnvoll und richtig oder doch wenigstens als folgerichtig erscheinen lsst. Geschickte Verhandler verstehen es, Gesichtswahrung der anderen Seite nicht nur zu erlauben, sondern von sich aus zu entwickeln1. Mediatoren vermgen aus ihrem neutralen Blickwinkel und aufgrund ihres
berlegenen, meist in getrennten Einzelverhandlungen mit den Parteien gewonnenen Wissens besser als Parteien, gesichtswahrende Interpretationen der Situation in die Verhandlungen einzuf
hren. Auf diese Weise steigt die Wahrscheinlichkeit, wirtschaftlich sinnvolle Einigungen auch vereinbaren zu knnen. ee) Komplexit
t

44

Komplexitt in Verhandlungen kann insbesondere auf der Vielzahl der zu verhandelnden Gegenst
nde2 und einer Vielzahl von beteiligten Personen3 beruhen. Nicht selten zeigen sich die Beteiligten dann
berfordert (cognitive overload4) und entwickeln keine wirksamen Strategien, um mit dieser Verhandlungssituation umzugehen. Auch insoweit zeigt sich Mediation als das Verfahren der Wahl, nach dem ein in Verhandlungen dieser Art erfahrener neutraler Dritter durch eine Vielzahl von verfahrensbezogenen Eingriffen die Verhandlungen optimieren kann. Bezogen auf Verhandlungen mit vielen Beteiligten seien beispielhaft die Frderung von Koalitionsbildung und von Informationsaustausch innerhalb von Koalitionen und Delegationen genannt. ff) Starke Emotionen

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Auch starke Emotionen bilden Einigungshindernisse, auf die im Verfahren der Mediation bestmglich reagiert werden kann. Der neutrale Dritte kann – mehr als ein Richter oder Schiedsrichter – individuell auf die Parteien eingehen und deren vielfach
ber den finanziellen Aspekt hinausgehenden Interessen ber
cksichtigen. 1 2 3 4

Siehe Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 134 f. Siehe Kapfer in Walz (Hrsg.), Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 75 ff. Siehe Schwarz in Walz (Hrsg.), Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 65 ff. Siehe insgesamt Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 135 ff.

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Walz

Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

d) Gesamtschau Die Gesamtschau der mglichen Einigungshindernisse lsst deutlich werden, dass das Verfahren der Mediation die umfassendsten Mglichkeiten zur berwindung von Einigungshindernissen bietet. Hierin liegt auch der Grund, weshalb die ffentliche Diskussion um Mglichkeiten der außergerichtlichen Streitbeilegung
berwiegend Mediation behandelt. Wie in keinem anderen Verfahren besteht hier die Chance, auf das Verhalten der Beteiligten innerhalb von Verhandlungen Einfluss zu nehmen, um auf diese Weise Kommunikation und Kooperation zu optimieren.

46

III. Anmerkungen zur Vertragsgestaltungslehre Die Beschftigung mit außergerichtlicher Streitbeilegung und ihren vertraglichen Mglichkeiten lenkt die Aufmerksamkeit auf die Vertragsgestaltungslehre. Diese befasst sich traditionell vor allem mit der Umsetzung der Ziele der Beteiligten in einen Vertragstext, nicht aber mit der Vielzahl der abzuwgenden Entscheidungen, die es auf dem Weg zu einem bestimmten Vertragsschluss zu treffen gilt. Der Prozess bis zum Abschluss einer verfahrenssteuernden Vereinbarung kann mit dieser traditionellen Sicht nicht vollstndig beschrieben werden, was den Verdacht nahe legt, es werde ein zu enger Bildausschnitt zugrunde gelegt. Ein Weiteres kommt hinzu: Weil neutrale Vertragsgestalter unvermeidlich mediative Techniken einsetzen, muss Vertragsgestaltung durch Neutrale von der Vertragsgestaltung durch Parteivertreter unterschieden werden. Der Blick auf die meditativen Funktionen des neutralen Vertragsjuristen erlaubt auch, die Bedeutung der sog. Vertragstypenlehre zu erkennen.

47

1. Gestaltende Planung Die eigentliche Festlegung des Textes kann als gestaltende Planung oder Vertragsgestaltung im engeren Sinne bezeichnet werden. Sie setzt die Sachziele der Beteiligten voraus und betrifft die Arbeit am Wortlaut des Vertrages. „Wer einen Vertrag schließt, will persnlich oder wirtschaftlich etwas erreichen. Ausgangspunkt jeder Vertragsgestaltung ist daher das Vertragsziel1.“ Dabei werden nicht selten Erf
llungs- und Risikoplanung unterschieden. „Parteien schließen Vertrge, um bestimmte Sachziele f
r eine bestimmte Gegenleistung (insbesondere einen bestimmten Preis) zu erreichen. Die Vertragsplanung, die diese Sachziele verwirklicht, kann man als Erf
llungsplanung bezeichnen2.“ Dem wird dann die Risikoplanung gegen
bergestellt, bei der es um den Schutz „gegen das Risiko von Verlusten (Kosten) bei nicht ordnungsgemßer Erf
llung [geht]. Sie soll die Verwirklichung der Risikovermeidungsziele . . . sicherstellen“3. 1 Zankl, Die anwaltliche Praxis in Vertragssachen, 1990, Rz. 269; siehe auch Rittershaus/ Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2000, Rz. 238 ff. 2 Rehbinder, Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 1993, 4 (A.III.1.); vgl. auch Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2000, Rz. 276 ff. 3 Rehbinder, Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 1993, 4 (A.III.2.).

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48

Kap. 1 § 3

Einf
hrung

Wenn auf diese Weise die Ermittlung und Verwirklichung der Sachziele der Vertragsparteien in den Vordergrund gestellt werden, so ist vorausgesetzt, dass diese weitgehend feststehen.

2. Eignungsplanung 49

Tatschlich knnen die Beteiligten vielfach allenfalls ihre Interessen formulieren. Die Festlegung abschließender Ziele scheitert nicht selten daran, dass diese Interessen untereinander im Widerspruch stehen. Wer glaubt einen Schadensersatzanspruch gegen einen Dauerkunden zu haben, wird sowohl
ber das Interesse an der Zahlung verf
gen als auch
ber das Interesse, die Geschftsbeziehung zu diesem Kunden nicht zu beschdigen. Zudem w
nscht er eine mglichst hohe Zahlung, wie sie vielleicht nur vor Gericht durchzusetzen ist, allerdings umgehend, also ohne die Verzgerungen und Kosten aufgrund eines Gerichtsverfahrens. Er will einerseits Ersatz seines Gewinns, andererseits seine Kalkulation und Gewinnspanne nicht offen legen. Die andere Seite mag den Sachverhalt ganz anders sehen und
ber eine hnliche Ansammlung einander widersprechender Interessen verf
gen. Die Vereinbarung und Ausgestaltung eines Verfahrens der außergerichtlichen Streitbeilegung setzt in solchen Fllen eine Vielzahl abw
gender Entscheidungen auf beiden Seiten voraus. Insbesondere m
ssen die Interessen und die insoweit bestehenden Prferenzen ermittelt werden. Die Ttigkeit des verfahrenssteuernden Vertragsjuristen wre dann verk
rzt beschrieben, w
rde man lediglich von einer Ermittlung der Sachziele sprechen. Diese Vorstufe des Gestaltungsprozesses kann mit dem Begriff Eignungsplanung belegt werden. Es geht um die grundstzliche Eignung eines bestimmten Vertrages oder Verfahrens, den Interessen der Beteiligten gerecht zu werden. Die Sachziele der Beteiligten m
ssen regelmßig erst erarbeitet werden. Hierin liegt eine der wesentlichen Aufgaben insbesondere des neutralen Vertragsjuristen. Interessenermittlung, Sachverhaltserforschung, Willensermittlung und Textgestaltung bilden einen einheitlichen dynamischen Prozess. berlegungen hinsichtlich von Verfahrenstreue, Steuerung der Verhaltensanreize oder der Natur der zugrunde liegenden Einigungshindernisse bilden Abwgungskriterien, die auf dieser ersten Stufe anzusiedeln sind.

3. Vertragstypik und Vertragsgestaltung 50

Die Vertragstypenlehre stellt die methodische Erklrung des Phnomens dar, dass sich Vertragsgestalter in aller Regel an bestimmten, wiederholt eingesetzten Vertragstypen und -mustern orientieren1. In diesen Vertragsmustern legt jedenfalls der neutrale Vertragsjurist sein typologisch erworbenes Erfahrungswissen dar
ber nieder, was eine ausgeglichene, interessengerechte und praktikable Vertragsgestaltung ausmacht. Dabei wird er zuerst durch Vergleichen entscheiden, welchem Typus eine Interessenlage am ehesten zugeordnet 1 Siehe hierzu insgesamt die Darstellung von Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2003, 25 ff.

26

Walz

Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

werden kann, um dann aus dem einschlgigen Muster den im Einzelfall passenden Vertrag zu entwickeln. Das vorliegende Buch etwa unternimmt es, dem Praktiker solche Vertragsmuster f
r den Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung zur Verf
gung zu stellen, auf dass sich mittelfristig auch insoweit eine gesicherte Vertragstypik herausbilden mge. Verfehlt wre es allerdings, den Vertragsjuristen als Instrument zur Durchsetzung des Vertragstypus zu verstehen1. Eine wohlmeinend-patriarchalische Vertragsgestaltung, die versucht, den Beteiligten Inhalte vorzuschreiben, passt schlecht zur Idee der Vertragsfreiheit und damit der Eigenverantwortlichkeit der Beteiligten. Auch offenbaren die Beteiligten dem Vertragsjuristen aus verschiedensten Gr
nden nur ausgewhlte Interessen, wozu sie ohne weiteres berechtigt sind2. Zudem geht es stets um eine Beurteilung auf der Basis der Werte der Beteiligten, nicht der des Vertragsjuristen. Damit knnen es nur die Beteiligten sein, die die Interessengerechtigkeit einer Einigung abschließend beurteilen. Die privaten wie fachlichen Wertungen des Vertragsjuristen und auch diejenigen der Juristenzunft3 m
ssen daher nicht selten zur
ckstehen. F
r neutral agierende Vertragsjuristen kommt Folgendes hinzu: Derjenige Neutrale, der einen bestimmten, ihm vorschwebenden Interessenausgleich zu erzwingen sucht, wird schnell selbst zur Partei und gefhrdet so seine Stellung als Neutraler4.

4. Vertragsgestaltung durch Parteivertreter und Neutrale a) Parteiliche Vertragsgestaltung Insbesondere anhand der angesprochenen Vertragstypenlehre werden die Unterschiede zwischen Vertragsgestaltung durch neutrale und parteiliche Juristen deutlich. Der Vertragstypus und das daraus abgeleitete Vertragsmuster stellen f
r Neutrale wie f
r Parteivertreter eine Know-how-Ressource dar; typische Gefahren, Interessengegenstze, Vollzugs- und Praktikabilittsprobleme sind hier geregelt und vielfach auch
berwunden, was den Beteiligten Rechtssicherheit und Kooperationsgewinn verschafft.

51

b) Neutrale Vertragsgestaltung Die Vertragstypik des Neutralen geht hier
ber hinaus: Die fraglichen Interessengegenstze und Probleme sind hier keiner nur einseitigen, sondern einer ausgegli1 So Langenfeld, Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 1997, etwa bei Rz. 57 ff., 101, 436 ff. und insbesondere Rz. 529: „Die entscheidende Rolle bei der Durchsetzung der Vertragstypenlehre spielt der Vertragsjurist. . . . Verfahren bewirkt Legitimation nur dann, wenn es inhaltliche Vorgaben hat. Die Vertragstypenlehre gibt dem kautelarjuristischen Verfahren Inhalt und Ziel.“ 2 Es findet sich beispielsweise keine Vorschrift, die zu einer erschpfenden Information des Notars verpflichtet. 3 Vgl. den von Langenfeld, Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 1997, Rz. 80, angesprochenen „Konsens der Fachleute“. 4 Siehe Golan, Mediating Legal Disputes, 1996, 279 (§ 10.4); siehe auch Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 167.

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27

52

Kap. 1 § 3

Einf
hrung

chenen Lsung zugef
hrt; das jeweilige Muster bem
ht sich, die Interessen beider Seiten so zu ber
cksichtigen, dass keiner Partei einseitig Risiken und Nachteile aufgeb
rdet werden. Der Neutrale legt damit sein Erfahrungswissen dar
ber nieder, wie ein angemessener Interessenausgleich im Normalfall erfolgen kann, und ermglicht die Weitergabe dieses Wissens. Auf die Vertragsgestaltung des Neutralen nehmen im brigen auch dessen Wertungen Einfluss. Solche Wertungen entstammen jedoch der Berufserfahrung, etwa des Notars, sowie dessen vertragsgestaltenden Fhigkeiten und Erfahrungen, wonach bestimmte Vertragstypen oder typisierte Teilregelungen einen gerechten Ausgleich f
r bestimmte Interessenlagen bilden. Diese Wertungen des Neutralen d
rfen daher fachlich genannt werden; sie stehen nicht im Widerspruch zum Gebot der Unparteilichkeit. Dass die Wertungen des neutralen Dritten nicht diejenigen der Parteien sein knnen, kennzeichnet im brigen jede mediative wie auch vertragsgestaltende Ttigkeit. Der ohne Bezug zum konkreten Fall und anhand einer Vielzahl von Fllen erarbeitete Vertragstext b
ndelt die fachlichen Wertungen des Neutralen. Notare etwa verf
gen lediglich
ber Vertragsmuster, die dem gerecht werden oder doch gerecht werden wollen. Kufer- oder verkuferfreundliche, also bewusst einseitige Muster, werden nicht vorgehalten. Auch die maßgeblichen deutschen Vertragshandb
cher differenzieren nicht in dieser Weise, was auch auf der Tatsache beruhen mag, dass solche Verffentlichungen nicht selten in einer notariellen Tradition stehen1. 53

F
r den Neutralen bedeutet seine Vertragstypik daher eine Zweifaches: Sie stellt eine Know-how-Ressource dar und bildet einen Maßstab seiner Neutralit
t, Letzteres sowohl im Rahmen der eigentlichen Textarbeit als auch im Rahmen seines Wirkens als Verhandlungshelfer. Die Vertragstypik bietet dem Neutralen nicht nur Erfahrungswissen, sondern vor allem diejenige Vorgabe, an der er seine vertragsmediativen Interventionen wie auch seine Vorgaben an die Vertragsgestaltung orientiert. Der Vertragstypus bildet damit
berall dort den Ausgangspunkt des Neutralen, wo kein konkretes Verhandlungsergebnis vorliegt. Evaluiert ein Notar oder sonstiger Vertragsmediator im Rahmen des Verhandlungsgeschehens einen parteilichen Gestaltungsvorschlag, so wird er seine Vertragstypik zugrunde legen. Erstellt er einen Vertragsentwurf, so kann dieser deshalb mit dem Prdikat der Neutralitt versehen werden, weil er sich an eben dieser Vertragstypik orientiert. Hinter konkreten Verhandlungsergebnissen muss der Vertragstypus jedoch zur
cktreten, jedenfalls dann, wenn diese unter Bedingungen der verfahrensmßigen Fairness zustande kamen2. Indem der Neutrale die so getroffenen Entscheidungen der Beteiligten
ber seine eigenen – fachlichen wie privaten – Wertungen setzt, achtet er deren Vertragsfreiheit. Die Ergebnisverantwortung des Neutralen kann daher nur eine graduelle sein. Ver1 Große Rechtsanwaltskanzleien verf
gen demgegen
ber
ber unterschiedliche Muster f
r die gngigen Vertragsarten. Die Verwendung im konkreten Fall richtet sich danach, welche Seite durch die Kanzlei vertreten wird. 2 Diese soll etwa durch den Beurkundungszwang und die darauf folgenden Eingriffspflichten der Notare – wie z.B. diejenige zum Schutz der unerfahrenen Vertragspartei gemß § 17 Abs. 1 BeurkG – gewhrleistet werden.

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Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung

§ 3 Kap. 1

fahrensgarantien auf dem Weg zur Einigung – etwa in Form der Beurkundung – stehen im Vordergrund. Aus der unterschiedlichen Bedeutung der Vertragstypen f
r Parteivertreter und Neutrale folgen auch unterschiedliche Vorgehensweisen im Rahmen der gestaltenden Planung. Anleitungen zur anwaltlichen Vertragsgestaltung etwa raten aus strategischen Gr
nden, die Entwurfserstellung mglichst vor die Verhandlungsphase zu stellen1. Es gelte, die Entwurfsregie zu erringen, um auf diese Weise auch die Gesprchsf
hrung dominieren zu knnen2. Wenn auf diese Weise der Vertragsentwurf ohne Ber
cksichtigung der Interessen der anderen Seite und mglicherweise sogar ohne Kommunikation mit dieser entsteht, so wird der zugrunde gelegte Vertragstypus nur als Know-how-Ressource und nicht als Ausgangspunkt eines f
r alle Beteiligten interessengerechten Textes dienen. Solche Vorgehensweisen stehen im brigen im Zusammenhang mit dem bereits angesprochenen Verhandlungsdilemma. Sie stellen eine Wert beanspruchende, distributive Verhandlungstechnik dar, die vielfach dazu f
hren wird, dass Kooperationsgewinne nicht erarbeitet werden knnen und mgliche interessengerechte Einigungen nicht zustande kommen3.

54

Unparteiliche Vertragsgestaltung f
hrt regelmßig zu besseren Ergebnissen, verstanden als Summierung gemeinsamen Nutzens. Einseitig vorteilhafte Resultate mgen demgegen
ber unwahrscheinlicher werden. Zudem erleichtert und verbilligt sich der Verhandlungs- und Vertragsgestaltungsprozess. Folgende kurze Hinweise mgen dies erlutern4:

55

– Das Ein-Text-Verfahren, also das Erstellen und Verwalten des Vertragsentwurfes durch einen Neutralen, zentriert die Verhandlungen und wirkt der weit verbreiteten Neigung entgegen, in einem ersten parteilichen Entwurf in vielen Einzelpunkten hoch zu ankern. Diese distributive, Wert beanspruchende Technik erschwert Verhandlungen und kann zur Eskalation f
hren. Damit sinkt die Wahrscheinlichkeit, dass mgliche beiderseits interessengerechte Einigungen auch erzielt werden. Parteiliche Vertragsentw
rfe, vor allem wenn diese komplexer Natur sind, lassen auf der Gegenseite zudem berechtigtes Misstrauen entstehen und verursachen einen vielfach hheren Pr
fungs- und damit Kostenaufwand, der nicht den Interessen der Vertragspartner entspricht. Die bekannt hohen Kosten im Zusammenhang mit Unternehmenskufen beruhen unter anderem auf der Notwendigkeit, die Sprache des gegnerischen Vertragstextes auf versteckte Risiken zu untersuchen5. 1 So Ritterhausen/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2000, Rz. 96 und 98. 2 So Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 2000, Rz. 66; hnlich Zankl, Die anwaltliche Praxis in Vertragssachen, 1990, Rz. 232 ff. 3 Siehe Mnookin/Peppet/Tulumello, Beyond Winning, 2000, 11 ff., zu einer auch f
r Anwlte und deren Mandanten effizienten alternativen Herangehensweise (173 ff.). 4 Siehe eingehender zu dem Folgenden: Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 163 ff. 5 Siehe etwa Zankl, Die anwaltliche Praxis in Vertragssachen, 1990, Rz. 317 und 443 ff., zur Planung k
nftiger gewollter Konflikte, insbesondere im Rahmen von Unternehmenskaufvertrgen („Dies kommt vor allem dann vor, wenn einer der Vertragspartner . . . Zugestndnisse macht[,] aber von vornherein darauf abzielt, diese Zugestndnisse spter im Streit wieder r
ckgngig zu machen.“ (Hervorhebung im Original).

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29

Kap. 1 § 3

Einf
hrung

– Soweit neutrale Vertragsgestalter auch mediative Aufgaben
bernehmen, werden hierdurch Verhandlungen optimiert, insbesondere die Wahrscheinlichkeit der Erzielung von Kooperationsgewinnen steigt. – Neutrale Vertragsgestalter
berwachen typischerweise auch den Vertragsvollzug und
bernehmen aus verschiedenen Gr
nden eine umfassende Praktikabilit
tsverantwortung, die neben eine etwa gesetzlich geregelte partielle Ergebnisverantwortung tritt. Die negativen Abwgungsfaktoren des Durchf
hrungs- und bervorteilungsrisikos entfalten weniger Gewicht1. – Zuletzt erlaubt neutrale Vertragsgestaltung ein Mehr an Regelungstiefe innerhalb von Vertrgen. Hohe Regelungstiefe in parteilichen Entw
rfen
bermittelt der anderen Seite im Regelfall Signale des Misstrauens und kann auf diese Weise die Vertragsverhandlungen belasten. Zeigt sich nmlich eine Seite misstrauisch, so liegt der Schluss auf die mangelnde Vertrauensw
rdigkeit eben dieser Seite nahe2. Nicht selten werden daher Vertrge mit umfassender Risikoplanung vermieden, wenn der Vertragspartner diese als Affront verstehen knnte3. Vertragsgestaltung durch Neutrale kann dem entgegenwirken, weil vom Neutralen eingef
hrte Risikoplanung, die auf dessen Rollenverstndnis und dessen eigenen Verhaltensanreizen beruht, der genannte Signalcharakter fehlt. So wird hohe Regelungstiefe und umfassende Risikoplanung mglich, ohne dass sich Verhandlungsklima und Vertrauensbasis der Beteiligten verschlechtern.

1 Siehe Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 150 f. 2 Siehe Craver, Effective Legal Negotiation and Settlement, 4. Aufl. 2001, 58 (§ 3.02[5]) m.w.N. dazu, dass Menschen, die selbst l
gen, dazu neigen, anderen zu misstrauen und zu den Schl
ssen, die hieraus zu ziehen sind: „. . . negotiators who encounter adversaries exhibiting a distrustful predisposition should be circumspect regarding representations made by those participants“. Vereinfacht gesagt, unterstellt man dem Gesprchspartner, er schließe von sich auf andere und interpretiert seine Befindlichkeit auf dieser Grundlage. Viele Menschen folgen daher der Regel, dass dem, der misstraut, misstraut werden muss. 3 Vgl. auch Rehbinder, Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 1993, 25 (A.III.3.b), dazu, dass ein risikoreicher oder zweideutiger Vertrag f
r einen Beteiligten besser sein kann als gar keiner, und zu dem Phnomen, dass vielfach Vertrge umso schlampiger sind, je grßer die Bonitt der Vertragspartner. Siehe auch Zankl, Die anwaltliche Praxis in Vertragssachen, 1990, Rz. 408 ff., zum bewussten Offenlassen ungeregelter Punkte.

30

Walz

Kapitel 2

Regelungen zur Verhandlungsf
hrung

§ 4 Neuverhandlungsklauseln I. Einfhrung Literatur: Eidenm
ller, Neuverhandlungspflichten bei Wegfall der Geschftsgrundlage, ZIP 1995, 1063 ff.; Jungmann, Auswirkungen der neuen Basler Eigenkapitalvereinbarung („Basel II“) . . . – Neuverhandlungsklauseln als mit § 609a BGB zu vereinbarendes Instrument zur Absicherung gegen Bonittsnderungen des Kreditnehmers –, WM 2001, 1401; Martinek, Die Lehre von den Neuverhandlungspflichten – Bestandsaufnahme, Kritik . . . und Ablehnung, AcP 1998, 329 ff.; Nelle, Neuverhandlungspflichten – Neuverhandlungen zur Vertragsanpassung und Vertragsergnzung, 1993.

1. Anwendungsbereich „Neuverhandlungspflichten als Rechtsfolge bei Geschftsgrundlagenstrungen betonen den Gedanken der Privatautonomie und damit ein wesentliches Grundprinzip unserer Rechtsordnung“1.

Mit der Neuverhandlungsklausel verpflichten sich die Parteien eines Vertrages, zu einem Zeitpunkt nach rechtswirksamem Vertragsschluss
ber eine Anpassung ihrer vertraglichen Abreden zu verhandeln. Entsprechende Vereinbarungen finden sich in der Rechtspraxis vor allem als Bestandteil sog. salvatorischer Klauseln in Vertrgen
ber Dauerschuldverh
ltnisse, insbesondere in Gesellschaftsvertrgen. Anders als „automatische“ Anpassungsklauseln (etwa: „. . . Anstelle der unwirksamen Bestimmung gilt eine solche als vereinbart, die dem erstrebten wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Bestimmung am nchsten kommt . . .“2) haben sie nicht ipso iure eine Vertragsnderung zur Folge, sondern erfordern eine neue Einigung der Vertragsteile.

1

Neuverhandlungsklauseln empfehlen sich, wenn die Vertragsparteien nderungen in den Umstnden oder L
cken im Vertrag f
r mglich halten, die einerseits zumindest einer Partei das Festhalten an der zunchst getroffenen Vereinbarung unzumutbar erscheinen lassen, es andererseits aber am grundstzlichen Bestand des Vertrages auch unter den solcherart neuen Umstnden bleiben soll. In Dauerschuldverhltnissen langer Laufzeit werden auch periodische Neuverhandlungsklauseln vereinbart, wonach in bestimmten zeitlichen Abstnden – ggf. bezogen auf bestimmte Kriterien – der laufende Vertrag auf seine Anpassungsbed
rftigkeit
berpr
ft werden soll3.

2

1 Eidenm
ller, ZIP 1995, 1063; geistreich hierzu Martinek, AcP 1998, 329 (374). 2 Weitere Beispiele bei Michalski, NZG 1998, 7 (8 ff.). 3 Martinek, AcP 1998, 329 (347).

B
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31

Kap. 2 § 4

Regelungen zur Verhandlungsf
hrung

3

Selten werden die Parteien schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, oft noch nicht einmal bei Aufnahme der Verhandlung, ein etwa hohes Wertschpfungspotential f
r den unbestimmten Fall des Ntigwerdens einer Vertragsanpassung voraussehen knnen, was freilich im Nachhinein eine Neuverhandlung als besonders Erfolg versprechend und eine Neuverhandlungsklausel ex post als empfehlenswert w
rde erscheinen lassen1.

4

Ein Vorteil der Neuverhandlung gegen
ber einer etwaigen gerichtlichen Vertragsanpassung oder einseitigen Auflsung des Vertrages durch K
ndigung oder R
cktritt liegt in der Befriedungswirkung der freiwilligen Einigung, wenn die Parteien ungeachtet des Konflikts auch k
nftig zusammenarbeiten wollen oder m
ssen. Eine in einer Neuverhandlung gefundene Einigung stabilisiert das Vertrags- und Vertrauensverhltnis der Parteien.

5

Ferner besteht mit der Neuverhandlung die Mglichkeit der privatautonomen Verfahrensgestaltung und damit insbesondere, das Verfahren gegen
ber einem gerichtlichen Anpassungsprozess oder einem Rechtsstreit
ber die Wirksamkeit einer K
ndigung oder eines R
cktritts vertraulich2 gestalten zu knnen.

6

Neuverhandlungsklauseln sind dem Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung zuzuordnen, weil sie bezwecken, Druck auf die Vertragsparteien auszu
ben, sich g
tlich zu einigen. Ohne Neuverhandlung wre ein Vertragsteil wirtschaftlich – soweit rechtlich zulssig – zum R
cktritt bzw. zur K
ndigung gentigt oder – soweit eine Beendigung des Vertrages in zulssiger Weise ausgeschlossen wre – zum Vertragsbruch herausgefordert, der i.d.R. einen Rechtsstreit nach sich ziehen w
rde.

7

Hufig betrifft die Neuverhandlungsklausel die quivalenz des Leistungsaustausches, so dass Gegenstand der Klausel insbesondere Preisanpassungen sind. Hierf
r bietet sich aus Gr
nden der Klarheit und Rechtssicherheit in erster Linie die Vereinbarung einer sog. Wertsicherungsklausel an3, die keine Neuverhandlung vorschreibt, sondern eine automatische Anpassung von Geldleistungen zur Folge hat. Wertsicherungsklauseln m
ssen allerdings den Bestimmungen des Preisklauselgesetzes und der Preisklauselverordnung 1 F
r diesen Fall empfiehlt Eidenm
ller, ZIP 1995, 1063 (1067), Neuverhandlungspflichten als Anpassungsmechanismus, rumt aber an anderer Stelle die mangelnde Voraussehbarkeit von Wertschpfungspotentialen selbst noch bei Verhandlungsbeginn ein, ders. a.a.O., 1070. 2 Zu Vertraulichkeitsabreden vgl. Kap. 2, § 5. 3 Formulierungsvorschlag: „Der vorstehend vereinbarte Betrag soll whrungssicher sein. ndert sich der Verbraucherpreisindex f
r Deutschland auf der Basis 2000 = 100 gegen
ber dem Monat der Beurkundung um mehr als 5 %, so erhht oder ermßigt sich der geschuldete Betrag jeweils im gleichen Verhltnis ab dem auf die nderung folgenden Monat von selbst. Eine entsprechende nderung tritt erneut f
r jede weitere nderung um 5 % nach der jeweils letzten nderung ein. Den Parteien ist bekannt, dass zu vorstehender Klausel eine Genehmigung nach dem Preisklauselgesetz erforderlich sein kann. Diese wird hiermit beantragt und . . . beauftragt und bevollmchtigt, die Genehmigung bzw. ein entsprechendes Negativattest f
r alle Vertragsteile zu erholen und entgegenzunehmen.“

32

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Neuverhandlungsklauseln

§ 4 Kap. 2

entsprechen und ggf. zu ihrer Wirksamkeit vom zustndigen Bundesamt f
r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) genehmigt sein. Wo solche Wertsicherungsklauseln nicht zulssig sind, finden sich in der Praxis oft sog. unechte Wertsicherungsklauseln mit Leistungsvorbehalten, die nicht zu einer automatischen Anpassung f
hren, sondern einen Ermessens- oder Verhandlungsspielraum einrumen. Auch wenn der Inhalt der Leistungspflichten eines Vertragsteils bei Vertragsschluss (noch) nicht bestimmbar ist, knnen sich die Parteien zwar vertraglich binden, aber mit einer Neuverhandlungsklausel f
r k
nftige Erkenntnisse flexibel bleiben wollen. Gemein ist allen Neuverhandlungsklauseln, dass sie eine Mitwirkungspflicht der Vertragsteile begr
nden, den abgeschlossenen Vertrag in Einklang mit vertragsrelevanten Umstnden zu bringen, die ihnen bei Vertragsschluss nicht bekannt sind. Qualifizierte Neuverhandlungsklauseln1 sind einem Vorvertrag auf Abschluss eines nderungsvertrages hnlich2. Zu unterscheiden sind sie in den Tatbestandsvoraussetzungen vom Wegfall der Gesch
ftsgrundlage gem. § 313 BGB, weil hier anders als dort die Neuverhandlungspflicht sich unmittelbar aus der vertraglichen Abrede ergibt und nicht von der Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag abhngt.

8

2. Anforderungen an die Verfahrenstreue der Parteien; Verhaltenssteuerung Die Neuverhandlungsklausel stellt verhltnismßig hohe Anforderungen an die Vertrags- und Verfahrenstreue der Parteien. Die Flexibilitt des Konfliktlsungsprogramms „Neuverhandlung“ wird „mit einem nicht unbetrchtlichen Verlust an Rechtssicherheit erkauft“3. Die Parteien m
ssen durch Verhandlung, Abgabe von ernsthaften Angeboten und ernsthafte inhaltliche Pr
fung der Gegenangebote konstruktiv dazu beitragen, dass eine neue Einigung erreicht wird4. Dieser Prozess gibt den Parteien die Chance einer Wert schpfenden Einigung, aber auch Gelegenheit zur opportunistischen Ausnutzung der Verhandlung und damit zum versteckten Vertragsbruch5. Bis zur Einigung sind die Vertragsteile verpflichtet, den Vertrag in der bisherigen Fassung fortzusetzen, dabei aber alles zu unterlassen, was eine Anpassung des Vertrages erschweren w
rde. Die Pflicht zur Neuverhandlung endet, wenn ihre 1 In Abgrenzung zu einfachen Neuverhandlungsklauseln; zur Differenzierung vgl. sogleich Rz. 13. 2 Zur Rechtsnatur von Neuverhandlungsklauseln Michalski, NZG 1998, 7 (9). 3 Eidenm
ller, ZIP 1995, 1063 (1070). 4 Horn, AcP 1981, 254 (278); zur Frage, ob auch eine einseitige Neuverhandlungspflicht bestehen kann bei gleichzeitiger Neuverhandlungsobliegenheit des anderen Teils Martinek, AcP 1998, 329 (337 f.). 5 Eidenm
ller, ZIP 1995, 1063 (1070).

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9

Kap. 2 § 4

Regelungen zur Verhandlungsf
hrung

Fortsetzung einer Partei nicht mehr zuzumuten, die Verhandlung also trotz Bem
hens um eine Einigung gescheitert ist. 10

Von Bedeutung sind Neuverhandlungsklauseln dabei nicht in den Fllen, in denen alle Vertragsteile Interesse an einer Vertragsanpassung haben. In dieser Situation ist die Neuverhandlungsklausel im Grunde
berfl
ssig, weil die Parten von selbst die Verhandlungen aufnehmen werden. Sie ist allerdings auch dann immer noch geeignet, Barrieren f
r Neuverhandlungen aus dem Weg zu rumen und f
r eine strukturiert1 angelegte Verhandlung zu sorgen, welche die Erfolgsaussichten der Verhandlungen frdern w
rde2. Ihre Brisanz entfaltet die Klausel aber in den Fllen, in denen die Umstnde sich in f
r die eine Partei vorteilhafter Weise verndert haben, whrend die andere Partei sich durch die genderten Umstnde belastet sieht. Martinek3 f
hrt Sachlagen an, in denen die durch die neuen Umstnde belastete Partei wiederum andererseits wirksame andere Mittel zur Interessendurchsetzung verf
gbar hat, etwa K
ndigung oder R
cktritt, mit der Folge, dass auch die durch die Umstandsnderung beg
nstigte Partei im Einzelfall ein starkes Neuverhandlungs- und Vertragsfortsetzungsinteresse haben kann.

11

Im Hinblick auf die Verhaltenssteuerung durch Neuverhandlungsklauseln und die durch sie gesetzten Verhaltensanreize bedeutet dies umgekehrt: Schließt eine Neuverhandlungsklausel die Vertragsbeendigung aus Anlass der Umstandsnderung ausdr
cklich oder konkludent aus, so verschiebt dies das Kraftgef
ge des Vertrages zugunsten der durch die Umstandsnderung beg
nstigten Partei, der die belastete Partei nunmehr eine Abmilderung der f
r sie entstandenen Nachteile abringen muss (Verlust der sekundren Anpassungskompetenz4). Der anpassungsinteressierte Vertragsteil wird freilich seinen (formalen) Anspruch auf Neuverhandlung aufgrund f
r ihn nachteilig vernderter Umstnde nicht unbedingt in ein materielles Verhandlungsergebnis umm
nzen knnen, das f
r ihn g
nstiger als eine zu guter Letzt erfolgende richterliche Vertragsanpassung ist. Indessen hat der bestandsinteressierte Vertragsteil mit der Neuverhandlung die Chance, eine gegen
ber der an dem quivalenzgef
ge bei Vertragsschluss orientierten richterlichen Anpassung mildere Beeintrchtigung seiner Position zu erreichen5. Diese Auswirkung auf das Krfteverhltnis tritt besonders dann zutage, wenn die anpassungsinteressierte Partei auf eine Fortsetzung des Vertrages angewiesen ist und der „Ausstieg“ aus dem Vertrag f
r sie daher nicht ohne weiteres infrage kommt.

12

Mithin ist – anders als die Parteien es auf den ersten Blick wohl selbst einschtzen w
rden – eine Neuverhandlungsklausel tendenziell gnstig fr diejenige Partei, die sich f
r den Fall der Neuverhandlung bloß gute Alternativen zum 1 Zur strukturierten Verhandlung vgl. Haft, Verhandlung und Mediation, 2. Aufl. 2000, 69 ff. 2 Eidenm
ller, ZIP 1995, 1063 (1067). 3 Martinek, AcP 1998, 329 (350 f.); Lettl, JuS 2001, 456 (458). 4 Eidenm
ller, ZIP 1995, 1063 (1070). 5 Martinek, AcP 1998, 329 (375).

34

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Neuverhandlungsklauseln

§ 4 Kap. 2

Fortbestand des Vertrages erwartet, weniger f
r diejenige, f
r die eine Beendigung des Vertrages aller Voraussicht nach mit schweren Nachteilen verbunden wre. Neuverhandlungsklauseln im internationalen Handelsverkehr verwenden zur Kompensation dieser „Krfteumkehr“ no-loss-or-profit-Klauseln, wonach die in der Neuverhandlung gefundene Einigung gegen
ber dem quivalenzverhltnis bei Vertragsschluss keine Verschiebung zur Folge haben darf. Im Einzelfall zu pr
fen ist, ob mit einer Neuverhandlungspflicht auch eine Einigungspflicht (sog. qualifizierte Neuverhandlungspflicht1) der Vertragsteile verbunden ist2 oder verbunden werden sollte3. Erstreben die Vertragsteile f
r den Fall des Eingreifens ihrer Neuverhandlungsklausel eine Außergerichtliche Streitbeilegung, so ist zu einer lediglich Prozess bezogenen einfachen Neuverhandlungspflicht ohne Einigungsanspruch zu raten – sie
berlsst die Einigung dem Willen der Parteien und macht nur die ernsthafte Teilnahme an der Neuverhandlung zur Vertragspflicht, ferner Nebenpflichten wie das Verbot von Tuschung und Drohung etc4. Andererseits stellt die einfache Neuverhandlungspflicht nicht selten den gesamten Vertrag infrage, whrend die Vereinbarung einer Ergebnis bezogenen qualifizierten Neuverhandlungsklausel vom Gedanken getragen ist, die Vertragsfortsetzung zu angepassten Bedingungen unter allen Umstnden zu gewhrleisten5.

13

Inhalt einer ggf. vereinbarten Einigungspflicht ist im Zweifel die Zustimmung zu einer in Bezug auf die urspr
nglichen Leistungspflichten quivalenzwahrenden Anpassung des Vertrages. Maßgeblich (Anpassungsmaßstab) sind also bei Anpassungsklauseln die bei Vertragsabschluss bestehenden Wert- und quivalenzvorstellungen der Parteien. Bei Neuverhandlungsklauseln zur „Festsetzung“ oder „Neufestsetzung“ von Vertragspflichten hingegen kommt es nach der Rechtsprechung des BGH6 nicht auf das quivalenzverhltnis bei Vertragsschluss, sondern auf die im Zeitpunkt der nderung bestehende Marktlage an.

14

Abweichend knnen die Parteien in der Neuverhandlungsklausel auch einen Anpassungsmaßstab vereinbaren. So knnen sie etwa bestimmen, dass die Vertragsanpassung sich zu orientieren hat an

15

a) billigem Ermessen gem. § 315 BGB, b) der etwa unwirksamen und daher zu ersetzenden Bestimmung (dem objektiven Vertragsinhalt),

1 Martinek, AcP 1998, 329 (340). 2 So f
r den Wegfall der Geschftsgrundlage der Ansicht von Horn, AcP 1981, 254, folgend geregelt in § 313 Abs. 1 BGB; Heinrichs in Palandt, BGB, 62. Aufl. 2003, § 313 Rz. 28; anders Martinek, AcP 1998, 329 (339 ff.); differenzierend Eidenm
ller, ZIP 1995, 1063 (1064). 3 So Lettl, JuS 2001, 456 (461). 4 Eidenm
ller, ZIP 1995, 1063 (1068). 5 Martinek, AcP 1998, 329 (346). 6 BGH, Urt. v. 13. 5. 1974 – VIII ZR 38/73, BGHZ 62, 314 (316 ff.).

B
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35

Kap. 2 § 4

Regelungen zur Verhandlungsf
hrung

c) dem im Vertrag zum Ausdruck kommenden Parteiwillen (dem subjektiven Vertragsinhalt), d) dem, was die Parteien vereinbart htten, htten Sie die nderung der Umstnde, die Unwirksamkeit einer Klausel oder die Vertragsl
cke gekannt (dem hypothetischen subjektiven Vertragsinhalt), e) dem Inhalt und Zweck oder beabsichtigten Erfolg des Vertrages (dem teleologischen Vertragsinhalt), f) dispositivem Gesetzesrecht, g) im Falle der Nichtigkeit einer Klausel an dem, was gesetzlich gerade noch zulssig wre (vergleichbar einer geltungserhaltenden Reduktion) oder h) einer Kombination mehrerer Maßstbe. 16

Die gerichtliche Durchsetzung der qualifizierten Neuverhandlungsklausel erfolgt – vorausgesetzt nach Vorgesagtem besteht ein durchsetzbarer Primranspruch auf einvernehmliche Abnderung des Vertrages – im Wege der Klage auf die nach dem vernderten Vertrag geschuldete Leistung, nicht auf Abgabe einer Willenserklrung (str.)1. Die Klage hat u.a. nur dann Erfolg, wenn dargetan werden kann, dass der Klger – selbst verhandlungsbereit – eine zumutbare Einigung mit dem Vertragsgegner nicht erreichen konnte. Nebenrechte und -anspr
che wegen einer Verletzung der Neuverhandlungspflicht sind hier nicht weiter zu behandeln2. Die einfache Neuverhandlungsklausel kann – das Vorliegen einer echten Leistungspflicht vorausgesetzt – mittels Leistungsklage auf p
nktliches Erscheinen, Erteilung von Ausk
nften und dergl. durchgesetzt werden; bei Schlechterf
llung bestehen ggf. entsprechende Sekundranspr
che3. Ob der Klageweg im Hinblick auf das Ziel einer Neuverhandlungsklausel, eine außergerichtliche Vertragsanpassung zu erreichen, zweckmßig erscheint, wird sorgfltig abzuwgen sein.

3. Rechtliche Gestaltungsgrenzen 17

Außerhalb Allgemeiner Geschftsbedingungen sowie von Verbrauchervertrgen sind der Vereinbarung von Neuverhandlungsklauseln keine besonderen Grenzen gesetzt4. Freilich darf die Klausel nicht den Vertrag von vornherein in seinen essentialia negotii infrage stellen, weil dann mangels Bindungswillens schon kein Hauptvertrag zustande gekommen ist. Ferner muss die Klausel – soll sie im Klagewege durchsetzbare Anspr
che begr
nden und nicht lediglich Mitwirkungsobliegenheiten begr
nden – inhaltlich bestimmt sein5. 1 Heinrichs in Palandt, BGB, 62. Aufl. 2003, § 313 Rz. 28, f
r den Fall des Wegfalls der Geschftsgrundlage; Nelle, Neuverhandlungspflichten, 1993, 73; Michalski, NZG 1998, 7 (10); anders noch Horn, AcP 1981, 254 (278 f.); Martinek, AcP 1998, 329 (342), hlt beides f
r zulssig. 2 Nher Nelle, Neuverhandlungspflichten, 1993, 73 ff. 3 Lettl, JuS 2001, 456 (462); Eidenm
ller, ZIP 1995, 1063 (1070). 4 Michalski, NZG 1998, 7 (13). 5 Martinek, AcP 1998, 329 (352).

36

B
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§ 4 Kap. 2

Neuverhandlungsklauseln

In AGB- und Verbrauchervertr
gen muss sich eine Neuverhandlungsklausel an den besonderen Klauselverboten und der Generalklausel messen lassen. Insbesondere d
rfen nicht Rechte des Verwendungsgegners bzw. Verbrauchers beschnitten werden, die das AGB-Recht der Disposition der Parteien entzieht; beispielhaft sei genannt, dass eine Klausel, die dem Erwerber einer neu hergestellten Sache anstelle der gesetzlichen Rechte und Anspr
che wegen Sachmngeln nur einen Anspruch auf Neuverhandlung des Kaufpreises gewhrt, wegen Verstoßes gegen § 309 Abs. Ziff. 8 BGB unwirksam wre.

18

II. Mustertexte 4

Neuverhandlungsklauseln 1. Einfache Neuverhandlungsklausel fr Umstands
nderungen mit Einigungspflicht bei Wegfall der Gesch
ftsgrundlage § ... Neuverhandlung Haben sich Umstnde, die zur Grundlage dieses Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss verndert oder sich wesentliche Vorstellungen beider Parteien, die zur Grundlage dieses Vertrages geworden sind, als falsch herausgestellt und htten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie dies vorausgesehen htten, so sind sie verpflichtet,
ber eine Anpassung des Vertrages ernsthaft zu verhandeln. Sind schwer wiegende nderungen eingetreten, so kann eine Anpassung des Vertrages verlangt werden, soweit einem Teil unter Ber
cksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unvernderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Ist eine Anpassung des Vertrages nicht mglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zur
cktreten/k
ndigen. 2. Qualifizierte Neuverhandlungsklausel fr Vertragslcken oder Teilunwirksamkeit als salvatorische Klausel § ... Unwirksamkeit; L
cken Sollte der vorliegende Vertrag in einzelnen oder mehreren Bestimmungen unwirksam sein oder werden oder sollte der Vertrag anfngliche L
cken offenbaren, wird hierdurch die Wirksamkeit der
brigen Bestimmungen nicht ber
hrt. Die Parteien sind verpflichtet, sich zur Ersetzung der unwirksamen Bestimmung auf eine solche zu einigen, die der unwirksamen nach Sinn und Zweck entspricht oder wirtschaftlich am nchsten kommt. Im Falle von L
cken sind sie verpflichtet, sich auf eine Bestimmung zur Ausf
llung der L
cke zu einigen, die sie bei B
low

37

Kap. 2 § 4

Regelungen zur Verhandlungsf
hrung

angemessener Abwgung ihrer Interessen bei Vertragsschluss nach Treu und Glauben vereinbart htten, htten sie die L
cke gekannt. Ist eine Anpassung des Vertrages nicht mglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zur
cktreten/k
ndigen. 3. Qualifizierte Neuverhandlungsklausel mit no-loss-or-profit-Abrede § ... Neuverhandlung Haben sich Umstnde, die zur Grundlage dieses Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss verndert und htten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie dies vorausgesehen htten, so sind sie verpflichtet, sich auf eine Anpassung des Vertrages zu einigen, die sie bei angemessener Abwgung ihrer Interessen bei Vertragsschluss nach Treu und Glauben vereinbart htten, htten sie die Vernderung vorausgesehen oder die Fehleinschtzung gekannt. Es kann keine Anpassung des Vertrages verlangt werden, die eine Partei gegen
ber den Verhltnissen bei Vertragsschluss wirtschaftlich besser oder schlechter stellt. 4. Periodische Neuverhandlungsklausel bei Lieferungsvertrag § ... Neuverhandlung Die Vertragsteile sind verpflichtet,
ber eine etwaige Anpassung der in diesem Vertrag vereinbarten Preise, Lieferfristen und Produktausstattungen nach Ablauf von zwei Jahren ab Vertragsschluss ernsthaft zu verhandeln; eine erneute Verhandlung hat jeweils nach Ablauf eines weiteren Jahres zu erfolgen. Die Verhandlung findet am Sitz des Bestellers statt. Den genauen Ort und Zeitpunkt der Verhandlung bestimmt der Lieferant in einer Einladung in Textform an den Besteller innerhalb von zwei Wochen ab Flligkeit der Neuverhandlungspflicht; andernfalls bestimmt den genauen Ort und Zeitpunkt der Verhandlung der Besteller durch Mitteilung in Textform. 5. Neuverhandlungsklausel mit Mediationsverpflichtung § ... Neuverhandlung; Mediation 1. Haben sich Umstnde, die zur Grundlage dieses Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss verndert oder sich wesentliche Vorstellungen beider Parteien, die zur Grundlage dieses Vertrages geworden sind, als falsch herausgestellt und htten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie dies vorausgesehen htten, so sind sie verpflichtet,
ber eine Anpassung des Vertrages ernsthaft zu verhandeln. 2. Knnen sich die Parteien nicht innerhalb angemessener Frist einigen, so soll1 der Versuch einer Einigung in einem Mediationsverfahren unternommen wer38

B
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Neuverhandlungsklauseln

§ 4 Kap. 2

den. Zu den Verhandlungen hat jede Seite persnlich oder gesetzlich bzw. organschaftlich vertreten zu erscheinen2. Das Mediationsverfahren beginnt mit dem einseitigen schriftlichen Verlangen einer Seite, das Verfahren durchzuf
hren (Mediationsverlangen); von diesem Zeitpunkt an ist die Verjhrung des streitgegenstndlichen Anspruchs gehemmt, wenn dieser im Mediationsverlangen in der nach den Vorschriften f
r die Klageerhebung erforderlichen Weise bezeichnet ist. 3. F
r das Mediationsverfahren gelten die Bestimmungen der Mediationsordnung der . . . in der bei Stellung des Mediationsverlangens g
ltigen Fassung3. Variante (insbesondere f
r die Vertragsmediation der Notare): F
r das Mediationsverfahren gelten die Bestimmungen f
r das notarielle Beurkundungsverfahren entsprechend. Variante: Das Mediationsverfahren bestimmt der Mediator nach billigem Ermessen und teilt es den Vertragsteilen schriftlich mit. Variante: F
r das Mediationsverfahren verpflichten sich die Vertragsteile, zu gegebener Zeit eine Vereinbarung zu treffen auf Grundlage eines Vorschlages durch den Mediator. 4. Die Beschreitung des Rechtsweges ist erst dann zulssig, wenn4 a) der Mediator nicht bis zum Ablauf eines Monats nach Absendung des Benennungsantrages gem. nachstehendem Abs. 7 benannt ist oder b) eine Partei oder der Mediator die Mediation nach einer ersten gemeinsamen Sitzung f
r gescheitert erklrt hat oder c) seit der Bestimmung des Mediators ein Monat verstrichen ist, ohne dass eine erste Mediationssitzung stattgefunden hat. Ein gerichtliches Eilverfahren bleibt zulssig5. 5. Knnen sich die Parteien nicht auf einen Mediator einigen, so wird der Mediator benannt durch . . .6. Die Benennung erfolgt durch schriftliche Erklrung gegen
ber einer Partei. Die Erklrung ist, auch wenn kein Einverstndnis mit der benannten Person besteht, von dieser Partei der anderen Partei unverz
glich urschriftlich (im Original) zu
bermitteln7. 6. Der Mediator muss die Befhigung zum Richteramt8 besitzen und seinen Wohn- oder Amts-/Geschftssitz im Bereich . . . haben9. 7. Die Benennung erfolgt auf schriftlichen Antrag beider Parteien10, dem eine Kopie dieses Vertrages beigef
gt werden und der folgenden Wortlaut haben soll11: „Die Unterzeichner haben sich zur Lsung eines zwischen ihnen bestehenden Konfliktes auf die Durchf
hrung einer Mediation geeinigt. Den Streitgegenstand bitten wir dem in Kopie beigef
gten Mediationsverlangen zu entnehmen. In § . . . unseres Vertrages vom . . ., der ebenfalls in Kopie beigef
gt ist, haben wir uns darauf geeinigt, die Bestimmung der Person des Mediators Ihnen zu
bertragen. Wir beantragen daher, in schriftlicher Form B
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39

Kap. 2 § 4

Regelungen zur Verhandlungsf
hrung

einen Mediator mit Namen und Anschrift zu benennen, der die Voraussetzungen f
r die bertragung des Mediationsauftrages nach den dort getroffenen Bestimmungen erf
llt und der – vorbehaltlich einer Einigung
ber die Bedingungen seines Auftrages – grundstzlich bereit ist, die Mediation zu
bernehmen.“ 8. Jede Partei ist berechtigt, einen vorgeschlagenen Mediator durch schriftliche Erklrung gegen
ber der anderen Partei abzulehnen. In diesem Fall ist ein anderer Mediator zu benennen; die vorstehenden Bestimmungen gelten entsprechend. Die Ablehnung bedarf keiner Begr
ndung. Das Ablehnungsrecht kann nur einmal ausge
bt werden. Das Recht zur K
ndigung dieses Vertrages bleibt unber
hrt.

Anmerkungen 19

Æ 1. Verhandlungspflicht: P

20

Æ 2. Vertretung/Verhandlungsbefugnis: P

21

Æ 3. Verfahrensordnung: Die Bezugnahme auf eine Verfahrensordnung empP

Von einer durchaus nicht un
blichen „Pflicht zur Freiwilligkeit“ sieht der Formulierungsvorschlag bewusst ab; vgl. zu dieser Frage die berlegungen von Risse, Wirtschaftsmediation, 101 und 114 ff.; anders die Empfehlung von Grfin v. Hardenberg, IDR 1/04, 25 (26). Die Effizienz der Mediation hngt entscheidend vom Umfang der Verhandlungsbefugnis der Parteien ab. Der Mediator soll diese daher vorab klren und ggf. verdeckt bleibende Auftraggeber in die Verhandlung einbeziehen. Das Muster sieht eine sog. „Escalation to the Top“-Klausel oder auch „Step Clause“ vor, die jede Seite verpflichtet, F
hrungskrfte des hchsten Hierarchieniveaus mit den Verhandlungen zu betrauen. Zu den Besonderheiten sog. Vertreterverhandlungen vgl. B
low, MittBayNot 2000, 407 ff.

fiehlt Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 105, unter Aufzhlung infrage kommender Werke und Organisationen.

22

Æ 4. Prozessvoraussetzung: Der Versuch der Mediation wird somit zur KlaP

gevoraussetzung; es handelt sich um einen unproblematischen dilatorischen Klageverzicht im Wege des Prozessvertrages (vgl. Risse, Wirtschaftsmediation, 98 ff.).

23

Æ 5. Vorl
ufiger P

24

Æ 6. Person des Mediators: Die Benennung des Mediators kann insbesonP

Rechtsschutz: Risse, ZEV 1999, 205 (209); ders., Wirtschaftsmediation, 2003, 109 f.; Grfin v. Hardenberg, IDR 1/04, 25 (27). dere erfolgen durch berufsstndische Einrichtungen (ffentlich-rechtliche Kammern), durch gewerbliche Anbieter von Mediatordiensten oder durch staatliche Stellen. W
nschen die Konfliktparteien als Mediator einen Angehrigen eines bestimmten Berufes, so ist zweckmßigerweise die zustndige Standesorganisation mit der Benennung zu beauftragen; vorsorgliche R
ckfrage dort, ob diese Aufgabe
bernommen wird, ist vor Vertragsschluss ratsam. 40

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Vertraulichkeitsabrede

§ 5 Kap. 2

Æ 7. Benennung P

des Mediators: Die Benennung muss beiden Konfliktparteien schnellstmglich zur Kenntnis gebracht werden, damit keine Verfahrensverzgerung eintritt. Da damit gerechnet werden muss, dass der benennungsberechtigte Dritte die Benennung nur gegen
ber einer Partei vornimmt, verpflichten sich die Konfliktparteien gegenseitig, die Benennungserklrung der jeweils anderen Partei in zweifelsfreier Form zu
bermitteln.

25

Æ 8. Qualifikation des Mediators: Die Eignung des Mediators zur Durchf
hP

26

Æ 9. Sitz des Mediators: Die rtliche Beschrnkung der infrage kommenden P

27

Æ 10. Benennungsantrag: P

Die Antragstellung durch beide Parteien soll die Neutralitt der mit der Benennung beauftragten Stelle unterstreichen.

28

Æ 11. Wortlaut des Benennungsantrags: Die Vereinbarung des Wortlauts f
r P

29

rung des Verfahrens kann auch Anforderungen an seine berufliche Qualifikation stellen. Grundstzlich erfordert die Ttigkeit des Mediators in erster Linie Kenntnisse und Fertigkeiten in Bezug auf den Verhandlungsprozess; im Einzelfall mag es jedoch von Vorteil sein, wenn der Mediator
ber sachliche Expertise auch im Hinblick auf den Streitgegenstand verf
gt (vgl. Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 418). Soll der Mediator auch die erzielte Einigung in einer Urkunde niederlegen (so das hier vorgeschlagen Muster), so kann im Hinblick darauf, dass die Vertragsgestaltung besonders hohe Anforderungen an das juristische Knnen des Mediators stellt, auf seine juristische Qualifikation nicht verzichtet werden.

Mediatoren hinsichtlich ihres Wohn- bzw. Amts-/Geschftssitzes dient sowohl der Kostenbegrenzung (Zeit- und Reiseaufwand des Mediators) als auch im Einzelfall der Sicherung einer rtlichen Sachnhe. Zweckmßig ist die Beschreibung des Bereichs mit Begriffen, die der zur Benennung berechtigten Stelle gelufig sind (insbesondere mit Verwaltungssprengeln oder Gerichtsbezirken).

das zu fertigende Antragsschreiben soll Auseinandersetzungen in der Peripherie des eigentlichen Konflikts verhindern; sie soll den Entschluss zur Unterzeichnung des f
r die Durchf
hrung des Mediationsverfahrens unerlsslichen Antrages erleichtern.

§ 5 Vertraulichkeitsabrede I. Einfhrung Literatur: Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001; Wagner, Sicherung der Vertraulichkeit von Mediationsverfahren durch Vertrag, NJW 2001, 1398; Walz (Hrsg.), Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003.

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41

Kap. 2 § 5 1

Regelungen zur Verhandlungsf
hrung

In der Verhandlung erforschen die Parteien Einigungsoptionen durch Abgleich ihrer Interessen. Eine Einigung kommt – vernunftgeleitetes Verhalten der Parteien unterstellt – zustande, wenn beide Parteien sich von der Einigung mehr versprechen als von einer Nichteinigung. Zum Beispiel werden sich beim Kauf die Verhandlungspartner dann vertragseinig, wenn zum einen f
r den Verkufer der Kaufpreis so hoch ist, dass der Erls ihm mehr n
tzt als die Kaufsache selbst und aus Sicht des Erwerbers der Kaufpreis so bemessen ist, dass ihm die Kaufsache mehr n
tzt als der Geldabfluss f
r den Kaufpreis ihn beeintrchtigt. Zum anderen werden beide Parteien jeweils Chancen und Risiken des Zuwartens auf eine f
r sie g
nstigere Gelegenheit zum Vertragsschluss abwgen, was aber nichts anderes ist als eine Facette der selben Nutzenabwgung unter dem Gesichtspunkt der Verbesserungschancen bzw. des Verschlechterungsrisikos gegen
ber der sofortigen Einigung. Bei dem Interessenabgleich in der Verhandlung handelt es sich f
r die Parteien nicht selten um eine Rechnung mit vielen Unbekannten, insbesondere bei Verhandlungen, die sich nicht auf einen wirtschaftlich zweidimensionalen Tauschvorgang beziehen, sondern auf komplexere Sachverhalte, in denen die denkbaren Einigungsoptionen zahlreich sind und sich nicht auf einen reinen Verteilungsschl
ssel beschrnken.

2

Verhandlungen dienen also der Erzielung von Kooperationsgewinnen. Unter diesem Gesichtspunkt interessante Einigungsoptionen (die sog. zone of possible agreement – ZOPA) knnen aber hufig nur in der offenen Verhandlung entdeckt werden1. Denn Kooperationsgewinne sind in der Regel nur erzielbar, wenn anstelle des aussichtslosen Positionenstreits eine Interessenverhandlung tritt.

3

Offene Kommunikation wiederum birgt die Gefahr der Ausforschung durch die andere Seite. W
rde bspw. der Verkaufsinteressent einer Immobilie vor dem eingangs dieser Einf
hrung geschilderten Hintergrund in der Verkaufsverhandlung den geringsten Preis mitteilen, zu dem er gerade noch bereit wre, den Kaufgegenstand zu verußern (sog. reservation price), so w
rde er wohl kaum mehr einen hheren Preis erwarten d
rfen2. Das Offenlegen von Informationen kann also die eigene Verhandlungsposition schwchen.

4

Um die in Erkenntnis dieser Gefahren ge
bte, den Erfolgsaussichten einer aus Sicht beider Teile vern
nftigen Einigung aber abtrgliche Zur
ckhaltung zu durchbrechen, suchen die Parteien nicht selten nach Sicherheit vor missbr
uchlicher Verwendung von im Verhandlungsprozess erlangten Kenntnissen. Diese – nach Schneider3 noch ungelste – Problematik kann mit einer prozessvertraglich gest
tzten Vertraulichkeitsvereinbarung gelst werden, wie nachstehend im Muster vorgeschlagen4. 1 2 3 4

Eidenm
ller in Mediation f
r Juristen, 1997, 31 (49 f.). Vgl. Walz, MittBayNot 2001, 53; ders. in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 45 ff. Schneider in Mediation f
r Juristen, 1997, 171 (180). Vgl. im Einzelnen Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 27 f.; ferner Wagner, NJW 2001, 1398.

42

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§ 5 Kap. 2

Vertraulichkeitsabrede

Unvermeidlich bleibt m.E. die Gefahr des faktischen Missbrauchs von in der Verhandlung erlangten Kenntnissen: Legt eine Partei bspw. akuten Liquidittsbedarf als Verhandlungsinteresse offen, mag dies die andere Partei dazu verleiten, den anderen Teil durch Hinziehen der Verhandlungen in noch grßere Finanznot zu bringen, um so Druck auf ihn auszu
ben1. In solch heiklen Fllen ist der Partei zu raten, die empfindliche Information nicht preiszugeben außer – und hierin wird die Strke der Mediation als Instrument zur gefahrlosen Verhandlung offenbar2 – im vertraulichen Einzelgesprch mit dem Mediator.

5

II. Mustertext 5

Vertraulichkeitsvereinbarung § ... Vertraulichkeit 1. Die Parteien verpflichten sich,
ber die Tatsache, dass Verhandlungen zwischen ihnen schweben sowie
ber smtliche Tatsachen, die ihnen im Zusammenhang mit oder aus Anlass der Verhandlungen bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Sie d
rfen solche Informationen nicht zu anderen Zwecken als zur Erreichung einer Einigung verwenden. Von der Verpflichtung zur Vertraulichkeit umfasst ist auch die Tatsache und der Inhalt einer zum Abschluss der Verhandlungen etwa erzielten – auch teilweisen – Einigung. Die Verpflichtung zur Vertraulichkeit entfllt auch nicht mit einem sonstigen Ende oder dem etwaigen Scheitern der Verhandlungen. 2. Die Parteien d
rfen Personen, die an den Verhandlungen unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, in einem Prozess nicht als Zeugen oder Sachverstndige f
r Tatsachen benennen, die nach vorstehendem Absatz der Verschwiegenheit unterliegen. 3. Sie sind verpflichtet, diese Vertraulichkeitsverpflichtung auch den f
r sie am Verhandlungsprozess mitwirkenden Personen in der Weise aufzuerlegen, dass der je anderen Partei aus dieser auferlegten Verpflichtung ein unmittelbar eigener Anspruch zusteht. 4. Dies gilt nicht f
r Tatsachen, die eine Partei in gesetzlich zulssiger Weise von dritter Seite erfahren hat oder die offenkundig sind1. Ferner gilt dies nicht f
r Tatsachen, die eine Partei zur Geltendmachung von Anspr
chen oder zur 1 Risse, ZEV 1999, 205 (209). 2 Vertrauliche Einzelgespr
che mit den Konfliktparteien (caucas oder shuttle diplomacy) sind eine vielfach Erfolg versprechende Methode der Mediation zur berwindung des Verhandlungsdilemmas zwischen integrativem und damit offenem Verhandeln einerseits und distributivem, taktischem Verhandeln andererseits, Eidenm
ller in Mediation f
r Juristen, 31, 52; Walz, Vertraulichkeit in der Mediation, MittBayNot 2001, 53; a.A. Grziwotz, Erfolgreiche Verhandlungsf
hrung und Konfliktmanagement durch Notare, 2001, Rz. 185; ausf
hrlich Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 174 ff.

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43

Kap. 2 § 5

Regelungen zur Verhandlungsf
hrung

Verteidigung gegen Anspr
che aus oder im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung oder einer in der Verhandlung erzielten Einigung vortragen muss2.

Anmerkungen 6

Æ 1. Sicherung P

7

Æ 2. Folgeprozess: Eine weitere Ausnahme von der Vortrags- und BeweismitP

der Vertraulichkeit: Das Vertragsmuster sieht eine eingeschrnkte Vortrags- und Beweismittelbeschrnkung vor. Die (insbesondere gerichtliche) Verwertbarkeit von Tatsachen, die eine Partei in gesetzlich zulssiger Weise von dritter Seite erfahren hat oder die offenkundig sind, beeintrchtigt die Offenheit der Verhandlung und die Ausgangspositionen der Parteien f
r einen etwa nachfolgenden Rechtsstreit nicht (ausf
hrlich Eidenm
ller, Vertragsund Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 27). telbeschrnkung muss f
r diese Tatsachen gelten, damit die Verhandlung nicht die Geltendmachung von Anspr
chen aus dem Verhandlungsvertrag selbst und die (ggf. gerichtliche) Durchsetzung der erzielten Einigung erschwert.

44

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Kapitel 3 Mediation – Wirtschaftsmediation § 6 Mediationsverfahren A. Mediationsvereinbarung I. Einfhrung Literatur: Duve/Eidenm
ller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2004; Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001; Risse, Wirtschaftsmediation, 2003.

1. Verfahren der Mediation – what is „real“ mediation? „Mediation is a facilitative process in which disputing parties engage the assistance of an impartial third party, the mediator, who helps them to try to arrive at an agreed resolution of their dispute. The mediator has no authority to make any decisions that are binding on them, but uses certain procedures, techniques and skills to help them to negotiate an agreed resolution of their dispute without adjudication“1.

Mediation ist eine Methode zur außergerichtlichen Streitbeilegung (ADR2), nmlich die Vermittlung im Konflikt durch einen neutralen Dritten, den Mediator3. Der Mediator hat die Aufgabe, die Konfliktparteien bei der Suche nach einer eigenen Lsung ihres Konfliktes zu unterst
tzen. Er moderiert ihre Verhandlungen, hat aber keine Entscheidungskompetenz und ußert eigene Bewertungen nicht oder nur auf
bereinstimmenden Wunsch beider Konfliktparteien (facilitative approach). Der Mediator erlsst keine verfahrensleitenden Verf
gungen im Rechtssinne; er greift in den Verhandlungsablauf lediglich strukturierend4 und behutsam frdernd ein. Der Fortschritt der Verhandlungen liegt ganz in den Hnden der Konfliktparteien. Das Ende des Mediationsverfahrens ist, anders als das auf eine Entscheidung zulaufende Gerichts- oder Schiedsverfahren, offen. Die Bedeutung der Wirtschaftsmediation wird in den kommenden Jahren von einem Jahresvolumen in Deutschland von nach Angaben in der Literatur 300 Mio. Euro im Jahr 20005 zweifellos zunehmen angesichts einer Einigungsquote von
ber 75 % bei einer Verfahrensdauer von ein bis zwei Mediationsta-

1 2 3 4 5

Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 127. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 5. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 5. Haft, Verhandlung und Mediation, 2. Aufl. 2000, 69 ff. Neuenhahn, NJW 2004, 663 (664).

B
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45

1

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

gen (so die Erfahrungen der Gesellschaft f
r Wirtschaftsmediation und Konfliktmanagement e.V. – gwmk – in M
nchen1). 2

In der – insbesondere angelschsischen – Mediationsliteratur herrscht seit Jahren Streit
ber die Frage, wie weit der Mediator den Streitstand bewerten und eigene Einschtzungen der Streitstoffs ußern darf (evaluative approach) und inwieweit die absolute Zur
ckhaltung begriffsnotwendige Voraussetzung f
r die Mediation sei2. Da die Vertiefung dieser Frage nicht Gegenstand eines Praxisbuches zu sein hat, sei hier nur gesagt: Verschiedene Praktiker werden wohl immer unterschiedliche Auffassungen hierzu vertreten, die je ihre G
ltigkeit besitzen. Entscheidend ist in erster Linie, was die Konfliktparteien vom Mediator und dem Mediationsverfahren erwarten und ob das Verfahren im Ergebnis zu einer befriedigenden Konfliktlsung beitrgt.

3

Mediation kann eine geeignete Methode auch außerhalb eines rechtlichen Rahmens3, z.B. bei rein persnlichen Konflikten oder zur psychotherapeutischen oder sozialp
dagogischen Problemlsung sein4. F
r diesen Anwendungsbereich der Mediation geltende Besonderheiten bleiben vorliegend unber
cksichtigt.

2. Eignung des Verfahrens zur Konfliktlsung – Vor- und Nachteile 4

Welches Konfliktlsungsprogramm f
r einen gegebenen Konflikt das vorzugsw
rdige ist, kann nicht pauschal beantwortet werden, ebenso wenig wie – in herkmmlichen Kategorien ausgedr
ckt – das gerichtliche Mahnverfahren dem unmittelbar anhngig gemachten Zivilprozess prinzipiell
ber- oder unterlegen ist5. Kein Zweifel d
rfte aber daran bestehen, dass eine auf dem Verhandlungswege erzielte Einigung grundstzlich die einfachste, kosteng
nstigste und am meisten befriedigende und befriedende Lsung f
r einen Konflikt darstellt.

5

Da Mediation keine Einigungsgarantie bietet, ja gar nicht bieten kann und wohl auch nicht bieten darf, weil ihr Verlauf maßgeblich davon abhngt, ob eine gemeinsame – zu Beginn des Verfahrens aber noch verborgene – Einigungsoption der Parteien
berhaupt existiert (ZOPA), sind vor Einleitung des Verfahrens dessen Vor- und Nachteile gegeneinander abzuwgen.

6

Augenflliger Vorteil der Mediation zur Beilegung eines aktuellen Konflikts gegen
ber der Streitentscheidung durch ein staatliches oder privates Gericht liegt in den i.d.R. geringen Kosten des Mediationsverfahrens. Bei anwaltlicher Vertretung fallen im Mediationsverfahren mit Geschfts- und Einigungsge1 Neuenhahn, NJW 2004, 663 (664); Grfin v. Hardenberg, IDR 1/04, 25 (26), zitiert die Alternative Dispute Resolution Studie des Florida Dispute Resolution Center, Karl D. Schultz (13th judicial circuit) mit einer ermittelten Einigungsquote von 80 %; Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 5, gibt einen Erfahrungswert von 2/3 f
r Wirtschaftskonflikte an. 2 Vgl. statt vieler Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 149. 3 LG Rostock, Urt. v. 11. 8. 2000 – 5 O 67/00, BB 2001, 698. 4 Vgl. Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 137 f. 5 Neuenhahn, NJW 2004, 663 (664).

46

B
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Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

b
hr1 sowie Auslagenpauschale2 – je auf beiden Seiten – insgesamt 5,6 Geb
hren nach dem RVG an, wenn es zu einer Einigung kommt. Der Mediator erhlt ein
bliches3 Honorar in Hhe von bspw. 250 Euro je Stunde, bei einer angenommen Verfahrensdauer von 10 Stunden mithin 2500 Euro. Bei einem Streitwert von 50 000 Euro ergeben sich damit Gesamtkosten in Hhe von 8397,60 Euro (zzgl. Umsatzsteuer). W
rden die Parteien einen Notar als Mediator beauftragen, so fielen anstelle des Honorars des Mediators – einschließlich Entwurf, vollstreckbarer Beurkundung und Vollzug der Einigung – Notarkosten in Hhe von 528 Euro an, was eine weitere Kostenreduzierung des Mediationsverfahrens auf 6425,60 Euro zur Folge htte. Dem stehen im gerichtlichen Verfahren durch z.B. zwei Instanzen mit Beweisaufnahme in der ersten Instanz und einem Urteil mit Begr
ndung in beiden Instanzen 7,5 Gerichtsgeb
hren und (Verfahrens- und Termins-)Anwaltsgeb
hren4 f
r die erste Instanz von 5,0 und 5,6 f
r die zweite Instanz sowie die Auslagenpauschale und damit Gesamtkosten in Hhe von 14 587,60 Euro gegen
ber. Dieser Kostenvorteil der Mediation ist so massiv, dass er den Versuch einer Mediation zur Konfliktlsung auch dann noch rechtfertigt, wenn in der Mediation nur in 2/3 aller Flle eine Einigung erzielt werden knnte5. Ein weiterer Vorteil der Mediation liegt in der Befriedungswirkung der freiwilligen Einigung gegen
ber der oft mit einem Gesichtsverlust f
r eine Seite verbundenen Sieger-Verlierer-Situation zum Abschluss eines streitentscheidenden Verfahrens. Dieser Vorteil der konsensualen Lsung kommt vor allem dann zum Tragen, wenn die Parteien ungeachtet des Konflikts auch k
nftig zusammenarbeiten wollen oder m
ssen6.

7

Eine Besonderheit von Methoden der außergerichtlichen Streitbeilegung allgemein liegt in der Mglichkeit der privatautonomen Verfahrensgestaltung und damit insbesondere darin, das Verfahren vertraulich gestalten zu knnen. Whrend das Verfahren vor den staatlichen Gerichten nach § 169 Satz 1 GVG grundstzlich ffentlich ist, unterliegt das Mediationsverfahren i.d.R. einer strengen Vertraulichkeitsabrede. Nicht nur in Streitigkeiten auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes, des Patent- und Urheberrechts kann der Ver-

8

1 Nach dem RVG gibt es gegen
ber der BRAGO keine Besprechungsgeb
hr mehr; es fllt daf
r eine gegen
ber der BRAGO erhhte Geschftsgeb
hr an, § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. Nr. 2400 Verg
tungsverzeichnis. Statt der fr
heren Vergleichsgeb
hr fallen nunmehr 1,5 Einigungsgeb
hren an, § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. Nr. 1000 Verg
tungsverzeichnis. 2 Nr. 7002 Verg
tungsverzeichnis. 3 Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 5; ein regelrechtes Tarifwerk mit Honoraren von 150 Euro bis 500 Euro je Stunde bzw. 1250 Euro bis 2250 Euro je Tag verffentlicht die Gesellschaft f
r Wirtschaftsmediation und Konfliktmanagement e.V. – gwmk – in M
nchen bei Drucklegung unter www.gwmk.de. 4 Verfahrensgeb
hr in der ersten Instanz 1,3 (Nr. 3100 Verg
tungsverzeichnis), in der zweiten Instanz 1,6; die Terminsgeb
hr betrgt in beiden Instanzen je 1,2 (Nr. 3104 bzw. Nr. 3202 Verg
tungsverzeichnis). 5 Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 5, gibt diesen Erfahrungswert f
r Wirtschaftskonflikte an; vgl. zu den Erfolgsaussichten vorstehend A.I.1. Rz. 1. 6 Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 116 f.

B
low

47

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

traulichkeit des Verfahrens aus Sicht beider Konfliktparteien große Bedeutung zukommen. 9

Kein Gegensatz hierzu muss das nicht selten unausgesprochene Interesse der Konfliktparteien sein, ihre Sache einer ffentlichen, typischerweise gerichtlichen W
rdigung zuzuf
hren. Gegen
ber dem gerichtlichen Streitverfahren, in dem zur hufigen Enttuschung der Parteien kein Showdown nach dem Muster amerikanischer Anwalts-Fernsehserien stattfindet, sondern i.d.R. nur ein knappes Rechtsgesprch und im brigen Bezugnahme auf Prozessakten, kann das Mediationsverfahren auch diesem Anspruch gerecht werden, weil es gewhrleistet, dass die Konfliktparteien ausreichend zu Wort kommen. Sie erhalten damit neben rechtlichem auch menschliches Gehr und das Gef
hl, mit ihrem Standpunkt ernst genommen zu werden.

10

Die privatautonome Verfahrensgestaltung erlaubt es den Parteien, einen f
r die Vermittlung der Angelegenheit mit besonderen Kenntnissen ausgestatteten Mediator zu beauftragen, was Zeit und Kosten f
r die Einholung sachverstndiger Expertise und die Erluterung technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Zusammenhnge ersparen kann. Mediation lsst ferner – anders als das auf den Streitgegenstand beschrnkte gerichtliche Verfahren – die im Rahmen der privatautonom gestalteten Einigung zum Verfahrensabschluss unbeschrnkte Einbeziehung aller mglichen weiteren Verhandlungsthemen zu. Die Mediation bietet damit wie kein anderes Verfahren die Chance zur umfassenden Konfliktbew
ltigung.

11

Die Durchsetzbarkeit der Streitentscheidung durch staatliche Gerichte im Wege der Zwangsvollstreckung kommt der privaten Einigung im Mediationsverfahren nur dann zu, wenn sie in vollstreckbarer Weise (etwa zu vollstreckbarer notarieller Urkunde) niedergelegt wird.

12

Schließlich ist ein Mediationsverfahren im Vergleich zur erheblichen Dauer staatlicher Gerichtsverfahren ein Weg zur raschen Konfliktlsung. Die Konfliktparteien haben die Geschwindigkeit des Verfahrensgangs im Wesentlichen selbst in der Hand. Die praktische Erfahrung zeigt, dass ein Mediationsverfahren von
berschaubarer Komplexitt nicht selten in einer einzigen Sitzung von wenigen Stunden erfolgreich abgeschlossen werden kann, was f
r gerichtliche Auseinandersetzungen als zumindest unwahrscheinlich gelten muss.

13

Als Nachteil der Mediation wird von den Parteien aber im Gegenteil nicht selten die Gefahr ihres Missbrauchs zur Verfahrensverschleppung angesehen. Der Gefahr, dass sich eine Konfliktpartei nur zum Schein auf die Mediation einlsst, kann jedoch mit entsprechenden Regelungen in der Mediationsvereinbarung (Verzugseintritt, Hemmung der Verjhrung, K
ndigungsmglichkeit etc., siehe hierzu den nachfolgenden Mustertext 6.1 und die Anmerkungen 20 und 24 hierzu, Rz. 53, 57) in weiten Teilen vorgebeugt werden, vorausgesetzt, alle wesentlich Beteiligten wirken an deren Abschluss mit. Das Erfordernis der vorlufigen Sicherung des Streitgegenstandes, aber auch die Vermgenssituation des Gegners knnen jedoch das gerichtliche Verfahren im Einzelfall vorzugsw
r48

B
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Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

dig erscheinen lassen. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Verfahrensverzgerung zum Rechtsverlust einer Partei f
hren kann, die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Forderung gefhrdet erscheint oder der Ausgang eines Verfahrens prjudiziell f
r ein anderes Rechtsverhltnis ist und deshalb auf eine Bindung an die Rechtserkenntnis des Gerichts (Nebeninterventionswirkung) nicht verzichtet werden kann (so in der Situation der Streitverk
ndung). Da die in der Mediation erzielte Einigung vorbehaltlich Beteiligung Dritter am Mediationsverfahren grundstzlich keine Bindungswirkung fr knftige Auseinandersetzungen gleicher oder hnlicher Art entfaltet, ist sie nur bedingt geeignet, „Musterverfahren“ in Massenstreitigkeiten zu ersetzen. Zur Findung der „Rechtswahrheit“ ist die Mediation nicht angetan. Damit ist zugleich ein struktureller Nachteil der Mediation bezeichnet: Rechtssoziologisch betrachtet wohnt der Mediation, die die Verhandelbarkeit von rechtlichen Positionen voraussetzt, eine Tendenz zur Relativierung des Rechts und damit zur Erosion von Rechtsregeln inne. Ist eine Konfliktpartei daran interessiert, eine gerichtliche Entscheidung zu vermeiden, etwa eine Haftpflichtversicherung, die das Entstehen eines Bezugsfalls verhindern will, so ist die vergleichsweise Beilegung des Konflikts im Mediationsverfahren ein Weg, dies zu tun.

14

Mediation beruht auf dem Gedanken, dass die Konfliktparteien in der Lage sind, ihre Belange durch konsensuale Lsungen besser zu gestalten, als ein Dritter – insbesondere der Staat – dies knnte. Damit wurzelt Mediation in dem – in der freiheitlichen b
rgerlichen Gesellschaft grundlegenden – Prinzip der Privatautonomie. Infrage kommt die Mediation nur f
r im Hinblick auf die Privatautonomie mediationsf
hige Konflikte1. Wo das Gesetz einer privatautonomen Vereinbarung die Anerkennung versagt, bspw. die rechtsgestaltende Wirkung (derzeit noch) dem richterlichen Ausspruch der Ehescheidung vorbehlt, ist f
r Mediation kein Raum. Ferner zieht der Grundsatz der Gesetzmßigkeit der Verwaltung der Mediation enge Grenzen im Bereich des ffentlichen Rechts2. Anwendungsbereich und Grenzen der Mediation ergeben sich hier insbesondere aus den Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Lnder
ber den ffentlich-rechtlichen Vertrag (etwa aus §§ 54 ff. VwVfG).

15

Das Prinzip der Privatautonomie hat allerdings in j
ngerer Zeit insbesondere durch verfassungsgerichtliche Rechtsprechung weitere Einschrnkungen erfahren3, die ein Abschmelzen der Vertragsfreiheit zugunsten einer allgemeinen Inhalts-, Billigkeits- und Gerechtigkeitskontrolle bef
rchten lassen4. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsentwicklung bestehen –
ber die Schranken des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen und des Beurkundungsgesetzes hinaus – Bedenken gegen die k
nftige Eignung der Mediation zur nachhaltigen Konfliktlsung dann, wenn die Konfliktparteien eine strukturell ungleiche

16

1 2 3 4

Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 91 f. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 93; ferner Vetter, Mediation und Vorverfahren, 2004. Vgl. Heinrichs in Palandt, Einf. v. § 145 BGB Rz. 13. Wlzholz/B
low, MittBayNot 2001, 509 (514).

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49

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

Verhandlungsst
rke aufweisen. In diesem Fall muss damit gerechnet werden, dass die in der Mediation erzielte Einigung vom hernach vertragsreuigen Teil mit Erfolg gerichtlich angegriffen wird. 17

Ein Vorteil des gerichtlichen Streitverfahrens kann es sein, dass dort
ber den Streitgegenstand vom besonders qualifizierten und erfahrenen Juristen entschieden wird. Demgegen
ber hlt auf dem heutigen Markt der Mediatorleistungen ein Kreis bunt gemischter Interessierter seine Leistungen feil. Die persnliche Eignung eines Anbieters als Mediator f
r das beabsichtigte Verfahren ist mitunter schwer zu ermitteln.

18

Wenig Erfolg versprechend ist die Mediation, wenn eine nach der bisherigen Kommunikation der Konfliktparteien erkennbare mangelnde Verfahrenstreue eines Beteiligten oder die im bisherigen Streitverlauf erreichte Eskalationsstufe keine regelgerechte Verhandlung mehr erwarten lsst.

19

Erweist es sich, dass der Konflikt nur distributive Lsungen bietet, weil es im Ergebnis nur darum geht, welche Konfliktpartei auf Kosten der anderen einen Sieg erringt, sind die Erfolgsaussichten einer Mediation gegen
ber einem Konflikt, in dem ein wertschpfendes Ergebnis erreicht werden kann, weniger aussichtsreich.

20

Mglicherweise ungeeignet ist die Mediation in der Auseinandersetzung mit dem lediglich leistungsunwilligen oder -unfhigen Gegner, wenn Uneinigkeit
ber den Streitgegenstand gar nicht besteht. Gegen Ersteren d
rfte – soweit zulssig – das gerichtliche Mahnverfahren die richtige Maßnahme sein, whrend Letzterer zum Zwecke der Kostenersparnis oft zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses zu notarieller Urkunde bewegt werden kann.

3. Verhaltenssteuerung – Verhaltensanreize 21

Die Mediationsvereinbarung zur Lsung eines bereits entstandenen Konflikts ist eine verfahrenssteuernde Vereinbarung. Das Ergebnis der Mediation lsst sich bei Abschluss der Vereinbarung nicht voraussehen. Die Mediationsvereinbarung dient daher nicht der Verwirklichung von bestimmten Sachzielen, sondern sie erstrebt positive Effekte auf den Verhandlungsprozess, insbesondere – die vereinfachte und beschleunigte Klrung der Frage, ob eine Einigung
berhaupt mglich ist, – die Nutzung der Chancen einer sachorientierten Verhandlung, – die Vermeidung von einer Einigung hinderlichem Positionsdenken, – die Aufdeckung von Einigungsoptionen und Kooperationsgewinnen.

22

Der Konflikt zwischen den Parteien ist bei Abschluss der Mediationsvereinbarung bereits entstanden. Die Mediationsvereinbarung setzt somit Verhaltensanreize nur im Hinblick auf das Konfliktlsungsprogramm. Verhaltensbeeinflussende Effekte der Vereinbarung im Hinblick auf die Entstehung eines Konflikts bestehen nicht. 50

B
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Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

Die Parteien lassen sich mit Abschluss der Mediationsvereinbarung auf das in der Vereinbarung in den Grundz
gen festgelegte Verfahren ein. Wenn die Parteien sich einig sind, den Versuch zu unternehmen, einen Konflikt mit Unterst
tzung eines Mediators in konstruktiver Weise eigenverantwortlich zu lsen, gibt dies allein keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf eine (innerlich) ernsthafte Teilnahme an der Verhandlung. Dies mag den Kautelarjuristen skeptisch stimmen. Eine solche Mediationsvereinbarung oder -klausel mobilisiert aber zwei soziale Normen1 zur Stabilisierung des Verfahrensgangs: Zum einen das Prinzip des widerspruchsfreien Verhaltens, wonach die Parteien zu ihrem Wort die Mediation wenigstens guten Willens zu versuchen zu stehen haben. Zum anderen das Prinzip der Gegenseitigkeit, wonach die Kompromissbereitschaft, welche die andere Seite mit der Einlassung auf das Verfahren grundstzlich signalisiert, mit dem gleichen Signal zu beantworten ist.

23

Zweckmßig ist m.E. in der Mediationsvereinbarung die ausdr
ckliche Zulassung vertraulicher Einzelgespr
che des Mediators mit den Konfliktparteien. Sie zerstreut Zweifel der Parteien an der Neutralitt des Mediators (vgl. im Einzelnen die Anm. 6 zum Mustertext 6.1, Rz. 39). Sie soll aber vor allem den Anreiz setzen Interessen zu offenbaren um Einigungsoptionen aufzudecken und erzielbare Kooperationsgewinne erkennbar zu machen. Wer nmlich seine Interessen in der Verhandlung offen legt, erhht damit zwar die Wahrscheinlichkeit zur Erzielung von Kooperationsgewinnen einer Einigung. Ein entsprechender Verhaltensanreiz ist bei vern
nftiger Betrachtung des Verhandlungsprozesses also schon vorhanden. Die so verhandelnde Partei wird aber in den meisten Fllen ein aus ihrer Sicht nur suboptimales Ergebnis erringen. Spielt sie demgegen
ber mit verdeckten Karten, so verbessert sie zwar ihre Aussichten, die andere Seite zu Konzessionen zu bewegen. Sie gefhrdet aber die Chancen einer Einigung zur Erzielung von Kooperationsgewinnen und damit den Erfolg der Mediation. Das vertrauliche Einzelgesprch durchschlgt dieses Dilemma, indem es den Parteien erlaubt, dem Mediator unter dem Vorbehalt der Vertraulichkeit gefahrlos ihre Interessen zu offenbaren. Die Vereinbarung ist damit geeignet, das Verhalten der Parteien in verfahrensfrdernder Weise zu lenken.

24

Demselben Ziel dient eine in der rechtlichen Gestaltung nicht ganz unkomplizierte Vertraulichkeitsabrede (vgl. hierzu oben Kap. 2, § 5). Sie soll die f
r die Erfolgsaussichten in einem etwa anschließenden Rechtsstreit bestehenden Risiken, die den Parteien aus einer offenen Verhandlung erwachsen, mglichst ausschließen.

25

Ungeachtet der (auf Ebene der Ethik ausgefochtenen) Frage, ob der Mediator eigene Einschtzungen mitteilen darf oder sich solcher Stellungnahmen zu enthalten hat, kann die Mediationsvereinbarung diesen Weg gehen. Die Evaluation durch den Mediator als agent of reality ist geeignet, den nicht selten anzutreffenden beroptimismus der Konfliktparteien zu dmpfen. Den beroptimismus, der darin besteht, die eigenen Prozessaussichten mit
ber 50 % zu beurteilen, teilen die Konfliktparteien regelmßig, obwohl nach der Lebenserfahrung kaum 1 Vgl. zum psychologischen Hintergrund auch Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 114 ff.

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51

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

je beide Seiten in einem gerichtlichen Streit obsiegen d
rften1. F
r den Erfolg der Mediation ist er im Ansatz schdlich, weil er die Einigungsbereitschaft der Parteien in irrationaler Weise herabsetzt. Er darf freilich nicht dazu verleiten, im Interesse einer Einigung eine Konfliktpartei
ber ihre Alternativen zu einer Einigung (Best Alternative to Negotiated Agreement = BATNA) zu tuschen. Denn zu den Prinzipien der Mediation gehrt auch die Annahme, dass eine Einigung nicht immer einer Nicht-Einigung vorzuziehen ist, also keinen Wert an sich besitzt. 26

Die Mediationsvereinbarung setzt als verfahrenssteuernde Vereinbarung voraus, dass die Konfliktparteien die Spielregeln des Verfahrens wenigstens grundstzlich beachten. Dies wiederum erfordert ein gewisses Vertrauen in die Verfahrenstreue der jeweils anderen Partei. Strungen im Verfahrensablauf durch regelwidriges Verhalten einer Partei kann dieses Vertrauen schnell untergraben. Die Vereinbarung von Schadensersatz- oder Vertragsstrafeversprechen2 halte ich im Hinblick auf den Verfahrenszweck der Mediation zwar nicht f
r zielf
hrend. Streitigkeiten
ber den Verfahrensfortgang gefhrden aber den Erfolg der Mediation. Eine genaue Regelung des Sitzungsortes und des Einladungsverfahrens hilft, Missverstndnissen in streittrchtigen Verfahrensfragen vorzubeugen und ist den Parteien Anreiz, unter dem Vorwand des Missverstndnisses begangenes regelwidriges Verhalten zu unterlassen.

27

Taktisches Verhalten der Konfliktparteien birgt erhebliches Strpotential f
r die Mediation. Zu taktischem Verhalten gehrt auch der Einsatz vollmachtloser Verhandlungsf
hrer ohne Autoritt zum Abschluss verbindlicher Abreden. Diese Taktik setzt f
r die andere Seite den Anreiz, abschließende Kompromisse aufzuschieben und sich Bewegungsspielrume offen zu halten, weil mit einem Nachverhandeln auf der vollmachtlos vertretenen Seite zu rechnen ist3. Diesen Anreiz neutralisiert das Muster mit der Mglichkeit f
r den Mediator, die Parteien zum persnlichen Erscheinen einzuladen (Escalation to the Top).

28

Die Konfliktparteien lassen sich auf die Mediation desto offener ein, je weniger sie bef
rchten m
ssen, durch das Verfahren Verhandlungsposition einzub
ßen. Die Mediationsvereinbarung lsst daher den jederzeitigen Ausstieg aus dem Verfahren zu und stellt klar, dass eine Verpflichtung zur Einigung nicht besteht. Diese Regelung setzt f
r jede Partei den Anreiz: „Es gibt nichts zu verlieren. In der Mediation kann ich nur gewinnen“.

4. Wahl des Formulars 29

In der Mediationsvereinbarung legen die Konfliktparteien den Weg in die Mediation (eigentliche Mediationsvereinbarung) und die Grundstze des Mediationsverfahrens (Mediationsverfahrensvereinbarung) fest. Einige gewerbliche oder institutionelle Anbieter von Mediatordiensten halten auch eine Mediationsordnung vor, auf die in der Mediationsvereinbarung Bezug genommen wird. Um 1 Walz, Kap. 1, § 3 Rz. 39. 2 Anders Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 100 f. 3 Walz, Kap. 1, § 3 Rz. 32.

52

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Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

Fragen der Bezugnahme (AGB-rechtliche, verweisungstechnische – dynamische oder statische Verweisung?) zu vermeiden und um das abgedruckte Formular vielseitig verwendbar zu halten, wird von dieser Vertragsgestaltung vorliegend abgesehen. Die „Spielregeln“ des Mediationsverfahrens im Einzelnen werden allerdings typischerweise nicht vor der Mediation vereinbart. Diese Festlegung ist vielmehr erster eigentlicher Bestandteil des Mediationsverfahrens selbst im Rahmen einer Vorverhandlung. Erst in dieser Vorverhandlung wird zwischen den Konfliktparteien und dem Mediator auf der sog. Meta-Ebene das „Wie“ der Sachverhandlung vereinbart. Der Ablauf des Mediationsverfahrens kann daher in weiten Teilen nicht bereits im Vorhinein festgelegt werden1. Die Mediationsvereinbarung muss sich auf die Festlegung der wesentlichen Grundstze des Mediationsverfahrens beschrnken. Auch der vom Mediator gewhlte Mediationsstil wird von diesem
blicherweise in einem Erffnungsstatement zu Beginn der Vorverhandlung festgelegt und ist f
r die ergnzende Auslegung des Mediationsvertrages von zentraler Bedeutung. Diese Festlegung erfolgt zudem i.d.R. vorlufig, weil sich der Mediator die Anpassung des Mediationsstils vorbehlt. Das Erffnungsstatement2 ist sinnvollerweise auch dazu zu nutzen, den Konfliktparteien die Rolle des Mediators und seine Verpflichtung zur Neutralitt zu erlutern3.

30

In Abgrenzung zur Mediationsvereinbarung, die das Verhltnis zwischen den Konfliktparteien und das Verfahrensrecht der Mediation regelt, enthlt der Mediatorvertrag die zwischen den Konfliktparteien und dem Mediator getroffenen Vereinbarungen4. Aus Gr
nden der Klarheit ist eine Vermengung der Regelungen in Form eines dreiseitigen Vertrages nicht zu empfehlen. Die rein technische Verbindung zu einer Urkunde (einem Schriftst
ck) kann jedoch aus praktischen Gr
nden erwgenswert sein.

31

Gegenstand des Vertragsmusters ist die Mediation zur Beilegung einer b
rgerlich-rechtlichen Streitigkeit, f
r die der ordentliche Rechtsweg mit dem Verfahren nach der Zivilprozessordnung (ZPO) erffnet wre. F
r arbeitsrechtliche und ffentlich-rechtliche Streitigkeiten sind zahlreiche Besonderheiten der hierf
r geltenden Verfahrensordnungen zu beachten, auf die aus Gr
nden der bersichtlichkeit nur an einzelnen Stellen eingegangen wird.

32

Die Mediationsvereinbarung bedarf nach Auffassung von Risse analog § 1031 ZPO der Schriftform, weil sie wie die Schiedsvereinbarung die gerichtliche Geltendmachung von Anspr
chen in zeitlicher und finanzieller Hinsicht erschwert und f
r die Parteien ein erhhtes Kostenrisiko zur Folge hat. Trotz erheblicher Zweifel hinsichtlich der Analogiefhigkeit von Formvorschriften und des Be-

33

1 Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 159 ff., 167 ff., spricht vom Abschluss des „Verhandlungsvertrages“. 2 Vgl. hierzu ausf
hrlich Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 2003, 166 ff., 198 ff. 3 Sorge, MittBayNot 2001, 50 (52). 4 Vgl. Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 128.

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53

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

stehens einer planwidrigen Regelungsl
cke und angesichts unterschiedlicher Schutzzwecke (bereilungsschutz im Schiedsverfahren, Kostenrisiko hier), ist eine Niederlegung der Mediationsvereinbarung zumindest in Textform nat
rlich ratsam und der Komplexitt der Materie einzig angemessen.

II. Mustertext 6.1

Mediationsvereinbarung1 §1 Vorbemerkung 1. Zwischen den Parteien besteht Streit dar
ber, ob . . . (Anspruchsteller) gegen . . . (Anspruchsgegner) aus . . . (Lebenssachverhalt) ein Anspruch auf . . . zusteht (Streitgegenstand)2. 2. Die Parteien sind sich einig, den Versuch zu unternehmen, ihren Konflikt
ber den Streitgegenstand mit Unterst
tzung eines neutralen3 Dritten (Mediator) in konstruktiver Weise eigenverantwortlich zu lsen. Sie sind davon
berzeugt, dass dieser Versuch geeignet ist, interessengerechte Einigungsoptionen aufzufinden und so den Konflikt kosteng
nstig und Zeit sparend mit einer abschließenden Einigung – zumindest teilweise – beizulegen4. Sie treffen deshalb die in dieser Urkunde niedergelegte Mediationsvereinbarung. §2 Mediator Als Mediator benennen die Parteien Herrn/Frau . . .5. §3 Zustndigkeit des Mediators 1. Der Mediator bestimmt und leitet das Mediationsverfahren. Er kann insbesondere mit den Parteien einzeln und vertraulich verhandeln6. 2. Wenn keine Partei widerspricht, kann7 der Mediator a) den Parteien seine Einschtzung einer Streitfrage und seine Vorstellungen einer angemessenen Lsung des Konflikts mitteilen sowie b) einen Einigungsvorschlag unterbreiten und eine entsprechende Vereinbarung formulieren8 und c) den Vollzug und die berwachung des Vollzuges einer schriftlich niedergelegten Einigung
bernehmen. 3. Der Mediator ist nicht zustndig,
ber den Konflikt verbindlich zu entscheiden9. 54

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§ 6 Kap. 3

Mediationsverfahren

§4 Verpflichtung zur vorbehaltlosen Mediation 1. Die Parteien verpflichten sich, alles Erforderliche zu tun, um den Erfolg der Mediation zu frdern und alles zu unterlassen, was den Erfolg gefhrden oder das Verfahren verzgern knnte10. 2. Die Mediationssitzungen finden in . . . (Ort) statt; den genauen Ort der Sitzungen bestimmt der Mediator. 3. An den Sitzungen hat jede Partei persnlich oder in gesetzlich (organschaftlich) vertretener Weise11 teilzunehmen, wenn und soweit der Mediator schriftlich mit einer Frist von mindestens vierzehn Tagen zum persnlichen Erscheinen einldt12. Bei der Berechnung der Frist werden der Tag der Absendung der Einladung und der Tag der Sitzung nicht mitgerechnet. Der Mediator beurteilt, ob der f
r eine Partei Erschienene den vorstehenden Anforderungen im Hinblick auf seine Verhandlungs- und Abschlussbefugnis gen
gt. 4. Ist eine Partei am persnlichen Erscheinen verhindert, so entfllt die Pflicht zur Teilnahme, wenn sie dies unverz
glich schriftlich und unter Angabe des Grundes der Verhinderung gegen
ber dem Mediator anzeigt (Entschuldigung). Der Mediator benachrichtigt die andere Partei und
bersendet ihr eine Abschrift der Anzeige. 5. Das Recht zur K
ndigung bleibt unber
hrt; eine Pflicht zur Einigung besteht nicht13.

§5 Hinzuziehung von Beistnden 1. Jede Partei kann im Mediationsverfahren und in den Mediationssitzungen eine zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person hinzuziehen14; § 4 Abs. 3 dieses Vertrages bleibt unber
hrt15. 2. Dies gilt nur, wenn der Vertreter sich schriftlich gegen
ber der anderen Partei in gleicher Weise wie der Vertretene gem. § 10 dieses Vertrages zur Wahrung der Vertraulichkeit verpflichtet hat16.

§6 Gerichtliche Geltendmachung 1. Eine Anrufung der ordentlichen Gerichte ist f
r die Dauer des Mediationsverfahrens gem. § 8 dieses Vertrages unzulssig (dilatorischer Klageverzicht). F
r den Fall, dass bei Abschluss dieser Vereinbarung bereits in zulssiger Weise Klage erhoben wurde, vereinbaren die Parteien, das Ruhen des Verfahrens herbeizuf
hren17. 2. Das Recht, vorlufige oder sichernde gerichtliche Maßnahmen in Bezug auf den Streitgegenstand zu beantragen, bleibt unber
hrt18. B
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55

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

§7 Verzug; Verjhrung 1. Whrend der Dauer des Mediationsverfahrens ist die Verjhrung19 des streitgegenstndlichen Anspruchs gehemmt20. 2. Der Anspruchsgegner ist berechtigt, die Leistung bis zur Beendigung des Mediationsverfahrens zu verweigern. Ein Anerkenntnis ist hiermit nicht verbunden21. Kommt es zu keiner Einigung, so fllt das Leistungsverweigerungsrecht r
ckwirkend weg. Die Parteien haben sich insbesondere im Hinblick auf den etwaigen Verzug einer Partei dann so zu stellen, wie sie st
nden, wenn diese Mediationsvereinbarung nicht abgeschlossen worden wre. 3. Die Verjhrung tritt fr
hestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein22. 4. Durch vorstehende Regelung wird die Verjhrung nicht
ber eine Verjhrungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjhrungsbeginn hinaus erschwert23. §8 Dauer des Mediationsverfahrens 1. Das Mediationsverfahren beginnt mit Eingang des vereinbarten Kostenvorschusses beim Mediator. 2. Es endet, wenn a) die Parteien sich
ber den Streitgegenstand geeinigt haben oder b) die Parteien sich
ber die Beendigung des Verfahrens geeinigt haben, wobei diese Einigung mglichst in Schriftform zu erfolgen hat oder c) der Mediator beiden Vertragsparteien schriftlich mitteilt, dass die Mediation gescheitert ist oder d) eine Partei durch schriftliche Erklrung gegen
ber der anderen Partei die K
ndigung erklrt hat, wozu nach der ersten Mediationssitzung jede Partei ohne Wahrung einer Frist berechtigt ist24 oder e) ein Mediatorvertrag nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Wirksamkeit dieser Vereinbarung zustande kommt oder durch K
ndigung oder in sonstiger Weise spter wegfllt25. 3. Das Recht zur K
ndigung aus wichtigem Grund bleibt unber
hrt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn die erste Mediationssitzung nicht innerhalb eines Monats ab Wirksamwerden dieser Vereinbarung stattfindet. Die K
ndigungserklrung bedarf auch in diesem Fall der Schriftform. §9 Einigung 1. Einigen sich die Parteien im Mediationsverfahren, so soll ihre Einigung klar und unzweideutig und, wenn nicht das Gesetz eine andere Form erfordert26, 56

B
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§ 6 Kap. 3

Mediationsverfahren

schriftlich27 niedergelegt und von beiden Parteien und dem Mediator unterschrieben werden. Die Urkunde soll in drei von beiden Parteien und dem Mediator unterschriebenen Urschriften errichtet werden, wovon jede Partei und der Mediator ein Exemplar erhalten28. 2. Die Vereinbarung soll auch eine Einigung der Parteien
ber die Kosten der Mediation enthalten. Etwaige Erstattungsanspr
che sollen der Hhe nach ausgewiesen werden. War bei Beginn des Mediationsverfahrens Klage bereits erhoben, so erklren die Parteien den Rechtsstreit
bereinstimmend f
r erledigt; die Vereinbarung soll in diesem Fall auch eine Einigung der Parteien
ber die Kosten des gerichtlichen Verfahrens enthalten29. 3. Die in der Vereinbarung bestimmten Leistungspflichten der Parteien sollen mglichst vollstreckbar sein30. § 10 Vertraulichkeit 1. Die Parteien verpflichten sich,
ber smtliche Tatsachen, die ihnen im Zusammenhang mit der Durchf
hrung des Mediationsverfahrens bekannt geworden sind sowie
ber die Tatsache, dass ein Mediationsverfahren anhngig ist, Stillschweigen zu bewahren31. Sie d
rfen solche Informationen nicht zu anderen Zwecken als zur Erreichung einer Einigung im Mediationsverfahren verwenden, insbesondere nicht in einem etwa nachfolgenden Schieds- oder Gerichtsverfahren vortragen. Sie d
rfen ferner hinsichtlich tatschlicher Vorgnge im Mediationsverfahren keinerlei Beweisantrge stellen32, insbesondere nicht den Mediator als Zeugen oder Sachverstndigen benennen. Von der Verpflichtung zur Vertraulichkeit umfasst ist auch der Inhalt einer in der Mediation erzielten Einigung. 2. Dies gilt nicht f
r Tatsachen, die eine Partei in gesetzlich zulssiger Weise von dritter Seite erfahren hat oder die offenkundig sind33. Ferner gilt dies nicht f
r Tatsachen, die eine Partei zur Geltendmachung von Anspr
chen oder zur Verteidigung gegen Anspr
che aus oder im Zusammenhang mit dieser Mediationsvereinbarung, dem Mediatorvertrag oder einer in der Mediation erzielten Einigung vortragen muss34. 3. Die Parteien d
rfen den Mediator in einem etwa nachfolgenden Schieds- oder Gerichtsverfahren nicht als Zeugen f
r die nach vorstehenden Abstzen vertraulich zu behandelnden Tatsachen benennen, die ihm whrend des Mediationsverfahrens in seiner Eigenschaft als Mediator bekannt geworden sind35. § 11 Scheitern der Mediation 1. Die Mediation ist gescheitert, wenn das Mediationsverfahren nach den Bestimmungen des § 8 Abs. 2 Ziff. c), d), e) oder Abs. 3 dieses Vertrages endet. 2. Hinsichtlich der Kosten gilt auch im Falle des Scheiterns § 12 Abs. 2 und 3. B
low

57

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

§ 12 Kosten36 1. (. . .) hat den vereinbarten Kostenvorschuss an den Mediator zu bezahlen37. 2. Erzielen die Parteien keine abweichende Einigung, so trgt jede Partei ihre Aufwendungen selbst; die Verg
tung des Mediators und den ihm zustehenden Aufwendungsersatz tragen die Parteien je zur Hlfte. 3. Erscheint eine Partei ohne Entschuldigung gem. § 4 Abs. 4 zu einer Sitzung nicht und kommt es zu keiner Einigung gem. § 9 dieses Vertrages, so gilt vorstehender Absatz mit der Maßgabe, dass diese Partei die Verg
tung des Mediators und den ihm zustehenden Aufwendungsersatz allein trgt.

Anmerkungen 34

Æ 1. Sachverhalt: Die Parteien sind
ber ein b
rgerlich-rechtliches SchuldverP

hltnis in Streit geraten. Der Streitgegenstand ist bestimmt; es wurde etwa bereits ein Klageentwurf
bersandt, der Sachverhalt und prozessualen Anspruch bezeichnet. Sie einigen sich auf ein Mediationsverfahren.

35

Æ 2. Streitgegenstand: Die genaue Bezeichnung des Streitgegenstandes ist P

Voraussetzung f
r die Bestimmtheit des vereinbarten Klageverzichts und die Wirkung der vereinbarten Stundung. Der Begriff des Streitgegenstandes ist dem Zivilprozessrecht (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) entnommen. Gemeint ist der prozessuale Anspruch. Zu bezeichnen sind die geltend gemachte Forderung (entsprechend dem im gerichtlichen Verfahren zu stellenden Antrag) und der zugrunde liegende Lebenssachverhalt, vgl. statt vieler Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, § 2 ZPO Rz. 2 m.w.N.

36

Æ 3. Neutralit
t: Die Neutralitt des Mediators ist f
r das Verfahren der MediaP

tion konstitutiv. Die Verpflichtung zur Neutralitt bedarf, wenn sie sich nicht – wie f
r den Notar gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO – unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, der gesonderten Begr
ndung durch Vereinbarung im Mediatorvertrag (vgl. hierzu das Vertragsmuster 6.5 unten). Zum Problemkreis insgesamt vgl. Sorge, MittBayNot 2001, 50 ff. Zum Begriff der Neutralitt in der Mediationsliteratur vgl. Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 128.

37

Æ 4. Zweck der Mediation: Nach BGH, Urt. v. 23. 11. 1983 – VIII ZR 197/82, P NJW 1984, 669 (670), stellt die Beschrnkung der Klagbarkeit durch Vorschaltung eines G
teverfahrens (nur?) dann keine unangemessene Beschr
nkung des Rechtswegs dar, wenn die Vertragspartner an der Anrufung der G
testelle ein berechtigtes Interesse haben; ebenso BGH, Urt. v. 18. 11. 1998 – VIII ZR 344/97, NJW 1999, 647 (648). Unabhngig davon, ob dieser Rechtsprechung zu folgen ist (ablehnend zu Recht Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 20), ist zu empfehlen, den Sinn und Zweck des Mediationsverfahrens in der Vereinbarung festzuhalten.

38

Æ 5. Benennung P

des Mediators: F
r den Fall, dass ein Ersatzmediator benannt werden soll, muss einer entsprechenden Ergnzung auch die Bestim58

B
low

Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

mung zur K
ndigung wegen Wegfalls des Mediatorvertrages in § 8 Abs. 2e) des Vertragsmusters angepasst werden.

Æ 6. Vertrauliche P

Einzelgespr
che mit den Konfliktparteien (caucas oder shuttle diplomacy) sind eine vielfach erfolgversprechende Methode der Mediation zur berwindung des Verhandlungsdilemmas zwischen integrativem und damit offenem Verhandeln einerseits und distributivem, taktischem Verhandeln andererseits (Eidenm
ller in Mediation f
r Juristen, 1997, 31, 52; Walz, MittBayNot 2001, 53; ders. in Walz [Hrsg.], Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 45 [51]; a.A. Grziwotz, Erfolgreiche Verhandlungsf
hrung und Konfliktmanagement durch Notare, Rz. 185; ausf
hrlich Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 174 ff.). Da das vertrauliche Einzelgesprch bei den Konfliktparteien jedoch geeignet ist, Zweifel an der Neutralitt des Mediators zu wecken, ist eine ausdrckliche Regelung seiner Zulssigkeit sinnvoll (zu den Vor- und Nachteilen ausf
hrlich Walz, MittBayNot – Sonderheft Schlichtung und Mediation 2000, 32 [33 f.]; ferner Sorge, MittBayNot 2001, 50 [51]).

39

Æ 7. Rechtsberatung: Ob der Mediator zur Rechtsberatung verpflichtet sein P

40

Æ 8. Einigungsvorschlag: P

Die Regelung gestattet den flexiblen bergang vom sog. facilitative approach zum sog. evaluative approach im laufenden Mediationsverfahren (vgl. Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 127 und 137). Je nachdem, ob diese Ttigkeiten zur Zustndigkeit des Mediators gehren sollen oder dies als mediationsfremdes, vielmehr typisches Merkmal der Schlichtungsttigkeit angesehen wird (vgl. Wagner, DNotZ 1998, Sonderheft zum 25. Deutschen Notartag, 34, 99 [100]), machen die Konfliktparteien von der Mglichkeit Gebrauch, den Mediator um Mitteilung seiner eigenen Einschtzung der Streitfrage oder gar um Fertigung eines Einigungsvorschlages zu ersuchen.

41

Æ 9. Entscheidungsbefugnis: Vgl. hierzu die Einf
hrung (oben Rz. 1); ferner P

42

Æ 10. Verfahrensfrderungspflicht: Die Begr
ndung einer Mediationspflicht P

43

Æ 11. Vertretung/Verhandlungsbefugnis: P

44

soll, ist nicht in der Mediationsvereinbarung, sondern im Mediatorvertrag zu regeln. Vgl. hierzu daher die Ausf
hrungen zum Mediatorvertrag im Abschnitt D. unten.

Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 129.

begegnet im Fall des Abschlusses einer freiwilligen Mediationsvereinbarung anlsslich eines aktuellen Konfliktes keinen Bedenken (Eidenm
ller, Vertragsund Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 11 f.). Die Effizienz der Mediation hngt entscheidend vom Umfang der Verhandlungsbefugnis der Parteien ab. Der Mediator soll diese daher vorab klren und ggf. verdeckt bleibende Auftraggeber in die Verhandlung einbeziehen. Das Muster sieht eine sog. „Escalation to the Top“-Klausel oder auch „Step Clause“ vor, die jede Seite verpflichtet, F
hrungskrfte des hchsten Hierarchieniveaus mit den Verhandlungen zu betrauen. Zu den Besonderheiten sog. Vertreterverhandlungen (vgl. B
low, MittBayNot 2000, 407 ff.). B
low

59

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

45

Æ 12. Persnliches P

46

Æ 13. Einigungspflicht: Eine Pflicht zur Einigung st
nde im Widerspruch zum P

Erscheinen: Haben sich die Konfliktparteien auf die Durchf
hrung einer Mediation geeinigt, so sollen sie sich nach hier vertretener Ansicht gegenseitig beim Wort nehmen knnen. Die persnliche Kommunikation der Konfliktparteien ist zentraler Bestandteil des Mediationsverfahrens (Risse, ZEV 1999, 205 [206]). Die Pflicht zur persnlichen Teilnahme an den Mediationssitzungen ist daher als durchsetzbare Hauptpflicht der Konfliktparteien formuliert (Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 23). Lehnt eine Konfliktpartei die Teilnahme an Mediationssitzungen ab, so soll sie Farbe bekennen – schließlich steht ihr der (sanktionslose) Weg der K
ndigung offen (Abs. 5).

Sinn der Mediation, die den Konfliktparteien nicht einen „Frieden“ aufzwingen, sondern sie bei der Suche nach einer f
r beide Seiten einer Nichteinigung vorzuziehenden Einigung (BATNA) unterst
tzen soll. Kommen die Konfliktparteien zu dem Ergebnis, dass eine Nichteinigung auch nur f
r eine Seite der gegen
ber einer Einigung g
nstigere Ausgang des Verfahrens ist, so entspricht es damit durchaus dem Sinn der Mediation, sie f
r gescheitert zu erklren: „Auch eine Nichteinigung kann ein „gutes Ergebnis“ einer Mediation sein“ (Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 43).

47

Æ 14. Anwaltliche Vertretung: Die Konfliktparteien sollen auch im MediationsP

verfahren auf den Rat ihres Rechtsanwalts, aber ggf. auch ihres Steuerberaters oder des Wirtschaftspr
fers nicht verzichten m
ssen. Vgl. zu den Chancen und Risiken der Mitwirkung von Parteivertretern im Mediationsverfahren B
low, MittBayNot 2000, 407.

48

Æ 15. Persnliches P

49

Æ 16. Vertraulichkeit: Die Teilnahme eines Beistandes an den MediationssitP

Erscheinen: Auch wenn die Konfliktparteien anwaltlich beraten sind, sollen sie (abweichend von der Parallelvorschrift des § 141 ZPO, der die Entsendung eines Vertreters gestattet) auf Einladung des Mediators persnlich zu den Mediationssitzungen erscheinen. Zur Bedeutung der persnlichen Teilnahme an den Mediationssitzungen vgl. die Anmerkungen 11. und 12. zu § 4 des Vertragsmusters (Rz. 44, 45). zungen w
rde ohne diese Regelung eine „Vertraulichkeitsl
cke“ entstehen lassen.

50

Æ 17. Klageverzicht: Nach BGH, Urt. v. 21. 2. 1983 – VIII ZR 4/82, NJW 1983, P

2496, ist eine solche prozessvertragliche Vereinbarung zulssig (zustimmend Pr
tting, AnwBl 2000, 273 [277]). Wird die Vereinbarung von einer Konfliktpartei geltend gemacht, trifft das Gericht die dem Vertrag entsprechende Entscheidung (Thomas/Putzo, Einl. III. ZPO, Rz. 8) und ordnet das Ruhen des Verfahrens an.

51

Æ 18. Vorl
ufiger Rechtsschutz: Diese Regelung bedarf der berprfung P

auf ihre Geeignetheit im Einzelnen Fall: Der einstweilige Rechtsschutz sollte ausgeschlossen werden, wenn dieser im Wege der Vorwegnahme der Hauptsache einer Umgehung des vereinbarten Mediationsverfahrens zur Folge htte. 60

B
low

Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

Das – freiwillig! – begonnene Mediationsverfahren soll eine Konfliktpartei, die es nicht fortsetzen will, durch die gem. § 8 des Vertragsmusters zulssige K
ndigung der Mediationsvereinbarung ggf. auch „mit offenem Visier“ wieder verlassen.

Æ 19. Verj
hrung: P

Vorsicht ist angebracht bei Eingreifen gesetzlicher Ausschlussfristen. Vor deren Verstreichen sch
tzt eine vertragliche Vereinbarung grundstzlich nicht, insbesondere nicht in den der Parteidisposition entzogenen Fllen wie z.B. gem. § 246 Abs. 1 AktG (vgl. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 103).

52

Æ 20. Verj
hrungshemmung: P

53

F
r die Akzeptanz des Mediationsverfahrens von großer Bedeutung ist ein wirksamer Schutz vor Verjhrung der streitgegenstndlichen Forderung (der sog. Verj
hrungsfalle, vgl. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 102). Whrend das bis 31. 12. 2001 geltende alte Schuldrecht diese Verjhrungsvermeidung nur
ber eine komplizierte Hilfskonstruktion (dazu sogleich) zuließ, f
hrt nach geltendem neuem Schuldrecht jedes Schweben von Verhandlungen zu einer Hemmung der Verj
hrung. Der Begriff der Verhandlung ist wie in der Vorbildvorschrift § 852 Abs. 2 BGB a.F. weit auszulegen; er schließt jeden Meinungsaustausch
ber Anspruchsgrund oder -hhe ein, wenn nicht eine Konfliktpartei sofort und eindeutig den geltend gemachten Anspruch ablehnt (BGH, Urt. v. 8. 5. 2001 – VI ZR 208/00, NJW-RR 2001, 1168 [1169]). Der Abschluss einer Mediationsvereinbarung ist daher ohne weiteres als Aufnahme von Verhandlungen anzusehen. Dennoch ist die Aufnahme einer Verjhrungshemmungsklausel zur beweiskrftigen Feststellung des Schwebens von Verhandlungen n
tzlich und anzuraten (Grfin v. Hardenberg, IDR 1/04, 25 [28]).

Um jeden Zweifel an der verjhrungshemmenden Wirkung des Mediationsverfahrens auszuschließen, sieht das Vertragsmuster die ausdr
ckliche Vereinbarung dieser Rechtsfolge vor. Dies ist nach neuem Schuldrecht zulssig, § 202 BGB. Dabei ist es zweckmßig, die genaue Zeitspanne der Verjhrungshemmung zu vereinbaren – hier: Whrend der Dauer des Mediationsverfahrens gem. § 8 des Vertragsmusters. Gem. § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB, der an § 209 Abs. 2 Nr. 1a BGB a.F. ankn
pft, hemmt im Falle des einvernehmlichen Einigungsversuches auch die Veranlassung der Bekanntgabe des beim Mediator eingereichten Gteantrages gegen
ber der anderen Konfliktpartei die Verjhrung. Ausreichend f
r den Eintritt der Hemmungswirkung ist aber auch die Einreichung eines Antrages durch beide Konfliktparteien (vgl. zum neuen Schuldrecht schon Heinrichs in PalandtErgnzungsband zur 61. Aufl., § 204 BGB Rz. 19); dieser Zeitpunkt fllt bei den hier vorgeschlagenen Vertragsmustern mit dem Zeitpunkt der Beauftragung des Mediators zusammen. Zur Rechtslage nach altem Schuldrecht: Die Wirkung des § 220 Abs. 1 BGB a.F. (Schiedsgerichtsverfahren) kommt dem Mediationsverfahren nicht zu, da der Mediator keine Befugnis zur Streitentscheidung besitzt (Grothe in M
nchKomm, § 220 BGB Rz. 1). Gleiches gilt grundstzlich f
r § 209 Abs. 2 Nr. 1a, der die Anbringung eines G
teantrags bei einer durch die Landesjustizverwaltung B
low

61

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

eingerichteten oder besonders anerkannten G
testelle erfordert. Die bloße Aufnahme von Verhandlungen
ber den Streitgegenstand f
hrte f
r sich genommen nur im Ausnahmefall zu einer Hemmung der Verjhrung, § 852 Abs. 2 BGB (schon der Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sah in § 203 BGB-RE eine Verallgemeinerung dieser Regelung vor, die dem Anspruchsberechtigten zustzlich einen zweimonatigen „Nachschlag“ nach Scheitern der Verhandlungen einrumen sollte (Zimmermann u.a., JZ 2001, 684 [695]). Gef
hrlich ist bei Anwendbarkeit des alten Schuldrechts der „Verzicht auf die Einrede der Verjhrung“. Da die Verjhrung gem. § 225 BGB a.F. nicht vertraglich verlngert werden kann, scheidet eine solche in Vertragsmustern leider hufig anzutreffende Abrede als Verjhrungsschutz aus (BGH, Urt. v. 4. 11. 1997 – VI ZR 375/96, NJW 1998, 902 [st. Rspr.]; a.A. wohl Lenz/Mueller, Businessmediation: Einigung ohne Gericht, 243 und Pr
tting in Mediation f
r Juristen, 57 [71]). Den erw
nschten Effekt hatte jedoch auch nach altem Schuldrecht eine ohne weiteres zulssige Stundungsvereinbarung, die gem. § 202 Abs. 1 BGB a.F. mittelbar verjhrungshemmende Wirkung hatte (BGH, Urt. v. 8. 1. 1986 – VIII ZR 313/84, NJW 1986, 1608). Zu beachten war allerdings, dass weitere, mit dem Eintritt der Rechtshngigkeit verbundene (insbesondere auch rechtsvermehrende) Rechtsfolgen, wie z.B. die verschrfte Haftung nach § 818 Abs. 4, §§ 987 ff. BGB durch eine Stundungsvereinbarung nicht herbeigef
hrt wurden. Vorsicht ist auch geboten bei Stundungsersuchen unter Anwendbarkeit des alten Schuldrechts: Nach BGH, Urt. v. 27. 4. 1978 – VII ZR 219/77, NJW 1978, 1914, ist ein Stundungsersuchen als tatschliches Eingestndnis der Schuld zu verstehen, das zur analogen Anwendung von § 208 BGB a.F. (Anerkenntnis) f
hrte. In der Mediationsvereinbarung ist daher klarzustellen, dass diese Wirkung mit der vereinbarten Stundung nicht gewollt ist, sondern lediglich eine Stillhaltevereinbarung getroffen werden soll, um einen dem Mediationsverfahren abtrglichen Zeitdruck zu vermeiden. 54

Æ 21. Anerkenntnis: P

55

Æ 22. Frhester P

Nach BGH, Urt. v. 27. 4. 1978 – VII ZR 219/77, NJW 1978, 1914, ist ein Stundungsersuchen als tatschliches Eingest
ndnis der Schuld zu verstehen, das analog § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB als Anerkenntnis wirkt (Heinrichs in Palandt-Ergnzungsband zur 61. Aufl., § 212 BGB Rz. 4). Es ist auch nach neuem Schuldrecht sinnvoll, klarzustellen, dass diese Wirkung mit der Vereinbarung zur Verjhrung nicht gewollt ist. Verj
hrungseintritt: So die gesetzliche Rechtsfolge des

§ 203 Abs. 2 BGB.

56

Æ 23. 30 Jahre: Diese Klarstellung ist „salvatorische Klausel“ zur Ergnzung P der Bestimmung in Abs. 1. Sie ist geboten aufgrund der Einschrnkung der Dispositionsfreiheit hinsichtlich der Verjhrung gem. § 202 BGB.

57

Æ 24. Kndigung: Wegen der strikten Freiwilligkeit der Mediation kann jede P Konfliktpartei das Mediationsverfahren abbrechen mit der Folge, dass ihr der Rechtsweg offen steht (Pr
tting, AnwBl 2000, 273 [277]; Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 107). Die Teilnahme an der ersten Sitzung kann von jeder Partei 62

B
low

Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

erwartet werden. Diese Sitzung wird vom geschickten Mediator dazu genutzt werden, mit dem Sinn des Verfahrens zu werben.

Æ 25. Kein Mediator: Ist ein Ersatzmediator f
r diesen Fall benannt, so muss P

58

Æ 26. Gesetzliche Formvorschriften: Unwirksam und damit rechtlich (abgeP

59

Æ 27. Schriftform: P

Da zweifelhaft ist, ob die in Vertrgen oft anzutreffende Begr
ndung eines Formzwangs gem. § 127 BGB (gewillkrte Schriftform) mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit gem. § 125 BGB f
r vertragliche Vereinbarungen sinnvoll sein kann vor dem Hintergrund, dass die Formabrede jederzeit formfrei und sogar stillschweigend aufgehoben werden kann, verzichtet das Vertragsmuster hierauf (vgl. nur Heinrichs in Palandt, § 125 BGB Rz. 14 m.w.N.). Die Vereinbarung ist bloße Ordnungsvorschrift und lsst die Wirksamkeit einer in anderer Form geschlossenen Einigung unber
hrt.

60

Æ 28. Die Erstellung von drei Originalurkunden dient Beweiszwecken, soll aber P

61

Æ 29. Erledigung: Die außergerichtliche Einigung
ber den Streitgegenstand P

62

Æ 30. Vollstreckbarkeit: Auf den ersten Blick den Prinzipien der auf konsenP

63

diese Bestimmung entsprechend angepasst werden.

sehen von der mglichen Begr
ndung eines Vertrauenstatbestandes, der zu einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss f
hren kann) ohne erkennbaren Sinn ist eine Abschlussvereinbarung, die trotz Erfordernis notarieller Beurkundung „zunchst“ privatschriftlich geschlossen und sodann „in den notariell relevanten Teilen noch in einem gesonderten Notarvertrag niedergelegt“ werden soll (so aber Krabbe/Diez in Mediation f
r die Praxis, 80 [85]). Ganz abgesehen davon, dass nach stndiger Rspr. der Formzwang bei formpflichtigen Geschften sich auf alle (auch Neben-)Abreden erstreckt, mit denen die formpflichtigen Abreden nach dem Willen der Konfliktparteien „stehen und fallen“ sollen (vgl. statt vieler Heinrichs in Palandt, § 125 BGB Rz. 7 m.w.N.).

nicht Voraussetzung der Wirksamkeit der Vereinbarung sein.

hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Rechtsstreit (Thomas/Putzo, § 794 ZPO Rz. 6). Die
bereinstimmende Erledigterkl
rung beendigt gem. § 91a ZPO den Prozess in der Hauptsache; eine Klagr
cknahme scheidet dann aus. Enthlt die Vereinbarung der Parteien auch eine Regelung zu den Kosten, wird durch das Gericht auch
ber die Kosten nicht entschieden (BGH, Beschl. v. 14. 7. 1969 – X ZR 40/65, NJW 1969, 1814 [nur LS]).

suale Konfliktlsung ausgerichteten Mediation wesensfremd ist die Durchsetzbarkeit der erzielten Einigung im Vergleich zum erstrittenen Urteil wesentlicher „wertbildender Faktor“ des Mediationsverfahrens (vgl. Eidenm
ller, Vertragsund Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 44). Damit die Konfliktparteien zur zwangsweisen Durchsetzung der vereinbarten Leistungspflichten nicht erneut im Wege der Leistungsklage vorgehen m
ssen, empfiehlt sich der Abschluss einer vollstreckbaren Vereinbarung gem. § 794 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO (vor einer anerkannten G
testelle), § 794 Abs. 1 Ziff. 5 ZPO (zu notarieller Urkunde) oder § 796a ZPO (gerichtlich oder notariell f
r vollstreckbar erklrter Anwaltsvergleich). B
low

63

Kap. 3 § 6 64

Mediation – Wirtschaftsmediation

Æ 31. Vertraulichkeit: Mediation ist ein Konfliktlsungsprogramm, das auf die P Mglichkeit zur Erzielung von Kooperationsgewinnen angewiesen ist. Es kann nur Erfolg haben, wenn die Konfliktparteien offen ber ihre Interessen verhandeln (Eidenm
ller in Mediation f
r Juristen, 1997, 31 [49 f.]), weil Einigungsoptionen (die sog. zone of possible agreement – ZOPA) nur in der offenen Verhandlung entdeckt werden knnen. Offene Kommunikation birgt jedoch die Gefahr der Ausforschung durch die andere Seite. W
rde bspw. der Verkufer einer Immobilie in der Verkaufsverhandlung den geringsten Preis mitteilen, zu dem er gerade noch bereit wre, den Kaufgegenstand zu verußern (sog. reservation price), so w
rde er wohl kaum mehr einen hheren Preis erwarten d
rfen (vgl. Walz, MittBayNot 2001, 53).

Um die in Erkenntnis dieser Gefahr ge
bte, f
r die Erfolgsaussichten der Mediation abtrgliche Zur
ckhaltung zu durchbrechen, muss in der Mediationsvereinbarung nach Mglichkeit Sicherheit vor missbruchlicher Verwendung von im Mediationsverfahren erlangten Kenntnissen geschaffen werden. Diese (nach Schneider in Mediation f
r Juristen, 1997, 171 [180], noch ungelste) Problematik lst das Vertragsmuster in § 10 mit einer prozessvertraglich gesttzten (vgl. hierzu die Anmerkung sogleich) Vertraulichkeitsvereinbarung. Es verbleibt allerdings die Gefahr des faktischen Missbrauchs von in der Mediation erlangten Kenntnissen: Legt eine Partei bspw. akuten Liquidittsbedarf als Verhandlungsinteresse offen, mag dies die andere Partei dazu verleiten, den Gegner durch Hinziehen der Verhandlungen in noch grßere Finanznot zu bringen, um so Druck auf ihn auszu
ben (Risse, ZEV 1999, 205 [209]). 65

Æ 32. Bedeutung der Vertraulichkeit: Siehe hierzu Walz, MittBayNot 2001, 53 P (55).

66

Æ 33. Vortrags- und Beweismittelbeschr
nkung: Der einer offenen VerhandP

lung innewohnenden Gefahr der Ausforschung steht bei Vorliegen einer Vertraulichkeitsvereinbarung die Gefahr der „Flucht in die Mediation“ gegen
ber (Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 26). Die vereinbarte Vortrags- und Beweismittelbeschrnkung knnte eine Konfliktpartei dazu verleiten, f
r sie ung
nstige Tatsachen im Mediationsverfahren in der Absicht vorzutragen, der anderen Konfliktpartei die Berufung auf diese Tatsachen und deren Beweis in einem nachfolgenden Prozess abzuschneiden. Das Vertragsmuster bestimmt daher in § 10 Abs. 2 Satz 1 eine Einschr
nkung der Vortrags- und Beweismittelbeschr
nkung. Die (insbesondere gerichtliche) Verwertbarkeit von Tatsachen, die eine Konfliktpartei in gesetzlich zulssiger Weise von dritter Seite erfahren hat oder die offenkundig sind, beeintrchtigt die Offenheit der Verhandlung und die Ausgangspositionen der Konfliktparteien f
r einen etwa nachfolgenden Prozess nicht (ausf
hrlich Eidenm
ller, Vertragsund Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 27).

67

Æ 34. Folgeprozess: Eine weitere Ausnahme von der Vortrags- und BeweisP

mittelbeschrnkung muss f
r die in § 10 Abs. 2 Satz 2 des Vertragsmusters bezeichneten Tatsachen gelten, damit das Mediationsverfahren nicht die Gel64

B
low

Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

tendmachung von Anspr
chen aus der Mediationsvereinbarung selbst sowie dem Mediatorvertrag (z.B. auf Schadensersatz wegen Verletzung der Verpflichtung zur Unparteilichkeit) und die (ggf. gerichtliche) Durchsetzung der erzielten Einigung erschwert.

Æ 35. Verschwiegenheit des Mediators: Die Verschwiegenheit des Mediators P

68

wird allein durch das Zeugnisverweigerungsrecht des § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nicht gesichert (so offenbar Groth/v. Bubnoff, NJW 2001, 338 ff.). Zum einen greift die Vorschrift nur beim Mediator, dem kraft Amtes oder Standes Geheimhaltungspflichten obliegen (insbesondere beim Rechtsanwalt und beim Notar). Ferner begr
ndet die Zivilprozessordnung alleine lediglich ein Verweigerungsrecht und aus sich heraus noch keine Schweigepflicht, die sich erst aus hinzutretenden berufs- und strafrechtlichen Bestimmungen ergibt. Vor allem aber betrifft die Vorschrift ausschließlich die Beweisf
hrung und beschrnkt nicht das Recht der Prozessparteien, den in der Mediation bekannt gewordenen Sachverhalt vorzutragen (Wagner, NJW 2001, 1398).

Das Vertragsmuster sichert die Vertraulichkeit der Mediation durch eine prozessvertragliche Regelung. Es liegt ein zulssiger Prozessvertrag zum einen
ber eine Vortragsbeschr
nkung (§ 10 Abs. 1 des Vertragsmusters) und zum anderen
ber eine Beweismittelbeschr
nkung (§ 10 Abs. 3 des Vertragsmusters) vor (BGH, Urt. v. 30. 11. 1972 – II ZR 135/70, DB 1973, 1451; vgl. zu einem Stillhalteabkommen als Prozessvertrag auch BGH, Urt. v. 14. 6. 1989 – IV a ZR 180/88, NJW-RR 1989, 1048; Thomas/Putzo, Vor § 284 ZPO Rz. 41; Greger in Zller, Vor § 284 ZPO Rz. 2a; ausf
hrlich Wagner, NJW 2001, 1398). Ebenso wie die Vereinbarung zur Herbeif
hrung der Wirkungen des Ruhens des Verfahrens in § 6 des Vertragsmusters, ist diese Vereinbarung vom Gericht unmittelbar im an die gescheiterte Mediation anschließenden Prozess zu beachten. Die Gegenseite wird also nicht darauf verwiesen, den Verstoß im Prozess hinzunehmen und dann in einem zweiten Prozess Schadensersatz zu verlangen (Wagner, NJW 2001, 1398 [1399 f.]). Die Klausel ist auch in AGB zulssig (Wagner, NJW 2001, 1398 [1400]).

Æ 36. Kosten: P

Bei anwaltlicher Vertretung fallen im Mediationsverfahren mit Geschfts- und Einigungsgeb
hr sowie Auslagenpauschale – je auf beiden Seiten – insgesamt 5,6 Geb
hren nach dem RVG an, wenn es zu einer Einigung kommt. Der Mediator erhlt ein
bliches Honorar in Hhe von bspw. 250 Euro je Stunde, bei einer angenommen Verfahrensdauer von 10 Stunden mithin 2500 Euro. Bei einem Streitwert von 50 000 Euro ergeben sich damit Gesamtkosten in Hhe von 8397,60 Euro (zzgl. Umsatzsteuer). W
rden die Parteien einen Notar als Mediator beauftragen, so fielen anstelle des Honorars des Mediators – einschließlich Entwurf, vollstreckbarer Beurkundung und Vollzug der Einigung – Notarkosten in Hhe von 528 Euro an, was eine weitere Kostenreduzierung des Mediationsverfahrens auf 6425,60 Euro zur Folge htte.

69

Æ 37. Kostenvorschuss: P

70

Ohne Vorschussvereinbarung im Mediatorvertrag knnte die Suche nach einem zur bernahme des Auftrages bereiten Mediator erschwert sein, da der Mediator f
rchten m
sste, dass im Falle des Scheiterns B
low

65

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

der Mediation die Bereitschaft der Konfliktparteien zur Honorierung seiner Ttigkeit nachlassen knnte. An die Vorschussvereinbarung kn
pft sich jedoch zugleich die Frage an, wer von den Konfliktparteien im Innenverhltnis den Vorschuss zu verauslagen hat. Hier d
rfte es sich im Regelfall empfehlen, auf den Rechtsgedanken der §§ 65 Abs. 1 Satz 1, 49 GKG zur
ckzugreifen, wonach die Zustellung und damit die Rechtshngigkeit der Klage von der Zahlung des Kostenvorschusses (durch den hieran allein interessierten) Klger abhngt. Die Vorschusspflicht des Antragstellers darf f
r diesen nicht faktisch – insbesondere durch die Hhe des Vorschusses im Verhltnis zu den gegebenen Einkommens- und Vermgensverhltnissen – einen peremptorischen Klageverzicht zur Folge haben, der – jedenfalls im Anwendungsbereich des AGB-Rechts – unwirksam wre. Nach BGH, Urt. v. 4. 7. 1977 – II ZR 55/76, NJW 1977, 2263 (2264), „spricht manches daf
r“, dass die Anrufung der Gerichte (auch außerhalb des Anwendungsbereichs des AGB-Rechts) unangemessen erschwert wird, wenn die – obligatorische – Schlichtung von einem Kostenvorschuss abhngt (Pr
tting in Mediation f
r Juristen, 1997, 57 [70]; Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 16 f.). Da die Erschwerung bei der anlsslich des aktuellen Konflikts freiwillig geschlossenen Mediationsabrede f
r beide Konfliktparteien
berschaubar ist, bestehen insoweit keine Bedenken (vgl. hierzu unten Rz. 71). Der Ansicht des BGH ist daher nicht zu folgen. Nicht
bersehen werden darf freilich, dass die Vorschriften
ber die Prozesskostenhilfe auf das Mediationsverfahren keine Anwendung finden.

B. Verpflichtung zu vorbehaltloser Mediation – Mediationsklausel I. Einfhrung 71

Mediation ist ein ADR-Verfahren, das ganz wesentlich auf dem Gedanken der Freiwilligkeit und konsensualen Konfliktlsung aufbaut. Eine als Vertragsklausel vereinbarte Verpflichtung zur Mediation f
r den Fall k
nftiger Konflikte (mandatory mediation) schrnkt dieses Prinzip freilich ein. Ein auf Grundlage einer entsprechenden Mediationsklausel durchgef
hrtes Mediationsverfahren verdient gleichwohl diese Bezeichnung, wenn die Klausel den Ausgang des Verfahrens offen und den Parteien die „Chance zum Scheitern“ ihrer Verhandlungen lsst1. Die Aufnahme einer Mediationsklausel in einen Vertrag nhrt die Bereitschaft der Parteien, sich nach Entstehung eines Konflikts um eine konsensuale Lsung zu bem
hen2. Hufig wird der Gang in die Mediation nur 1 Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 135. 2 Grfin v. Hardenberg, IDR 1/04, 25 (26).

66

B
low

§ 6 Kap. 3

Mediationsverfahren

dann gelingen, wenn schon im Vertrag eine entsprechende Klausel vereinbart wurde. Die Einigung auf eine Mediationsvereinbarung zur Lsung eines bereits entstandenen Konflikts (vgl. hierzu vorstehend A.) d
rfte meist schwerer fallen als eine vorbeugende Vereinbarung1 zur Lsung eines fernen, von den Parteien bei Vertragsschluss zwar f
r mglich, aber doch f
r unwahrscheinlich gehalten Konflikts2. Eine Mediationsklausel im Verbrauchervertrag oder AGB-Vertrag muss der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB standhalten3. Es darf sich insbesondere nicht um eine nach § 305c BGB
berraschende Klausel handeln, vor dem Hintergrund, dass Mediationsverfahren in Deutschland nach wie vor selten sind4. Bei einer Mediationsklausel in AGB oder Verbrauchervertrag ist dem Verwender daher zu empfehlen, auf eine drucktechnisch entsprechend hervorzuhebende Klausel ausdr
cklich hinzuweisen oder dem Verwendungsgegner in der Klausel die Wahl zu lassen, das Mediationsverfahren einzuleiten oder den staatlichen Rechtsweg zu beschreiten.

72

II. Mustertexte 6.2

Einfache Mediationsklausel § ... Mediationsklausel 1. Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag sollen grundstzlich einvernehmlich in einem Mediationsverfahren beigelegt werden1. Zu den Verhandlungen hat jede Seite persnlich oder gesetzlich bzw. organschaftlich vertreten zu erscheinen2. Das Mediationsverfahren beginnt mit dem einseitigen schriftlichen3 Verlangen einer Seite, das Verfahren durchzuf
hren (Mediationsverlangen4); von diesem Zeitpunkt an ist die Verjhrung des streitgegenstndlichen Anspruchs gehemmt, wenn dieser im Mediationsverlangen in der nach den Vorschriften f
r die Klageerhebung erforderlichen Weise bezeichnet ist. 2. F
r das Mediationsverfahren gelten die Bestimmungen der Mediationsordnung der . . . in der bei Stellung des Mediationsverlangens g
ltigen Fassung5. Variante (insbesondere f
r die Vertragsmediation der Notare): F
r das Mediationsverfahren gelten die Bestimmungen f
r das notarielle Beurkundungsverfahren entsprechend. 1 2 3 4

Pflicht in AGB unzulssig, Pr
tting in Mediation f
r Juristen, 1997, 57 (63). Eidenm
ller in Mediation f
r Juristen, 1997, 31 (54). Wagner, BB 2001, Supplement Mediation & Recht, 30. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 96.

B
low

67

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

Variante: Das Mediationsverfahren bestimmt der Mediator nach billigem Ermessen und teilt es den Vertragsteilen schriftlich mit. Variante: F
r das Mediationsverfahren verpflichten sich die Vertragsteile, zu gegebener Zeit eine Vereinbarung zu treffen auf Grundlage eines Vorschlages durch den Mediator. 3. Die Beschreitung des Rechtsweges ist erst dann zulssig, wenn6 a) der Mediator nicht bis zum Ablauf eines Monats nach Absendung des Benennungsantrages benannt ist oder b) eine Partei oder der Mediator die Mediation nach einer ersten gemeinsamen Sitzung f
r gescheitert erklrt hat oder c) seit der Bestimmung des Mediators ein Monat verstrichen ist, ohne dass eine erste Mediationssitzung stattgefunden hat. Ein gerichtliches Eilverfahren bleibt zulssig7. 4. Knnen sich die Parteien nicht auf einen Mediator einigen, so wird der Mediator gem. Abs. 6. benannt durch . . .8. Die Benennung erfolgt durch schriftliche Erklrung gegen
ber einer Partei. Die Erklrung ist, auch wenn kein Einverstndnis mit der benannten Person besteht, von dieser Partei der anderen Partei unverz
glich urschriftlich (im Original) zu
bermitteln9. 5. Der Mediator muss die Befhigung zum Richteramt10 besitzen und seinen Wohn- oder Amts-/Geschftssitz im Bereich . . . haben11. 6. Die Benennung gem. Abs. 4. erfolgt auf schriftlichen Antrag beider Parteien12, dem eine Kopie dieser Mediationsklausel beigef
gt werden und der folgenden Wortlaut haben soll13: „Die Unterzeichner haben zur Lsung zwischen ihnen etwa entstehender Konflikte die Durchf
hrung einer Mediation vereinbart. Den Streitgegenstand des entstandenen Konflikts bitten wir dem in Kopie beigef
gten Mediationsverlangen zu entnehmen. Wir haben uns darauf geeinigt, die Bestimmung der Person des Mediators Ihnen zu
bertragen. Wir beantragen daher, in schriftlicher Form einen Mediator mit Namen und Anschrift zu benennen, der die Voraussetzungen f
r die bertragung des Mediationsauftrages nach den Bestimmungen der ebenfalls in Kopie beigef
gten Mediationsklausel erf
llt und der – vorbehaltlich einer Einigung
ber die Bedingungen seines Auftrages – grundstzlich bereit ist, die Mediation zu
bernehmen.“ 7. Jede Partei ist berechtigt, einen benannten Mediator durch schriftliche Erklrung gegen
ber der anderen Partei abzulehnen. In diesem Fall ist ein anderer Mediator zu bestimmen; die vorstehenden Bestimmungen gelten entsprechend. Die Ablehnung bedarf keiner Begr
ndung. Das Ablehnungsrecht kann nur einmal ausge
bt werden. 8. ber eine erzielte Einigung soll, soweit rechtlich mglich, eine vollstreckbare Vereinbarung (als Anwaltsvergleich mit Vollstreckungsunterwerfung oder zu vollstreckbarer notarieller Urkunde) getroffen werden.

68

B
low

Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

Anmerkungen

Æ 1. Verhandlungspflicht: P

Von einer durchaus nicht un
blichen „Pflicht zur Freiwilligkeit“ sieht der Formulierungsvorschlag bewusst ab; vgl. zu dieser Frage die berlegungen von Risse, Wirtschaftsmediation, 101 und 114 ff.; anders die Empfehlung von Grfin v. Hardenberg, IDR 1/04, 25 (26).

73

Æ 2. Vertretung/Verhandlungsbefugnis: P

Die Effizienz der Mediation hngt entscheidend vom Umfang der Verhandlungsbefugnis der Parteien ab. Der Mediator soll diese daher vorab klren und ggf. verdeckt bleibende Auftraggeber in die Verhandlung einbeziehen. Das Muster sieht eine sog. „Escalation to the Top“-Klausel oder auch „Step Clause“ vor, die jede Seite verpflichtet, F
hrungskrfte des hchsten Hierarchieniveaus mit den Verhandlungen zu betrauen. Zu den Besonderheiten sog. Vertreterverhandlungen (vgl. B
low, MittBayNot 2000, 407 ff.).

74

Æ 3. Mediationsverlangen: Schriftformerfordernis und – in der Verantwortung P

75

Æ 4. Verfahrenseinleitung: P

Vgl. in Schiedsverfahren das dort „Antrag“ genannte Verlangen auf Durchf
hrung des Verfahrens, § 1044 ZPO.

76

Æ 5. Verfahrensordnung: Die Bezugnahme auf eine Verfahrensordnung empP

77

Æ 6. Prozessvoraussetzung: Der Versuch der Mediation wird somit zur KlaP

78

Æ 7. Vorl
ufiger P

Rechtsschutz: Risse, ZEV 1999, 205 (209); ders., Wirtschaftsmediation, 2003, 109 f.; Grfin v. Hardenberg, IDR 1/04, 25 (27); ferner vorstehend Rz. 51.

79

Æ 8. Person des Mediators: Die Benennung des Mediators kann insbesonP

80

Æ 9. Benennung P

81

des Antragstellers – Zugangsnachweis sind wegen der Rechtswirkung des Verlangens (insbes. Verjhrungshemmung, vgl. nchster Satz) dringend anzuraten.

fiehlt Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 105, unter Aufzhlung infrage kommender Werke und Organisationen. gevoraussetzung; es handelt sich um einen unproblematischen dilatorischen Klageverzicht im Wege des Prozessvertrages (vgl. Risse, Wirtschaftsmediation, 98 ff.).

dere erfolgen durch berufsstndische Einrichtungen (ffentlich-rechtliche Kammern), durch gewerbliche Anbieter von Mediatordiensten oder durch staatliche Stellen. W
nschen die Konfliktparteien als Mediator einen Angehrigen eines bestimmten Berufes, so ist zweckmßigerweise die zustndige Standesorganisation mit der Benennung zu beauftragen; vorsorgliche R
ckfrage dort, ob diese Aufgabe
bernommen wird, ist vor Vertragsschluss ratsam. des Mediators: Die Benennung muss beiden Konfliktparteien schnellstmglich zur Kenntnis gebracht werden, damit keine Verfahrensverzgerung eintritt. Da damit gerechnet werden muss, dass der benennungsberechtigte Dritte die Benennung nur gegen
ber einer Partei vornimmt, verpflichten sich die Konfliktparteien gegenseitig, die Benennungserklrung der jeweils anderen Partei in zweifelsfreier Form zu
bermitteln. B
low

69

Kap. 3 § 6 82

Mediation – Wirtschaftsmediation

Æ 10. Qualifikation des Mediators: Die Eignung des Mediators zur Durchf
hP

rung des Verfahrens kann auch Anforderungen an seine berufliche Qualifikation stellen. Grundstzlich erfordert die Ttigkeit des Mediators in erster Linie Kenntnisse und Fertigkeiten in Bezug auf den Verhandlungsprozess; im Einzelfall mag es jedoch von Vorteil sein, wenn der Mediator
ber sachliche Expertise auch im Hinblick auf den Streitgegenstand verf
gt (vgl. Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 418). Soll der Mediator auch die erzielte Einigung in einer Urkunde niederlegen (so das hier vorgeschlagen Muster), so kann im Hinblick darauf, dass die Vertragsgestaltung besonders hohe Anforderungen an das juristische Knnen des Mediators stellt, auf seine juristische Qualifikation nicht verzichtet werden.

83

Æ 11. Sitz des Mediators: Die rtliche Beschrnkung der infrage kommenden P Mediatoren hinsichtlich ihres Wohn- bzw. Amts-/Geschftssitzes dient sowohl der Kostenbegrenzung (Zeit- und Reiseaufwand des Mediators) als auch im Einzelfall der Sicherung einer rtlichen Sachnhe. Zweckmßig ist die Beschreibung des Bereichs mit Begriffen, die der zur Benennung berechtigten Stelle gelufig sind (insbesondere mit Verwaltungssprengeln oder Gerichtsbezirken).

84

Æ 12. Benennungsantrag: P

85

Æ 13. Wortlaut des Benennungsantrags: Die Vereinbarung des Wortlauts f
r P

Die Antragstellung durch beide Parteien soll die Neutralitt der mit der Benennung beauftragten Stelle unterstreichen. das zu fertigende Antragsschreiben soll Auseinandersetzungen in der Peripherie des eigentlichen Konflikts verhindern; sie soll den Entschluss zur Unterzeichnung des f
r die Durchf
hrung des Mediationsverfahrens unerlsslichen Antrages erleichtern.

6.3

Mediationsklausel in letztwilliger Verfgung1 § ... Streitigkeiten In einseitiger, stets widerruflicher Weise bestimme ich1: 1. Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Testament oder sonst in Bezug auf meinen dereinstigen Nachlass im weitesten Sinne sollen grundstzlich einvernehmlich in einem Mediationsverfahren beigelegt werden2. Als Mediator benenne ich Herrn/Frau Notar/in3 . . . mit dem Amtssitz in . . . Kann oder will der benannte Mediator die Mediation nicht
bernehmen, so wird der Mediator auf schriftlichen Antrag auch nur eines Teils, dem eine Kopie dieses Testaments beigef
gt werden soll, durch den Prsidenten derjenigen Notarkammer benannt, die f
r die Notare mit Amtssitz im Bezirk des f
r die Nachlasssache zustndigen Nachlassgerichts zustndig ist. Die Kosten des Mediators trgt der Nachlass; alle
brigen Kosten trgt jeder Teil f
r sich selbst. 70

B
low

Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

2. F
r das Mediationsverfahren gelten die Bestimmungen der Mediationsordnung der . . . in der bei Stellung des Mediationsverlangens g
ltigen Fassung4. (Variante (insbesondere f
r die Vertragsmediation der Notare): F
r das Mediationsverfahren gelten die Bestimmungen f
r das notarielle Beurkundungsverfahren entsprechend. Variante: Das Mediationsverfahren bestimmt der Mediator nach billigem Ermessen und teilt es den Vertragsteilen schriftlich mit. Variante: F
r das Mediationsverfahren verpflichten sie die Vertragsteile zu gegebener Zeit eine Vereinbarung zu treffen auf Grundlage eines Vorschlages durch den Mediator.) 3. Allen Erben und Vermchtnisnehmern mache ich zur Auflage5: Klageerhebung wegen solcher Streitigkeiten, auch zur Verteidigung gegen geltend gemachte Pflichtteilsanspr
che, ist nur zulssig, wenn a) eine Partei oder der Mediator die Mediation nach einer ersten gemeinsamen Sitzung f
r gescheitert erklrt hat oder b) seit der Bestimmung des Mediators ein Monat verstrichen ist, ohne dass eine erste Mediationssitzung stattgefunden hat. Ein gerichtliches Eilverfahren bleibt zulssig.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt; Bindungswirkung in Erbvertrag und gemeinschaftlichem P

86

Æ 2. Mediationspflicht: Von einer „Pflicht zur Freiwilligkeit“ sieht der FormulieP

87

Æ 3. Beurkundender Notar als Mediator: Ob der die letztwillige Verf
gung P

88

Testament: Der Erblasser mchte Streitigkeiten
ber seinen letzten Willen ggf. in einem Mediationsverfahren beigelegt wissen. Der Mustertext stellt klar, dass eine einseitige (nicht erbvertragsmßige oder wechselbez
gliche) Verf
gung vorliegt. Vorsicht ist geboten soweit der Erblasser bei Errichtung der Verf
gung bereits erbvertragsmßig oder durch wechselbez
gliche Verf
gungen in einem gemeinschaftlichen Testament gebunden ist. Zu den Mglichkeiten erbvertragsmßiger Bindung bzw. wechselbez
glicher Verf
gung der Mediationsklausel selbst und den sich aus bindenden vorherigen Verf
gungen ergebenden Schranken vgl. die Ausf
hrungen von Bandel, Kap. 8, § 24 und ders., NotBZ 2005, 381 (387 f.) (jeweils zu Schiedsklauseln). rungsvorschlag bewusst ab; vgl. zu dieser Frage die berlegungen von Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 101 und die nachfolgende Anm. 5, Rz. 90. beurkundende Notar selbst als Mediator bestimmt werden kann, ist im Hinblick auf § 27 BeurkG zumindest zweifelhaft; um jeden bsen Schein zu vermeiden, ist jedenfalls zu empfehlen, die Benennung des konkreten Notars einem Dritten zu
berlassen, wie im Mustertext zur Bestimmung des Ersatzmediators vorgesehen. B
low

71

Kap. 3 § 6 89

Mediation – Wirtschaftsmediation

Æ 4. Verfahrensordnung: Die Bezugnahme auf eine Verfahrensordnung empP

fiehlt Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 105, unter Aufzhlung in Frage kommender Werke und Organisationen.

90

Æ 5. Bindungswirkung der Anordnung fr die Bedachten und PflichtteilsP

berechtigte: Die Verpflichtung der Bedachten zur konstruktiven Durchf
hrung des Mediationsverfahrens ist im Mustertext als Auflage ausgestaltet. In Betracht kommen zur Erzwingung aber auch erbrechtliche Sanktionen etwa in Form auflsender Bedingungen f
r Zuwendungen oder aufschiebend bedingte Beschwerungen (vgl. hierzu die Ausf
hrungen von Bandel, Kap. 8, § 24 Rz. 25 ff. und ders., NotBZ 2005, 381 [387], jeweils zu Schiedsklauseln in letztwilligen Verf
gungen). Im Hinblick auf die Freiwilligkeit der Mediation sieht der Mustertext hiervon ab. Pflichtteilsberechtigte knnen – abgesehen von den eben geschilderten erbrechtlichen Sanktionen – durch letztwillige Verf
gung nicht an der unmittelbaren Beschreitung des Klageweges gehindert werden; zu ihren Gunsten wirkt aber die angeordnete Auflage, wenn der Pflichtteilsberechtigte freiwillig ein Mediationsverfahren in Gang setzt oder sich auf ein vom Erben in Gang gesetztes Mediationsverfahren einlsst.

C. Vereinbarungen ber die Benennung des Mediators durch Dritte I. Einfhrung 91

Knnen sich die Konfliktparteien nicht auf eine bestimmte Person als Mediator einigen – sei es, dass ihnen kein geeigneter Mediator bekannt ist, sei es, dass kein Einvernehmen
ber seine Wahl erzielt werden kann – so ist die Mediationsvereinbarung um eine Bestimmung zur Benennung des Mediators zu ergnzen.

II. Mustertext 6.4

Benennung des Mediators § ... Benennung des Mediators 1. Der Mediator wird benannt durch . . .1. Die Benennung erfolgt durch schriftliche Erklrung gegen
ber einer Partei. Die Erklrung ist, auch wenn kein Einverstndnis mit der benannten Person besteht, von dieser Partei der anderen Partei unverz
glich urschriftlich (im Original) zu
bermitteln2. 2. Der Mediator muss die Befhigung zum Richteramt3 besitzen und seinen Wohn- oder Amts-/Geschftssitz im Bereich . . . haben4. 72

B
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Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

3. Die Benennung erfolgt auf schriftlichen Antrag beider Parteien5, dem eine Kopie dieser Mediationsvereinbarung beigef
gt werden und der folgenden Wortlaut haben soll6: „Die Unterzeichner haben sich zur Lsung eines zwischen ihnen bestehenden Konfliktes auf die Durchf
hrung einer Mediation geeinigt. Den Streitgegenstand bitten wir der in Kopie beigef
gten Mediationsvereinbarung zu entnehmen. In § . . . der Vereinbarung haben wir uns darauf geeinigt, die Bestimmung der Person des Mediators Ihnen zu
bertragen. Wir beantragen daher, in schriftlicher Form einen Mediator mit Namen und Anschrift zu benennen, der die Voraussetzungen f
r die bertragung des Mediationsauftrages nach den dort getroffenen Bestimmungen erf
llt und der – vorbehaltlich einer Einigung
ber die Bedingungen seines Auftrages – grundstzlich bereit ist, die Mediation zu
bernehmen.“ 4. Jede Partei ist berechtigt, einen vorgeschlagenen Mediator durch schriftliche Erklrung gegen
ber der anderen Partei unter Wahrung einer Frist von 14 Tagen abzulehnen. In diesem Fall ist ein anderer Mediator zu bestimmen; die vorstehenden Bestimmungen gelten entsprechend. Die Ablehnung bedarf keiner Begr
ndung. Das Ablehnungsrecht kann nur einmal ausge
bt werden. Das Recht zur K
ndigung dieses Vertrages bleibt unber
hrt.

Anmerkungen

Æ 1. Person des Mediators: Die Benennung des Mediators kann insbesonP

92

Æ 2. Benennung P

des Mediators: Die Benennung muss beiden Konfliktparteien schnellstmglich zur Kenntnis gebracht werden, damit keine Verfahrensverzgerung eintritt. Da damit gerechnet werden muss, dass der benennungsberechtigte Dritte die Benennung nur gegen
ber einer Partei vornimmt, verpflichten sich die Konfliktparteien gegenseitig, die Benennungserklrung der jeweils anderen Partei in zweifelsfreier Form zu
bermitteln.

93

Æ 3. Qualifikation des Mediators: Die Eignung des Mediators zur Durchf
hrung P

94

dere erfolgen durch berufsstndische Einrichtungen (ffentlich-rechtliche Kammern), durch gewerbliche Anbieter von Mediatordiensten oder durch staatliche Stellen. W
nschen die Konfliktparteien als Mediator einen Angehrigen eines bestimmten Berufes, so ist zweckmßigerweise die zustndige Standesorganisation mit der Benennung zu beauftragen; vorsorgliche R
ckfrage dort, ob diese Aufgabe
bernommen wird, ist vor Vertragsschluss ratsam.

des Verfahrens kann auch Anforderungen an seine berufliche Qualifikation stellen. Grundstzlich erfordert die Ttigkeit des Mediators in erster Linie Kenntnisse und Fertigkeiten in Bezug auf den Verhandlungsprozess; im Einzelfall mag es jedoch von Vorteil sein, wenn der Mediator
ber sachliche Expertise auch im Hinblick auf den Streitgegenstand verf
gt (vgl. Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 418). Soll der Mediator auch die erzielte Einigung in einer Urkunde niederlegen (so das hier vorgeschlagen Muster), so kann im Hinblick darauf, dass die Vertragsgestaltung besonders hohe Anforderungen an das juristische Knnen des Mediators stellt, auf seine juristische Qualifikation nicht verzichtet werden. B
low

73

Kap. 3 § 6 95

Mediation – Wirtschaftsmediation

Æ 4. Sitz des Mediators: Die rtliche Beschrnkung der infrage kommenden P Mediatoren hinsichtlich ihres Wohn- bzw. Amts-/Geschftssitzes dient sowohl der Kostenbegrenzung (Zeit- und Reiseaufwand des Mediators) als auch im Einzelfall der Sicherung einer rtlichen Sachnhe. Zweckmßig ist die Beschreibung des Bereichs mit Begriffen, die der zur Benennung berechtigten Stelle gelufig sind (insbesondere mit Verwaltungssprengeln oder Gerichtsbezirken).

96

Æ 5. Benennungsantrag: P

97

Æ 6. Wortlaut des Benennungsantrags: Die Vereinbarung des Wortlauts f
r P

Die Antragstellung durch beide Parteien soll die Neutralitt der mit der Benennung beauftragten Stelle unterstreichen. das zu fertigende Antragsschreiben soll Auseinandersetzungen in der Peripherie des eigentlichen Konflikts verhindern; sie soll den Entschluss zur Unterzeichnung des f
r die Durchf
hrung des Mediationsverfahrens unerlsslichen Antrages erleichtern.

D. Mediatorvertrag I. Einfhrung 1. Gegenstand und Rechtsnatur1 98

Whrend die Mediationsvereinbarung das Verhltnis zwischen den Parteien regelt, enthlt der Mediatorvertrag die zwischen den Parteien und dem Mediator getroffenen Vereinbarungen. Der Mediatorvertrag regelt die Leistungspflichten und die Verantwortlichkeit des Mediators sowie seinen Verg
tungsanspruch. Seinem Vertragstypus nach ist der Mediatorvertrag Gesch
ftsbesorgungsvertrag gem. §§ 611, 675 Abs. 1 BGB.

99

Der Mediatorvertrag muss die Rechte und Pflichten der Konfliktparteien einerseits und des Mediators andererseits przisieren, um Rechtsunsicherheit zu vermeiden und damit die Akzeptanz der Mediation als Konfliktlsungsprogramm zu erhhen2.

100

Der Mediatorvertrag kann als AGB der Inhaltskontrolle nach den Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB unterworfen sein. Es gilt allerdings gem. § 310 Abs. 1 BGB der um § 305 Abs. 2 und 3 sowie um die §§ 308 und 309 BGB eingeschrnkte Pr
fungsmaßstab, da der Mediator i.d.R. Unternehmer i.S.v. § 14 BGB sein d
rfte. Der Mediatorvertrag unterliegt allerdings der Inhaltskontrolle von Verbrauchervertrgen gem. § 310 Abs. 3 BGB, wenn seine Formulierungen nicht von den Konfliktparteien, sondern bspw. vom Mediator selbst eingef
hrt worden sind. An den gegebenen Stellen des Vertragsmusters wird auf diese Problematik besonders hingewiesen. 1 Vgl. ausf
hrlich zum Ganzen Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 134 ff. 2 Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 32.

74

B
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Mediationsverfahren

§ 6 Kap. 3

Wird ein Notar als Mediator beauftragt, so bedarf es einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien und dem Mediator nicht, wenn der Mediationsauftrag
ber rein kommunikative Leistungen hinaus auch die rechtliche Betreuung der Beteiligten einschließt, was i.d.R. anzunehmen ist. Als Ttigkeit auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege (§ 24 BNotO)
bernimmt der Notar den Mediationsauftrag dann in seiner Eigenschaft als Trger eines ffentlichen Amtes1, sodass kein Raum f
r privatrechtliche Verfahrensabreden bleibt2. Da die Kernbestandteile der Mediation weitgehend deckungsgleich sind mit den Grundregeln des Beurkundungsverfahrens3, besteht hierf
r auch kein Bed
rfnis. Der Notar ist als Mediator auch zur ggf. von den Konfliktparteien gew
nschten Unterbreitung eines Einigungsvorschlages zustndig4. Die Kosten eines Mediationsverfahrens mit dem Notar als Mediator bestimmen sich nach den §§ 148, 116 der Kostenordnung (KO); der Geschftswert bestimmt sich nach § 30 KO5. Eine Vereinbarung
ber die Hhe der Verg
tung ist ausgeschlossen, § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO6. F
r die Mediation einer Streitigkeit
ber einen Wert in Hhe von bspw. 50 000 Euro fallen, wenn eine Einigung erzielt (und ggf. beurkundet) wird, Notargeb
hren in Hhe von pauschal 528 Euro zzgl. USt und Auslagen an; wird keine Einigung erzielt, ermßigt sich die Geb
hr auf 264 Euro.

101

2. Person des Mediators – Problem der Rechtsberatung Die Eignung des Mediators7 zur Durchf
hrung des Verfahrens kann auch Anforderungen an seine berufliche Qualifikation stellen. Grundstzlich erfordert die Ttigkeit des Mediators in erster Linie Kenntnisse und Fertigkeiten in Bezug auf den Verhandlungsprozess. Im Einzelfall mag es zustzlich von Vorteil sein, wenn der Mediator
ber sachliche Expertise auch im Hinblick auf den Streitgegenstand verf
gt8. Soll der Mediator auch die erzielte Einigung in einer Urkunde niederlegen (so das hier vorgeschlagene Muster), so kann schon im Hinblick darauf, dass die Vertragsgestaltung besonders hohe Anforderungen an das juristische Knnen des Mediators stellt, auf seine juristische Qualifikation nicht verzichtet werden.

102

Wenn der Mediator
ber die Moderation der Verhandlungen hinaus die Parteien bei der Rechtsverwirklichung oder Rechtsgestaltung unterst
tzt, indem er bspw. rechtliche Lsungen vorschlgt oder die Formulierung der erzielten Einigung (u.U. eines Mediationsvergleichs)
bernimmt, ist Gegenstand des Mediatorvertrages u.a. die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S.d. Rechtsberatungsgesetzes (RBerG). In diesem Fall bedarf der Mediator einer Erlaubnis nach dem

103

1 Schippel/Reithmann, § 24 BNotO Rz. 21; Wagner, BB 1997, 53 (54). 2 Arndt/Lerch/Sandk
hler, § 24 BNotO Rz. 3; Eylmann/Vaasen/Hertel, § 24 BNotO Rz. 15 f. 3 Eylmann/Vaasen/Frenz, § 1 BNotO Rz. 16. 4 Wagner, DNotZ 1998, Sonderheft zum 25. Deutschen Notartag, 34 (99). 5 Birnstiel, MittBayNot 2000 Sonderheft zu Ausgabe 4, 8 (13). 6 Schippel/Reithmann, § 24 BNotO Rz. 4. 7 Vgl. hierzu Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 131 f. 8 Vgl. Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 418.

B
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75

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

RBerG1, soweit er nicht Rechtsanwalt oder Notar2 ist, § 3 Ziff. 2 RBerG; auch eine genehmigungsfrei zulssige Annexttigkeit i.S.v. § 5 RBerG liegt dann nicht vor.

II. Mustertexte 6.5

Mediatorvertrag §1 Vorbemerkung 1. Zwischen . . . (Anspruchsteller) und . . . (Anspruchsgegner) besteht Streit
ber den in der dieser Vertragsurkunde in Abschrift beigef
gten Mediationsvereinbarung bezeichneten Streitgegenstand. 2. Die Konfliktparteien wollen den Versuch zu unternehmen, ihren Konflikt im Wege der Mediation nach Maßgabe der Mediationsvereinbarung in konstruktiver Weise beizulegen. 3. Die Konfliktparteien haben sich auf Herrn/Frau . . . als Mediator geeinigt. (Variante: Herr/Frau . . . wurde von . . . als Mediator benannt.) Das Verhltnis zwischen den Konfliktparteien einerseits und dem Mediator andererseits ist Gegenstand des in dieser Urkunde niedergelegten Mediatorvertrages. §2 Mediation Die Bestimmungen der Mediationsvereinbarung, insbesondere hinsichtlich des Mediationsverfahrens, gelten, soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist, auch im Verhltnis zwischen den Parteien des Mediatorvertrages. Im brigen gelten die Bestimmungen
ber den entgeltlichen Geschftsbesorgungsvertrag gem. § 675 Abs. 1 BGB. §3 Pflichten des Mediators; Neutralitt 1. Der Mediator erf
llt seine Verpflichtungen aus dem Mediatorvertrag hchstpersnlich. 2. Der Mediator ist nicht Vertreter einer Konfliktpartei, sondern unabhngiger und unparteiischer Vermittler zwischen den Beteiligten1. Er hat jedes Verhal1 Duve, BB 2001, 692 ff; ausf
hrlich Henssler in Mediation f
r Juristen, 1997, 75 (82 f.). 2 Zur Mediation und Schlichtung durch Notare Wagner, BB 1997, 52, und die von der Bundesnotarkammer beschlossene G
teordnung in DNotZ 2000, 1.

76

B
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§ 6 Kap. 3

Mediationsverfahren

ten zu vermeiden, das den Anschein der Abhngigkeit oder Parteilichkeit erzeugt. Er versichert, dass er in der Angelegenheit, die Gegenstand der Mediation ist, außer im Auftrag smtlicher Konfliktparteien nicht ttig war (z.B. als Rechtsanwalt2). Er verpflichtet sich, in dieser Angelegenheit auch nach Abschluss des Verfahrens nicht in dieser Weise ttig zu werden3. 3. Der Mediator vermittelt zwischen den Konfliktparteien; er frdert die Beilegung ihres Konflikts durch eine strukturierte4 Verhandlung. Eine verbindliche Entscheidung
ber den Streitgegenstand trifft er nicht. Der Erfolg des Mediationsverfahrens ist von ihm nicht geschuldet. 4. (Optional: Der Mediator hat die Interessen der Konfliktparteien zu erforschen, den Sachverhalt aus ihrer Sicht zu klren und sich gemeinsam mit ihnen um das Auffinden interessengerechter Einigungsoptionen zu bem
hen.) 5. Die Verpflichtung des Mediators zur Verschwiegenheit bestimmt sich nach § 7 dieses Vertrages. 6. Der Mediator sorgt daf
r, dass f
r die Mediationssitzungen geeignete Rumlichkeiten und erforderliche Hilfsmittel zu Verf
gung stehen. Er ist verantwortlich f
r einen reibungslosen organisatorischen Ablauf des Mediationsverfahrens. Er kann sich insoweit Erf
llungsgehilfen bedienen. 7. Im brigen bestimmen sich die Pflichten und Zustndigkeiten des Mediators nach der Mediationsvereinbarung und etwa besonderen Berufspflichten des Mediators5. §4 Rechtlicher Rat6 1. Auf Verlangen beider Konfliktparteien erteilt der Mediator ihnen gemeinsam rechtlichen Rat7. Der Mediator hat einen erkennbaren Rechtsirrtum auch ohne Aufforderung aufzuklren8. W
rde sich eine Konfliktpartei durch eine erzielte Einigung offensichtlich schlechter stellen, als sie ohne Einigung st
nde, hat der Mediator hierauf hinzuweisen. Im brigen ist der Mediator f
r die Ausgewogenheit der gefundenen Einigung nicht verantwortlich. 2. Auf Verlangen beider Konfliktparteien hat der Mediator die erzielte Einigung klar und unzweideutig schriftlich niederzulegen und ihnen zur Unterzeichnung vorzulegen sowie den Vollzug und die berwachung des Vollzuges der Vereinbarung zu
bernehmen. Bestehen Zweifel, ob die Vereinbarung dem Gesetz und dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so hat der Mediator die Bedenken mit den Konfliktparteien zu errtern. 3. Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn beide Konfliktparteien anwaltlich beraten sind.

B
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77

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

§5 Verg
tung des Mediators9 1. Der Mediator erhlt f
r die Durchf
hrung des Mediationsverfahrens eine Verg
tung in Hhe von . . . Euro je Stunde zuz
glich gesetzlicher Umsatzsteuer von derzeit . . . %, mithin insgesamt . . . Euro, einschließlich aufgewendeter Reisezeit, Vorbereitung und Durchf
hrung der Mediationssitzungen und Fertigung von Entw
rfen10. 2. Macht der Mediator zur Durchf
hrung des Mediationsverfahrens den Umstnden nach angemessene Aufwendungsersatz (Reisekosten, Raummiete etc.), so sind die Konfliktparteien zum Ersatz verpflichtet. 3. Zu Beginn des Mediationsverfahrens erhlt der Mediator einen Vorschuss auf Verg
tung und Aufwendungsersatz in Hhe von . . . Euro. Dieser Vorschuss ist zur Zahlung fllig bis . . . Auf die Verg
tung und die zur Durchf
hrung des Mediationsverfahrens angemessenen Aufwendungen haben die Konfliktparteien dem Mediator auf Verlangen weiteren angemessenen Vorschuss zu leisten. 4. Die Konfliktparteien haften im Verhltnis zum Mediator als Gesamtschuldner. §6 Beginn und Ende des Mediationsauftrages 1. Der Auftrag des Mediators beginnt und endet – ohne dass es einer K
ndigung bedarf – mit dem Mediationsverfahren. 2. Die Konfliktparteien und der Mediator sind berechtigt, diesen Vertrag auch ohne wichtigen Grund ohne Wahrung einer Frist zu k
ndigen. Der Mediator darf, wenn nicht ein wichtiger Grund zur K
ndigung vorliegt, nicht zur Unzeit k
ndigen; k
ndigt er ohne wichtigen Grund zur Unzeit, so hat er den Konfliktparteien den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 3. Die K
ndigung durch die Konfliktparteien ist wirksam, wenn sie von einer Konfliktpartei erklrt wird. 4. Die K
ndigungserklrung bedarf der Schriftform11. §7 Verschwiegenheit 1. Der Mediator ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Er hat
ber smtliche Tatsachen, die ihm in Zusammenhang mit der Durchf
hrung des Mediationsverfahrens bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Er darf solche Informationen nicht zu anderen Zwecken verwenden als zur pflichtgemßen Frderung einer Einigung im Mediationsverfahren. Die Pflicht zur Verschwiegenheit gilt im Verhltnis zu den Konfliktparteien nur hinsichtlich solcher Tatsachen, die eine Konfliktpartei dem Mediator mit dem ausdr
cklichen Verlangen mitteilt, dass gegen
ber der anderen Konfliktpartei Stillschweigen zu bewahren sei (vertrauliches Einzelgesprch). 78

B
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§ 6 Kap. 3

Mediationsverfahren

2. Vorstehendes gilt nicht f
r Tatsachen, die der Mediator in gesetzlich zulssiger Weise von dritter Seite erfahren hat oder die offenkundig sind sowie f
r Tatsachen, die der Mediator zur Geltendmachung von Anspr
chen aus oder zur Verteidigung gegen Anspr
che im Zusammenhang mit diesem Mediatorvertrag vortragen muss. 3. Die Pflicht zur Verschwiegenheit bleibt auch nach Ende des Mediationsverfahrens und des Mediationsauftrages bestehen. 4. Die Pflicht zur Verschwiegenheit entfllt, wenn beide Konfliktparteien Befreiung hiervon erteilen. §8 Haftung 1. Der Mediator haftet f
r die Erf
llung seiner Pflichten aus diesem Vertrag nach den gesetzlichen Bestimmungen, soweit nachfolgend nicht etwas anderes bestimmt ist12. 2. Der Mediator haftet nicht f
r den wirtschaftlichen Erfolg und die wirtschaftliche Zweckmßigkeit einer in der Mediation erzielten Einigung. 3. Anspr
che der Konfliktparteien auf Ersatz eines fahrlssig verursachten Schadens sind beschrnkt auf 250 000 Euro13 (im Verbrauchervertrag, jedoch nur soweit entsprechender Versicherungsschutz besteht, mindestens: 1 Mio. Euro14) im Einzelfall. 4. Anspr
che gegen den Mediator auf Schadensersatz aus diesem Vertrag verjhren in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, sptestens jedoch in drei Jahren nach Beendigung des Mediationsauftrages15. 5. Die Haftung des Mediators f
r Vorsatz bleibt unber
hrt. 6. Im Verbrauchervertrag zustzlich: Unber
hrt bleibt auch die Haftung des Mediators f
r Schden aus der Verletzung des Lebens, des Krpers oder der Gesundheit sowie f
r sonstige Schden, die auf einer grob fahrlssigen Pflichtverletzung beruhen.

Anmerkungen

Æ 1. Neutralit
t: P

Der Rechtsanwalt ist zwar grundstzlich Berater und (Partei-)Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten, § 3 BRAO. Als Mediator ist er aber nach OLG Hamm, Urt. v. 20.10.1998 – 28 U 79/97, MDR 1999, 836, zur Neutralitt verpflichtet. Eine nach anwaltlichem Berufsrecht (§ 43a Abs. 4 BRAO) unzulssige Vertretung widerstreitender Interessen liegt hierin nicht (Feuerich/Braun, § 43a BRAO Rz. 65; Henssler in Mediation f
r Juristen, 1997, 75 [79]).

104

Æ 2. Vorbefassung: Da die bernahme der Mediation durch den anwaltlichen P

105

Mediator bei anwaltlicher Vorbefassung mit der Angelegenheit im allseitigen Einverstndnis beider Konfliktparteien ausnahmsweise zulssig ist (Feuerich/ B
low

79

Kap. 3 § 6

Mediation – Wirtschaftsmediation

Braun, § 18 BO Rz. 4), empfiehlt sich eine Klarstellung, ob dies von den Konfliktparteien hingenommen wird. Nach a.A. ist die bernahme der Mediation in diesem Fall ohnehin berufsrechtlich verboten gem. § 43a Abs. 4, § 45 BRAO (Henssler in Mediation f
r Juristen, 1997, 75 [80]). Dem Rechtsanwalt als Mediator ist ferner zu empfehlen, auch jede Vorttigkeit f
r eine Konfliktpartei in einer anderen Angelegenheit – nach entsprechender Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht – offen zu legen, um (wenn auch rechtlich irrelevante) Zweifel an seiner Neutralitt zu vermeiden. 106

Æ 3. Nachbefassungsverbot: Diese Pflicht folgt f
r den anwaltlichen Mediator P

bereits aus § 43a Abs. 4 BRAO und § 3 der Berufsordnung der Rechtsanwlte (Feuerich/Braun, § 43a BRAO Rz. 65, § 18 BO Rz. 3; vgl. Henssler in Mediation f
r Juristen, 1997, 75 [80]).

107

Æ 4. Strukturierte Verhandlung: Zum Strukturdenken in Verhandlungen vgl. P Haft, Verhandlung und Mediation, 2. Aufl. 2000, 69 ff.

108

Æ 5. Berufspflichten: P

109

Æ 6. Rechtsberatung: P

110

Æ 7. Raterteilung: P

111

Æ 8. Notare: Zur Schlichtungsttigkeit der Notare vgl. die von der BundesnoP

F
r den anwaltlichen Mediator gilt das „Pflichtenprogramm“ der BRAO (Henssler in Mediation f
r Juristen, 1997, 75 [78]). Dies folgt f
r den ohne weiteres aus § 18 der Berufsordnung der Rechtsanwlte. Zu den Fragen der Rechtsberatung in der Mediation vgl. die Ausf
hrungen oben unter D.I.2. (Rz. 102 ff.).

Ob Gegenstand der Mediation auch die Rechtsberatung beider Auftraggeber einschließen soll (so OLG Hamm, Urt. v. 20. 10. 1998 – 28 U 79/97, MDR 1999, 836; a.A. wohl Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 32; Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 1999, 131), entzieht sich der schematischen Betrachtung und ist im Einzelfall zwischen den Konfliktparteien zu klren. Nher zum Vertragsvollzug Schneeweiß, Kap. 10, § 37. tarkammer beschlossene G
teordnung in DNotZ 2000, 1 f.

112

Æ 9. Honorarvereinbarung: P

113

Æ 10. Stundens
tze: P

Umstritten war im Rechtsanwaltsgeb
hrenrecht zu § 3 BRAGO, ob die Honorarregelung in gesonderter Urkunde niedergelegt sein musste, vgl. hierzu Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 137 (139); nach § 4 Abs. 1 RVG gen
gt es nunmehr, wenn die Verg
tungsvereinbarung als solche bezeichnet und sie von den anderen Vereinbarungen deutlich abgesetzt ist; der Mustertext gen
gt diesen Anforderungen. blich sind Stundenstze von 100 Euro bis 300 Euro (Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 5). Ein regelrechtes Tarifwerk mit Honoraren von 150 Euro bis 500 Euro je Stunde bzw. 1250 Euro bis 2250 Euro je Tag verffentlicht die Gesellschaft f
r Wirtschaftsmediation und Konfliktmanagement e.V. – gwmk – in M
nchen bei Drucklegung unter www.gwmk.de. Wenn keine Vereinbarung getroffen worden ist, bestimmt sich die Verg
tung des anwaltlichen Mediators gem. § 34 RVG nach den Vorschriften des B
rgerlichen Rechts (a.A. noch OLG Hamm, Urt. v. 80

B
low

§ 6 Kap. 3

Mediationsverfahren

20. 10. 1998 – 28 U 79/97, MDR 1999, 836, zur BRAGO, die dann maßgeblich sei).

Æ 11. Kndigung: P

Dieses Formerforderni ist auch im Verbrauchervertrag zulssig, § 308 Ziff. 13 BGB.

114

Æ 12. Versicherung: Die Ttigkeit des anwaltlichen Mediators ist nach HenssP

115

Æ 13. Haftungsausschluss: Der anwaltliche Mediator kann – die AnwendbarP

116

Æ 14. Haftungsbegrenzung: P

Die Bestimmung ber
cksichtigt § 51a Abs. 1

117

Æ 15. Verj
hrung: Ungeklrt ist derzeit, ob f
r die Ttigkeit des anwaltlichen P

118

ler in Mediation f
r Juristen, 1997, 75 (78), von der Standarddeckung der Berufshaftpflichtversicherung umfasst. Im Zweifel ist dem Mediator zu empfehlen, eine schriftliche Besttigung des Haftpflichtversicherers einzuholen.

keit der BRAO auf die Mediatorttigkeit unterstellt (vgl. hierzu Henssler in Mediation f
r Juristen, 1997, 75 ff.) – seine Haftung nur im Rahmen des § 51a BRAO begrenzen.

Ziff. 2 BRAO.

Mediators die Rechtswohltat der kurzen Verjhrung gem. § 51b BRAO eingreift (Henssler in Mediation f
r Juristen, 1997, 75 [78]). Das Vertragsmuster gleicht die Verjhrung vorsorglich dieser Bestimmung an. Die Klausel ist auch in Verbrauchervertrgen zulssig, § 309 Ziff. 8 b) ff) BGB.

6.6

Vergtung des Mediators § ... Verg
tung des Mediators1 1. Der Mediator erhlt f
r die Durchf
hrung des Mediationsverfahrens eine Verg
tung in Hhe von . . . Euro je Stunde zuz
glich gesetzlicher Umsatzsteuer, einschließlich aufgewendeter Reisezeit, Vorbereitung und Durchf
hrung der Mediationssitzungen und Fertigung von Entw
rfen2. 2. Macht der Mediator zur Durchf
hrung des Mediationsverfahrens den Umstnden nach angemessene Aufwendungen (Reisekosten, Raummiete etc.), so sind die Konfliktparteien zum Ersatz verpflichtet. 3. Zu Beginn des Mediationsverfahrens erhlt der Mediator einen Vorschuss auf Verg
tung und Aufwendungen in Hhe von . . . Euro. Dieser Vorschuss ist zur Zahlung fllig bis . . . Auf die Verg
tung und die zur Durchf
hrung des Mediationsverfahrens angemessenen Aufwendungen haben die Konfliktparteien dem Mediator auf Verlangen weiteren angemessenen Vorschuss zu leisten. 4. Die Konfliktparteien haften im Verhltnis zum Mediator als Gesamtschuldner. B
low

81

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

Anmerkungen 119

Æ 1. Honorarvereinbarung: P

120

Æ 2. Stundens
tze: P

Umstritten war im Rechtsanwaltsgeb
hrenrecht zu § 3 BRAGO, ob die Honorarregelung in gesonderter Urkunde niedergelegt sein musste, vgl. hierzu Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 137 (139); nach § 4 Abs. 1 RVG gen
gt es nunmehr, wenn die Verg
tungsvereinbarung als solche bezeichnet und sie von den anderen Vereinbarungen deutlich abgesetzt ist; der Mustertext gen
gt diesen Anforderungen. blich sind Stundenstze von 100 Euro bis 300 Euro (Eidenm
ller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 5). Ein regelrechtes Tarifwerk mit Honoraren von 150 Euro bis 500 Euro je Stunde bzw. 1250 Euro bis 2250 Euro je Tag verffentlicht die Gesellschaft f
r Wirtschaftsmediation und Konfliktmanagement e.V. – gwmk – in M
nchen bei Drucklegung unter www.gwmk.de. Wenn keine Vereinbarung getroffen worden ist, bestimmt sich die Verg
tung des anwaltlichen Mediators gem. § 34 RVG nach den Vorschriften des B
rgerlichen Rechts (a.A. noch OLG Hamm, Urt. v. 20. 10. 1998 – 28 U 79/97, MDR 1999, 836, zur BRAGO, die dann maßgeblich sei).

§ 7 Hybride Mediationsverfahren A. Mediation mit anschließendem Schiedsgerichtsverfahren (Med-Arb) I. Einfhrung Literatur: Bartel, Med-arb as a distinct method of dispute resolution: History, analysis, and potential, Williamette Law Review 27 (summer), 661 (1991); Canadian Bar Association, Bar Admission Materials, Administrative Law (1989); Coleman, The Arbitrator’s cases: Number, sources, issues, and implications, in Labor Arbitration in America: The professional and the practice, Hrsg.: Mario F. Bognanno/Charles J. Coleman, 85 ff. (1992); Elliott, Med/arb: Fraught with danger or ripe with opportunity?, Alberta Law Review 34 (October), 163 (1995); Experience with the med-arb law in Wisconsin, PERS/ ALRA Information Bulletin 4 (January-February), 2–3, 5 (1981); Gold, Fireside chat: „Ever paddling mathly underneath“, in Arbitration at the crossroads, Proceedings of the fortyninth annual meeting National Academy of Arbitrators, Hrsg.: Joyce M. Najita, 242 ff. (1996); Henry, Med-arb: An alternative to interest Arbitration in the resolution of contract negotiation disputes, Ohio State Journal on Dispute Resolution, 385 (1988); Hill, Med-arb: New coke or swatch, Arbitration International, 13 (1) 105 (1997); Kagel, New frontiers in dispute resolution. Skills and techniques: Comment, in New techniques in dispute resolution, Hrsg.: Howard J. Anderson, 185 ff. (1976); ders., Mediating grievances, in: Arbitration 1993: The changing competitive environment and Arbitration, Proceedings of the fortysixth annual meeting National Academy of Arbitrators, Hrsg.: Gladys W. Gruenberg, 76 ff. (1993); Kagel/Kagel, Using two new Arbitration techniques, Monthly Labor Review, 95 (November), 11 (1972); Killingsworth, Twenty-five years of labor Arbitration and the future:

82

Schwarzmann

§ 7 Kap. 3

Hybride Mediationsverfahren

Arbitration then and now, in Labor Arbitration at the quarter-century mark, Proceedings of the twenty-fifth annual meeting National Academy of Arbitrators, Hrsg.: Barbara B. Dennis/Gerald G. Somers, 11 ff. (1972); Kolb/Associates, When talk works: Profiles of mediatiors (1994); Landry, Med-arb: Mediation with a bite and effective ADR model, Defense Counsel Journal 63 (April), 263 (1996); McLaren/Sanderson, Med-arb, in Innovative dispute resolution: The alternative (1994); Polland, Mediation-Arbitration: A trade union view, Montly Labor Review, 96 (September), 63 (1973); Pruitt, Process and outcome in community mediation, Negotiation Journal, 11, 365 (1995); Ross, The med-arb process in labor agreement negotiations, Federal Service Labor Relations Review 5 (1982); Sachman, Structural change and its effect on Arbitration: Session 3, Health care, in Arbitration 1995 New challenges and expanding responsibilities, Proceedings of the forty-eighth annual meeting National Academy of Arbitrators, Hrsg.: Joyce M. Najita, 102 ff. (1995); Simkin/ Fidandis, Mediation and the dynamics of collective bargaining (1986); Smith, Mediation: The process and the issues; Stern, The mediation of interest disputes by Arbitrators under the Wisconsin med-arb law for local government employees, Arbitration Journal 39 (June), 41 (1984); Taylor, The profession of labor Arbitration, in Selected papers from the first seven meetings of the National Academy of Arbitration 1948–1954, 20 (1984); Teplisky, Making a deal: The art of negotiating (1992).

1. Merkmale und Abgrenzung zu anderen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren „Med-Arb is a variation of the mediation process, in which the mediator changes role if the matter does not settle in mediation, and becomes Arbitrator with the task of making a binding determination.“ (Brown/Mariott, ADR Principles and Practice, 147)

„Med-Arb“ ist ein sog. hybrides Verfahren, d.h. es setzt sich zusammen aus verschiedenen Grundmodellen zur Lsung außergerichtlicher Streitflle. Bei der Med-Arb wird – wie der Name schon sagt – die mediation mit der arbitration kombiniert und verkn
pft. Das umgekehrte Verfahren, bei dem die mediation der arbitration nachfolgt, wird als „Arb-Med“ (vgl. hierzu Kap. 3, § 7 Rz. 32 ff.) bezeichnet. Daneben wurden noch weitere hybride Modelle bzw. Varianten entwickelt (vgl. hierzu Kap. 3, § 7 Rz. 48 ff.).

1

Mit der Kombination von Elementen verschiedener Verfahren bzw. deren Hintereinanderschaltung ist die Hoffnung verbunden, die Vorteile der Modelle zu kumulieren. Ganz generell ist jedoch festzustellen, dass hybride Verfahren wiederum besondere Nachteile hervorrufen knnen. Die Entscheidung, ob ein kombiniertes Verfahren sinnvoll und angemessen ist, hngt von der konkreten Situation ab.

2

Die Mediation wird an anderer Stelle vorgestellt (vgl. Kap. 3, § 6). Bei der arbitration stellt sich die Frage, wie man dieses Verfahren in das deutsche Recht umsetzt. Dabei geht es nicht um die bloße bersetzung der juristischen Terminologie vom Amerikanischen ins Deutsche, sondern um die Einordnung des amerikanischen Rechtsinstituts. Arbitration wird im amerikanischen Recht in erster Linie von folgenden Merkmalen gekennzeichnet:

3

– Freiwilligkeit des Verfahrens – Rechtsverbindlichkeit der Entscheidung des Drittentscheiders – Endg
ltigkeit der Entscheidung (zumindest grundstzlich) Schwarzmann

83

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

Brown/Mariott (ADR Principles and Practice, 17) definieren arbitration beispielsweise folgendermaßen: „The neutral, privately chosen and paid by the disputants, makes a binding determination. Procedural rules may be statutory or imposen by an arbitral organisation.“

4

Im deutschen Recht bieten sich in erster Linie zwei Mglichkeiten an, die arbitration umzusetzen: zum einen das Schiedsgutachten nach §§ 317 ff. BGB, zum anderen das Schiedsgericht nach §§ 1025 ff. ZPO. Beide Modelle knnen in den gesetzlichen Grenzen nach den W
nschen der Parteien individuell und flexibel ausgestaltet werden. Die Wahl des passenden Verfahrens erfolgt nach den Zielen und Interessen der Parteien unter Ber
cksichtigung der spezifischen Vor- und Nachteile von Schiedsgutachterverfahren bzw. schiedsgerichtlichen Verfahren. Ein entscheidendes Kriterium kann die Bindungswirkung der Entscheidung des Drittentscheiders sein. Entscheidend ist, ob sich aus der Klausel ein Vorbehalt ergibt, der die gerichtliche Nachpr
fung der Entscheidung des oder der Dritten ermglicht (§ 319 BGB). Wenn dies der Fall ist, liegt ein Schiedsgutachten vor. Soll die Bestimmung des Dritten dagegen endg
ltig und verbindlich sein, spricht dies f
r eine Schiedsgerichtsvereinbarung. Nheres zur Abgrenzung in Kap. 8, § 21 Rz. 2. In dem hier vorgestellten Formulierungsvorschlag werden Mediation und Schiedsgerichtsverfahren miteinander kombiniert. In Kap. 3, § 7 Rz. 32 ff., wird die Verbindung von Schiedsgutachten und Mediation vorgestellt (als Form der sog. Arb-Med). Soweit es f
r die nachfolgenden Ausf
hrungen nicht darauf ankommt, ob f
r das der Mediation nachgeschaltete Verfahren ein Schiedsgutachten oder ein Schiedsgericht gewhlt wird, sind die englischen Begriffe arbitration mit „Drittentscheidung“ und arbitrator mit „Drittentscheider“
bersetzt.

2. Verfahren 5

Med-Arb lsst sich in zwei grundlegende Verfahrensschritte aufteilen: Zunchst die Mediation und daran anschließend die Drittentscheidung, falls die Mediation nicht zu einer Einigung f
hrt. Die Mediation wird klassisch durchgef
hrt: Ein neutraler Dritter ohne Entscheidungskompetenz hilft den streitenden Parteien durch seine Vermittlung dabei, ihren Konflikt g
tlich beizulegen. Mediation ist eigenverantwortliche Suche nach Lsungen. Je nach Willen der Beteiligten und nach Rollenverstndnis des Mediators nimmt der neutrale Dritte mehr oder weniger Einfluss auf die Verhandlungen. Die Mediation beginnt mit einer gemeinsamen Sitzung. Die genaue Rolle des Mediators und seine Eingriffsbefugnisse sollten entweder im Vorfeld schriftlich vereinbart werden oder zumindest im Erffnungsstatement vom Mediator erlutert werden. In der ersten Sitzung tragen die Parteien ihre unterschiedlichen Sichtweisen vor und f
hren den Mediator in den Streit ein. Es ist ratsam, von Anfang an festzulegen, ob der Mediator Einzelgesprche (caucus) mit den Beteiligten f
hren darf. Wenn die Parteien sich
ber alle Punkte des 84

Schwarzmann

Hybride Mediationsverfahren

§ 7 Kap. 3

Konflikts einigen, schließen sie eine Vereinbarung, die zumindest zu Beweiszwecken schriftlich erfolgen sollte. Bei gesetzlichen Formpflichten sind diese einzuhalten. Zur Durchsetzung der Anspr
che ist immer an die Mglichkeit zu denken, vor dem Notar eine vollstreckbare Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu errichten. Zu einer Drittentscheidung kommt es bei erfolgreicher Mediation nicht mehr. Einzelheiten zur Mediation: vgl. Kap. 3, § 6. Scheitert die Mediation, geht das Verfahren in die Drittentscheidung
ber. Gekennzeichnet wird dieses durch ihren kontradiktorischen Charakter: Die Entscheidung
ber den streitgegenstndlichen Anspruch trifft der Drittentscheider, nicht die Parteien. Kooperationsgewinne knnen, anders als bei der Mediation, nicht mehr entstehen. Was die eine Partei bei der Entscheidung gewinnt, verliert die andere.

6

Wesentlich f
r die Med-Arb ist der Automatismus des Wechsels von der Mediation zur Drittentscheidung. Die Parteien m
ssen sich von Anfang an dar
ber klar sein und daf
r entscheiden. Mit Vereinbarung von Med-Arb geben sie Privatautonomie auf, allerdings freiwillig. Die Drittentscheidung knnen die Beteiligten nicht jederzeit beenden, um zum status quo vor den Verhandlungen zur
ckzukehren. Eine Verfahrenstreue der Beteiligten ist also bei diesem Verfahren nicht erforderlich.

7

Der Automatismus des grundstzlichen bergangs von der Mediation in die Drittentscheidung lsst noch offen, wie der Wechsel des Verfahrens sich genau vollzieht. Ganz allgemein stellt sich die Frage, ob die Mediation im Rahmen der Drittentscheidung noch nachwirken soll. Bei der Vertragsgestaltung sind an diesem Punkt u.a. folgende berlegungen anzustellen:

8

– Entscheidet der Neutrale oder nur die Beteiligten dar
ber, unter welchen Umstnden (Bedingungen oder Befristungen) die Mediation als gescheitert gilt? – Soll der Mediator auch der Drittentscheider sein oder wird er neu bestimmt (von den Parteien oder einem Dritten)? – Verwertbarkeit der Informationen, die in der Mediation gewonnen wurden, bei der Drittentscheidung, oder nicht (z.B. bei Einzelgesprchen)? – Kosten der Mediation als Bestandteil der Entscheidung des Drittentscheiders oder Verteilung ohne R
cksicht auf das Ergebnis der Drittentscheidung? – Unmittelbarer Anschluss der Drittentscheidung an die Mediation oder „cooling-off-period“? Bei der Drittentscheidung kann geregelt werden, ob den Parteien rechtliches Gehr gewhrt wird und inwieweit mndlicher Vortrag oder nur eingereichte Dokumente bei dem Spruch des Drittentscheiders ber
cksichtigt werden. Bei einem Schiedsgutachter empfiehlt es sich, den Anspruch auf rechtliches Gehr ausdr
cklich zu vereinbaren, da dies ansonsten strittig ist; bei einem Schiedsgericht gilt § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Schwarzmann

85

9

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

3. Eignung des Verfahrens zur Konfliktlsung (Vor- und Nachteile) – Verhaltensanreize 10

Mit der Vereinbarung einer Med-Arb treffen die Beteiligten eine verfahrenssteuernde Entscheidung, mit der sie den Konflikt beilegen wollen. Die Mediation betont die Eigenverantwortlichkeit der Suche nach einer Einigung. Soweit dieses Verfahren nicht erfolgreich ist, tritt die nchste Eskalationsstufe in Kraft. Die Lsung des Konflikts wird aus den Hnden gegeben. Die bindende Entscheidung des Drittentscheiders wird jedoch eher in Kauf genommen als die Unwgbarkeiten vor Gericht. Zu den allgemeinen Vor- und Nachteilen der Mediation und des schiedsgerichtlichen Verfahrens vgl. die Ausf
hrungen in Kap. 3, § 6 (Mediation) und in Kap. 8, § 22 (Schiedsvereinbarung). a) Vorteile der Med-Arb

11

Vorteile der Med-Arb sind insbesondere: – Einigungsdruck – Effizienz – Vollzugsautomatismus – Zeitersparnis – Kostenreduzierung – Vertraulichkeit – Realittstest

12

Grßter Vorteil der Med-Arb im Vergleich zur „reinen“ Mediation ist der Einigungsdruck, unter dem die Beteiligten stehen. Sie wissen, dass das Scheitern der Mediation eine Drittentscheidung nach sich zieht, die ihren Interessen nicht entsprechen muss. Die Kontrolle des Verfahrens und vor allem sein Ergebnis gleiten aus ihren Hnden. Bildlich gesprochen: Das Damoklesschwert der Drittentscheidung frdert die Einigung. Die Effizienz des Verfahrens ist in erster Linie dann gewhrleistet, wenn dieselbe Person sowohl als Mediator als auch als Drittentscheider agiert. Falls das Verfahren in die Drittentscheidung
bergeht, m
ssen die Beteiligten den Gegenstand ihres Streits nicht ein weiteres Mal vortragen. Die neutrale Person ist bereits mit den neuralgischen Punkten, den Positionen und den Argumenten vertraut.

13

Wird Med-Arb so ausgestaltet, dass die Drittentscheidung automatisch der gescheiterten Mediation folgt, erfordert das Verfahren keine Vollzugstreue von den Beteiligten (Vollzugsautomatismus). Mit Abschluss der Vereinbarung ist gesichert, dass der Konflikt außergerichtlich gelst wird: entweder durch privatautonome Einigung oder durch Entscheidung eines Dritten.

14

Die Zeitersparnis ist in Relation zu einem Gerichtsverfahren, das mglicherweise
ber mehrere Jahre und Instanzen gef
hrt wird, groß. Durch die Vorgabe 86

Schwarzmann

§ 7 Kap. 3

Hybride Mediationsverfahren

von Endterminen, bis zu denen die Mediation und Drittentscheidung abgeschlossen sein m
ssen, lsst sich der Zeitvorteil schon in der Med-Arb-Vereinbarung sichern. F
r den Fall, dass die Zeit whrend des Verfahrens nicht als ausreichend betrachtet wird, knnen Verlngerungen vorgesehen werden, wenn dem alle Beteiligten zustimmen. Im Vergleich zur reinen Mediation ist Med-Arb dagegen das aufwendigere Verfahren. hnliches wie f
r die Zeitersparnis gilt f
r die Kostenreduzierung. Auch wenn eine reine Mediation in den meisten Fllen g
nstiger ist (dies ist aber nicht notwendig der Fall!), d
rfte Med-Arb im Vergleich zum Gerichtsverfahren immer noch deutlich weniger kosten. Die konkreten konomischen Vorteile hngen nat
rlich immer vom Einzelfall ab (Hhe der Verg
tung des Neutralen als Pauschale, je nach Streitwert oder auf Stundenbasis; Dauer des Verfahrens) und bergen die Unsicherheit hypothetischer Annahmen
ber (fiktive) Gerichtskosten in sich.

15

Die Parteien knnen vereinbaren, dass die gewonnenen Informationen vertraulich behandelt werden. Mediation lebt davon, vom Positionsdenken abzur
cken und die Interessen in den Vordergrund zu stellen. Nur dadurch lassen sich Kooperationsgewinne erkennen und nutzen. Vertraulichkeit ist ein Vorteil gegen
ber dem Gerichtsverfahren, das nach § 169 Satz 1 GVG grundstzlich ffentlich ist.

16

Parteien neigen zu beroptimismus. Der Realit
tstest durch (mehr oder weniger deutliche) Hinweise des neutralen Dritten vermag oft die Beteiligten zur Besonnenheit zu rufen. Die Funktion des Dritten als „agent of reality“ wird v.a. mit der Mediation in Verbindung gebracht. Auch der Drittentscheider kann den beroptimismus dmpfen, wenn z.B. das Verfahren der Med-Arb show cause gewhlt wird.

17

Die genannten Vorteile setzen teilweise voraus, dass der außergerichtlichen Streitbeilegung kein Gerichtsverfahren nachfolgt. Wird als Verfahren der Drittentscheidung z.B. das Schiedsgutachten gewhlt, ist die berpr
fung des Gutachtens nach § 319 BGB mglich. Der Ausschluss der gerichtlichen berpr
fung nach § 319 BGB durch Parteivereinbarung ist zwar grundstzlich denkbar. In diesem Fall ist jedoch besonders zu pr
fen, ob die Regelung ohne Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB getroffen wurde. In AGB oder Verbrauchervertrgen wre der Ausschluss der gerichtlichen berpr
fung hingegen nach § 307 BGB unzulssig.

18

b) Nachteile der Med-Arb Nachteile der Med-Arb sind insbesondere:

19

– Rollenwechsel des Neutralen – Verhaltensanreiz zur Einflussnahme (taktisches Verhalten) – Hhere Kosten im Vergleich zur reinen Mediation oder Drittentscheidung Den Vorteilen, die sich ergeben, wenn ein und dieselbe Person Mediator und Drittentscheider ist, stehen als Kehrseite der Medaille mgliche Rollenkonflikte Schwarzmann

87

20

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

gegen
ber: Als Mediator vermittelt der Neutrale lediglich, zu Entscheidungen ist er nicht befugt; umgekehrt verhlt es sich in der Rolle des Drittentscheiders. Die beiden Rollen sind zwar durchaus kompatibel, jedoch kann die Akzeptanz des Neutralen whrend der Mediation oder der Entscheidung darunter leiden. Letztlich geht es um die Frage der „ußeren“ Neutralitt, d.h. die Unparteilichkeit des Mediators/Drittentscheiders aus Sicht der Beteiligten. Die Einigung auf das Verfahren der Med-Arb und einen konkreten Mediator/Drittentscheider ist sicher ein Indiz f
r deren Akzeptanz durch die Beteiligten. Wollen die Beteiligten diese Rollenkonflikte vermeiden, m
ssen sie verschiedene Personen als Mediator und Drittentscheider benennen. In diesem Fall gehen allerdings die Vorteile aus der Personenidentitt (s.o.) wieder verloren. 21

Ein Nachteil des Verfahrens kann auch darin bestehen, dass die Beteiligten versucht sind, den Neutralen bereits whrend der Mediation in ihrem Sinne positiv zu beeinflussen. Diese Gefahr besteht, weil sie wissen, dass der Neutrale nach gescheiterter Mediation verbindlich entscheiden wird. Dies zeigt, dass das Verfahren der Med-Arb auch einen Anreiz zum taktischen Verhalten der Beteiligten beinhalten kann.

22

Die Kombination von zwei Verfahren kann zu hheren Kosten f
hren als bei einer Konfliktlsung allein durch Mediation oder Drittentscheidung.

II. Mustertext 7.1

Mediations- und Schiedsvereinbarung1 Vorbemerkung 1. Zwischen den Parteien besteht Streit dar
ber, ob . . . (Anspruchsteller) gegen . . . (Anspruchsgegner) aus . . . (genauer Lebenssachverhalt, z.B. Vertrag) ein Anspruch auf . . . zusteht. Der Streitgegenstand dieser Vereinbarung bezieht sich auf alle Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit diesem Lebenssachverhalt stehen. 2. Die Parteien sind sich einig, den Versuch zu unternehmen, ihren Konflikt
ber den Streitgegenstand mit Unterst
tzung eines neutralen Dritten, der als Mediator und, wenn und soweit dies erforderlich ist, als Schiedsrichter ttig wird, in konstruktiver Weise zu lsen. Sie werden sich bem
hen, den Konflikt zunchst eigenverantwortlich mit Unterst
tzung des Mediators zu lsen. Sie sind davon
berzeugt, dass dieser Versuch geeignet ist, interessengerechte Einigungsoptionen aufzufinden und so den Konflikt kosteng
nstig und zeitsparend mit einer abschließenden Einigung – zumindest teilweise – beizulegen. Sie treffen deshalb die in dieser Urkunde niedergelegte Mediations- und Schiedsvereinbarung. Falls und soweit die Mediation scheitert, entscheidet der neutrale Dritte als Schiedsrichter2. 88

Schwarzmann

§ 7 Kap. 3

Hybride Mediationsverfahren

I. Mediationsvereinbarung §1 Mediator Als Mediator benennen die Parteien Herrn/Frau . . . (neutraler Dritter). §2 Zustndigkeit und Befugnisse des Mediators 1. Der Mediator bestimmt und leitet das Mediationsverfahren. Er kann insbesondere mit den Parteien einzeln und vertraulich verhandeln. 2. Wenn keine Partei widerspricht, kann der Mediator a) den Parteien seine Einschtzung einer Streitfrage und seine Vorstellungen einer angemessenen Lsung des Konflikts mitteilen sowie b) einen Einigungsvorschlag unterbreiten und eine entsprechende Vereinbarung formulieren und c) den Vollzug und die berwachung des Vollzugs einer schriftlich niedergelegten Einigung
bernehmen. 3. Der Mediator ist nicht zustndig,
ber den Konflikt verbindlich zu entscheiden. §3 Verpflichtung zur vorbehaltlosen Mediation 1. Die Parteien verpflichten sich, alles Erforderliche zu tun, um den Erfolg der Mediation zu frdern und alles zu veranlassen, was den Erfolg gefhrden oder das Verfahren verzgern knnte. 2. Die Mediationssitzungen finden in . . . (Ort) statt. Den genauen Ort der Sitzungen bestimmt der Mediator. 3. An den Sitzungen hat jede Partei persnlich oder in gesetzlich (organschaftlich) vertretener Weise teilzunehmen, wenn und soweit der Mediator schriftlich mit einer Frist von mindestens vierzehn Tagen zum persnlichen Erscheinen einldt. Der Mediator beurteilt, ob der f
r eine Partei Erschienene den vorstehenden Anforderungen im Hinblick auf seine Verhandlungsund Abschlussbefugnis gen
gt. Bei der Berechnung der Frist werden der Tag der Absendung der Einladung und der Tag der Sitzung nicht mitgerechnet. 4. Ist eine Partei am persnlichen Erscheinen verhindert, so entfllt die Pflicht zur Teilnahme, wenn sie dies unverz
glich schriftlich und unter Angabe des Grundes der Verhinderung gegen
ber dem Mediator anzeigt (Entschuldigung). Der Mediator benachrichtigt die andere Partei und
bersendet ihr eine Abschrift der Anzeige. 5. Das Recht zur K
ndigung bleibt unber
hrt; eine Pflicht zur Einigung besteht nicht. Schwarzmann

89

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

§4 Dauer des Mediationsverfahrens 1. Das Mediationsverfahren beginnt mit Eingang des vereinbarten Kostenvorschusses beim Mediator. 2. Das Mediationsverfahren endet, wenn a) die Parteien sich
ber den Streitgegenstand geeinigt haben, b) der Mediator beiden Parteien schriftlich mitteilt, dass die Mediation gescheitert ist, c) eine Partei durch schriftliche Erklrung gegen
ber der anderen Partei die K
ndigung erklrt hat, wozu nach der ersten Mediationssitzung jede Partei ohne Wahrung einer Frist berechtigt ist oder d) ein Mediator- und Schiedsrichtervertrag3 nicht innerhalb einer Frist von vier Wochen ab Wirksamkeit diese Vereinbarung zustande kommt oder durch K
ndigung oder in sonstiger Weise spter wegfllt. 3. Das Recht zur K
ndigung aus wichtigem Grund bleibt unber
hrt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn die erste Mediationssitzung nicht innerhalb eines Monats ab Wirksamwerden dieser Vereinbarung stattfindet. Die K
ndigungserklrung bedarf auch in diesem Fall der Schriftform. §5 Einigung im Mediationsverfahren 1. Einigen sich die Parteien im Mediationsverfahren, so soll ihre Einigung klar und unzweideutig und, wenn nicht das Gesetz eine andere Form erfordert, schriftlich niedergelegt und von beiden Parteien und dem Mediator unterschrieben werden. Die Urkunde soll in drei von beiden Parteien und dem Mediator unterschriebenen Urschriften errichtet werden, wovon jede Partei und der Mediator ein Exemplar erhalten. 2. Die Vereinbarung soll auch eine Einigung der Parteien
ber die Kosten der Mediation enthalten. Etwaige Erstattungsanspr
che sollen der Hhe nach ausgewiesen werden. War bei Beginn des Mediationsverfahrens Klage bereits erhoben, so erklren die Parteien den Rechtsstreit
bereinstimmend f
r erledigt; die Vereinbarung soll in diesem Fall auch eine Einigung der Parteien
ber die Kosten des gerichtlichen Verfahrens enthalten. 3. Die in der Vereinbarung bestimmten Leistungspflichten der Parteien sollen mglichst vollstreckbar sein. 4. Erzielen die Parteien in der Mediation eine teilweise Einigung, knnen sie whlen, ob der Schiedsrichter
ber die noch offenen Punkte oder den gesamten streitgegenstndlichen Anspruch entscheiden soll. Verlangt nur eine Partei die Entscheidung
ber den gesamten Streitgegenstand, tritt die Teileinigung außer Kraft und der Schiedsrichter entscheidet
ber den gesamten Konflikt (auflsende Bedingung). Das Wahlrecht ist schriftlich gegen
ber der anderen Partei sptestens zum Beginn des Schiedsverfahrens auszu90

Schwarzmann

§ 7 Kap. 3

Hybride Mediationsverfahren


ben. Wird es bis dahin nicht ausge
bt, entscheidet der Schiedsrichter nur
ber die offenen Punkte. In allen Fllen der wirksamen Teileinigung sind die noch offenen Punkte von den Beteiligten schriftlich festzuhalten4. II. Schiedsvereinbarung5 §1 berleitung auf das Schiedsgericht ber alle Streitigkeiten, die vom Streitgegenstand im Sinne des § 1 Abs. 1 dieses Vertrages umfasst sind, entscheidet unverz
glich nach der (auch nur teilweise) erfolglosen Mediation, gleich aus welchem Grund sie gescheitert ist, ein Schiedsgericht unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges. § 6 Abs. 4 dieser Vereinbarung bleibt unber
hrt. Ein Einspruchsrecht gegen die berleitung in das schiedsrichterliche Verfahren steht den Parteien nicht zu6. §2 Schiedsrichter Das Schiedsgericht besteht aus dem neutralen Dritten gemß § 2 dieses Vertrages, Herrn/Frau . . ., als Einzelrichter. §3 Ort und Verfahrensordnung des Schiedsverfahrens Das Schiedsverfahren findet in . . . (Ort) statt. F
r das Schiedsverfahren gelten die Bestimmungen des Gesetzes, insbesondere die §§ 1025 ff. der Zivilprozessordnung, in ihrer jetzigen Fassung, soweit in dieser Vereinbarung nicht anderes bestimmt ist7. III. Allgemeine Bestimmungen §1 Hinzuziehung von Beistnden 1. Jede Partei kann im Mediationsverfahren und im schiedsrichterlichen Verfahren eine zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person hinzuziehen; Abschnitt I. § 3 Abs. 3 bleibt unber
hrt. 2. Dies gilt nur, wenn der Vertreter sich schriftlich gegen
ber der anderen Partei in gleicher Weise wie der Vertretene gemß § 5 dieses Abschnittes zur Wahrung der Vertraulichkeit verpflichtet hat. §2 Gerichtliche Geltendmachung 1. Eine Anrufung der ordentlichen Gerichte ist f
r die Dauer des Mediationsund des Schiedsverfahrens unzulssig (dilatorischer Klageverzicht). F
r den Schwarzmann

91

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

Fall, dass bei Abschluss dieser Vereinbarung bereits in zulssiger Weise Klage erhoben wurde, vereinbaren die Parteien, das Ruhen des Verfahrens herbeizuf
hren. 2. Das Recht, vorlufige oder sichernde gerichtliche Maßnahmen in Bezug auf den Streitgegenstand zu beantragen, bleibt unber
hrt. §3 Verzug; Verjhrung 1. Whrend der Dauer des Mediations- und des Schiedsverfahrens ist die Verjhrung des streitgegenstndlichen Anspruchs gehemmt. 2. Der Anspruchsgegner ist berechtigt, die Leistung bis zur Beendigung des Mediations- und des Schiedsverfahrens zu verweigern. Ein Anerkenntnis ist hiermit nicht verbunden. 3. Die Verjhrung tritt fr
hestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein. 4. Durch vorstehende Regelung wird die Verjhrung nicht
ber eine Verjhrungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjhrungsbeginn erschwert. §4 Kosten8 1. Die Beteiligten haben jeweils zur Hlfte den vereinbarten Kostenvorschuss an den neutralen Dritten zu zahlen. 2. Erzielen die Parteien whrend der Mediation keine abweichende Einigung, so trgt jede Partei ihre Aufwendungen selbst; die Verg
tung des Mediators und den ihm zustehenden Aufwendungsersatz tragen die Parteien je zur Hlfte. 3. Erscheint eine Partei ohne Entschuldigung gemß Abschnitt I. § 3 Abs. 4 dieses Vertrages zu einer Sitzung nicht und kommt es zu keiner Einigung, so gilt vorstehender Absatz entsprechend mit der Maßgabe, dass diese Partei die Verg
tung des Mediators und den ihm zustehenden Aufwendungsersatz allein trgt. 4. Das Schiedsgericht hat in dem Schiedsspruch dar
ber zu entscheiden, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens einschließlich der den Parteien entstandenen und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu tragen haben. Die Entscheidung hat entsprechend §§ 91 ff., 269 Abs. 3 S. 2 ZPO zu erfolgen. §5 Vertraulichkeit 1. Die Parteien verpflichten sich,
ber smtliche Tatsachen, die ihnen im Zusammenhang mit der Durchf
hrung des Mediations- und Schiedsverfah92

Schwarzmann

Hybride Mediationsverfahren

§ 7 Kap. 3

rens bekannt geworden sind, gegen
ber Personen, die nicht am Verfahren beteiligt waren, Stillschweigen zu bewahren. Sie d
rfen solche Informationen nicht zu anderen Zwecken als zur Erreichung einer Einigung im Mediationsverfahren oder zum Vortrag vor dem Schiedsrichter verwenden, insbesondere nicht in einem etwa nachfolgenden Gerichtsverfahren. Sie d
rfen ferner hinsichtlich tatschlicher Vorgnge im Mediations- und Schiedsverfahren keine Beweisantrge stellen. Die Verpflichtung zur Vertraulichkeit umfasst auch den Inhalt einer erzielten Einigung oder des Schiedsspruchs. Smtliche Personen, die die Parteien whrend des Verfahrens einschalten, sind in gleichem Umfang auf Verschwiegenheit zu verpflichten. 2. Dies gilt nicht f
r Tatsachen, die eine Partei in gesetzlich zulssiger Weise von dritter Seite erfahren hat oder die offenkundig sind. Ferner gilt dies nicht f
r Tatsachen, die eine Partei zur Geltendmachung von Anspr
chen oder zur Verteidigung gegen Anspr
che aus oder im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung, dem Mediator- und Schiedsvertrag oder einer in der Mediation erzielten Einigung oder der Entscheidung des Schiedsrichters vortragen muss. 3. Die Parteien d
rfen den neutralen Dritten in einem etwa nachfolgenden Gerichtsverfahren nicht als Zeugen f
r die nach vorstehenden Abstzen vertraulich zu behandelnden Tatsachen benennen, die ihm whrend des Mediations- und Schiedsverfahrens in seiner Eigenschaft als neutraler Dritter bekannt geworden sind. . . ., den . . . (Unterschriften der Beteiligten)

Anmerkungen

Æ Vorbemerkung P

und Verweisung: Der Mustertext basiert auf der Mediationsvereinbarung, die B
low in Kap. 3, § 6 Mustertext 6.1 und auf der Schiedsvereinbarung, die Bandel in Kap. 8, § 22 Mustertext 22.1, vorstellen. Dort finden sich auch weiterf
hrende Anmerkungen. Falls sich an die gescheiterte Meditation kein Schiedsgerichtsverfahren, sondern ein Schiedsgutachterverfahren anschließen soll, sind die Mustertexte und die Anmerkungen hierzu heranzuziehen (vgl. Schwarzmann, Kap. 8, § 19, A.).

23

Behandelt werden im Folgenden daher nur die Besonderheiten des Med-ArbVerfahrens.

Æ 1. Sachverhalt: P

Die Beteiligten streiten
ber einen Sachverhalt, der von einem Schiedsrichter entschieden werden soll, falls die zunchst durchgef
hrte Mediation scheitert. Der Vertragsgestalter steht an dieser Stelle vor der Aufgabe, zu entscheiden, ob f
r den Konflikt und die Parteien ein Schiedsgutachten oder die Einsetzung eines Schiedsgerichts passender ist. Im Unterschied zum Schiedsrichter entscheidet der Schiedsgutachter keinen (umfassenden) Rechtsstreit, sondern stellt f
r die Parteien und eventuell auch Schwarzmann

93

24

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

f
r das Gericht ein rechtliches oder tatschliches Element fest, insbesondere kann er eine Leistungsbestimmung treffen. Da jedoch auch die rechtliche Einschtzung eines Sachverhalts dem Schiedsgutachter
bertragen werden kann, ist die Grenze zur Schiedsgerichtsbarkeit nicht immer eindeutig zu ziehen. Der Wortlaut der Vereinbarung allein ist nicht ausschlaggebend. Maßgebend ist vielmehr der Inhalt der dem Dritten gestellten Aufgabe. Entscheidend ist, ob sich aus der Klausel ein Vorbehalt ergibt, der die gerichtliche Nachpr
fung der Entscheidung des oder der Dritten ermglicht (§ 319 BGB). Wenn dies der Fall ist, liegt ein Schiedsgutachten vor. Soll die Bestimmung des Dritten dagegen endg
ltig und verbindlich sein, spricht dies f
r eine Schiedsgerichtsvereinbarung. Falls sich an die Mediation ein Schiedsgutachterverfahren anschließen soll, vgl. die Ausf
hrungen von Schwarzmann in Kap. 8, § 21 Rz. 1 ff. Vorstellbar sind auch andere Verkn
pfungen mit der Mediation. Zu den wichtigsten Modellen vgl. die Ausf
hrungen zu den Varianten der Mediation (z.B. nonbinding med-arb, med-arb show case, medaloa usw.) in Kap. 3, § 7 Rz. 48 ff. 25

Æ 2. Neutraler Dritter als Mediator und Schiedsrichter: Die allgemeine MeP diationsvereinbarung wird bereits in der Vorbemerkung insofern abgewandelt, als der neutrale Dritte sowohl als Mediator als auch als Schiedsrichter ttig wird. Aus dem Vermittler wird der Drittentscheider. Die bernahme beider Rollen entspricht der traditionellen Vorstellung von Med-Arb. Zu den damit verbundenen Vor- und Nachteilen vgl. oben die Einf
hrung Rz. 10 ff.

Die Parteien knnen auch vereinbaren, dass Mediator und Schiedsrichter verschiedene Personen sind. Dieses Verfahren, das als Med-then-Arb bezeichnet wird, wurde entwickelt, um die Bedenken gegen die Rollenidentitt (z.B. mangelnde Neutralitt, zumindest in den Augen der Beteiligten) auszurumen. Bei diesem Verfahren ist der Mediator nicht gleichzeitig der Schiedsrichter, sondern ein zweiter Neutraler. Allerdings gehen dadurch Synergieeffekte verloren, da der Schiedsrichter sich in den Streitgegenstand neu einarbeiten muss. Die Bestimmung der Person(en) kann entweder in der Vereinbarung erfolgen oder die Parteien legen ein Bestimmungsverfahren fest. 26

Æ 3. Mediatorvertrag/Schiedsrichtervertrag: P

27

Æ 4. Teileinigung: P

Begleitend zur Einigung der Beteiligten auf das Verfahren der Med-Arb ist mit dem Neutralen eine Mediatorund Schiedsrichtervereinbarung zu treffen. Dabei sollte auf die Med-Arb-Vereinbarung der Beteiligten Bezug genommen werden. Mustertexte und Anmerkungen finden sich zum Mediatorvertrag in Kap. 3, § 6 Rz. 98 ff. und Mustertext 6.5 und zum Schiedsrichtervertrag im Kap. 8, § 23 Mustertext 23.1. Falls f
r die sich anschließende Drittentscheidung eine Schiedsgutachtenvereinbarung an die Stelle der Schiedsgerichtsabrede treten soll, vgl. den Mustertext und die Anmerkungen in Kap. 8, § 21 Rz. 35 ff. und Mustertext 21.4 (Schiedsgutachtervertrag). Med-Arb wird so verstanden, dass die Drittentscheidung nur f
r die Themen durchgef
hrt wird,
ber die in der Mediation keine Einigung erzielt wurde. Sofern die Parteien sich
ber bestimmte Punkte einig sind, wer94

Schwarzmann

Hybride Mediationsverfahren

§ 7 Kap. 3

den diese in die Entscheidung des Drittentscheiders zwingend aufgenommen. Eine eigene Entscheidungsbefugnis steht dem Drittentscheider nicht zu. Es drngt sich die Frage auf, ob dies die Chancen zur g
tlichen Beilegung von Teilbereichen in der Mediation nicht mindert. Die Teileinigungen m
ssen jedenfalls so beschaffen sein, dass jede Partei mit ihnen leben kann, egal wie die Entscheidung des Drittentscheiders f
r den restlichen Streit ausfllt. Andernfalls ist es f
r den Beteiligten vern
nftig, die Teileinigung aufzuk
ndigen und dem Drittentscheider den Streit als Gesamtpaket vorzulegen. Da die Parteien das Verfahren an dieser Weichenstellung steuern knnen, sollte man die Entscheidung, ob sie in einigen Bereichen vorab Kompromisse schließen wollen, ihnen
berlassen. Nach der Teileinigung offene Punkte sind zum Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung bestimmte Rechtsverhltnisse im Sinne des § 1029 Abs. 1 ZPO. Vorsorglich sind diese schriftlich festzuhalten.

Æ 5. Schiedsvereinbarung: Die Schiedsvereinbarung greift in Umsetzung des P

28

Med-Arb-Konzepts nur, wenn die Mediation gescheitert ist. Sie ist kurz gefasst und enthlt nur das gesetzlich Notwendige. Ein ausf
hrliches Muster mit fakultativen Vereinbarungen unter Ausnutzung der dispositiven Regelungen der ZPO findet sich bei Bandel in Kap. 8, § 22 Mustertext 22.1.

Nach § 1029 Abs. 1 ZPO muss die Schiedsvereinbarung zumindest folgende Punkte enthalten: – die Vereinbarung, Streitigkeiten der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen – die bestimmte Festlegung zumindest eines Rechtsverhltnisses, aus dem die Streitigkeit entstanden ist oder entstehen knnte – die Festlegung der Streitigkeiten, die von der Vereinbarung erfasst sein sollen. Auf die genaue Beschreibung des Rechtsverhltnisses, das der Entscheidung des Schiedsgerichts unterliegen soll, ist besonders zu achten. Eine pauschale Vereinbarung
ber alle gegenwrtigen und/oder k
nftigen Anspr
che gegeneinander ist unwirksam. Die ausschließliche Zustndigkeit des Schiedsgerichts ist Wesen des Schiedsverfahrens. Vgl. §§ 1032, 1040 ZPO zu den Einzelheiten.

Æ 6. berleitung in das Schiedsverfahren: Der Kerngedanke der Med-Arb P

ist der automatische bergang von der freiwilligen Mediation in das kontradiktorische Verfahren der Drittentscheidung. Es ist sicherlich auch mglich, zwischen dem Scheitern der Mediation und der Einleitung des Schiedsverfahrens eine gewisse Zeit vergehen zu lassen, um den Parteien eine Chance zur „Abk
hlung“ zu gewhren. In der Regel d
rfte sich aber das Schiedsverfahren unmittelbar anschließen, um den Konflikt zu entscheiden. Mit Abschluss der Vereinbarung ist sichergestellt, dass der Streit entweder einvernehmlich durch Mediation beigelegt oder von einem Dritten entschieden wird. Die Parteien sind ab diesem Schwarzmann

95

29

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

Zeitpunkt und erst recht mit Scheitern des Verfahrens nicht mehr die Herren des Verfahrens; der Stein kommt ins Rollen. Ein Einspruchsrecht steht ihnen deshalb nicht mehr zu. 30

Æ 7. Schiedsort und Verfahrensregeln: Vgl. § 1043 Abs. 1 ZPO. Die Lage des P

Schiedsorts hat auch Bedeutung f
r die anzuwendende Rechtsordnung (§ 1025 Abs. 1 ZPO) und die Zustndigkeit der Gerichte, § 1062 Abs. 1 ZPO. Soweit die gesetzlichen Bestimmungen der ZPO f
r anwendbar erklrt sind, erfolgt dies nur klarstellend. Nach den allgemeinen Regeln sollte sich aus der Verweisung ergeben, ob sie sich statisch auf die bei Abschluss der Vereinbarung geltende Gesetzeslage oder dynamisch auf diejenige bezieht, die in einem bestimmten Zeitpunkt der Zukunft gilt (z.B. der Einleitung des Verfahrens oder bei der Entscheidung des Schiedsgerichts). Die Vereinbarungen in der Urkunde gehen den §§ 1025 ZPO vor. Bei Abweichungen ist darauf zu achten, dass die Norm, von der abgewichen wird, dispositiv ist.

31

Æ 8. Kosten: Die Kosten f
r die Mediation und das schiedsgerichtliche VerfahP

ren fallen kumuliert an, wenn beide durchgef
hrt werden. Die Hhe hngt von der Vereinbarung mit dem Neutralen ab. Es sollte klargestellt werden, dass f
r das schiedsgerichtliche Verfahren keine Kosten anfallen, wenn bereits die Mediation zum Erfolg f
hrt. Wer bef
rchtet, dadurch dem Neutralen einen Anreiz zum Schiedsspruch zu schaffen, kann mit einer Einigungsgeb
hr oder, soweit mglich, einer pauschalen Abgeltung des gesamten Verfahrens entgegenwirken. Zu den Kosten der Mediation vgl. insbesondere Kap. 3, § 6 Rz. 68; zu den Kosten des schiedsgerichtlichen Verfahrens: Kap. 8, § 23 Rz. 11. ff.

B. Schiedsgutachtenverfahren mit anschließender Mediation (Arb-Med) I. Einfhrung Literatur: Vgl. die Literatur zum Verfahren der Med-Arb (Kap. 3, § 7 vor Rz. 1).

1. Merkmale und Abgrenzung zu anderen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren 32

„Arb-Med“ ist ein sog. hybrides Verfahren, d.h. es setzt sich zusammen aus verschiedenen Grundmodellen zur Lsung außergerichtlicher Streitflle. Bei der Arb-Med wird die arbitration mit der mediation kombiniert und verkn
pft. Das umgekehrte Verfahren, bei dem die arbitration der mediation nachfolgt, wird als „Med-Arb“ (vgl. hierzu Kap. 3, § 7 Rz. 1 ff.) bezeichnet. Daneben wurden noch weitere hybride Modelle bzw. Varianten entwickelt (vgl. hierzu Kap. 3, § 7 Rz. 42 ff.). 96

Schwarzmann

§ 7 Kap. 3

Hybride Mediationsverfahren

Das Modell der Arb-Med wird von den Beteiligten seltener gewhlt als das der Med-Arb, da es als zeitintensiver gilt und in jedem Fall die Kosten f
r Drittentscheidung sowie Mediation kumuliert anfallen. Nicht auszuschließen ist auch, dass das anfngliche nicht-kooperative Verfahren der Drittentscheidung die Atmosphre verschlechtert und die Einigungsbereitschaft in der Mediation absenkt. Auch hier gilt es deshalb, die Vorteile der Arb-Med gegen die Nachteile abzuwgen.

2. Verfahren Bei Arb-Med findet zunchst die Drittentscheidung statt, die regelmßig entweder in einem Schiedsgerichtsverfahren oder einem Schiedsgutachten besteht. Das Wesentliche an der Arb-Med ist, dass das Ergebnis der Drittentscheidung den Beteiligten zunchst nicht mitgeteilt wird. In der zweiten Phase wird vielmehr eine Mediation durchgef
hrt, um die Einigungsbereitschaft der Kontrahenten ein letztes Mal auszuloten. Gelingt die Einigung, so ist die Drittentscheidung gegenstandslos. Scheitert die einvernehmliche Konfliktbereinigung, wird die Drittentscheidung offen gelegt. Sie ist dann verbindlich und durchsetzbar.

33

Die Beteiligten haben die Wahl, ob sie als Schiedsgutachter und Mediator dieselbe Person benennen oder ob sie diese Aufgaben verschiedenen Personen
bertragen. Der folgende Mustertext geht von verschiedenen Personen aus.

3. Eignung des Verfahrens zur Konfliktlsung (Vor- und Nachteile) – Verhaltensanreize Mit der Vereinbarung von Arb-Med ist auch verfahrenssteuernde Entscheidung verbunden. Die Mediation betont die Eigenverantwortlichkeit der Suche nach einer Einigung. Soweit dieses Verfahren nicht erfolgreich ist, wird auf die Drittentscheidung zur
ckgegriffen. Die Lsung des Konflikts wird aus den Hnden gegeben. Zu den allgemeinen Vor- und Nachteilen der Mediation und des schiedsgutachterlichen Verfahrens vgl. die Ausf
hrungen in Kap. 3, § 6 Rz. 4 ff. (Mediation) und in Kap. 8, § 21 Rz. 6. ff. (Schiedsgutachtenvereinbarung).

34

a) Vorteile der Arb-Med Vorteile der Arb-Med sind insbesondere:

35

– Geringer Verhaltensanreiz zur Einflussnahme auf den Neutralen – Einigungsdruck – Effizienz – Vollzugsautomatismus – Zeitersparnis – Kostenreduzierung – Vertraulichkeit – Realittstest Schwarzmann

97

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

36

Ein Nachteil der Med-Arb kann darin bestehen, dass die Beteiligten versucht sind, den Neutralen bereits whrend der Mediation in ihrem Sinne positiv zu beeinflussen. Sie versprechen sich davon eine f
r sie positive Drittentscheidung. Diesem taktischen Verhalten wird bei der hier vorgestellten Arb-Med der Boden entzogen, selbst wenn der Neutrale sowohl als Mediator als auch als Drittentscheider ttig ist, denn die Drittentscheidung liegt bereits fest, bevor die Mediation begonnen wird. Nicht ausgeschlossen sind jedoch Versuche der Beteiligten, den Neutralen „auszuforschen“, um Hinweise auf die festgelegte Drittentscheidung zu erhalten.

37

Im brigen entsprechen die Vorteile der Arb-Med im Wesentlichen denen der Med-Arb (vgl. auch Kap. 3, § 7 Rz. 10 ff.). Sie sind daher im Folgenden nur kurz zusammengefasst: Die Beteiligten stehen bei der Arb-Med, anders als bei der reinen Meditation, unter einem erhhten Einigungsdruck. Scheitert die Mediation, wird die Drittentscheidung offen gelegt und verbindlich. Ist als Mediator und Drittentscheider die gleiche Person benannt, kommt es zu Synergieeffekten, da der Streitstoff nicht ein zweites Mal aufbereitet werden muss (Effizienz). Ist dies nicht mglich, z.B. weil kein Neutraler gefunden wird, der beide Kompetenzen auf sich vereinigt, oder die Beteiligten den Rollenwechsel als problematisch erachten, m
ssen verschiedene Personen um den Preis einer verringerten Effizienz benannt werden. Arb-Med erfordert keine Vollzugstreue der Beteiligten, da sie sich der Drittentscheidung unterwerfen, falls die Mediation scheitert (Vollzugsautomatismus). Die Zeitersparnis ist im Verhltnis zu einem Gerichtsverfahren, das mglicherweise
ber mehrere Jahre und Instanzen gef
hrt wird, groß. Im Vergleich zur reinen Mediation oder Drittentscheidung ist Arb-Med jedoch das aufwendigere Verfahren. hnlich wie die Med-Arb wird auch die Arb-Med in der Regel im Vergleich zum Gerichtsverfahren deutlich g
nstiger sein (Kostenreduzierung). Die konkreten konomischen Vorteile hngen nat
rlich immer vom Einzelfall ab (Hhe der Verg
tung des/der Neutralen als Pauschale, je nach Streitwert oder auf Stundenbasis; Dauer des Verfahrens) und bergen die Unsicherheit hypothetischer Annahmen
ber (fiktive) Gerichtskosten in sich. Die Parteien knnen vereinbaren, dass die gewonnenen Informationen vertraulich behandelt werden. Mediation lebt bekanntlich davon, vom Positionsdenken abzur
cken und die Interessen in den Vordergrund zu stellen. Nur dadurch lassen sich Kooperationsgewinne erkennen und nutzen. Vertraulichkeit ist ein Vorteil gegen
ber dem Gerichtsverfahren, das nach § 169 Satz 1 GVG grundstzlich ffentlich ist. Parteien neigen zu beroptimismus. Der Realit
tstest durch (mehr oder weniger deutliche) Hinweise des neutralen Dritten vermag oft, die Beteiligten zur Besonnenheit zu rufen. 98

Schwarzmann

Hybride Mediationsverfahren

§ 7 Kap. 3

Die genannten Vorteile setzen teilweise voraus, dass der außergerichtlichen Streitbeilegung kein Gerichtsverfahren nachfolgt. Wird als Verfahren der Drittentscheidung z.B. das Schiedsgutachten gewhlt, ist die berpr
fung des Gutachtens nach § 319 BGB mglich. Der Ausschluss der gerichtlichen berpr
fung nach § 319 BGB durch Parteivereinbarung ist zwar grundstzlich denkbar. In diesem Fall ist jedoch besonders zu pr
fen, ob die Regelung ohne Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB getroffen wurde. In AGB oder Verbrauchervertrgen wre der Ausschluss der gerichtlichen berpr
fung hingegen nach § 307 BGB unzulssig.

38

b) Nachteile der Arb-Med 39

Nachteile der Arb-Med sind insbesondere: – Rollenwechsel des Neutralen – Hhere Kosten im Vergleich zur reinen Mediation oder Drittentscheidung Den Vorteilen, die sich ergeben, wenn ein und dieselbe Person Mediator und Drittentscheider ist, stehen als Kehrseite der Medaille mgliche Rollenkonflikte gegen
ber: Als Mediator vermittelt der Neutrale lediglich, zu Entscheidungen ist er nicht befugt; umgekehrt verhlt es sich in der Rolle des Drittentscheiders. Die beiden Rollen sind zwar durchaus kompatibel, jedoch kann die Akzeptanz des Neutralen whrend der Mediation oder der Entscheidung darunter leiden. Letztlich geht es um die Frage der „ußeren“ Neutralitt, d.h. die Unparteilichkeit des Mediators/Drittentscheiders aus Sicht der Beteiligten. Die Einigung auf das Verfahren der Arb-Med und einen konkreten Mediator/Drittentscheider ist sicher ein Indiz f
r deren Akzeptanz durch die Beteiligten. Wollen die Beteiligten diese Rollenkonflikte vermeiden, m
ssen sie verschiedene Personen als Mediator und Drittentscheider benennen. In diesem Fall gehen allerdings die Vorteile aus der Personenidentitt (s.o.) wieder verloren. In dem folgenden Mustertext werden verschiedene Personen als Mediator und Drittentscheider benannt. Die Kombination von zwei Verfahren kann zu hheren Kosten f
hren als bei einer Konfliktlsung allein durch Mediation oder Drittentscheidung.

Schwarzmann

99

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

II. Mustertext 7.2

Schiedsgutachten- und Mediationsvereinbarung Vorbemerkung1 1. Zwischen den Parteien besteht Streit dar
ber, ob . . . (Anspruchsteller) gegen . . . (Anspruchsgegner) aus . . . (genauer Lebenssachverhalt, z.B. Vertrag) ein Anspruch auf . . . zusteht. Der Streitgegenstand dieser Vereinbarung bezieht sich auf alle Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit diesem Lebenssachverhalt stehen. 2. Die Parteien sind sich einig, den Versuch zu unternehmen, ihren Konflikt
ber den Streitgegenstand mit Unterst
tzung eines neutralen Dritten, der als Mediator ttig wird, in konstruktiver Weise zu lsen. Sie werden sich bem
hen, den Konflikt eigenverantwortlich mit Unterst
tzung des Mediators zu lsen. Sie sind davon
berzeugt, dass dieser Versuch geeignet ist, interessengerechte Einigungsoptionen aufzufinden und so den Konflikt kosteng
nstig und zeitsparend mit einer abschließenden Einigung beizulegen. Sie treffen deshalb die in dieser Urkunde niedergelegte Schiedsgutachten- und Mediationsvereinbarung. 3. Falls die Mediation scheitert, entscheidet das Gutachten des Schiedsgutachters, das vor Beginn der Mediation vorliegen muss2. 4. Als Mediator und Schiedsgutachter benennen die Beteiligten verschiedene Personen. Mit diesen ist jeweils ein Mediator- bzw. Schiedsgutachtervertrag abzuschließen3. I. Schiedsgutachtenvereinbarung4 1. ber den in § 1 Ziff. 1 dieser Vereinbarung genannten Streitgegenstand entscheidet das Schiedsgutachten eines amtlich vereidigten oder gerichtlich anerkannten Schtzgutachters, der von den Beteiligten unabhngig und unparteilich ist. 2. Knnen sich die Beteiligten
ber die Bestellung dieses Gutachters nicht innerhalb eines Monats einigen, so ist dieser von dem Prsidenten des rtlich zustndigen Landgerichts zu bestimmen. Der Antrag auf Benennung durch den Dritten kann von jedem Beteiligten gestellt werden. 3. Der zu benennende Schiedsgutachter muss folgende Qualifikationen erf
llen: . . . 4. Der Schiedsgutachter entscheidet nach billigem Ermessen. Er hat bei der Bestimmung jedoch folgende Bewertungsmethode anzuwenden: . . . 5. Hinsichtlich des Verfahrens, das vom Schiedsgutachter bis zur Erstellung des Gutachtens einzuhalten ist, gilt, was folgt: 100

Schwarzmann

§ 7 Kap. 3

Hybride Mediationsverfahren

Den Beteiligten ist vor Niederlegung des Schiedsgutachtens rechtliches Gehr zu gewhren. Der Schiedsgutachter gibt beiden Beteiligten bei einer m
ndlichen Errterung Gelegenheit zur Stellungnahme. Den Zeitpunkt der Errterung bestimmt der Schiedsgutachter nach billigem Ermessen. Soweit es der Schiedsgutachter f
r erforderlich hlt, f
hrt er mit beiden Beteiligten eine Ortsbesichtigung durch. Die Beteiligten sind hiervon zwei Wochen vorher schriftlich zu verstndigen. Die Beteiligten knnen jederzeit vom Schiedsgutachter Auskunft
ber den Stand des Verfahrens, die entstandenen und zu erwartenden Aufwendungen und den Fertigstellungstermin des Schiedsgutachtens verlangen. Hiervon ausgenommen ist ausdr
cklich das zu erwartende Ergebnis. Das Schiedsgutachten ist schriftlich bis sptestens zum . . . abzufassen, zu begr
nden und vom Schiedsgutachter zu unterzeichnen. Eine Abschrift erhlt bis zum Ende der Mediation nur der von den Beteiligten benannte Mediator. Bis zu diesem Zeitpunkt sind an die Beteiligten keine Abschriften zu
bersenden5. 6. Durch die Schiedsgutachtenvereinbarung wird der Rechtsweg nicht ausgeschlossen. Im gerichtlichen Verfahren ist das Schiedsgutachten nach § 319 BGB
berpr
fbar. II. Mediationsvereinbarung6 §1 Mediator Als Mediator benennen die Parteien Herrn/Frau . . . (neutraler Dritter). §2 Zustndigkeit und Befugnisse des Mediators 1. Der Mediator bestimmt und leitet das Mediationsverfahren. Er kann insbesondere mit den Parteien einzeln und vertraulich verhandeln. 2. Wenn keine Partei widerspricht, kann der Mediator a) den Parteien seine Einschtzung einer Streitfrage und seine Vorstellungen einer angemessenen Lsung des Konflikts mitteilen sowie b) einen Einigungsvorschlag unterbreiten und eine entsprechende Vereinbarung formulieren und c) den Vollzug und die berwachung des Vollzugs einer schriftlich niedergelegten Einigung
bernehmen. 3. Der Mediator ist nicht zustndig,
ber den Konflikt verbindlich zu entscheiden.

Schwarzmann

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Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

§3 Verpflichtung zur vorbehaltlosen Mediation 1. Die Parteien verpflichten sich, alles Erforderliche zu tun, um den Erfolg der Mediation zu frdern und alles zu veranlassen, was den Erfolg gefhrden oder das Verfahren verzgern knnte. 2. Die Mediationssitzungen finden in . . . (Ort) statt. Den genauen Ort der Sitzungen bestimmt der Mediator. 3. An den Sitzungen hat jede Partei persnlich oder in gesetzlich (organschaftlich) vertretener Weise teilzunehmen, wenn und soweit der Mediator schriftlich mit einer Frist von mindestens vierzehn Tagen zum persnlichen Erscheinen einldt. Der Mediator beurteilt, ob der f
r eine Partei Erschienene den vorstehenden Anforderungen im Hinblick auf seine Verhandlungs- und Abschlussbefugnis gen
gt. Bei der Berechnung der Frist werden der Tag der Absendung der Einladung und der Tag der Sitzung nicht mitgerechnet. 4. Ist eine Partei am persnlichen Erscheinen verhindert, so entfllt die Pflicht zur Teilnahme, wenn sie dies unverz
glich schriftlich und unter Angabe des Grundes der Verhinderung gegen
ber dem Mediator anzeigt (Entschuldigung). Der Mediator benachrichtigt die andere Partei und
bersendet ihr eine Abschrift der Anzeige. 5. Das Recht zur K
ndigung bleibt unber
hrt; eine Pflicht zur Einigung besteht nicht. §4 Dauer des Mediationsverfahrens 1. Das Mediationsverfahren beginnt mit Eingang des vereinbarten Kostenvorschusses beim Mediator. Weiter muss dem Mediator das Schiedsgutachten vorliegen. 2. Das Mediationsverfahren endet, wenn a) die Parteien sich
ber den Streitgegenstand geeinigt haben oder b) die Parteien sich
ber die Beendigung des Verfahrens geeinigt haben, wobei diese Einigung mglichst in Schriftform zu erfolgen hat oder c) der Mediator beiden Parteien schriftlich mitteilt, dass die Mediation gescheitert ist oder d) eine Partei durch schriftliche Erklrung gegen
ber der anderen Partei die K
ndigung erklrt hat, wozu nach der ersten Mediationssitzung jede Partei ohne Wahrung einer Frist berechtigt ist oder e) ein Mediatorvertrag nicht innerhalb einer Frist von vier Wochen ab Wirksamkeit diese Vereinbarung zustande kommt oder durch K
ndigung oder in sonstiger Weise spter wegfllt. 3. Das Recht zur K
ndigung aus wichtigem Grund bleibt unber
hrt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn die erste Mediationssitzung nicht 102

Schwarzmann

Hybride Mediationsverfahren

§ 7 Kap. 3

innerhalb eines Monats ab Wirksamwerden dieser Vereinbarung stattfindet. Die K
ndigungserklrung bedarf auch in diesem Fall der Schriftform. §5 Einigung im Mediationsverfahren 1. Einigen sich die Parteien im Mediationsverfahren, so soll ihre Einigung klar und unzweideutig und, wenn nicht das Gesetz eine andere Form erfordert, schriftlich niedergelegt und von beiden Parteien und dem Mediator unterschrieben werden. Die Urkunde soll in drei von beiden Parteien und dem Mediator unterschriebenen Urschriften errichtet werden, wovon jede Partei und der Mediator ein Exemplar erhalten. 2. Die Vereinbarung soll auch eine Einigung der Parteien
ber die Kosten der Mediation enthalten. Etwaige Erstattungsanspr
che sollen der Hhe nach ausgewiesen werden. War bei Beginn des Mediationsverfahrens Klage bereits erhoben, so erklren die Parteien den Rechtsstreit
bereinstimmend f
r erledigt; die Vereinbarung soll in diesem Fall auch eine Einigung der Parteien
ber die Kosten des gerichtlichen Verfahrens enthalten. 3. Die in der Vereinbarung bestimmten Leistungspflichten der Parteien sollen mglichst vollstreckbar sein. III. Allgemeine Bestimmungen §1 Hinzuziehung von Beistnden 1. Jede Partei kann im Mediationsverfahren und im schiedsgutachterlichen Verfahren eine zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person hinzuziehen; Abschnitt II. § 3 Abs. 3 bleibt unber
hrt. 2. Dies gilt nur, wenn der Vertreter sich schriftlich gegen
ber der anderen Partei in gleicher Weise wie der Vertretene gemß § 5 dieses Abschnittes zur Wahrung der Vertraulichkeit verpflichtet hat. §2 Gerichtliche Geltendmachung 1. Eine Anrufung der ordentlichen Gerichte ist f
r die Dauer des Mediationsund des Schiedsgutachtenverfahrens unzulssig (dilatorischer Klageverzicht). F
r den Fall, dass bei Abschluss dieser Vereinbarung bereits in zulssiger Weise Klage erhoben wurde, vereinbaren die Parteien, das Ruhen des Verfahrens herbeizuf
hren. 2. Das Recht, vorlufige oder sichernde gerichtliche Maßnahmen in Bezug auf den Streitgegenstand zu beantragen, bleibt unber
hrt.

Schwarzmann

103

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

§3 Verzug; Verjhrung 1. Whrend der Dauer des Mediations- und des Schiedsgutachtenverfahrens ist die Verjhrung des streitgegenstndlichen Anspruchs gehemmt. 2. Der Anspruchsgegner ist berechtigt, die Leistung bis zur Beendigung des Mediations- und des Schiedsgutachtenverfahrens zu verweigern. Ein Anerkenntnis ist hiermit nicht verbunden. 3. Die Verjhrung tritt fr
hestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein. 4. Durch vorstehende Regelung wird die Verjhrung nicht
ber eine Verjhrungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjhrungsbeginn erschwert. §4 Kosten7 1. Die Beteiligten haben die vereinbarten Kostenvorsch
sse an die neutralen Dritten zu gleichen Teilen zu zahlen. 2. Die Kosten des Schiedsgutachtens, einschließlich der etwaigen Kosten f
r die Benennung des Schiedsgutachters, tragen die Beteiligten zu gleichen Teilen. 3. Erzielen die Parteien whrend der Mediation keine abweichende Einigung, so trgt jede Partei ihre Aufwendungen selbst; die Verg
tung des Mediators und den ihm zustehenden Aufwendungsersatz tragen die Parteien je zur Hlfte. 4. Erscheint eine Partei ohne Entschuldigung gemß Abschnitt II. § 3 Abs. 4 dieses Vertrages zu einer Sitzung nicht und kommt es zu keiner Einigung, so gilt vorstehender Absatz entsprechend mit der Maßgabe, dass diese Partei die Verg
tung des Mediators und den ihm zustehenden Aufwendungsersatz allein trgt. §5 Vertraulichkeit 1. Die Parteien verpflichten sich,
ber smtliche Tatsachen, die ihnen im Zusammenhang mit der Durchf
hrung des Mediations- und Schiedsgutachtenverfahrens bekannt geworden sind, gegen
ber Personen, die nicht am Verfahren beteiligt waren, Stillschweigen zu bewahren. Sie d
rfen solche Informationen nicht zu anderen Zwecken als zur Erreichung einer Einigung im Mediationsverfahren oder zum Vortrag vor dem Schiedsgutachter verwenden, insbesondere nicht in einem etwa nachfolgenden Gerichtsverfahren. Sie d
rfen ferner hinsichtlich tatschlicher Vorgnge im Mediations- und Schiedsgutachtenverfahren keine Beweisantrge stellen. Die Verpflichtung zur Vertraulichkeit umfasst auch den Inhalt einer erzielten Einigung oder des Schiedsgutachtens. Smtliche Personen, die die Parteien whrend des Verfahrens einschalten, sind in gleichem Umfang auf Verschwiegenheit zu verpflichten. 104

Schwarzmann

Hybride Mediationsverfahren

§ 7 Kap. 3

2. Dies gilt nicht f
r Tatsachen, die eine Partei in gesetzlich zulssiger Weise von dritter Seite erfahren hat oder die offenkundig sind. Ferner gilt dies nicht f
r Tatsachen, die eine Partei zur Geltendmachung von Anspr
chen oder zur Verteidigung gegen Anspr
che aus oder im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung, dem Mediator- und Schiedsgutachtenvertrag oder einer in der Mediation erzielten Einigung oder der Entscheidung des Schiedsgutachters vortragen muss. 3. Die Parteien d
rfen die neutralen Dritten in einem etwa nachfolgenden Gerichtsverfahren nicht als Zeugen f
r die nach vorstehenden Abstzen vertraulich zu behandelnden Tatsachen benennen, die ihnen whrend des Mediations- und Schiedsgutachtenverfahrens in ihrer Eigenschaft als neutrale Dritte bekannt geworden sind. . . ., den . . . (Unterschriften der Beteiligten)

Anmerkungen

Æ Vorbemerkung P

und Verweisung: Der Mustertext basiert auf der Mediationsvereinbarung, die B
low in Kap. 3, § 6 Mustertext 6.1 und auf der Schiedsgutachtenvereinbarung, die Schwarzmann in Kap. 8, § 21 Mustertext 21.1, vorstellen. Dort finden sich auch weiterf
hrende Anmerkungen. Falls sich an die gescheiterte Meditation kein Schiedsgutachterverfahren, sondern ein Schiedsgerichtsverfahren anschließen soll, sind die Mustertexte und die Anmerkungen hierzu heranzuziehen (vgl. Bandel, Kap. 8, § 22).

40

Behandelt werden im Folgenden daher nur die Besonderheiten des Arb-MedVerfahrens.

Æ 1. Sachverhalt: P

Die Beteiligten streiten
ber einen Sachverhalt, der von einem Schiedsgutachter entschieden werden soll, falls die durchgef
hrte Mediation scheitert. Der Vertragsgestalter steht – hnlich wie beim Verfahren der MedArb – vor der Aufgabe, zu entscheiden, ob f
r den Konflikt und die Parteien ein Schiedsgutachten oder die Einsetzung eines Schiedsgerichts passender ist. Im Unterschied zum Schiedsrichter entscheidet der Schiedsgutachter keinen (umfassenden) Rechtsstreit, sondern stellt f
r die Parteien und eventuell auch f
r das Gericht ein rechtliches oder tatschliches Element fest, insbesondere kann er eine Leistungsbestimmung treffen. Da jedoch auch die rechtliche Einschtzung eines Sachverhalts dem Schiedsgutachter
bertragen werden kann, ist die Grenze zur Schiedsgerichtsbarkeit nicht immer eindeutig zu ziehen. Der Wortlaut der Vereinbarung allein ist nicht ausschlaggebend. Maßgebend ist vielmehr der Inhalt der dem Dritten gestellten Aufgabe. Entscheidend ist, ob sich aus der Klausel ein Vorbehalt ergibt, der die gerichtliche Nachpr
fung der Entscheidung des oder der Dritten ermglicht (§ 319 BGB). Wenn dies der Fall ist, liegt ein Schiedsgutachten vor. Soll die Bestimmung des Dritten dagegen endg
ltig und verbindlich sein, spricht dies f
r eine Schiedsgerichtsvereinbarung. Schwarzmann

105

41

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

Denkbar sind auch andere Verkn
pfungen mit der Mediation. Zu den wichtigsten Modellen vgl. die Ausf
hrungen zu den Varianten der Mediation (z.B. nonbinding med-arb, med-arb show case, medaloa usw.) in Kap. 3, § 7 Rz. 48 ff., dieses Formularbuchs. 42

Æ 2. Verh
ltnis Schiedsgutachten/Mediation: Die Mediation ist das hauptP schliche Verfahren. Mit ihrer Hilfe sollen die Einigungschancen ausgelotet und eine einvernehmliche Einigung unter Ber
cksichtigung der beiderseitigen Interessen gefunden werden. Durch die Wahl des Arb-Med-Verfahrens zeigen die Beteiligten, dass auch beim Scheitern der Meditation ihre Streitigkeit in jedem Fall entschieden werden soll. Dies wird durch das Schiedsgutachten gesichert, das – sozusagen im Hintergrund der Mediation – nur dann zum Tragen kommt, wenn die Mediation nicht erfolgreich beendet wird.

43

Æ 3. Mediator/Schiedsgutachter: Die Beteiligten m
ssen sich entscheiden, P

ob sie f
r das Verfahren der Arb-Med nur eine neutrale Person benennen, die sowohl als Mediator als auch als Schiedsgutachter ttig wird, oder ob sie die Aufgaben verschiedenen Personen
bertragen. F
r die erste Alternative sprechen vor allem die Synergieeffekte und das effizientere Verfahren, f
r die zweite die Vermeidung von etwaigen Rollenkonflikten (vgl. zu diesen Aspekten oben: Einf
hrung Rz. 35 ff.). Begleitend zur Einigung der Beteiligten auf das Verfahren der Arb-Med ist mit den Neutralen ein Mediator- und Schiedsrichtervereinbarung zu treffen. Dabei sollte auf die Arb-Med-Vereinbarung der Beteiligten Bezug genommen werden. Mustertexte und Anmerkungen finden sich zum Mediatorvertrag in Kap. 3, § 6 Rz. 98 ff., und zum Schiedsgutachtervertrag in Kap. 8, § 21 Rz. 35 ff. dieses Formularbuchs. Falls f
r die sich anschließende Drittentscheidung eine Schiedsgerichtsabrede an die Stelle der Schiedsgutachtenvereinbarung treten soll, vgl. Kap. 8, § 22).

44

Æ 4. Schiedsgutachtenvereinbarung: P

Nheres zur Schiedsgutachtenverein-

barung findet sich in Kap. 8, § 21 Rz. 1 ff.

45

Æ 5. Erffnung der Drittentscheidung erst nach gescheiterter Mediation: P

Die Drittentscheidung (hier: Schiedsgutachten, mglich aber auch Schiedsspruch) soll bei der Arb-Med nur dann erffnet und verbindlich werden, wenn die Mediation scheitert. Die Beteiligten wollen zwar einerseits die Chancen, die Mediation bietet, nicht ungenutzt lassen, aber andererseits sicher sein, dass ihr Konflikt zeitnah und kosteng
nstig entschieden wird, wenn eine einvernehmliche Einigung fehlschlgt. Aus diesem Grund muss die Drittentscheidung bereits vor Beginn der Mediation vorliegen. Es ist sicherzustellen, dass die Entscheidung den Beteiligten whrend der Mediation nicht mitgeteilt wird, um dort taktisches Verhalten auszuschließen. Die Beteiligten erhalten daher vorerst keine Abschriften. Nach dem Formulierungsvorschlag erhlt nur der Mediator eine Abschrift der Drittentscheidung. Wenn die Beteiligten verhindern wollen, dass der Mediator – bewusst oder unbewusst – seine Kenntnis der Entscheidung in die Mediation 106

Schwarzmann

§ 7 Kap. 3

Hybride Mediationsverfahren

einfließen lsst, knnen sie auch eine andere Regelung vereinbaren. Denkbar ist z.B., dass der Mediator vom Schiedsgutachter nur eine Besttigung erhlt, wonach die Drittentscheidung getroffen ist und die Mediation daher beginnen kann. Dies wre dann bei der Formulierung in Abschnitt II. § 4 Abs. 1 des Mustertextes zu ber
cksichtigen.

Æ 6. Mediationsvereinbarung: P

Nheres zur Mediationsvereinbarung findet

46

Æ 7. Kosten: Die Kosten f
r die Mediation und das schiedsgutachterliche VerP

47

sich in Kap. 3, § 6 Rz. 1 ff.

fahren fallen immer kumuliert an, da nach dem Mustertext verschiedene Personen als Neutrale beauftragt werden. Die Hhe der Kosten hngt von der jeweiligen Vereinbarung mit den Neutralen ab. Zu den Kosten der Mediation vgl. insbesondere Kap. 3, § 6 Rz. 68; zu den Kosten des schiedsgutachterlichen Verfahrens: Kap. 8, § 21 Rz. 31.

C. Varianten I. Einfhrung Literatur: Brown/Mariott, ADR Principles and Practice, 1999; Eidenm
ller, Hybride ADRVerfahren bei internationalen Wirtschaftskonflikten, RIW 2002, 1 ff.; Goldberg/Sander/ Rogers, Dispute Resolution, Negotiation, Mediation and Other Processes, 1992; Risse, Neue Wege der Konfliktbewltigung: Last-Offer-Schiedsverfahren, High/Low-Arbitration und Michigan-Mediation, BB 2001 (Beilage Mediation & Recht), 16 ff.

1. Varianten als „hybride“ Verfahren Das (hufigere) Modell der Med-Arb und das (etwas seltenere) der Arb-Med sind sog. hybride Verfahren, da sie die Konzepte von verschiedenen Mglichkeiten der außergerichtlichen Konfliktlsung in der Weise miteinander kombinieren, dass die Gestaltung auf die Bed
rfnisse der Beteiligten mglichst individuell zugeschnitten ist.

48

Im Zusammenhang mit der Mediation wurden, neben der Med-Arb und der ArbMed, weitere Modelle entwickelt, deren bekannteste Folgende sind:

49

– Nonbinding Med-Arb – Med-Arb Show Cause – Medaloa (Mediation und Last-Offer-Arbitration) – Med-then-Arb – Shadow-Mediation – Co-Med-Arb – Med-Rec Schwarzmann

107

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

2. Verfahren/Vor- und Nachteile 50

Die folgende Sammlung an Varianten mag dem Vertragsgestalter als Anregung dienen. In jedem Einzelfall ist zu pr
fen, ob Elemente der Varianten n
tzlich sein knnen. Vorstellbar ist auch ein Verfahrensdesign, das sich der Elemente bekannter Verfahren bedient, im Ergebnis aber ein neues, auf die Bed
rfnisse der Beteiligten zugeschnittenes Modell ergibt.

51

Nonbinding Med-Arb: Sowohl das Mediations- als auch das Drittentscheidungsverfahren sind nicht bindend. Ein eher seltenes Verfahren, da die Parteien kaum bereit sind, Zeit und Geld zu investieren, wenn die Beilegung des Streits nicht sicher ist. Die Entscheidung des Drittentscheiders mag jedoch als Realittstest dienen und dadurch die Einigungschancen erhhen.

52

Med-Arb Show Cause: Whrend der Drittentscheidung wird den Beteiligten eine (vorlufige) Entscheidung erffnet. Die Beteiligten haben dann die Gelegenheit, die Stichhaltigkeit der Entscheidung zu widerlegen oder Gr
nde anzuf
hren („show cause“), warum sie nicht auf diese Weise getroffen werden sollte. Der Drittentscheider kann diesen Bedenken Rechnung tragen, wenn sie ihm nachvollziehbar erscheinen. Dieses Verfahren f
hrt zu einer hheren Transparenz und zu einem grßeren Mitspracherecht der Beteiligten.

53

Medaloa (Mediation and Last-Offer-Arbitration): Das Verfahren setzt sich zusammen aus Mediation („Med“) und („a“) der sog. Last-Offer-Arbitration („loa“). Bei der Last-Offer-Arbitration reicht jede Partei einen Entscheidungsvorschlag ein. Der Drittentscheider muss einen von beiden annehmen. Dieses Verfahren schließt sich im Rahmen der Medaloa an die Mediation an, falls diese nicht zur Einigung f
hrt. Zur Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote: vgl. Kap. 7, § 19.

54

Med-then-Arb: Das Verfahren wird wie bei Med-Arb durchgef
hrt mit dem Unterschied, dass f
r die Drittentscheidung ein anderer Neutraler eingesetzt wird als f
r die Mediation. Diese Variante wurde entwickelt, um den Kritikern von Med-Arb, die die Unvereinbarkeit der beiden Rollen anf
hrten, entgegenzukommen.

55

Shadow-Mediation: Auch dieses Verfahren sieht zwei verschiedene neutrale Personen f
r die Mediation und die Drittentscheidung vor. Der Mediator begleitet in dieser Variante die Drittentscheidung und steht „auf Abruf“ zur Verf
gung, wenn zumindest eine Partei die Drittentscheidung unterbrechen will, um einen bestimmten Punkt zu mediieren.

56

Co-Med-Arb: Dieses Verfahren kombiniert Elemente von Mediation, ShadowMediation, Drittentscheidung und Mini-Trial. Es werden zwar zwei unterschiedliche Neutrale eingeschaltet, aber die aufwendige Information des Drittentscheiders
ber den Verfahrensstand wird dadurch vermieden, dass er von Anfang an bei den gemeinsamen Mediationssitzungen anwesend ist. Das Gleiche gilt f
r Vertreter der Geschftsf
hrung der Beteiligten (Element des Mini-Trial). An den separaten Sitzungen (caucus) nimmt der Drittentscheider jedoch nicht teil. Geht das Verfahren in die Drittentscheidung
ber, bleibt der Mediator verf
gbar, wenn die Parteien doch wieder zur Mediation zur
ckkehren wollen (Element der Shadow-Mediation). 108

Schwarzmann

Hybride Mediationsverfahren

§ 7 Kap. 3

Med-Rec: Dieses Verfahren ist eher der reinen Mediation zuzuordnen, da Drittentscheidung nicht vorgesehen ist. Aus der Drittentscheidung wird nur die Idee
bernommen, dass der Mediator auch Entscheidungen trifft, die allerdings nicht bindend sind, sondern nur den Charakter von Empfehlungen haben (recommendation). Man knnte dieses Verfahren auch als reine Mediation mit besonderen Befugnissen f
r den Neutralen begreifen, in die Verhandlungen einzugreifen (evaluative approach).

57

II. Mustertexte Die folgenden Formulierungsvorschlge stellen als Bausteine nur die Besonderheiten der Varianten vor. Im brigen sind die Mustertexte der Verfahren heranzuziehen, aus denen sich die hybriden Modelle zusammensetzen. Die Mustertexte gehen davon aus, dass als Verfahren der Drittentscheidung das Schiedsgutachten gewhlt wurde. Wurde hingegen ein Schiedsgericht eingesetzt, ist besonders auf etwaige zwingende Regelungen des Gesetzes zu achten.

7.3

Varianten der hybriden Mediationsverfahren 1. Nonbinding Med-Arb Die Entscheidung des Schiedsgutachters ist nur dann verbindlich, wenn sie von den Beteiligten in einer gesonderten Vereinbarung ausdr
cklich besttigt wird. Diese Vereinbarung ist wiederum nur dann wirksam, wenn sie nach Bekanntgabe der Entscheidung des Schiedsgerichts/Schiedsgutachters getroffen wurde1. 2. Med-Arb Show Cause Den Beteiligten ist vor Niederlegung des Schiedsgutachtens rechtliches Gehr zu gewhren. Der Schiedsgutachter gibt beiden Beteiligten bei einer m
ndlichen Errterung Gelegenheit zur Stellungnahme. Den Zeitpunkt der Errterung bestimmt der Schiedsgutachter nach billigem Ermessen. Soweit es der Schiedsgutachter f
r erforderlich hlt, f
hrt er mit beiden Beteiligten eine Ortsbesichtigung durch. Die Beteiligten sind hiervon zwei Wochen vorher schriftlich zu verstndigen. Die Beteiligten knnen jederzeit vom Schiedsgutachter Auskunft
ber den Stand des Verfahrens, die entstandenen und zu erwartenden Aufwendungen und den Fertigstellungstermin des Schiedsgutachtens verlangen. Das vorlufige Schiedsgutachten ist schriftlich bis sptestens zum . . . abzufassen, zu begr
nden und vom Schiedsgutachter zu unterzeichnen. Den Beteiligten sind Abschriften zu
bersenden. Innerhalb von einem Monat nach Zugang der Abschriften knnen die Beteiligten Gr
nde vortragen, die f
r eine andere Entscheidung des Schiedsgutachters Schwarzmann

109

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

sprechen. Sie sind dem Schiedsgutachter und der anderen Partei schriftlich in einer Stellungnahme zu
bersenden. Der Schiedsgutachter hat die Stellungnahmen der Beteiligten zu pr
fen. Er kann aufgrund der Stellungnahmen seine Entscheidung korrigieren, sie jedoch auch unverndert belassen. Das endg
ltige schriftliche Schiedsgutachten ist vom Schiedsgutachter zu unterzeichnen und zu begr
nden. Dabei ist insbesondere auf die Stellungnahmen der Beteiligten einzugehen. Den Beteiligten sind Abschriften des endg
ltigen Schiedsgutachtens zu
bersenden2. 3. Medaloa Jeder Beteiligte hat dem Schiedsgutachter einen schriftlichen Wertvorschlag zu unterbreiten, der beim Schiedsgutachter innerhalb von zwei Wochen nach Aufforderung durch den Schiedsgutachter eingehen muss. Der Schiedsgutachter teilt den Beteiligten sodann die Wertvorschlge mit. Einigen sich die Beteiligten innerhalb einer weiteren Frist von vier Wochen, gerechnet ab der Mitteilung des Schiedsgutachters
ber die Wertvorschlge, nicht einvernehmlich, entscheidet der Schiedsgutachter. Er hat dabei einen der beiden Wertvorschlge auszuwhlen, den er sodann seiner Entscheidung zugrunde legt. Die Kosten des Schiedsgutachtens, einschließlich der Kosten f
r die Benennung des Schiedsgutachters, trgt der Beteiligte, dessen Wertvorschlag vom Schiedsgutachter abgelehnt wurde3. 4. Abgeschw
chte Form der Medaloa Jeder Beteiligte hat dem Schiedsgutachter einen schriftlichen Wertvorschlag zu unterbreiten, der beim Schiedsgutachter innerhalb von zwei Wochen nach Aufforderung durch den Schiedsgutachter eingehen muss. Der Schiedsgutachter teilt den Beteiligten sodann die Wertvorschlge mit. Einigen sich die Beteiligten innerhalb einer weiteren Frist von vier Wochen, gerechnet ab der Mitteilung des Schiedsgutachters
ber die Wertvorschlge, nicht einvernehmlich, entscheidet der Schiedsgutachter ohne Bindung an die Wertvorschlge. Die Kosten des Schiedsgutachtens, einschließlich der Kosten f
r die Benennung des Schiedsgutachters, trgt der Beteiligte, dessen Wertvorschlag weiter vom durch Schiedsgutachten festgesetzten Wert abweicht. Gibt nur einer der Beteiligten keinen Wertvorschlag ab, so hat dieser die Kosten ebenfalls allein zu tragen. Weichen die Wertvorschlge der Beteiligten im Verhltnis zum durch Schiedsgutachten festgesetzten Wert nur um jeweils 10 % ab, so tragen die Beteiligten die Kosten je zur Hlfte. Das Gleiche gilt, wenn keiner der Beteiligten innerhalb der Frist einen Wertvorschlag abgib4. 5. Med-then-Arb Die Beteiligten benennen verschiedene Personen als Mediator und als Schiedsgutachter5.i 110

Schwarzmann

Hybride Mediationsverfahren

§ 7 Kap. 3

6. Shadow-Mediation Die Beteiligten benennen verschiedene Personen als Mediator und als Schiedsgutachter. Den Beteiligten ist vor Niederlegung des Schiedsgutachtens rechtliches Gehr zu gewhren. Der Schiedsgutachter gibt beiden Beteiligten bei einer m
ndlichen Errterung Gelegenheit zur Stellungnahme. Den Zeitpunkt der Errterung bestimmt der Schiedsgutachter nach billigem Ermessen. Soweit es der Schiedsgutachter f
r erforderlich hlt, f
hrt er mit beiden Beteiligten eine Ortsbesichtigung durch. Die Beteiligten sind hiervon zwei Wochen vorher schriftlich zu verstndigen. Zu den Errterungen und einer etwaigen Ortsbesichtigung ist der Mediator auf Antrag auch nur eines Beteiligten hinzuziehen. Die Beteiligten knnen jederzeit vom Schiedsgutachter Auskunft
ber den Stand des Verfahrens, die entstandenen und zu erwartenden Aufwendungen und den Fertigstellungstermin des Schiedsgutachtens verlangen. Das Schiedsgutachten ist schriftlich bis sptestens zum . . . abzufassen, zu begr
nden und vom Schiedsgutachter zu unterzeichnen. Den Beteiligten sind Abschriften zu
bersenden. Bis zu diesem Zeitpunkt kann jeder Beteiligte verlangen, dass das schiedsgutachtliche Verfahren unterbrochen und die Mediation weitergef
hrt wird. Insgesamt darf die weitergef
hrte Mediation jedoch nur bis zum . . . andauern. Nach diesem Zeitpunkt entscheidet das Schiedsgutachten, wenn sich die Beteiligten nicht vorher einvernehmlich geeinigt haben6. 7. Co-Med-Arb Die Beteiligten benennen verschiedene Personen als Mediator und als Schiedsgutachter. Der Schiedsgutachter ist zu den Mediationssitzungen hinzuzuziehen. Das Gleiche gilt f
r Mitglieder der Geschftsf
hrung in vertretungsberechtigter Zahl. Der Schiedsgutachter ist jedoch nicht befugt, an vertraulichen Einzelgesprchen teilzunehmen. Erzielen die Beteiligten bis zum . . . in der Mediation keine einvernehmliche Einigung, ist das Schiedsgutachten schriftlich bis sptestens zum . . . abzufassen, zu begr
nden und vom Schiedsgutachter zu unterzeichnen. Den Beteiligten sind Abschriften zu
bersenden. Bis zu diesem Zeitpunkt kann jeder Beteiligte verlangen, dass das schiedsgutachterliche Verfahren unterbrochen und die Mediation weitergef
hrt wird. Insgesamt darf die weitergef
hrte Mediation jedoch nur bis zum . . . andauern. Nach diesem Zeitpunkt entscheidet das Schiedsgutachten, wenn sich die Beteiligten nicht vorher einvernehmlich geeinigt haben7. 8. Med-Rec Der Mediator bestimmt und leitet das Mediationsverfahren. Er kann insbesondere mit den Parteien einzeln und vertraulich verhandeln. Schwarzmann

111

Kap. 3 § 7

Mediation – Wirtschaftsmediation

Er ist weiter befugt, – den Parteien seine Einschtzung einer Streitfrage und seine Vorstellungen einer angemessenen Lsung des Konflikts mitzuteilen, insbesondere Empfehlungen auszusprechen, sowie – einen Einigungsvorschlag zu unterbreiten und eine entsprechende Vereinbarung zu formulieren und – den Vollzug und die berwachung des Vollzugs einer schriftlich niedergelegten Einigung zu
bernehmen. Der Mediator ist nicht zustndig,
ber den Konflikt verbindlich zu entscheiden8.

Anmerkungen 58

Æ 1. Nonbinding Med-Arb: Die gesetzlichen Vorgaben der §§ 317 ff. BGB sind P

weitgehend dispositiv. Die Beteiligten knnen deshalb auch vereinbaren, dass das Schiedsgutachten nur dann verbindlich ist, wenn sie es in einer gesonderten Erklrung besttigen. Das Schiedsgutachten hat vor der Besttigung durch die Parteien nur den Charakter einer Orientierungshilfe und die Funktion eines Realittstests. Eine echte Drittentscheidung, die ohne Mitwirkung der Beteiligten verbindlich wird (Vollzugsautomatismus), ist damit nicht mehr gegeben.

59

Æ 2. Med-Arb Show Cause: Durch dieses Verfahren soll die Mitwirkung der P

Beteiligten gesichert und ihnen ein gewisser Einfluss auf die Entscheidung eingerumt werden. Bei den nach dem deutschen Rechtssystem
blichen Verfahren der Drittentscheidung (Schiedsgericht und Schiedsgutachten) wird die Entscheidung in der Regel ohnehin begr
ndet und die Beteiligten werden vorher angehrt. Im Gesetz finden sich zwar nur beim schiedsgerichtlichen Verfahren entsprechende Bestimmungen (§§ 1042 Abs. 1 Satz 2, 1054 Abs. 2 ZPO). Die Anhrung und Begr
ndung werden aber meist auch in der Schiedsgutachtenvereinbarung vertraglich festgelegt.

60

Æ 3. Medaloa: P

61

Æ 4. Abgeschw
chte Medaloa: Bei diesem Modell ist der Schiedsgutachter P

Die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgutachters wird bei der Medaloa auf die Wahl zwischen den beiden Vorschlgen der Beteiligten beschrnkt. Durch die Koppelung der Kostentragungspflicht an die Wahl des Schiedsgutachters erhlt jeder Beteiligte einen Anreiz, einen mglichst angemessenen Vorschlag zu unterbreiten. Idealerweise wird durch die Bekanntgabe der Vorschlge offensichtlich, dass die Vorstellungen der Beteiligten nicht allzu weit auseinander liegen. Es bietet sich deshalb an, vor der endg
ltigen Entscheidung des Schiedsgutachters eine Mediation anzubieten, um auf Grundlage der Vorschlge zu einer einvernehmlichen Einigung zu gelangen. nicht an die Wertvorschlge der Beteiligten gebunden. Die Wertvorschlge dienen auch hier durch die Koppelung mit der Kostentragungspflicht dazu, die Beteiligten einander anzunhern.

62

Æ 5. Med-then-Arb: Durch die Benennung von verschiedenen Personen als P Schiedsgutachter und Mediator sollen etwaige Rollenkonflikte vermieden wer112

Schwarzmann

Hybride Mediationsverfahren

§ 7 Kap. 3

den. Ein Beispiel f
r den umgekehrten Fall – Arb-then-Med – findet sich in Kap. 3, § 7 Mustertext 7.2 (Arb-Med mit verschiedenen Personen als Schiedsgutachter und Mediator).

Æ 6. Shadow-Mediation: P

Die Beteiligten wollen einerseits sicher sein, dass der Konflikt durch das Schiedsgutachten entschieden wird. Anderseits soll die Mediation als Streitbeilegungsverfahren so lange wie mglich, also auch whrend des schiedsgutachterlichen Verfahrens, zur Verf
gung stehen. Damit die Mediation nicht zu einer unabsehbaren Verzgerung f
hrt, ist ein Endtermin zu bestimmen.

63

Æ 7. Co-Med-Arb: Die Teilnahme des Schiedsgutachters an den MediationsP

64

Æ 8. Med-Rec: P

65

sitzungen erlaubt ihm die vertiefte Kenntnis des Sachverhalts sowie der Positionen, Interessen und der Argumente der Beteiligten. Die kombinierten Verfahren sind durchlssig, so dass die Beteiligten auch wieder zur Mediation zur
ckkehren knnen, wenn dies die Situation erfordert. Die Befugnisse des Mediators werden von den Beteiligten bestimmt. Sie knnen daher dem Mediator auch gestatten, in die Verhandlungen aktiv einzugreifen. Wenn dies vor der Mediation vereinbart ist, d
rften Zweifel an der (ußeren) Neutralitt des Mediators, die ansonsten durch die Eingriffe begr
ndet werden knnten, minimiert werden. Die Beteiligten sollten allerdings vor der Wahl des Mediators sicherstellen, dass dessen Rollenverstndnis als Vermittler mit dieser Form der Mediation im Einklang steht.

Schwarzmann

113

Kapitel 4 Schlichtungsverfahren § 8 Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO Literatur: Beunings, Die obligatorische Streitschlichtung im Zivilprozess, AnwBl 2004, 82 ff.; Birnstiel, Empfehlungen des Schlichtungsausschusses der Landesnotarkammer Bayern zur Handhabung des obligatorischen Schlichtungsverfahrens, MittBayNot, Sonderheft zur Ausgabe 4, 2000, 8 ff.; Bitter, Die Crux mit der obligatorischen Streitschlichtung nach § 15a EGZPO – Zulssige und unzulssige Strategien zur Vermeidung des Schlichtungsverfahrens; Bhm, Obligatorische Streitschlichtung in Nordrhein-Westfalen, AnwBl. 2000, 596 ff.; Deckers, Umgehung des obligatorischen Schlichtungsverfahrens – AG Rosenheim, NJW 2001, 2030; Diekmann, Das nordrhein-westflische Ausf
hrungsgesetz zu § 15a EGZPO, NJW 2000, 2802; Enders, Anwaltsgeb
hren im G
teverfahren nach dem neuen Gesetz zur Frderung der außergerichtlichen Streitbeilegung, JurB
ro 2000, 113 ff.; Fricke, Geschlichtet und verfristet? – Probleme im G
teverfahren nach § 15a EGZPO mit Verjhrung und Leistungsfreiheit nach § 12 Abs 3 VVG, VersR 2000, 1194 ff.; Friedrich, Verjhrungshemmung durch G
teverfahren, NJW 2003, 1781; Friedrich, Die Anerkennung der alternativen Streitbeilegung durch die neuere Gesetzgebung im Zivilund Zivilprozessrecht, JR 2002, 397 ff.; Friedrich, Zum Nachholen des obligatorischen außergerichtlichen Schlichtungsverfahrens gem. § 15a EGZPO nach Klageerhebung, NJW 2002, 798; Friedrich, Aktuelle Entscheidungen zu § 15a EGZPO, NJW 2002, 3223 ff.; Greger, Stand und Perspektiven der außergerichtlichen Streitbeilegung in Bayern, ZKM 2004, 196 ff.; Grziwotz, Erfolgreiche Verhandlungsf
hrung und Konfliktmanagement durch Notare, 2001; Haecker, Zum Landesschlichtungsgesetz, SchlHA 2002, 125 ff.; Hartmann, Das neue Gesetz zur Frderung der außergerichtlichen Streitbeilegung, NJW 1999, 3745; Heck, Obligatorische Streitschlichtung in Baden-W
rttemberg, AnwBl. 2000, 596; Heßler, Das Bayerische Schlichtungsgesetz, MittBayNot, Sonderheft zur Ausgabe 4, 2000, 2 ff.; Hofmann, Das Hessische Ausf
hrungsgesetz zu § 15a EGZPO, SchAZtg. 2000, 97 ff.; ders., Die Neuregelung des Hessischen Schiedsamtsgesetzes im Bereich der obligatorischen Streitschlichtung, SchsZtg 2002, 25 ff.; Katzenmeier, Zivilprozess und außergerichtliche Streitbeilegung, ZZP 115 (2002), 51 ff.; Lauer, Erfahrungen mit der außergerichtlichen Streitbeilegung in Ausf
hrung des § 15a EGZPO, NJW 2004, 1280 ff.; Mankowski, Zum Erfordernis eines außergerichtlichen Schlichtungsverfahrens bei der Forderungsfeststellungsklage, EWiR 2002, 347 ff.; Ponschab/Brinkmann, Das Bayerische Schlichtungsgesetz aus Anwaltssicht, MittBayNot, Sonderheft zur Ausgabe 4, 2000, 29 ff.; Pr
tting, Richterliche Gestaltungsspielrume f
r alternative Streitbehandlung, AnwBl 2000, 273 ff.; ders. (Hrsg.), Außergerichtliche Streitschlichtung (Ein Handbuch f
r die Praxis), 2003; R
ssel, Das Gesetz zur Frderung der außergerichtlichen Streitbeilegung – ein Weg zu einer neuen Streitkultur, NJW 2000, 2800; Rhl, Obligatorische Streitschlichtung vor dem Zivilprozess – Eine neue Aufgabe f
r das Schiedsamt, SchsZtg 2000, 317 ff.; Schlger, Wie wirken sich § 15a EGZPO und das Bayerische Schlichtungsgesetz auf Wohnraummiet- und Wohnungseigentumssachen aus?, ZMR 2000, 503; Schmidt, Die obligatorische außergerichtliche Streitschlichtung, DAR 2001, 481; ders., Persnliches Erscheinen, Vertretung und anwaltlicher Beistand, Anmerkungen zur nderung des Schiedsamtsgesetzes in Nordrhein-Westfalen im Zusammenhang mit der Einf
hrung der obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung, SchsZtg 2001, 272 ff.; Schneider, Kosten und Geb
hren im obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtungsverfahren nach den Ausf
hrungsgesetzen zu § 15a EGZPO, AnwBl. 2001, 327; ders., Kostenerstattung im obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtungsverfahren nach den Ausf
hrungsgesetzen zu § 15a EGZPO, BRAGOreport 2001, 83 ff.; Sch
tt,

114

Schwarzmann

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

§ 8 Kap. 4

Anwaltsgeb
hren bei außergerichtlichen G
teverfahren, MDR 2002, 68; Schulte, Der Entwurf eines hessischen Ausf
hrungsgesetzes zu § 15a des Gesetzes betreffend die Einf
hrung der Zivilprozessordnung, SchsZtg 2001, 8–16, 32–39, 54 ff.; ders., Das schleswigholsteinische Ausf
hrungsgesetz zu § 15a EGZPO, SchsZtg 2002, 165 ff.; Schwarzmann/ Walz, Das Bayerische Schlichtungsgesetz (Kommentar und Leitfaden zur Verhandlungsf
hrung f
r den Schlichter), 2000; Staudinger/Eidenm
ller, Verjhrungshemmung leicht gemacht: Prospekthaftung der Telekom vor der G
testelle, NJW 2004, 23 ff.; Stickelbrock, G
tliche Streitbeilegung, JZ 2002, 633 ff.; Unberath, Keine „vorschnelle“ Abweisung der Klage wegen Fehlens der obligatorischen Streitschlichtung, JR 2001, 355; Wesche, Zwangsschlichtung oder Schlichtungsanreiz?, ZRP 2004, 49 ff.; ders., Obligatorische Streitschlichtung f
r kleine Streitwerte – Eine kritische Zwischenbilanz aus der Praxis, MDR 2003, 1029 ff.; Wetekamp, Obligatorische Streitschlichtung in Bayern und ihre Folgen f
r den Mietprozess, NZM 2001, 614; Zietsch/Roschmann, Die Umsetzung des § 15a EGZPO in den Lndern, NJW 2001, Beilage zu Heft 51 (Gesetzestexte und bersicht).

A. berblick und Anforderung des Kostenvorschusses I. Einfhrung 1. § 15a EGZPO: Durch Bundesgesetz wird in § 15a EGZPO den Bundeslndern ermglicht, durch Landesgesetz ein Vorschaltverfahren der Schlichtung zum Zivilprozess einzuf
hren. Die ffnungsklausel gibt den Rahmen f
r dieses Schlichtungsverfahren vor,
berlsst die Einzelheiten jedoch den Lndern, die den Anwendungsbereich des Verfahrens zum Teil auch ausweiten oder/und einschrnken knnen (§ 15a Abs. 5 EGZPO). Das Schlichtungsverfahren soll zur Entlastung der Justiz und zur Verankerung außergerichtlicher Konfliktlsungsmechanismen beitragen.

1

2. L
ndergesetze: Folgende Bundeslnder haben von der Ermchtigung in § 15a EGZPO Gebrauch gemacht:

2

– Baden-W
rttemberg – Bayern – Brandenburg – Hessen – Nordrhein-Westfalen – Saarland – Sachsen-Anhalt – Schleswig-Holstein. Die Lndergesetze unterscheiden sich teilweise erheblich. Insbesondere die Person des Schlichters wurde je nach den vorhandenen Strukturen von Schlichtungs- und G
testellen ausgestaltet. In Brandenburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein wurde die obligatorische Schlichtung den Schiedsmtern
bertragen; insofern spricht man auch von den Schwarzmann

115

Kap. 4 § 8

Schlichtungsverfahren

sog. Schiedsamtslndern. In Bayern sind in erster Linie Notare und von der Rechtsanwaltskammer zugelassene Rechtsanwlte G
testellen. In Baden-W
rttemberg ist bei jedem Amtsgericht eine G
testelle eingerichtet, innerhalb derer die Aufgaben zum Teil vom Urkundsbeamten der Geschftsstelle und zum Teil von der Schlichtungsperson (regelmßig Rechtsanwlte)
bernommen werden. Die Zersplitterung in unterschiedliches Landesrecht mag man beklagen; sie ist jedoch durchaus gewollt, um die regionalen Besonderheiten zu ber
cksichtigen und einen Wettbewerb der Verfahrensarten zu initiieren. Gesetzestexte und bersichten zu den einzelnen Lndergesetzen finden sich bei Zietsch/Roschmann, Die Umsetzung des § 15a EGZPO in den Lndern, NJW 2001, Beilage zu Heft 51. 3

3. Ziele: Vorrangiges Ziel des obligatorischen Schlichtungsverfahrens ist es, den Gedanken der außergerichtlichen Streitbeilegung als Alternative zum Zivilprozess im Bewusstsein der Rechtssuchenden zu strken. Daneben soll auch die Justiz entlastet werden. Durch die Schlichtung werden Konflikte idealerweise schneller und kosteng
nstiger beigelegt als durch ein Gerichtsverfahren. Whrend das Gerichtsurteil nur einen genau definierten Streitgegenstand behandelt, knnen im Zuge der Schlichtung auch andere Konflikte gelst werden, die u.U. nicht justiziabel, sondern eher emotionaler Natur sind. Daher kann durch außergerichtliche Konfliktlsung dauerhafterer Rechtsfrieden erzielt werden als bei einem Gerichtsverfahren.

4

4. Mustertexte: Die folgenden Formulierungsvorschlge A. bis D. basieren auf den Mustern, die die Landesnotarkammer Bayern f
r den Anwendungsbereich des BaySchlG entwickelt hat. Die Formulierungsvorschlge beziehen sich deshalb auf Bayern. In den Anmerkungen sind jeweils Hinweise auf die Rechtslage in anderen Bundeslndern enthalten. Die Grundtexte der Landesnotarkammer Bayern sind auch abrufbar unter www.notare.bayern.de.

II. Mustertext 8.1

Anforderung Kostenvorschuss im Schlichtungsverfahren1 An Herrn/Frau . . . Ihr Antrag auf Durchf
hrung des Schlichtungsverfahrens vom . . . Hier: Einzahlung des Kostenvorschusses SRNr. . . ./200. . . (bei Zahlung bitte unbedingt angeben) Sehr geehrte . . .,

116

Schwarzmann

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

§ 8 Kap. 4

Ihr im Betreff genannter Antrag auf Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens ist am . . . bei mir eingegangen2–9. Ich bin gerne bereit, das von Ihnen beantragte Schlichtungsverfahren durchzuf
hren, und darf Sie daher bitten, hierf
r einen Kostenvorschuss in Hhe von 120 Euro zzgl. USt., insgesamt also 139,20 Euro inkl. USt. unter Angabe der im Betreff genannten Schlichtungsregisternummer innerhalb von zwei Wochen ab heute auf folgendes Konto einzuzahlen: Bank: . . .

Konto-Nr.: . . .

BLZ: . . .

Vorsorglich weise ich darauf hin, – dass ich weitere Verfahrensmaßnahmen erst nach fristgerechtem Eingang dieses Kostenvorschusses vornehmen werde und – dass Ihr Antrag auf Durchf
hrung des Schlichtungsverfahrens als zur
ckgenommen gilt, wenn dieser Kostenvorschuss nicht innerhalb der vorstehenden Frist eingegangen ist; in diesem Fall kann Ihr Antrag hchstens dann verjhrungshemmende Wirkung haben, wenn Sie selbst daf
r sorgen, dass er dem Antragsgegner zur Kenntnis gebracht wird. Weitere Informationen knnen Sie dem beigef
gten Informationsblatt entnehmen. Außerdem stehe ich Ihnen f
r R
ckfragen jederzeit gerne zur Verf
gung. Mit freundlichen Gr
ßen

Anlage: Informationsblatt (Abdruck mit freundlicher Zustimmung der Landesnotarkammer Bayern) Hinweise zum Schlichtungsverfahren nach dem BaySchlG 1. Warum bestimmt der Gesetzgeber, dass ein Schlichtungsverfahren durchgef
hrt werden soll? Durch das Schlichtungsverfahren soll den Beteiligten die Mglichkeit gegeben werden, sich selbst freiwillig und eigenverantwortlich auf eine Lsung des Konflikts zu einigen, anstatt sofort Klage zu erheben und sich dann dem Richterspruch zu unterwerfen. Der Versuch einer g
tlichen Einigung kann mehr Raum f
r kreative, dauerhafte und zukunftsorientierte Lsungen schaffen als ein Gerichtsurteil und kann nebenbei auch die Prozesskosten ersparen. Ob im Schlichtungsverfahren tatschlich eine g
tliche Einigung erzielt wird, liegt allerdings bei den Beteiligten selbst, die G
testelle wirkt hierbei lediglich als neutraler Vermittler bei einem persnlichen Schlichtungsgesprch zwischen den Beteiligten mit. Kommt eine g
tliche Einigung nicht innerhalb von drei Monaten – gerechnet ab dem Zeitpunkt des Eingangs des Kostenvorschusses bei der G
testelle – zustande, kann anschließend bei Gericht geklagt werden. Schwarzmann

117

Kap. 4 § 8

Schlichtungsverfahren

2. Wann ist die Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens erforderlich? Nach dem Bayerischen Schlichtungsgesetz muss vor Klageerhebung vor dem Amtsgericht in Bayern ab dem 1. 9. 2000 ein obligatorisches Schlichtungsverfahren grundstzlich durchgef
hrt werden, wenn a) eine vermgensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert bis zu 750 Euro oder eine nachbarrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert bis zu 5000 Euro vorliegt oder Anspr
che wegen der Verletzung der persnlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden ist, bis zu einem Streitwert von 5000 Euro geltend gemacht werden und b) dieser Anspruch nicht bereits im Mahnverfahren geltend gemacht wurde und c) beide Parteien ihren Wohnsitz/Sitz/Niederlassung im selben bayerischen Landgerichtsbezirk haben. Die Landgerichtsbezirke M
nchen I und M
nchen II gelten hierbei als einheitlicher Landgerichtsbezirk. Die Durchf
hrung eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens ist nicht erforderlich, wenn sich beide Parteien gemeinsam einvernehmlich f
r einen Schlichtungsversuch an eine dauerhaft eingerichtete Schlichtungsstelle der Kammern, Innungen, Berufsverbnde oder hnlicher Institutionen wenden. 3. Wer ist f
r die Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens zustndig? F
r die Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens sind zustndig: – jeder bayerische Notar, – jeder bayerische Rechtsanwalt, der von der Rechtsanwaltskammer als G
testelle zugelassen ist, – von der Landesjustizverwaltung zugelassene weitere G
testellen. Die angerufene G
testelle muss sich jedoch in demjenigen Amtsgerichtsbezirk befinden, in dem der Antragsgegner seinen Wohnsitz/Sitz/Niederlassung hat. Der Antragsteller hat unter mehreren zustndigen G
testellen die freie Auswahl. 4. Wie muss der Antrag auf Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens gestellt werden? Ein wirksamer Antrag liegt nur dann vor, wenn Namen und ladungsfhige Anschriften der Parteien sowie eine kurze Darstellung der Streitsache und der Gegenstand des Begehrens vollstndig angegeben werden. Der Antrag ist zu unterschreiben und bei der zustndigen G
testelle in dreifacher Ausfertigung einzureichen. Der Antrag kann auch direkt zu Protokoll der G
testelle gegeben werden. 118

Schwarzmann

§ 8 Kap. 4

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

5. Wann erteilt die G
testelle ein Zeugnis
ber die Erfolglosigkeit des Schlichtungsversuches? Die G
testelle stellt ein Zeugnis
ber die Erfolglosigkeit des Schlichtungsverfahrens aus, das zur Klage berechtigt, wenn –

im Schlichtungstermin keine Einigung erzielt wurde,

–

der Antragsgegner im Schlichtungstermin unentschuldigt fehlte,

–

der Antragsteller nach Ablauf der dreimonatigen Verfahrensfrist die Erteilung des Zeugnisses gesondert beantragt,

–

die G
testelle den sachlichen und/oder rtlichen Anwendungsbereich des BaySchlG f
r nicht erffnet erachtet oder

–

die G
testelle die Angelegenheit aus rechtlichen oder tatschlichen Gr
nden f
r eine Schlichtung von vornherein f
r ungeeignet erachtet.

6. Wer erteilt weitere Informationen? Weitere Informationen zum Schlichtungsverfahren nach dem BaySchlG sowie
ber die anerkannten G
testellen erhalten Sie – am Schlichtungstelefon der Landesnotarkammer Bayern unter der geb
hrenfreien Nummer 0800-NOTARIUS (08 00–6 68 27 48) – im Internet unter www.notare.bayern.de, – bei jeder anerkannten G
testelle in Bayern, also jedem Notar und besonders hierf
r zugelassenen Rechtsanwlten, – in der Brosch
re des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz „Schlichten ist besser als Prozessieren“; diese liegt bei den rtlichen Gerichten aus.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Das Schlichtungsverfahren wurde beantragt, der Kostenvorschuss aber nicht einbezahlt.

5

Bevor er den Kostenvorschuss anfordert, sollte der Schlichter zweckmßigerweise pr
fen, ob das Schlichtungsverfahren von ihm
berhaupt durchzuf
hren ist. Dazu gehren insbesondere die Erffnung des sachlichen, rtlichen und des zeitlichen Anwendungsbereichs. Daneben ist zu pr
fen, ob ein geeigneter Schlichtungsantrag vor der zustndigen G
testelle eingereicht wurde.

Æ 2. Kostenvorschuss: P

Aufgrund der Ermchtigung in § 15a Abs. 5 2. HS Alt. 3 EGZPO ist in allen Lndern die Durchf
hrung des Schlichtungsverfahrens vor den nach § 15a Abs. 6 EGZPO anerkannten G
testellen grundstzlich von der Einzahlung eines Kostenvorschusses abhngig. Der Schlichter soll nicht ttig werden m
ssen, bevor der Eingang der Geb
hren sichergestellt ist. In den meisten Lndern ist die Anforderung des Kostenvorschusses als Regelfall ausgestaltet (Brandenburg, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt, Schwarzmann

119

6

Kap. 4 § 8

Schlichtungsverfahren

Schleswig-Holstein). In Baden-W
rttemberg kann der Schlichter nach seinem freien Ermessen den Kostenvorschuss anfordern, in Bayern hingegen ist die Anforderung obligatorisch. Der Kostenvorschuss ist nicht anzufordern, wenn der Antragsteller von den Geb
hren und Kosten befreit ist. Die Regelungen in den Lndern sind hier sehr unterschiedlich. Da die Geb
hren und Auslagen in den Lndern unterschiedlich festgelegt sind, gilt dies auch f
r die Hhe des Kostenvorschusses. In Baden-W
rttemberg betrgt der Kostenvorschuss z.B. 150,80 Euro (ggf. zustzlich Auslagen f
r Dolmetscher) und in Bayern 139,20 Euro, jeweils mit Umsatzsteuer. Zahlt der Antragsteller den Kostenvorschuss nicht, kn
pfen die Lnder daran verschiedene Rechtsfolgen: – Baden-W
rttemberg, Bayern: Fiktion der R
cknahme des Antrags, – Brandenburg, Nordrhein-Westfalen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein: keine weitere Ttigkeit des Schlichters, – Saarland: ggf. Ruhen des Verfahrens und jederzeitige Wiederaufnahme, jedoch Fiktion der R
cknahme sechs Monate nach Antragstellung. 7

Æ 3. Sachlicher Anwendungsbereich: Die Frage, ob der sachliche AnwenP

dungsbereich erffnet ist, lsst sich nur durch eine Zusammenschau von Bundes- und Landesrecht beantworten. Die Grundregel ergibt sich aus § 15a Abs. 1 EGZPO. Schlagwortartig umrissen sind dort drei Fallgruppen genannt: – vermgensrechtliche Streitigkeit vor dem Amtsgericht bis zu 750 Euro – Anspr
che aus dem Nachbarrecht nach §§ 906, 910, 911, 923 BGB sowie den Landesvorschriften aufgrund von Art. 124 EGBGB (Ausnahme: Einwirkung von einem gewerblichen Betrieb) – Anspr
che wegen der Verletzung der persnlichen Ehre (Ausnahme: Presse oder Rundfunk) Die Lnder knnen nach § 15a Abs. 5 2. HS 1. Alt. EGZPO die genannten Fallgruppen zwar nicht erweitern (z.B. auf andere Verfahren als die Klage), aber einschrnken. So wurde z.B. in Nordrhein-Westfalen und im Saarland die Betragsgrenze des § 15a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGZPO auf 600 Euro herabgesetzt und in einigen Bundeslndern die Fallgruppen der §§ 15a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 EGZPO auf die Zustndigkeit der Amtsgerichte beschrnkt (vgl. dazu sogleich). a) Vermgensrechtliche Streitigkeiten: F
r die Streitwertbestimmung gelten die Vorschriften der ZPO entsprechend. Bei einer (objektiven) Antragshufung ist wohl § 5 EGZPO entsprechend anzuwenden; die Streitwerte sind also zusammenzurechnen (Pr
tting/Schmidt, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 41, Rz. 118 m.w.N.). b) Nachbarrecht: Nach § 15a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EGZPO besteht keine Bindung an einen bestimmten Streitwert oder die Zustndigkeit des Amtsgerichts. 120

Schwarzmann

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

§ 8 Kap. 4

Baden-W
rttemberg, Bayern und Brandenburg beschrnken den Anwendungsbereich jedoch auf Klagen vor dem Amtsgericht, die anderen Bundeslnder nicht. Der Wortlaut des § 15a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EGZPO ist zu eng gefasst, da die genannten Normen grßtenteils keine „Anspr
che“ regeln. In den Lndern (mit Ausnahme von Brandenburg) ist dagegen die Formulierung weiter gefasst („Anspr
chen wegen . . .“); diese weite Auslegung ist richtig (Krafka in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 43 f., Rz. 121 ff.; Schwarzmann/Walz, Art. 2 BaySchlG, Anm. 9). c) Verletzung der persnlichen Ehre: § 15a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EGZPO enthlt keine Beschrnkung auf die Zustndigkeit der Amtsgerichte. In Baden-W
rttemberg, Bayern und Brandenburg wurde jedoch eine entsprechende Einschrnkung durch das Landesgesetz verankert. Umfasst sind Unterlassungsanspr
che bei Beleidigungen und unwahren Tatsachenbehauptungen, Widerrufsanspr
che bei unwahren Tatsachenbehauptungen sowie Anspr
che auf Schadensersatz, insbesondere Schmerzensgeld. d) Ausnahmetatbestnde: § 15a Abs. 2 EGZPO schließt in folgenden Fllen die Schlichtung aus: – Abnderungsklagen, Widerklagen, befristete Klagen – Familiensachen – Wiederaufnahmeverfahren – Urkunden- und Wechselprozess – Streitiges Verfahren nach Mahnverfahren – Vollstreckungsrechtliche Klagen Diese Ausschließungsgr
nde knnen nach § 15a Abs. 5 2. HS 2. Alt. EGZPO durch Landesrecht erweitert, aber nicht eingeschrnkt werden.

Æ 4. rtlicher Anwendungsbereich: Nach § 15a Abs. 2 Satz 2 EGZPO ist das P

Bundesgesetz nicht anzuwenden, wenn die Parteien nicht in demselben Land wohnen oder ihren Sitz oder eine Niederlassung haben. Die Lnder knnen diesen Ausschließungsgrund nach § 15a Abs. 5 2. HS 2. Alt. EGZPO auch erweitern, also das Regionalprinzip enger fassen. In Bayern, Brandenburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein ist der rtliche Anwendungsbereich auf Personen im selben Landgerichtsbezirk beschrnkt. In Bayern gelten nach Art. 2 Satz 2 BaySchlG die Landgerichtsbezirke M
nchen I und M
nchen II als einheitlicher Landgerichtsbezirk. BadenW
rttemberg lsst gemß § 1 Abs. 3 SchlG BW auch benachbarte Landgerichtsbezirke gen
gen. Das Saarland und Sachsen-Anhalt lassen es bei der Grundregel des § 15a Abs. 2 Satz 2 EGZPO bewenden. Der Begriff „wohnen“ umfasst sowohl den Wohnsitz (§ 13 ZPO entsprechend i.V.m. §§ 7 ff. BGB) als auch den gewhnlichen Aufenthalt (§ 20 ZPO entsprechend). F
r die Begriffe „Sitz“ und „Niederlassung“ ist auf §§ 17 ff., 21 ZPO entsprechend zur
ckzugreifen. Gemeint sind sowohl Haupt- als auch Zweigniederlassungen (vgl. f
r Bayern: Schwarzmann/Walz, Art. 2 BaySchlG, Anm. 2). Schwarzmann

121

8

Kap. 4 § 8 9

10

Schlichtungsverfahren

Æ 5. Zeitlicher P

Anwendungsbereich: Mit Ausnahme von Baden-W
rttemberg, wo keine zeitliche Begrenzung vorgesehen ist, sind alle Lndervorschriften sog. Zeitgesetze; sie treten nach Ablauf des 31. 12. 2005 außer Kraft (vgl. Art. 21 Abs. 2 BaySchlG, Art. 5 Abs. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Schlichtungsrechts in Brandenburg, § 7 HStrSchlG, Art. 3 Abs. 2 NRWAG, Art. 6 Abs. 1 Saar LSchlG, Art. 5 Abs. 3 Nr. 4 Gesetz zur nderung des Schiedsstellengesetzes und anderer Gesetze. § 11 Satz 1 SH LSchliG). Da die Ziele, die mit der Einf
hrung der obligatorischen Schlichtung verbunden waren, nur zum Teil erreicht wurden, bleibt abzuwarten, ob und in welcher Form die Lnder das gerichtliche Vorverfahren beibehalten.

Æ 6. Sachliche Zust
ndigkeit als Gtestelle: § 15a EGZPO unterscheidet in P seinen Abstzen mehrere Arten von G
testellen:

– Abs. 1 Satz 1: durch die Landesjustizverwaltung eingerichtete oder anerkannte G
testellen – Abs. 3: sonstige G
testellen – Abs. 6: durch Landesrecht anerkannte G
testellen Die Lndergesetze beziehen sich dabei in der Regel auf die letztgenannten G
testellen, auf die die jeweiligen Verfahrensregelungen zugeschnitten sind. Die ersten beiden Fallgruppen bleiben daneben gleichwohl bestehen (mit ihren jeweiligen Verfahrensordnungen). Die sog. Schiedsamtslnder (Brandenburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein) konnten sich bei der Umsetzung des § 15a EGZPO auf die weit zur
ckreichende Tradition ihrer Schiedsmter bzw. Schiedsstellen st
tzen, die auf Gemeindeebene angesiedelt sind. Das Verfahren und die Kosten sind in den jeweiligen Schiedsamtsgesetzen normiert. Daneben sind durch Landesgesetz auch weitere G
testellen anerkannt (z.B. in Sachsen-Anhalt Notare und Rechtsanwlte, die sich in einer Liste der Rechtsanwaltskammer eintragen lassen). In Baden-W
rttemberg wurde durch § 2 Abs. 2 SchlG BW bei jedem Amtsgericht f
r dessen Bezirk eine G
testelle eingerichtet. Die Aufgaben werden teils vom Urkundsbeamten der Geschftsstelle, teils von Schlichtungspersonen
bernommen. Schlichtungspersonen sind vor allem Rechtsanwlte; Voraussetzung ist lediglich die Eintragung in die Schlichtungspersonenliste, die von der zustndigen Rechtsanwaltskammer gef
hrt wird. Verstndigen sich die Beteiligten auf eine dort aufgef
hrte Person, ist diese zustndig, ansonsten teilt der Urkundsbeamte den Schlichter zu. In Bayern sind Schlichtungen in erster Linie vor Notaren und Rechtsanwlten als den landesrechtlich anerkannten G
testellen durchzuf
hren. Einigen sich beide Parteien einvernehmlich auf eine Schlichtungsstelle (z.B. eine branchenspezifische Einrichtung), ist diese zustndig („sonstige G
testelle i.S.d. § 15a Abs. 3 EGZPO). 122

Schwarzmann

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

§ 8 Kap. 4

Mit Ausnahme von Schleswig-Holstein knnen in allen Schiedsamtslndern durch Verwaltungsakt andere Einrichtungen und Personen unter bestimmten Voraussetzungen als G
testelle anerkannt werden. Auch in Bayern ist dies mglich (vgl. Art. 22 AGGVG).

Æ 7. rtliche P

Zust
ndigkeit als Gtestelle: In Baden-W
rttemberg ist zustndig in erster Linie die Schlichtungsstelle, auf die die Parteien sich geeinigt haben, sonst diejenige am Wohnsitz bzw. Sitz des Antragstellers.

11

In Bayern hat der Antragsteller grundstzlich unter mehreren G
testellen im Landgerichtsbezirk die Wahl. Die Auswahlmglichkeit ist jedoch eingeschrnkt, wenn in dem Amtsgerichtsbezirk, in dem der Antragsgegner seinen Wohnsitz bzw. Sitz oder seine Niederlassung hat, G
testellen bestehen: Nur unter diesen kann gewhlt werden. In den Schiedsamtslndern (Brandenburg, Nordrhein-Westfalen, Hessen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein) ist grundstzlich das Schiedsamt zustndig, in dessen Bezirk der Antragsgegner wohnt bzw. seinen Sitz oder seine Niederlassung hat. Die Beteiligten knnen allerdings auch die Zustndigkeit eines anderen Schiedsamts vereinbaren. In Brandenburg und SachsenAnhalt ist ausdr
cklich bestimmt, dass diese Vereinbarung erst nach dem Entstehen der Streitigkeit getroffen werden kann. Entsprechendes d
rfte wohl auch f
r die anderen Schiedsamtslndern gelten, zumindest wenn man § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entsprechend anwendet.

Æ 8. Schlichtungsantrag: Bei der obligatorischen Schlichtung handelt es sich P

um ein Antragsverfahren. Der Antrag ist bei den durch Landesgesetz bestimmten Schlichtungsstellen einzureichen. Nur in Baden-W
rttemberg ist das zustndige Prozessgericht auch f
r die Entgegennahme zustndig. Die folgenden Ausf
hrungen beziehen sich auf die Antragstellung bei nach § 15a Abs. 6 EGZPO durch Landesrecht anerkannten G
testellen. Bei den G
testellen im Sinne der §§ 15a Abs. 1 und Abs. 3 EGZPO richtet sich das Verfahren nach deren jeweiliger Verfahrensordnung.

Antragsteller ist derjenige, der Klage erheben knnte. Das Schlichtungsverfahren ist lediglich ein Vorverfahren; hinsichtlich der persnlichen Verfahrensvoraussetzungen sind daher die Grundstze des Zivilprozesses entsprechend heranzuziehen, insbesondere die §§ 50 ff. ZPO (Partei- und Prozessfhigkeit sowie gesetzliche Vertretungsmacht bzw. Ermchtigung zur Prozessf
hrung). Dies ist vom Schlichter entsprechend § 56 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu pr
fen, jedoch ohne Amtsermittlung (Krafka in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 66/67, Rz. 187). Auch wenn in Teilbereichen der Schlichtung im Prozess § 78 Abs. 1 ZPO anzuwenden wre, besteht im Vorverfahren nach dessen Sinn und Zweck kein Anwaltszwang. Hinsichtlich der Form des Schlichtungsantrags gilt: Der Antrag ist bei den G
testellen im Sinne des § 15a Abs. 6 EGZPO nach allen Lndergesetzen schriftlich (vgl. § 130 Nr. 6 ZPO entsprechend) oder zu Protokoll einzureichen, und zwar zu den
blichen Geschftszeiten (vgl. insbesondere Art. 7 Satz 1 BaySchlG). In den Schwarzmann

123

12

Kap. 4 § 8

Schlichtungsverfahren

meisten Lndern sind dem Antrag zwingend die erforderlichen Abschriften f
r die Zustellung an den Antragsgegner beizuf
gen (nicht im Saarland, SachsenAnhalt und Schleswig-Holstein, dort aber empfehlenswert). Inhaltlich muss der Antrag die Namen und die Anschriften aller Beteiligter enthalten. Fehlen diese, kann das Verfahren nicht eingeleitet werden. Daneben sind der Antragsgegenstand und das Antragsbegehren zu konkretisieren. Dies gilt wohl trotz unterschiedlicher Terminologie in allen Lndern, da das Negativzeugnis (Erfolglosigkeitsbescheinigung) nur dann vor Gericht verwendet werden kann, und auch die Hemmung der Verjhrung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB nur dann gesichert erscheint. Die G
testelle sollte daher ggf. auf eine Klarstellung oder Ergnzung hinwirken. Empfehlenswert ist auch die Angabe des Streitwerts im Antrag. 13

Æ 9. Kosten: P

F
r die Anforderung des Kostenvorschusses ist kein eigener Geb
hren- oder Auslagentatbestand vorgesehen. Sie ist mit der Gesamtgeb
hr bzw. den Gesamtauslagen abgegolten.

B. Ladungsschreiben an den Antragsteller (Bayern) I. Einfhrung 14

Vgl. Kap. 4, § 8 Rz. 1 ff. und Rz. 5 ff.

II. Mustertext 8.2

Ladungsschreiben an den Antragsteller im Schlichtungsverfahren1 Einschreiben An Herrn/Frau . . . Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens Ihr Antrag vom . . . Sehr geehrte . . ., gerne bin ich bereit, das von Ihnen beantrage Schlichtungsverfahren durchzuf
hren. Als Termin f
r ein gemeinsames Schlichtungsgesprch zwischen Ihnen und dem Antragsgegner schlage ich ...

, den . . .

, um . . .

Uhr2

vor und bitte Sie hierzu persnlich in meine Geschftsrume zu kommen3. 124

Schwarzmann

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

§ 8 Kap. 4

Den Antragsgegner habe ich mit Schreiben vom heutigen Tag unter Mitteilung Ihres Schlichtungsantrags ebenfalls zu diesem Termin gebeten. Sie knnen sich zum Schlichtungstermin von einem Beistand oder Rechtsanwalt begleiten lassen. Sollten Sie in der streitgegenstndlichen Angelegenheit bereits anwaltlich vertreten sein, empfehle ich Ihnen, Ihren Anwalt zum Schlichtungstermin hinzuzuziehen. Ich weise Sie darauf hin, dass Ihr Antrag auf Durchf
hrung des Schlichtungsverfahrens (kostenpflichtig) als zur
ckgenommen gilt, wenn Sie zum vorbenannten Schlichtungstermin nicht kommen und Sie Ihr Fernbleiben nicht innerhalb von 14 Tagen nach dem anberaumten Schlichtungstermin entschuldigen4. Den f
r die Durchf
hrung des Schlichtungsverfahrens erforderlichen Kostenvorschuss5 habe ich am . . . dankend erhalten. Sollte das Schlichtungsverfahren nicht innerhalb von drei Monaten seit Eingang des Kostenvorschusses abgeschlossen sein, erteile ich Ihnen auf gesonderten Antrag ein Zeugnis
ber die Erfolglosigkeit des Schlichtungsversuchs. Weitere Informationen zum Schlichtungsverfahren knnen Sie dem beigef
gten Informationsblatt entnehmen. Außerdem stehe ich Ihnen f
r R
ckfragen jederzeit gerne zur Verf
gung. Mit freundlichen Gr
ßen Anlage

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Bei der G
testelle ist der Schlichtungsantrag eingegangen. P

15

Æ 2. Schlichtungstermin: Die G
testelle bestimmt den Termin f
r die VerhandP

16

Æ 3. Persnliches Erscheinen/Vertretung: Die Schlichtung kann ihren Zweck P

17

Der Anwendungsbereich des obligatorischen Schlichtungsverfahrens ist erffnet. Der Kostenvorschuss ist einbezahlt. Die G
testelle ldt nun sowohl den Antragsteller als auch den Antragsgegner (dazu unter C.) zum Termin. lung – genauso wie f
r das
brige Verfahren – nach freiem Ermessen. Zweckmßigerweise sollte der Termin bald nach Eingang des Schlichtungsantrags liegen. Teilweise bestimmt das Landesgesetz auch eine zeitliche Obergrenze, nach deren Ablauf das Verfahren als erfolglos beendet gilt (in Bayern z.B. fr
hestens drei Monate nach Einzahlung des Vorschusses, sofern ein gesonderter Antrag auf Zeugniserteilung gestellt wurde: Art. 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BaySchlG). hnliche Regelungen finden sich auch in den Schiedsamtslndern. Damit wird der Bestimmung des § 15a Abs. 1 Satz 3 EGZPO Rechnung getragen: Der Zugang zum Gericht soll nicht auf unabsehbare Zeit verhindert werden.

in der Regel nur erreichen, wenn ein persnliches Gesprch zwischen den Beteiligten stattfindet. Es ist deshalb konsequent, dass die Parteien nach den Landesgesetzen persnlich erscheinen m
ssen (vgl. etwa Art. 11 Abs. 1 BaySchlG und § 8 Abs. 1 Schwarzmann

125

Kap. 4 § 8

Schlichtungsverfahren

SchlG BW). In den Schiedsamtslndern finden sich entsprechende Regelungen. Wird eine Partei gesetzlich vertreten, gilt die Pflicht zum persnlichen Erscheinen f
r den gesetzlichen Vertreter. Eine Vertretung durch einen Bevollmchtigten, also nicht durch einen gesetzlichen Vertreter, ist nur eingeschrnkt mglich. In Bayern ist sie nach Art. 11 Abs. 2 BaySchlG z.B. nur zulssig, wenn er zur Aufklrung des Sachverhalts in der Lage ist und zu einem unbedingten Vergleichsabschluss schriftlich ermchtigt ist. Weitere Voraussetzung ist, dass der Schlichter der Vertretung zugestimmt hat. Einen Beistand oder Rechtsanwalt kann der Beteiligte jedoch nach Art. 11 Abs. 3 BaySchlG jederzeit zum Verfahren hinzuziehen. 18

Æ 4. Ladung und S
umnis: In der Ladung ist der Antragsteller auf die Folgen P

seines Ausbleibens beim Schlichtungstermin hinzuweisen, Art. 11 Abs. 4 Satz 4 BaySchlG. Erscheint der Antragsteller nicht zum Termin und bringt er nicht innerhalb von 14 Tagen eine hinreichende Entschuldigung vor, gilt der Antrag als zur
ckgenommen, Art. 11 Abs. 4 Satz 1 HS. 1 BaySchlG. Bei Entschuldigung ist ein neuer Schlichtungstermin anzusetzen. Die Entschuldigung muss objektiv nachvollziehbar sein; auf Verschulden oder Glaubhaftmachung kommt es nicht an. Erscheint weder der Antragsteller noch der Antragsgegner, ist zunchst abzuwarten, ob und von wem eine hinreichende Entschuldigung vorgebracht wird. Entschuldigt sich keine Seite, ist der R
cknahmefiktion der Vorrang einzurumen (Krafka in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 159, Rz. 500; Schwarzmann/Walz, Das Bayerische Schlichtungsgesetz, 2000, 121, Art. 11, Rz. 4). In den
brigen Bundeslndern finden sich weitgehend entsprechende Bestimmungen.

19

Æ 5. Kosten: F
r das Ladungsschreiben fallen grundstzlich keine gesonderP

ten Geb
hren oder Auslagen an. Insbesondere Arbeitsaufwand und Porto sind mit der Gesamtgeb
hr bzw. den Gesamtauslagen abgegolten.

C. Ladungsschreiben an den Antragsgegner I. Einfhrung 20

Vgl. Kap. 4, § 8 Rz. 1 ff. und Rz. 5 ff.

126

Schwarzmann

§ 8 Kap. 4

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

II. Mustertext 8.3

Ladungsschreiben an den Antragsgegner im Schlichtungsverfahren1 Einschreiben An Herrn/Frau . . . Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens Sehr geehrte/r . . ., seit dem 1. 9. 2000 kann aufgrund der neuen gesetzlichen Vorschriften des § 15a EGZPO i.V.m. dem BaySchlG wegen bestimmter Rechtsstreitigkeiten nur noch dann Klage zum Amtsgericht erhoben werden, wenn der Klger nachweist, dass er zuvor versucht hat, sich mit dem Beklagten in einem sog. „Schlichtungsverfahren“
ber den Streitgegenstand g
tlich zu einigen. Solche Schlichtungsverfahren knnen bei jedem bayerischen Notar als G
testelle durchgef
hrt werden. Am . . . hat/haben Herr/Frau . . . die Durchf
hrung eines solchen Schlichtungsverfahrens bei mir beantragt. Den Antrag f
ge ich diesem Schreiben zur Kenntnisnahme bei2. Auf die Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB (Hemmung der Verjhrung) weise ich hin3. Ich bin gerne bereit, das beantragte Schlichtungsverfahren durchzuf
hren, und schlage als Termin f
r ein gemeinsames Schlichtungsgesprch zwischen Ihnen und dem Antragsteller ...

, den . . .

, um . . .

Uhr

vor. Ich bitte Sie, hierzu persnlich in meine Geschftsrume zu kommen. Den Antragsteller habe ich mit Schreiben vom heutigen Tag ebenfalls zu diesem Termin gebeten. Sie knnen sich zum Schlichtungstermin von einem Beistand oder Rechtsanwalt begleiten lassen. Sollten Sie in der streitgegenstndlichen Angelegenheit bereits anwaltlich vertreten sein, empfehle ich Ihnen, Ihren Anwalt zum Schlichtungstermin hinzuzuziehen4. Ich weise Sie darauf hin, dass ich dem Antragsteller ein Zeugnis
ber die Erfolglosigkeit des Schlichtungsversuchs ausstellen muss, wenn Sie zum vorbenannten Schlichtungstermin nicht kommen und Ihr Fernbleiben nicht innerhalb von 14 Tagen nach dem anberaumten Schlichtungstermin entschuldigen. Mit diesem Zeugnis kann der Antragsteller den behaupteten Anspruch vor Gericht geltend machen. Im Falle Ihres Unterliegens im gerichtlichen Verfahren werden Ihnen dann auch die Kosten des Schlichtungsverfahrens auferlegt.i Schwarzmann

127

Kap. 4 § 8

Schlichtungsverfahren

Weitere Informationen zum Schlichtungsverfahren knnen Sie dem beigef
gten Informationsblatt entnehmen. Außerdem stehe ich Ihnen f
r R
ckfragen jederzeit gerne zur Verf
gung5. Mit freundlichen Gr
ßen

Anmerkungen 21

Æ 1. Sachverhalt: Nach Antragstellung ist neben dem Antragsteller auch der P Antragsgegner zum Schlichtungstermin zu laden.

22

Æ 2. Anlagen: P

23

Æ 3. Hemmung der Verj
hrung: Durch die Schuldrechtsreform wurde § 209 P

Der Antrag auf Durchf
hrung des Schlichtungsverfahrens ist dem Ladungsschreiben an den Antragsgegner beizuf
gen. Sinnvoll ist es, zustzlich ein Merkblatt zum Hintergrund und zum Ablauf des Schlichtungsverfahrens zu
bersenden. Ein Beispiel f
r ein solches Informationsblatt findet sich im Abschnitt A.

Abs. 1 Nr. 1a BGB a.F. (mit Unterbrechungswirkung) durch § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB n.F. abgelst. Durch die „Veranlassung der Bekanntgabe des G
teantrags“ tritt nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB die Hemmung der Verjhrung ein, wenn dieser bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten G
testelle eingereicht wurde (vgl. auch § 15a Abs. 6 EGZPO). Ausreichend ist es auch, den G
teantrag bei einer sonstigen G
testelle, die Streitbeilegungen betreibt, einzureichen, wenn die Parteien den Einigungsversuch einvernehmlich unternehmen (vgl. auch § 15a Abs. 3 EGZPO). Bei Verstndigung auf eine auslndische G
testelle ist § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB anwendbar (BGH, Urt. v. 17. 4. 2002 – XII ZR 182/00, NJW-RR 2002, 937), jedoch nicht bei einem Schlichtungsantrag bei der Internationalen Handelskammer (BGH, Urt. v. 8. 12. 1992 – X ZR 139/90, NJW-RR 1993, 1059 zur fr
heren Rechtslage). Strittig ist, ob der Mediator eine sonstige G
testelle im Sinne der Vorschrift ist (bejahend: Friedrich, NJW 2003, 1781; verneinend: Eidenm
ller, SchiedsVZ 2003, 163). Nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endet die Hemmung sechs Monate nach Beendigung des Schlichtungsverfahrens. Die Art der Beendigung ist bedeutungslos. F
r den Stillstand des Verfahrens sehen §§ 204 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 BGB Spezialregelungen vor. Der Hemmungszeitraum ist gemß § 209 BGB nicht in die Verjhrungsfrist einzurechnen. Wird die Bekanntgabe „demn
chst“ nach der Einreichung des Antrags veranlasst, tritt die Hemmungswirkung bereits mit dem Zeitpunkt der Einreichung des Antrags ein, § 204 Abs. 1 Nr. 4 2.HS BGB. Notwendig, aber auch ausreichend f
r die Hemmungswirkung ist die „Veranlassung der Bekanntgabe“ des G
teantrags. Einer frmlichen Zustellung bedarf es ebenso wenig wie des tatschlichen Zugangs beim Antragsgegner. Abzustellen ist allein auf die Veranlassung, denn diese wird von der G
testelle zum Beweis regelmßig dokumentiert. Der Antragsgegner hat hinzunehmen, 128

Schwarzmann

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

§ 8 Kap. 4

dass die Verjhrung sogar dann gehemmt wird, wenn er tatschlich keine Kenntnis von dem Antrag hatte, etwa wegen falscher Adressangabe (Krafka in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 76/77, Rz. 214). Der Antrag muss die nach den Lndergesetzen erforderlichen Formalien erf
llen (Heinrichs in Palandt, BGB, 2005, § 204 Rz. 19). Die Hemmungswirkung tritt nach dem Gesetzeswortlaut auch dann ein, wenn das Schlichtungsverfahren nicht Prozessvoraussetzung war, es sich also um eine freiwillige und nicht eine obligatorische Schlichtung handelt (Heinrichs in Palandt, BGB, 2005, § 204 Rz. 19; a.A. Staudinger/Eidenm
ller, NJW 2004, 24). § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB gilt deshalb auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 15a EGZPO in Verbindung mit den Lndergesetzen. Hemmung tritt auch dann ein, wenn die G
testelle rtlich unzustndig ist (BGH, Urt. v. 6. 7. 1993 – VI ZR 306/92, BGHZ 123, 337). Dies gilt auch bei sachlicher Unzustndigkeit, es sei denn, der Glubiger handelt wider besseres Wissen (str.; daf
r: Heinrichs in Palandt, BGB, 2005, § 204 Rz. 19; Friedrich, NJW 2003, 1781; dagegen: Staudinger/Eidenm
ller, NJW 2004, 24). Unber
hrt vom Tatbestand des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB bleiben andere Handlungen, die die Verjhrung hemmen oder neu beginnen lassen. Schon vor Einreichung des G
teantrags kann die Verjhrung beispielsweise wegen Verhandlungen der Beteiligten gehemmt sein, § 203 BGB. Erkennt der Schuldner whrend des laufenden Verfahrens den Anspruch an, beginnt die Verjhrung sogar neu, § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Æ 4. Ladung und S
umnis: In der Ladung ist der Antragsgegner auf die Folgen P

24

seines Ausbleibens beim Schlichtungstermin hinzuweisen, Art. 11 Abs. 4 Satz 4 BaySchlG. Erscheint der Antragsgegner nicht zum Termin und bringt er nicht innerhalb von 14 Tagen eine hinreichende Entschuldigung vor, ist ohne weiteren Antrag ein Negativzeugnis auszustellen. Bei Entschuldigung ist ein neuer Schlichtungstermin anzusetzen. Die Entschuldigung muss objektiv nachvollziehbar sein; auf Verschulden oder Glaubhaftmachung kommt es nicht an. Erscheint weder der Antragsgegner noch der Antragsteller, ist zunchst abzuwarten, ob und von wem eine hinreichende Entschuldigung vorgebracht wird. Entschuldigt sich keine Seite, ist der R
cknahmefiktion der Vorrang einzurumen (Krafka in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 159, Rz. 500; Schwarzmann/ Walz, Das Bayerische Schlichtungsgesetz, 2000, 121, Art. 11, Rz. 4). Die Gesetze in den anderen Bundeslndern sehen weitgehend entsprechende Regelungen vor.

K
ndigt der Antragsgegner in Baden-W
rttemberg sein Nichterscheinen schon vor dem Termin an, gilt der Einigungsversuch schon in diesem Zeitpunkt als gescheitert. Erscheint der Antragsgegner in den Schiedsamtslndern nicht zum Schlichtungstermin, wird das Scheitern der Schlichtung ebenfalls fingiert.

Æ 5. Kosten: F
r das Ladungsschreiben fallen grundstzlich keine gesonderP

ten Geb
hren oder Auslagen an. Insbesondere Arbeitsaufwand und Porto sind mit der Gesamtgeb
hr bzw. den Gesamtauslagen abgegolten.

Schwarzmann

129

25

Kap. 4 § 8

Schlichtungsverfahren

D. Negativzeugnis I. Einfhrung 26

Vgl. Kap. 4, § 8 Rz. 1 ff. und Rz. 5 ff.

II. Mustertext 8.4

Zeugnis ber einen erfolglosen Schlichtungsversuch1 In dem auf Antrag des/der . . . vom . . . eingeleiteten Schlichtungsverfahren zwischen Herrn/Frau . . ., wohnhaft in . . ., Landgerichtsbezirk . . . (Antragsteller) und Herrn/Frau . . ., wohnhaft in . . ., Landgerichtsbezirk . . . (Antragsgegner) wird hiermit gemß Art. 4 BaySchlG dem Antragsteller zur Vorlage beim Prozessgericht die Erfolglosigkeit des Schlichtungsversuchs bescheinigt. Begr
ndung (Alternativen; Nichtzutreffendes streichen): – Eine Einigung im Schlichtungstermin war nicht erzielbar. – Unentschuldigte Sumnis des Antragsgegners im Schlichtungstermin (Art. 11 Abs. 4 Satz 3 BaySchlG) – Antrag des Antragstellers, nachdem das Schlichtungsverfahren innerhalb von drei Monaten ab fristgerechter Einzahlung des Kostenvorschusses nicht durchgef
hrt worden ist (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 BaySchlG) – Der sachliche/rtliche Umfang des Art. 1 BaySchlG/Art. 1 BaySchlG wird von der G
testelle als nicht erffnet erachtet (Art. 4 Abs. 2 BaySchlG) – Die Angelegenheit wird von der G
testelle gemß Art. 4 Abs. 2 BaySchlG f
r eine Schlichtung aus rechtlichen oder tatschlichen Gr
nden f
r ungeeignet erachtet, weil . . . Darstellung des vorgetragenen Streitstandes: Der Antragsteller begehrte . . .

130

Schwarzmann

§ 8 Kap. 4

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

Aufgrund des wie folgt vorgetragenen Sachverhalts: . . . Der Streitwert des Schlichtungsverfahrens betrgt . . . Euro. Der gemß Art. 13, Art. 14 eingeforderte Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt. Die Schlichtungsverg
tung wurde/wird durch die Staatskasse bezahlt, Art. 15 BaySchlG. Das Schlichtungsverfahren wurde am . . . beendet. (Ort, Datum, Unterschrift und ggf. Siegel)

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Das Schlichtungsverfahren wurde ohne Vereinbarung beenP

27

Æ 2. Grnde fr die Erteilung des Zeugnisses: Die (erfolglose) Beendigung P

28

det. Die G
testelle erteilt daraufhin eine Erfolglosigkeitsbescheinigung (Negativzeugnis), das dem Gericht bei Klageerhebung vorzulegen ist (vgl. etwa Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BaySchlG). Mit der Erfolglosigkeitsbescheinigung wird die Prozessvoraussetzung der (erfolglosen) Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens nachgewiesen. des Schlichtungsverfahrens kann auf verschiedenen Gr
nden beruhen. In Bayern kommen nach Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 BaySchlG insbesondere in Betracht: – Erfolgloser Einigungsversuch – Frist
berschreitung (3-Monats-Frist) – Nichterffnung des sachlichen bzw. rtlichen Anwendungsbereichs – Ungeeignetheit Die Bescheinigung ist auch zu erteilen, wenn der Antragsgegner unentschuldigt den Schlichtungstermin nicht wahrgenommen hat, Art. 11 Abs. 4 Satz 4 BaySchlG. Die unentschuldigte Sumnis des Antragstellers gilt nach Art. 11 Abs. 4 Satz 1 HS. 1 BaySchlG als R
cknahme; dies f
hrt zwar zur Beendigung des Verfahrens, aber nicht zur Erteilung eines Zeugnisses. Entsprechendes gilt bei der „echten“ R
cknahme des Antrags. Die Schlichtung kann als Verfahren aus rechtlichen (z.B. Komplexitt) oder tatschlichen Gr
nden (z.B. die kategorische Ablehnung einer g
tlichen Einigung oder eine Vielzahl von Beteiligten) ungeeignet sein, Art. 4 Abs. 2 BaySchlG. Die Beurteilung liegt im Ermessen des Schlichters. Denkbar sind weitere Flle, in denen das Verfahren erfolglos abgeschlossen wird. Ist beispielsweise die notarielle Beurkundung erforderlich, kann die Einigung nur von einem Notar protokolliert werden. In den anderen Bundeslndern gilt im Wesentlichen entsprechendes. Schwarzmann

131

Kap. 4 § 8 29

Schlichtungsverfahren

Æ 3. Antrag: Die Erteilung des Zeugnisses erfolgt grundstzlich ohne weiteren P

Antrag. Eine Ausnahme gilt f
r den Ablauf der Dreimonatsfrist des Art. 4 Abs. 1 Satz 2 BaySchlG; hier ist ein gesonderter Antrag des Antragstellers erforderlich.

30

Æ 4. Form und Inhalt des Zeugnisses: Das Zeugnis ist schriftlich zu erteilen. P

Nur dadurch kann dem Gericht die Erf
llung der Prozessvoraussetzung nachgewiesen werden. Nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 BaySchlG hat das Zeugnis in Bayern folgende Angaben zu enthalten: Die Namen und Anschriften des Antragstellers und des Antragsgegners, eine kurze Darstellung des Streitgegenstandes, Angaben zum Streitwert sowie den Zeitpunkt, zu dem das Verfahren beendet ist. Je nach Fallgestaltung sind weitere Umstnde in das Zeugnis aufzunehmen. Bei Ungeeignetheit des Verfahrens sind vom Schlichter etwa die Gr
nde hierf
r aufzuf
hren, Art. 4 Abs. 3 Satz 2 BaySchlG. In den anderen Bundeslndern gilt im Wesentlichen entsprechendes.

31

Æ 5. Adressat: Das Zeugnis ist grundstzlich nur dem Antragsteller zu erteilen. P

Es ist seine Aufgabe, das Zeugnis ggf. dem Gericht vorzulegen. Der Antragsgegner kann ebenfalls ein Zeugnis verlangen, wenn er ein Interesse daran hat.

32

Æ 6. Erfolglosigkeitsbescheinigung als Prozessvoraussetzung: Nach § 15a P Abs. 1 Satz 1 EGZPO ist die Erhebung einer Klage erst zulssig (Prozessvoraussetzung), wenn die obligatorische Schlichtung durch Landesgesetz eingef
hrt ist und der Versuch der einvernehmlichen Streitbeilegung vor der G
testelle gescheitert ist. Als Nachweis ist gemß § 15a Abs. 1 Satz 2 EGZPO eine von der G
testelle ausgestellte Bescheinigung
ber den erfolglosen Einigungsversuch auszustellen.

Der Richter hat zumindest die formellen Voraussetzungen zu pr
fen, also insbesondere die Vorlage des Zeugnisses als solches und die gesetzlichen Mindestangaben, wobei Letztere auch nachgebessert werden knnen. Dem Richter d
rfte jedoch kein Pr
fungsrecht dahingehend zustehen, ob die G
testelle das Zeugnis materiell zu Recht ausgestellt hat. Dies unterliegt dem Ermessen der G
testelle, das als wesentlicher Verfahrensgrundsatz das obligatorische Schlichtungsverfahren prgt. Einzelheiten zu diesen Fragen finden sich bei Schwarzmann/Walz, Das Bayerische Schlichtungsgesetz, 36 ff., Art. 1, Rz. 4 f. Die bislang kontrovers diskutierte Frage, ob die Streitschlichtung im Prozess nachgeholt werden kann, ist durch den BGH nunmehr verneint worden (BGH, Urt. v. 23. 11. 2004 – VI ZR 336/03, NJW 2005, 437). In einem weiteren Urteil hat der BGH entschieden, dass nach einem erfolglos durchgef
hrten Schlichtungsverfahren der Prozess nach den allgemeinen Vorschriften durchzuf
hren ist; insbesondere eine Klageerweiterung oder Klagenderung f
hre nicht zu einer Unzulssigkeit der Klage oder einer erneuten Durchf
hrung des Schlichtungsverfahrens (BGH, Urt. v. 22. 10. 2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501). Wird eine Klage, die an sich der obligatorischen Schlichtung unterliegt, eingereicht, ohne das Vorverfahren durchzuf
hren und sodann zur Vermeidung des 132

Schwarzmann

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

§ 8 Kap. 4

Schlichtungsverfahrens die Klage in der Weise erhht, dass § 15a EGZPO nicht mehr anwendbar ist, f
hrt dies nach
berwiegender Rechtsprechung nicht zur Unzulssigkeit der Klage (so das LG M
nchen I, Urt. v. 9. 7. 2003 – 15 S 2004/ 03, MDR 2003, 1313; LG Baden-Baden, Urt. v. 28. 6. 2001 – 3 S 24/01, NJWRR 2002, 935; LG Kassel, Urt. v. 18. 4. 2002 – 1 S 640/01, NJW 2002, 2256; dagegen die Vorinstanz des LG M
nchen I: AG M
nchen, Urt. v. 30. 9. 2002 – 453 C 7515/02, NJW-RR 2003, 515). Die Verbindung eines schlichtungspflichtigen mit einem nicht schlichtungspflichtigen Klageantrag f
hrt nicht zu einer Trennung; der Klageantrag ist insgesamt zulssig (LG Aachen, Beschl. v. 11. 3. 2002 – 6 T 6/02, NJW-RR 2002, 1439; AG Halle, Urt. v. 3. 4. 2001 – 7 C 538/00, NJW 2001, 2099; zustimmend auch Gummer in Zller, ZPO, 25. Aufl., § 15a EGZPO Rz. 3 und Rz. 24). Die Prorogation an ein Gericht eines Landes, das von der Ermchtigung des § 15a EGZPO noch keinen Gebrauch gemacht hat, knnte als rechtsmissbruchlich angesehen werden, wenn kein sch
tzenswertes Interesse vorliegt (vgl. auch LG Berlin, Urt. v. 17. 9. 1996 – 36 O 504/95, NJW-RR 1997, 378). Verweist ein Gericht ohne obligatorische Schlichtung nach § 281 ZPO an ein Gericht mit obligatorischer Schlichtung, kann das Gerichtsverfahren ohne Nachholung der Schlichtung fortgesetzt werden (Gummer in Zller, ZPO, 25. Aufl., § 15a EGZPO Rz. 18; a.A. Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 15a EGZPO Rz. 12). Der dies begr
ndende Grundsatz der Verfahrenseinheit gilt allerdings nicht, wenn das Verfahren nicht nach § 281 ZPO, sondern formlos abgegeben wird. Eine allgemeine Grenze ist in all diesen Fllen wohl dort zu ziehen, wo der Klger seine prozessualen Mglichkeiten missbraucht, sie also ohne sonstige Grundlage allein dem Zweck dienen, die Schlichtung zu umgehen (vgl. hierzu insbesondere Bitter, NJW 2005, 1235 ff.)

Æ 7. Kosten: P

a) Kosten der Parteien: Jede Partei hat ihre eigenen Kosten selbst zu tragen, Art. 17 BaySchlG. In Betracht kommen insbesondere Fahrtkosten, Porto, Telefon und Kosten f
r den Beistand bzw. Rechtsanwalt.

b) Kosten bei der Gtestelle: Die Kosten f
r die G
testelle sind in den Lndern unterschiedlich geregelt. In Bayern gelten die kostenrechtlichen Bestimmungen des Art. 13 BaySchlG nur f
r das obligatorische Schlichtungsverfahren vor den nach Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 BaySchlG anerkannten G
testellen (Notare und zugelassene Rechtsanwlte). Art. 13 BaySchlG ist dabei grundstzlich abschließend. Kosten vor den anderen Stellen im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 BaySchlG und des Art. 3 BaySchlG sind nach der jeweiligen Verfahrens- bzw. Geb
hrenverordnung abzurechnen. Bei einvernehmlicher Antragstellung ist daher bei Notaren die KostO (. . .) und bei Rechtsanwlten das RVG maßgebend. Nach Art. 13 Abs. 2 BaySchlG richten sich die Geb
hren f
r die Erteilung des Zeugnisses danach, ob ein Schlichtungsgesprch stattgefunden hat (100 Euro) oder nicht (50 Euro). Ein Schlichtungsgesprch in diesem Sinn liegt nur vor, wenn im Schlichtungstermin beide Parteien anwesend waren, es also zur Verhandlung gekommen ist. Weitere Einzelflle finden sich bei Krafka in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 206/207, Rz. 651 ff. In der Geb
hr sind die allSchwarzmann

133

33

Kap. 4 § 8

Schlichtungsverfahren

gemeinen Geschftskosten enthalten, Art. 13 Abs. 4 Satz 1 BaySchlG. F
r Postund Telekommunikationsdienstleistungen kann der Schlichter pauschal 20 Euro fordern. Die auf die Verg
tung entfallende Umsatzsteuer wird von den Beteiligten ersetzt, Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BaySchlG. Eine Partei, in deren Person die Voraussetzungen f
r die Gewhrung von Beratungshilfe erf
llt sind, ist nach Art. 15 BaySchlG von der Pflicht zur Zahlung der Verg
tung befreit. In Baden-Wrttemberg erhlt der Schlichter f
r seine gesamte Ttigkeit 80 Euro, wenn er die Parteien zur Schlichtung geladen hat, § 15 Abs. 1 Nr. 1 SchlG BW. Dies gilt auch, falls nur eine Partei zum Termin erscheint und das Verfahren deshalb beendet wird. Erscheinen die Beteiligten, ohne zu einer Einigung zu gelangen, erhlt der Schlichter eine Geb
hr in Hhe von 100 Euro, § 15 Abs. 1 Nr. 3 SchlG BW. Einigen sich die Beteiligten, fllt eine Geb
hr von 130 Euro an, § 15 Abs. 1 Nr. 3 SchlG BW. Auslagen sind in der Regel mit der Geb
hr abgegolten, § 16 SchlG BW. Ist die Ttigkeit des Schlichters umsatzsteuerpflichtig, hat er Anspruch auf Erstattung nach § 14 Abs. 2 SchlG BW. In den Schiedsamtsl
ndern wird allgemein zwischen drei Geb
hrentatbestnden unterschieden: Verfahrensgeb
hr, Vergleichsgeb
hr (dazu unten E.) und Erhhungsgeb
hr. Die Verfahrensgeb
hr wird f
r das Verfahren im Allgemeinen erhoben (Brandenburg und Nordrhein-Westfalen: je 10 Euro; Hessen: 11 Euro; Saarland: je 10 Euro f
r die Antragstellung und die Durchf
hrung des Verfahrens; Sachsen-Anhalt: 25 Euro; Schleswig-Holstein: 20 Euro). Schließen die Beteiligten einen Vergleich ab, tritt die Vergleichsgeb
hr an die Stelle der Verfahrensgeb
hr (Brandenburg: 20 Euro; Hessen: 21 Euro; Nordrhein-Westfalen: 25 Euro; Saarland: 15 Euro; Sachsen-Anhalt: 50 Euro; Schleswig-Holstein: 20 Euro). In allen Lndern kann eine Erhhungsgeb
hr anfallen, wenn besondere Verhltnisse vorliegen oder der Sachverhalt mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist (Brandenburg: 40 Euro; Hessen: 37,50 Euro; Nordrhein-Westfalen: 40 Euro; Saarland: 40 Euro; Sachsen-Anhalt: 75 Euro; Schleswig-Holstein: 75 Euro). In allen Schiedsamtslndern sind die Auslagen (Schreibauslagen und bare Auslagen) zu erstatten. c) Kosten der Schlichtung im Gerichtsverfahren: Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der §§ 91 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO gehren nach § 15a Abs. 4 EGZPO nur die Kosten der G
testelle, die durch das Einigungsverfahren entstanden sind. Beratungs- und Vertretungskosten (etwa durch einen Rechtsanwalt) zhlen nach dieser Regelung nicht dazu (Krafka in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 206/207, Rz. 651 ff.; a.A. Heck in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 191, Rz. 599 ff.: Erstattung der Kosten mglich, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren).

134

Schwarzmann

§ 8 Kap. 4

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

E. Einigung I. Einfhrung 34

Vgl. Kap. 4, § 8 Rz. 1 ff. und Rz. 5 ff.

II. Mustertext 8.5

Schlichtungsvereinbarung1 URNr. . . ./200. . . Schlichtungsvereinbarung Heute, den . . . – ... – erschienen vor mir, . . ., Notar mit dem Amtsitz in . . ., in der Geschftsstelle in . . .: 1. Herr . . . A., geboren am . . ., wohnhaft in . . ., . . ., nach Angabe im G
terstand der . . . lebend; 2. Herr . . . B., geboren am . . ., wohnhaft in . . ., . . ., nach Angabe im G
terstand der . . . lebend. Der Notar hat das Grundbuch eingesehen. Die Erschienenen wiesen sich aus durch Vorlage ihrer amtlichen Lichtbildausweise und erklrten bei gleichzeitiger Anwesenheit, was folgt: I. Vorbemerkung 1. Herr . . . A. – im Folgenden auch als „Antragsteller“ bezeichnet – hat mit Schreiben vom . . . beim beurkundenden Notar ein Schlichtungsverfahren beantragt. Der Schlichtungsantrag ist dieser Urkunde zu Beweiszwecken beigef
gt. Der Kostenvorschuss ist eingegangen. Mit Schreiben vom . . . hat der beurkundende Notar Herrn . . . B. – im Folgenden auch als „Antragsgegner“ bezeichnet – Schwarzmann

135

Kap. 4 § 8

Schlichtungsverfahren

den Schlichtungsantrag und die Ladung zum heutigen Schlichtungstermin
bersandt. 2. Grundbuchstand a) Im Grundbuch des Amtsgerichts . . . f
r . . . ist Herr A. als Alleineigent
mer folgenden Grundbesitzes eingetragen: Gemarkung . . . Fl.Nr. 1 Gebude und Freiflche zu . . . qm. b) Im Grundbuch des Amtsgerichts . . . f
r . . . ist Herr B. als Alleineigent
mer folgenden Grundbesitzes eingetragen: Gemarkung . . . Fl.Nr. 2 Gebude und Freiflche zu . . . qm. c) Im Grundbuch sind jeweils keine Belastungen eingetragen. II. Einigung2 Die Beteiligten vereinbaren, was folgt: 1. Der Antragsgegner verpflichtet sich, die Hecke, die sich an der gemeinsamen Grenze zwischen den beiden Grundst
cken der Beteiligten befindet, auf eine Hhe von 2 Metern zur
ckzuschneiden. 2. Der Antragsgegner verpflichtet sich weiter, die Hecke k
nftig einmal jhrlich auf die Hhe von 2 Metern zur
ckzuschneiden. 3. Der Antragsteller unterwirft sich hinsichtlich seiner in 1. und 2. genannten Verpflichtungen der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde. Der Notar kann jederzeit vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen3,4. 4. Grunddienstbarkeit (Geh- und Fahrtrecht): Der Antragsteller als Eigent
mer der Grundst
cks Fl.Nr. 1 der Gemarkung . . . – im Folgenden auch als „dienendes Grundst
ck“ bezeichnet – rumt hiermit dem jeweiligen Eigent
mer des Grundst
cks Fl.Nr. 2 der Gemarkung . . . – im Folgenden auch als „herrschendes Grundst
ck“ bezeichnet – das immer whrende und unentgeltliche Recht ein, auf dem auf seinem Grundst
ck befindlichen ca. drei Meter breiten Weg zu gehen und mit Fahrzeugen aller Art zu fahren, um so von der ffentlichen Straße zum herrschenden Grundst
ck zu gelangen. Der Verlauf des Weges ist in dem beigef
gten Plan in gelber Farbe eingezeichnet. Auf den Plan, der zur Durchsicht vorgelegt wurde, wird verwiesen. Maßgebend f
r die Art und den Umfang der Benutzung des Weges ist die Nutzung des herrschenden Grundst
cks als Wohngebudegrundst
ck. Der Eigent
mer des dienenden Grundst
cks ist befugt, den Weg mitzubenutzen. Die Unterhaltungs- und Verkehrssicherungspflicht obliegen dem Eigent
mer des herrschenden Grundst
cks. 136

Schwarzmann

§ 8 Kap. 4

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

Zur Sicherung des Geh- und Fahrtrechts bestellt der Eigent
mer des dienenden Grundst
cks zugunsten des jeweiligen Eigent
mers des herrschenden Grundst
cks eine Grunddienstbarkeit. Herr A. als Eigent
mer des dienenden Grundst
cks unterwirft sich gegen
ber dem jeweiligen Eigent
mer des herrschenden Grundst
cks wegen der Duldungspflicht aus der Dienstbarkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde. Der Notar kann jederzeit auf Verlangen des jeweiligen Eigent
mers des herrschenden Grundst
cks vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen. Der Eigent
mer des dienenden Grundst
cks bewilligt und beantragt hiermit die Eintragung der vorstehend bestellten Dienstbarkeit an erster Rangstelle in das Grundbuch. III. Kosten, Abschriften5,6 Die Kosten des Schlichtungsverfahrens in Hhe von . . . Euro tragen die Beteiligten je zur Hlfte. Die Kosten f
r die anwaltliche Beratung tragen die Beteiligten jeweils selbst. Von dieser Urkunde erhalten die Beteiligten und das Grundbuchamt je eine beglaubigte Abschrift. Vorgelesen vom Notar, von den Beteiligten genehmigt und eigenhndig unterschrieben wie folgt:

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Die Beteiligten haben sich aufgrund des Schlichtungsgesprchs auf eine einvernehmliche Beilegung ihrer Streitigkeit geeinigt. Der Antragsteller rumt dem Antragsgegner zustzlich ein Geh- und Fahrtrecht ein, das im Grundbuch gesichert wird.

35

Æ 2. Schlichtungsvereinbarung: Die Einigung der Beteiligten ist in Bayern in P

36

einer Vereinbarung zur Konfliktbeilegung niederzulegen, Art. 12 BaySchlG. Die Vereinbarung stellt zugleich einen Vergleich dar (Krafka in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 175, Rz. 543). Durch die Vereinbarung bzw. den Vergleich wird die materielle Rechtslage neu geordnet. Anspr
che aus dem Vergleich, der bei einer anerkannten G
testelle geschlossen wird, verjhren daher nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB in 30 Jahren, auch wenn sie ansonsten einer k
rzeren Verjhrung unterliegen. Die Vereinbarung ist mit Angabe des Tages schriftlich niederzulegen und von den Parteien zu unterschreiben. Die Unterschrift des Schlichters hat nur deklaratorische Bedeutung. Bestehen nach dem materiellen Recht andere Formvorschriften, insbesondere die notarielle Beurkundung, sind diese einzuhalten, da Schwarzmann

137

Kap. 4 § 8

Schlichtungsverfahren

dem Landesgesetzgeber insoweit die Gesetzgebungskompetenz fehlt. Die landesrechtliche Formpflicht hat daher nur Bedeutung f
r die verfahrensbeendende Wirkung der Vereinbarung (Kompetenz nach § 15a Abs. 5 EGZPO). Die Beteiligten sind grundstzlich frei, welchen Inhalt sie der Vereinbarung geben wollen. Sie knnen daher den Regelungsinhalt auch im Verhltnis zum Schlichtungsantrag erweitern. Oft ist dies auch geboten, da eine „Vergrßerung des Kuchens“ die Einigungsbereitschaft erhhen kann. Die Einigung muss sich nach Art. 12 Satz 3 BaySchlG jedoch auf die Kosten des Schlichtungsverfahrens erstrecken. Gemeint sind die f
r die G
testelle anfallenden Geb
hren, nicht die eigenen Kosten der Parteien. ber Letztere knnen sie aber auch eine Regelung treffen. Wird die Schriftform nicht eingehalten oder keine Einigung
ber die Kosten bei der G
testelle gefunden, wird das Verfahren nicht nach Art. 12 BaySchlG beendet, sondern ggf. durch die Erteilung eines Negativzeugnisses. Einigen sich die Beteiligten nur m
ndlich, ist die Vereinbarung zwar formell im Sinne des BaySchlG unwirksam, kann jedoch u.U. entsprechend § 140 BGB materiellrechtliche Wirkung entfalten. Dies gilt auch, wenn die protokollierte Vereinbarung keine Einigung
ber die Kosten bei der G
testelle enthlt (Krafka in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 176, Rz. 546; Schwarzmann/ Walz, Das Bayerische Schlichtungsgesetz, 2000, 123 ff., Art. 12, Rz. 2 f.). In Baden-Wrttemberg ist die Einigung in einem von der Schlichtungsperson zu erstellenden Protokoll (Schriftform) festzuhalten. Die Einigung muss sich auch auf die Kosten des Schlichtungsverfahrens erstrecken, nicht aber auf die Kosten der Parteien. In den Schiedsamtsl
ndern (Brandenburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein) muss der Vergleich von der Schlichtungsperson im Wortlaut in Protokollform niedergelegt und von den Beteiligten unterschrieben werden. 37

Æ 3. Vollstreckungstitel: Die Vereinbarung oder Einigung im G
teverfahren ist P

nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Vollstreckungstitel, wenn sie einen Vergleich im Sinne dieser Vorschrift beinhaltet und vor einer anerkannten oder eingerichteten G
testelle abgeschlossen wurde. Die im Vergleich geregelten Anspr
che m
ssen ausreichend bestimmt sein, um vollstreckbar zu sein. Dies gilt insbesondere f
r eine etwaige Kostenerstattungspflicht. In Bayern sind nach Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 BaySchlG Notare und zugelassene Rechtsanwlte landesrechtlich anerkannte G
testellen. Schlichtungsstellen nach Art. 3 BaySchlG („sonstige G
testellen“ gemß § 15a Abs. 3 EGZPO) knnen die Vergleiche hingegen nicht titulieren. Notare knnen jedoch auch, wenn sie als Schlichtungsstelle im Sinne des Art. 3 BaySchlG ttig werden,
ber § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO vollstreckbare Titel errichten.

In Baden-Wrttemberg sind die vor der Schlichtungsperson der G
testelle geschlossenen Vergleiche Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (§ 11 Abs. 1 SchlG BW, § 15a Abs. 6 EGZPO). In den Schiedsamtsl
ndern (Bran138

Schwarzmann

Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO

§ 8 Kap. 4

denburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein) sind die Schiedsmter anerkannte G
testellen.

Æ 4. Erteilung der Vollstreckungsklausel: In Bayern richtet sich die Erteilung P

38

der Vollstreckungsklausel nach Art. 19 BaySchlG. Wurde ein Notar als Schlichter ttig, erteilt er gemß Art. 19 Abs. 1 BaySchlG die Vollstreckungsklausel selbst. Dies gilt jedoch nicht f
r die in § 797a Abs. 4 Satz 2 ZPO aufgef
hrten Flle. Hier ist der Urkundsbeamte des Amtsgerichts zustndig, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Bei Vergleichen vor anderen G
testellen (Art. 5 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 BaySchlG) erteilt nach Art. 19 Abs. 2 BaySchlG der Rechtspfleger des Amtsgerichts die Vollstreckungsklausel, in dessen Bezirk die G
testelle eingerichtet ist. Diese landesrechtliche Regelung verstßt jedoch gegen § 797a Abs. 1 ZPO: Zustndig ist demnach der Urkundsbeamte der Geschftsstelle (Krafka in Pr
tting, Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003, 220/221, Rz. 705; Schwarzmann/Walz, Das Bayerische Schlichtungsgesetz, 2000, 143/144, Art. 19, Rz. 5).

In Baden-Wrttemberg erteilt der Urkundsbeamte der Geschftsstelle des Amtsgerichts, vor dessen G
testelle der Vergleich abgeschlossen wurde, die Vollstreckungsklausel (§§ 13 Abs. 2, 4 Abs. 3 Nr. 5 SchlG BW). In den Schiedsamtsl
ndern (Brandenburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, SachsenAnhalt und Schleswig-Holstein) ist der Urkundsbeamte des Amtsgerichts zustndig, in dessen Bezirk das Schiedsamt seinen Sitz hat.

Æ 5. Abschriften: Abschriften sind zweckmßigerweise an die Beteiligten zu P

39

Æ 6. Kosten: P

40


bersenden. Weitere Abschriften sind je nach dem Inhalt der Vereinbarung ggf. zu
bersenden, z.B. an das Grundbuchamt oder andere Stellen f
r eine etwaige Genehmigung. a) Kosten der Parteien: Jede Partei hat ihre eigenen Kosten selbst zu tragen, Art. 17 Satz 1 BaySchlG. In Betracht kommen insbesondere Fahrtkosten, Porto, Telefon und Kosten f
r den Beistand bzw. Rechtsanwalt. In der G
tevereinbarung kann jedoch Abweichendes geregelt werden, Art. 17 Satz 2 BaySchlG. b) Kosten bei der Schlichtungs-/Gtestelle: In Bayern gelten die kostenrechtlichen Bestimmungen des Art. 13 BaySchlG nur f
r das obligatorische Schlichtungsverfahren vor den nach Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 BaySchlG anerkannten G
testellen (Notare und zugelassene Rechtsanwlte). Art. 13 BaySchlG ist dabei grundstzlich abschließend. Kosten vor den anderen Stellen im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 BaySchlG und des Art. 3 BaySchlG sind nach der jeweiligen Verfahrens- bzw. Geb
hrenverordnung abzurechnen. Bei einvernehmlicher Antragstellung ist daher bei Notaren die KostO und bei Rechtsanwlten das RVG maßgebend. Nach Art. 13 Abs. 2 Nr. 2 BaySchlG betrgt die Geb
hr 100 Euro, da die erfolgreiche Einigung ein Schlichtungsgesprch voraussetzt. In der Geb
hr sind die allgemeinen Geschftskosten enthalten, Art. 13 Abs. 4 Satz 1 BaySchlG. Daneben fllt nach Art. 13 Abs. 3 BaySchlG ggf. eine Geb
hr von 50 Euro f
r eine Vollzugsttigkeit des Schlichters im Auftrag beider Parteien an (etwa die EinhoSchwarzmann

139

Kap. 4 § 9

Schlichtungsverfahren

lung von Genehmigungen oder der Grundbuchvollzug). F
r Post- und Telekommunikationsdienstleistungen kann der Schlichter pauschal 20 Euro fordern. Die auf die Verg
tung entfallende Umsatzsteuer wird von den Beteiligten ersetzt, Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BaySchlG. In Baden-Wrttemberg erhlt der Schlichter bei einer Einigung der Beteiligten eine Geb
hr von 130 Euro, § 15 Abs. 1 Nr. 3 SchlG BW. Auslagen sind in der Regel mit der Geb
hr abgegolten, § 16 SchlG BW. Ist die Ttigkeit des Schlichters umsatzsteuerpflichtig, hat er Anspruch auf Erstattung nach § 14 Abs. 2 SchlG BW. Schließen die Beteiligten in den Schiedsamtsl
ndern einen Vergleich ab, tritt die Vergleichsgeb
hr an die Stelle der Verfahrensgeb
hr (Brandenburg: 20 Euro; Hessen: 21 Euro; Nordrhein-Westfalen: 25 Euro; Saarland: 15 Euro; Sachsen-Anhalt: 50 Euro; Schleswig-Holstein: 20 Euro). In allen Lndern kann eine Erhhungsgeb
hr anfallen, wenn besondere Verhltnisse vorliegen oder der Sachverhalt mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist (Brandenburg: 40 Euro; Hessen: 37,50 Euro; Nordrhein-Westfalen: 40 Euro; Saarland: 40 Euro; Sachsen-Anhalt: 75 Euro; Schleswig-Holstein: 75 Euro). In allen Schiedsamtslndern sind die Auslagen (Schreibauslagen und bare Auslagen) zu erstatten.

§ 9 Schlichtung nach der SOBau Literatur: Ax/Schneider, Außergerichtliche Streitbeilegung im Bauwesen, 2004; Eberl/ Friedrich, Alternative Streitbeilegung im zivilen Baurecht, BauR 2002, 250 ff.; Moehren in Korbion, Baurecht, 2005, Teil 24, Rz. 64 ff.; Riemann in Jacob/Ring/Wolf, Freiberger Handbuch zum BauR, 2. Aufl. 2003, § 11; Wirth/Wiesel, Handbuch der Vertragsgestaltung, Vertragsabwicklung und Prozessf
hrung im privaten und ffentlichen Baurecht, 1. Buch, XIV Teil, Rz. 113 ff.; Wagner, Schiedsgerichtsbarkeit, Schiedsgutachten, Schlichtung, Disput Adjudication, Mediation – Mglichkeiten der alternativen Konfliktlsung im Baurecht, NZBau 2001, 169 ff.; Zerhusen, Schlichtungs- und Schiedsordnung f
r Baustreitigkeiten (SOBau) der ARGE-Baurecht im DeutschenAnwaltVerein, BauR 1998, 849 ff.

1

Die Arbeitsgemeinschaft f
r privates Bau- und Architektenrecht im Deutschen Anwaltverein – ARGE-Baurecht – hat im Jahr 1998 mit der Schlichtungs- und Schiedsordnung f
r Baustreitigkeiten (SOBau) eine Verfahrensordnung f
r die außergerichtliche Beilegung baurechtlicher Streitigkeiten aufgestellt1, die den speziellen Problemstellungen und Bed
rfnissen der Bauvertragsparteien zur schnellen, kosteng
nstigen und fachkundigen Lsung bauvertraglicher Konfliktsituationen Rechnung tragen soll. 1 Der Text der SOBau ist in der jeweils aktuellen Fassung im Internet abrufbar unter www. arge-baurecht.com/index2.htm. Die Ursprungsfassung aus dem Jahr 1998 findet sich etwa bei Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 15. Aufl. 2004, Anhang 4, Rz. 124.

140

Jung

Schlichtung nach der SOBau

§ 9 Kap. 4

Zielsetzung der SOBau ist es, den Baubeteiligten eine zeitgemße Verfahrensregelung zur mglichst g
tlichen und z
gigen Beilegung von bauvertraglichen Konflikten zur Verf
gung zu stellen. Hierzu enthlt die SOBau verschiedene Verfahrensstadien, die unter Beachtung der Grundstze der Vertraulichkeit und Konzentration mglichst ohne streitige Entscheidung bereits baubegleitend zur Problembereinigung zwischen den Beteiligten beitragen sollen1.

2

Die Verfahrensordnung trgt spezifisch bauvertraglichen Problemlagen, die sich whrend der Ausf
hrung von Bauvorhaben stellen knnen, Rechnung und ist damit in besonderer Weise als außergerichtliches Regularium zur Schlichtung bauvertraglicher Streitigkeiten geeignet. So sind hufig (etwa im Zusammenhang mit Baumngeln und Bauablaufstrungen) zeitnahe Sachverhaltsfeststellungen und -dokumentationen erforderlich, denen insbesondere durch die Mglichkeit der Durchf
hrung eines isolierten Beweisverfahrens (§§ 11–13 SOBau) im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens Rechnung getragen wird. Einer geradezu als klassisch zu bezeichnenden Konfrontationssituation der Bauvertragsparteien im Zusammenhang mit Verg
tungsfragen bei genderten/zustzlichen Leistungen begegnet zudem die Mglichkeit zu vorlufigen Feststellungen zur Verg
tung und Vorschlgen zu deren Absicherung gemß § 9 Abs. 3 SOBau. Die hufig whrend der Bauausf
hrung bestehende Terminkritizitt wird durch den Beschleunigungsgrundsatz (§ 4 SOBau) ber
cksichtigt, der auf z
gige Verfahrensdurchf
hrung abzielt und sich auch in anderen Bestimmungen des Regelwerks niederschlgt2.

3

Der mehrstufige Aufbau der SOBau mit einem Schlichtungs-, Beweisverfahrens- und Schiedsgerichtsteil untergliedert sich in f
nf Teile. Teil I enthlt allgemeine Verfahrensbestimmungen. Teil II befasst sich mit der vorgeschalteten Schlichtung, die g
tlichen Einigungsbem
hungen ohne Formal-/Verfahrenszwnge mglichst viel Raum lassen soll. Teil III regelt das isolierte Beweisverfahren, mittels welchem kurzfristig f
r ein spteres Schiedsgerichtsverfahren bindende Tatsachenfeststellungen getroffen werden knnen. Teil IV enthlt Regelungen zum Schiedsgerichtsverfahren, welche die entsprechenden Vorschriften der §§ 1025 f. ZPO ergnzen. Teil V trifft Bestimmungen zur Kostenentscheidung sowie zu Honoraren und Auslagen.

4

Wird das Ziel der Schlichtung, aufgetretene Streitigkeiten unkompliziert in eigener Verantwortung und z
gig auf g
tliche Weise zu erledigen, nicht erreicht, so bietet sich im schiedsrichterlichen Verfahren gemß § 14 ff. SOBau die Mglichkeit der Streitentscheidung durch ein Schiedsgericht. F
r dieses schiedsrichterliche Verfahren verweist § 16 Abs. 5 SOBau ergnzend auf die §§ 1025 ff. ZPO, so dass sich das schiedsrichterliche Verfahren der SOBau nicht wesent-

5

1 Hierzu Vorwort der ARGE-Baurecht zur Erstverffentlichung der SOBau vom Februar 1998, abgedruckt in NZBau 2001, 191. 2 Etwa § 9 Abs. 2 SOBau, wonach der Schlichter das Streitverhltnis mit den Parteien unverz
glich errtern soll.

Jung

141

Kap. 4 § 9

Schlichtungsverfahren

lich von dem schiedsrichterlichen Verfahren gemß §§ 1025 ff. ZPO unterscheidet1. 6

Anders als die ltere Schiedsgerichtsordnung fr das Bauwesen (SGO Bau)2 enthlt die SOBau zwei dem schiedsrichterlichen Verfahren vorgeschaltete Verfahren, deren einigende und gleichwohl beweissichernde Funktion bereits dann zum Tragen kommen kann, wenn sich die Parteien im Einzelfall noch nicht zur Einleitung des formalisierteren schiedsgerichtlichen Verfahrens entschließen konnten. Die SOBau erweitert hiermit das Instrumentarium zur Streitbeilegung und bietet sich hierdurch als spezifisch auf Bauvertrge abgestimmtes Regularium zur schnellen, fachkundigen und kosteng
nstigen Konfliktlsung an. Als besonders flexibel zu handhabende Verfahrensart ist das Schlichtungsverfahren nach §§ 8 ff. SOBau (mit ggf. integriertem Beweisverfahren nach §§ 11 ff. SOBau) auf eine Durchf
hrung bereits whrend der Phase der Bauausf
hrung angelegt.

A. Schlichtungsvereinbarung I. Einfhrung 7

Die SOBau als Verfahrensregelung gilt nicht automatisch, sondern bedarf einer dahingehenden Vereinbarung der Vertragsparteien.

8

Der Zeitpunkt der Vereinbarung steht den Vertragsparteien frei. Hufig wird es sich anbieten, die Schlichtungsvereinbarung bereits mit Abschluss des Bauvertrages zu treffen bzw. in diesen zu integrieren. Dies hat den Vorteil, dass im Fall des Auftretens eines Streitfalles nicht zunchst eine Verstndigung
ber das Verfahren zur Streitbeilegung getroffen werden muss. Diese Verstndigung ist nach Auftreten eines Streitfalles hufig schwerer zu erzielen, als vorab im Zusammenhang mit dem Abschluss des Bauvertrages und damit in einer Phase, die in der Regel noch von beiderseitigem Willen nach mglichst effizienter Deeskalation etwaiger k
nftiger Konflikte geprgt ist.

9

Der Umfang der Vereinbarung steht den Vertragsparteien frei. So knnen insbesondere das Schlichtungsverfahren gemß Teil II der SOBau und das schiedsrichterliche Verfahren gemß Teil IV SOBau getrennt voneinander vereinbart werden.

10

Zu beachten ist, dass die Vereinbarung des schiedsrichterlichen Verfahrens der Form gemß § 1031 ZPO bedarf3. Danach muss die Schiedsvereinbarung ent1 Bei den von der ZPO abweichenden Vorschriften des schiedsrichterlichen Verfahrens der SOBau handelt es sich im Wesentlichen um die im Interesse einer z
gigen Abwicklung getroffenen Regelungen im Zusammenhang mit der Konstituierung des Schiedsgerichts sowie durchgngig k
rzere Fristenregelungen, hierzu Zerhusen, BauR 1998, 849 (853 ff.). 2 Hierzu Heiermann/Kullak/Bayer, Kommentar zur Schiedsgerichtsordnung f
r das Bauwesen, 2. Aufl. 2002. 3 Hierzu Moehren in Korbion, Baurecht, 2005, Teil 24 Rz. 87.

142

Jung

§ 9 Kap. 4

Schlichtung nach der SOBau

weder in einem von den Parteien unterzeichneten Schriftst
ck oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben oder anderen Formen der Nachrichten
bermittlung enthalten sein. Auch eine isolierte Schlichtungsvereinbarung sollte – bereits aus Beweisgr
nden – schriftlich getroffen werden.

II. Mustertext 9.1

Schlichtungsvereinbarung nach SOBau Schlichtungsvereinbarung Die Firma . . . als Auftraggeber und die Firma . . . als Auftragnehmer haben einen Bauvertrag vom . . . zur Errichtung des Bauvorhabens . . . in . . . geschlossen1. Beide Vertragsparteien streben an, etwaige Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Bauvertrag nach Mglichkeit außergerichtlich und g
tlich zu erledigen. Vor diesem Hintergrund treffen die Vertragsparteien nachfolgende Schlichtungsvereinbarung: §1 Schlichtungsvereinbarung Die Vertragsparteien sind sich einig, dass zur g
tlichen Beilegung smtlicher whrend und nach der Vertragsdurchf
hrung auftretender Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dem Bauvertrag vom . . . ein Schlichtungsverfahren2 unter Ber
cksichtigung der Regelungen der Schlichtungs- und Schiedsordnung f
r Baustreitigkeiten der Arbeitsgemeinschaft f
r privates Bau- und Architektenrecht im Deutschen Anwaltsverein (nachfolgend SOBau genannt) durchgef
hrt wird. §2 Verfahren Das Verfahren der Schlichtung richtet sich nach den Regelungen der §§ 2–5 und §§ 7–10 SOBau3. §3 Schlichter Die Vertragsparteien benennen folgende Personen als Schlichter4: 1. Herr . . . (Jurist) 2. Herr . . . (Dipl.-Ing.) Bei Bedarf knnen sich die Vertragsparteien nach Abschluss dieser Vereinbarung auf weitere Schlichter einigen.

Jung

143

Kap. 4 § 9

Schlichtungsverfahren

§4 Begutachtung durch Sachverstndigen Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass die Schlichter auf Antrag einer Vertragspartei im Rahmen eines etwaigen Schlichtungsverfahrens die Begutachtung durch einen Sachverstndigen anordnen knnen. In diesem Fall gelten die Regelungen
ber das isolierte Beweisverfahren gemß §§ 11–13 SOBau. §5 Scheitern der Schlichtung Im Fall des Scheiterns der Schlichtung (§ 10 Abs. 3 SOBau) steht, sofern die Durchf
hrung des schiedsrichterlichen Verfahrens gemß §§ 14–16 SOBau von den Vertragsparteien nicht vereinbart wird, den Vertragsparteien der Weg zu den ordentlichen Gerichten offen5. §6 SOBau Eine Textausgabe der SOBau, Stand . . ., ist dieser Schlichtungsvereinbarung als Anlage beigef
gt6. §7 Kosten Hinsichtlich der Kosten und Geb
hren gelten die Regelungen der § 17 Abs. 1 und 3, § 18 Abs. 1 und §§ 4–7 SOBau. Jede Partei trgt die Kosten der von ihr beigezogenen Vertreter, insbesondere etwaiger anwaltlicher Bevollmchtigter, selbst7. (Unterschriften Vertragsparteien)

Anmerkungen 11

Æ 1. Sachverhalt: P

12

Æ 2. Regelungsumfang: Der Mustertext bezieht sich lediglich auf die VereinP

Die Schlichtungsvereinbarung gemß Muster wird im Zusammenhang mit dem Abschluss des Bauvertrages geschlossen. Selbstverstndlich kann die Schlichtung auch erst spter, etwa aus Anlass eines konkreten Streitfalles, vereinbart werden. barung des Schlichtungsverfahrens gemß Teil II SOBau mit der Mglichkeit der Durchf
hrung eines isolierten Beweisverfahrens im Rahmen des Schlichtungsverfahrens gemß Teil III SOBau. Die Durchf
hrung eines schiedsrichterlichen Verfahrens gemß Teil IV SOBau m
sste somit, sofern die Vertragsparteien dies nach Scheitern der Schlichtung w
nschen, gesondert vereinbart werden. 144

Jung

Schlichtung nach der SOBau

§ 9 Kap. 4

Æ 3. Bezugnahmen P

auf Verfahrensregelungen: Die ausdr
ckliche Benennung der einschlgigen Verfahrensregelungen ist nicht zwingend erforderlich, dient aber der Rechtsklarheit.

13

Æ 4. Person des Schlichters: a) Vereinbarungen zur Person des Schlichters P

14

knnen auch noch nachtrglich getroffen werden. Hierdurch kann der besonderen (insbesondere technischen) Eigenart der jeweiligen Streitigkeit Rechnung getragen werden. Gerade in der Mglichkeit der fr
hzeitigen Einschaltung fachtechnisch kompetenter Schlichter liegt ein wesentlicher Vorteil gegen
ber der streitigen Auseinandersetzung vor einem staatlichen Gericht, das bauvertragliche Streitigkeiten hufig nicht ohne die kostenintensive und zeitaufwendige Einschaltung von Sachverstndigen wird entscheiden knnen. b) Wird der Schlichter weder in der Schlichtungsvereinbarung noch nachtrglich von den Parteien benannt, kommt gemß § 8 Abs. 1 Satz 2 SOBau auf Antrag einer Vertragspartei die Bestimmung durch den Prsidenten des deutschen Anwaltvereins in Betracht (hierzu nachstehenden Mustertext 9.4).

Æ 5. Rechtsweg: P

Um keine nachtrglichen Zweifel aufkommen zu lassen, sollte in der Schlichtungsvereinbarung geregelt werden, welcher weitere Rechtsweg den Vertragsparteien nach Scheitern der Schlichtung offen steht.

15

Æ 6. Textausgabe SOBau: Die Beif
gung einer Textausgabe der SOBau als P

16

Æ 7. Kosten: a) Die SOBau geht von grundstzlich hlftiger KostentragungsP

17

Anlage zur Schlichtungsvereinbarung ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung f
r die Schlichtungsvereinbarung, bietet sich jedoch insbesondere bei mit diesem Verfahren bislang nicht vertrauten Vertragsparteien an.

last der Parteien f
r das Schlichtungsverfahren unter Einschluss der Kosten f
r ein etwaiges isoliertes Beweisverfahren aus, § 17 Abs. 1 und 3 SOBau. Die Hhe der Kosten richtet sich nach der mit dem Schlichter getroffenen Vereinbarung. In der Regel werden Stundenhonorare mit dem Schlichter vereinbart. b) Um Missverstndnisse und Streitigkeiten zu vermeiden, empfiehlt sich die Klarstellung zur Kostentragungslast hinsichtlich der beigezogenen Vertreter/ Bevollmchtigten der Parteien. Als Rechtsanwaltsgeb
hren kommen – sofern keine abweichende Verg
tungsvereinbarung getroffen wurde – die Geschftsgeb
hr (Nr. 2400 VV) und ggf. die Einigungsgeb
hr (Nr. 1000 VV) in Betracht.

B. Vertrag mit dem Schlichter I. Einfhrung Neben der Schlichtungsvereinbarung erfordert die Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens auch den Abschluss eines Schlichtervertrages. Dieser ist die Grundlage der Ttigkeit des Schlichters im Verhltnis zu den Parteien und regelt dessen Rechte und Pflichten den Parteien gegen
ber. Ein Schlichtervertrag kann Jung

145

18

Kap. 4 § 9

Schlichtungsverfahren

relativ schlank ausgestaltet werden, nachdem die SOBau auch an den Schlichter gerichtete Vorschriften enthlt. Die inhaltliche Konsistenz des Schlichtervertrages mit den Regelungen der SOBau und insbesondere der Schlichtungsvereinbarung sollte im Schlichtervertrag durch Bezugnahme auf diese sichergestellt werden. 19

Die Person des Schlichters kann bereits in der Schlichtungsvereinbarung, anderenfalls aber auch nachtrglich vereinbart werden. Wird erwogen, den Schlichter im Anschluss an das Schlichtungsverfahren auch mit der Durchf
hrung eines schiedsrichterlichen Verfahrens zu beauftragen, so ist zu beachten, dass als Einzelschiedsrichter oder Vorsitzender eines Dreier-Schiedsgerichts nach § 15 Abs. 2 SOBau nur Volljuristen in Betracht kommen.

II. Mustertext 9.2

Schlichtervertrag nach SOBau Zwischen Firma . . . und Firma . . . – nachfolgend Parteien genannt – und Herrn/Frau . . . – nachfolgend Schlichter genannt – wird der nachfolgende Schlichtervertrag abgeschlossen: §1 Schlichtungsvereinbarung der Parteien Die Parteien haben die Schlichtungsvereinbarung vom . . . abgeschlossen1. Gemß der Schlichtungsvereinbarung sind die Parteien
berein gekommen, bei allen Streitigkeiten whrend oder nach der Durchf
hrung des Bauvertrages vom . . . in Bezug auf das Bauvorhaben . . . ein Schlichtungsverfahren mit ggf. eingeschlossenem Beweisverfahren nach den Regelungen der Schlichtungs- und Schiedsordnung f
r Baustreitigkeiten (SOBau) der Arbeitsgemeinschaft f
r privates Bau- und Architektenrecht im Deutschen Anwaltsverein durchzuf
hren. Die in der Schlichtungsvereinbarung vom . . . und den dort in Bezug genommenen Regelungen der SOBau getroffenen Vereinbarungen und Regelungen sind f
r die Durchf
hrung des Schlichtungsverfahrens auch f
r den Schlichter verbindlich. Diese Schlichtungsvereinbarung ist diesem Schlichtervertrag als Anlage beigef
gt2. §2 Auftrag an den Schlichter Der Schlichter wird hiermit von den Parteien beauftragt, auf Antrag einer Partei ein Schlichtungsverfahren mit dem Ziel einer g
tlichen Einigung durchzuf
hren. 146

Jung

§ 9 Kap. 4

Schlichtung nach der SOBau

Grundlage dieses Schlichtungsverfahrens sind die Schlichtungsvereinbarungen der Parteien vom . . . sowie die in der Schlichtungsvereinbarung vom . . . in Bezug genommenen Bestimmungen der SOBau. Der Schlichter wird ferner beauftragt, auf Antrag einer Partei die Begutachtung durch einen Sachverstndigen gemß § 11 Abs. 1 SOBau anzuordnen. Der Schlichter wird hiermit bevollmchtigt, zu diesem Zweck Sachverstndige auf Kosten und f
r Rechnung der Parteien zu beauftragen, wobei die Hhe der Kosten vorab mit den Parteien abzustimmen ist. §3 Nachfolgendes Schiedsgerichtsverfahren Der Schlichter verpflichtet sich, in einem etwaigen dem Schlichtungsverfahren nachfolgenden Schiedsgerichtsverfahren nur nach vorheriger ausdr
cklicher Zustimmung beider Parteien ttig zu werden3. Der Schlichter kann in einem spteren Schiedsgerichtverfahren nicht Zeuge f
r Tatsachen sein, die ihm whrend des Schlichtungsverfahrens offenbart werden. §4 Verschwiegenheit, Unparteilichkeit Der Schlichter ist zur Verschwiegenheit
ber die ihm im Verfahren bekannt gewordenen Tatsachen sowie gegen
ber den Parteien zur Unparteilichkeit und Unabhngigkeit verpflichtet. §5 Beschleunigung Der Schlichter verpflichtet sich auf Antrag einer Partei zur z
gigen Durchf
hrung des Schlichtungsverfahrens. Der Schlichter ist zur unverz
glichen Mitteilung verpflichtet, sofern er sein Amt nicht in diesem Sinn wahrnehmen kann. §6 Mehrere Schlichter Sofern die Parteien mehrere Schlichter bestellen sollten, sind diese verpflichtet, ihre Aufgaben untereinander umfassend zu koordinieren, um Verzgerungen des Schlichtungsverfahrens zu vermeiden. §7 Honorar 1. Die Ttigkeit des Schlichters auf der Grundlage dieses Schlichtervertrages wird zeitabhngig zu einem Honorar von . . . Euro je angefangener Stunde zuz
glich Mehrwertsteuer in gesetzlicher Hhe verg
tet. 2. Die Parteien tragen alle notwendigen Auslagen des Schlichters sowie die durch eine etwaige Beweisaufnahme entstehenden Kosten. Der Schlichter kann in jedem Stadium des Verfahrens zur Deckung voraussichtlicher Kosten und Auslagen Vorsch
sse anfordern. Jung

147

Kap. 4 § 9

Schlichtungsverfahren

3. Die Parteien haften dem Schlichter hinsichtlich seines Honorars sowie der notwendigen Auslagen und Kosten als Gesamtschuldner4. §8 K
ndigung Der Schlichter darf diesen Schlichtervertrag nur dann k
ndigen, wenn sichergestellt ist, dass den Parteien eine andere Person rechtzeitig zur Verf
gung steht, so dass hierdurch die Durchf
hrung eines etwaigen Schlichtungsverfahrens nicht verzgert wird. Das Recht zur K
ndigung aus wichtigem Grund bleibt hiervon unber
hrt. Die Parteien knnen den Schlichtervertrag jederzeit k
ndigen. §9 Haftung Der Schlichter haftet gegen
ber den Parteien wie ein staatlicher Richter. (Unterschriften Parteien und Schlichter)

Anmerkungen 20

Æ 1. Sachverhalt: Der Mustertext legt einen im Zusammenhang mit dem AbP

schluss der Schlichtungsvereinbarung abzuschließenden Schlichtervertrag zugrunde. Alternativ hierzu kann der Schlichter auch erst nachtrglich, etwa im Zusammenhang mit dem Entstehen einer Streitigkeit benannt werden.

21

Æ 2. Grundlage der T
tigkeit: Die Beauftragung des Schlichters sollte ausP

dr
cklich auf der Grundlage der getroffenen Schlichtungsvereinbarung und den dort in Bezug genommenen Bestimmungen der SOBau erfolgen. Hierdurch soll sicher gestellt werden, dass der Schlichter die zwischen den Parteien getroffenen Verfahrensbestimmungen im Rahmen seiner Ttigkeit beachtet.

22

Æ 3. Pflichten des Schlichters: Die in den Nummern 3–6 des Mustertextes P

enthaltenen Regelungen legen in bernahme entsprechender Regelungen der SOBau Pflichten des Schlichters fest. Hervorzuheben ist die Regelung in Nr. 3 des Vereinbarungsentwurfs zum Erfordernis des Einverstndnisses der Vertragsparteien zu einer nachfolgenden schiedsrichterlichen Ttigkeit des Schlichters. Die Regelung im Vereinbarungsmuster unterwirft eine solche schiedsrichterliche Ttigkeit zwingend dem vorherigen Einverstndnis der Parteien, um ihnen weitest mglichen Einfluss auf die Gewhrleistung einer unbefangenen schiedsrichterlichen Ttigkeit zu ermglichen. § 8 Abs. 5 SOBau enthlt insoweit lediglich eine Soll-Regelung (kritisch zu der Doppelrolle als Schlichter und Schiedsrichter Wagner, NZBau 2001, 169 [171]).

23

Æ 4. Kosten: Die Regelung zu der Verg
tung des Schlichters korrespondiert P mit den Bestimmungen der SOBau (dort § 18).

148

Jung

Schlichtung nach der SOBau

§ 9 Kap. 4

C. Antrag auf Einleitung des Schlichtungsverfahrens I. Einfhrung Spezifische Verfahrensregelungen zur Schlichtung, welche durch die allgemeinen Verfahrensbestimmungen der §§ 1–7 SOBau ergnzt werden, finden sich in § 9 SOBau. Hiernach findet die Schlichtung auf Antrag einer Partei mit dem Ziel einer g
tlichen Einigung statt. Der Schlichter errtert unverz
glich das Streitverhltnis mit den Parteien und kann zur Aufklrung des Sachverhalts alle Handlungen vornehmen, die dem Ziel der z
gigen Streitbeilegung dienen. So knnen insbesondere die Parteien befragt, das Bauvorhaben in Augenschein genommen sowie sachkundige Personen oder Sachverstndige hinzugezogen werden. Sofern dies zur Frderung des Baufortschritts angezeigt ist, kann der Schlichter zudem vorlufige Feststellungen in Bezug auf die Verg
tung treffen und Absicherungsvorschlge hinsichtlich streitiger Verg
tungsanspr
che unterbreiten.

24

Diese spezifischen Verfahrensregelungen werden ergnzt durch die allgemeinen Bestimmungen zum Verfahren der §§ 1 ff. SOBau. Gemß § 2 SOBau kann jede Partei im Verfahren selbst auftreten oder sich durch Bevollmchtigte vertreten lassen. § 3 SOBau enthlt Grundstze zur Vertraulichkeit des Verfahrens. Gemß der in § 4 SOBau geregelten Konzentrationsmaxime soll das Verfahren so gefrdert werden, dass es mglichst nach einem Termin abgeschlossen werden kann. Den Gedanken der g
tlichen Streitbeilegung als verfahrensbestimmendes Element regelt § 5 SOBau. § 7 SOBau schließlich enthlt Vorschriften zu Zustellungen.

25

Als Ergebnis des Schlichtungsverfahrens kann eine Einigung der Parteien zustande kommen. Ist dies nicht der Fall, so unterbreitet der Schlichter gemß § 10 Abs. 2 Satz 1 SOBau einen Schlichtungsvorschlag, der als abgelehnt gilt, wenn er nicht binnen 2 Wochen nach Zustellung angenommen wird. Die Schlichtung gilt gemß § 10 Abs. 3 Satz 1 SOBau als gescheitert, wenn eine Partei die Schlichtung ablehnt, eine Partei nicht zur Schlichtungsverhandlung erscheint oder wenn der Schlichtungsvorschlag abgelehnt wird. Das Ergebnis der Schlichtung sowie die getroffenen Parteivereinbarungen sind gemß § 10 Abs. 1 SOBau in einem vom Schlichter und den Parteien zu unterzeichnenden Protokoll festzuhalten.

26

War die Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien vereinbart, so ist das Scheitern des Schlichtungsverfahrens gemß § 14 Abs. 1 Satz 1 SOBau Voraussetzung f
r die Einleitung des schiedsrichterlichen Verfahrens gemß § 14 ff. SOBau.

27

Die wenigen Verfahrensregeln belassen dem Schlichter einen weitgehenden Spielraum bei der Gestaltung des Schlichtungsverfahrens1.

28

1 Hinsichtlich der einzelnen im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens in Betracht kommenden Verfahrensabschnitte wird verwiesen auf die Darstellungen bei Moehren in Korbion, Baurecht, Teil 24, Rz. 110–118; ferner Wiesel in Wirth/Wiesel, Handbuch zur Vertragsgestaltung, Vertragsabwicklung und Prozessf
hrung im Privaten und ffentlichen Baurecht, 2001, 1. Buch, XIV Rz. 137 ff.

Jung

149

Kap. 4 § 9

Schlichtungsverfahren

II. Mustertext 9.3

Antrag auf Einleitung der Schlichtung nach SOBau Herrn/Frau . . . (Anschrift des Schlichters) Schlichtungsvereinbarung vom . . . zwischen . . . und Schlichtervertrag vom . . . zwischen . . . Sehr geehrter Herr . . ., hiermit beantragen wir gemß § 9 Abs. 1 SOBau f
r die Partei . . . als Auftragnehmerin des Bauvertrages vom . . . die Durchf
hrung eines Schlichtungsverfahrens auf der Grundlage der Schlichtungsvereinbarung vom . . . und des Schlichtervertrages vom . . .1. Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens muss unseres Erachtens das Bauvorhaben in Augenschein genommen werden. Wir bitten daher um mglichst zeitnahe Anberaumung einer Schlichtungsverhandlung am Ort des Bauvorhabens in . . .2. Gegenstand der Streitigkeit sind auftraggeberseits behauptete Mngel der von uns erbrachten Werkleistung und hierauf gest
tzte Einbehalte des Auftraggebers gegen
ber unseren Abschlagsrechnungen. Den Sach- und Streitstand werden wir kurzfristig in einem gesonderten Schreiben ergnzend darstellen3. Mit freundlichen Gr
ßen (Unterschrift Auftragnehmer)

Anmerkungen 29

Æ 1. Sachverhalt: Das Musterschreiben wird vom Auftragnehmer eines BauP vertrages in einer Situation verfasst, in der der Auftraggeber Mngel der Bauleistung geltend macht. Das Schlichtungsverfahren soll der Klrung der Berechtigung der Mngelbehauptungen dienen.

30

Æ 2. Verfahrensanregungen: Nachdem auftraggeberseits Mngel der BauleisP tung des Auftragnehmers geltend gemacht werden, bietet es sich aus Sicht des Auftragnehmers an, den Schlichter zu veranlassen, von seiner Befugnis gemß § 9 Abs. 2 Satz 4 SOBau Gebrauch zu machen, die Schlichtungsverhandlung am Ort des Bauvorhabens anzuberaumen und das Bauvorhaben hierbei in Augenschein zu nehmen. Hierdurch knnen Verzgerungen des Schlichtungsverfahrens vermieden werden.

31

Æ 3. Darstellung Streitverh
ltnis: Der Antrag gemß § 9 Abs. 1 SOBau muss P nicht zwingend bereits eine Darstellung des Streitverhltnisses beinhalten. Da 150

Jung

Schlichtung nach der SOBau

§ 9 Kap. 4

das Schlichtungsverfahren jedoch auf z
gige Durchf
hrung angelegt ist, empfiehlt es sich, sofern mglich, diese Darstellung bereits in das Antragsschreiben aufzunehmen. Anderenfalls sollte eine Darstellung des Streitverhltnisses kurzfristig nachgereicht werden.

D. Antrag auf Schlichterbenennung I. Einfhrung Die auf das Schlichtungsverfahren bezogenen Regelungen in den §§ 8–10 SOBau befassen sich in § 8 SOBau mit der Person des Schlichters. Dieser soll die Befhigung zum Richteramt haben und hat sich gegen
ber den Parteien schriftlich zur Unparteilichkeit, Unabhngigkeit und umfassenden Verschwiegenheit zu verpflichten. Einigen sich die Parteien nicht bereits in der Schlichtungsvereinbarung und auch nicht nachtrglich auf einen Schlichter, so kann der Schlichter auf Antrag einer Partei vom Pr
sidenten des deutschen Anwaltvereins benannt werden, § 8 Abs. 1 Satz 2 SOBau.

32

II. Mustertext 9.4

Antrag auf Schlichterbestellung nach SOBau An den Prsidenten des deutschen Anwaltvereins ... Benennung Schlichter gemß § 8 Abs. 1 Satz 2 SOBau Sehr geehrter Herr Prsident, hiermit beantragen wir namens der Firma . . . die Benennung eines Schlichters gemß § 8 Abs. 1 Satz 2 SOBau durch Sie1. Wir haben einen Bauvertrag mit der Firma . . . in Bezug auf das Bauvorhaben . . . sowie eine Schlichtungsvereinbarung mit der Firma . . . vom . . . abgeschlossen. Hiernach soll bei Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dem Bauvertrag ein Schlichtungsverfahren gemß §§ 8 ff. SOBau durchgef
hrt werden. Zwischen den Vertragsparteien des Bauvertrages vom . . . besteht Streit
ber die Frage, ob die Dacheindeckung des Bauvorhabens mit Ziegeln vertragsgemß erbracht wurde und ob dem Auftraggeber diesbez
glich Zur
ckbehaltungsrechte hinsichtlich der Verg
tung zustehen2.

Jung

151

Kap. 4 § 9

Schlichtungsverfahren

Es ist beabsichtigt, zu dieser Streitfrage ein Schlichtungsverfahren gemß §§ 8 ff. SOBau durchzuf
hren. Die Parteien haben sich nicht auf einen Schlichter einigen knnen, weshalb die Benennung des Schlichters durch Sie notwendig ist. Mit freundlichen Gr
ßen (Unterschrift)

Anmerkungen 33

Æ 1. Benennungsausschuss; P

34

Æ 2. Streitgegenstand: Eine kurze Angabe des Streitgegenstandes im AntragsP

Schlichterliste: Bei der ARGE-Baurecht des deutschen Anwaltvereins existiert ein Benennungsausschuss, welcher aus f
nf Mitgliedern der ARGE-Baurecht besteht, die von der Mitgliederversammlung gewhlt wurden. Dieser Benennungsausschuss f
hrt eine Schlichter- und Schiedsrichterliste, in welcher als Schlichter/Schiedsrichter aufgenommene Rechtsanwlte gef
hrt werden (abrufbar im Internet unter www.arge-baurecht. com/index2htm, auch zu den Aufnahmevoraussetzungen in die Schlichter- und Schiedsrichterliste). schreiben kann dem Prsidenten des deutschen Anwaltvereins eine sachgemße Auswahl des Schlichters f
r den einzelnen Streitfall ggf. erleichtern, ist daher empfehlenswert.

E. Antrag auf Durchfhrung eines isolierten Beweisverfahrens I. Einfhrung 35

Ein weiterer Baustein im Rahmen der z
gigen und umfassenden Streitbeilegung ist das in Teil III SOBau geregelte isolierte Beweisverfahren. Mittels dieses Verfahrens knnen Beweise zgig erhoben und gleichzeitig der Verlust von Beweismitteln verhindert werden. Dies ist gerade im Rahmen der Ausf
hrung von Bauvorhaben im Interesse des Baufortschritts von entscheidender Bedeutung.

36

Neben der beweissichernden Funktion ist die verj
hrungshemmende Wirkung zu erwhnen. Gemß § 11 Abs. 4 SOBau wird mit Zugang des Antrags auf Einleitung des isolierten Beweisverfahrens beim Schlichter die Verjhrung wie im selbststndigen Beweisverfahren der §§ 485 ff. ZPO entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt.

37

Das Verfahren kann auf Antrag einer Partei sowohl im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens als auch whrend eines schiedsrichterlichen Verfahrens eingeleitet werden. Hierdurch wird ein im Interesse der Verfahrensbeschleunigung 152

Jung

§ 9 Kap. 4

Schlichtung nach der SOBau

grundstzlich abtrgliches Nebeneinander von Schlichtungs-/Schiedsgerichtsverfahren einerseits und gerichtlichem selbststndigen Beweisverfahren andererseits vermieden. Nachdem die Feststellungen des im isolierten Beweisverfahren beauftragten Sachverstndigen f
r ein spteres schiedsrichterliches Verfahren gemß § 13 Abs. 2 SOBau bindend im Sinne der §§ 412, 493 ZPO sind, wird
ber den Antrag einer Partei auf Begutachtung durch einen Sachverstndigen gemß § 12 Abs. 1 Satz 1 SOBau erst nach Anhrung der anderen Partei entschieden.

II. Mustertext 9.5

Antrag auf Einleitung des isolierten Beweisverfahrens1, 6 Einschreiben/R
ckschein2 Herrn . . .3 Schlichtungsverfahren zwischen . . . und . . . gemß Schlichtungsvereinbarung vom . . . und Schlichtervertrag vom . . . Sehr geehrter Herr . . ., im Rahmen des derzeit gef
hrten Schlichtungsverfahrens stellen wir hiermit den Antrag, die Begutachtung durch einen Sachverstndigen zu folgenden Fragen anzuordnen4: 1. Die Aufzugsanlage im Bauteil . . . des Bauvorhabens . . . weist folgende Mngel auf: – Die T
ren schließen nicht vollstndig beim Einfahren in die Geschosse. – Die Aufzugskabine kommt beim Einfahren in die Geschosse nicht niveaugleich mit dem angrenzenden Geschossfußboden zum Stehen. 2. Die Ursache dieser Mangelerscheinungen liegt in einem Defekt der Steuerungsanlage der Aufzugsanlage begr
ndet. 3. Der Mangel kann nur durch einen Austausch der Steuerungsanlage behoben werden. Der Sachverstndige wird gebeten, den hierf
r erforderlichen Aufwand anzugeben. Als Gutachter wird der ffentlich bestellte und vereidigte Sachverstndige . . . vorgeschlagen. Antragsgegner ist die Firma . . . als Auftragnehmerin des Gewerks Aufzuganlagen in Bezug auf das gegenstndliche Bauvorhaben4.

Jung

153

Kap. 4 § 9

Schlichtungsverfahren

Ein selbststndiges Beweisverfahren vor einem ordentlichen Gericht zu den Beweisfragen ist nicht beantragt. Eine Begutachtung in einem schiedsrichterlichen Verfahren wurde nicht angeordnet5. Mit freundlichen Gr
ßen (Unterschrift)

Anmerkungen 38

Æ 1. Sachverhalt: P

39

Æ 2. Dokumentation P

40

Æ 3. Antragsadressat: Der Antrag muss gemß § 11 Abs. 3 SOBau schriftlich P

Dem Mustertext liegt ein auftraggeberseitiger Antrag auf Einleitung des isolierten Beweisverfahrens zugrunde. Der Auftraggeber behauptet Mngel der vom Auftragnehmer eingebauten Aufzugsanlage und will die Mangelerscheinungen einschließlich Mangelursache und Mangelbeseitigungsaufwand festgestellt wissen. Selbstverstndlich kann der Antrag auf Einleitung des isolierten Beweisverfahrens auch seitens des Auftragnehmers gestellt werden, wobei Zielrichtung neben der Feststellung des Zustandes der Bauleistung insbesondere auch die Feststellung von Ursache und Auswirkung einer Bauablaufstrung und einer hieraus resultierenden Behinderung sein kann. Antragszugang: Im Hinblick auf die verjhrungshemmende Wirkung (§ 11 Abs. 4 SOBau) des Antrages auf Einleitung des isolierten Beweisverfahrens ist sicherzustellen, dass der Zugang des Antrags beim Schlichter beweiskrftig dokumentiert wird. bei dem Schlichter gestellt werden.

41

Æ 4. Antragsinhalt: Der Antrag muss die Tatsachen,
ber die Beweis erhoben P werden soll, sowie den Antragsgegner bezeichnen, § 11 Abs. 3 Satz 1 SOBau.

42

Æ 5. Zul
ssigkeit: P

43

Æ 6. Kosten: Gemß § 17 Abs. 3 Satz 1 SOBau sind die Kosten des isolierten P

Als Zulssigkeitsvoraussetzung des Antrags gemß § 11 Abs. 2 SOBau ist anzugeben, dass ein selbststndiges Beweisverfahren bei einem ordentlichen Gericht nicht anhngig ist und in einem schiedsrichterlichen Verfahren eine Begutachtung nicht angeordnet wurde. Beweisverfahrens Kosten des Schlichtungsverfahrens oder schiedsrichterlichen Verfahrens. § 17 Abs. 3 Satz 2 SOBau stellt klar, dass den Parteien wegen der Kosten des Beweisverfahrens der ordentliche Rechtsweg zusteht, sofern es nicht zur Durchf
hrung des schiedsrichterlichen Verfahrens kommt.

154

Jung

Kapitel 5 Evaluative Verfahren § 10 Vereinbarung ber eine Prozesssimulation („Mini-Trial“) I. Einfhrung Literatur: Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 2. Aufl. 1999; Duve/Eidenm
ller/ Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003; Goldberg/Sander/Rogers/Cole, Dispute Resolution, 4. Aufl. 2003; Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997; Heussen (Hrsg.), Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997 (insbesondere Teil 7: Außergerichtliche Konfliktbeilegung); Mackie/Miles/Marsh/Allen, The ADR Practise Guide, 2000 (insbesondere Chapter 13); Risse, Wirtschaftsmediation, 2003 (insbesondere § 15 VII., Rz. 43 ff.); Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005; Walz (Hrsg.), Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003.

Bei den in diesem Kap. vorgestellten Vereinbarungen handelt es sich um sog. evaluative Verfahren. Whrend der sog. „Facilitative Approach“ charakteristisch f
r die Mediation im engeren Sinne ist, geht es beim „Evaluative Approach“ vor allem darum, die Position der Parteien zu bewerten und ihnen dabei in deutlicher Weise die St
rken und Schw
chen ihres Standpunktes aufzuzeigen1.

1

Da die hier vorgestellten Verfahren im amerikanischen Rechtsraum entwickelt wurden, ist ein Großteil der Terminologie und Literatur englischsprachig. Um die Verstndlichkeit zu erleichtern, wird nachfolgend versucht, deutsche Begrifflichkeiten zu verwenden und zu prgen. Sie stellen nicht immer eine exakte bersetzung dar.

1. Die Einordnung des Verfahrens Das sog. Mini-Trial-Verfahren, das nachfolgend auch als „Prozesssimulation“ bezeichnet wird, ist eine Methode der kooperativen Konfliktlsung und als solche dem Bereich der ADR (Alternative Dispute Resolution) zuzurechnen2.

2

Eine klare Definition oder allgemein verbindliche Beschreibung des Verfahrens gibt es nicht. Im Kern lsst es sich auf folgende Grundstruktur zur
ckf
hren: Die Parteien tragen den aktuellen Konflikt einem Gremium, bestehend aus abschlussbefugten Parteivertretern und einem neutralen Dritten, vor.

1 Vgl. speziell zur Mediation Kap. 3, § 6 Rz. 1, 25, allgemein Kap. 1, § 3 Rz. 5, 39. 2 Der englische Begriff der „Alternative Dispute Resolution“ (ADR) kann mit informeller Streitbeilegung, außergerichtlicher Konfliktbeilegung (AKB) oder außergerichtlicher Streitbeilegung (ASB)
bersetzt werden, vgl. Ponschab in Heussen, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997, Rz. 1610 m.w.N.

Kapfer

155

3

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

4

Der Dritte ist dabei regelmßig mit keinerlei Entscheidungsgewalt ausgestattet. Vielmehr soll durch die konzentrierte m
ndliche Darstellung des Sachverhalts und der unterschiedlichen Standpunkte durch die Beteiligten in einem außergerichtlichen Forum unter der Moderation des neutralen Dritten eine kommunikative und kooperative Konfliktlsung gelingen.

5

In der urspr
nglichen Idee und Ausprgung des Verfahrens1 spielt die Pr
sentation durch die Anw
lte oder Rechtsvertreter des jeweiligen Unternehmens vor Mitgliedern der hchsten Entscheidungsebene des Unternehmens eine besondere Rolle: In der Idealvorstellung soll an die Stelle der zielgerichteten Rechtsverfolgung durch Vertreter die großzgige Verhandlungslsung des obersten Managements treten2.

6

Diese Grundidee bildet eine Art kleinsten gemeinsamen Nenner einer Vielzahl von Verfahrensvarianten, die unter dem Oberbegriff „Mini-Trial“ zusammengefasst werden, jedoch im Einzelnen erheblich voneinander abweichen.

7

So wird teilweise sogar die Zuziehung eines neutralen Dritten f
r nicht erforderlich gehalten. Nach der hier vertretenen Ansicht sollte jedoch, um eine wirkliche Prozesssimulation zu erreichen und den Parteien die Strken und Schwchen ihrer Position deutlich vor Augen zu f
hren, in keinem Fall auf die Zuziehung eines neutralen Dritten verzichtet werden3. Selbstverstndlich kann dessen Rolle variiert, insbesondere strker oder schwcher ausgestaltet werden. Er sollte zumindest eine Gewhr f
r die Einhaltung der vereinbarten Verfahrensordnung und
berhaupt ein faires Verfahren bieten.

8

Gerade die Variationsmglichkeiten im Verfahrensablauf, den die Parteien autonom festlegen knnen, machen den Reiz der Prozesssimulation aus: Das Verfahren steht f
r ein flexibles außergerichtliches Verfahren zur Konfliktlsung. Dieses soll gerade offen f
r Vereinbarungen der Parteien und deren Vorstellung vom Prozedere sein.

2. Abgrenzung zu anderen Verfahren, insbesondere der Mediation und der Early Neutral Evaluation 9

Von anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung lsst sich die Prozesssimulation nicht immer scharf abgrenzen, insbesondere wenn die Verfahrensvereinbarung der Parteien Variationen der Grundidee vorsieht. Im Wesentlichen ergeben sich jedoch zu den am nchsten verwandten Verfahren 1 Vgl. Mackie/Miles/Marsh/Allen, The ADR Practise Guide, 2000, 241 f. Risse betont zu Recht, das Verfahren sei f
r große Konflikte zwischen Unternehmen entworfen und habe in den USA dort auch heute noch seinen wichtigsten Anwendungsbereich (vgl. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, § 15 Rz. 44). 2 Hier spielen also insbesondere Gesichtspunkte des „Escalation to the Top“ bzw. „Step Clause“ eine Rolle, d.h. die R
ckf
hrung des Streits auf die oberste Entscheidungsebene eines Unternehmens (vgl. Kap. 1, § 3 Rz. 32, Kap. 3, § 6 Rz. 27). 3 In diese Richtung auch Brown/Marriott, ADR Principles and Practise, 2. Aufl. 1999, Rz. 16-046.

156

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

der Mediation und der Early Neutral Evaluation folgende Gemeinsamkeiten und Unterschiede: a) Mini-Trial und Mediation Mit der Mediation im eigentlichen Sinne hat die Prozesssimulation gemeinsam, dass ein neutraler Dritter ohne Entscheidungsgewalt zur Lsung eines aktuellen Konflikts in einem außergerichtlichen Verfahren zugezogen wird1. Allerdings unterscheidet sich die Prozesssimulation in wesentlichen Punkten von der Mediation:

10

– Zunchst handelt es sich bei der Prozesssimulation um ein evaluatives Verfahren. Ansatzpunkt bei der Prozesssimulation ist eine Bewertung der Standpunkte, durch die letztlich auf die Verhandlung und deren Ergebnis eingewirkt wird und werden soll. Dies unterscheidet sich vom sog. „Facilitative Approach“, wie er der Mediation in seiner reinen Lehre zugrunde liegt2.

11

– Auch die Basis der Entscheidung unterscheidet sich bei der Prozesssimulation erheblich von der Basis der Mediation: Whrend die Mediation sich vor allem darauf konzentriert, die Interessen der Parteien zu ermitteln und zu einem Konsens zu f
hren, geht es bei der Prozesssimulation um eine im Wesentlichen juristische Vorbewertung. Whrend die Mediation also „interest-based“ ist, ist die Prozesssimulation „right-based“ bzw. „law-based“, also rechtsgest
tzt3. Teilweise wird argumentiert, die Akzeptanz des Verfahrens sei deshalb vor allem bei der Einschaltung von Rechtsanwlten hher als bei der Mediation4. b) Mini-Trial und Early Neutral Evaluation Mit der Early Neutral Evaluation (der „Bewertung durch einen neutralen Experten“5) hat die Prozesssimulation wesentliche Gemeinsamkeiten sowohl hinsichtlich der Zielsetzung als auch des konkreten Verfahrens. Beide Verfahren versuchen, das mgliche Einigungspotential insbesondere durch folgende wesentlichen Schritte auszuloten und ggf. zu vergrßern: – Die zunchst individuell gefassten Standpunkte der an dem Konflikt beteiligten Parteien sollen offen zutage treten. – Durch die – nach Ablauf und Zeit reglementierte – Pr
sentation gegen
ber der anderen Partei und einem neutralen Dritten soll jeder Konfliktpartner zu intensiver Beschftigung mit seinem Standpunkt und seinen Interes1 Vgl. Kap. 3, § 6 (Mediationsverfahren). 2 Vgl. Schwarzmann in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 123; ders. in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 154 f. – dort auch zum sog. „Transformative Approach“. 3 Vgl. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, § 15 Rz. 45. 4 Vgl. Mackie/Miles/Marsh/Allen, The ADR Practise Guide, 2000, 245. 5 Zur deutschen Begrifflichkeit vgl. § 11 Rz. 1. Als „neutrale Bewertung durch einen Experten“ wird das Verfahren von Ponschab in Heussen, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997, Rz. 1633, bezeichnet.

Kapfer

157

12

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

sen sowie stringenter Gedankenf
hrung und Argumentation gezwungen werden. – Etwaige Schw
chen der jeweiligen berzeugung der einzelnen Partei, Recht zu haben und dies in einem etwaigen Gerichtsverfahren auch besttigt zu bekommen, sollen aufgedeckt werden. Damit soll eine realistische Prognose hinsichtlich eines etwaigen Obsiegens oder Unterliegens in einem realen Gerichtsprozess ermglicht und verdeutlicht werden. Dieser f
r beide Verfahren sehr wichtige Aspekt wird unter dem Stichwort „Realit
tscheck“ zusammengefasst1. Die Prsentation des Standpunkts der anderen Partei und die Demonstration deren Strken und der eigenen Schwchen soll jede Partei befleißigen, eine g
tliche Einigung zu erreichen. Die zunchst individuell vertretene Position soll in eine kollektive Rationalit
t
berf
hrt werden. 13

Beide Verfahren machen sich dabei idealerweise die Rckg
ngigmachung jeder Art von Delegation zu Eigen: Nicht nur um eine rechtssichere, sofortige Einigung durch die gesetzlichen Vertreter der Parteien oder diese selbst erlangen zu knnen, ist deren persnliche Anwesenheit im „Haupttermin“ des Verfahrens zwingend erforderlich. Hierdurch soll der Blick der Parteien auch zur
ck auf das Wesentliche gelenkt und der Lstigkeitsfaktor der Entscheidungsebene gerade grßerer Unternehmen genutzt werden, die sich normalerweise mit der Verfolgung des Rechtsstreits nicht direkt beschftigen w
rden.

14

Auch zu dem Verfahren der Bewertung durch einen neutralen Experten bestehen jedoch Unterschiede2: – Dieses Verfahren scheint vor allem geeignet, wenn durch Sachverstndige bzw. sachverstndige Zeugen zu klrende Fragen im Vordergrund stehen. Whrend bei der Prozesssimulation das Tribunal im Vordergrund steht, soll bei der Bewertung durch einen neutralen Experten dieser mit seiner sachverstndigen Meinung den Einigungsprozess frdern. Von der Tendenz her handelt es sich mehr um eine außergerichtliche Begutachtung als um eine juristische Vorbewertung3. – Whrend die Bewertung durch einen neutralen Experten eher den autonomen Verfahren zugerechnet wird, wird die Prozesssimulation in der Regel als

1 Vgl. hierzu und zu dem hufig verbreiteten beroptimismus beider Seiten eines Rechtsstreits Kap. 1, § 3 Rz. 39. 2 Je nachdem, wie die beiden Verfahren akzentuiert werden, knnen sich abweichende Betrachtungsweisen der wesentlichen Verfahrensunterschiede ergeben, vgl. nher Rz. 23, § 11 Rz. 4. 3 Diesen Akzent setzt z.B. auch Ponschab in Heussen, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997, Rz. 1633, 1638. Etwas anders sieht den Schwerpunkt der Verfahren Risse: Er fokussiert das Verfahren der „ENE“ (Early Neutral Evaluation) ganz auf die juristischen Aspekte des Konflikts, als wesentlichen Verfahrensgrundsatz des Mini-Trials benennt er den Rollenwechsel des parteiischen Unternehmensvertreters zum „unparteiischen“ Mitglied des Panels (Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, § 15 Rz. 47, 49) – vgl. hierzu § 11 Rz. 4.

158

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

hybrides Verfahren bezeichnet, da es eine Mischform zwischen den autonomen und den heteronomen Verfahren darstellt1.

3. Die Entwicklung des Verfahrens Das Mini-Trial wurde im amerikanischen Rechtsraum entwickelt. Dort sind sog. „Pre-Trial-Discovery“ (eine Art Vorverfahren zur Beweisaufnahme) vorgesehen, die sehr zeit- und kostenintensiv sind, so dass verstrkt nach Alternativlsungen gesucht wurde. Als einer dieser alternativen Wege hat sich das MiniTrial entwickelt.

15

Es kam wohl erstmals im Fall „Telecredit/TRW“ zur Anwendung – zumindest handelt es sich dabei um das erste bekannt gewordene Mini-Trial. Es wurde 1977 in einer komplexen Patentverletzungsstreitigkeit zwischen zwei amerikanischen Unternehmen gef
hrt. Das Vorverfahren dauerte damals bereits
ber zweieinhalb Jahre seit der Erhebung der Klage, die einen Gegenstandswert von rund sechs Millionen US-Dollar hatte. Zu diesem Zeitpunkt war die Situation festgefahren und die Verhandlungen zwischenzeitlich abgebrochen. In dieser Lage entwickelten die Anwlte von TRW ein Informationsaustauschverfahren mit dem Austausch von Schriftstzen und Dokumenten und anschließender zweitgiger m
ndlicher Verhandlung. Der hinzugezogene neutrale Dritte, hier ein ehemaliger Richter, sollte nicht versuchen, einen Kompromiss zu frdern, sondern lediglich den Ablauf der Verhandlungen
berschauen und eine unvoreingenommene Prognose erstellen2. Der Begriff „Mini-Trial“ soll in der Folge dieses Verfahrens von der New York Times geprgt worden sein3.

16

Das Verfahren wurde in den europ
ischen Rechtsraum erst ab ca. 1985 und selbst dann nur langsam und schrittweise tradiert4. Die Ursache f
r die zgerliche Annahme durch den europischen und auch den deutschen Rechtsraum, in dem das Verfahren bisher – soweit ersichtlich – kaum praktische Bedeutung entfaltet hat, ist wohl besonders in einigen Unterschieden zwischen den Rechtsordnungen zu sehen: Graduell bestehen bei der amerikanischen Gerichtsbarkeit unterliegenden Rechtsstreitigkeiten, insbesondere soweit zeit- und kostenintensive Vorverfahren vorgesehen sind, grßere Anreize zur alternativen, außergerichtlichen Konfliktbeilegung.

17

1 Vgl. Ponschab in Heussen, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997, Rz. 1611 f. Auch in Goldberg/Sander/Rogers/Cole, Dispute Resolution, 4. Aufl. 2003, 5, wird das Mini-Trial als hybrides Verfahren eingeordnet. 2 Vgl. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, § 15 Rz. 44; ausf
hrlich B
hring-Uhle, Arbitration and Mediation in International Business, 1996, 305 ff. 3 Vgl. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, § 15 Rz. 44 m.w.N. 4 Meist wird hier als erster Anwendungsfall ein komplexer Streit aus dem Jahre 1987 in England angef
hrt, bei dem es um konstruktionsbedingte Mngel an einer Pipeline ging. In diesem Konflikt wurde ein Mini-Trial zwar durchgef
hrt, f
hrte jedoch nicht direkt zur Befriedung. Die Einigung gelang zwar spter noch g
tlich, nicht aber unmittelbar durch oder im Mini-Trial (vgl. Czopka, Das Mini-Trial: Struktur, Anwendungsfelder und Bewertung als Instrument privaten Konfliktmanagements, 20 f.; vgl. auch Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 233).

Kapfer

159

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

4. Der Verfahrensablauf 18

F
r die Prozesssimulation gibt es keine einheitliche Verfahrensordnung1. Charakteristisch f
r dieses Verfahren ist gerade, dass die Beteiligten den Ablauf des Verfahrens selbst festlegen und dabei flexibel den Erfordernissen des jeweiligen Konflikts und betroffenen Fachgebiets anpassen knnen. Gleichwohl lsst sich das Verfahren auf folgende wesentlichen Strukturelemente zur
ckf
hren:

19

1. Phase: Die Einigung ber die Verfahrensordnung/Verfahrenssteuerung Erste und grundstzliche Voraussetzung f
r die Durchf
hrung einer Prozesssimulation ist die Einigung der Parteien auf das Ob und Wie eines solchen Verfahrens. Dieser Konsens kann bereits in der dem Konflikt zugrunde liegenden Vereinbarung als Teil einer etwaigen Konfliktlsungsstrategie verankert sein. Hufiger wird die Vereinbarung nach Auftreten eines zu lsenden Problems unmittelbar und konkret zwischen den Parteien getroffen.

20

2. Phase: Die Auswahl des neutralen Dritten Der neutrale Dritte ist eine der Schlsselfiguren der Prozesssimulation. Er sollte: – vor allem fundierte rechtliche Kenntnisse haben2 (um die Erfolgsaussichten einer etwaigen Klage beurteilen und ggf. eine gelungene Einigung auch rechtssicher niederlegen zu knnen) und – ausreichende fachliche Kompetenzen aufweisen (um einen eigenen Entscheidungsvorschlag formulieren zu knnen und eine sonst erforderliche fachliche Einarbeitung seiner Person obsolet zu machen).

21

Wie der Dritte ausgewhlt wird, ist deshalb einer der wesentlichen Punkte der Vereinbarung. Je weniger der Eindruck der Parteilichkeit des Dritten entsteht und je mehr dieser (rechtliche und fachliche) Kompetenz, Praxisnhe und Autoritt auszustrahlen vermag, desto besser sind die Chancen, dass seine abschließende ußerung als maßgeblich erachtet und ggf. sein Entscheidungsvorschlag von den Parteien angenommen wird3.

22

Welche Rolle dem Dritten im konkreten Verfahren zukommt, hngt von der Vereinbarung der Parteien ab: Ein eigener Entscheidungsvorschlag ist nicht zwingend Bestandteil der Prozesssimulation, teilweise wird der Dritte mehr als Moderator und Garant eines fairen Verfahrens verstanden4. Fast durchweg 1 Allerdings gibt es unzhlige Publikationen zum Thema „Mini-Trial“ und dessen mglichem Verfahrensablauf. Anschaulich zeigt dies die Zahl der Treffer, die bei der Suche mit einer Internet-Suchmaschine („Google“) mit den Suchwrtern „Mini-Trial“ erzielt wird: immerhin 3 380 000 an der Zahl! 2 So auch Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 232. 3 Vgl. Goldberg/Sander/Rogers/Cole, Dispute Resolution, 4. Aufl. 2003, 298. 4 Vgl. hierzu bereits Rz. 7.

160

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

besteht Einigkeit, dass der Dritte weder Schiedsrichter mit eigener Entscheidungskompetenz noch Mediator im engeren Sinne ist. Vorliegend wird die Zuziehung eines neutralen Dritten als stets charakteristisch f
r die Prozesssimulation erachtet. Nicht alle Mini-Trials sehen die Zuziehung eines neutralen Dritten vor1. Es wird jedoch angenommen, dass die Konfliktlsungsquote sinkt, wenn kein Dritter zugezogen wird2.

23

3. Phase: Die Vorbereitung

24

Als Vorbereitung der eigentlichen Prozesssimulation im Gremium wird hufig der Austausch von Schrifts
tzen innerhalb bestimmter Fristen vorgesehen. Diese sollen in den Streitstand einf
hren und den Konflikt strukturieren helfen, insbesondere wenn an der Prsentation Anwlte bzw. Rechtsvertreter beteiligt sein sollen und/oder es sich um besonders komplexe Problemstellungen handelt. 4. Phase: Die eigentliche Prozesssimulation im Gremium – zun
chst die Pr
sentation des eigenen Standpunkts

25

Die f
r die Prozesssimulation charakteristische mndliche Pr
sentation der Standpunkte in einem Gremium, bestehend aus Beteiligten und dem neutralen Dritten, ist das Kernstck des Verfahrens. Ablauf und Zeitrahmen sollten dabei zur Wahrung der Chancengleichheit vorher festgelegt werden – auch, welche Partei ihren Standpunkt als Erste prsentieren darf. Grundstzlich zwingend erforderlich ist die Anwesenheit der Parteien selbst oder deren abschlussbefugter Vertreter. Ansonsten kann die Grundidee des Verfahrens nicht greifen, dass – insbesondere in Streitigkeiten zwischen Unternehmen – das obere Management in der Regel bis zu diesem Zeitpunkt nicht in das Problem involviert war und sich Konflikte
bergreifend und eingebunden in die jeweilige Unternehmensstrategie lsen lassen, wenn sie auf hchster Ebene (auch) wirtschaftlich betrachtet werden3. Zudem wird das bei Verhandlungen ansonsten hemmende Problem der nicht entscheidungs- und abschlussbefugten Vertreter vermieden4.

1 Vgl. Rz. 7, Ponschab in Heussen, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997, Rz. 1638. 2 Vgl. Mackie/Miles/Marsh/Allen, The ADR Practise Guide, 2000, 241; Brown/Marriott, ADR Principles and Practise, 2. Aufl. 1999, Rz. 16-046. 3 Teilweise wird, um diesen Aspekt noch zu betonen und seinen Effekt zu verstrken, bei Prozesssimulationen von Unternehmen vorgeschlagen, das Management bzw. die Entscheidungstrger am Tisch des neutralen Dritten (hnlich einer Jury) zu platzieren. Durch die rumliche Trennung der Entscheidungskompetenz von den Unternehmensvertretern, die in den Konflikt bisher fachlich eingebunden waren und ihn im Gremium vortragen, erhofft man sich eine besonders realistische Einschtzung eigener Schwchen durch die Entscheidungstrger (vgl. Mackie/Miles/Marsh/Allen, The ADR Practise Guide, 2000, 243, mit anschaulichen Skizzen). 4 Vgl. Kap. 1, § 3 Rz. 32.

Kapfer

161

26

Kap. 5 § 10 27

Evaluative Verfahren

blich ist neben der Zuziehung abschlussbefugter, bisher in den Konflikt am besten nicht involvierter Personen der jeweiligen Partei die Teilnahme fachnaher und bereits direkt befasster bzw. betroffener Personen. So kann bereits gebildete Fachkompetenz genutzt und knnen sich im Fortgang stellende fachliche Fragen (etwa nach der Umsetzbarkeit einer Regelung in der Zukunft) unmittelbar gelst werden. Bei komplexen Prozesssimulationen großer Konzerne f
hrt dies zur Anwesenheit eines ganzen Mitarbeiterstabes aus den jeweiligen Fach- und Rechtsabteilungen1.

28

5. Phase: Die Erwiderung durch den Gegner Nach der Darstellung des Standpunkts der einen Partei darf die andere Partei ihren – gegenstzlichen – Standpunkt darlegen sowie auf die Erstausf
hrungen erwidern. Zwischenfragen werden in der Regel nicht oder nur als Verstndnisfragen zugelassen; dies knnen die Parteien allerdings auch anders vereinbaren.

29

6. Phase: Die Replik und weitere Erwiderungen Meist darf die erste Partei auf den Standpunkt der zweiten nochmals erwidern. Wie viele Erwiderungen der Parteien zugelassen werden, hngt von der individuellen und autonomen Festlegung im Vorfeld ab. Da Endziel eine g
tliche Einigung ist, sollte ein allzu h
ufiger Schlagabtausch eher vermieden werden.

30

7. Phase: Die Erhebung von Beweisen Da die Prozesssimulation gerade kein Gerichtsverfahren im eigentlichen Sinne sein will, sondern im Gegenteil gerade zur Vermeidung langwieriger und kostspieliger Beweisaufnahmeverfahren entwickelt wurde, findet grunds
tzlich keine Beweisaufnahme statt. Sinnvoll kann sich im Einzelfall jedoch die Beiziehung von Sachverstndigen oder anderen Personen zur Klrung einzelner Aspekte erweisen, die sonst eine Einigung oder Durchdringung der Materie verhindern w
rden. Zeitlich wird dies
blicherweise parallel zur bzw. innerhalb der Prsentationsphase erfolgen. Nicht
blich und dem Ziel des Verfahrens eher abdienlich ist wegen der dann entstehenden zeitlichen Verzgerung die Erhebung nicht prsenter Beweise.

31

8. Phase: Der Entscheidungsvorschlag des neutralen Dritten Im Anschluss an die Darlegung der Standpunkte wird normalerweise eine Art „Abk
hlungsphase“ eingeplant. Nicht zwingend schließt sich daran ein eigener 1 (Auch) in dieser Hinsicht ist der Begriff des „Mini-Trials“ angesichts der Anzahl der involvierten Personen eher irref
hrend. Zudem ist der Dritte gerade nicht (wie ein Richter in einem realen „Trial“) mit Entscheidungskompetenz ausgestattet.

162

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

konkreter Konfliktlsungsvorschlag des neutralen Dritten an. Unter Umstnden kann er jedoch besonders konstruktive und kreative Vorschlge entwickeln – vor allem weil er als bisher Nichtbeteiligter und k
nftig Nichtbetroffener den ntigen Abstand zum Konflikt hat. Deshalb sehen viele Varianten der Prozesssimulation einen eigenen (nicht bindenden) Lsungsvorschlag des neutralen Dritten vor. Zeitlich kann dieser vor oder nach der Beurteilung (Phase 9, vgl. Rz. 32) und den parteiautonomen Einigungsversuchen (Phase 10, vgl. Rz. 33) vorgesehen werden. Je
berzeugter die Parteien von der Autoritt und Neutralitt des Dritten sind, umso mehr werden sie bereit sein, sich dessen Lsungsvorschlag zu Eigen zu machen. 32

9. Phase: Die Beurteilung durch den neutralen Dritten Die Beurteilung durch den neutralen Dritten ist einer der zentralen Punkte der Prozesssimulation: Der neutrale Dritte ußert vor dem versammelten Gremium die Meinung, die er sich aufgrund der Darlegungen des Sachverhalts gebildet hat. Er soll dabei insbesondere Schw
chen der Argumentation, Lcken in der Darstellung und Beweiskette aufdecken und zu den Erfolgsaussichten einer etwaigen Klage Stellung nehmen. Seine Aufgabe ist in der Regel eine vor allem rechtliche Wrdigung des vorgetragenen Sachverhalts. Die Beurteilung durch den neutralen Dritten kann (soweit ein solcher
berhaupt vorgesehen ist) vor oder nach dem konkreten Lsungsvorschlag (Phase 8, vgl. Rz. 31) vorgesehen werden. Teilweise werden die Einigungsversuche der Parteien zeitlich auch zwischen dem g
tlichen Einigungsvorschlag des neutralen Dritten und dessen Beurteilung des Sachverhalts eingeordnet. Die Parteien sind auch hier frei in der konkreten Verfahrensabfolge und knnen den Ablauf whlen, der ihnen am erfolgversprechendsten erscheint.

33

10. Phase: Die Konfliktlsung Beim Mini-Trial in seiner reinen Form ist ein Vorschlag des Dritten zur Konfliktlsung (Phase 8, vgl. Rz. 31) nicht zwingend vorgesehen. Nach der Struktur des Verfahrens sind jedenfalls weder er noch die Beurteilung des Dritten, die oft auch den Abschluss des Verfahrens bildet, bindend. Die Einigung obliegt vielmehr den Parteien selbst und deren Autonomie. Bevor die eigentlichen Verhandlungen beginnen, kann sich unter Umstnden nochmals eine kurze Pause empfehlen – insbesondere wenn die Prsentation und das Verfahren zuvor von großer Emotionalitt geprgt waren. Die Gem
ter knnen sich so wieder beruhigen und alle Beteiligten zu einer mglichst rationalen Grundhaltung zur
ckkehren. Das Verfahren setzt darauf, dass durch die vorherige Prozesssimulation die Einigung erst ermglicht bzw. jedenfalls erleichtert wird, indem – die Parteien Informationen ausgetauscht haben, Kapfer

163

34

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

– nicht nur der Konflikt, sondern auch die jeweils dahinter stehenden Interessen beleuchtet wurden und – der eigene Standpunkt kritisch
berdacht und Schwchen offenbart wurden. Bei der Konfliktlsung setzt das Verfahren u.a. auf den Lstigkeitsfaktor f
r die Entscheidungstrger der Parteien, sich mit dem Konflikt beschftigen zu m
ssen1. Zeitlich knnen die eigentlichen Parteiverhandlungen je nach konkreter Verfahrensvereinbarung vor der Beurteilung durch den neutralen Dritten (Phase 9, vgl. Rz. 32) oder an diese anschließend stattfinden. Hufig wird dabei zunchst eine Verhandlungsrunde nur der abschlussbefugten Parteivertreter gemeinsam mit dem Dritten vorgesehen2. 35

F
r den Einigungsversuch sollte es ein zeitliches Limit geben. In jedem Fall sollte festgehalten werden, ob es zu einer (teilweisen) Einigung kam und wie die Parteien weiter verfahren wollen3.

5. Die Eignung des Verfahrens, insbesondere die Vor- und Nachteile der Prozesssimulation 36

Aus den wesentlichen Vor- und Nachteilen des Verfahrens ergeben sich auch die entsprechenden Verhaltensanreize f
r die Beteiligten, ein solches Verfahren durchzuf
hren4. Grundstzlich ist es, wie smtliche Methoden der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, nur geeignet, wenn die Parteien an sich Kooperationsbereitschaft und den Willen zur gtlichen Einigung aufweisen. Ein Zwang, das Verfahren durchzuf
hren oder fortzusetzen, w
rde dessen Grundidee diametral entgegenstehen.

37

Kommt die Prozesssimulation infrage, sollte sie mglichst frhzeitig, jedenfalls vor Beschreitung des Rechtswegs, durchgef
hrt werden. Allerdings ist die Durchf
hrung auch zu einem spteren Zeitpunkt, insbesondere zur Meidung einer umfangreichen Beweisaufnahme, noch mglich und ggf. sinnvoll. Ausgangspunkt f
r die nachstehenden Ausf
hrungen ist die Grundform der Prozesssimulation unter m
ndlicher Prsentation der Standpunkte im Gremium 1 Anders als in einem Gerichtsverfahren, in dem sie hufig nicht persnlich anwesend sind (vgl. Ponschab in Heussen, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997, Rz. 1638). Risse sieht hierin den besonderen Clou des Verfahrens: Der Erwartungs- und Einigungsdruck wird dadurch gesteigert, dass die Unternehmensvertreter zu „unparteiischen Mitgliedern des Panels“ umfunktioniert werden und so praktisch (ggf. mit dem neutralen Dritten) das „Richtergremium“ bilden (vgl. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, § 15, Rz. 47 f.). 2 So z.B. das Modell von Ponschab in Heussen, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997, Rz. 1638. 3 So kann vermieden werden, dass die Parteien sich mit dem weiteren Prozedere nach der Prozesssimulation allein gelassen f
hlen. 4 Vgl. Rz. 38 ff.

164

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

durch die Parteien selbst oder deren abschlussbefugte Vertreter und unter Beiziehung eines neutralen Dritten, der abschließend seine Einschtzung der Erfolgsaussichten eines Rechtsstreits mitteilt. a) Die Vorteile einer Prozesssimulation Das Verfahren macht sich zunchst die Vorteile jeder außergerichtlichen und gtlichen Konfliktlsung zu Eigen:

38

– Der Konflikt wird g
tlich und ohne Schaden fr zuknftige Beziehungen zwischen den Beteiligten beigelegt. Anders als in einem gerichtlichen Urteil gibt es in aller Regel kein „Alles oder Nichts“, sondern steuert das Verfahren auf die Schaffung einer „Win-Win-Situation“ hin.

39

– Durch die – hufig erstmals konstruktive – Kommunikation der Parteien knnen Kooperationsgewinne entdeckt und Synergieeffekte genutzt werden1. So ergeben sich durch die g
tliche Einigung oft Vorteile f
r beide Parteien.

40

Damit Hand in Hand geht die Verbesserung bzw. Initialisierung des Informationsflusses zwischen den Beteiligten, der Grundvoraussetzung f
r das Zustandekommen einer g
tlichen Einigung ist. – Eminenter Anreiz f
r die Beteiligten, eine Prozesssimulation als Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung durchzuf
hren, sind die gegen
ber einem Gerichtsverfahren mglichen Zeit- und Kostenvorteile2. Vorteile ergeben sich insbesondere daraus, dass keine frmliche Beweisaufnahme durchgef
hrt wird, sondern allenfalls in sehr großen Prozesssimulationen Sachverstndige oder sonstige Dritte zur Klrung einzelner Punkte gehrt werden3.

41

– Die Verhandlungen knnen unter Ausschluss der ffentlichkeit4 stattfinden und bieten so unter anderem die Mglichkeit, „schlechte Presse“ etc. zu vermeiden.

42

– Da das Verfahren grundstzlich autonom von den Parteien bestimmt wird, knnen sie auch entscheiden, welche Themen eingef
hrt und zur Konfliktlsung herangezogen werden. Anders als im gerichtlichen Verfahren gibt es keine strikte Begrenzung auf einen bestimmten Streitgegenstand.

43

1 Zur mglichen Quelle von Kooperationsgewinnen vgl. Kapfer in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 7 ff. 2 Hierzu bereits ausf
hrlich im Hinblick auf die Mediation, Kap. 3, § 6 Rz. 6, 12. 3 Dieser Vorteil ist insbesondere im amerikanischen Rechtsraum relevant, wenn dort ein sog. Pre-Trail-Discovery durchgef
hrt w
rde. 4 Grundstzlich anders der im deutschen Prozessrecht geltende Grundsatz der ffentlichkeit der Verhandlung (§ 169 Satz 1 GVG), der jedoch bereits durch das Gesetz selbst eingeschrnkt ist: Verhandlungen in Familiensachen sind bspw. gemß § 170 Satz 1 GVG regelmßig nicht ffentlich (vgl. H
ßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 169 GVG Rz. 1).

Kapfer

165

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

44

Zustzlich weist die Prozesssimulation in der hier vorgestellten Ausprgung verfahrensspezifische Vorteile auf:

45

– Das Verfahren ist von der Grundidee her sehr informell – so gibt es i.d.R. keinen Anwaltszwang, keine Verpflichtung zur Einreichung von Schriftstzen o.. Den Parteien steht es frei, das Verfahren autonom nach ihren eigenen formalen Kriterien ablaufen zu lassen. Je komplexer allerdings die Streitigkeiten sind, desto weniger informell wird das Verfahren tatschlich gestaltet werden knnen.

46

– Die Prozesssimulation bezieht die wirtschaftliche Beurteilung und ggf. k
nftige Entwicklung ein, whrend sich ein echtes Gerichtsverfahren allein auf die rechtliche Betrachtung konzentriert. Allerdings liegt der Schwerpunkt der Prozesssimulation1 ebenfalls eher auf der rechtlichen W
rdigung des vorgetragenen Sachverhalts.

47

– Das Verfahren setzt auf eine Bndelung von fachlicher Kompetenz mit Entscheidungstr
gern der jeweiligen Partei: Die gerade in Unternehmen vorhandene bzw. bereits gebildete Fachkompetenz soll genutzt werden. Deshalb fordert das Verfahren i.d.R. die Anwesenheit von fachkompetenten Mitarbeitern oder sonst in die Materie Involvierten. Gleichzeitig setzt die Prozesssimulation auf eine persnliche Anwesenheit der Parteien bzw. deren abschlussbefugter Entscheidungstrger im Gremium2. Dies dient im Ideal der Prozesssimulation zweierlei: Das sich sonst gerade in der Schlussphase von Verhandlungen herauskristallisierende, manchmal auch strategisch bzw. manipulativ eingesetzte Problem mangelnder Abschlusskompetenz tritt nicht auf. Zudem setzt das Verfahren zur Konfliktlsung besonders auf den Mechanismus des „Escalation to the Top“3: Durch die hufig erstmalige Einschaltung der maßgeblichen Entscheidungstrger in den Konflikt soll die mglichst unb
rokratische „große“ Lsung erleichtert werden4.

48

– Das Ergebnis der Prozesssimulation wird hufig mit der Auswahl des Dritten und seinen Rechts-, Fach- und sonstigen Kenntnissen und Fhigkeiten stehen und fallen5. Der Vorteil des Verfahrens liegt insoweit in der Reduktion auf eine von beiden Parteien autonom auszuwhlende Vertrauensperson, die durch ihre neutrale Beurteilung das Einigungspotenzial erhhen und neue Lsungswege aufzeigen kann. 1 Anders als die Bewertung durch einen neutralen Experten, die ihren Schwerpunkt eher auf eine sachverstndige Begutachtung durch einen neutralen Dritten setzt, vgl. Rz. 14. 2 Zu den kommunikationstheoretischen Hintergr
nden von Verhandlungen mit Vertretern vgl. B
low in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 99 ff. 3 Vgl. Rz. 5. 4 Vgl. bereits Rz. 26. 5 Gerade in den USA wird eine entsprechende Fachkompetenz des Dritten als großer Vorteil gegen
ber einer Verhandlung mit oder vor einer Jury gesehen, die erst langwierig in die fachliche Problematik selbst eingef
hrt werden muss.

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Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

– Vor allem werden durch die abschließende Einschtzung des neutralen Dritten eigene berhhte Erwartungen reduziert und Schwchen der Argumentation oder Beweisf
hrung offenbar. Hierdurch kann sich eine erhhte oder erstmalige Bereitschaft zum Nachgeben und zur kreativen Konfliktlsung entwickeln1.

49

b) Die Nachteile einer Prozesssimulation Den Vorteilen stehen – wie bei jeder Methode – Nachteile gegen
ber2. Durch die kritische Prfung im Vorfeld, ob der Konflikt und die Parteien sich f
r eine Prozesssimulation eignen, knnen diese minimiert, aber nicht ganz beseitigt werden:

50

– Das grßte Problem auch bei der Prozesssimulation – wie grundstzlich bei praktisch allen Methoden zur außergerichtlichen Streitbeilegung – ist das Spannungsverh
ltnis zwischen der erforderlichen Offenheit unter den Beteiligten und der Gefahr des Preisgebens von spter noch bentigten Informationen und Beweismitteln, insbesondere wenn es im Zuge der Prozesssimulation nicht zu einer Einigung der Parteien gekommen ist. Praktisch zwingend m
ssen die Parteien ihren Standpunkt und ihre mgliche Argumentation in einem etwa spter tatschlich angestrengten Rechtsstreit offenbaren, wenn das Verfahren
berhaupt Sinn machen soll und die Idee des Verfahrens ausgeschpft wird. Die Vertraulichkeit ist dabei nicht nur ein rechtliches, sondern auch ein tats
chliches Problem3.

51

Mit der Vertraulichkeitsabrede korreliert der Ausschluss der Verwertbarkeit von Beweismitteln. Whrend eine solche Vereinbarung im amerikanischen Rechtsraum als fester Bestandteil des Mini-Trials vorausgesetzt wird, stßt eine solche Ausschlussvereinbarung im deutschen Rechtsraum auf prozessrechtliche Hindernisse. Ob und wie die Verwertung von Informationen, die in einem vorgeschalteten und parteiautonomen Verfahren wie der Prozesssimulation gewonnen wurden, in einem spteren Prozess verhindert werden kann, gilt letztlich als nicht befriedigend und rechtssicher gelst4.

52

Auf der anderen Seite d
rfen Vertraulichkeitsabreden und Verwertungsverbote auch nicht zu weit gehen: Ansonsten knnten sie Parteien aus strategischen berlegungen geradezu in Verfahren der außergerichtlichen Streit1 So weist Walz zutreffend darauf hin, dass in der Regel beide Parteien zu optimistisch in der Beurteilung ihrer Gewinnchancen sind (vgl. ders. in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 29). 2 Hierzu auch Eidenm
ller, Hybride ADR-Verfahren bei internationalen Wirtschaftskonflikten, RIW 2002, 1 ff. (insb. 3–5 m.w.N.). 3 Vgl. ausf
hrlich Kap. 2, § 5 Rz. 5. Dort wird zu Recht darauf hingewiesen, dass selbst alle Arten von Vertraulichkeitsvereinbarungen nicht die Gefahr des faktischen Missbrauchs von in der Verhandlung erlangten Kenntnissen zu beseitigen vermgen. Anders als in der Mediation kann in der Prozesssimulation nicht auf vertrauliche Einzelgesprche mit dem Mediator ausgewichen werden. Sinn und Zweck des Verfahrens ist ja gerade die offene Prsentation im Gremium. 4 Vgl. Kap. 2, § 5 Rz. 4; ders. in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 48–50; Duve/Eidenm
ller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003, 254 f. (insbesondere zu internationalen Verfahren).

Kapfer

167

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

beilegung treiben, um bestimmte Informationen spter als unverwertbar bezeichnen zu knnen. 53

– Verhlt sich zumindest ein Beteiligter manipulativ, knnte er die Prozesssimulation zur Ausforschung der anderen Partei missbrauchen. Jede Partei gibt mit den Informationen stets Anhaltspunkte zur Suche nach weiteren Beweismitteln f
r ein spteres Gerichtsverfahren preis und offenbart nach dem Sinn und Zweck des Verfahrens gerade die Schwchen der eigenen Argumentation. Letztlich kann es so zu einer gewollten Verschleppung der Konfliktlsung kommen, wenn zumindest eine Partei in Wahrheit gar nicht einigungsbereit ist. In diesen Fllen ist das Verfahren grundstzlich nicht geeignet – allerdings ist der geheime Vorbehalt einer Seite schwer zu erkennen.

54

– Das Verfahren erfordert eine Einigung der Parteien ber die Verfahrensordnung, somit eine „Verhandlung
ber die Verhandlung“. Diese muss auch die unter Umstnden sehr schwierige Einigung auf einen neutralen Dritten umfassen.

55

– Wie bei vielen Methoden, die eine Konfliktlsung durch Verhandlung versuchen, kann eine Benachteiligung einer Partei eintreten, wenn die andere Partei sehr redegewandt und argumentationsstark ist. Aufgabe des neutralen Dritten kann hier auch ein entsprechender Ausgleich und die Gewhr eines fairen Verfahrens sein.

56

– Der neutrale Dritte ist weder Schiedsrichter noch Mediator (weder „arbitrator“ noch „mediator“). Selbst wenn er einen (nicht bindenden) Einigungsvorschlag macht, hat er keine Entscheidungskompetenz in der Sache und soll nicht vorrangig versuchen, von sich aus die Interessen der Verhandlungspartner zu erforschen. Mit dem Ablauf des Verfahrens und der Konfliktlsung selbst werden die Parteien also in der Regel alleine gelassen.

57

– Obwohl das Verfahren in der Regel billiger ist als die Durchf
hrung eines Gerichtsverfahrens, ergibt sich manchmal ein Hemmnis aus der Kostentragungsvereinbarung: Diese sieht regelmßig eine hlftige Teilung der Kosten unabhngig vom Ausgang des Verfahrens vor. Dies kann zu einem Kostennachteil gegen
ber einem tatschlichen Obsiegen in einem Gerichtsverfahren f
hren1.

58

– Bei wenig komplexen Streitigkeiten spielen zunehmend beschleunigte Verfahren eine Rolle – etwa f
r die Geltendmachung von Forderungen die Einleitung eines Mahnbescheidsverfahrens statt der Erhebung einer Klage2. 1 Gemß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. 2 Vgl. §§ 688 ff. ZPO. Nach H
ßtege stellt das Mahnverfahren einen einfachen und billigen Weg zum Vollstreckungstitel (Vollstreckungsbescheid, § 699 ZPO) dar, indem es das langwierigere und teure Urteilsverfahren erspart (vgl. H
ßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, Vor § 688 ZPO Rz. 1).

168

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

– Charakteristisch f
r das Verfahren ist nicht nur, dass der Entscheidungsvorschlag des Dritten die Parteien nicht bindet und nicht angenommen werden muss, auch kann nicht direkt aus einer Parteieinigung nach einer Prozesssimulation vollstreckt werden. Hierzu ist eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung bzw. Vollstreckbarerklrung erforderlich1.

59

– Leider wird die Prozesssimulation hufig nur zur Stufe eines mehrteiligen Konfliktlsungsverfahrens degradiert. Dann dient sie nur noch einer „Klarwerdung“ der Parteien zur Vorbereitung einer Mediation und die besonderen Chancen des Verfahrens bleiben ungenutzt.

60

Im Einzelfall kann sich jedoch die berleitung z.B. in eine Mediation (mit dem damit einhergehenden Rollenwechsel des neutralen Dritten) durchaus empfehlen. Allerdings nehmen mit zunehmender Komplexitt des Verfahrens die Zeit- und Kostenvorteile gegen
ber herkmmlichen (Klage-)Verfahren ab.

6. Verhaltensanreiz; Zeitpunkt der Durchfhrung Der Verhaltensanreiz, eine Prozesssimulation durchzuf
hren, ergibt sich im Wesentlichen aus den Vorteilen des Verfahrens, die bereits unter Rz. 44 ff. dargestellt wurden.

61

Besonders ausgepr
gt ist der Anreiz, eine Prozesssimulation durchzuf
hren, bei komplexen Streitigkeiten, in denen ansonsten der Rechtsweg beschritten w
rde – vor allem, wenn bisher die „Entscheidungstrger“ der jeweiligen Partei noch nicht in die Konfliktlsung eingebunden waren. Die Prozesssimulation ermglicht eine realistische Bewertung der mglichen Erfolgsaussichten einer Klage und kann dabei insbesondere
berhhte Vorstellungen hinsichtlich des eigenen Standpunkts dmpfen.

62

In diesen Fallkonstellationen kann sich durch die frhzeitige Durchfhrung einer Prozesssimulation ein erheblicher Zeit- und Kostenvorteil ergeben – mit den positiven Nebeneffekten des Ausschlusses der ffentlichkeit und der Bewahrung etwaiger weiterer Geschftsbeziehungen der Vertragsteile. Wie die bisherige Praxis der Mini-Trials zeigt, hat sich diese Methode der außergerichtlichen Streitbeilegung aber auch bewhrt, wenn bereits Gerichtsverfahren anhngig sind, besonders zur Vermeidung einer umfangreichen, zeitintensiven und kostentrchtigen Beweisaufnahme.

63

Der Anreiz, eine Prozesssimulation durchzuf
hren, kann durch die Sicherung der sofortigen Vollstreckbarkeit einer gefundenen Einigung der Parteien noch gesteigert werden2.

64

1 Etwa durch Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in notarieller Urkunde gemß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Weitere Formen sind Vergleiche vor einer anerkannten G
testelle gemß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO oder der f
r vollstreckbar erklrte Anwaltsvergleich, § 796a Abs. 1 ZPO. 2 Vgl. zu dem sonst bestehenden Nachteil einer im Rahmen einer Prozesssimulation erzielten, aus sich heraus i.d.R. nicht sofort vollstreckbaren Einigung Rz. 59.

Kapfer

169

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

II. Mustertext 10

Vereinbarung ber die Durchfhrung einer Prozesssimulation §1 Vorbemerkung1 1. Definition des Streitgegenstandes2 Die Parteien3 streiten
ber folgenden Sachverhalt: . . . (es folgt eine kurze und prgnante Schilderung des konkreten Lebenssachverhalts, aus dem die Anspr
che hergeleitet werden). Demgemß begehrt . . . (es folgt eine genaue Parteibezeichnung des Anspruchstellers, ggf. mit Angabe des gesetzlichen Vertreters) – nachfolgend „Anspruchsteller“ genannt – von . . . (es folgt eine genaue Parteibezeichnung des Anspruchsgegners, ggf. wiederum mit Angabe des gesetzlichen Vertreters) – nachfolgend „Anspruchsgegner“ genannt – . . . (es folgt eine genaue Bezeichnung des behaupteten Anspruchs, zum Beispiel: Zahlung von . . . Euro)4 2. Wille zur g
tlichen Einigung5 Die Parteien wollen den zwischen ihnen
ber den vorstehenden Streitgegenstand bestehenden Konflikt außergerichtlich durch die Durchf
hrung einer Prozesssimulation lsen. Sie haben den Wunsch, ihren Konflikt durch dieses freiwillig von ihnen gewhlte Verfahren in eigener Verantwortung rasch und kosteng
nstig zu lsen. Vor diesem Hintergrund treffen sie die hier niedergelegten Vereinbarungen. Dabei gehen sie davon aus, dass durch die Prsentation der beiderseitigen Standpunkte und deren Beurteilung durch einen neutralen Dritten, dem beide Parteien ihr Vertrauen schenken, eine g
tliche Einigung erreicht werden kann. §2 Die Besetzung des Gremiums; insbesondere die Auswahl des neutralen Dritten 1. Bestellung und Auswahl des neutralen Dritten6 Als neutralen Dritten benennen die Parteien

170

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

Frau/Herrn . . . (es folgt die Bezeichnung der benannten Person, ggf. mit Anschrift), ersatzweise f
r den Fall deren/dessen tatschlicher Verhinderung Frau/ Herrn . . .7. (Alternativ kann bei Nichteinigung ein Benennungsverfahren8 vorgesehen werden, etwa wie folgt: a) Die Parteien werden sich innerhalb einer Woche ab Abschluss dieser Vereinbarung auf die Person eines neutralen Dritten einigen. b) Kommt eine Einigung innerhalb dieser Frist nicht zustande, so ernennt der Direktor des rtlich zustndigen Amtsgerichts . . . (es folgt die Angabe des Ortes, z.B. Hof/Saale) auf Antrag zumindest einer Partei nach billigem Ermessen einen qualifizierten Volljuristen als neutralen Dritten9. Dieser soll im Sinne von Ziff. 2. geeignet sein. c) Der gemß b) Ernannte kann von jeder Partei durch Erklrung gegen
ber der anderen Partei abgelehnt werden – wegen der Besorgnis der Befangenheit, – wenn er die von den Parteien vorausgesetzten fachlichen Anforderungen gemß Ziff. 2. nicht erf
llt. Die Ablehnung ist der anderen Partei innerhalb einer Woche ab Kenntnis des Ablehnungsgrundes schriftlich an die in dieser Vereinbarung genannte Adresse mitzuteilen. Der Ablehnungsgrund ist dabei anzugeben, muss jedoch nicht glaubhaft gemacht oder bewiesen werden. d) Im Falle der Ablehnung hat ein erneutes Auswahlverfahren gemß a) und b) zu erfolgen. Liegen auch in der Person des dann Benannten Ablehnungsgr
nde vor, so gilt das Verfahren als gescheitert, wenn zumindest eine der Parteien wiederum die Ablehnung erklrt10. Ansonsten ist das Verfahren mit dem nun Benannten als neutralem Dritten durchzuf
hren.) 2. Eignung des neutralen Dritten11 a) Der neutrale Dritte muss qualifizierter Jurist sein (Jurist mit Befhigung zum Richteramt). Er soll
berdies mit dem im streitigen Rechtsverhltnis maßgeblichen materiellen Recht vertraut sein. b) Der neutrale Dritte soll dar
ber hinaus eine besondere fachliche Qualifikation oder Kompetenz im Hinblick auf den streitigen Sachverhalt besitzen. c) Von vorstehenden Voraussetzungen knnen die Parteien jederzeit
bereinstimmend abweichen, insbesondere durch die gemeinsame Benennung eines neutralen Dritten12.

Kapfer

171

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

3. Rolle des neutralen Dritten; Verpflichtung zur Neutralitt und Verschwiegenheit a) Der neutrale Dritte bestimmt und leitet die Prozesssimulation. Ihm obliegt auch die Leitung der m
ndlichen Verhandlung gemß § 4 Ziff. 2. b) Er kann insbesondere – in jedem Stadium des Verfahrens jeder Partei Fragen zur Klrung des dem Konflikt zugrunde liegenden Sachverhalts stellen und hierzu nach seinem Ermessen Beweis erheben, – in jedem Stadium des Verfahrens einen Einigungsvorschlag unterbreiten und eine entsprechende Vereinbarung formulieren, – den Vollzug und die berwachung des Vollzugs einer von den Parteien niedergelegten Einigung
bernehmen. c) Der neutrale Dritte soll f
r einen z
gigen Verfahrensablauf sorgen und ungeb
hrlichen Verzgerungsversuchen einzelner Parteien entgegenwirken. d) Der neutrale Dritte hat nicht verbindlich
ber den vorgebrachten Konflikt zu entscheiden. Ihm obliegt keine eigene Entscheidungskompetenz in der Sache13. e) Der Dritte hat seine Neutralitt zu wahren. Er hat daf
r zu sorgen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien beachtet wird, insbesondere beiden Parteien gleichmßig Gehr gewhrt wird14. f) W
nschen die Parteien
bereinstimmend eine Abweichung von der hier vereinbarten Verfahrensordnung, hat der Dritte dies zu ber
cksichtigen. Die nderung der Verfahrensweise ist schriftlich niederzulegen. g) Der neutrale Dritte ist zur Vertraulichkeit entsprechend § 3 Ziff. 2. zu verpflichten15. 4. Besetzung des Gremiums a) Die m
ndliche Verhandlung gemß § 4 Ziff. 2. findet im Gremium vor dem neutralen Dritten als Vorsitzenden statt. b) In das Gremium haben die Parteien jeweils bis zu drei, zur Vertraulichkeit gemß § 3 Ziff. 2. zu verpflichtende Mitglieder zu entsenden. Diese haben die folgenden Voraussetzungen zu erf
llen16: – Mindestens ein Mitglied muss umfassende Entscheidungs- und Abschlusskompetenz f
r die entsendende Partei haben und diese auf Verlangen auch nachweisen knnen. – Mindestens ein Mitglied muss mit dem Konflikt in fachlicher Hinsicht vertraut sein und Sachkompetenz zur Klrung aller fachlichen und technischen Fragen, die sich im Gremium stellen knnten, aufweisen. c) Die in das Gremium zu entsendenden Mitglieder hat jede Partei der anderen unverz
glich nach Bekanntgabe des Termins zur m
ndlichen Verhandlung 172

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

namentlich mitzuteilen. Ein Ablehnungsrecht steht der anderen Partei nicht zu, sie kann aber den Nachweis der Eignung im obigen Sinne verlangen. d) Eine Vertretung der Gremiumsmitglieder aufgrund schriftlicher Vollmacht ist zulssig, wenn der Vertreter
ber die gleiche Eignung wie das benannte Gremiumsmitglied verf
gt. Auch der Vertreter hat sich zur Verschwiegenheit zu verpflichten. e) Die Zuziehung von Beistnden und rechtlichen Beratern ist nur im Rahmen der festgelegten Zahl von Gremiumsmitgliedern zulssig17. §3 Allgemeine Verfahrensgrundstze 1. Freiwilligkeit; Beendigung des Verfahrens a) Die Prozesssimulation wird von den Parteien freiwillig in der berzeugung einer mglichen außergerichtlichen Konfliktlsung durchgef
hrt. b) Jede Partei kann durch Erklrung gegen
ber der anderen Partei oder dem Dritten jederzeit die vorliegende Vereinbarung zur Durchf
hrung einer Prozesssimulation k
ndigen. Die K
ndigung soll schriftlich erfolgen; die Angabe von Gr
nden ist nicht erforderlich18. In diesem Fall ist das Verfahren beendet; dies soll der Dritte den Parteien schriftlich mitteilen. 2. Vertraulichkeit19 a) Jede Partei verpflichtet sich, smtliche Tatsachen, die ihr im Zusammenhang mit der Durchf
hrung der Prozesssimulation bekannt geworden sind, vertraulich zu behandeln und Dritten gegen
ber nicht zu offenbaren, soweit dem nicht zwingende gesetzliche Offenbarungspflichten entgegenstehen. Dies umfasst auch die Tatsache, dass ein Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung anhngig ist. Die Verwertung von Informationen, die im Zusammenhang mit der Prozesssimulation gewonnen wurden, ist zu anderen Zwecken, insbesondere in nachfolgenden Gerichts- oder Schiedsverfahren, verboten. Die Verpflichtung zur Vertraulichkeit umfasst auch den Inhalt einer im Rahmen der Prozesssimulation erzielten Einigung der Parteien. b) Jede Partei verpflichtet sich, keine Beweisantrge f
r Vorgnge aus der Prozesssimulation zu stellen, insbesondere – keine Urkunden als Beweismittel vorzulegen, von denen sie im Zusammenhang mit der Prozesssimulation Kenntnis erlangt hat, – Beteiligte der Prozesssimulation oder mit dieser sonst im Zusammenhang stehende Personen nicht als Zeugen oder zur parteiverantwortlichen Einvernahme zu benennen, – den neutralen Dritten nicht als Zeugen f
r Tatsachen im Zusammenhang mit der Prozesssimulation zu benennen, insbesondere solchen, die ihm in Kapfer

173

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

seiner Eigenschaft als neutraler Dritter und Leiter der m
ndlichen Verhandlung bekannt geworden sind. c) Das Verbot der Verwertung von Informationen umfasst nicht Tatsachen, –

die eine Partei in gesetzlich zulssiger Weise von nicht am Verfahren Beteiligten erfahren hat,

–

die offenkundig sind,

–

die eine Partei bei Streitigkeiten aus der vorliegenden Verfahrensvereinbarung oder zu ihrer Auslegung vortrgt oder

–

die eine Partei bei Streitigkeiten aus einer im Rahmen der Prozesssimulation erzielten Einigung zur Durchsetzung ihrer behaupteten Rechte hieraus vortrgt.

F
r in diesem Sinne nicht vertrauliche Tatsachen gilt auch die vorstehende Beweismittelbeschrnkung nicht. 3. Anderweitige Rechtshngigkeit20 F
r die Dauer der Prozesssimulation, das heißt ab der Unterzeichnung dieser Verfahrensvereinbarung bis zur Beendigung des Verfahrens gemß § 5, ist die Anrufung der ordentlichen Gerichte unzulssig. Ist zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Vereinbarung der Rechtsstreit bereits rechtshngig, verpflichten sich die Parteien, unverz
glich das Ruhen des Verfahrens herbeizuf
hren. Das Recht, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu ergreifen, bleibt unber
hrt. Antrge, die eine Vorwegnahme der Hauptsache nach sich ziehen w
rden, sollen jedoch auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes unzulssig sein. 4. Verjhrung; Stundung a) Die Parteien vereinbaren, dass die Verjhrung des streitgegenstndlichen Anspruchs von der Unterzeichnung dieser Verfahrensvereinbarung bis zur Beendigung des Verfahrens gemß § 5 gehemmt ist21. § 203 Satz 2 BGB bleibt dabei unber
hrt. Die Verjhrung tritt jedoch sptestens 30 Jahre nach dem gesetzlichen Verjhrungsbeginn ein. b) F
r den Zeitraum der vereinbarten Hemmung ist der Anspruchsgegner berechtigt, die Leistung zu verweigern, ohne dass hiermit ein Anerkenntnis verbunden wre. Wird die Prozesssimulation ohne Einigung der Parteien beendet, so entfllt das Leistungsverweigerungsrecht mit Wirkung ex nunc22.

174

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

§4 Der Ablauf des Verfahrens23 1. Das schriftliche Vorverfahren Widerspricht keine der Parteien, so kann der Dritte zur Klrung des Sachverhalts und Einf
hrung in den Streitstand ein schriftliches Vorverfahren anordnen. Die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens hat unverz
glich nach Bestellung des Dritten durch diesen schriftlich an beide Parteien zu erfolgen. Sie kann Vorgaben zum Umfang der – in zweifacher Ausfertigung einzureichenden – Schriftstze machen und Fristen zu deren Einreichung setzen. In der Regel soll zunchst der Anspruchsteller sein Begehren darlegen und begr
nden und hierauf der Antragsgegner erwidern. Dem Dritten obliegt die Entscheidung
ber die Zulassung weiterer Erwiderungen. 2. Die m
ndliche Verhandlung a) Nach Abschluss eines etwaigen schriftlichen Vorverfahrens, ansonsten nach Bestellung des neutralen Dritten, ordnet dieser den Termin zur m
ndlichen Verhandlung an, in dem jede der Parteien ihre Position m
ndlich vortragen und erlutern soll. b) Die Ladung ist an die Parteien mittels eingeschriebenen Briefes an die in dieser Vereinbarung niedergelegte Adresse mit einer Frist von mindestens zwei Wochen ab Absendung der Ladung zu richten. Dabei werden der Tag der Absendung und der Tag der m
ndlichen Verhandlung nicht mitgerechnet. c) Mit der Ladung legt der neutrale Dritte den Zeitplan f
r den Tag der m
ndlichen Verhandlung fest. Er legt hierbei insbesondere fest, wie lange jede Partei m
ndlich ausf
hren darf und wie viele Erwiderungen auf die Darstellung der jeweils anderen Partei zugelassen sind. In der Regel soll dabei zunchst der Antragsteller seinen Standpunkt erlutern und sodann der Antragsteller ebenso lange auf diesen Standpunkt erwidern knnen. Dem Antragsteller ist in der Regel die Mglichkeit zu einer kurzen Erwiderung auf den Standpunkt des Antragsgegners einzurumen. Weitere Erwiderungen kann der Vorsitzende nach seinem Ermessen vorsehen. d) Die m
ndliche Verhandlung findet in . . . (es folgen der Ort und ggf. die Anschrift des Verhandlungsraums) statt. e) An der m
ndlichen Verhandlung nehmen der neutrale Dritte als Vorsitzender des Gremiums sowie das nach § 2 Ziff. 4. besetzte Gremium der Parteien teil. Ist das Gremium einer Partei – ganz oder teilweise – am Erscheinen gehindert, wird ein neuer Termin zur Verhandlung anberaumt, wenn die Partei dem neutralen Dritten unverz
glich schriftlich hinreichende Gr
nde f
r das Nichterscheinen mitteilt. Ansonsten gilt das Verfahren als gescheitert (vgl. § 5 Ziff. 2. b). Hiervon hat der Vorsitzende die andere Partei zu unterrichten. Kapfer

175

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

f) Die m
ndliche Verhandlung wird vom neutralen Dritten erffnet, der in den Sach- und Streitstand einf
hren soll. Sodann erlutert zunchst die erste, in der Regel die antragstellende Partei ihren Standpunkt. Die Prsentation erfolgt m
ndlich und darf durch die Hinzuziehung technischer Prsentationsmittel (z.B. Overheadprojektor o..) unterst
tzt werden. Der Vortrag ist beschrnkt auf die in der Ladung angegebene Redezeit; auf deren Einhaltung hat der neutrale Dritte besonders zu achten. Nunmehr erfolgt die Erwiderung der anderen Partei, in der Regel des Antragsgegners. Hierbei gelten vorstehende Regelungen entsprechend. Weitere Erwiderungen sind, wie in der Ladung angegeben, zuzulassen. g) Widerspricht keine der Parteien, kann der Vorsitzende von dem in der Ladung angegebenen Ablauf der m
ndlichen Verhandlung abweichen, insbesondere weitere Erwiderungen zulassen. h) Nach Abschluss der m
ndlichen Ausf
hrungen der Parteien soll der Vorsitzende einen konkreten Einigungsvorschlag unterbreiten. Er soll den Parteien im Anschluss Gelegenheit geben, sich
ber den Streitgegenstand (jedoch ohne Beschrnkung hierauf) g
tlich zu einigen. F
r den Einigungsversuch soll der neutrale Dritte eine zeitliche Vorgabe machen; er kann vorsehen, dass zunchst ein Einigungsversuch nur unter Zuziehung der abschlussbefugten Parteivertreter stattfindet24. i)

F
hren die Verhandlungen der Parteien innerhalb des Zeitlimits nicht zu einer Einigung, ußert der neutrale Dritte im Gremium den Parteien gegen
ber m
ndlich seine subjektive berzeugung, wie er den Streit zwischen den Parteien entscheiden w
rde. Er hat dabei insbesondere auf die rechtliche Beurteilung des vorgetragenen Sachverhalts sowie die Erfolgsaussichten einer etwaigen Klage einzugehen25.

j)

Mit der Beurteilung des Sachverhalts durch den Vorsitzenden sind die m
ndliche Verhandlung und die Prozesssimulation beendet. Eine verbindliche Entscheidung obliegt dem neutralen Dritten ausdr
cklich nicht.

3. Die Erhebung von Beweisen26 a) Ein Anspruch der Parteien auf Erhebung von Beweisen im Rahmen der Prozesssimulation besteht nicht. Die Entscheidung
ber die Erhebung einzelner Beweise und die Zulassung von Beweismitteln liegt bei dem neutralen Dritten. b) In der m
ndlichen Verhandlung prsente Beweismittel sollen jedoch in der Regel zugelassen werden.

176

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

§5 Abschluss des Verfahrens; Beendigung 1. Einigung der Parteien a) Wird im Rahmen der Prozesssimulation eine – auch teilweise – Einigung der Parteien erzielt, so ist sie, soweit nicht das Gesetz zwingend die Einhaltung einer anderen Form vorschreibt, schriftlich niederzulegen und von dem Dritten sowie den Parteien zu unterzeichnen. Von der Einigung sollen drei Urschriften errichtet werden: Je eine wird den Parteien ausgehndigt, eine ist f
r den neutralen Dritten bestimmt. Erfolgt eine lediglich teilweise Einigung, soll festgehalten werden, ob die Prozesssimulation im brigen beendet ist oder weitergef
hrt werden soll. b) Die Einigung soll auch eine Einigung
ber die Kosten der Prozesssimulation umfassen27. c) War zum Zeitpunkt der Einigung bereits ein Rechtsstreit rechtshngig, so verpflichten sich die Parteien, smtliche Erklrungen abzugeben bzw. Handlungen vorzunehmen, um diesen
bereinstimmend f
r erledigt zu erklren28. In diesem Fall soll die Einigung auch eine Einigung
ber die Kosten des gerichtlichen Verfahrens einschließlich der jeweiligen außergerichtlichen Kosten der Parteien enthalten. d) Auf Verlangen einer Partei soll die Vollstreckbarkeit der in der Einigung niedergelegten Leistungspflichten der Parteien sichergestellt werden29. 2. Sonstige Beendigung des Verfahrens a) Das Verfahren ist auch beendet – mit der Beurteilung des Konflikts durch den neutralen Dritten gemß § 4 Ziff. 2. j), – wenn zumindest eine Partei dies erklrt, vgl. § 3 Ziff. 1. b), – wenn der neutrale Dritte die Prozesssimulation als gescheitert erklrt. Diese Entscheidung hat er nach billigem Ermessen zu treffen und den Parteien schriftlich mitzuteilen. b) Die Prozesssimulation soll regelmßig f
r gescheitert erklrt werden, wenn – eine der Parteien eine ihr gesetzte Frist zur Einreichung von Schriftstzen in einem schriftlichen Vorverfahren missachtet oder – eine der Parteien ohne hinreichende Entschuldigung nicht oder nicht in vorgeschriebener Besetzung zu dem Termin zur m
ndlichen Verhandlung erscheint30.

Kapfer

177

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

§6 Sonstiges 1. Kosten Kann
ber die Tragung der Kosten keine Einigung erzielt werden, trgt jede Partei die ihr entstandenen Aufwendungen selbst31. Die Kosten, die durch die Hinzuziehung des neutralen Dritten und ggf. die Abhaltung der m
ndlichen Verhandlung entstehen (insbesondere durch die Raummiete), tragen die Parteien je zur Hlfte. 2. Zustellungsanschriften Zum Zwecke der bersendung von Erklrungen im Rahmen der Prozesssimulation geben die Parteien ihre Zustellungsanschrift bekannt wie folgt: – Der Antragsteller: – . . . (es folgt die vollstndige ladungsfhige Anschrift des Antragstellers). – Der Antragsgegner: – . . . (es folgt die vollstndige ladungsfhige Anschrift des Antragsgegners). nderungen whrend der Dauer des Verfahrens sind dem Dritten und der anderen Partei unverz
glich mitzuteilen32. . . ., den . . . (Unterschrift Antragsteller)

(Unterschrift Antragsgegner)33

Anmerkungen 65

Æ 1. Sachverhalt: Im vorliegenden Fall streiten die Parteien
ber den von einer P

Partei behaupteten Anspruch gegen die andere auf Leistung (etwa Zahlung). Ein Klageverfahren ist zwischen den Beteiligten noch nicht anhngig, wurde jedoch vom Anspruchsteller f
r den Fall des Scheiterns des Verfahrens bereits angek
ndigt. Da der Anspruchsteller schlechte Erfahrungen mit Gerichtsverfahren, insbesondere deren Dauer und erforderlichen Kostenvorsch
ssen f
r Sachverstndige gemacht hat, mchte er sich g
tlich einigen. F
r den Rechtsstreit wre der ordentliche Rechtsweg zu einem Zivilgericht erffnet, das heißt die Prozesssimulation versucht, einen nach den Regeln der ZPO durchzuf
hrenden Rechtsstreit zwischen den Parteien zu verhindern. Grundstzlich ist die Verfahrensvereinbarung auch f
r Rechtsstreitigkeit aus anderen Rechtsgebieten geeignet, jedoch muss stets darauf geachtet werden, ob hierf
r materiellrechtliche oder prozessrechtliche Besonderheiten gelten, die zu ber
cksichtigen sind. Der Mustertext geht hierauf nicht gesondert ein.

66

Æ 2. Streitgegenstand: Der aus dem Zivilprozessrecht
bernommene Begriff P des Streitgegenstandes (vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) definiert sich durch die Angabe des Klagegegenstandes, also der geltend gemachten Forderung, und 178

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

des zugrunde liegenden konkreten Lebenssachverhaltes, auf den sich das Begehr st
tzt (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 253 Rz. 8 ff., Einl. II., Rz. 1 ff.). Der Streitgegenstand sollte insbesondere dann sorgfltig formuliert werden, wenn – wie im Mustertext – prozessual wirkende Vereinbarungen vorgesehen werden, etwa ein dilatorischer Klageverzicht o..

Æ 3. Vertragstypus: Individualvereinbarung, kein Verbrauchervertrag. Die P

67

Verfahrensvereinbarung geht davon aus, dass kein Verbrauchervertrag vorliegt, sich also nicht ein Unternehmer (vgl. § 14 BGB) und ein Verbraucher (vgl. § 13 BGB) gegen
berstehen. Ansonsten sind weitere Einschrnkungen der Parteiautonomie im Hinblick auf den Schutz des Verbrauchers zu ber
cksichtigen: So kann sich bspw. gem. § 475 Abs. 1 BGB der Verkufer bei einem Verbrauchsg
terkauf auch dann nicht auf eine Abbedingung oder Beschrnkung der Mngelrechte des Kufers berufen, wenn diese individualvertraglich vereinbart ist. Zudem gelten die Klauselverbote der §§ 307–309 BGB im Verbrauchervertrag grundstzlich auch dann, wenn die Bestimmungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind (vgl. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, zum Ganzen vgl. ausf
hrlich Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, 200 ff., 346 ff., 607). Liegen Allgemeine Gesch
ftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, knnen sich aus den §§ 307 ff. BGB, insbesondere den Klauselverboten der §§ 308 und 309 BGB, ebenfalls zu beachtende Einschrnkungen der Vertragsfreiheit ergeben (vgl. Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, 346 f., 361 ff.). Oftmals wird es sich aber – wie hier – um eine einmalig ausgehandelte Verfahrensvereinbarung f
r einen konkreten Konflikt der Parteien handeln.

Æ 4. Aktueller Konflikt der Parteien: Wie in Anm. 1 (Rz. 65) ausgef
hrt, liegt P

68

Æ 5. Die Dokumentation des Willens zur gtlichen Einigung: Diese VorbeP

69

der hier vorgestellten Verfahrensvereinbarung ein aktueller Konflikt der Parteien zugrunde. Selbstverstndlich ist es auch mglich, in einer sonstigen Vereinbarung, zum Beispiel in einem Kauf- oder Werkvertrag der Beteiligten, bereits vorsorgliche Regelungen
ber die Einleitung einer Prozesssimulation im Fall des Auftauchens eines k
nftigen Konflikts zu treffen. Eine solche vorbeugende Vereinbarung sollte vorsehen, wie die Prozesssimulation ggf. eingeleitet wird, also zum Beispiel Formalia zur Einreichung einer Antragsschrift. Hierbei kann ein bestimmter Mindestinhalt vorgesehen werden, insbesondere die vollstndige Bezeichnung und Anschrift der Parteien, die Beschreibung des dem Streitfall zugrunde liegenden Sachverhalts und die Angabe des rechtlichen Begehrens sowie ggf. der Vorschlag eines neutralen Dritten. merkung soll gleich einer Prambel die Freiwilligkeit und eigenverantwortliche Wahl des Verfahrens durch die Beteiligten betonen.

Zugleich wird mglichen rechtlichen Bedenken der Rechtsprechung Rechnung getragen: Danach soll die Beschrnkung der Klagbarkeit durch eine Vereinbarung der Vertragsteile, vor Anrufung des ordentlichen Gerichts habe ein G
teversuch (z.B. vor einer Schiedsstelle) stattzufinden, jedenfalls dann keine Kapfer

179

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

unangemessene Beschrnkung des Rechtswegs darstellen, wenn die Vertragspartner an der Anrufung der G
testelle ein berechtigtes Interesse haben (so BGH, Urt. v. 23. 11. 1983 – VIII ZR 197/82, NJW 1984, 669, mit der Aussage, es brauche hier nicht entschieden werden, ob es den Vertragsparteien allgemein frei stehe, den Ausschluss oder die Beschrnkung der Klagbarkeit zu vereinbaren, hierzu bereits ausf
hrlich und im Sinne der Parteiautonomie Kap. 3, § 6 Rz. 37 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund ist die Angabe der Interessenlage und Motive der Parteien in der Verfahrensvereinbarung zu empfehlen. 70

Æ 6. Die Zuziehung eines neutralen Dritten: Einige Varianten des Mini-Trials P

verzichten gnzlich auf die Zuziehung eines neutralen Dritten. Sie setzen alleine auf die kommunikative Kraft eines Forums der Parteien. Der Erfolg eines solchen Verfahrens wird jedoch regelmßig nicht an den eines Verfahrens unter Zuziehung eines neutralen Dritten heranreichen knnen (vgl. Rz. 23 m.w.N.). Ausschlaggebender Anreiz zur Parteieinigung ist bei der Prozesssimulation gerade, dass der neutrale Dritte durch seine Einschtzung den beroptimismus der Parteien dmpft und so die Einigungsbereitschaft frdert. Ohne ihn geht dieser Effekt verloren, weshalb auf Varianten, die einen neutralen Dritten f
r verzichtbar halten, nicht nher eingegangen wird.

71

Æ 7. bereinstimmende Benennung eines neutralen Dritten: Knnen sich P

die Parteien von sich aus auf einen neutralen Dritten einigen, spricht dies zumindest f
r einen Einigungswillen und Konsensfhigkeit hinsichtlich der Verfahrensweise selbst. Zudem kann der Dritte in diesem Fall von einer beidseitigen Akzeptanz seiner Person ausgehen, was das Verfahrensergebnis regelm
ßig gnstig beeinflussen wird. Die Benennung einer Ersatzperson f
r den Fall der tatschlichen Verhinderung, etwa durch Krankheit, kann aufgenommen werden, ist jedoch keinesfalls zwingend. Hufig wird es schon schwer genug f
r die Parteien sein, sich
berhaupt auf einen neutralen Dritten zu einigen. Bei ihrer Benennung sollten die Beteiligten ber
cksichtigen, dass der neutrale Dritte
ber ausreichende Rechts- und Fachkenntnisse verf
gen sollte (vgl. Rz. 20, 75).

72

Æ 8. Die Auswahl des neutralen Dritten im Fall der Nichteinigung der ParP

teien: Ist eine Einigung auf einen neutralen Dritten nicht mglich, knnen die Beteiligten entweder ein internes Auswahlverfahren installieren oder die Auswahl des Dritten an eine professionelle Institution delegieren. Je mehr die Parteien dem Auswahlverfahren vertrauen, desto grßer wird das sptere Vertrauen in den neutralen Dritten und die Bereitschaft zur Akzeptanz seiner Einschtzung sein.

73

Æ 9. Die P

Installation eines Benennungsverfahrens: Da mit der Akzeptanz des neutralen Dritten die Einigungswahrscheinlichkeit der Parteien steht und fllt, ist auf dessen Auswahl besonderes Augenmerk zu richten. Hufig wird dem Vorschlag einer unabhngigen Organisation bzw. Institution besonderes Gewicht beigemessen. Dabei kommen je nach Sachverhalt verschiedene Mglichkeiten in Betracht. Neben der im Mustertext vorgesehenen knnten insbesondere vereinbart werden: 180

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

– der Prsident des rtlich zustndigen Landgerichts, – der Prsident der rtlich zustndigen Industrie- und Handelskammer, – der Prsident der rtlich zustndigen Landesnotarkammer, – sonstige Organe von berufsstndischen Organisationen o.., zum Beispiel der Wirtschaftspr
fer-/Steuerberaterkammer. Besteht Gefahr, dass
ber die rtliche Zustndigkeit der betreffenden Institution Unklarheiten auftreten, sollte diese in der Vereinbarung mglichst konkret festgehalten werden (zum Beispiel die IHK f
r Oberfranken-Bayreuth). Ggf. sollte im Vorfeld mit der ausgewhlten Institution geklrt werden, dass diese zur Benennung und Bestimmung des Dritten bereit ist.

Æ 10. Meidung P

zu großer Formalia bei der Bestimmung des neutralen Dritten: Das Verfahren wird im Mustertext f
r gescheitert erklrt, wenn die Benennung des neutralen Dritten nicht beim zweiten Mal gelingt. Die Ablehnung ist dabei ausdr
cklich nur an die Behauptung eines Ablehnungsgrundes gebunden. Dies erscheint auf den ersten Blick als relativ schnell und großz
gig. Ein bereits bei der Bestimmung des neutralen Dritten endender Einigungswille der Parteien lsst aber ohnehin keine Erfolg versprechende Prognose f
r den Ausgang eines g
tlichen Verfahrens zu. Scheint die Akzeptanz des Dritten durch die Parteien fraglich, muss die Eignung der Prozesssimulation grundstzlich bezweifelt werden. Da das Verfahren stets freiwillig bleibt, sind deshalb keinerlei Zwangsmittel bei der Bestellung des neutralen Dritten vorgesehen.

74

Æ 11. Die Eignung des neutralen Dritten: Grundstzlich sollte der neutrale P

75

Dritte zwei wesentlichen Anforderungen gen
gen:

Neben entsprechenden Rechtskenntnissen sollte er
ber entsprechende Fachkenntnisse verf
gen. Nur dann kann der Dritte sowohl in seiner abschließenden Beurteilung zu den Erfolgsaussichten einer etwaigen Klage kompetent Stellung nehmen bzw. eine gefundene Einigung der Parteien rechtssicher niederlegen als auch ohne große fachliche Einarbeitung die zugrunde liegenden Sachfragen verstehen und beurteilen. Hufig wird diese Eignung durch ein Amt vermittelt werden, das der Dritte innehat oder fr
her innehatte, wie dies insbesondere bei Notaren, (ggf. pensionierten) Richtern oder Rechtsanwlten der Fall ist. Im Idealfall verf
gt der Dritte auch
ber Erfahrung speziell im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung und Verhandlungsf
hrung. Jedenfalls sollte er eine gewisse Autoritt mitbringen, damit die Parteien ausreichendes Vertrauen in seine Urteilsfhigkeit und abgegebene Bewertung entwickeln knnen.

Æ 12. Die Parteiautonomie des Verfahrens: Idealerweise sollte der neutrale P

Dritte auch bei
bereinstimmender Benennung durch die Parteien die in vorstehender Anmerkung (Rz. 75) genannten Fhigkeiten besitzen. Da es sich jedoch um ein parteiautonomes Verfahren handelt, sind die Parteien frei in ihrer Entscheidung und knnen von (vielleicht w
nschenswerten) Prmissen jederzeit einverstndlich abweichen. Kapfer

181

76

Kap. 5 § 10 77

Evaluative Verfahren

Æ 13. Keine Entscheidungskompetenz des neutralen Dritten: Dem Dritten P obliegt in der Prozesssimulation keine eigene Entscheidungskompetenz in der Sache, ein vorgebrachter Lsungsvorschlag ist stets unverbindlich (vgl. bereits Rz. 56).

78

Æ 14. Die Neutralit
t des Dritten: Die Neutralitt des Dritten ist wesentliche P

Voraussetzung f
r die Akzeptanz seiner Bewertung. Die Neutralitt soll sich dabei auch in der konkreten Gestaltung des Verfahrens niederschlagen, insbesondere durch Gewhrung gleichmßigen – nicht nur rechtlichen – Gehrs f
r beide Parteien.

79

Æ 15. Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit: Soweit sich die Verpflichtung P

zur Verschwiegenheit nicht bereits aus dem Berufsrecht des neutralen Dritten ergibt (so zum Beispiel f
r Notare aus § 18 Abs. 1 BNotO), muss die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besonders begr
ndet werden. Deshalb ist ein Vertrag mit dem neutralen Dritten
ber dessen Aufgaben und Verpflichtungen in der Regel unabdingbar. In diesem sollte die Verpflichtung zur Neutralitt und Verschwiegenheit, der Verg
tungsanspruch und die Haftung des neutralen Dritten ausdr
cklich geregelt sein. Anhaltspunkte f
r die Gestaltung dieses Vertrages bietet der hinsichtlich der Regelungspunkte vergleichbare Mediatorvertrag (vgl. Kap. 3, § 6 Rz. 98 ff.).

80

Æ 16. Die Besetzung des Gremiums: F
r die Besetzung des Gremiums sollte P eine bestimmte Personenzahl festgelegt werden. Daneben sollten die Voraussetzungen der in das Gremium zu entsendenden Mitglieder definiert werden. Dabei ist zu ber
cksichtigen, dass sowohl die Abschlusskompetenz als auch die fachliche Kompetenz vertreten sein m
ssen, um eine sofortige Einigung
berhaupt zu ermglichen (vgl. hierzu bereits ausf
hrlich unter Rz. 26 f., 47).

81

Æ 17. Die Zuziehung von Beist
nden und rechtlichen Beratern: blicherP

weise ist die Zuziehung von Rechtsberatern und sonstigen Beistnden, die der Verschwiegenheit unterliegen oder sich ihr vertraglich unterwerfen, zulssig. Vorliegend soll jedoch im Rahmen der m
ndlichen Verhandlung einem zahlenmßigen Ungleichgewicht zwischen den Parteien von vornherein vorgebeugt werden. Deshalb ist die gewhlte Zahl von Gremiumsmitgliedern auch f
r die Rechtsbeistnde maßgeblich. Keine Partei kann also zustzlich einen eigenen „Beraterstab“ beiziehen.

82

Æ 18. Jederzeitige Kndigung der Verfahrensvereinbarung: Da die ProzessP simulation ein freiwilliges Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung ist, hat es keinen Sinn, auch nur eine Partei gegen ihren Willen in dem Verfahren festzuhalten. Eine g
tliche Einigung knnte dann ohnehin nicht mehr erzielt werden. Erscheint also das Verfahren einer Partei als gescheitert oder mchte sie es nicht mehr weiterf
hren, steht ihr der jederzeitige Ausstieg aus dem Verfahren offen.

83

Æ 19. Das Problem der Vertraulichkeit und deren Absicherung: Die ntige P Vertraulichkeit stellt eine der grßten Herausforderungen smtlicher konsensualer Konfliktlsungsmethoden dar, die insgesamt auf mglichst großer Offenheit der Parteien untereinander beruhen. In der Regel ermglicht nur eine Offen182

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

legung der Interessen die Schaffung einer „Win-Win-Situation“, in der mgliche Einigungsoptionen und Kooperationsgewinne entdeckt werden knnen. Insbesondere wenn sich eine Partei unter geheimem Vorbehalt auf das Verfahren einlsst und dieses letztlich zur „Ausforschung“ des Gegners missbraucht, kehrt sich der Vorteil des Verfahrens in einen Nachteil f
r den tatschlich kooperativen Teil um (vgl. ausf
hrlich Kap. 2, § 5 Rz. 3 f. m.w.N.). Mittel der Wahl ist eine prozessvertraglich gesttzte Vertraulichkeitsvereinbarung, die sich aus einer Vortrags- und einer Beweismittelbeschrnkung zusammensetzt. Eine solche in einem Prozessvertrag getroffene Parteivereinbarung soll zulssig und vom Gericht unmittelbar zu beachten sein – jedenfalls wenn sie keine Verfahren betrifft, in denen der Untersuchungsgrundsatz gilt (vgl. ausf
hrlich Kap. 2, § 5 Rz. 1 ff.; so auch Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, Vor § 284 ZPO Rz. 41, Einl. III. Rz. 6 ff.). Zu Recht weist ders. in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 48 ff., darauf hin, dass Einschrnkungen der Vertraulichkeit vorgesehen werden sollten, soweit es um die Auslegung von Vereinbarungen oder um Schadensersatzanspr
che wegen der Verletzung von Vereinbarungen geht, die die Beteiligten im Rahmen des außergerichtlichen Verfahrens selbst erzielt haben. Ansonsten w
rde die Rechtsdurchsetzung einer gefundenen Einigung praktisch unmglich und damit der Verhaltensanreiz f
r die Durchf
hrung des Verfahrens herabgesetzt.

Æ 20. Dilatorischer Klageverzicht: F
r die Dauer des Verfahrens soll die BeP schreitung des ordentlichen Rechtswegs ausgeschlossen sein. Ggf. steht jeder Partei das Recht zur jederzeitigen fristlosen K
ndigung der Verfahrensvereinbarung zu. Deshalb tritt in der Praxis nur eine geringe zeitliche Verzgerung ein, wenn sich ein Vertragsteil doch zur Klageerhebung entschließen sollte.

Im Rahmen eines dilatorischen Klageverzichts sollte die Zul
ssigkeit einstweiligen Rechtsschutzes stets besonders behandelt werden. Dabei knnen Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes f
r die Dauer des Verfahrens ausgeschlossen oder – wie hier – lediglich beschrnkt werden. Offen bleibt immer die Mglichkeit, die Verfahrensvereinbarung ggf. zu k
ndigen. Grundstzlich handelt es sich bei Prozessvertr
gen um Vereinbarungen, die von den Parteien eines – auch zuk
nftigen – Rechtsstreits abgeschlossen werden und auf den Rechtsstreit einwirken. Sie werden grundstzlich als zulssig erachtet, sind jedoch dem Gericht gegen
ber besonders geltend zu machen (einredeweise bzw. durch Widerklage, vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, Einl. III. Rz. 8; vgl. speziell zur R
cknahmeverpflichtung Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 269 Rz. 2, zu teilweise geußerten Bedenken der Rechtsprechung bereits ablehnend Rz. 69). Durch Prozessvertrag knnen sich die Vertragsteile außergerichtlich auch wirksam verpflichten, das Ruhen des Verfahrens herbeizuf
hren (vgl. H
ßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 251 Rz. 1 m.w.N.). Gemß § 251 ZPO hat das Gericht das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, wenn beide Parteien dies Kapfer

183

84

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

beantragen und anzunehmen ist, dass diese Anordnung (explizit wegen des Schwebens von Vergleichsverhandlungen) zweckmßig ist (zum Anwendungsbereich der Norm vgl. H
ßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, Vor § 239 Rz. 1). 85

Æ 21. Verj
hrungsverl
ngernde P

Vereinbarung: Anders als noch unter der Geltung von § 225 BGB in seiner alten Fassung sind seit dem In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 2001 (BGBl. I, S. 3138) gemß § 202 BGB verj
hrungsverl
ngernde Vereinbarungen grunds
tzlich zul
ssig. Mglich ist dabei neben der Verlngerung der Verjhrung auch die Erweiterung von gesetzlichen Hemmungsgr
nden (Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 202 Rz. 4).

Bei verjhrungsverlngernden Vereinbarungen ist die absolute Grenze des § 202 Abs. 2 BGB zu beachten. Das Verbot erfasst grundstzlich alle Abreden, die zu einer lngeren Frist als 30 Jahre f
hren knnen – auch Vereinbarungen, die Hemmungsgr
nde erweitern (Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 202 Rz. 4). Die Verjhrungsvereinbarung im Mustertext erweitert den allgemeinen Hemmungstatbestand von Verhandlungen gemß § 203 BGB, lsst jedoch § 203 Satz 2 BGB unber
hrt, wonach die Verjhrung fr
hestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung eintritt. 86

Æ 22. Stundungsvereinbarung: Wegen § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB sollte vorsorgP

lich klargestellt werden, dass mit der Stundungsvereinbarung kein Anerkenntnis verbunden ist, das zu einem Neubeginn der Verjhrung f
hren w
rde (vgl. hierzu Kap. 3, § 6 Rz. 53).

Geregelt werden sollte, ob das Leistungsverweigerungsrecht bei Beendigung des Verfahrens ohne Einigung nur f
r die Zukunft (ex nunc) wegfllt oder r
ckwirkend (ex tunc) Verzugswirkung eintreten soll. Da die Folgen des Verzugs, insbesondere im Hinblick auf die mglichen Rechtsfolgen des R
cktritts und Schadensersatzes, in der Regel schwer
berblickbar sein werden und durch die Bef
rchtung, r
ckwirkend in Verzug zu geraten, der Abschluss der Verfahrensvereinbarung erschwert werden knnte, wurde im Mustertext lediglich ein Fortfall des Leistungsverweigerungsrechts f
r die Zukunft vorgesehen. Eine alternative Formulierung findet sich in Kap. 3, § 6 Mustertext 6.1 unter § 7 Ziff. 2. 87

Æ 23. Der Ablauf des Verfahrens: Der mgliche Ablauf einer ProzesssimulaP

tion ist bereits unter Rz. 18 ff. dargestellt. Ein schriftliches Vorverfahren wird sich bei komplexeren Sachverhalten anbieten bzw. zur Einf
hrung in den Sach- und Streitstand und zur Strukturierung des Konflikts sogar empfehlenswert sein. Selbstverstndlich handelt es sich nur um einen Verfahrensvorschlag; die Parteien knnen das Verfahren autonom gestalten.

88

Æ 24. Der Einigungsversuch: Die autonome Einigung ist das Ziel des VerfahP rens der Prozesssimulation. Um den Aspekt des „Escalation to the Top“ zu verstrken (vgl. Rz. 13, 26), kann zunchst (besonders bei Streitigkeiten von Unter184

Kapfer

Prozesssimulation („Mini-Trial“)

§ 10 Kap. 5

nehmen) ein Einigungsversuch lediglich des „Managements“ unter Zuziehung des neutralen Dritten vorgesehen werden. Hierdurch kann der Erwartungs- und Einigungsdruck erhht und der Lstigkeitsfaktor f
r die i.d.R. erstmals mit dem Konflikt befassten F
hrungskrfte ausgenutzt werden. Die Verhandlungstheorie des Mini-Trials basiert u.a. auf der Erwartung, diesen Personen werde die „große Lsung“ am einfachsten gelingen.

Æ 25. Die Beurteilung durch den neutralen Dritten: Dreh- und Angelpunkt P

89

Æ 26. Die Erhebung von Beweisen: Die Entscheidung
ber die Erhebung von P

90

Æ 27. Die P

Einigung ber die Kosten: Die Frage
ber die Kostentragung gefhrdet am Ende einer Verhandlung hufig den Verhandlungserfolg (hierauf weist Selbherr in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 110, zu Recht hin). Wird keine Einigung erzielt, trgt jede Partei ihre Aufwendungen selbst, sonstige Kosten werden geteilt (vgl. § 6 Ziff. 1. des Vertrages und Rz. 57).

91

Æ 28. Prozessuale P

92

des Verfahrens ist die Beurteilung des neutralen Dritten, wie ggf. eine angestrengte Klage ausgehen w
rde. Charakteristisch f
r die Prozesssimulation ist, dass es sich um eine subjektive ußerung des neutralen Dritten handelt, die vor allem auf der mndlichen Pr
sentation im Gremium beruht. Seine (vor allem juristische) Beurteilung ist nicht verbindlich und lediglich eine Prognose aufgrund der konkreten Parteipr
sentationen. Da es sich also um eine Art Meinungsußerung des neutralen Dritten handelt, sollte in dem mit ihm abzuschließenden Vertrag (vgl. Rz. 79) in den Grenzen des rechtlich Zulssigen ein entsprechender Haftungsmaßstab vereinbart werden: Der neutrale Dritte kann keine Gewhr daf
r
bernehmen, wie ein spter tatschlich angestrengter Rechtsstreit ausgeht. Beweisen sollte dem neutralen Dritten obliegen. Um zeitliche Verzgerungen zu vermeiden, werden in der Regel nur pr
sente Beweismittel in Betracht kommen (vgl. bereits Rz. 30).

Vereinbarungen: Zu mglichen Prozessvertrgen vgl.

bereits Rz. 84.

Im Fall einer Einigung muss das Ruhen eines Rechtsstreits in dessen Beendigung
berf
hrt werden. Die Parteien knnen den Rechtsstreit in der Hauptsache bereinstimmend fr erledigt erkl
ren (vgl. § 91a Abs. 1 ZPO, zum Anwendungsbereich der Norm vgl. H
ßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 91a Rz. 7). In diesem Fall wird vom Zivilgericht nicht mehr gepr
ft, ob und wann sich die Hauptsache tatschlich erledigt hat (vgl. H
ßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 91a Rz. 22). Eine gerichtliche Kostenentscheidung unterbleibt, wenn die Parteien sich auch
ber die Kostentragung verglichen haben oder auf eine Kostenentscheidung verzichten (vgl. H
ßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 91a Rz. 20, 26). Deshalb sollte eine Einigung der Parteien auch eine Aussage
ber die Kostentragung umfassen, insbesondere wenn bereits Verfahren rechtshngig waren.

Æ 29. Die P

Vollstreckbarkeit von Leistungspflichten: Die Wertigkeit einer Einigung wird wesentlich gesteigert, wenn die vereinbarten Leistungspflichten Kapfer

185

93

Kap. 5 § 10

Evaluative Verfahren

rasch durchsetzbar sind, insbesondere ohne erneute Beschreitung des ordentlichen Rechtswegs. Hierf
r ist eine vollstreckbare Vereinbarung abzuschließen, die einer besonderen Form bedarf (vgl. §§ 794 Abs. 1 Ziff. 1, Ziff. 5 und 796a Abs. 1 ZPO, hierzu bereits Rz. 64). 94

Æ 30. Das Scheitern des Verfahrens: Im Mustertext sind einige Flle erwhnt, P

in denen der neutrale Dritte das Verfahren f
r gescheitert erklren kann. Sie greifen lediglich besonders deutliche F
lle fehlender Mitwirkungsbereitschaft heraus. In einem solchen Fall hat die Durchf
hrung einer Prozesssimulation keinen Sinn (mehr).

95

Æ 31. Die Kostenvereinbarung: Vgl. hierzu bereits Rz. 91. Ggf. kann – insbeP

sondere im Hinblick auf eine vereinbarte Verg
tung des neutralen Dritten – die Entrichtung von Kostenvorsch
ssen und deren sptere Abrechnung vorgesehen werden.

96

Æ 32. Die Angabe der Anschrift fr Zustellungen im Verfahren: Wird in der P

Verfahrensvereinbarung selbst die vollstndige Anschrift jeder Partei angegeben, erleichtert dies Zustellungen im Verfahren (z.B. im Rahmen eines etwaigen schriftlichen Vorverfahrens). Ggf. knnen Sanktionen an einen Verstoß gegen die Verpflichtung, Adressnderungen unverz
glich mitzuteilen, gekn
pft werden (etwa die Mglichkeit f
r den neutralen Dritten, das Verfahren f
r gescheitert zu erklren, vgl. § 5 Ziff. 2. b) des Vertrages, evtl. auch Zugangsfiktionen im Rahmen des rechtlich Zulssigen).

97

Æ 33. Anforderungen an eine Unterschrift: An eine Unterschrift werden von P der Rechtsprechung bestimmte Grundanforderungen gestellt, insbesondere wenn es sich nicht um Unterschriften im Rahmen einer notariellen Beurkundung handelt, die gemß § 13 BeurkG in Gegenwart des Notars erfolgen m
ssen (vgl. Bernhard in Beck’sches Notar-Handbuch, 4. Aufl. 2006, G, Rz. 210).

Kosten: Welche Kosten konkret f
r eine Prozesssimulation anfallen, hngt stark von der Komplexitt des Sachverhalts und dem angesetzten Zeitrahmen ab. Nachfolgend kann deshalb nur eine grobe Einsch
tzung der Kosten gegeben werden. Wird ein Notar oder Rechtsanwalt als neutraler Dritter hinzugezogen, kann wegen der hierf
r anfallenden Kosten auf die Ausf
hrungen im Zusammenhang mit der Mediation verwiesen werden (vgl. Kap. 3, § 6 Rz. 6). Ansonsten ist mit dem neutralen Dritten ggf. ein entsprechender Stundensatz auszuhandeln. Bei der Prozesssimulation fllt neben den Kosten fr den neutralen Dritten vor allem folgender Aufwand an: – Raummiete f
r die Abhaltung der m
ndlichen Verhandlung, – ggf. Kosten f
r die Beiziehung eigener Rechtsberater als Gremiumsmitglieder (vgl. Rz. 81), 186

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

– Zeitaufwand f
r die Parteien bzw. Parteivertreter, die an der m
ndlichen Verhandlung zwingend teilnehmen m
ssen, sowie die sonstigen in das Gremium entsandten Vertreter bzw. Mitarbeiter, – soweit nach der konkreten Verfahrensvereinbarung vorgesehen: evtl. zustzliche Kosten fr ein schriftliches Vorverfahren oder eine Beweisaufnahme.

§ 11 Vereinbarung ber die Bewertung durch einen neutralen Experten („Early Neutral Evaluation“) I. Einfhrung Literatur: Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 2. Aufl. 1999; Duve/Eidenm
ller/ Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003; Goldberg/Sander/Rogers/Cole, Dispute Resolution, 4. Aufl. 2003; Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997; Heussen (Hrsg.), Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997 (insbesondere Teil 7: Außergerichtliche Konfliktbeilegung); Hilber, Alternative Konfliktbeilegung: Early Neutral Evaluation und das selbststndige Beweisverfahren gemß §§ 485 ff. ZPO, Supplement Mediation & Recht, 22 ff.; Mackie/Miles/Marsh/Allen, The ADR Practise Guide, 2000 (insbesondere Chapter 14); Risse, Wirtschaftsmediation, 2003 (insbesondere § 15 VIII., Rz. 49 ff.); Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005; Walz (Hrsg.), Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003.

1. Die Einordnung des Verfahrens Die so genannte Early Neutral Evaluation, die nachfolgend auch als „Bewertung durch einen neutralen Experten“ („B.E.N.E.“)1 bezeichnet wird, ist eine Methode der kooperativen Konfliktlsung und als solche – wie die Prozesssimulation – dem Bereich der ADR (Alternative Dispute Resolution) zuzurechnen2.

1

Eine klare Definition oder allgemein verbindliche Beschreibung des Verfahrens gibt es nicht. Im Kern lsst es sich auf folgende Grundstruktur zur
ckf
hren: Die Parteien oder deren abschlussbefugte Vertreter tragen den aktuellen Konflikt einem neutralen Experten vor. 1 Hilber
bersetzt die Early Neutral Evaluation mit „Fr
her Neutraler Bewertung“ (Hilber, Alternative Konfliktbeilegung: Early Neutral Evaluation und das selbststndige Beweisverfahren gemß §§ 485 ff. ZPO, Supplement Mediation & Recht, 22 ff.). Allerdings kann die Durchf
hrung des Verfahrens auch zu einem relativ spten Zeitpunkt nach Erhebung einer Klage, z.B. zur Meidung umfangreicher Beweisaufnahmen, durchaus sinnvoll sein, vgl. Rz. 17. 2 Der englische Begriff der „Alternative Dispute Resolution“ (ADR) kann mit informeller Streitbeilegung, außergerichtlicher Konfliktbeilegung (AKB) oder außergerichtlicher Streitbeilegung (ASB)
bersetzt werden, vgl. Ponschab in Heussen, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997, Rz. 1610.

Kapfer

187

2

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

3

Dieser ist regelmßig mit keinerlei Entscheidungsgewalt ausgestattet. Vielmehr soll durch die konzentrierte m
ndliche Darstellung des Sachverhalts und der unterschiedlichen Standpunkte durch die Beteiligten in einem außergerichtlichen Forum unter der Moderation eines neutralen Experten eine kommunikative und kooperative Konfliktlsung gelingen.

4

Vorliegend wird die Rolle des Neutralen in der Early Neutral Evaluation im Wesentlichen ber seinen Sachverstand1 definiert: Er soll vor allem bei der Klrung einer sachverstndig zu beurteilenden Frage helfen, die bisher die Einigung der Parteien und somit eine Konfliktlsung verhindert hat. In dieser Ausprgung des Verfahrens scheint die Bewertung durch einen neutralen Experten besonders geeignet f
r Konflikte, zu deren Beilegung in einem eventuellen Gerichtsverfahren ohnehin ein Sachverstndigengutachten erholt werden m
sste. Dieses nimmt das Verfahren – idealerweise in einem mglichst fr
hen Stadium – vorweg. Whrend also das Mini-Trial in der hier dargestellten Ausprgung2 vorrangig den Ausgang eines Prozesses in einem eher komplexen Sachverhalt simulieren soll, setzt die Bewertung durch einen neutralen Experten hauptschlich auf die Beurteilung eines konkreten Sachproblems durch einen neutralen Sachverst
ndigen. Er soll etwa beurteilen, ob eine gelieferte Ware mangelhaft ist oder den technischen Anforderungen, der einschlgigen DIN etc. entspricht.

5

Diese Grundidee bildet eine Art kleinsten gemeinsamen Nenner einer Vielzahl von Verfahrensvarianten, die unter dem Oberbegriff „Early Neutral Evaluation“ zusammengefasst werden, jedoch im Einzelnen teilweise erheblich voneinander abweichen.

6

Anders als in der Prozesssimulation3 wird die Zuziehung eines neutralen Dritten – soweit ersichtlich – nirgends f
r verzichtbar gehalten, macht sie doch den Kern des Verfahrens aus. Seine Rolle variiert jedoch durchaus, sie kann strker oder schwcher ausgestaltet werden.

7

Gerade die Variationsmglichkeiten im Verfahrensablauf, den die Parteien autonom festlegen knnen, machen den Reiz der Bewertung durch einen neutralen Experten aus: Das Verfahren steht f
r ein flexibles außergerichtliches Verfahren zur Konfliktlsung. Dieses soll gerade offen f
r Vereinbarungen der Parteien und deren Vorstellung vom Prozedere sein.

1 So auch Hilber, der ebenfalls die Fachkenntnisse des Neutralen in den Vordergrund r
ckt (vgl. Hilber, Alternative Konfliktbeilegung: Early Neutral Evaluation und das selbststndige Beweisverfahren gemß §§ 485 ff. ZPO, Supplement Mediation & Recht, 22 ff. [24]). In der urspr
nglichen Entstehungsform handelte es sich bei der Early Neutral Evaluation allerdings um eine fr
he Bewertung der Erfolgsaussichten durch einen Richter, vgl. Rz. 11. 2 Vgl. § 10 Rz. 2 ff., 14, 62. 3 Vgl. § 10 Rz. 7.

188

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

2. Abgrenzung zu anderen Verfahren, insbesondere der Mediation und dem Mini-Trial Von anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung lsst sich die Bewertung durch einen neutralen Experten nicht immer scharf abgrenzen, insbesondere wenn die Verfahrensvereinbarung der Parteien Variationen der Grundidee vorsieht. Im Wesentlichen ergeben sich jedoch zu den am nchsten verwandten Verfahren der Mediation und des Mini-Trials folgende Gemeinsamkeiten und Unterschiede:

8

a) Early Neutral Evaluation und Mediation Mit der Mediation im eigentlichen Sinne hat die Early Neutral Evaluation gemeinsam, dass ein neutraler Dritter ohne Entscheidungsgewalt zur Lsung eines aktuellen Konflikts in einem außergerichtlichen Verfahren zugezogen wird1. Allerdings unterscheidet sich die Bewertung durch einen neutralen Experten auch in wesentlichen Punkten von der Mediation:

9

– Zunchst handelt es sich bei der Bewertung durch einen neutralen Experten um ein evaluatives Verfahren. Ansatzpunkt hier ist eine (vor allem sachverstndige) Bewertung der Standpunkte, durch die letztlich auf die Verhandlung und deren Ergebnis eingewirkt wird und werden soll. Dies unterscheidet sich essenziell vom so genannten „Facilitative Approach“, wie er der Mediation in seiner reinen Lehre zugrunde liegt2. – Auch die Basis der Entscheidung unterscheidet sich bei der Bewertung durch einen neutralen Experten erheblich von der Basis der Mediation: Whrend die Mediation sich im Wesentlichen darauf konzentriert, die Interessen der Parteien zu ermitteln und zu einem Konsens zu f
hren, geht es bei der Bewertung durch einen neutralen Experten um eine im Wesentlichen sachverst
ndige Vorbewertung. Whrend die Mediation also „interest-based“ ist, ist die Early Neutral Evaluation „right-based“ bzw. „fact-based“3. b) Early Neutral Evaluation und Mini-Trial Mit der in § 10 vorgestellten Prozesssimulation („Mini-Trial“) hat die Bewertung durch einen neutralen Experten wesentliche Gemeinsamkeiten sowohl hinsichtlich der Zielsetzung als auch des konkreten Verfahrens. Beide Verfahren versuchen, das mgliche Einigungspotenzial auszuloten und ggf. zu vergrßern. Dabei machen sich beide Verfahrensarten die in § 10 Rz. 12 f. bereits im Einzelnen dargestellten Aspekte zu Eigen4.

1 Vgl. Kap. 3 § 6 (Mediationsverfahren). 2 Vgl. Schwarzmann in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 123; ders. in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 154 f. – dort auch zum sog. „Transformative Approach“. 3 Zu diesem Aspekt vgl. bereits Rz. 4, § 10 Rz. 11. 4 Vgl. § 10 Rz. 12 f.

Kapfer

189

10

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

Die Early Neutral Evaluation unterscheidet sich vom Mini-Trial lediglich graduell – je nach dem konkreten Ansatz der jeweils parteiautonom gestaltbaren und deshalb in vielen Ausprgungen angewandten Verfahrensordnung: – Einige sehen den Unterschied hauptschlich in der Besetzung des Gremiums, dem der Konflikt vorgetragen wird. Das oberste Management spielt in dieser Betrachtung die entscheidende Rolle bei der Konfliktlsung: Indem es erstmals in den Konflikt eingebunden wird und diesen quasi von hchster Ebene und vor dem Hintergrund grßerer Zusammenhnge (etwa k
nftiger Geschftsbeziehungen) betrachtet, gelingt die Konfliktlsung1. – Zum Teil wird nach der Aufgabe und Bedeutung des neutralen Dritten (der in den Grundformen beider Verfahrensarten eine entscheidende Rolle spielt) differenziert: Whrend er in der Prozesssimulation vor allem auch eine juristische Einschtzung
ber den Ausgang eines eventuellen Gerichtsverfahrens geben soll, hat er in der Bewertung durch einen neutralen Experten eher die Bedeutung eines Sachverstndigen2. Von der Tendenz her handelt es sich hier mehr um eine außergerichtliche Begutachtung als um eine juristische Vorbewertung. Die Bewertung durch einen neutralen Experten scheint deshalb vor allem geeignet, wenn durch Sachverstndige bzw. sachverstndige Zeugen zu klrende Fragen im Vordergrund stehen. – Einigkeit besteht fast durchweg, dass die Prozesssimulation als Mischform zwischen autonomen und heteronomen Verfahrensarten eher ein hybrides Modell darstellt, die Bewertung durch einen neutralen Experten dagegen den autonomen Verfahren zuzurechnen ist3.

3. Die Entwicklung des Verfahrens 11

Die Early Neutral Evaluation entstammt dem amerikanischen Rechtsraum. Sie wurde nachrichtlich ab dem Jahre 1983 von einer Arbeitsgruppe entwickelt, die Chief Judge Robert F. Peckham vom United States District Court for the Northern District of California einsetzte, um durch alternative Konfliktbeilegung eine Justizentlastung zu erreichen4. 1985 wurde die Early Neutral Evaluation im Northern District of California Pflicht im Anfangsstadium gerichtlicher Verfahren und erzielte dort erste Erfolge5.

1 Dabei spielt also der Aspekt des „Escalation to the Top“ die entscheidende Rolle, vgl. bereits § 10 Rz. 5, 13. Dieser Aspekt kann durch die Wahl der Sitzordnung im Gremium, getrennte Verhandlungsrunden o.. noch betont werden. 2 Vgl. Hilber, Alternative Konfliktbeilegung: Early Neutral Evaluation und das selbststndige Beweisverfahren gemß §§ 485 ff. ZPO, Supplement Mediation & Recht, 22 ff. (24). 3 Vgl. Ponschab in Heussen, Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement, 1997, Rz. 1611 f. 4 Vgl. Hilber, Alternative Konfliktbeilegung: Early Neutral Evaluation und das selbststndige Beweisverfahren gemß §§ 485 ff. ZPO, Supplement Mediation & Recht, 22 ff. (23); Goldberg/Sander/Rogers/Cole, Dispute Resolution, 4. Aufl. 2003, 303. 5 Vgl. Brown/Marriott, ADR Principles and Practise, 2. Aufl. 1999, Rz. 16-083.

190

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

Seit ca. 1990 ist die Early Neutral Evaluation als mglicher Bestandteil von ADR-Programmen und -Methoden nicht nur an den Bundesgerichten der USA anerkannt1. In seiner urspr
nglichen Ausprgung handelt es sich um eine fr
he Bewertung der Erfolgsaussichten eines Anspruchs2. Teilweise wird dies immer noch als hauptschliches Charakteristikum des Verfahrens angesehen, whrend andere Modelle (in Abgrenzung zum Mini-Trial) die Sachkunde und Fachkenntnisse des Neutralen in den Vordergrund r
cken3. Dass das Verfahren – wie das des Mini-Trials – in den europ
ischen Verfahrensordnungen noch kaum praktische Bedeutung entfaltet, mag an den bereits in § 10 Rz. 17, dargestellten Systemunterschieden liegen. Es handelt sich jedoch um ein ebenfalls ußerst effektives alternatives Modell zur außergerichtlichen Streitbeilegung.

4. Der Verfahrensablauf F
r die Bewertung durch einen neutralen Experten gibt es keine einheitliche Verfahrensordnung4. Vielmehr sollen die Beteiligten den Ablauf des Verfahrens selbst festlegen und dabei flexibel den Erfordernissen des jeweiligen Konflikts und betroffenen Fachgebiets anpassen knnen. Es lassen sich jedoch folgende Verfahrensphasen als strukturelle Hauptelemente des Verfahrens herauskristallisieren: 1. Phase: Die Einigung ber die Verfahrensordnung/Verfahrenssteuerung Erste und grundstzliche Voraussetzung f
r die Durchf
hrung einer Bewertung durch einen neutralen Experten ist die Einigung der Parteien auf das Ob und Wie eines solchen Verfahrens. Die Verfahrensvereinbarung kann bereits als vorsorgendes Konfliktlsungsmodell in einer sonstigen Vereinbarung der Parteien (etwa einem Kauf- oder Werkvertrag) enthalten sein oder – hufiger – konkret f
r einen aufgetretenen Streit getroffen werden. 2. Phase: Die Auswahl des neutralen Experten Die Beiziehung eines neutralen Experten und dessen nach der Prsentation der Parteistandpunkte geußerte Bewertung des Konflikts sind dem Verfahren immanent und machen es gerade aus. Die Auswahl des neutralen Experten ist deshalb zentraler Punkt des Verfahrens. Er sollte insbesondere ausreichende fachliche Kompetenzen aufweisen, um
berhaupt eine sachverstndige Beurteilung des vorgetragenen Sach1 Vgl. Hilber, Alternative Konfliktbeilegung: Early Neutral Evaluation und das selbststndige Beweisverfahren gemß §§ 485 ff. ZPO, Supplement Mediation & Recht, 22 ff. (23). 2 So f
r England Kiesselbach/Smith, Neutral Evaluation und andere Methoden der alternativen Konfliktbeilegung in England, 52. Deutscher Anwaltstag, 24. bis 26. 5. 2001, Ausschuss Außergerichtliche Konfliktbeilegung, 3. 3 Vgl. Rz. 4, 10. 4 Dieser Aspekt gilt in gleicher Weise auch f
r die Prozesssimulation, vgl. § 10 Rz. 18, und betont die Gemeinsamkeit beider Verfahren durch parteiautonomen Spielraum.

Kapfer

191

12

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

verhalts leisten und einen eigenen Entscheidungsvorschlag formulieren zu knnen. Es sollte – aus Gr
nden der Zeitersparnis und Verfahrenseffektivitt – nicht erforderlich sein, seine Person fachlich einzuarbeiten. Rechtliche Kenntnisse sind von Vorteil, stehen aber nach der hier dargestellten Verfahrensweise – anders als in der Prozesssimulation1 – nicht im Vordergrund. Die Auswahl des Experten und der hierzu ggf. vereinbarte Mechanismus ist einer der wesentlichen Punkte der Vereinbarung. Je weniger der Eindruck der Parteilichkeit des Dritten entsteht und je mehr dieser (Fach-)Kompetenz, Praxisnhe und Autoritt auszustrahlen vermag, desto besser sind die Chancen, dass seine abschließende ußerung als maßgeblich erachtet und ggf. sein Entscheidungsvorschlag von den Parteien angenommen wird2. Welche Rolle dem Experten im konkreten Verfahren zukommt, hngt von der Vereinbarung der Parteien ab: Ein eigener Entscheidungsvorschlag ist nicht zwingend Bestandteil dieses Verfahrens, teilweise wird der Dritte mehr als Moderator und Garant eines fairen Verfahrens verstanden3. Einig ist man sich jedoch fast durchweg, dass der Dritte weder Schiedsrichter mit eigener Entscheidungskompetenz noch Mediator im engeren Sinne ist. 13

3. Phase: Die Vorbereitung Als Vorbereitung des eigentlichen Hauptverfahrens wird teilweise der Austausch von Schriftstzen innerhalb bestimmter Fristen vorgesehen. Diese sollen in den Streitstand einf
hren und den Konflikt strukturieren helfen. Sie knnen auch helfen, dem neutralen Experten die Vorbereitung auf den sachverstndig zu beurteilenden Sachverhalt zu erleichtern. Anders als in der Prozesssimulation, die sich zumeist mit komplexeren Fragestellungen beschftigt, scheint jedoch ein schriftliches Vorverfahren bei der Bewertung durch einen neutralen Experten h
ufiger entbehrlich zu sein: Je einfacher der zugrunde liegende Sachverhalt ist, desto weniger bedarf es eines formalen Vorverfahrens. Als Vorbereitung des eigentlichen Bewertungsverfahrens sind auf jeden Fall Ort und Zeit sowie die Verfahrensgrundstze des eigentlichen Haupttermins (i.d.R. vom neutralen Experten) festzulegen.

14

4. Phase: Das Hauptverfahren – zun
chst die Pr
sentation der jeweiligen Standpunkte Theoretisch knnte eine rein sachverstndige Beurteilung auch ausschließlich in einem schriftlichen Verfahren vorgenommen werden. Manche Verfahrens1 Vgl. § 10 Rz. 20. 2 In diesem Punkt unterscheidet sich die Bewertung durch einen neutralen Dritten nicht von der Prozesssimulation, vgl. § 10 Rz. 21. Dass die Parteien dem Neutralen vertrauen m
ssen, betont Goodpaster, A Guide to Negotiation and Mediation, 1997, 231, zu Recht. 3 Vgl. hierzu bereits § 10 Rz. 22.

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Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

vereinbarungen sehen dies bei einfach gelagerten, sachverstndig zu beurteilenden Fragen vor. Charakteristisch ist jedoch auch f
r die Bewertung durch einen neutralen Experten ein mndlicher Haupttermin, in dem die Parteien (wie in der Prozesssimulation) ihren Standpunkt vortragen, der dann vom neutralen Experten bewertet wird. Ohne Haupttermin, in dem die Parteien unmittelbar persnlichen Kontakt haben und ihre Standpunkte selbst m
ndlich prsentieren, knnen wesentliche Elemente des Verfahrens nicht genutzt werden1. Deshalb wird auf Varianten der „B.E.N.E“ (Bewertung durch einen neutralen Experten) ohne m
ndlichen Haupttermin nicht weiter eingegangen. Vom Ablauf und den wesentlichen Verfahrensgrundstzen her hnelt der Haupttermin der Early Neutral Evaluation stark der m
ndlichen Verhandlung des MiniTrials; auf die Ausf
hrungen dort kann verwiesen werden2. Wesentlich sind: – Ablauf und Zeitrahmen sollten zur Wahrung der Chancengleichheit vorher festgelegt werden – auch, welche Partei ihren Standpunkt als Erste prsentieren darf und wie viele Erwiderungen der jeweils anderen Partei zugelassen werden3. – Grundstzlich zwingend erforderlich ist die Anwesenheit der Parteien selbst oder deren abschlussbefugter Vertreter4. Auch hier gilt bei der Prsentation der Standpunkte (wie in der Prozesssimulation): – Ein allzu hufiger Schlagabtausch sollte (zur Frderung der Deeskalation und aus Zeitgr
nden) vermieden werden. – Unterbrechungen der Prsentation der anderen Partei sollten reglementiert sein: Regelmßig sind allenfalls Verstndnisfragen zugelassen. – Nach der Prsentation sollte eine kurze Pause vorgesehen werden, damit sich die Gem
ter wieder „beruhigen“ knnen. 5. Phase: Die Erhebung von Beweisen Da die Bewertung durch einen neutralen Experten gerade kein Gerichtsverfahren im eigentlichen Sinne sein will, sondern im Gegenteil gerade zur Vermeidung langwieriger und kostspieliger Beweisaufnahmeverfahren entwickelt wurde, findet grunds
tzlich keine Beweisaufnahme statt. Sinnvoll kann sich im Einzelfall jedoch die Beiziehung von Sachverstndigen oder anderen Personen zur Klrung einzelner Aspekte erweisen, die sonst eine Einigung oder Durchdringung der Materie verhindern w
rden. Zeitlich wird dies
blicherweise parallel zur bzw. innerhalb der Prsentationsphase erfolgen. 1 2 3 4

Vgl. Rz. 3. Vgl. § 10 Rz. 25 ff. Vgl. zu diesem Gesichtspunkt bereits § 10 Rz. 25, 28 f. Nicht nur um den Gesichtspunkt des „Escalation to the Top“ auszunutzen, sondern auch, um Kompetenzschwierigkeiten beim Abschluss einer gefundenen Einigung zu vermeiden, vgl. bereits § 10 Rz. 26.

Kapfer

193

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

Allerdings sind die Parteien gut beraten, durch die berlegte Auswahl eines sachkundigen Experten mglichst jede Hinzuziehung zustzlicher Sachverstndiger o.. obsolet zu machen. Das Verfahren setzt ja gerade auf den Sachverstand des neutralen Experten. Nicht
blich ist wegen der zeitlichen Verzgerung die Erhebung nicht prsenter Beweise – dies w
rde dem Zweck des Verfahrens zuwiderlaufen. 15

6. Phase: Der Entscheidungsvorschlag des neutralen Experten Ob der neutrale Experte
berhaupt einen eigenen Entscheidungsvorschlag ußert, hngt von der konkreten Verfahrensvereinbarung der Parteien ab: Ein solcher Vorschlag zur Konfliktlsung ist nicht zwingender Bestandteil des Bewertungsverfahrens und jedenfalls nicht bindend1. Zeitlich kann ein eigener Vorschlag des neutralen Experten zur Konfliktlsung vor oder nach der Bewertung durch ihn (Phase 7) und den eigenen Verhandlungen der Beteiligten (Phase 8) stehen. 7. Phase: Die eigentliche Bewertung durch den neutralen Experten Die Bewertung durch den neutralen Experten stellt den Kernpunkt des Verfahrens dar: Der neutrale Experte ußert vor den versammelten Parteien bzw. Parteivertretern die Meinung, die er sich aufgrund der m
ndlichen Prsentationen gebildet hat. Er soll dabei insbesondere Schw
chen der Argumentation und Lcken in der Darstellung aufdecken und Stellung nehmen, wie seiner Ansicht nach der Fall zu beurteilen wre. Dabei erfolgt in der Regel insbesondere eine sachverst
ndige Wrdigung des vorgetragenen Sachverhalts. Das Verfahren ist deshalb besonders gut f
r Konflikte geeignet, die sich im Wesentlichen um eine Frage drehen, die in einem Prozess durch die Erholung eines Sachverstndigengutachtens entschieden w
rde (etwa die Qualitt einer Lieferung oder Leistung). 8. Phase: Die Konfliktlsung Bei der Early Neutral Evaluation in seiner reinen Form ist ein eigener Konfliktlsungsvorschlag des neutralen Dritten nicht zwingend. Die Einigung selbst obliegt vielmehr den Parteien selbst und deren Autonomie. Der Neutrale soll lediglich mit Hilfe eines Verfahrens, das die Schwchen der eigenen Argumentation aufdeckt und den Kommunikationsfluss verbessert, g
nstig auf den Einigungsprozess einwirken. Teilweise wird er hier auch zustzlich und strker als der neutrale Dritte im Mini-Trial als Verhandlungshelfer eingebunden2. Im brigen kann auf die Ausf
hrungen zur Prozesssimulation verwiesen werden – auch zur mglichen nderung der zeitlichen Abfolge des Verfahrens3. Ggf. 1 Vgl. hierzu bereits die Ausf
hrungen zum Mini-Trial in § 10 Rz. 31. 2 Vgl. Brown/Marriott, ADR Principles and Practise, 2. Aufl. 1999, Rz. 16-084. 3 Vgl. § 10 Rz. 32, 34 a.E.

194

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

kann es sich durchaus empfehlen, einen Einigungsversuch vor der Bewertung durch den neutralen Experten (Phase 7) zu unternehmen: Je nach dem Ergebnis der Bewertung knnen sich die Bedingungen f
r eine Einigung durch die ußerung des Experten im Einzelfall auch verschlechtern1.

5. Die Eignung des Verfahrens, insbesondere die Vor- und Nachteile der Bewertung durch einen neutralen Experten Aus den wesentlichen Vor- und Nachteilen des Verfahrens ergeben sich auch die entsprechenden Verhaltensanreize f
r die Beteiligten, ein solches Verfahren durchzuf
hren2.

16

Grundstzlich ist es, wie smtliche Methoden der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, nur geeignet, wenn die Parteien an sich Kooperationsbereitschaft und den Willen zur gtlichen Einigung aufweisen. Ein Zwang, das Verfahren durchzuf
hren oder fortzusetzen, w
rde dessen Grundidee diametral entgegenstehen. Kommt die Bewertung durch einen neutralen Experten in Frage, sollte sie mglichst frhzeitig, jedenfalls vor Beschreitung des Rechtswegs, durchgef
hrt werden. Allerdings ist die Durchf
hrung auch zu einem spteren Zeitpunkt, insbesondere zur Meidung einer umfangreichen Beweisaufnahme, noch mglich und ggf. sinnvoll.

17

Ausgangspunkt f
r die nachstehenden Ausf
hrungen ist die hier dargestellte Verfahrensform der Prsentation der Standpunkte in einem m
ndlichen Verhandlungstermin durch die Parteien selbst oder deren abschlussbefugte Vertreter und unter Beiziehung eines neutralen Experten, der abschließend seine (v.a. sachverstndige) Bewertung der dargelegten Standpunkte ußert. a) Die Vorteile einer Bewertung durch einen neutralen Experten Das Verfahren macht sich zunchst die Vorteile jeder außergerichtlichen und gtlichen Konfliktlsung zu Eigen, wie sie bereits in § 10 Rz. 38 ff. ausf
hrlich dargestellt wurden: – Vermeidung von Schaden f
r k
nftige (Geschfts-)Beziehungen; nichtffentliche Verhandlung und Einigung, – Schaffung von Kooperationsgewinnen durch die Erforschung von Interessen anstelle des Beharrens auf Positionen, – parteiautonome, schnelle und kosteng
nstige Problemlsung.

1 Darauf weist Hilber zutreffend hin (vgl. Hilber, Alternative Konfliktbeilegung: Early Neutral Evaluation und das selbststndige Beweisverfahren gemß §§ 485 ff. ZPO, Supplement Mediation & Recht, 22 ff. [25]). 2 Vgl. zusammenfassend Rz. 18 ff.

Kapfer

195

18

Kap. 5 § 11 19

Evaluative Verfahren

Speziell in der hier vorgestellten Ausprgung bietet die Bewertung durch einen neutralen Experten auch verfahrensspezifische Vorteile: – Das Verfahren ist von der Grundidee her sehr informell – beispielsweise besteht kein Anwaltszwang. In der Regel wird das Verfahren aufgrund der geringeren Komplexitt des Konflikts sogar noch informeller ablaufen knnen als die Prozesssimulation. – Die Bewertung durch einen neutralen Experten bezieht die fachliche und wirtschaftliche Beurteilung ein, whrend sich ein echtes Gerichtsverfahren allein auf die rechtliche Betrachtung konzentriert. Noch deutlicher als in der Prozesssimulation, die v.a. eine rechtliche Beurteilung des Sachverhalts vorsieht1, liegt der Schwerpunkt hier bei der sachverstndigen Durchdringung der Materie und der fachlichen und wirtschaftlichen Seite des Konflikts (z.B. vor dem Hintergrund einer bereits langjhrigen und f
r die Zukunft weiter geplanten Geschftsbeziehung). – Das Verfahren setzt auf eine Bndelung von fachlicher Kompetenz mit Entscheidungstr
gern der jeweiligen Partei2. – Es konzentriert die Verhandlungen dabei auf eine von beiden Parteien autonom auszuwhlende, sachverst
ndige Vertrauensperson, die durch ihre neutrale Bewertung das Einigungspotential erhhen und ggf. neue Lsungswege aufzeigen kann. – Vor allem werden durch die abschließende Bewertung des neutralen Experten eigene berhhte Erwartungen reduziert und Schwchen der Argumentation oder Beweisf
hrung offenbar. Hierdurch kann sich eine erhhte oder erstmalige Bereitschaft zum Nachgeben und zur kreativen Konfliktlsung entwickeln3. b) Die Nachteile der Bewertung durch einen neutralen Experten

20

Den Vorteilen stehen – wie bei jeder Methode – Nachteile gegen
ber. Durch die kritische Prfung im Vorfeld, ob der Konflikt und die Parteien sich f
r eine Bewertung durch einen neutralen Experten eignen, knnen diese minimiert, aber nicht ganz beseitigt werden. Sie hneln im Wesentlichen den bei der Prozesssimulation beschriebenen Risiken und Nachteilen4: – Die Vertraulichkeit und Nichtverwertbarkeit gewonnener Informationen ist problematisch, insbesondere wenn die Bewertung durch einen neutralen 1 Vgl. § 10 Rz. 46. 2 Insofern unterscheidet sich die Bewertung durch einen neutralen Experten grundstzlich nicht von der Prozesssimulation. Allerdings soll im Mini-Trial teilweise ein besonderer Effekt durch den „Rollentausch“ der Managementvertreter erzielt werden, vgl. § 10 Rz. 13 f., Fn. 3. 3 So weist Walz zutreffend darauf hin, dass in der Regel beide Parteien zu optimistisch in der Beurteilung ihrer Gewinnchancen sind (vgl. ders. in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 29). 4 Vgl. bereits ausf
hrlich § 10 Rz. 50 ff.

196

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

Experten nicht zu einer Einigung gef
hrt hat oder sich zumindest eine Seite nur zum Schein auf das Verfahren einlsst1. – Die Einigung der Parteien ber die Verfahrensordnung, die „Verhandlung
ber die Verhandlung“, kann schwierig sein und muss eine Verstndigung auf einen neutralen Experten umfassen. – Ein rhetorisches oder sonstiges Ungleichgewicht einer Partei kann einer fairen Einigung abtrglich sein; der Experte kann hier allerdings ggf. ausgleichend einwirken. – Der neutrale Experte ist weder Schiedsrichter noch Mediator (weder „arbitrator“ noch „mediator“). Mit der Konfliktlsung selbst werden die Parteien also alleine gelassen. Auch kann i.d.R. nicht direkt aus einer gelungenen Einigung vollstreckt werden. – Die Argumente der Schnelligkeit und Kosteneinsparung verlieren angesichts beschleunigter gerichtlicher Verfahren2 an Bedeutung. Zudem sieht die Verfahrensordnung der Bewertung durch einen neutralen Experten regelmßig eine hlftige Teilung der Kosten unabhngig vom Ausgang des Verfahrens vor, whrend im Rahmen eines Klageverfahrens der Obsiegende einen Kostenerstattungsanspruch hat3. – Als bloße Stufe eines mehrteiligen Konfliktlsungsverfahrens gehen manchmal spezifische Effekte der Bewertung durch einen neutralen Experten verloren. Unter Umstnden kann sich der bergang in ein Mediationsverfahren aber im Einzelfall anbieten4.

6. Verhaltensanreiz; Zeitpunkt der Durchfhrung Der Verhaltensanreiz, eine Bewertung durch einen neutralen Experten durchzuf
hren, ergibt sich im Wesentlichen aus den Vorteilen des Verfahrens5.

21

Er ist besonders groß bei Konflikten, deren Lsung sich um eine Frage dreht, – die einer sachverstndigen Beurteilung offen steht und – die in einem Gerichtsverfahren6 ohnehin durch die Erholung eines Sachverstndigengutachtens geklrt werden m
sste. Vor allem in diesen Fallkonstellationen kann sich durch die frhzeitige Durchfhrung ein erheblicher Zeit- und Kostenvorteil ergeben – mit den positiven 1 Vgl. hierzu bereits § 10 Rz. 53, und Duve/Eidenm
ller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003, 254 f. zu internationalen Verfahren. 2 Bspw. dem Mahnverfahren gemß §§ 688 ff. ZPO. 3 Vgl. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 4 Vgl. Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, § 15 Rz. 52. 5 Vgl. Rz. 18 f. 6 Der Frage nach der Integration einer Bewertung durch einen neutralen Experten in das geltende deutsche Prozessrecht geht Pr
tting nach (Pr
tting, Richterliche Gestaltungsspielrume f
r alternative Streitbehandlung, AnwBl 2000, 273 ff. [277]).

Kapfer

197

22

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

Nebeneffekten des Ausschlusses der ffentlichkeit und der Bewahrung etwaiger weiterer Geschftsbeziehungen der Vertragsteile. 23

Der Anreiz, eine Bewertung durch einen neutralen Experten durchzuf
hren, kann durch die Sicherung der sofortigen Vollstreckbarkeit einer gefundenen Einigung der Parteien noch gesteigert werden1.

II. Mustertext 11

Vereinbarung ber die Durchfhrung einer Bewertung durch einen neutralen Experten §1 Vorbemerkung1 1. Definition des Streitgegenstandes2 Die Parteien3 streiten
ber folgenden Sachverhalt: . . . (es folgt eine kurze und prgnante Schilderung des konkreten Lebenssachverhalts, aus dem die Anspr
che hergeleitet werden). Demgemß begehrt . . . (es folgt eine genaue Parteibezeichnung des Anspruchstellers, ggf. mit Angabe des gesetzlichen Vertreters) – nachfolgend „Anspruchsteller“ genannt – von . . . (es folgt eine genaue Parteibezeichnung des Anspruchsgegners, ggf. wiederum mit Angabe des gesetzlichen Vertreters) – nachfolgend „Anspruchsgegner“ genannt – . . . (es folgt eine genaue Bezeichnung des behaupteten Anspruchs, zum Beispiel: Lieferung von . . . mangelfreien Werkst
cken gemß Auftrag und technischer Vorgabe vom . . ., Zug um Zug gegen R
ckgewhr der am . . . gelieferten, mangelbehafteten Werkst
cke)4. 2. Wille zur g
tlichen Einigung5 Die Parteien wollen den zwischen ihnen
ber den vorstehenden Streitgegenstand bestehenden Konflikt außergerichtlich durch die Durchf
hrung einer Bewertung durch einen neutralen Experten lsen. Sie haben den Wunsch, ihren Konflikt durch dieses freiwillig von ihnen gewhlte Verfahren in eigener Verantwortung rasch und 1 Vgl. zu dem sonst bestehenden Nachteil einer in einem Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung erzielten, nicht sofort vollstreckbaren Einigung § 10 Rz. 59.

198

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

kosteng
nstig zu lsen. Vor diesem Hintergrund treffen sie die hier niedergelegten Vereinbarungen. Dabei gehen sie davon aus, dass durch die Prsentation der beiderseitigen Standpunkte und deren Bewertung durch einen neutralen Experten, dem beide Parteien ihr Vertrauen schenken, eine g
tliche Einigung erreicht werden kann. §2 Die Besetzung des Gremiums; insbesondere die Auswahl des neutralen Experten 1. Bestellung und Auswahl des neutralen Experten6 Als neutralen Experten benennen die Parteien Frau/Herrn . . . (es folgt die Bezeichnung der benannten Person, ggf. mit Anschrift), ersatzweise f
r den Fall deren/dessen tatschlicher Verhinderung Frau/Herrn . . .7. (Alternativ kann bei Nichteinigung ein Benennungsverfahren8 vorgesehen werden, etwa wie folgt: a) Die Parteien werden sich innerhalb einer Woche ab Abschluss dieser Vereinbarung auf die Person eines neutralen Experten einigen. b) Kommt eine Einigung innerhalb dieser Frist nicht zustande, so ernennt der Prsident der rtlich zustndigen Industrie- und Handelskammer . . . (es folgt ggf. die genaue rtliche Bezeichnung, z.B. „f
r Oberfranken-Bayreuth“) auf Antrag zumindest einer Partei nach billigem Ermessen einen unabhngigen Sachverstndigen als neutralen Experten9. Dieser soll im Sinne von Ziff. 2. geeignet sein. c) Der gemß b) Ernannte kann von jeder Partei durch Erklrung gegen
ber der anderen Partei abgelehnt werden – wegen der Besorgnis der Befangenheit, – wenn er die von den Parteien vorausgesetzten fachlichen Anforderungen gemß Ziff. 2. nicht erf
llt. Die Ablehnung ist der anderen Partei innerhalb einer Woche ab Kenntnis des Ablehnungsgrundes schriftlich an die in dieser Vereinbarung genannte Adresse mitzuteilen. Der Ablehnungsgrund ist dabei anzugeben, muss jedoch nicht glaubhaft gemacht oder bewiesen werden. d) Im Falle der Ablehnung hat ein erneutes Auswahlverfahren gemß a) und b) zu erfolgen. Liegen auch in der Person des dann Benannten Ablehnungsgr
nde vor, so gilt das Verfahren als gescheitert, wenn zumindest eine der Parteien wiederum die Ablehnung erklrt10. Ansonsten ist das Verfahren mit dem nun Benannten als neutralem Experten durchzuf
hren.)

Kapfer

199

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

2. Eignung des neutralen Experten11 a) Der neutrale Experte muss eine besondere fachliche Qualifikation und Kompetenz im Hinblick auf den streitigen Sachverhalt aufweisen. Er muss deshalb . . . (z.B. ffentlich bestellter und vereidigter Sachverstndiger f
r . . .) sein. b) Er soll dar
ber hinaus
ber Rechtskenntnisse verf
gen, die ihm ein Urteil
ber den Sachvortrag der Parteien im Hinblick auf das zugrunde liegende Rechtsverhltnis erlauben. c) Von vorstehenden Voraussetzungen knnen die Parteien jederzeit
bereinstimmend abweichen, insbesondere durch die gemeinsame Benennung eines neutralen Experten12. 3. Rolle des neutralen Experten; Verpflichtung zur Neutralitt und Verschwiegenheit a) Der neutrale Experte bestimmt und leitet das Verfahren. Ihm obliegt auch die Leitung des Haupttermins gemß § 4 Ziff. 2. b) Er kann insbesondere – in jedem Stadium des Verfahrens jeder Partei Fragen zur Klrung des dem Konflikt zugrunde liegenden Sachverhalts stellen und hierzu nach seinem Ermessen Beweis erheben, – in jedem Stadium des Verfahrens einen Einigungsvorschlag unterbreiten und eine entsprechende Vereinbarung formulieren, – den Vollzug und die berwachung des Vollzugs einer von den Parteien niedergelegten Einigung
bernehmen. c) Der neutrale Experte soll f
r einen z
gigen Verfahrensablauf sorgen und ungeb
hrlichen Verzgerungsversuchen einzelner Parteien entgegenwirken. d) Der neutrale Experte hat nicht verbindlich
ber den vorgebrachten Konflikt zu entscheiden. Im obliegt keine eigene Entscheidungskompetenz in der Sache13. e) Der Experte hat seine Neutralitt zu wahren. Er hat daf
r zu sorgen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien beachtet wird, insbesondere beiden Parteien gleichmßig Gehr gewhrt wird14. f) W
nschen die Parteien
bereinstimmend eine Abweichung von der hier vereinbarten Verfahrensordnung, hat der neutrale Experte dies zu ber
cksichtigen. Die nderung der Verfahrensweise ist schriftlich niederzulegen. g) Der neutrale Experte ist zur Vertraulichkeit entsprechend § 3 Ziff. 2. zu verpflichten15. 4. Besetzung des Gremiums a) Der Haupttermin gemß § 4 Ziff. 2. findet im Gremium vor dem neutralen Experten als Vorsitzenden statt. 200

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

b) In das Gremium haben die Parteien jeweils bis zu drei, zur Vertraulichkeit gemß § 3 Ziff. 2. zu verpflichtende Mitglieder zu entsenden. Diese haben die folgenden Voraussetzungen zu erf
llen16: – Mindestens ein Mitglied muss umfassende Entscheidungs- und Abschlusskompetenz f
r die entsendende Partei haben und diese auf Verlangen auch nachweisen knnen. – Mindestens ein Mitglied muss mit dem Konflikt in fachlicher Hinsicht vertraut sein und Sachkompetenz zur Klrung aller fachlichen und technischen Fragen, die sich im Gremium stellen knnten, aufweisen. c) Die in das Gremium zu entsendenden Mitglieder hat jede Partei der anderen unverz
glich nach Bekanntgabe des Termins zur m
ndlichen Verhandlung namentlich mitzuteilen. Ein Ablehnungsrecht steht der anderen Partei nicht zu, sie kann aber den Nachweis der Eignung im obigen Sinne verlangen. d) Eine Vertretung der Gremiumsmitglieder aufgrund schriftlicher Vollmacht ist zulssig, wenn der Vertreter
ber die gleiche Eignung wie das benannte Gremiumsmitglied verf
gt. Auch der Vertreter hat sich zur Verschwiegenheit zu verpflichten. e) Die Zuziehung von Beistnden und rechtlichen Beratern ist nur im Rahmen der festgelegten Zahl von Gremiumsmitgliedern zulssig17. §3 Allgemeine Verfahrensgrundstze 1. Freiwilligkeit; Beendigung des Verfahrens a) Die Bewertung durch einen neutralen Experten wird von den Parteien freiwillig in der berzeugung einer mglichen außergerichtlichen Konfliktlsung durchgef
hrt. b) Jede Partei kann durch Erklrung gegen
ber der anderen Partei oder dem Experten jederzeit die vorliegende Verfahrensvereinbarung k
ndigen. Die K
ndigung soll schriftlich erfolgen; die Angabe von Gr
nden ist nicht erforderlich18. In diesem Fall ist das Verfahren beendet; dies soll der neutrale Experte den Parteien schriftlich mitteilen. 2. Vertraulichkeit19 a) Jede Partei verpflichtet sich, smtliche Tatsachen, die ihr im Zusammenhang mit der Durchf
hrung des vorliegenden Verfahrens bekannt geworden sind, vertraulich zu behandeln und Dritten gegen
ber nicht zu offenbaren, soweit dem nicht zwingende gesetzliche Offenbarungspflichten entgegenstehen. Dies umfasst auch die Tatsache, dass ein Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung anhngig ist. Die Verwertung von Informationen, die im Zusammenhang mit der Bewertung durch einen neutralen Experten gewonnen wurden, ist zu anderen Kapfer

201

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

Zwecken, insbesondere in nachfolgenden Gerichts- oder Schiedsverfahren, verboten. Die Verpflichtung zur Vertraulichkeit umfasst auch den Inhalt einer im Rahmen des Verfahrens erzielten Einigung der Parteien. b) Jede Partei verpflichtet sich, keine Beweisantrge f
r Vorgnge aus der Bewertung durch den neutralen Experten zu stellen, insbesondere –

keine Urkunden als Beweismittel vorzulegen, von denen sie im Zusammenhang mit der Bewertung durch den neutralen Experten Kenntnis erlangt hat,

–

Beteiligte des Verfahrens oder mit diesem sonst im Zusammenhang stehende Personen nicht als Zeugen oder zur parteiverantwortlichen Einvernahme zu benennen,

–

den neutralen Experten nicht als Zeugen f
r Tatsachen im Zusammenhang mit diesem Verfahren zu benennen, insbesondere solchen, die ihm in seiner Eigenschaft als neutraler Experte und Leiter des Haupttermins bekannt geworden sind.

c) Das Verbot der Verwertung von Informationen umfasst nicht Tatsachen, –

die eine Partei in gesetzlich zulssiger Weise von nicht am Verfahren Beteiligten erfahren hat,

–

die offenkundig sind,

–

die eine Partei bei Streitigkeiten aus der vorliegenden Verfahrensvereinbarung oder zu ihrer Auslegung vortrgt oder

–

die eine Partei bei Streitigkeiten aus einer im Rahmen dieses Verfahrens erzielten Einigung zur Durchsetzung ihrer behaupteten Rechte hieraus vortrgt.

F
r in diesem Sinne nicht vertrauliche Tatsachen gilt auch die vorstehende Beweismittelbeschrnkung nicht. 3. Anderweitige Rechtshngigkeit20 F
r die Verfahrensdauer der Bewertung durch den neutralen Experten, das heißt ab der Unterzeichnung dieser Verfahrensvereinbarung bis zur Beendigung des Verfahrens gemß § 5, ist die Anrufung der ordentlichen Gerichte unzulssig. Ist zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Vereinbarung der Rechtsstreit bereits rechtshngig, verpflichten sich die Parteien, unverz
glich das Ruhen des Verfahrens herbeizuf
hren. Das Recht, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu ergreifen, bleibt unber
hrt. Antrge, die eine Vorwegnahme der Hauptsache nach sich ziehen w
rden, sollen jedoch auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes unzulssig sein.

202

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

4. Verjhrung; Stundung a) Die Parteien vereinbaren, dass die Verjhrung des streitgegenstndlichen Anspruchs von der Unterzeichnung dieser Verfahrensvereinbarung bis zur Beendigung des Verfahrens gemß § 5 gehemmt ist21. § 203 Satz 2 BGB bleibt dabei unber
hrt. Die Verjhrung tritt jedoch sptestens 30 Jahre nach dem gesetzlichen Verjhrungsbeginn ein. b) F
r den Zeitraum der vereinbarten Hemmung ist der Anspruchsgegner berechtigt, die Leistung zu verweigern, ohne dass hiermit ein Anerkenntnis verbunden wre. Wird das Verfahren der Bewertung durch einen neutralen Experten ohne Einigung der Parteien beendet, so entfllt das Leistungsverweigerungsrecht mit Wirkung ex nunc22. §4 Der Ablauf des Verfahrens23 1. Das schriftliche Vorverfahren Widerspricht keine der Parteien, so kann der neutrale Experte zur Klrung des Sachverhalts und Einf
hrung in den Streitstand ein schriftliches Vorverfahren anordnen. Er soll dies nur bei komplexen Streitigkeiten und zur Einf
hrung in den Sach- und Streitstand anordnen. Die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens hat unverz
glich nach Bestellung des Experten durch diesen schriftlich an beide Parteien zu erfolgen. Sie kann Vorgaben zum Umfang der – in zweifacher Ausfertigung einzureichenden – Schriftstze machen und Fristen zu deren Einreichung setzen. In der Regel soll zunchst der Anspruchsteller sein Begehren darlegen und begr
nden und hierauf der Antragsgegner erwidern. Dem Experten obliegt die Entscheidung
ber die Zulassung weiterer Erwiderungen. 2. Der Haupttermin a) Nach Abschluss eines etwaigen schriftlichen Vorverfahrens, ansonsten nach Bestellung des neutralen Experten, ordnet dieser den m
ndlichen Haupttermin an, in dem jede der Parteien ihre Position m
ndlich vortragen und erlutern soll. b) Die Ladung ist an die Parteien mittels eingeschriebenen Briefes an die in dieser Vereinbarung niedergelegte Adresse mit einer Frist von mindestens zwei Wochen ab Absendung der Ladung zu richten. Dabei werden der Tag der Absendung und der Tag des Haupttermins nicht mitgerechnet. c) Mit der Ladung legt der neutrale Experte den Zeitplan f
r den Haupttermin fest. Er legt hierbei insbesondere fest, wie lange jede Partei m
ndlich ausf
hKapfer

203

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

ren darf und wie viele Erwiderungen auf die Darstellung der jeweils anderen Partei zugelassen sind. In der Regel soll dabei zunchst der Antragsteller seinen Standpunkt erlutern und sodann der Antragsteller ebenso lange auf diesen Standpunkt erwidern knnen. Dem Antragsteller ist in der Regel die Mglichkeit zu einer kurzen Erwiderung auf den Standpunkt des Antragsgegners einzurumen. Weitere Erwiderungen kann der Vorsitzende nach seinem Ermessen vorsehen. d) Der Haupttermin findet in . . . (es folgen der Ort und ggf. die Anschrift des Verhandlungsraums) statt. e) Am Haupttermin nehmen der neutrale Experte als Vorsitzender des Gremiums sowie das nach § 2 Ziff. 4. besetzte Gremium der Parteien teil. Ist das Gremium einer Partei – ganz oder teilweise – am Erscheinen gehindert, wird ein neuer Haupttermin anberaumt, wenn die Partei dem neutralen Experten unverz
glich schriftlich hinreichende Gr
nde f
r das Nichterscheinen mitteilt. Ansonsten gilt das Verfahren als gescheitert (vgl. § 5 Ziff. 2. b). Hiervon hat der Vorsitzende die andere Partei zu unterrichten. f) Der Haupttermin wird vom neutralen Experten erffnet, der in den Sach- und Streitstand einf
hren soll. Sodann erlutert zunchst die erste, in der Regel die antragstellende Partei ihren Standpunkt. Die Prsentation erfolgt m
ndlich und darf durch die Hinzuziehung technischer Prsentationsmittel (z.B. Overheadprojektor o..) unterst
tzt werden. Der Vortrag ist beschrnkt auf die in der Ladung angegebene Redezeit; auf deren Einhaltung hat der Vorsitzende besonders zu achten. Nunmehr erfolgt die Erwiderung der anderen Partei, in der Regel des Antragsgegners. Hierbei gelten vorstehende Regelungen entsprechend. Weitere Erwiderungen sind, wie in der Ladung angegeben, zuzulassen. g) Widerspricht keine der Parteien, kann der Vorsitzende von dem in der Ladung angegebenen Ablauf des Haupttermins abweichen, insbesondere weitere Erwiderungen zulassen. h) Nach Abschluss der m
ndlichen Ausf
hrungen der Parteien soll der Vorsitzende einen konkreten Einigungsvorschlag unterbreiten. Er soll den Parteien im Anschluss Gelegenheit geben, sich
ber den Streitgegenstand (jedoch ohne Beschrnkung hierauf) g
tlich zu einigen. F
r den Einigungsversuch soll der neutrale Experte eine zeitliche Vorgabe machen. i)

F
hren die Verhandlungen der Parteien innerhalb des Zeitlimits nicht zu einer Einigung, ußert der neutrale Experte im Gremium den Parteien gegen
ber m
ndlich seine subjektive Bewertung des Streits zwischen den Parteien. Er soll dabei insbesondere darauf eingehen, wie er den vorgetragenen Sachverhalt beurteilen w
rde, wenn ihm dieser zur sachverstndigen Beurteilung im Rahmen eines etwaigen Zivilprozesses vorgelegt w
rde24.

204

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

j)

§ 11 Kap. 5

Mit der Bewertung des Sachverhalts durch den Vorsitzenden sind der Haupttermin und das Verfahren beendet. Eine verbindliche Entscheidung obliegt dem neutralen Experten ausdr
cklich nicht.

3. Die Erhebung von Beweisen25 a) Ein Anspruch der Parteien auf Erhebung von Beweisen im Rahmen des Verfahrens besteht nicht. Die Entscheidung
ber die Erhebung einzelner Beweise und die Zulassung von Beweismitteln liegt bei dem neutralen Experten. b) Im Haupttermin prsente Beweismittel sollen jedoch in der Regel zugelassen werden. §5 Abschluss des Verfahrens; Beendigung 1. Einigung der Parteien a) Wird im Rahmen des Verfahrens eine – auch teilweise – Einigung der Parteien erzielt, so ist sie, soweit nicht das Gesetz zwingend die Einhaltung einer anderen Form vorschreibt, schriftlich niederzulegen und von dem Experten sowie den Parteien zu unterzeichnen. Von der Einigung sollen drei Urschriften errichtet werden: Je eine wird den Parteien ausgehndigt, eine ist f
r den neutralen Experten bestimmt. Erfolgt eine lediglich teilweise Einigung, soll festgehalten werden, ob das Verfahren im brigen beendet ist oder weitergef
hrt werden soll. b) Die Einigung soll auch eine Einigung
ber die Kosten des Verfahrens umfassen26. c) War zum Zeitpunkt der Einigung bereits ein Rechtsstreit rechtshngig, so verpflichten sich die Parteien, smtliche Erklrungen abzugeben bzw. Handlungen vorzunehmen, um diesen
bereinstimmend f
r erledigt zu erklren27. In diesem Fall soll die Einigung auch eine Einigung
ber die Kosten des gerichtlichen Verfahrens einschließlich der jeweiligen außergerichtlichen Kosten der Parteien enthalten. d) Auf Verlangen einer Partei soll die Vollstreckbarkeit der in der Einigung niedergelegten Leistungspflichten der Parteien sichergestellt werden28. 2. Sonstige Beendigung des Verfahrens a) Das Verfahren ist auch beendet – mit der Bewertung des Konflikts durch den neutralen Experten gemß § 4 Ziff. 2. j), – wenn zumindest eine Partei dies erklrt, vgl. § 3 Ziff. 1. b), – wenn der neutrale Experte das Verfahren als gescheitert erklrt. Kapfer

205

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

Diese Entscheidung hat er nach billigem Ermessen zu treffen und den Parteien schriftlich mitzuteilen. b) Das Verfahren der Bewertung durch den neutralen Experten soll von ihm regelmßig f
r gescheitert erklrt werden, wenn – eine der Parteien eine ihr gesetzte Frist zur Einreichung von Schriftstzen in einem schriftlichen Vorverfahren missachtet oder – eine der Parteien ohne hinreichende Entschuldigung nicht oder nicht in vorgeschriebener Besetzung zu dem Termin zur m
ndlichen Verhandlung erscheint29. §6 Sonstiges 1. Kosten Kann
ber die Tragung der Kosten keine Einigung erzielt werden, trgt jede Partei die ihr entstandenen Aufwendungen selbst30. Die Kosten, die durch die Hinzuziehung des neutralen Experten und ggf. die Abhaltung des m
ndlichen Haupttermins entstehen (insbesondere durch die Raummiete), tragen die Parteien je zur Hlfte. 2. Zustellungsanschrift Zum Zwecke der bersendung von Erklrungen im Rahmen des vorliegend vereinbarten Verfahrens geben die Parteien ihre Zustellungsanschrift bekannt wie folgt: – Der Antragsteller: . . . (es folgt die vollstndige ladungsfhige Anschrift des Antragstellers). – Der Antragsgegner: . . . (es folgt die vollstndige ladungsfhige Anschrift des Antragsgegners). nderungen whrend der Dauer des Verfahrens sind dem neutralen Experten und der anderen Partei unverz
glich mitzuteilen31. . . ., den . . . (Unterschrift Antragsteller)

(Unterschrift Antragsgegner)32

Anmerkungen 24

Æ 1. Sachverhalt: Im vorliegenden Fall streiten die Parteien
ber den von einer P Partei behaupteten Anspruch gegen die andere auf Leistung (hier auf Nacherf
llung durch die Lieferung mangelfreier Werkst
cke gegen R
ckgewhr der bereits gelieferten, nach dem Vortrag des Anspruchstellers mangelhaften Werkst
cke). Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit dar
ber, ob die Werk206

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

st
cke tatschlich mangelhaft sind: Whrend der Anspruchsteller davon ausgeht, dass die erste Lieferung nicht seinen technischen Vorgaben entspricht und die St
cke damit mangelhaft sind, bestreitet der Anspruchsgegner dies und verweigert eine erneute Lieferung. Ein Klageverfahren ist zwischen den Beteiligten noch nicht anhngig, wurde jedoch vom Anspruchsteller f
r den Fall des Scheiterns des Verfahrens bereits angek
ndigt. Da der Anspruchsteller schlechte Erfahrungen mit Gerichtsverfahren und insbesondere der Dauer und den Kosten eines im Rahmen des Prozesses zu erholenden Sachverstndigengutachtens zur Beurteilung der Mangelhaftigkeit der Ware gemacht hat, mchte er sich g
tlich einigen. Ihm kommt es vor allem auf den Zeitfaktor an, da er die bestellten Werkst
cke rasch bentigt. F
r den Rechtsstreit wre der ordentliche Rechtsweg zu einem Zivilgericht erffnet, das heißt die Bewertung durch einen neutralen Experten versucht, einen nach den Regeln der ZPO durchzuf
hrenden Rechtsstreit zwischen den Parteien zu verhindern. Grundstzlich ist die Verfahrensvereinbarung auch f
r Rechtsstreitigkeit aus anderen Rechtsgebieten geeignet, jedoch muss stets darauf geachtet werden, ob hierf
r materiellrechtliche oder prozessrechtliche Besonderheiten gelten, die zu ber
cksichtigen sind. Der Mustertext geht hierauf nicht gesondert ein.

Æ 2. Streitgegenstand: Der aus dem Zivilprozessrecht
bernommene Begriff P

25

Æ 3. Vertragstypus: Individualvereinbarung, P

26

des Streitgegenstandes (vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) definiert sich durch die Angabe des Klagegegenstandes, also der geltend gemachten Forderung, und des zugrunde liegenden konkreten Lebenssachverhaltes, auf den sich das Begehr st
tzt (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 253 Rz. 8 ff., Einl. II. Rz. 1 ff.). Der Streitgegenstand sollte insbesondere dann sorgfltig formuliert werden, wenn – wie im Mustertext – prozessual wirkende Vereinbarungen vorgesehen werden, etwa ein dilatorischer Klageverzicht o..

kein Verbrauchervertrag: Die Verfahrensvereinbarung geht davon aus, dass kein Verbrauchervertrag vorliegt, sich also nicht ein Unternehmer (vgl. § 14 BGB) und ein Verbraucher (vgl. § 13 BGB) gegen
berstehen. Ansonsten sind weitere Einschrnkungen der Parteiautonomie im Hinblick auf den Schutz des Verbrauchers zu ber
cksichtigen: So kann sich bspw. gem. § 475 Abs. 1 BGB der Verkufer bei einem Verbrauchsg
terkauf auch dann nicht auf eine Abbedingung oder Beschrnkung der Mngelrechte des Kufers berufen, wenn diese individualvertraglich vereinbart ist. Zudem gelten die Klauselverbote der §§ 307–309 BGB im Verbrauchervertrag grundstzlich auch dann, wenn die Bestimmungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind (vgl. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB; zum Ganzen vgl. ausf
hrlich Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, 200 ff., 346 ff., 607). Liegen Allgemeine Gesch
ftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, knnen sich aus den §§ 307 ff. BGB, insbesondere den Klauselverboten der §§ 308 und 309 BGB, ebenfalls zu beachtende Einschrnkungen der Vertragsfreiheit ergeben (vgl. Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, 346 f., 361 ff.). Oftmals wird es sich aber – wie hier – Kapfer

207

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

um eine einmalig ausgehandelte Verfahrensvereinbarung f
r einen konkreten Konflikt der Parteien handeln. 27

Æ 4. Aktueller Konflikt der Parteien: Wie in Anm. 1 (Rz. 24) ausgef
hrt, liegt P

der hier vorgestellten Verfahrensvereinbarung ein aktueller Konflikt der Parteien zugrunde. Selbstverstndlich ist es auch mglich, in einer sonstigen Vereinbarung, zum Beispiel in einem Kauf- oder Werkvertrag der Beteiligten, bereits vorsorgliche Regelungen
ber die Einleitung einer „B.E.N.E.“ (Bewertung durch einen neutralen Experten) im Fall des Auftauchens eines k
nftigen Konflikts zu treffen. Eine solche vorbeugende Vereinbarung sollte vorsehen, wie das Verfahren ggf. eingeleitet wird, also zum Beispiel Formalia zur Einreichung einer Antragsschrift. Hierbei kann ein bestimmter Mindestinhalt vorgesehen werden, insbesondere die vollstndige Bezeichnung und Anschrift der Parteien, die Beschreibung des dem Streitfall zugrunde liegenden Sachverhalts und die Angabe des rechtlichen Begehrens sowie ggf. der Vorschlag eines neutralen Experten.

28

Æ 5. Die Dokumentation des Willens zur gtlichen Einigung: Diese VorbeP merkung soll gleich einer Prambel die Freiwilligkeit und eigenverantwortliche Wahl des Verfahrens durch die Beteiligten betonen.

Zugleich wird mglichen rechtlichen Bedenken der Rechtsprechung Rechnung getragen: Danach soll die Beschrnkung der Klagbarkeit durch eine Vereinbarung der Vertragsteile, vor Anrufung des ordentlichen Gerichts habe ein G
teversuch (z.B. vor einer Schiedsstelle) stattzufinden, jedenfalls dann keine unangemessene Beschrnkung des Rechtswegs darstellen, wenn die Vertragspartner an der Anrufung der G
testelle ein berechtigtes Interesse haben (so BGH, Urt. v. 23. 11. 1983 – VIII ZR 197/82, NJW 1984, 669, mit der Aussage, es brauche hier nicht entschieden zu werden, ob es den Vertragsparteien allgemein frei stehe, den Ausschluss oder die Beschrnkung der Klagbarkeit zu vereinbaren, hierzu bereits ausf
hrlich und im Sinne der Parteiautonomie Kap. 3, § 6, Rz. 37 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund ist die Angabe der Interessenlage und Motive der Parteien in der Verfahrensvereinbarung zu empfehlen. 29

Æ 6. Die Zuziehung eines neutralen Experten: Die Einschaltung eines neuP tralen Experten ist dem vorgestellten Verfahren der Early Neutral Evaluation immanent. Lediglich in der konkreten Ausgestaltung seiner Rolle und seiner Befugnisse sowie in der Frage, wie das Verfahren im Einzelnen abluft (insbesondere ob ein m
ndlicher Haupttermin stattfindet, vgl. Rz. 14), unterscheiden sich die Vorschlge zur Gestaltung dieses Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktlsung.

30

Æ 7. bereinstimmende P

Benennung eines neutralen Experten: Knnen sich die Parteien von sich aus auf einen neutralen Experten einigen, spricht dies bereits f
r einen Einigungswillen und Konsensfhigkeit hinsichtlich der Verfahrensweise selbst. Zudem kann der neutrale Experte in diesem Fall von einer beidseitigen Akzeptanz seiner Person ausgehen, was das Verfahrensergebnis regelm
ßig gnstig beeinflussen wird. Die Benennung einer Ersatzperson f
r den Fall der tatschlichen Verhinderung, etwa durch Krankheit, kann aufgenom208

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

men werden, ist jedoch keinesfalls zwingend. Hufig wird es schon schwer genug f
r die Parteien sein, sich
berhaupt auf einen neutralen Experten zu einigen. Bei ihrer Benennung sollten die Beteiligten ber
cksichtigen, dass der neutrale Experte
ber ausreichende Fach- und ggf. auch Rechtskenntnisse verf
gen sollte (vgl. Rz. 12 unter Phase 2 und Rz. 34).

Æ 8. Die Auswahl des neutralen Experten im Fall der Nichteinigung der P

31

Æ 9. Die P

32

Parteien: Ist eine Einigung auf einen neutralen Experten nicht mglich, knnen die Beteiligten entweder ein internes Auswahlverfahren installieren oder die Auswahl des Experten an eine professionelle Institution delegieren. Je mehr die Parteien dem Auswahlverfahren vertrauen, desto grßer wird das sptere Vertrauen in den neutralen Experten und die Bereitschaft zur Akzeptanz seiner Einschtzung sein.

Installation eines Benennungsverfahrens: Da mit der Akzeptanz des neutralen Experten die Einigungswahrscheinlichkeit der Parteien steht und fllt, ist auf dessen Auswahl besonderes Augenmerk zu richten. Hufig wird dem Vorschlag durch eine unabhngige Organisation bzw. Institution besonderes Gewicht beigemessen. Dabei kommen je nach Sachverhalt verschiedene Mglichkeiten in Betracht. Neben der im Mustertext vorgesehenen knnten insbesondere vereinbart werden: – der Direktor des rtlich zustndigen Amtsgerichts, – der Prsident des rtlich zustndigen Landgerichts, – der Prsident der rtlich zustndigen Landesnotarkammer, – sonstige Organe von berufsstndischen Organisationen o.., zum Beispiel der Wirtschaftspr
fer- oder Steuerberaterkammer. Besteht Gefahr, dass
ber die rtliche Zustndigkeit der betreffenden Institution Unklarheiten auftreten, sollte diese in der Vereinbarung mglichst konkret festgehalten werden (zum Beispiel die IHK f
r Oberfranken-Bayreuth). Ggf. sollte im Vorfeld mit der ausgewhlten Institution geklrt werden, dass diese zur Benennung und Bestimmung des Experten bereit ist.

Æ 10. Meidung P

zu großer Formalia bei der Bestimmung des neutralen Experten: Das Verfahren wird im Mustertext f
r gescheitert erklrt, wenn die Benennung des neutralen Experten nicht beim zweiten Mal gelingt. Die Ablehnung ist dabei ausdr
cklich nur an die Behauptung eines Ablehnungsgrundes gebunden. Dies erscheint auf den ersten Blick als relativ schnell und großz
gig. Ein bereits bei der Bestimmung des neutralen Experten endender Einigungswille der Parteien lsst aber ohnehin keine erfolgversprechende Prognose f
r den Ausgang eines g
tlichen Verfahrens zu. Scheint die Akzeptanz des Experten durch die Parteien fraglich, muss die Eignung des Verfahrens grundstzlich bezweifelt werden. Da das Verfahren stets freiwillig bleibt, sind deshalb keinerlei Zwangsmittel bei der Bestellung des neutralen Experten vorgesehen. Kapfer

209

33

Kap. 5 § 11 34

Evaluative Verfahren

Æ 11. Die Eignung des neutralen Experten: Grundstzlich sollte der neutrale P Experte zwei wesentlichen Anforderungen gen
gen:

In erster Linie sollte er
ber entsprechende Fachkenntnisse verf
gen, um die aufgeworfene Frage ohne grßere Einarbeitung etc. beurteilen zu knnen. Daneben sind Rechtskenntnisse erforderlich, um den Vortrag der Parteien auch im Hinblick auf eine im Fall der Nichteinigung etwa erhobene Klage beurteilen zu knnen, insbesondere im Hinblick auf mgliche Beweislastverteilungen in einem Zivilprozess. Zudem kann sonst die rechtlich einwandfreie Fixierung einer gefundenen Einigung (vgl. § 2 Ziff. 3. b) des Vertrages) nicht gewhrleistet werden. Allerdings spielen die rechtlichen Kenntnisse – anders als bei der Prozesssimulation in der hier vertretenen Ausprgung, vgl. § 10 Rz. 75, – eine untergeordnete Rolle. Im Idealfall verf
gt der Dritte auch
ber Erfahrung speziell im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung und Verhandlungsf
hrung. Jedenfalls sollte er eine gewisse Autoritt mitbringen, damit die Parteien ausreichendes Vertrauen in seine Urteilsfhigkeit und abgegebene Bewertung entwickeln knnen. Hufig wird sich die Eignung des Experten durch seinen Beruf ergeben. 35

Æ 12. Die Parteiautonomie des Verfahrens: Idealerweise sollte der neutrale P

Experte auch bei
bereinstimmender Benennung durch die Parteien die in vorstehender Anmerkung (Rz. 34) genannten Fhigkeiten besitzen. Da es sich jedoch um ein parteiautonomes Verfahren handelt, sind die Parteien frei in ihrer Entscheidung und knnen von (vielleicht w
nschenswerten) Prmissen jederzeit einverstndlich abweichen.

36

Æ 13. Keine Entscheidungskompetenz des neutralen Experten: Dem ExperP ten obliegt im Verfahren keine eigene Entscheidungskompetenz in der Sache, ein vorgebrachter Lsungsvorschlag ist stets unverbindlich (vgl. bereits Rz. 15).

37

Æ 14. Die Neutralit
t des Experten: Die Neutralitt des Experten ist wesentP

liche Voraussetzung f
r die Akzeptanz seiner Bewertung. Die Neutralitt soll sich dabei auch in der konkreten Gestaltung des Verfahrens niederschlagen, insbesondere durch Gewhrung gleichmßigen – nicht nur rechtlichen – Gehrs f
r beide Parteien.

38

Æ 15. Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit: Soweit sich die Verpflichtung P

zur Verschwiegenheit nicht bereits aus dem Berufsrecht des neutralen Experten ergibt (so zum Beispiel f
r Notare aus § 18 Abs. 1 BNotO), muss die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besonders begr
ndet werden. Deshalb ist ein Vertrag mit dem neutralen Experten
ber dessen Aufgaben und Verpflichtungen in der Regel unabdingbar. In diesem sollte die Verpflichtung zur Neutralitt und Verschwiegenheit, der Verg
tungsanspruch und die Haftung des neutralen Experten ausdr
cklich geregelt sein. Anhaltspunkte f
r die Gestaltung dieses Vertrages bietet der insoweit vergleichbare Mediatorvertrag (vgl. Kap. 3, § 6 Rz. 98).

39

Æ 16. Die Besetzung des Gremiums: F
r die Besetzung des Gremiums sollte P eine bestimmte Personenzahl festgelegt werden. Daneben sollten die Voraus-

210

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

setzungen der in das Gremium zu entsendenden Mitglieder definiert werden. Dabei ist zu ber
cksichtigen, dass sowohl die Abschlusskompetenz als auch die fachliche Kompetenz vertreten sein m
ssen, um eine sofortige Einigung
berhaupt zu ermglichen (vgl. Rz. 14).

Æ 17. Die Zuziehung von Beist
nden und rechtlichen Beratern: blicherP

40

Æ 18. Jederzeitige Kndigung der Verfahrensvereinbarung: Da die BewerP

41

Æ 19. Das Problem der Vertraulichkeit und deren Absicherung: Die ntige P

42

weise ist die Zuziehung von Rechtsberatern und sonstigen Beistnden, die der Verschwiegenheit unterliegen oder sich ihr vertraglich unterwerfen, zulssig. Vorliegend soll jedoch im Rahmen der m
ndlichen Verhandlung einem zahlenmßigen Ungleichgewicht zwischen den Parteien von vornherein vorgebeugt werden. Deshalb ist die gewhlte Zahl von Gremiumsmitgliedern auch f
r die Rechtsbeistnde maßgeblich. Keine Partei kann also zustzlich einen eigenen „Beraterstab“ beiziehen. tung durch einen neutralen Experten ein freiwilliges Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung ist, hat es keinen Sinn, auch nur eine Partei gegen ihren Willen in dem Verfahren festzuhalten. Eine g
tliche Einigung knnte dann ohnehin nicht mehr erzielt werden. Erscheint also das Verfahren einer Partei als gescheitert oder mchte sie es nicht mehr weiterf
hren, steht ihr der jederzeitige Ausstieg aus dem Verfahren offen. Vertraulichkeit stellt eine der grßten Herausforderungen smtlicher konsensualer Konfliktlsungsmethoden dar, die insgesamt auf mglichst großer Offenheit der Parteien untereinander beruhen. In der Regel ermglicht nur eine Offenlegung der Interessen die Schaffung einer „Win-Win-Situation“, in der mgliche Einigungsoptionen und Kooperationsgewinne entdeckt werden knnen. Insbesondere wenn sich eine Partei unter geheimem Vorbehalt auf das Verfahren einlsst und dieses letztlich zur „Ausforschung“ des Gegners missbraucht, kehrt sich der Vorteil des Verfahrens in einen Nachteil f
r den tatschlich kooperativen Teil um (vgl. ausf
hrlich Kap. 2, § 5 Rz. 3 f. m.w.N.). Mittel der Wahl ist eine prozessvertraglich gesttzte Vertraulichkeitsvereinbarung, die sich aus einer Vortrags- und einer Beweismittelbeschrnkung zusammensetzt. Eine solche in einem Prozessvertrag getroffene Parteivereinbarung soll zulssig und vom Gericht unmittelbar zu beachten sein – jedenfalls wenn sie keine Verfahren betrifft, in denen der Untersuchungsgrundsatz gilt (vgl. ausf
hrlich Kap. 2, § 5 Rz. 1 ff.; so auch Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, Vor § 284 Rz. 41, Einl. III. Rz. 6 ff.). Zu Recht weist ders. in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 48 ff., darauf hin, dass Einschrnkungen der Vertraulichkeit vorgesehen werden sollten, soweit es um die Auslegung von Vereinbarungen oder um Schadensersatzanspr
che wegen der Verletzung von Vereinbarungen geht, die die Beteiligten im Rahmen des außergerichtlichen Verfahrens selbst erzielt haben. Ansonsten w
rde die Rechtsdurchsetzung einer gefundenen Einigung praktisch unmglich und damit der Verhaltensanreiz f
r die Durchf
hrung des Verfahrens herabgesetzt. Kapfer

211

Kap. 5 § 11 43

Evaluative Verfahren

Æ 20. Dilatorischer Klageverzicht: F
r die Dauer des Verfahrens soll die BeP schreitung des ordentlichen Rechtswegs ausgeschlossen sein. Ggf. steht jeder Partei das Recht zur jederzeitigen fristlosen K
ndigung der Verfahrensvereinbarung zu. Deshalb tritt in der Praxis nur eine geringe zeitliche Verzgerung ein, wenn sich ein Vertragsteil doch zur Klageerhebung entschließen sollte.

Im Rahmen eines dilatorischen Klageverzichts sollte die Zul
ssigkeit einstweiligen Rechtsschutzes stets besonders behandelt werden. Dabei knnen Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes f
r die Dauer des Verfahrens ausgeschlossen oder – wie hier – lediglich beschrnkt werden. Offen bleibt immer die Mglichkeit, die Verfahrensvereinbarung ggf. zu k
ndigen. Grundstzlich handelt es sich bei Prozessvertr
gen um Vereinbarungen, die von den Parteien eines – auch zuk
nftigen – Rechtsstreits abgeschlossen werden und auf den Rechtsstreit einwirken. Sie werden grundstzlich als zulssig erachtet, sind jedoch dem Gericht gegen
ber besonders geltend zu machen (einredeweise bzw. durch Widerklage, vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, Einl. III. Rz. 8; vgl. speziell zur R
cknahmeverpflichtung Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 269 Rz. 2; zu teilweise geußerten Bedenken der Rechtsprechung bereits ablehnend Rz. 28). Durch Prozessvertrag knnen sich die Vertragsteile außergerichtlich auch wirksam verpflichten, das Ruhen des Verfahrens herbeizuf
hren (vgl. H
ßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 251 Rz. 1 m.w.N.). Gemß § 251 ZPO hat das Gericht das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, wenn beide Parteien dies beantragen und anzunehmen ist, dass diese Anordnung (explizit wegen des Schwebens von Vergleichsverhandlungen) zweckmßig ist (zum Anwendungsbereich der Norm vgl. H
ßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, Vor § 239 Rz. 1). 44

Æ 21. Verj
hrungsverl
ngernde P

Vereinbarung: Anders als noch unter der Geltung von § 225 BGB in seiner alten Fassung sind seit dem In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 2001 (BGBl. I, S. 3138) gemß § 202 BGB verj
hrungsverl
ngernde Vereinbarungen grunds
tzlich zul
ssig. Mglich ist dabei neben der Verlngerung der Verjhrung insbesondere die Erweiterung von gesetzlichen Hemmungsgr
nden (Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 202 Rz. 4). Bei verjhrungsverlngernden Vereinbarungen ist die absolute Grenze des § 202 Abs. 2 BGB zu beachten. Das Verbot erfasst grundstzlich alle Abreden, die zu einer lngeren Frist als 30 Jahre f
hren knnen – auch Vereinbarungen, die Hemmungsgr
nde erweitern (Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 202 Rz. 4). Die Verjhrungsvereinbarung im Mustertext erweitert den allgemeinen Hemmungstatbestand von Verhandlungen gemß § 203 BGB, lsst jedoch § 203 Satz 2 BGB unber
hrt, wonach die Verjhrung fr
hestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung eintritt.

45

Æ 22. Stundungsvereinbarung: Wegen § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB sollte vorsorgP lich klargestellt werden, dass mit der Stundungsvereinbarung kein Anerkennt-

212

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

nis verbunden ist, das zu einem Neubeginn der Verjhrung f
hren w
rde (vgl. hierzu Kap. 3, § 6 Rz. 53). Geregelt werden sollte, ob das Leistungsverweigerungsrecht bei Beendigung des Verfahrens ohne Einigung nur f
r die Zukunft (ex nunc) wegfllt oder r
ckwirkend (ex tunc) Verzugswirkung eintreten soll. Da die Folgen des Verzugs, insbesondere im Hinblick auf die mglichen Rechtsfolgen des R
cktritts und Schadensersatzes, in der Regel schwer
berblickbar sein werden, und durch die Bef
rchtung, r
ckwirkend in Verzug zu geraten, der Abschluss der Verfahrensvereinbarung erschwert werden knnte, wurde im Mustertext lediglich ein Fortfall des Leistungsverweigerungsrechts f
r die Zukunft vorgesehen. Eine alternative Formulierung findet sich in Kap. 3, § 6 Mustertext 6.1 unter § 7 Ziff. 2.

Æ 23. Der Ablauf des Verfahrens: Der mgliche Ablauf einer „B.E.N.E.“ (einer P

46

Bewertung durch einen neutralen Experten) ist bereits unter Rz. 12 ff. dargestellt. Ein schriftliches Vorverfahren wird sich nur bei komplizierten Sachverhalten anbieten, die ggf. trotz dessen vorausgesetzter Sachkenntnis eine besondere Vorbereitung des Experten erfordern knnten. Ansonsten sollte, um das Verfahren mglichst effektiv und schnell zu gestalten, eher auf ein Vorverfahren verzichtet werden. Selbstverstndlich handelt es sich nur um einen Verfahrensvorschlag; die Parteien knnen das Verfahren autonom gestalten.

Æ 24. Die Bewertung durch den neutralen Experten: Dreh- und Angelpunkt P

47

des Verfahrens ist die Bewertung durch den neutralen Experten. Schwerpunkt seiner ußerung ist die sachverst
ndige Einsch
tzung des vorgetragenen Sachverhalts, vorliegend etwa der Frage, ob die zunchst gelieferten Werkst
cke tatschlich mangelhaft waren und den technischen Anforderungen des Antragstellers nicht entsprachen. Charakteristisch f
r das Verfahren ist, dass es sich um eine subjektive ußerung des neutralen Experten handelt, die vor allem auf der mndlichen Pr
sentation im Gremium beruht. Seine Entscheidung ist nicht verbindlich. Da es sich um eine Meinungsußerung des neutralen Experten handelt, sollte in dem mit ihm abzuschließenden Vertrag (vgl. Rz. 38) ein entsprechender Haftungsmaßstab in den Grenzen des rechtlich Zulssigen vereinbart werden: Der neutrale Experte kann keine Gewhr daf
r
bernehmen, wie ein spter tatschlich angestrengter Rechtsstreit ausgeht.

Æ 25. Die Erhebung von Beweisen: Die Entscheidung
ber die Erhebung von P

48

Æ 26. Die P

49

Beweisen sollte dem neutralen Experten obliegen. Um zeitliche Verzgerungen zu vermeiden, werden in der Regel nur pr
sente Beweismittel in Betracht kommen (vgl. bereits Rz. 14, 5. Phase a.E.). Vorliegend kme vor allem eine Inaugenscheinnahme der streitgegenstndlichen Werkst
cke in Betracht. Einigung ber die Kosten: Die Frage
ber die Kostentragung gefhrdet am Ende einer Verhandlung hufig den Verhandlungserfolg (hierauf weist Selbherr in Walz, Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 110, zu Recht Kapfer

213

Kap. 5 § 11

Evaluative Verfahren

hin). Wird keine Einigung erzielt, trgt jede Partei ihre Aufwendungen selbst, sonstige Kosten werden geteilt (vgl. § 6 Ziff. 1. des Vertrages und Rz. 20). 50

Æ 27. Prozessuale P

Vereinbarungen: Zu mglichen Prozessvertrgen vgl.

bereits Rz. 43.

Im Fall einer Einigung muss das Ruhen eines Rechtsstreits in dessen Beendigung
berf
hrt werden. Die Parteien knnen den Rechtsstreit in der Hauptsache bereinstimmend fr erledigt erkl
ren (vgl. § 91a Abs. 1 ZPO, zum Anwendungsbereich der Norm vgl. H
ßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 91a Rz. 7). In diesem Fall wird vom Zivilgericht nicht mehr gepr
ft, ob und wann sich die Hauptsache tatschlich erledigt hat (vgl. H
ßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 91a Rz. 22). Eine gerichtliche Kostenentscheidung unterbleibt, wenn die Parteien sich auch
ber die Kostentragung verglichen haben oder auf eine Kostenentscheidung verzichten (vgl. H
ßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 91a Rz. 20, 26). Deshalb sollte eine Einigung der Parteien auch eine Aussage
ber die Kostentragung umfassen, insbesondere wenn bereits Verfahren rechtshngig waren. 51

Æ 28. Die P

52

Æ 29. Das Scheitern des Verfahrens: Im Mustertext sind einige Flle erwhnt, P

Vollstreckbarkeit von Leistungspflichten: Die Wertigkeit einer Einigung wird wesentlich gesteigert, wenn die vereinbarten Leistungspflichten rasch durchsetzbar sind, insbesondere ohne erneute Beschreitung des ordentlichen Rechtswegs. Hierf
r ist eine vollstreckbare Vereinbarung abzuschließen, die einer besonderen Form bedarf (vgl. §§ 794 Abs. 1 Ziff. 1, Ziff. 5 und 796a Abs. 1 ZPO, hierzu bereits Rz. 23). in denen der neutrale Experte das Verfahren f
r gescheitert erklren kann. Sie greifen lediglich besonders deutliche F
lle fehlender Mitwirkungsbereitschaft heraus. In einem solchen Fall hat die Durchf
hrung des Verfahrens keinen Sinn (mehr).

53

Æ 30. Die Kostenvereinbarung: Vgl. hierzu bereits Rz. 49. Ggf. kann – insbeP

sondere im Hinblick auf eine vereinbarte Verg
tung des neutralen Experten – die Entrichtung von Kostenvorsch
ssen und deren sptere Abrechnung vorgesehen werden.

54

Æ 31. Die Angabe der Anschrift fr Zustellungen im Verfahren: Wird in der VerP

fahrensvereinbarung selbst die vollstndige Anschrift jeder Partei angegeben, erleichtert dies Zustellungen im Verfahren (z.B. im Rahmen eines etwaigen schriftlichen Vorverfahrens). Ggf. knnen Sanktionen an einen Verstoß gegen die Verpflichtung, Adressnderungen unverz
glich mitzuteilen, gekn
pft werden (etwa die Mglichkeit f
r den neutralen Experten, das Verfahren f
r gescheitert zu erklren, vgl. § 5 Ziff. 2. b) des Vertrages, evtl. auch Zugangsfiktionen im Rahmen des rechtlich Zulssigen).

55

Æ 32. Anforderungen an eine Unterschrift: An eine Unterschrift werden von P der Rechtsprechung bestimmte Grundanforderungen gestellt, insbesondere wenn es sich nicht um Unterschriften im Rahmen einer notariellen Beurkundung 214

Kapfer

Bewertung durch einen neutralen Dritten

§ 11 Kap. 5

handelt, die gemß § 13 BeurkG in Gegenwart des Notars erfolgen m
ssen (vgl. Bernhard in Beck’sches Notar-Handbuch, 4. Aufl. 2006, G, Rz. 210). Kosten: Welche Kosten konkret f
r eine Bewertung durch einen neutralen Experten anfallen, hngt stark von der Komplexitt des Sachverhalts und dem angesetzten Zeitrahmen ab. Nachfolgend kann deshalb nur eine grobe Einsch
tzung der Kosten gegeben werden. In der Regel wird es sich aber um weniger komplexe Streitigkeiten handeln als bei der Prozesssimulation (vgl. § 10 Rz. 62, 98), so dass die Gesamtkosten (im Zuge eines weniger komplexen und aufwendigen Verfahrens) etwas niedriger liegen d
rften als bei der Prozesssimulation. Wird ein Notar oder Rechtsanwalt als neutraler Experte hinzugezogen, kann wegen der hierf
r anfallenden Kosten auf die Ausf
hrungen im Zusammenhang mit der Mediation verwiesen werden (vgl. Kap. 3, § 6 Rz. 6). Da in der Bewertung durch einen neutralen Experten jedoch nach dem hier vorgestellten Verfahren nicht die juristische Bewertung im Vordergrund steht, wird h
ufig ein Sachverst
ndiger oder eine sonst mit der Materie vertraute Person als neutraler Experte zugezogen werden. Ggf. sind mit ihm dann entsprechende Honorarbzw. Stundenstze zu vereinbaren. Neben den Kosten fr den neutralen Experten fllt vor allem folgender Aufwand an: – Raummiete f
r die Abhaltung des m
ndlichen Haupttermins, – ggf. Kosten f
r die Beiziehung eigener Rechtsberater als Gremiumsmitglieder (vgl. Rz. 40), – Zeitaufwand f
r die Parteien bzw. Parteivertreter, die an der m
ndlichen Verhandlung zwingend teilnehmen m
ssen, sowie die sonstigen in das Gremium entsandten Vertreter bzw. Mitarbeiter. Seltener als in der Prozesssimulation wird zus
tzlicher Aufwand durch ein schriftliches Vorverfahren oder eine Beweisaufnahme im Haupttermin entstehen: Je weniger komplex der Sachverhalt, desto entbehrlicher ein Vorverfahren. Der neutrale Experte sollte von den Parteien so ausgewhlt werden, dass seine Zuziehung die Einschaltung weiterer Sachverstndiger gerade entbehrlich macht.

Kapfer

215

Kapitel 6 Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung nach §§ 86 ff. FGG § 12 Durchfhrung des Verfahrens A. Antragstellung I. Einfhrung Literatur: Beisel in Haft/Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2002, § 35; Bhmer in Beck’sches Prozessformularbuch, 9. Aufl., 2003; Bracker, Die amtliche Vermittlung der Nachlassauseinandersetzung, MittBayNot 1984, 114 ff.; Firsching/Graf, Nachlassrecht, 8. Aufl. 2000; Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., 2003; Vill in Sprau (Hrsg.), Justizgesetze in Bayern, M
nchen 1988; Wegmann in Kersten/B
hling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl., 2001, § 123, Rz. 28 ff.; Westphal, Vermittlung der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft, Rechtspfleger Jahrbuch 1981, 345, 346 ff.

1

Das aus Sicht des Mediators
beraus moderne Vermittlungsverfahren nach §§ 86 ff. FGG f
hrt in der Beratungs- und Gerichtspraxis ein Schattendasein. Gleiches gilt f
r das durch Verweisung entsprechend geregelte Verfahren zur Vermittlung der Auseinandersetzung einer ehelichen oder einer fortgesetzten G
tergemeinschaft (§ 99 FGG)1. Hierf
r sind im Wesentlichen drei Ursachen auszumachen: Das Verfahren ist wie jedes mediative Verfahren auszusetzen, wenn ein beteiligter Erbe widerspricht. Vielen Rechtsanwlten ist das Verfahren gnzlich unbekannt, weil die Freiwillige Gerichtsbarkeit in der Juristenausbildung vernachlssigt wird. Und schließlich weisen die Nachlassgerichte die Erben selbst kaum auf die Mglichkeit hin.

2

F
r den eine Erbauseinandersetzung begleitenden Rechtsanwalt bietet das Vermittlungsverfahren einige Vorteile gegenber der „klassischen“ Mediation: 1 Die G
tergemeinschaft ist weithin aus der Gestaltungspraxis verschwunden, so dass es nicht
berrascht, wenn dieses Verfahren in der Praxis ebenfalls kaum eine Rolle spielt. Die G
tergemeinschaft zu vermeiden, empfiehlt sich schon deshalb, weil kaum noch Rechtsberater und Richter zu finden sind, die mit ihr umzugehen verstehen. Gerade f
r eine planende Nachlassgestaltung kann die G
tergemeinschaft aber ein sehr hilfreiches Instrument sein, um Pflichtteilsanspr
che der Abkmmlinge auf den Tod des erstversterbenden Ehegatten zu vermeiden, z.B. wenn diese dazu f
hren w
rden, dass der erbende Ehegatte die eheliche Wohnung als Existenzgrundlage verußern m
sste (siehe § 2331a BGB). Durch die Vereinbarung der fortgesetzten G
tergemeinschaft wird dies verhindert, da der Anteil des verstorbenen Ehegatten am Gesamtgut der G
tergemeinschaft nicht zum Nachlass gehrt (§ 1483 Abs. 1 Satz 3 BGB). § 2325 BGB steht jedoch einem Gestaltungsmissbrauch im Wege.

216

Sorge

Durchf
hrung des Verfahrens

§ 12 Kap. 6

Das FGG und die Kostenordnung geben einen Verfahrens- und Kostenrahmen vor, der – jedenfalls zunchst – eine Mediationsvereinbarung und eine Verg
tungsvereinbarung
berfl
ssig macht. Die Einschaltung des vom Nachlassgericht bestimmten Notars oder auch des Nachlassgerichts selbst als vermittelnde Stelle wird bei den Beteiligten auf grds. weniger Skepsis stoßen; v.a. deren Unparteilichkeit d
rfte eher anerkannt werden als die eines Mediators, der von der Gegenseite vorgeschlagen wird. Um Akzeptanz f
r das moderne Mediationsverfahren kann u.U. leichter geworben werden, wenn der Einstieg in dasselbe
ber ein gesetzlich geregeltes Verfahren gewhlt wird. Zugleich bietet das Vermittlungsverfahren auch potentielle Vorteile gegenber dem Zivilprozess: Als FGG-Verfahren vor dem Nachlassgericht oder dem Notar kann es kosteng
nstiger und schneller gef
hrt werden als ein Prozess. Gerade in Verfahren, in denen ein Vergleich mglich erscheint, ist es gegen
ber der Streitlsung in der G
teverhandlung nach § 278 ZPO der billigere Weg f
r den Mandanten, um zu einem vollstreckbaren Titel zu kommen1. Das Vermittlungsverfahren kann auch eine preiswerte Alternative zu einer streitigen Auseinandersetzung zwischen Miterben sein, wenn mit der Sumnis einer Partei zu rechnen ist (§§ 91 Abs. 3, 93 Abs. 3 Satz 1 FGG)2.

3

Das Verfahren selbst, ist wie die Mediation, geprgt von der Freiwilligkeit3. Das Amtsgericht – Nachlassgericht – wird als Organ der vorsorgenden Rechtspflege, also nicht im streitigen Zivilprozess ttig4. In einigen Bundeslndern kann bzw. soll das Verfahren durch einen Notar als Vermittler anstelle des Gerichts durchgef
hrt werden5.

4

Notare werden von Erbengemeinschaften hufig mit der Verhandlung von (Teil-) Erbauseinandersetzungen direkt beauftragt. In diesen Fllen m
ssen sie jedoch nicht auf die Verfahrensvorschriften des FGG zur
ckgreifen6. Dies ist nur der Fall, wenn der Antrag i.S.d. § 87 FGG ausdr
cklich gestellt wird.

5

Die mediativen Elemente des im Gesetz beschriebenen Verfahrens sind erstaunlich weit ausgeprgt. Hinsichtlich streitiger Punkte sieht § 95 FGG die

6

1 Beisel in Haft/Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2002, § 35 Rz. 17. 2 Allerdings muss beachtet werden, dass im Vermittlungsverfahren die Ladung durch ffentliche Zustellung unstatthaft ist (§ 89 Satz 2 FGG). Im Sumnisverfahren gemß (§ 93 Abs. 2 i.V.m.) § 91 Abs. 3 FGG ist die ffentliche Zustellung hingegen zulssig. 3 Vom Vorbehalt zugunsten des Landesgesetzgebers, die Nachlassauseinandersetzung von Amts wegen durchzuf
hren, hatten ohnehin nur Bayern und Baden-W
rttemberg Gebrauch gemacht (§ 192 FGG). Auch diese Lnder haben zwischenzeitlich hiervon abgelassen: vgl. Wilke, MittBayNot 1998, 1 ff. 4 Das FGG-Verfahren ist auch von der in den Zivilprozess eingegliederten G
teverhandlung (§ 278 Abs. 2 ZPO i.d.F. v. 27. 7. 2001) zu unterscheiden. 5 Bundesrechtliche Grundlagen sind hierf
r § 20 Abs. 5 BNotO, § 193 FGG, Art. 147 EGBGB. 6 Ist der Notar nur als Urkundsperson mit der Auseinandersetzung befasst, ohne dass ein Antrag auf amtliche Vermittlung gestellt war, so kann der von ihm beurkundete Auseinandersetzungsvertrag nicht nach § 96 FGG durch die Beschwerde angefochten werden: Winkler in Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, Rz. 13 zu § 96 FGG.

Sorge

217

Kap. 6 § 12

Nachlassauseinandersetzung

Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung derselben vor, denn das Nachlassgericht und der Notar sind zur Streitentscheidung nicht befugt1. Vor allem der Notar kann im Verfahren selbst streitschlichtend ttig werden oder nach Aussetzung des Verfahrens in einer abgesonderten Mediation als Mediator ttig werden. Die Streitentscheidung durch das Prozessgericht ist also nicht zwingend.

1. Mglichkeiten und Voraussetzungen der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft 7

Die Mglichkeiten der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft sind vielfltig. Der Erblasser selbst kann etwa bei lebzeitigen Vermgenszuwendungen Bestimmungen zur Ausgleichung bzw. Anrechnung des Zugewendeten im Erbfall machen, er kann durch Teilungsanordnung und (Voraus-)Vermchtnisse die gegenstndliche Aufteilung seines Nachlasses vorherbestimmen oder er kann gemß § 2044 BGB seinen Erben zeitliche Vorgaben bzw. Beschrnkungen auferlegen bis hin zum vlligen Ausschluss des Rechts eines Miterben, die Auseinandersetzung verlangen zu knnen. Auch testamentarisch verf
gte bzw. erbvertraglich vereinbarte Schiedsabreden knnen f
r den Erblasser Mittel zur Steuerung der Nachlassauseinandersetzung sein2. Durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung3 ist es sogar mglich, das Verfahren der Auseinandersetzung bis ins Detail und im Wesentlichen unter Ausschluss der Einwirkung durch die Erbengemeinschaft vorherzubestimmen.

8

Der statistisch h
ufigste Fall ist jedoch, dass der Erblasser keine Verfgung von Todes wegen und damit auch keine rechtlich verbindliche Vorstellung
ber die Auseinandersetzung seines Nachlasses hinterlassen hat. Die gesetzlichen Erben m
ssen daher selbst einen Weg finden, um die kraft gesetzlicher Erbfolge entstandene Erbengemeinschaft abzuwickeln. Nur im Ausnahmefall, nmlich in der Nachlassinsolvenz, sieht das Gesetz ein zwingendes Verfahren zur Nachlassabwicklung vor. Ist ein Landgut Nachlassgegenstand, kann die Hofnachfolge im Zuweisungsverfahren des Grundst
cksverkehrsgesetzes vor dem Landgericht durchgesetzt werden. Der einzelne Miterbe kann seinen Anspruch auf Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft auch im streitigen Verfahren geltend machen. Die Lebenswirklichkeit zeigt, dass die Erben in der Regel in der Lage sind, aus eigenen Krften eine einvernehmliche Lsung zu erzielen. Andererseits ist auch in Fllen einvernehmlicher Auseinandersetzungen hufig zu beobachten, dass die familiren Beziehungen durch eine Erbauseinandersetzung erheblich belastet und dauerhaft beschdigt werden. F
r jeden Miterben stellt die Nachlassauseinandersetzung eine Gratwanderung zwischen Trauerarbeit und R
cksichtnahme einerseits und der Wahrung eigener Interessen andererseits dar, wie z.B. die Sicherung der materiellen Existenz oder Bedenken, selbst
bervorteilt zu werden. Besteht die Erbengemeinschaft aus mehreren Generationen, verkompliziert sich die Situation dadurch, dass sich einzelne Familienmitglieder auch 1 Winkler in Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 95 Rz. 6. 2 § 1048 ZPO. 3 §§ 2204, 2042–2056 BGB.

218

Sorge

Durchf
hrung des Verfahrens

§ 12 Kap. 6

als Sachwalter der Interessen anderer Mitglieder der Erbengemeinschaft betrachten. Hinzu treten mitunter strukturelle Ungleichgewichte in der Verhandlungsstrke der beteiligten Familienmitglieder, bedingt z.B. durch Alter, Lebenserfahrung und Ausbildung.

2. Verfahrensablauf im berblick Das Vermittlungsverfahren ist Antragsverfahren. Nach § 86 Abs. 1 FGG hat das Amtsgericht – Nachlassgericht – (§ 72 FGG) auf Antrag die Erbauseinandersetzung zu vermitteln. Wegen des landesrechtlichen Vorbehalts in § 193 FGG knnen neben den Gerichten auch Notare die Auseinandersetzung vermitteln. Auch § 20 Abs. 5 BNotO verweist wegen der Zustndigkeit des Notars auf das Landesrecht. Die Lnder Bayern1, Hessen2, Niedersachsen3 sowie Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Th
ringen als ehemals preußische4 Rechtsgebiete nutzen diesen Vorbehalt und erklren Notare neben den Gerichten f
r zustndig. Der Notar
bernimmt insoweit funktionell die Rolle des Nachlassgerichts5. In Baden-W
rttemberg sind die Notariate ohnehin als Nachlassrichter zustndig, die Durchf
hrung des Vermittlungsverfahrens kann das Notariat als Nachlassgericht einem einzelnen Notar
bertragen6. Deshalb steht dem Notar auch keine eigene Beschwerdebefugnis gegen den Beschluss des Nachlassgerichts zu, ihm das Vermittlungsverfahren zu
bertragen.

1 2 3 4

Bayern: Art. 138 AGGVG v. 23. 6. 1981 (GVBl. 188). Hessen: Art. 24–30 HessFGG v. 12. 4. 1954 (GVBl. 59). Niedersachsen: Art. 14–20 NdsFGG v. 14. 5. 1958 (GVBl. 43). Berlin Art. 21 bis 28 PrFGG v. 21. 9. 1899, GS. 1899, S. 249 (Berliner Rechtsvorschriften – Amtliche Sammlung 3212–1), Nordrhein-Westfalen (PrGS NW S. 88, zuletzt gendert GV NRW S. 248), Schleswig-Holstein (GVOBl. 1971, S. 182), weitere Nachweise Jansen-Baronin von Knig, FGG-Kommentar, 2006, Dritter Band (§§ 71–200), § 193. 5 BayObLG, Beschl. v. 22. 4. 1983 – BReg. 1 Z 22 und 23/83, BayObLGZ 1983, 101 (104) = MittBayNot 1983, 136. 6 Baden-Wrttemberg: §§ 38 ff., insbesondere §§ 43, 41 Abs. 5 LFGG v. 12. 2. 1975 (GBl. S. 116), zuletzt gendert durch Art. 59 Verwaltungsstruktur-ReformG v. 1. 9. 2004 (GBl. S. 469).

Sorge

219

9

Kap. 6 § 12

Nachlassauseinandersetzung

II. Mustertext 12.1

Antrag auf Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung nach §§ 86 ff. FGG1 Rechtsanwltin . . . (Name) . . . (Anschrift) . . . (Datum) An Herrn Notar

2

. . . (Name) . . . (Anschrift) Az. . . . (Aktenzeichen) Antrag auf Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung nach §§ 86 ff. FGG Sehr geehrter Herr Notar, namens meines Mandanten . . . (Name) beantrage ich, die Erbauseinandersetzung nach dem am . . . (Datum) in . . . (Ort) – seinem letzten Wohnsitz – 3 verstorbenen . . . (Name des Erblassers) zu vermitteln. Eine schriftliche Verfahrensvollmacht liegt bei.4 Der Antragsteller ist Erbe5 des Erblassers. Weitere Miterben6 sind: –

. . . (Name, Personalien7)

–

. . . (Name, Personalien)

Dies ergibt sich aus dem Erbschein des Amtsgerichts . . . (Ort) – Nachlassgericht – vom . . . (Datum), Az. . . . (Aktenzeichen), der in Abschrift8 beiliegt. Aus dem Erbschein ergeben sich die Erbanteile. Der Nachlass ist noch nicht vollstndig auseinander gesetzt9. Testamentsvollstreckung ist nicht angeordnet. Ein anderes Verfahren
ber die Auseinandersetzung ist nicht anhngig. Ein Nachlassinsolvenzverfahren oder ein Nachlassverwaltungsverfahren sind ebenfalls nicht anhngig10. Die Teilungsmasse ergibt sich aus dem in Kopie beigef
gten Nachlassverzeichnis, das sich bei den Nachlassakten11 befindet. Die dort aufgelisteten Hausratsgegenstnde und das Bargeld wurden bereits unter den Miterben verteilt bzw. zur Begleichung von Nachlassverbindlichkeiten aufgebraucht12. Mit freundlichen Gr
ßen (Unterschrift Rechtsanwltin) 220

Sorge

Anlagen

Durchf
hrung des Verfahrens

§ 12 Kap. 6

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Die Beteiligten zu 1. bis 3. bilden eine Erbengemeinschaft P

10

Æ 2. Sachliche Zust
ndigkeit, Form: Der Antrag ist – formlos (§ 11 FGG) – P

11

nach dem verstorbenen Erblasser. Der Beteiligte zu 1. mchte ein Vermittlungsverfahren gemß §§ 86 ff. FGG durchf
hren lassen.

bei Gericht zu stellen. Soweit die Landesgesetze es vorsehen, kann er alternativ beim Notar gestellt werden. Auch in diesen Fllen bleibt das Nachlassgericht jedoch neben dem Notar zustndig f
r bestimmte Verfahrenshandlungen und Entscheidungen. Im Einzelnen divergieren die Landesrechte erheblich. Der besseren bersicht wegen erfolgt die nachfolgende Darstellung am Beispiel des bayerischen Ausf
hrungsgesetzes.

In Bayern soll die eigentliche Vermittlung durch den Notar erfolgen (Art. 38 Abs. 3 BayAGGVG). F
r die Entgegennahme des Antrags ist jeder Notar zustndig, der im Amtsgerichtsbezirk des zustndigen Nachlassgerichts seinen Amtssitz hat (§ 10 Abs. 1 BNotO). Allerdings kann aufgrund Parteivereinbarung auch ein anderer Notar zustndig sein.

Æ 3. rtliche Zust
ndigkeit: Die Angabe des letzten Wohnsitzes ist erforderP

12

Æ 4. Vollmacht: § 13 FGG regelt die Vertretung im Verfahren der Freiwilligen P

13

Æ 5. Antragsberechtigung: Nur Miterben, Erbteilserwerber sowie PfandgluP

14

Æ 6. Erbengemeinschaft: Das Vermittlungsverfahren ist nur zulssig zur AusP

15

Æ 7. Bezeichnung der Verfahrensbeteiligten: Die Verfahrensbeteiligten solP

16

lich wegen der Feststellung der rtlichen Zustndigkeit: § 73 FGG i.V.m. Art. 38 Abs. 2 BayAGGVG.

Gerichtsbarkeit. Das Gericht bzw. hier der Notar hat das Vorliegen der Vollmacht von Amts wegen zu pr
fen (§ 12 FGG). Der schriftliche Nachweis der Vollmacht ist beim Notar
blich. Mit R
cksicht auf die Stellung des Bevollmchtigten (Rechtsanwalt) kann auf die Vorlage einer Vollmacht verzichtet werden. biger und Nießbrauchsberechtigte an einem Erbteil sind antragsberechtigt (§ 86 Abs. 2 FGG); nicht dagegen Nachlassglubiger oder Berechtigte an einzelnen Nachlassgegenstnden. Die verfahrensrechtliche Antragsberechtigung korrespondiert mit der materiellen Rechtslage. Jeder Erbe hat einen Anspruch auf Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft: § 2042 Abs. 1 BGB. Erbteilserwerber (Edenhofer in Palandt, BGB, 64. Aufl., 2005, § 2042 Rz. 1), Pfandglubiger (entsprechend § 1258 Abs. 2 BGB) und Nießbraucher (am Erbteil: §§ 1068, 1066 Abs. 2 BGB) knnen ebenfalls die Auseinandersetzung verlangen.

einandersetzung von Erbengemeinschaften. Die Vermittlung der Vermchtniserf
llung des Alleinerben mit mehreren Vermchtnisnehmern kann also nicht im Rahmen dieses Verfahrens erfolgen.

len bezeichnet werden. Dies sind die Mitglieder der Erbengemeinschaft, also die Miterben bzw. deren Rechtsnachfolger bzw. Insolvenzverwalter und diejenigen Personen, denen an Erbteilen Rechte zustehen. Personalien: Vorname, Zuname, Geburtsname, Familienstand, Wohnort, ggf. ges. Vertreter. Sorge

221

Kap. 6 § 12 17

Nachlassauseinandersetzung

Æ 8. Vorausgehendes P

Erbscheinsverfahren, Anspruch auf Auseinandersetzung: Das Erbscheinsverfahren soll dem Vermittlungsverfahren vorausgehen (Art. 38 Abs. 3 BayAGGVG). Vom Notar knnen aber auch im Termin die Erklrungen zur Beantragung des Erbscheines beurkundet werden. Da der Notar die Nachlassakten beiziehen wird, ist der Nachweis des Erbscheins durch Vorlage der Ausfertigung nicht erforderlich. Durch den Verweis auf den Erbschein ist die Wiederholung der Erbquoten im Antrag entbehrlich. In irgendeiner Form sind die Angaben jedoch erforderlich. Der Auseinandersetzungsanspruch der Miterben ist ausgeschlossen, solange die Erbteile unbestimmt sind wegen des mglichen Hinzutretens eines nasciturus, also bis zu dessen Geburt bzw. Totgeburt (das Gesetz spricht von der „Hebung der Unbestimmtheit“, §§ 2043, 1923 BGB). Der Auseinandersetzungsanspruch ist ebenfalls ausgeschlossen (§ 2043 Abs. 2 BGB) bis zur Entscheidung
ber eine Ehelicherklrung eines potentiellen Erben,
ber den Antrag auf Annahme als Kind des Erblassers (sofern der Adoptionsantrag noch
ber den Tod des Erblassers als Annehmenden hinaus Bestand hat: § 1753 Abs. 2 BGB),
ber die Aufhebung des Annahmeverhltnisses (§ 1764 Abs. 2 BGB: Bei Antrag auf Aufhebung der Adoption durch den Erblassers) und
ber die Genehmigung einer vom Erblasser errichteten Stiftung (§§ 83, 84 BGB).

18

Æ 9. Teilerbauseinandersetzung: P

19

Æ 10. Verfgungsbefugnis P

20

Æ 11. Bezeichnung der Teilungsmasse: Die Teilungsmasse ist zu bezeichP

Da die Erbengemeinschaft erst nach der vollstndigen Erbauseinandersetzung aufgehoben ist, hindert eine vorausgegangene Teilerbauseinandersetzung die Durchf
hrung des Vermittlungsverfahrens nicht. der Erbengemeinschaft: Das Vorhandensein eines zur Auseinandersetzung berechtigten Testamentsvollstreckers nennt § 86 Abs. 1 FGG als ausdr
ckliches Hindernis f
r die Zulssigkeit des Antrags. Daraus ist zu folgern, dass die Erbengemeinschaft whrend des Vermittlungsverfahrens befugt sein muss,
ber den Nachlass zu verf
gen. Dies ist nicht der Fall, wenn eine Nachlassverwaltung angeordnet ist oder das Nachlassinsolvenzverfahren erffnet ist. Ist ein streitiges Verfahren zur Auseinandersetzung des Nachlasses anhngig, unterbleibt die Vermittlung ebenso (§ 95 FGG).

nen. Im Muster erfolgt dies durch Verweis auf ein bereits errichtetes und bei den Nachlassakten befindliches Nachlassinventar (§ 1993 ff. BGB). Die Beibringung eines Verzeichnisses der smtlichen Nachlassbestandteile oder eines Inventars ist bei Antragstellung weder erforderlich, noch kann sie verlangt werden (Winkler in Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., 2003, Rz. 2 zu § 87 FGG). § 87 Abs. 2 FGG ermglicht allerdings die Anordnung von Aufklrungsbeschl
ssen des Notars im Zusammenhang mit der Antragstellung. Wenn der Beteiligte nicht in der Lage ist, die (noch auseinander zu setzende) Teilungsmasse vollstndig anzugeben, so bleibt das der Feststellung der Beteiligten in der Verhandlung
berlassen (Winkler in Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., 2003, Rz. 4 zu § 87 FGG).

222

Sorge

§ 12 Kap. 6

Durchf
hrung des Verfahrens

Æ 12. Kosten: § 148 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KostO: 5/10-Geb
hr, wenn sich das VerP

21

fahren vor Eintritt in die Verhandlung durch Zur
cknahme oder auf andere Weise erledigt. Im brigen siehe Rz. 70. Zur Teilerbauseinandersetzung vgl. Anm. 9 Rz. 18.

B. Ladungsschreiben I. Einfhrung Nachdem der Notar bzw. das Amtsgericht – Nachlassgericht – seine Zustndigkeit und die Zulssigkeit des Antrages auf Durchf
hrung des Verfahrens der Auseinandersetzung gepr
ft hat, sind die Beteiligten zu einem Verhandlungstermin zu laden (§ 89 FGG).

22

II. Mustertext 12.2

Ladungsschreiben bei Erbauseinandersetzung1 Notar . . . (Name) . . . (Anschrift) . . . (Datum) Einschreiben gegen R
ckschein

2

Herrn/Frau . . . (Beteiligter) Vermittlung der Erbauseinandersetzung nach . . . (Erblasser) hier: Ladung zum Termin am . . . (Datum3), . . . (Uhrzeit) Sehr geehrte/r Frau/Herr . . . (Beteiligter), Herr . . . (Antragsteller) hat bei mir am . . . (Datum) den Antrag gestellt, die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen den Erben des am . . . (Datum) in . . . (Ort) verstorbenen . . . (Erblasser) zu vermitteln. Der Antrag liegt in beglaubigter Abschrift bei4. Als Notar bin ich zustndig f
r die Durchf
hrung des Verfahrens gemß §§ 86 ff. des Gesetzes
ber die Freiwillige Gerichtsbarkeit. Meine rtliche Zustndigkeit folgt daraus, dass ich meinen Amtssitz im Gerichtsbezirk habe, in dem der Verstorbene seinen letzten Wohnsitz hatte. Als Notar bin ich ebenso wie ein staatSorge

223

Kap. 6 § 12

Nachlassauseinandersetzung

liches Gericht unparteilich und nicht etwa Interessenvertreter des Antragstellers. Sie sind Miterbe und daher Verfahrensbeteiligter5. Ich bitte Sie zum o.g. Termin in meiner Geschftsstelle persnlich zu erscheinen. Sie knnen sich auch durch einen Bevollmchtigten vertreten lassen oder mit einem Verfahrensbevollmchtigten gemeinsam erscheinen. ber die Nachlassauseinandersetzung wird nach den gesetzlichen Vorschriften am Termin auch dann verhandelt, wenn einer oder mehrere Beteiligte nicht erscheinen und sich auch nicht durch einen Bevollmchtigten vertreten lassen. In diesem Falle kann die Ladung zu einem neuen Termin unterbleiben, wenn der Termin vertagt oder fortgesetzt wird3.6 Die hier vorhandenen Unterlagen knnen Sie selbstverstndlich schon vor dem Termin bei mir einsehen7. Bisher liegen hier folgende Unterlagen vor: Ablichtung des Erbscheins, Ablichtung des Nachlassinventars. Mit freundlichen Gr
ßen (Unterschrift Notar) Anlage: Beglaubigte Abschrift des Antrags4

Anmerkungen 23

Æ 1. Sachverhalt: Die Beteiligten zu 1. bis 3. bilden eine Erbengemeinschaft P

nach dem verstorbenen Erblasser. Der Beteiligte zu 1. mchte ein Vermittlungsverfahren gemß §§ 86 ff. FGG durchf
hren lassen.

24

Æ 2. Ladung: Die Ladung zum Termin erfolgt gemß §§ 89, 16 Abs. 2 Satz 1 P

FGG nach den Vorschriften der ZPO
ber die Zustellung. Die ffentliche Zustellung ist jedoch nicht mglich (§ 89 Satz 2 FGG). Die Ladung hat auch gegen
ber dem Antragsteller zu erfolgen. Dies kann entweder nach § 16 Abs. 3 FGG oder im vorliegenden Fall auch nach § 16 Abs. 2 FGG i.V.m. § 174 ZPO gegen Empfangsbekenntnis des bevollmchtigten Rechtsanwaltes geschehen. Die Zustellung kann seit dem 1. 7. 2002 auch durch Einschreiben gegen R
ckschein bewirkt werden (§ 16 Abs. 2 FGG i.V.m. § 175 ZPO i.d.F. des Art. 1 ZustRG vom 25. 6. 2001 (BGBl. I, S. 1206, gend. durch Art. 5 Abs. 4 SchuModG vom 26. 11. 2001, BGBl. I, S. 3138), nicht jedoch durch Einwurf-Einschreiben! Nachteil der Zustellung durch Einschreiben gegen R
ckschein ist, dass eine auf der Post niedergelegte Einschreibesendung erst mit deren Abholung zugestellt ist. Daher sollte die Ladungsfrist großz
gig bemessen sein. Der Zeitpunkt der Zustellung ist auf dem Antrag vom Notar zu bescheinigen: Art. 38 Abs. 4 Satz 2 BayAGGVG i.V.m. § 16 Abs. 2 Satz 1 FGG i.V.m. § 169 Abs. 1 ZPO.

25

Æ 3. Terminbestimmung: P

Die Frist zwischen der Ladung und dem Termin muss mindestens zwei Wochen betragen (§ 90 Abs. 1 FGG). Auf die Ladung zur Vertagung oder Fortsetzung des Termins findet die Frist keine Anwendung (§ 90 Abs. 2 Satz 1 FGG). 224

Sorge

Durchf
hrung des Verfahrens

§ 12 Kap. 6

Æ 4. Verfahrensantrag: Der Antrag ist den Beteiligten, die nicht Antragsteller P

26

Æ 5. Vollst
ndigkeit: P

Smtliche Verfahrensbeteiligte sind zu laden. Dies gilt auch f
r abwesende Beteiligte, denen dann ein Abwesenheitspfleger zu bestellen ist (§ 88 FGG). Hierf
r ist nicht der Notar, sondern das Nachlassgericht zustndig (Art. 38 Abs. 4 BayAGGVG).

27

Æ 6. Hinweis auf Folgen einer S
umnis: Gemß § 89 Satz 3 FGG ist auf die P

28

Æ 7. Hinweis auf Einsichtsmglichkeit: Gemß § 89 Satz 4 FGG ist auf die P

29

Æ 8. Kosten: § 148 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KostO: 5/10-Geb
hr, wenn sich das VerP

30

sind, mitzuteilen (§ 89 Satz 1 FGG). Die zuzustellenden Schriftst
cke sind vom Notar zu beglaubigen: Art. 38 Abs. 4 Satz 2 BayAGGVG i.V.m. § 16 Abs. 2 Satz 1 FGG i.V.m. § 169 Abs. 2 ZPO.

Folgen der Sumnis hinzuweisen.

Mglichkeit der Einsicht hinzuweisen.

fahren vor Eintritt in die Verhandlung durch Zur
cknahme oder auf andere Weise erledigt. Im brigen siehe Rz. 70.

C. Vereinbarung ber vorbereitende Maßnahmen I. Einfhrung Das Gesetz geht von einer Zweiteilung des Vermittlungsverfahrens aus. In einer Vorstufe sollen die Beteiligten sog. vorbereitende Maßregeln zur Durchf
hrung der Auseinandersetzung vereinbaren bzw. verhandeln. Erst in einem zweiten Schritt wird dann vom Notar ein Auseinandersetzungsplan ausgearbeitet und u.U. mit den Beteiligten nachverhandelt. Selbstverstndlich kann das Verfahren insoweit zusammengelegt und in einem Termin erledigt werden1. „Vorbereitende Maßregeln“ i.S.d. § 91 FGG knnen z.B. sein: – Vereinbarungen der Miterben
ber gegenstndlich oder zeitlich begrenzten Ausschluss der Auseinandersetzung, – Durchf
hrung des Aufgebotsverfahrens zur Ermittlung der Nachlassglubiger, – Auftrag zu Vergleichsverhandlungen mit Nachlassglubigern, – Durchsetzung von Nachlassforderungen, – Bewertung einzelner Nachlassgegenstnde, – Feststellung von Anspr
chen gegen den Nachlass (z.B. der rechnerische Zugewinn des Ehegatten, Ausgleichsanspr
che, Anrechnungen), – Vereinbarungen
ber ein Losverfahren (§ 94 FGG). 1 Bracker, Die amtliche Vermittlung der Nachlassauseinandersetzung, MittBayNot 1984, 114 ff.

Sorge

225

31

§ 12 Kap. 6

Durchf
hrung des Verfahrens

Die Gestaltungsmglichkeiten des Erbrechts liefern eine F
lle von Beispielen f
r die Vereinbarung vorbereitender Maßregeln. Um eine sichere Grundlage zur Ermittlung der Nachlassverbindlichkeiten vor der Erbauseinandersetzung schaffen zu knnen, gewhrt § 2045 BGB jedem Miterben das Recht, den Aufschub der Auseinandersetzung bis zur Beendigung des Aufgebotsverfahrens (§ 1970 BGB) oder des Privataufgebots (§ 2061 BGB) zu verlangen. Schließlich knnen die Miterben selbst den Ausschluss des Auseinandersetzung vereinbaren oder dieselbe von der Einhaltung einer K
ndigungsfrist abhngig machen1.

II. Mustertext 12.3

Vorbereitung der Nachlassauseinandersetzung1 Urkunden-Rolle Nr. . . . (URNr.) vom . . . (Datum) Vorbereitung der Nachlassauseinandersetzung Vor mir . . . (Vorname, Zuname) Notar in . . . (Amtssitz), erschienen heute, . . . (Datum), in meinen Amtsrumen . . . (Anschrift) 1. Herr . . . (Personalien) – Antragsteller – 2. Frau . . . (Personalien2) Der Erschienene zu 1. handelt heute nicht nur im eigenen Namen, sondern auch als Vertreter ohne Vertretungsmacht des nicht erschienenen Miterben: 3. Herrn . . . (Personalien) Die Erschienenen beauftragen den Notar, dem heute nicht erschienenen Beteiligten zu 3. die Beurkundung bekannt zu machen3. Die Erschienenen erklren zur Vorbereitung der Auseinandersetzung der zwischen ihnen bestehenden Erbengemeinschaft Folgendes: I. Vorbemerkungen Die Beteiligten zu 1. bis 3. bilden eine Erbengemeinschaft nach dem am . . . (Datum) in . . . (Ort) verstorbenen . . . (Erblasser). Der Erbschein4 des Amtsge1 §§ 2042 Abs. 2, 749 Abs. 2, 3 BGB.

226

Sorge

Durchf
hrung des Verfahrens

§ 12 Kap. 6

ri ichts . . . (Ort) – Nachlassgericht – vom . . . (Datum), Gz. . . . (Geschftszeichen) liegt in Ausfertigung vor und ist dieser Urkunde in beglaubigter Abschrift beigef
gt. Der Beteiligte zu 1. hat mit Antrag vom . . . (Datum) beim beurkundenden Notar5 den Antrag auf Vermittlung der Nachlassauseinandersetzung gemß §§ 86 ff. FGG gestellt. Die Ladung zur Verhandlung
ber die Nachlassvermittlung durch den Notar erfolgte mit Einschreiben gegen R
ckschein vom . . . (Datum). Die Erschienenen besttigen den fristgerechten Empfang und erheben keine Einwendungen gegen die heutige Terminierung6. Ausweislich des beim Notar eingegangenen R
ckscheins ist dem heute nicht erschienenen Beteiligten zu 3 die Ladung ebenfalls fristgerecht zugestellt worden. Der Antragsteller hat die Teilungsmasse im Antrag bezeichnet, der Antrag ist dieser Urkunde in Abschrift beigef
gt, auf ihn wird verwiesen. Die Erschienenen besttigen, dass die Teilungsmasse vom Antragsteller richtig bezeichnet worden ist. Nach Aufgabe des beurkundenden Notars7 hat der Antragsteller den Wert des zum Nachlass gehrigen Wertpapierdepots . . . (Nr.) bei der . . . (Bank) durch Vorlage je eines Depotauszuges der Bank zum Todestag des Erblassers und zum gestrigen Tag ermittelt. Die Erschienenen stellen fest, dass der Depotwert am Todestag 326 560,17 Euro und zum gestrigen Tag nur noch 275 923,00 Euro betragen hat. Ebenfalls vorgelegt hat der Antragsteller ein Wertgutachten des Gutachterausschusses f
r das zum Nachlass gehrige Grundst
ck der Gemarkung Vorstadt, Flurstraße 14, Wohnhaus, Garten zu 765 m2, vorgetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Ort, Blatt 14678, das mit einem Mietshaus mit acht Wohnungen bebaut ist. Der Gutachterausschuss hat einen Wert von 595 000 Euro zum Todestag angesetzt. II. Vereinbarungen zur Vorbereitung der Auseinandersetzung 1. Wertpapierdepot Die Beteiligten beauftragen und bevollmchtigen die Erschienene zu 2, Frau . . . (Name), smtliche Wertpapiere des vorbezeichneten Depots unverz
glich zu verußern und den Gegenwert dem ebenfalls bei der . . . (Bank) gef
hrten Konto der Erbengemeinschaft gutschreiben zu lassen. Die Barmittel sollen bis auf weiteres als monatliches Festgeld angelegt und jeweils zu den markt
blichen Zinsen prolongiert werden. Auch hierzu wird die Erschienene zu 2. von den Miterben beauftragt und bevollmchtigt. 2. Vorbereitung der Aufteilung der Immobilie in Wohnungseigentum Die Beteiligte zu 2. schlgt vor, die in Abschnitt I beschriebene Immobilie zur Vorbereitung einer Auseinandersetzung in Wohnungs– und Teileigentum nach dem Wohnungseigentumsgesetz aufzuteilen und ab sofort die Fa. . . . (Hausverwaltung) mit der Vermietung und Verwaltung der Immobilie zu betrauen. Der Sorge

227

Kap. 6 § 12

Nachlassauseinandersetzung

Beteiligte zu 1. stimmt diesem Vorschlag – auch im Namen des Beteiligten zu 3. als Vertreter ohne Vertretungsmacht – zu. ber die Zuweisung des zu bildenden Wohnungseigentums, den Inhalt der Gemeinschaftsordnung und etwaiger Verußerungsbeschrnkungen oder die Einrumung (gegenseitiger) Vorkaufsrechte soll heute keine Vereinbarung getroffen werden. Die Beteiligte zu 2. wird beauftragt und bevollmchtigt, alle zur Aufteilung in Wohnungseigentum erforderlichen Unterlagen, insbes. Aufteilungsplne und die Bescheinigung der Baubehrde nach § 7 Abs. 4 WEG, auf Kosten der Erbengemeinschaft beizubringen.

III. Sonstiges Von dieser Urkunde erhalten – beglaubigte Abschriften die Beteiligten zu 1. und 3. – Ausfertigung die Beteiligte zu 2. ... Vorgelesen vom Notar (Unterschriften)

Anmerkungen 32

Æ 1. Sachverhalt: Der noch nicht auseinander gesetzte Nachlass besteht aus P einem Wertpapierdepot und einem Mehrfamilienwohnhaus. Das Depot droht an Wert zu verlieren. Das Wohnhaus soll aufgeteilt werden.

33

Æ 2. Geldw
schegesetz: Die Beteiligte zu 2. wird nachfolgend zum Handeln P

gegen
ber einem Kreditinstitut beauftragt und bevollmchtigt. Es kann sich empfehlen, die Beteiligten deshalb nach den Anforderungen des Geldwschegesetzes zu identifizieren, insbesondere wenn die Bevollmchtigte f
r Rechnung der Erbengemeinschaft – wie im vorliegenden Fall – u.U. auch Konten und Depots erffnen muss.

34

Æ 3. Nicht P

35

Æ 4. Vorliegen eines Erbscheins: Der Notar ist nicht zustndig f
r die FestP

erschienener Beteiligter: Die Benachrichtigung im Sumnisverfahren wird im nachfolgenden Muster vorgestellt.

stellung der Erben und deren Erbquoten. Ein Zeugnis nach § 36 GBO zum Vollzug der vermittelten Erbauseinandersetzung kann der Notar im Grundbuchverfahren nur erteilen, wenn bereits ein Erbschein
ber das Erbrecht smtlicher Erben vom Nachlassgericht erteilt wurde (Art. 39 Abs. 1 BayAGGVG).

36

Æ 5. Antragstellung P

beim Notar: Der Notar ist in Bayern auch zustndige Stelle f
r die Antragstellung. Allerdings ist er rtlich nur dann zustndig, wenn er seinen Amtssitz im Bezirk des f
r die Vermittlung zustndigen Amtsgerichts – 228

Sorge

Durchf
hrung des Verfahrens

§ 12 Kap. 6

Nachlassgerichts – (sachliche Zustndigkeit: § 72 FGG) hat (Art. 38 Abs. 2 BayAGGVG). rtlich zustndig ist das Amtsgerichts des Wohnsitzes des Erblassers (§ 73 Abs. 1 FGG). Alle Beteiligten knnen jedoch auch einen anderen Notar ihrer Wahl beauftragen, der seinen Amtssitz im Geltungsbereich des BayAGGVG hat (Vill in Sprau, Justizgesetze in Bayern, M
nchen, 1988, Rz. 7 zu Art. 38 AGGVG).

Æ 6. Dokumentation P

des Verfahrens: Einzig Verfahrensfehler erffnen das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gemß § 96 FGG. Die Dokumentation des ordnungsgemßen Verfahrensablaufs kann sich also empfehlen.

37

Æ 7. Aufgaben zur Verhandlungsvorbereitung: Nach seinem Ermessen kann P

38

Æ 8. Kosten: Siehe Rz. 70. P

39

der Notar dem Antragsteller aufgeben, Unterlagen beizubringen, die zur Sachverhaltsaufklrung beitragen, den Antrag zu ergnzen, weitere Angaben zu den Beteiligten zu machen, insbesondere in Ansehung von deren Anspr
chen (§ 87 Abs. 2 FGG). Die Unterlagen sollen dazu beitragen, dass bereits im ersten Termin ein Teilungsplan aufgestellt werden kann.

D. Bekanntgabe der vorbereitenden Maßnahmen an nicht erschienene Beteiligte („S
umnisverfahren“) I. Einfhrung Die Bekanntgabe der Beurkundung einer vorbereitenden Maßregel an nicht erschienene Beteiligte regelt § 91 Abs. 3 FGG. Die Bekanntgabe ist nicht erforderlich, wenn ein zum Verhandlungstermin nicht erschienener Beteiligter der Vereinbarung zu ffentlich beglaubigter Urkunde zustimmt: § 91 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGG.

40

II. Mustertext 12.4

Bekanntgabe der Beurkundung vorbereitender Maßregeln1 Notar . . . (Name) . . . (Anschrift) . . . (Datum) Einschreiben gegen R
ckschein2 Herrn/Frau . . . (Beteiligter)

Sorge

229

Kap. 6 § 12

Nachlassauseinandersetzung

Vermittlung der Erbauseinandersetzung nach . . . (Erblasser) hier: Bekanntgabe der Beurkundung vorbereitender Maßregeln, URNr. . . . (Urkundenrollennummer) Sehr geehrte/r Frau/Herr . . . (Beteiligter), zu dem f
r . . . (Datum) anberaumten Termin sind Sie nicht erschienen. Die Beteiligten . . . (Name) und . . . (Name) haben in diesem Termin von mir vorbereitende Maßregeln zur Auseinandersetzung des Nachlasses beurkunden lassen. Die beurkundeten Erklrungen zu meiner Urkunde URNr. . . . (Urkundenrollennummer) gebe ich Ihnen hiermit bekannt. Da Sie einen gesetzlichen Anspruch auf eine Abschrift haben, lege ich diesem Schreiben eine beglaubigte Abschrift der Urkunde bei3. Die Urschrift knnen Sie auf meiner Geschftsstelle einsehen4. Wenn Sie nicht innerhalb von 14 Tagen seit der Zustellung dieses Schreibens die Anberaumung eines neuen Verhandlungstermins bei mir beantragen, wird Ihr Einverstndnis mit dem Inhalt der Urkunde angenommen. Das gilt auch, wenn Sie einen neuen Termin rechtzeitig beantragen, zu diesem jedoch nicht erscheinen. In diesen Fllen habe ich die in der Urkunde getroffenen Vereinbarungen amtlich zu besttigen. Wenn Sie innerhalb der Frist die Anberaumung eines Termins beantragen und zu diesem Termin erscheinen, wird die Verhandlung fortgesetzt, ohne dass die beurkundeten Vereinbarungen rechtswirksam werden.5 Mit freundlichen Gr
ßen (Unterschrift Notar) Anlage: Beglaubigte Abschrift der Urkunde3

Anmerkungen 41

Æ 1. Sachverhalt: Die dreigliedrige Erbengemeinschaft hat eine Vereinbarung P


ber vorbereitende Maßnahmen beim Notar beurkundet. Der Beteiligte zu 3. war jedoch zu diesem Termin nicht erschienen. Nun muss der Notar nach § 91 Abs. 3 FGG die Vereinbarung bekannt machen.

42

Æ 2. Form der Bekanntgabe: Im Sumnisverfahren ist die ffentliche ZustelP

lung mglich, da in § 91 Abs. 3 FGG ein dem § 89 Satz 2 FGG entsprechendes Verbot fehlt (Firsching/Graf, Nachlassrecht, 8. Aufl. 2000, Rz. 4.948).

43

Æ 3. Recht auf Abschrift: Die bersendung einer Urkundsabschrift wird vom P Gesetz nicht verlangt, erscheint jedoch sinnvoll. Wird hierauf verzichtet, muss darauf hingewiesen werden, dass der Beteiligte eine Abschrift der Urkunde fordern kann (§ 91 Abs. 3 Satz 1 FGG).

44 45

Æ 4. Recht auf Einsicht: § 91 Abs. 3 Satz 1 FGG P Æ 5. Belehrungshinweis: Der Belehrungshinweis auf die Folgen einer SumP nis ist gesetzlich vorgeschrieben (§ 91 Abs. 3 Satz 2 FGG).

46

Æ 6. Kosten: Siehe Rz. 70. P 230

Sorge

§ 12 Kap. 6

Durchf
hrung des Verfahrens

E. Best
tigung der vorbereitenden Maßnahmen I. Einfhrung Sind alle Beteiligten zum Termin der Beurkundung vorbereitender Maßnahmen erschienen oder haben die nicht erschienenen Beteiligten ihre Zustimmung zum Protokoll des Nachlassgerichts oder in ffentlich beglaubigter Urkunde erteilt, besttigt der Notar bzw. das Nachlassgericht die Vereinbarung. Nach Rechtskraft des Besttigungsbeschlusses werden die beurkundeten vorbereitenden Maßnahmen verbindlich (§ 97 Abs. 1 FGG). Aus der Urkunde findet auch die Zwangsvollstreckung statt (§ 98 FGG).

47

Eine Besonderheit des Vermittlungsverfahrens nach §§ 86 ff. FGG sind die Wirkungen der S
umnis. Bleibt ein Miterbe passiv, also nimmt er weder am Vermittlungsverfahren persnlich oder durch einen Bevollmchtigten teil und reagiert er auch nicht auf die Bekanntmachung der vorbereitenden Maßnahmen, besttigt der Notar bzw. das Amtsgericht – Nachlassgericht – nach Ablauf einer angemessenen Frist an seiner Stelle die Vereinbarung (§ 91 Abs. 3 Satz 4 FGG). Das gilt auch, wenn der sumige Beteiligte zunchst einen neuen Termin beantragt hatte, aber zu diesem trotz Ladung ebenfalls nicht erschienen war (§ 91 Abs. 3 Stze 3 und 4 FGG).

48

Wenn ein im Termin anwesender Beteiligter der vorgeschlagenen Vereinbarung vorbereitender Maßnahmen nicht zustimmt, so ist das Verfahren nach § 95 FGG bis zur Erledigung der Streitpunkte auszusetzen.

49

Die Besttigung der Vereinbarung kommt außerdem nicht in Betracht, wenn ein nicht erschienener Beteiligter wegen der Versumnis, einen neuen Termin zu beantragen oder in dem neuen Termin zu erscheinen, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen kann (§ 92 FGG).

50

II. Mustertext 12.5

Best
tigung vorbereitender Maßnahmen Besttigung vorbereitender Maßregeln im Verfahren nach §§ 86 ff. FGG1 Zu meiner Urkunde URNr. . . . (Urkundenrollennummer) vom . . . (Datum) haben die Beteiligten . . . (Name) und . . . (Name) vorbereitende Maßregeln zur Auseinandersetzung des Nachlasses nach . . . (Erblasser) vereinbart. Der Vereinbarung haben alle Verfahrensbeteiligten zugestimmt. Der Beteiligte . . . (Name) war zum Termin nicht erschienen, hat jedoch zu meiner Urkunde URNr. . . . (Urkundenrollennummer) vom . . . (Datum) der Vereinbarung zugestimmt.2

Sorge

231

Kap. 6 § 12

Nachlassauseinandersetzung

(Alternativ: Der Beteiligte . . . (Name) war zum Termin nicht erschienen. Mit Schreiben vom . . . (Datum), zugestellt am . . . (Datum) habe ich ihn gemß § 91 FGG von der Vereinbarung unterrichtet. Innerhalb der gesetzten Frist hat der Beteiligte . . . (Name) nicht die Anberaumung eines neuen Verhandlungstermins beantragt [Alternativ: hatte der Beteiligte . . . (Name) zwar die Anberaumung eines neuen Verhandlungstermins beantragt, war zum angesetzten Termin, zu dem er ordnungsgemß geladen war, jedoch wiederum nicht erschienen.]). Es ergeht folgender Beschluss3: Die Vereinbarung wird gemß § 91 Abs. 3 Satz 4 FGG i.V.m. Art. 38 Abs. 4 BayAGGVG besttigt. Die Besttigung wird mit der Urschrift der Vereinbarung verbunden und den Beteiligten in Ausfertigung zugestellt.4 . . . (Ort), . . . (Datum) (Unterschrift Notar)

(Siegel)

Anmerkungen 51

Æ 1. Sachverhalt: Ein Beteiligter hat an der Vereinbarung der vorbereitenden P

Maßnahmen nicht mitgewirkt. Das Muster ber
cksichtigt alternativ auch die Varianten, dass alle Beteiligten im Termin zur Beurkundung der Vereinbarung erschienen waren und zugestimmt haben, dass einer erst nachtrglich zugestimmt hat, und dass ein nicht erschienener Beteiligter passiv geblieben ist.

52

Æ 2. Nachtr
gliche Zustimmung: Nicht erschienene Beteiligte knnen auch P

nachtrglich ihre Zustimmung zu den beurkundeten Vereinbarungen zu ffentlich beglaubigter Urkunde des Notars erklren (§ 91 Abs. 2 Satz 2 FGG).

53

Æ 3. Best
tigungsbeschluss: Die Besttigung erfolgt durch Beschluss, f
r den P

nach dem bayerischen Landesrecht der Notar zustndig ist. Je nach Landesrecht ist das Amtsgericht – Nachlassgericht – auch dann zustndig, wenn im brigen der Notar Verfahrensleiter ist. Der Beschluss kann ohne Rechtsbehelfsbelehrung zugestellt werden, da diese im FGG-Verfahren nur erforderlich ist, wenn es das Gesetz ausdr
cklich bestimmt (z.B. im Betreuungsverfahren: § 69 Abs. 1 Nr. 6 FGG). Die Frist von zwei Wochen zur Einlegung der nach §§ 96, 22 FGG mglichen sofortigen Beschwerde beginnt auch ohne Rechtsbehelfsbelehrung zu laufen.

54

Æ 4. Kosten: Siehe Rz. 70. P

F. Beurkundung des Auseinandersetzungsplans I. Einfhrung 55

Bei der Anfertigung des Auseinandersetzungsplans wirkt der Notar bzw. das Nachlassgericht nach der Vorstellung des Gesetzgebers aktiv mit. Ein Vorschlag 232

Sorge

§ 12 Kap. 6

Durchf
hrung des Verfahrens

eines neutralen Dritten hat grßere Chancen auf Akzeptanz. Er birgt aber zugleich die Gefahr des Verlusts der (ußeren) Neutralitt aus der Sicht der Beteiligten. Eine sehr sorgfltige Sachverhaltsermittlung ist erforderlich, um aus Sicht von mglichst allen Beteiligten einen gerechten Aufteilungsplan vorschlagen zu knnen. Im nachfolgenden Beispiel hat der Notar darauf verzichtet, einen eigenen Aufteilungsplan vorzuschlagen, weil nur der Antragsteller erschienen ist. Die nicht erschienenen Beteiligten w
rden einem Vorschlag, der f
r sie unter nicht transparenten Umstnden zustande gekommen ist, kaum zustimmen. Der Notar w
rde Gefahr laufen, seine Vermittlerrolle zu verlieren1.

II. Mustertext 12.6

Plan zur Nachlassauseinandersetzung mit Zustimmung der Beteiligten1 Urkundenrolle Nr. . . . (URNr.) vom . . . (Datum) Plan zur Nachlassauseinandersetzung mit Zustimmung der Beteiligten2 Vor mir . . . (Vorname, Zuname) Notar in . . . (Amtssitz), erschienen heute, . . . (Datum), in meinen Amtsrumen . . . (Anschrift) Herr . . . (Personalien) – Antragsteller – I. Sachstand Ich, . . . Notar, stelle fest, dass die Beteiligten . . . (Name) (Beteiligte zu 2.) und . . . (Name) (Beteiligter zu 3.) zum heutigen Verhandlungstermin mit Schreiben vom . . . (Datum), jeweils zugegangen am . . . (Datum), geladen wurden, jedoch nicht erschienen sind. Zu meiner Urkunde URNr. . . . (Urkundenrollennummer) vom . . . (Datum) (Vorurkunde) wurden vorbereitende Maßregeln zur Auseinandersetzung des Nachlasses nach dem am . . . (Datum) in . . . (Ort) verstorbenen . . . (Erblasser) vereinbart. Die Beteiligte zu 2. hatte dieser Vereinbarung zugestimmt. Der Beteiligte zu 3. 1 Vgl. Kap. 9 § 26 Rz. 5.

Sorge

233

Kap. 6 § 12

Nachlassauseinandersetzung

war sumig. Mit Beschluss vom . . . (Datum) habe ich die Vereinbarungen amtlich besttigt. Die Vereinbarungen wurden zwischenzeitlich vollzogen. II. Auseinandersetzungsplan2 Der Erschienene hat dem Notar den nachfolgenden Plan zur Auseinandersetzung des Nachlasses inhaltlich vorgeschlagen, der Notar hat auf dieser Grundlage den Auseinandersetzungsplan angefertigt und wie folgt beurkundet: Die Teilungsmasse besteht nur noch aus den in der Vorurkunde bezeichneten Gegenstnden. Diese werden zum Zweck der vollstndigen Auseinandersetzung wie folgt verteilt:3 1. Wertpapierdepot ... 2. Immobilie a) Aufteilung in Wohnungseigentum . . . Auf die Teilungserklrung mit Gemeinschaftsordnung in der Anlage, die mitverlesen wurde, wird verwiesen. . . . b) Zuordnung einzelner Sondereigentumseinheiten zum Alleineigentum ... III. Einverstndnis mit dem Plan4 Der Antragsteller ist mit dem vorgngigen Auseinandersetzungsplan einverstanden. IV. Vollzug des Plans Nachfolgend handelt der Antragsteller im eigenen Namen und zugleich im Namen der Beteiligten zu 2. und 3. als Vertreter ohne Vertretungsmacht vorbehaltlich Genehmigung4 1. Auflassung mit Grundbucherklrungen ... 2. bertragung des Wertpapierdepots mit Vollzugsvollmacht . . .i

234

Sorge

§ 12 Kap. 6

Durchf
hrung des Verfahrens

V. Sonstiges ... Der Notar hat darauf hingewiesen, dass der Auseinandersetzungsplan durch Besttigung des Notars wirksam wird. Die Besttigung erteilt der Notar durch Beschluss, wenn entweder die heute nicht erschienenen Beteiligten dem Plan in ffentlich beglaubigter Urkunde zustimmen oder ihre Zustimmung aufgrund Sumnis entbehrlich wird3 . . . Vorgelesen vom Notar (Unterschriften)

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Der Sachverhalt weist die Besonderheit auf, dass aus der P

56

Æ 2. Anfertigung P

des Auseinandersetzungsplans: Im Zusammenhang mit der Antragstellung und der Ladung sollte der Sachverhalt bereits mglichst umfassend erforscht, Streitpunkte herausgefiltert, „Koalitionen“ und „Frontlinien“ erkannt werden. Bei großen Erbengemeinschaften kann zur Frderung eines effizienten Verhandlungsklimas die Bestellung von Verhandlungsbevollmchtigten angeregt werden. Der Auseinandersetzungsplan kann auch beim Scheitern der Vermittlung als Grundlage f
r einen spteren Teilungsplan im Prozess dienen.

57

Æ 3. Inhalt des Auseinandersetzungsplans: Im vorliegenden Fall wird darauf P

58

Æ 4. Einverst
ndnis der Erschienenen: Die Beurkundung des AuseinanderP

59

dreigliedrigen Erbengemeinschaft nur ein Miterbe, der Antragsteller, zum Termin erschienen ist, in dem der Auseinandersetzungsplan angefertigt werden soll.

verzichtet, die Einzelheiten des vorgeschlagenen Aufteilungsplanes auszuformulieren, da sie f
r die Darstellung des Vermittlungsverfahrens ohne Interesse sind. Die Aufteilung in Wohnungseigentum macht die Urkunde komplex. Die Einigung muss sich auch auf die Aufteilungsplne, die zu bildenden Miteigentumsanteile und Sondernutzungsrechte sowie die Gemeinschaftsordnung beziehen. Hinzu kommen die Vollzugserklrungen. Der Auseinandersetzungsplan selbst kann als Vorschlag des Notars noch keine rechtsgeschftlichen Erklrungen zur Auseinandersetzung, zu den hierf
r erforderlichen Erf
llungsgeschften und den Grundbucherklrungen enthalten. Diese m
ssen unter Abschnitt III. der Urkunde aufgenommen werden. setzungsplanes konnte erfolgen, weil das Gesetz lediglich das Einverstndnis der im Termin Erschienenen voraussetzt. Die rechtsgeschftlichen Erklrungen der nicht erschienenen Beteiligten m
ssen vom Antragsteller hingegen schon im Hinblick auf das Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit der die Auflassung Erklrenden vor der zustndigen Stelle auch in deren Namen abgegeben werden (§ 925 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Belehrungshinweis gr
ndet darauf, dass sich der amtlich besttigte Auseinandersetzungsplan nach der Sumnis eines Sorge

235

Kap. 6 § 12

Nachlassauseinandersetzung

der Beteiligten auch auf die vertraglichen Erklrungen, insbesondere die Erf
llungsgeschfte bezieht, und insoweit die Zwangsvollstreckung aus dem besttigten Plan nicht erforderlich ist (Winkler in Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, Rz. 16 ff. zu § 98 FGG). 60

Æ 5. Kosten: Siehe Rz. 70. P

G. Bekanntgabe des Auseinandersetzungsplans an nicht erschienene Beteiligte („S
umnisverfahren“) I. Einfhrung 61

Die Bekanntgabe der Beurkundung des Auseinandersetzungsplanes erfolgt entsprechend der Bekanntgabe einer vorbereitenden Maßregel auch an die im Termin nicht erschienenen Beteiligten. § 93 Abs. 2 FGG verweist auf § 91 Abs. 3 FGG. Insoweit knnen die Ausf
hrungen zu Mustertext 12.4 in Bezug genommen werden.

II. Mustertext 12.7

Bekanntgabe der Beurkundung des Auseinandersetzungsplans1 Notar . . . (Name) . . . (Anschrift) . . . (Datum) Einschreiben gegen R
ckschein Herrn/Frau . . . (Beteiligter) Vermittlung der Erbauseinandersetzung nach. . . (Erblasser) hier: Bekanntgabe der Beurkundung des Auseinandersetzungsplans Sehr geehrte/r Frau/Herr . . . (Beteiligter), zu dem f
r . . . (Datum) anberaumten Termin sind Sie nicht erschienen. Nur der Antragsteller war erschienen. Deshalb habe ich keinen Vorschlag f
r einen Auseinandersetzungsplan angefertigt, sondern aufgrund der vom Antragsteller gemachten Vorschlge einen Plan zur Auseinandersetzung des Nachlasses beurkundet.2 236

Sorge

Durchf
hrung des Verfahrens

§ 12 Kap. 6

Die beurkundeten Erklrungen zur Urkunde vom . . . (Datum) URNr. . . . (Urkundenrollennummer) gebe ich Ihnen hiermit bekannt.3 Da Sie einen gesetzlichen Anspruch auf eine Abschrift haben, lege ich diesem Schreiben eine beglaubigte Abschrift der Urkunde bei. Die Urschrift knnen Sie auf meiner Geschftsstelle einsehen. Wenn Sie nicht innerhalb von 14 Tagen seit der Zustellung dieses Schreibens die Anberaumung eines neuen Verhandlungstermins bei mir beantragen, wird Ihr Einverstndnis mit dem Inhalt der Urkunde angenommen. Das gilt auch, wenn Sie einen neuen Termin rechtzeitig beantragen, zu diesem jedoch nicht erscheinen. In diesen Fllen habe ich die in der Urkunde getroffenen Vereinbarungen amtlich zu besttigen. Wenn Sie innerhalb der Frist die Anberaumung eines Termins beantragen und zu diesem Termin erscheinen, wird die Verhandlung fortgesetzt, ohne dass die beurkundeten Vereinbarungen rechtswirksam werden. Mit freundlichen Gr
ßen (Unterschrift Notar) Anlage: Beglaubigte Abschrift der Urkunde

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Der Mustertext kn
pft an den Sachverhalt an, der dem beurkundeten Auseinandersetzungsplan zugrunde liegt. Lediglich der Antragsteller war im Termin erschienen.

62

Æ 2. Auseinandersetzungsplan auf Vorschlag des Antragstellers: Die KlarP

63

Æ 3. Entbehrlichkeit der Bekanntgabe: Die Bekanntgabe der Beurkundung P

64

Æ 4. Kosten: Siehe Rz. 70. P

65

stellung ist angezeigt, um nicht den Eindruck zu erwecken, dass sich der Notar die Vorschlge des Antragstellers zu Eigen macht und sie als billig und gerecht wertet. Damit riskierte er einen Vertrauensverlust der nicht erschienenen Beteiligten und damit die Erfolgschancen des Verfahrens. Im Unterschied zu § 91 Abs. 1 Satz 2 FGG bei der Beurkundung vorbereitender Maßnahmen erwhnt das Gesetz die Mglichkeit der Beurkundung des Planes nach den alleinigen Vorschlgen des Antragstellers in § 93 FGG nicht ausdr
cklich. Dass dies dennoch mglich ist, ergibt sich aber aus § 93 Abs. 1 Satz 3 FGG. einer vorbereitenden Maßregel an nicht erschienene Beteiligte regelt § 93 Abs. 3 i.V.m § 91 Abs. 3 FGG. Die Bekanntgabe ist nicht erforderlich, wenn ein zum Verhandlungstermin nicht erschienener Beteiligter der Vereinbarung zu ffentlich beglaubigter Urkunde zustimmt: § 93 Abs. 3 i.V.m § 91 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGG.

Sorge

237

Kap. 6 § 12

Nachlassauseinandersetzung

H. Notarielle Best
tigung des Auseinandersetzungsplans I. Einfhrung 66

Sind alle Beteiligten zum Termin der Beurkundung des Auseinandersetzungsplans erschienen oder haben die nicht erschienenen Beteiligten ihre Zustimmung zum Protokoll des Nachlassgerichts oder in ffentlich beglaubigter Urkunde erteilt, besttigt der Notar bzw. das Nachlassgericht den Plan. Nach Rechtskraft des Besttigungsbeschlusses wird die beurkundete Auseinandersetzung verbindlich (§ 97 Abs. 1 FGG). Aus ihr findet auch die Zwangsvollstreckung statt (§ 98 FGG). Das Besttigungsverfahren des § 93 FGG entspricht dem zu Mustertext 12.5 dargestellten Verfahren. Auf die dortigen Ausf
hrungen wird verwiesen.

II. Mustertext 12.8

Best
tigung des Auseinandersetzungsplans1 Besttigung des Auseinandersetzungsplans im Verfahren nach §§ 86 ff. FGG Zu meiner Urkunde URNr. . . . (Urkundenrollennummer) vom . . . (Datum) hat der Antragsteller . . . (Name) einen Plan zur Auseinandersetzung des Nachlasses nach . . . (Erblasser) von mir beurkunden lassen. Dem Auseinandersetzungsplan hat die im Termin nicht erschienene Beteiligte zu 2. . . . (Name) zu meiner Urkunde URNr. . . . (Urkundenrollenummer) vom . . . (Datum der Vereinbarung) zugestimmt2. Der Beteiligte zu 3. . . . (Name) war zum Termin nicht erschienen. Mit Schreiben vom . . . (Datum), zugestellt am . . . (Datum), habe ich ihn gemß § 91 FGG von der Vereinbarung unterrichtet. Innerhalb der gesetzten Frist hat der Beteiligte zu 3. . . . (Name) nicht die Anberaumung eines neuen Verhandlungstermins beantragt2. Es ergeht folgender Beschluss3: Die Vereinbarung wird gemß § 93 Abs. 2 i.V.m. § 91 Abs. 3 Satz 4 FGG i.V.m. Art. 38 Abs. 4 BayAGGVG besttigt. Die Besttigung wird mit der Urschrift der Vereinbarung verbunden und den Beteiligten in Ausfertigung zugestellt. . . . (Ort), . . . (Datum) (Unterschrift Notar)

238

Sorge

(Siegel)

Aussetzung und berleitung in ein Mediationsverfahren

§ 13 Kap. 6

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Im Termin zur Beurkundung des Auseinandersetzungsplans P

67

Æ 2. Nachtr
gliche Zustimmung: Nicht erschienene Beteiligte knnen auch P

68

Æ 3. Best
tigung durch Beschluss: Die Besttigung erfolgt durch Beschluss, P

69

Æ 4. Kosten: §§ 148, 116 KostO: 40/10-Geb
hr, davon steht bis zu einer 10/10P

70

war lediglich der Antragsteller erschienen. Die Beteiligte zu 2. stimmte nachtrglich gemß § 93 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 FGG in ffentlich beglaubigter Urkunde zu. Der Beteiligte zu 3. hat auf die Bekanntgabe des Auseinandersetzungsplanes nicht reagiert. nachtrglich ihre Zustimmung zu den beurkundeten Vereinbarungen zu ffentlich beglaubigter Urkunde des Notars erklren (§ 93 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 FGG)

f
r den nach dem bayerischen Landesrecht der Notar zustndig ist. In anderen Bundeslndern ist das Nachlassgericht zustndig. Der Beschluss kann ohne Rechtsbehelfsbelehrung zugestellt werden, da diese im FGG-Verfahren nur erforderlich ist, wenn es das Gesetz ausdr
cklich bestimmt (z.B. im Betreuungsverfahren: § 69 Abs. 1 Nr. 6 FGG). Die Frist von zwei Wochen zur Einlegung der nach §§ 96, 22 FGG mglichen sofortigen Beschwerde beginnt auch ohne Rechtsbehelfsbelehrung zu laufen.

Geb
hr dem Gericht zu (Beschluss zur bertragung des Verfahrens auf den Notar, wenn Antragstellung bei Gericht erfolgt ist; Besttigungsbeschluss, wenn das Gericht zustndig ist). Mit diesen Geb
hren sind smtliche Verfahrenshandlungen verg
tet.

§ 13 Aussetzung des Verfahrens und berleitung in ein Mediationsverfahren I. Einfhrung Literatur: Siehe § 12.

Ergeben sich in der Verhandlung Streitpunkte, so ist vom Notar ein Protokoll dar
ber aufzunehmen und das Verfahren bis zur Erledigung der Streitpunkte auszusetzen. Der Aussetzungsbeschluss nach § 95 FGG muss jedoch nicht Schlusspunkt des Vermittlungsverfahrens sein. In solchen Konstellationen kann das frmliche Verfahren auch in ein Mediationsverfahren oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung
bergeleitet werden, wie es an anderen Stellen dieses Werkes dargestellt ist. Der historische Gesetzgeber hat mit der Vereinbarung des Losverfahrens in § 94 FGG selbst bereits eine unkonventionelle Form der Streitbeilegung vorgeschlaSorge

239

1

Kap. 6 § 13

Nachlassauseinandersetzung

gen. Solche Verfahren knnen ohne weiteres durch den bisherigen Verhandlungsleiter gef
hrt werden.

II. Mustertext 13

Protokoll mit Aussetzungsbeschluss und Vereinbarung ber ein Verfahren zur Lsung der Streitigkeit Urkundenrolle Nr. . . . (URNr.) vom . . . (Datum) Protokoll mit Aussetzungsbeschluss und Vereinbarung
ber ein Verfahren zur Lsung der Streitigkeit1 Vor mir . . . (Vorname, Zuname) Notar in . . . (Amtssitz), erschienen heute, . . . (Datum), in meinen Amtsrumen . . . (Anschrift) 1. Herr . . . (Personalien) – Antragsteller – 2. Frau . . . (Personalien) – Beteiligte zu 2 – 3. Herr . . . (Personalien) – Beteiligter zu 3 – I. Sachverhalt Zu diesamtlicher Urkunde URNr. . . . (Urkundenrollennummer) vom . . . (Datum) wurde im Verfahren zur Vermittlung der Auseinandersetzung des Nachlasses nach dem am . . . (Datum) in . . . (Ort) verstorbenen . . . (Erblasser) ein Auseinandersetzungsplan in Anwesenheit des Antragstellers beurkundet. Die Beteiligte zu 2. stimmte diesem zu diesamtlicher Urkunde URNr. . . . (Urkundenrollennummer) vom . . . (Datum) zu. Der Beteiligte zu 3. beantragte aufgrund der Benachrichtigung von der Beurkundung des Planes durch den Notar fristgerecht die Anberaumung eines neuen Verhandlungstermins. Zu diesem erfolgte Ladung der Beteiligten zum heutigen Tag.i

240

Sorge

Aussetzung und berleitung in ein Mediationsverfahren

§ 13 Kap. 6

II. Verhandlungsprotokoll2 Nach Verhandlung des Auseinandersetzungsplanes stellt der Notar die folgenden Streitpunkte unter den Beteiligten fest: – Der vom Gutacherausschuss mit Gutachten vom . . . (Datum) festgestellte Grundst
ckswert wird vom Beteiligten zu 3. als zu niedrig erachtet. – Daher beansprucht er neben der quotalen bertragung der aus dem Wertpapierverkauf erlsten Gelder auch die bertragung der im genehmigten Aufteilungsplan der Stadt . . . (Name), Gz. . . . (Aktenzeichen), vom . . . (Datum) mit Wohnung Nr. 1 bezeichneten Einheit. – Mit den Nutzungsbeschrnkungen dieser Wohnungseigentumseinheit in der vorgeschlagenen Gemeinschaftsordnung besteht kein Einverstndnis seitens des Beteiligten zu 3. – Der Beteiligte zu 3. besteht auf die Einrumung von gegenseitigen Vorkaufsrechten f
r jeden Verkaufsfall hinsichtlich der zu bildenden Wohnungs- und Teileigentumseinheiten. – An den Kosten des Verfahrens, des Vollzugs der Nachlassauseinandersetzung im Grundbuch und den Gutachterkosten will sich der Beteiligte zu 3. nicht beteiligen. Sie sollen auch nicht aus dem Nachlassvermgen beglichen werden. Weitere Streitpunkte konnten nicht festgestellt werden. III. Beschluss Es ergeht folgender Beschluss: Die unstreitigen Punkte sind ohne Erledigung der streitigen Punkte nicht ausf
hrbar.3 Daher wird das gesamte Vermittlungsverfahren bis zur Erledigung der vorstehenden Streitpunkte ausgesetzt. IV. Vereinbarung
ber ein Verfahren zur Lsung der bestehenden Streitpunkte4 Die Beteiligten sind sich dar
ber einig, die vorliegenden Streitpunkte durch ein Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung zu lsen. Daher vereinbaren sie Folgendes: 1. . . . Vorgelesen vom Notar (Unterschriften)

Sorge

241

Kap. 6 § 13

Nachlassauseinandersetzung

Anmerkungen 2

Æ P

3

Æ 2. Protokoll ber die Streitpunkte: Nachdem der Beteiligte zu 3 in dieser P

1. Sachverhalt: In Abwandlung des unter § 16 vorgestellten Falles ist der Beteiligte zu 3. auf die Bekanntgabe des Auseinandersetzungsplanes nicht passiv geblieben. Vielmehr hat er die Anberaumung eines neuen Termins beantragt und ist zu diesem auch erschienen.

Alternative die Neuverhandlung erreicht hat, hat der Notar gemß § 95 FGG smtliche Streitpunkte zu verhandeln und ein Protokoll hier
ber aufzunehmen. Der Aussetzungsbeschluss wird von ihm selbst gefasst.

4

Æ 3. Ausfhrung P

5

Æ 4. Verfahrensberleitung: Vergleich hierzu die in den Kap. 3, 5 und 7 dargeP

unstreitiger Punkte: Soweit bez
glich unstreitiger Punkte ein Auseinandersetzungsplan vereinbart werden kann, kann auch eine teilweise Auseinandersetzung vermittelt werden und das Verfahren nur im brigen ausgesetzt werden (§ 95 Satz 2 FGG). In der vorliegenden Konstellation ist es aber sehr unwahrscheinlich, dass eine Dreiteilung der Barmittel vereinbart werden kann, ohne die Thematik des Mietshauses zu lsen. stellten Verfahren.

6

Æ 5. Kosten: P

§§ 148 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KostO: 20/10-Geb
hr. Kosten des Mediationsverfahrens werden gesondert erhoben: §§ 148 Abs. 1, § 116 Abs. 3 KostO.

242

Sorge

Kapitel 7 Verfahren zur Teilung § 14 Aufteilung mit alternierendem Wahlrecht I. Einfhrung Das einfachste Verteilungsverfahren ist das der Aufteilung mit alternierendem Wahlrecht. Dieses ist wegen seiner Einfachheit ein von den meisten Menschen in den vielfltigsten Situationen bereits praktiziertes Modell und kann deshalb auch als „Standardverfahren“ bezeichnet werden.

1

Ausgangssituation f
r die Anwendung des sog. „Auswahlverfahrens mit alternierendem Wahlrecht“ ist ganz allgemein Folgende: Es existiert eine Mehrheit von Gegenstnden, um welche mindestens zwei Personen konkurrieren. Die Bewertung der einzelnen Gegenstnde ist offen, entweder weil von vornherein kein objektiver Wert existiert oder weil die subjektive Einschtzung des Wertes differiert. Die „Prtendenten“ sind grundstzlich einigungsbereit und suchen lediglich nach einem geeigneten Verfahren, welches eine mglichst wertgleiche Aufteilung ermglicht. Hierbei sollen mglichst wenig Kosten entstehen.

1. Grundprinzip Dem „Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht“ liegt ein archaisches Prinzip zugrunde: Eine grßere Anzahl von Gegenstnden wird in Einzelschritten unter den Beteiligten verteilt, indem sich jeder Beteiligte abwechselnd einen Gegenstand aussucht, bis smtliche Gegenstnde verteilt sind.

2

Beispiel: A und B teilen ihre gemeinsame M
nzsammlung auf: A beginnt, indem er sich eine M
nze aussucht, danach sucht sich B eine M
nze aus, dann wieder A usw., bis alle M
nzen verteilt sind. Das Verfahren der Aufteilung mit alternierendem Wahlrecht setzt ausschließlich am Problem des Verteilungsprozesses an: Es nimmt keine Wertung der individuellen Pr
ferenzen vor, sondern regelt nur, in welcher Abfolge die beteiligten Personen sich aus einer Mehrzahl von Gegenstnden einen Gegenstand ihrer Wahl aussuchen knnen. Der Verteilungsprozess an sich ist von vornherein dem Einfluss einzelner Beteiligter entzogen: Hat man sich einmal auf das Verfahren geeinigt, luft dieses mechanisch wie ein Uhrwerk ab; das Ergebnis des Verteilungsverfahrens ist durch das Verfahren vorgegeben.

3

Dieser mechanische Ablauf birgt dabei f
r alle Beteiligten die gleichen Chancen und Risiken. Die Chance des Verfahrens liegt darin, dass jeder Beteiligte, wenn er am Zug ist, freie Auswahl unter allen (noch) vorhandenen Gegenstnden hat, ohne sein Interesse an dem von ihm ausgewhlten Gegenstand gegen die Argu-

4

Schneeweiß

243

Kap. 7 § 14

Verfahren zur Teilung

mente der
brigen Beteiligten verteidigen zu m
ssen. Die Gefahr einer mehr oder weniger zuflligen und damit willk
rlichen Zuordnung der jeweiligen Gegenstnde steht dem gegen
ber. 5

Der streitvermeidende Effekt dieses Verfahrens liegt in der Unbeeinflussbarkeit seines Ablaufes: Jeder Beteiligte kann – wenn er am Zug ist – die f
r ihn beste Wahl treffen. Wann er am Zug ist, entscheidet sich nach objektiven Kriterien. Gleichzeitig wird die Befriedigung seines Gesamtinteresses in Raten erf
llt: Es werden bei der Aufteilung nicht schlicht zwei Hlften gebildet. Vielmehr kann jeder Beteiligte St
ck f
r St
ck die f
r ihn beste Wahl treffen.

2. Eignung des Verfahrens 6

Das Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht eignet sich bei den sog. „klassischen Verteilungssituationen“: Mehrere Beteiligte suchen einen mglichst einfachen Weg, um eine Vielzahl von Gegenstnden untereinander zu verteilen. Beispielhaft knnen dies sein – Hausratsteilung im Rahmen eines Scheidungsverfahrens – Verteilung des Inventars einer B
rogemeinschaft – Nachlassauseinandersetzung – Aufteilung einer Kundenkartei – Aufteilung einer Kunstsammlung – Zuordnung von Mitarbeitern bei Teilung eines Gesamtbetriebes – Einigung
ber Benutzungszeiten einer Gemeinschaftseinrichtung – Festlegung von Anwesenheitspflichten f
r bestimmte „Service-Zeiten“ Im Detail lsst sich die Frage der Eignung weiter in eine sachliche und eine persnliche Komponente unterteilen. a) Sachliche Eignung

7

Sachlich muss eine objektiv teilbare Gesamtheit mehrerer Gegenst
nde vorliegen. Es kommt somit im Einzelfall auf die Klrung des Begriffes „Gegenstand“ und den Begriff der „Teilbarkeit“ an. aa) Gegenstand

8

Der Begriff des Gegenstandes ist f
r das „Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht“ im weitesten Sinne zu verstehen und somit nicht auf Sachen i.S.v. § 90 BGB beschrnkt. Vielmehr lsst sich letztlich alles, was Gegenstand einer schuldrechtlichen Vereinbarung sein kann, in das Auswahlverfahren einbeziehen. Somit knnen selbstverstndlich auch Rechte, wie z.B. Kundenforderungen oder Gewinnbezugsrechte, Gegenstand des Auswahlverfahrens sein. Aber auch
ber die rein materiellen Gegenstnde hinaus kann das Aufteilungsverfahren mit alternierendem Wahlrecht Anwendung finden: Knnen sich zum 244

Schneeweiß

Aufteilung mit alternierendem Wahlrecht

§ 14 Kap. 7

Beispiel geschiedene Eltern nicht
ber die Zeiten des Umgangsrechtes mit den gemeinsamen Kindern einigen, knnen insoweit einzelne Zeitgruppen gebildet und zur wechselseitigen Auswahl angeboten werden. Ebenso kann das Auswahlverfahren bei der Zuordnung von Personen zu einer von den „Prtendenten“ festgelegten Gruppe Anwendung finden, so z.B. bei der Aufteilung einer Patientenkartei im Rahmen der Auseinandersetzung einer medizinischen Gemeinschaftspraxis. bb) Teilbarkeit Grundvoraussetzung f
r eine Verteilung unter Anwendung des Auswahlverfahrens mit alternierendem Wahlrecht ist somit die Teilbarkeit der Sachgesamtheit: Eine Aufteilung der einzelnen Gegenstnde darf nicht von vornherein zu einer Wertvernichtung der einzelnen Gegenstnde f
hren. So macht es z.B. keinen Sinn, bei einem Klavier die Tasten, Saiten und Pedale abwechselnd von den Beteiligten aussuchen zu lassen: Hier htte jeder Einzelne am Ende nur wertlose Einzelteile in seinen Hnden. Insofern muss die Sachgesamtheit unter grundstzlicher Beibehaltung des Wertes jedes einzelnen Gegenstandes teilbar sein.

9

Tatschlich d
rfte das Kriterium der generellen Teilbarkeit in den wenigsten Fllen ein Problem darstellen: Schließlich lsst sich z.B. auch ein einzelnes Grundst
ck entweder rechtlich durch die Bildung von Miteigentumsanteilen oder real im Wege der Vermessung in zwei Hlften teilen. b) Persnliche Eignung Persnlich m
ssen die Beteiligten ausreichende Kompetenz besitzen, um
berhaupt eine an ihren eigenen (wirklichen) Interessen orientierte Auswahl treffen zu knnen. Ist dies bei einem Beteiligten nicht der Fall (z.B. weil er den Wert der zu verteilenden Gegenstnde
berhaupt nicht einzuschtzen vermag), kann diese strukturelle Unterlegenheit von vornherein zu ungerechten Ergebnissen f
hren. Lsst sich dieses strukturelle Ungleichgewicht nicht durch entsprechende Aufklrung oder Beratung bei der Verteilungssituation ausgleichen, lsst sich mit dem Aufteilungsverfahren mit alternierendem Wahlrecht nur schwer ein befriedigendes Ergebnis erzielen.

10

3. Einzelprobleme des Verfahrens a) Schaffung sinnvoller Teilmassen Am Beginn des eigentlichen Verteilungsverfahrens sollte stets die Einigung
ber die einzelnen zu verteilenden Gegenstnde stehen, um sptere Streitigkeiten – und damit ein Infragestellen auch des bis zu diesem Zeitpunkt erreichten Verteilungsergebnisses – zu vermeiden.

11

Somit ist im Vorfeld des eigentlichen Verteilungsverfahrens eine sachkundige Analyse der Verteilungsmasse erforderlich: Lsst sich die gesamte Verteilungs-

12

Schneeweiß

245

Kap. 7 § 14

Verfahren zur Teilung

masse
berhaupt in einzelne zu verteilende Gegenstnde untergliedern und wenn ja – welche Untergliederung ist die Beste? 13

Entscheidend ist in jedem Fall die Sinnf
lligkeit einer Teilung: So w
rde es z.B. wenig Sinn machen, im Rahmen der Aufteilung einer Bibliothek eine Lexikonsammlung in Einzelbnden zur Verteilung anzubieten, auch wenn dies physisch problemlos mglich wre. Umgekehrt problematisch kann auch die Frage sein, ob ein Wertpapierdepot als ganzes oder in mehreren Teilen f
r die Beteiligten zur Auswahl stehen sollte.

14

Das Verfahren erfordert also regelmßig zuvor eine Verstndigung der Beteiligten
ber entsprechend zusammengehrende und sinnvolle Untergliederungen der gesamten Verteilungsmasse: Ist diese Verstndigung der Beteiligten untereinander – aus welchen Gr
nden auch immer – nicht mglich, sollten sich die Beteiligten zumindest darauf verstndigen knnen, dass diese vorbereitende Unterteilung von einem unabh
ngigen Dritten vorgenommen werden soll. b) Problem des ersten Zugriffs

15

Haben sich die Beteiligten auf die Unterteilung der gesamten Teilungsmasse in konkret zu verteilende Untereinheiten geeinigt, verbleibt nur noch das Problem des ersten Zugriffs zu klren. Es leuchtet ein, dass derjenige im Vorteil ist, welcher als Erster seine Auswahl treffen kann: Enthlt eine Kunstsammlung nur ein Werk eines bedeutenden Malers und ansonsten nur Werke hoffnungsvoller, aber unbekannter regionaler K
nstler, kann sich allein an der Frage, wer als Erster seine Auswahl treffen darf, ein nachhaltiger Streit entfachen. Zur berwindung dieses mglichen Streitpunktes bietet sich entweder das Losverfahren1 oder eine Abwandlung des Auswahlverfahrens an: Derjenige, welcher den Nachteil des nachrangigen Auswahlrechtes hat, kann diesen z.B. durch eine Vergrßerung seines Zugriffsrechtes ausgleichen, indem er bei seiner ersten Auswahl statt nur einem Gegenstand gleich zwei Gegenstnde aussuchen kann. c) Bewertung der Einzelgegenst
nde

16

Jedes Teilungsverfahren sollte zu einer – zumindest in der Vorstellung der Beteiligten – wertgleichen Verteilung s
mtlicher Gegenst
nde f
hren, denn kein Beteiligter will am Ende wertmßig weniger erhalten als der andere. Ist dieses Grundprinzip nicht gewahrt, lsst sich ein Folgestreit selten vermeiden. Hier stellt sich jedoch ein Grundproblem jeglicher Bewertung: Nach welchen Kriterien bestimmt sich der Wert eines Gegenstandes? Ist dieser objektiv zu ermitteln? Lsst sich dieser
berhaupt objektiv bestimmen, wenn ja, nach welcher Bewertungsmethode? Und stimmt der objektive Wert auch mit der subjektiven Bewertung der einzelnen Gegenstnde
berein?

1 Vgl. hierzu § 15.

246

Schneeweiß

Aufteilung mit alternierendem Wahlrecht

§ 14 Kap. 7

aa) Objektive Bewertung Regelmßig wird man versuchen, die zu verteilenden Gegenstnde nach objektiven Kriterien, z.B. anhand der urspr
nglichen Anschaffungskosten, eines erzielbaren Verußerungserlses oder anderweitiger preisbildender Faktoren zu bewerten: Dies erfolgt – mangels Einigung der Beteiligten – hufig
ber die Einbeziehung sachkundiger und unabhngiger Dritter als Schiedsgutachter1, welche anhand mehr oder weniger klarer Vorgaben den Wert f
r alle Beteiligten bindend festzustellen haben. Die Schwche der Schiedsgutachterlsung liegt gleichwohl hufig darin, dass dessen Wertfeststellung (zumindest von einem Beteiligten) gleichwohl als ungerecht (weil zu hoch oder zu niedrig) empfunden wird.

17

Maßgebend f
r das Gef
hl einer „gerechten“ Verteilung d
rfte damit letztlich die subjektive Bewertung durch die jeweiligen Beteiligten sein: So kann z.B. bei der Auseinandersetzung eines Nachlasses eine objektiv vllig wertlose Vase f
r einen Erben einen besonderen Wert haben, weil er diese dem Erblasser vor Jahren selbst geschenkt hatte. bb) Subjektive Bewertung Die subjektive Bewertung eines Gegenstandes setzt sich jeweils aus einer Einschtzung des objektiven Wertes als auch zugleich aus einem wertunabhngigen Interesse der Beteiligten am Erhalt bestimmter Gegenstnde (sog. Affektionsinteresse) zusammen. Diese Affektionsinteressen werden sich nicht immer am tatschlichen Wert orientieren. Sie knnen sogar von dem objektiven Wert eines Gegenstandes vllig abgekoppelt sein und gleichwohl in Verteilungssituationen eine viel grßere Dynamik als rein wertorientierte Erwgungen entfalten. F
r die Akzeptanz des Verteilungsergebnisses ist damit neben der objektiven Gleichwertigkeit der verteilten Gegenstnde auch die ausreichende Ber
cksichtigung des jeweiligen Affektionsinteresses von entscheidender Bedeutung: Die Ursache f
r ein bestimmtes, wertunabhngiges Affektionsinteresse ist grundstzlich unerheblich. Es muss lediglich Einverstndnis zwischen den Beteiligten bestehen, dass im Rahmen des Verfahrens einzelne Gegenstnde trotz eines vielleicht grßeren eigenen Affektionsinteresses einem anderen Beteiligten zufallen. Im Rahmen des Auswahlverfahrens mit alternierendem Wahlrecht kommt nun die subjektive Bewertung durch die Prioritt der Auswahl zum Ausdruck. Jeder Beteiligte wird den ihm am wertvollsten erscheinenden oder f
r ihn aus sonstigen Gr
nden wichtigsten Gegenstand zu Beginn, und den am geringsten geschtzten Gegenstand zuletzt auswhlen. berwiegen jedoch die subjektiven Wertfaktoren die objektive Bewertung oder herrscht auf einer Seite schlicht Unkenntnis
ber den Wert der einzelnen Gegen1 Zur Schiedsgutachterlsung allgemein vgl. Kap. 8, § 21 Rz. 1 ff.

Schneeweiß

247

18

Kap. 7 § 14

Verfahren zur Teilung

stnde, kann das Verteilungsergebnis zu krassen Wertunterschieden f
hren. Auf diese Gefahr sollte jeder Berater hinweisen. Gegebenenfalls sollte vor Durchf
hrung des eigentlichen Verteilungsverfahrens auch eine
bereinstimmende Wertfestlegung der einzelnen Gegenstnde erfolgen. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass etwaige streitvermeidende Vorteile des Auswahlverfahrens durch das vorgeschaltete Bewertungsverfahren nicht wieder zunichte gemacht werden. d) Transaktionskosten 19

Die Kosten einer Aufteilung im Wege des „Auswahlverfahrens mit alternierendem Wahlrecht“ sind abhngig davon, ob ein (unabhngiger) Dritter zur Verfahrens
berwachung eingebunden wird oder ob die Beteiligten dieses Verfahren autonom betreiben. Die Mitwirkung eines unabhngigen Dritten kann jedoch sinnvoll sein, wenn es den Beteiligten besonders auf die Korrektheit des Verfahrensablaufes ankommt. Etwaige damit zusammenhngende Kosten d
rften dann im Regelfall von allen Beteiligten aufzubringen sein. Weiter knnen, abhngig von den zu verteilenden Gegenstnden im Rahmen der rechtlichen Umsetzung des bei der Verteilung gefundenen Ergebnisses, Kosten entstehen, z.B. bei der Auseinandersetzung von Immobilienvermgen Grunderwerbsteuer, Notar- und Grundbuchkosten etc. Hier sollte ebenfalls bereits im Vorfeld des eigentlichen Verfahrens geklrt werden, von wem diese Kosten zu tragen sind. Denkbar wre sowohl eine gleichmßige Verteilung smtlicher Kosten auf alle Beteiligten, als auch eine Regelung, wonach jeder die Kosten f
r die bertragung der von ihm ausgewhlten Gegenstnde selbst zu tragen htte. Zu einer gleichmßigen Verteilung aller Gegenstde kommt man wohl eher, wenn die Verteilung der einzelnen Gegenstnde mglichst unbeeinflusst von externen Faktoren wie den Kosten ihrer bertragung bleiben soll. Sieht man die Transaktionskosten dagegen als dem einzelnen Gegenstand immanente Last, spricht dies f
r eine Zuordnung der Kosten zum jeweiligen Erwerber; dies setzt jedoch bei den Beteiligten zumindest eine gewisse Vorstellung
ber deren Hhe voraus. Soweit Kosten im Vorfeld der eigentlichen Verteilung entstehen (z.B. die Aufteilung einer Immobilie in Wohnungs- und Teileigentum), muss man sich auch bez
glich dieser Kosten einigen. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass genau
ber diese Frage spterer Streit entsteht.

248

Schneeweiß

Aufteilung mit alternierendem Wahlrecht

§ 14 Kap. 7

II. Mustertext 14

Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht1 A und B sind sich einig, dass sie ihren gesamten Hausrat im Wege des sog. „Auswahlverfahrens mit alternierendem Wahlrecht“ zwischen sich verteilen. Zu diesem Zweck vereinbaren sie Folgendes: 1. Soweit sie sich nicht bis zum Ablauf des . . . (Datum) anderweitig
ber die Verteilung des Hausrates geeinigt haben2, werden sie den gesamten noch nicht verteilten vorhandenen Hausrat in einzelne Lose aufteilen3. Ein Los kann aus einem oder mehreren Einzelgegenstnden bestehen, aber auch aus einem Teil eines einzelnen Haushaltsgegenstandes4. Mangels anderweitiger Einigung ist jedes Los unter Angabe des von ihm vertretenen Gegenstandes auf einem gesonderten Zettel zu vermerken5. 2. Soweit sich die Beteiligten
ber die Bildung einzelner Lose nicht einigen knnen, sind diese unter Beiziehung eines von beiden einvernehmlich bestimmten, mangels Einigung durch Los ermittelten Dritten zu bilden6. 3. Smtliche Lose sind whrend des gesamten Verteilungsverfahrens f
r alle Beteiligten offen erkennbar zu halten7. 4. Die nach Ziff. 1. gebildeten Lose werden sodann zwischen A und B verteilt. Dies erfolgt in der Weise, dass zunchst einer von ihnen ein Los auswhlt. Sodann whlt der andere ebenfalls ein Los aus, worauf wieder der Erste ein Los auswhlt und so fort8. 5. Knnen sich die Beteiligten nicht einigen, wer von ihnen als Erster whlt, ist die Person des Ersten durch Wurf einer M
nze zwischen ihnen zu bestimmen9. 6. Das Verteilungsverfahren ist beendet, sobald alle Lose verteilt sind oder kein Beteiligter zu einer weiteren Ziehung eines Loses bereit ist10. 7. Nach Beendigung des Verteilungsverfahrens sind smtliche Gegenstnde entsprechend der getroffenen Auswahl zu
bertragen11. 8. Die Kosten der bertragung der verteilten Gegenstnde und der Entsorgung der nicht verteilten Gegenstnde sind von beiden Beteiligten zu gleichen Teilen zu tragen12.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: A und B sind verheiratet und knnen sich
ber die AuseinP

20

Æ 2. Vorrang der Einigung: Soweit sich die Beteiligten einvernehmlich einigen P

21

andersetzung des whrend vieler Ehejahre angeschafften Haushaltes hinsichtlich zahlreicher Gegenstnde nicht einigen. Sie suchen ein kosteng
nstiges und effizientes Verfahren, um weiteren Streit und Diskussionen zu vermeiden.

knnen, sollte das Verfahren dieser Einigung auch nicht vorgreifen oder diese Schneeweiß

249

Kap. 7 § 14

Verfahren zur Teilung

ausschließen. Insoweit besteht sozusagen eine letzte Frist zur freiwilligen Einigung. Das Auswahlverfahren wirkt also lediglich subsidir, soweit eine Einigung nicht erzielbar ist. Die Frist f
r die Einigung sollte nicht zu lang bemessen sein, hngt aber im Einzelfall von den konkreten Gegebenheiten und W
nschen der Beteiligten ab. 22

Æ 3. Form der Lose: Die Lose knnen entweder krperlich gebildet werden, P

indem auf einen Zettel der betreffende Gegenstand notiert wird. Es ist aber auch mglich, lediglich eine Auflistung der Gegenstnde zu machen, aus der die Beteiligten dann ihre Auswahl treffen. Hier sollten Praktikabilittspunkte im Vordergrund stehen.

23

Æ 4. Bildung P

24

Æ 5. S. Anm. 3). P Æ 6. Beiziehung von Dritten: Die Beiziehung des Dritten dient auch hier der P

25

der Lose: Die Bildung der Lose erfordert mitunter gr
ndliche berlegungen und bereink
nfte der Beteiligten: Hier kann es strategische Vorteile und Nachteile geben. In jedem Fall sollte der Grundsatz vorherrschen, dass die Teilung des Hausrates nicht dessen Zerschlagung dienen sollte. Insoweit sollten f
r entsprechend zusammengehrige Gruppen (z.B. Teeservice, Lexikon-Sammlung) auch ein einziges Los bilden. Ebenso kann aber auch ein zwlfteiliges Ess-Service in zwei sechsteilige Gruppen aufgeteilt werden.

schnellen und effizienten Entscheidung. Auch hier ist an eine mgliche Uneinigkeit hinsichtlich der Person des Drittentscheiders zu denken. Am sinnvollsten erscheint hier das Ziehen eines Loses, Werfen einer M
nze o..

26

Æ 7. Transparenzgebot: Bei den meisten Verfahren ist Transparenz wichtig, P

weil nur die jederzeitige Kontrollmglichkeit durch alle Beteiligten entsprechendes Vertrauen in die Objektivitt des Verfahrens ermglicht.

27

Æ 8. Ziehungsverfahren: Hier sind auch Varianten in der Weise denkbar, dass P

z.B. der Erste ein Los zieht, der Zweite jedoch zwei Lose auf einmal, der Erste nunmehr ebenfalls zwei und der Zweite wieder nur ein Los und so fort. Dies ist vor allem dann denkbar, wenn einer Beteiligter (oder alle) allein durch das starre Abwechseln einen Vor- oder Nachteil bei der Auswahl bef
rchtet.

28

Æ 9. Recht P

29

Æ 10. Ende des Verteilungsverfahrens: Mindestens genauso wichtig wie der P

des ersten Zugriffs: Insbesondere bei einer Teilungsmasse mit sehr heterogener Attraktivitt kann dem Recht der ersten Auswahl große Bedeutung zukommen. Hier hilft wieder nur das Werfen einer M
nze oder ein anderes Zufallsverfahren, um das Verfahren in Gang zu bringen. Beginn ist auch das Ende des Verfahrens. Dieses kann auch dann eintreten, wenn an den verbleibenden Gegenstnden kein Interesse mehr besteht. Ein Zwang zur Verteilung macht nur dann Sinn, wenn die Gegenstnde aus anderen Gr
nden einer Person zugeordnet werden m
ssen.

30

Æ 11. Vollzug der Einigung: Hier kommt zum Ausdruck, dass das AuswahlverP

fahren lediglich eine vorbereitende Maßnahme zur Zuordnung ist. Abhngig von den zu verteilenden Gegenstnden sind an den Vollzug erhhte Anforderungen zu 250

Schneeweiß

Losverfahren

§ 15 Kap. 7

stellen, insbesondere wenn eine Formbed
rftigkeit bei der bertragung gesetzlich vorgeschrieben ist (z.B. bertragung einer Immobilie, GmbH-Anteil o..). Hier sind auch etwaige Fragen des Vollzugsautomatismus anzusiedeln (vgl. hierzu Kap. 10, § 35 Rz. 3 ff.).

Æ 12. Kosten: Anwaltliche Kosten nach den allgemeinen Grundstzen. Notarielle P

31

Beurkundung erforderlich, sofern auch Gegenstnde zu verteilen sind, deren bertragung entsprechend formbed
rftig ist (also z.B. Grundst
cke, GmbH-Anteile, Erbteil etc.). Bei notarieller Beurkundung: Geschftswert i.H.d. Verkehrswertes der gesamten zu verteilenden Gegenstnde. Gemß § 36 Abs. 2 KostO 20/10-Geb
hr.

§ 15 Losverfahren I. Einfhrung 1. Grundprinzip Bei dem Losverfahren handelt es sich um ein weiteres archaisches Verteilungsverfahren mit einfachem Grundprinzip, welches jedoch auch in § 94 FGG im Rahmen des gerichtlich vermittelten Verfahrens zur Nachlassauseinandersetzung1 als zulssiges Verfahren vorausgesetzt wird. Hier entscheidet letztlich nicht eine individuelle Prferenz, sondern der Zufall
ber die Verteilung der Gegenstnde. Das Verfahren ist bewusst abgekoppelt von jeglichen Bewertungsmglichkeiten durch einzelne Beteiligte und verluft sozusagen anonym. Im Zeitpunkt der Auswahl weiß kein Beteiligter, welchen Gegenstand er konkret erhlt.

1

Bei dem Losverfahren handelt sich um ein einfaches und schnelles Verfahren, bei welchem sich Risiko und Chance die Waage halten. Das Risiko r
ckt jedoch das Losverfahren in die Nhe von Spiel und Wette i.S.v. § 762 BGB2. Wer sich auf ein derartiges Verfahren einlsst, muss sich damit sowohl der Unverbindlichkeit des Verfahrens als auch der mit dem Verteilungsergebnis verbundenen Risiken bewusst sein. F
r Berater d
rfte dies eine entsprechende Hinweispflicht begr
nden.

2

2. Eignung des Verfahrens a) Sachliche Eignung Hinsichtlich der sachlichen Eignung des Verfahrens ergeben sich gegen
ber dem Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht3 grundstzlich keine Besonderheiten. Dies gilt zumindest, wenn mehrere Gegenstnde zur Verteilung 1 Vgl. hierzu im Einzelnen § 12 Rz. 1 ff. 2 Vgl. hierzu nachfolgend Rz. 6 ff. 3 Vgl. hierzu im Einzelnen Kap. 7, § 14.

Schneeweiß

251

3

Kap. 7 § 15

Verfahren zur Teilung

anstehen. Dar
ber hinaus ist das Losverfahren auch in den Fllen durchaus geeignet, in denen es um die Zuteilung eines einzelnen Gegenstandes an einen von mehreren Beteiligten oder um die Auswahl eines einzigen von mehreren Gegenstnden durch mehrere Beteiligte geht. Das Losverfahren kommt damit insbesondere in folgenden Situationen in Frage: – Hausratsteilung im Rahmen eines Scheidungsverfahrens – Verteilung des Inventars einer B
rogemeinschaft – Nachlassauseinandersetzung – Aufteilung einer Kundenkartei – Aufteilung einer Kunstsammlung – Auswahl eines Sachverstndigen zur Klrung einer strittigen Frage – Entscheidung
ber den Vortritt eines Beteiligten bei weiterer Auswahl 4

Im Regelfall setzt die Anwendbarkeit des Losverfahrens eine (annhernde) Homogenit
t der zu verteilenden Gegenst
nde voraus. Die Homogenitt muss hier sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht bestehen: Sind zwei Gegenstnde zu verteilen, von denen der eine einen deutlich hheren Verkehrswert als der andere aufweist oder bei welchem beide Beteiligten an einem Gegenstand ein sehr hohes, am anderen Gegenstand ein sehr niedriges Affektionsinteresse haben, ist das Losverfahren ungeeignet, es sei denn, beide Beteiligte sind mit der Zuflligkeit des Ergebnisses von vornherein einverstanden und nehmen die wegen § 762 BGB anzunehmende rechtliche Unverbindlichkeit des Verteilungsplans bewusst in Kauf1. b) Persnliche Eignung

5

Im Vergleich zum Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht wird das Losverfahren einem Wunsch der Beteiligten nach einer schnellen und unkomplizierten Verteilung eher gerecht. Hierin liegt die eigentliche Attraktivitt des Losverfahrens. Gleichwohl erscheint es f
r komplexe Verteilungsvorgnge nur dann empfehlenswert, wenn andere Verfahren von den Beteiligten nicht gew
nscht oder nicht mglich sind. Ihm kommt damit letztlich nur der Charakter eines „Auffangverfahrens“ zu. Ferner m
ssen die Beteiligten die mit der Zuflligkeit des Verteilungsergebnisses verbundenen Risiken des Verfahrens kennen und bewusst in Kauf nehmen.

3. Einzelaspekte a) Abgrenzung zu Spiel/Wette 6

Charakteristisch f
r das Losverfahren ist dessen Anonymit
t: Im Zeitpunkt der Zuordnung der einzelnen Gegenstnde weiß kein Beteiligter, welchen Gegen1 Vgl. zur Anwendbarkeit von § 762 BGB unten Rz. 7 f.

252

Schneeweiß

Losverfahren

§ 15 Kap. 7

stand er mit dem Los erhlt. Somit ist die Verteilung von den konkreten objektiven oder subjektiven Bewertungen der Gegenstnde durch die Beteiligten vllig abgekoppelt. Dieser aleatorische Charakter r
ckt das Losverfahren jedoch auch in unmittelbare Nhe zu Spiel und Wette i.S.v. § 762 BGB. Sofern diese Vorschrift anwendbar ist, kann durch das Losverfahren keine wirksame Verpflichtung zur bertragung der einzelnen Gegenstnde begr
ndet werden. Wird die Einigung gleichwohl durchgef
hrt und vollzogen, so hat diese jedoch dauerhaften Bestand: Sind die jeweiligen Gegenstnde erst einmal verteilt, ist eine R
ckforderung ausgeschlossen1. Gesetzlich verboten ist ein derartiges Verfahren damit grundstzlich nicht2.

7

Die Anwendbarkeit von § 762 BGB ist jedoch wegen des fehlenden Wagnischarakters nicht mehr gegeben, wenn die von den einzelnen Losen verkrperten Werte objektiv zumindest annhernd gleiche Werte verkrpern: Hier besteht f
r die Beteiligten kein Risiko, im Zuge des Verteilungsverfahrens einen wirtschaftlichen Nachteil zu erleiden. Ist jedoch ein deutliches Missverhltnis des jeweiligen Wertes der Lose gegeben, kann im Wege des Losverfahrens wohl keine wirksame und durchsetzbare Verbindlichkeit des Verteilungsergebnisses erreicht werden.

8

b) Verfahrensleitung durch unabh
ngige Dritte Bei entsprechender Bedeutung des Verteilungsvorganges bietet sich auch beim Losverfahren die Einbindung eines unabhngigen Dritten zur Verfahrensleitung an: Die (bewusst) fehlende Transparenz der gegenstndlichen Zuordnung setzt in deutlich grßerem Maß ein Vertrauen der Beteiligten in die Integrit
t des Verfahrens voraus. Sobald Manipulationsmglichkeiten bei der Auswahl durch einen Beteiligten im Raum stehen, kann ein unparteilicher Dritter durch entsprechende Gestaltung des Losverfahrens und berwachung der vorgegebenen Bedingungen eine vom Willen eines Beteiligten unabhngige und damit zufllige Verteilung der einzelnen Gegenstnde gewhrleisten. Ob der Dritte hierbei selber die Ziehung der Lose durchf
hrt oder diese lediglich
berwacht, m
ssen die Beteiligten im Einzelfall entscheiden.

1 Sprau in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 762 Rz. 5 f. 2 Vgl. jedoch zu den verbotenen Spielen Sprau in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 762 Rz. 9.

Schneeweiß

253

9

Kap. 7 § 15

Verfahren zur Teilung

II. Mustertext 15

Losverfahren1 A und B sind sich einig, dass sie ihre gemeinsame Bibliothek im Wege des sog. „Losverfahrens“ zwischen sich aufteilen. Zu diesem Zweck vereinbaren sie Folgendes: 1. Soweit sie sich bis zum Ablauf des . . . (Datum) nicht anderweitig
ber die Verteilung der Bibliothek geeinigt haben, werden sie die dann noch verbleibenden Bestnde der Bibliothek in einzelne Lose aufteilen2. 2. Ein Los kann aus einem oder mehreren Einzelgegenstnden oder aus dem Teil eines Gegenstandes bestehen. Bei der Bildung der Lose ist nach Mglichkeit darauf zu achten, dass die jeweils von ihnen vertretenen Gegenstnde einen objektiv annhernd gleichen Wert aufweisen3. 3. Mangels anderweitiger Einigung ist auf jedem Los der von ihm vertretene Gegenstand zu vermerken4. Bei einzelnen Gegenstnden knnen sich die Beteiligten auch einigen, dass dessen Zuordnung mit einer Verpflichtung zur Auszahlung eines bestimmten Geldbetrages an den jeweils anderen verkn
pft ist5. 4. Soweit sich die Beteiligten
ber die Bildung einzelner Lose nicht einigen knnen, sind diese unter Beiziehung eines von beiden einvernehmlich bestimmten, mangels Einigung wiederum durch Los ermittelten Dritten, zu bilden6. 5. Die Lose sind gleichartig zu gestalten und nach Bildung aller Lose gleichfrmig zu verschließen, so dass die Lose ußerlich nicht unterscheidbar sind. Die Verlosung kann erst beginnen, wenn smtliche Beteiligte die Einhaltung der vorstehenden Regeln besttigt oder auf deren Einhaltung ausdr
cklich verzichtet haben7. 6. Smtliche Lose sind sodann in ein von außen nicht einsehbares Behltnis zu geben und von beiden Beteiligten nacheinander gr
ndlich zu mischen. 7. Smtliche Lose werden sodann einzeln und abwechselnd von A und B gezogen. Knnen sich die Beteiligten nicht einigen, wer von ihnen als Erster whlt, ist die Person des Ersten durch Wurf einer M
nze zwischen ihnen zu bestimmen8. 8. Das Verteilungsverfahren ist beendet, sobald alle Lose verteilt sind9. 9. Nach Beendigung des Verteilungsverfahrens sind smtliche Gegenstnde entsprechend der getroffenen Auswahl zu
bertragen. Etwaige auf dem Los vermerkten Auszahlungspflichten sind Zug um Zug gegen bertragung des Gegenstandes zu erf
llen10. 10. Die Kosten der bertragung der verteilten Gegenstnde und der Entsorgung der nicht verteilten Gegenstnde sind von beiden Beteiligten zu gleichen Teilen zu tragen11. 254

Schneeweiß

Losverfahren

§ 15 Kap. 7

Anmerkungen

Æ 1. Ausgangssituation: A und B haben
ber Jahre gemeinsam eine beachtP

10

Æ 2. Vorrang der Einigung: Vgl. § 14 Rz. 21. P Æ 3. Bildung der Lose: Der Bildung der Lose kommt im Vorfeld der Verteilung P

11

Æ 4. Gestaltung P

der Lose: Denkbar ist auch, auf den Losen lediglich eine Nummer zu notieren, die
ber eine entsprechend von allen Beteiligten akzeptierte Referenzliste einzelnen Gegenstnden zugeordnet werden kann.

13

Æ 5. Gleichwertigkeit: Hierdurch kann eine (annhernde) Gleichwertigkeit der P

14

Æ 6. Beiziehung von Dritten: S. § 14 Rz. 25, Abschnitt II. Anm. 6 zum MusterP

15

Æ 7. ußere Gestaltung der Lose: Die fehlende ußerliche Unterscheidbarkeit P

16

Æ 8. Recht des ersten Zugriffs: Das Recht des ersten Zugriffs ist beim LosP

17

liche Bibliothek aufgebaut, teils durch eigene Zukufe, teils durch Geschenke von Dritter Seite. Als A aus der gemeinsamen Wohnung auszieht, entsteht Streit
ber die Verteilung der B
cher. Sie suchen nun nach einem einfachen und effizienten Verfahren. Das Losverfahren bietet sich jedoch nur dann als sinnvolles Verteilungsverfahren an, wenn der Aufwand der Vorbereitung smtlicher Lose in vern
nftiger Relation zu dem streitvermeidenden Nutzen des Verfahrens steht. Alternativ kann auch auf das vorstehend dargestellte Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht zur
ckgegriffen werden.

12

entscheidende Bedeutung zu. Zum einen wird die Bildung mglichst gleichwertiger Lose auf Seiten der Beteiligten eine hhere Akzeptanz des Verteilungsergebnisses mit sich bringen. Zum anderen wird die Gleichwertigkeit der Lose auch den von § 762 BGB vorausgesetzten Wagnischarakter auf ein Minimum reduzieren, so dass dem Einwand der Unverbindlichkeit und fehlenden rechtlichen Durchsetzbarkeit des Ergebnisses der Boden entzogen werden kann (vgl. hierzu im Einzelnen Rz. 6 ff.

Lose erreicht werden. Dies stellt eine Mglichkeit dar, die Anwendbarkeit des § 762 BGB weitgehend auszuschließen und damit dem mglichen Einwand der rechtlichen Unverbindlichkeit des Verteilungsergebnisses zu begegnen.

text Auswahlverfahren.

der Lose beugt dem Vorwurf der Manipulation des Verfahrens vor und dient damit dem Vertrauen aller Beteiligten in die Integritt des Verfahrens und die Akzeptanz des von diesem Verfahren befrderten Ergebnisses. Diesem Zweck dient auch das Erfordernis der Besttigung der Beteiligten im Vorfeld der eigentlichen Verlosung. Anderenfalls knnte ein unerw
nschtes Ergebnis durch den Vorwurf der fehlenden Korrektheit der Vorbereitungen wieder infrage gestellt werden.

verfahren wegen dessen Anonymitt und Zuflligkeit der Verteilung unproblematisch, solange ausreichend viele Gegenstnde zur Verteilung stehen. Je weniger Gegenstnde zu verteilen sind, desto eher kann die Konkurrenz um die Chance des ersten Zugriffs zur Uneinigkeit der Beteiligten f
hren; hier wird als Lsung das Werfen einer M
nze als Vorschaltverfahren vorgeschlagen. Schneeweiß

255

Kap. 7 § 16

Verfahren zur Teilung

18

Æ 9. Beendigung: P

19

Æ 10. Vollzug des Verteilungsergebnisses: Zum Vollzug des VerteilungsergebP

Anders als beim offenen Auswahlverfahren erfordert das verborgene Losverfahren eine Totalverteilung, weil bis zum Ende kein Beteiligter Kenntnis
ber den verbleibenden Rest hat.

nisses kommt vor allem in den Fllen, in welchen wegen der offenkundigen Disparitt des von den einzelnen Losen verkrperten Wertes die Anwendbarkeit von § 762 BGB (Spiel, Wette) im Raum steht: Erst mit der bertragung der einzelnen Gegenstnde ist die Verteilung endg
ltig und das Ergebnis unwiderruflich.

20

Æ 11. Kosten: Anwaltliche Kosten nach den allgemeinen Grundstzen. NotaP

rielle Beurkundung erforderlich, sofern auch Gegenstnde zu verteilen sind, deren bertragung entsprechend formbed
rftig ist (also z.B. Grundst
cke, GmbH-Anteile, Erbteil etc.). Bei notarieller Beurkundung: Geschftswert i.H.d. Verkehrswertes der gesamten zu verteilenden Gegenstnde. Gemß § 36 Abs. 2 KostO 20/10-Geb
hr.

§ 16 Adjusted-Winner-Verfahren Literatur: Brams/Taylor, Fair Division. From Cake-Cutting to Dispute Resolution, 1996; dies., The Win-Win Solution: Guaranteeing Fair Shares to Everybody, 1999; Duve/Eidenm
ller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003.

I. Einfhrung 1

Das sog. „Adjusted-Winner“-Verfahren ist ein von Steven J. Brams und Alan D. Taylor entwickeltes mathematisches Verfahren zur Verteilung einer Sachgesamtheit auf zwei Personen1. Es handelt sich dementsprechend – anders als das Losverfahren – nicht um ein allgemein bekanntes Verfahren. Vielmehr erscheint es auf den ersten Blick als sehr konstruiert und kompliziert. Gleichwohl hnelt es im Ansatz dem Auktionsverfahren, indem es
ber eine entsprechende Zuordnung von Punkten die individuellen Prferenzen der Beteiligten in ein objektivierbares Verhltnis zueinander setzt.

1. Grundprinzip 2

hnlich wie beim Auktionsverfahren2 m
ssen alle Beteiligten ihre Prferenzen hinsichtlich der zur Verteilung anstehenden Gegenstnde anhand eines Punkte1 Grundlegend hierzu Brams/Taylor, Fair Division. From Cake-Cutting to Dispute Resolution, 1996; dies., The Win-Win Solution: Guaranteeing Fair Shares to Everybody, 1999; vgl. hierzu auch Eidenm
ller in Eidenm
ller/Duve/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003, 214 ff. 2 Vgl. nachfolgend § 17.

256

Schneeweiß

§ 16 Kap. 7

Adjusted-Winner-Verfahren

schemas gewichten. Zur Verteilung steht jedem Beteiligten eine gleich hohe Anzahl von Punkten offen. Im Prinzip wird sodann jeder Gegenstand dem Beteiligten zugewiesen, welcher f
r ihn anhand einer hheren Punktevergabe eine grßere Prferenz als der andere Beteiligte zu erkennen gegeben hat. 3

Am besten lsst sich dies anhand des folgenden Beispiels verdeutlichen: A und B sind Miterben zu gleichen Teilen. Sie haben den Nachlass einvernehmlich in drei zur Verteilung anstehende Gruppen aufgeteilt: ein Porsche, ein Aktienpaket sowie die gesamte Gemldesammlung. In einem ersten Schritt verteilen A und B nun jeder f
r sich 100 verf
gbare Punkte auf diese drei Gruppen. Das Ergebnis wird sodann aufgedeckt. Dieses kann sich z.B. wie folgt darstellen: Vermgensgruppe

A

B

Porsche

50

20

Aktienpaket

20

20

Gemldesammlung

30

60

100

100

Summe

Aufgrund dieser gewichteten Punktevergabe werden in einem zweiten Schritt jedem Beteiligten die Gegenstnde mit einer hheren Prferenz zugewiesen. Danach erhlt A den Porsche; B erhlt die Gemldesammlung. In der Summe hat A nun 50 Punkte und B 60 Punkte realisiert. In einem dritten Schritt wird nun die Differenz durch Zuweisung der wegen Punktegleichheit noch nicht zugeordneten Gegenstnde zu dem Beteiligten mit dem geringeren Punktegesamtwert. Dies ist im konkreten Fall A: Dieser erhlt das Aktienpaket und hat damit nun insgesamt 70 Punkte. Die nunmehr bestehende Differenz zwischen A und B von 10 Punkten ist nun in einem letzten Schritt auszugleichen. Da am Ende beide Seiten ihre Prferenzen in gleichem Umfang realisieren sollen, m
ssen sowohl A als auch B nach dem Ausgleich
ber jeweils 65 Punkte verf
gen. Das bedeutet, das A wieder 5 Punkte an B abgeben muss: Hierbei kann man es zunchst dem A
berlassen, welche Vermgensgruppe er mit B teilen mchte. Entscheidet er sich z.B. f
r das Aktienpaket, w
rde dies angesichts der von A hierf
r vergebenen 20 Punkte bedeuten, dass A ein Viertel des Wertes des Aktienpaketes in Aktien an B abgeben muss. In der Summe haben damit von 100 maximal erreichbaren Punkten (bei optimaler Befriedigung aller Prferenzen eines Beteiligten) beide Beteiligten jeweils 65 Punkte realisiert. Da ein gleichfrmiges Verfahren (auf jede Vermgensgruppe verteilt jeder Beteiligte gleich hohe Punktsummen) nur zu einem realisierten Punktwert von 50 f
hren kann, f
hrt das „Adjusted-Winner“-Verfahren bei unterschiedlichen Prferenzen (zumindest rechnerisch) zu einer besseren Befriedigung aller Prferenzen. Schneeweiß

257

Kap. 7 § 16

Verfahren zur Teilung

2. Eignung a) Sachliche Eignung 4

Das „Adjusted-Winner“-Verfahren eignet sich grundstzlich – hnlich den anderen distributiven Verfahren – zur Aufteilung komplexer Sachgesamtheiten, wie z.B. bei der Nachlassauseinandersetzung oder Hausratsverteilung. Es kann jedoch dar
ber hinaus auch in Situationen Anwendung finden, bei welchen es um die Zuteilung verschiedener Verhandlungsthemen kommt, so z.B. in Tarifverhandlungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern (Lohnerhhung, einmalige Sonderzahlung, Urlaub, Arbeitszeitverk
rzung etc.). Ungeeignet ist es in Situationen, bei denen es lediglich um die Verteilung eines einzelnen Gegenstandes geht. Hier bietet sich eher das Los- oder Auktionsverfahren an. b) Persnliche Eignung

5

In persnlicher Hinsicht erfordert das Verfahren ein erhhtes Verstndnis der Beteiligten f
r strategisches Vorgehen und einen gewissen Hang zu konstruierten Ablufen. Es verlangt den Beteiligten deutlich mehr Verfahrenstreue und Verstndnis ab als die sonstigen Verteilungsverfahren. Insoweit d
rfte der Anwendungsbereich letztlich auf „Spielernaturen“ und „Strategen“ begrenzt bleiben, welche am Verfahren der Teilung strker als am Ergebnis der Verteilung interessiert sein d
rften. Problematisch erscheint das Verfahren auch insoweit, als es der Manipulation durch die Beteiligten offen steht: Tuscht ein Beteiligter bewusst
ber seine eigenen Prferenzen, kann er hierdurch das Wahlverhalten der
brigen Beteiligten beeinflussen und sich, insbesondere wenn er die Prferenzen der anderen Beteiligten kennt, hierdurch unbillige Vorteile verschaffen.

II. Mustertext 16

Adjusted-Winner-Verfahren1 A und B sind sich einig, den Nachlass nach dem am 19. 7. 2005 verstorbenen Erblasser E im Wege des sog. „Adjusted-Winner“-Verfahrens auseinander zu setzen2. Zu diesem Zweck treffen sie folgende Vereinbarungen: 1. A und B bestimmen im Wege der einvernehmlichen Einigung, mangels Einigung im Wege des Losverfahrens, einen Verfahrensleiter3. Dieser ist f
r die ordnungsgemße Durchf
hrung des nachfolgenden Verfahrens zustndig. Er kann jedoch – mit Einverstndnis der Beteiligten stets, im brigen nur in besonders begr
ndeten Fllen und nur ohne Widerspruch eines Beteiligten – von den nachfolgenden Vorgaben f
r das Verfahren nach seinem freien Ermessen abweichen4. 258

Schneeweiß

Adjusted-Winner-Verfahren

§ 16 Kap. 7

2. Soweit sich A und B bis zum Ablauf des . . . nicht anderweitig
ber die Aufteilung des Nachlasses geeinigt haben, werden sie den gesamten noch nicht verteilten Nachlass in einzelne zu verteilende Nachlassbestandteile aufteilen5. Diese knnen aus einzelnen oder mehreren Gegenstnden oder aus dem Teil eines einzelnen Gegenstandes bestehen. Die so gebildeten Vermgensbestandteile sind schriftlich festzuhalten und von allen Beteiligten zu unterzeichnen. 3. Sodann wird jeder Beteiligte ohne Kenntnis des anderen jedem nach Ziff. 2. gebildeten Nachlassbestandteil Punkte von 1–100 zuordnen, indem er auf einem vom Verfahrensleiter ausgehndigten einheitlich gestalteten Bewertungsbogen neben dem jeweiligen Nachlassbestandteil eine entsprechende Zahl notiert6. Die Hhe der Punktzahl entspricht der Attraktivitt des Nachlassbestandteils f
r den Beteiligten. Die Summe der insgesamt von jedem Beteiligten vergebenen Punkte darf 100 nicht
bersteigen. Diese Auswahl hat geheim zu erfolgen. F
r die Vergabe der Punkte steht jedem Beteiligten eine Frist von [zwei] Wochen ab Bildung der Nachlassbestandteile nach Ziff. 1. zur Verf
gung. Bis dahin sind smtliche Bewertungsbgen der Beteiligten bei dem Verfahrensleiter einzureichen. 4. Nach Ablauf der Frist werden die auf den eingereichten Bewertungsbgen vergebenen Punkte f
r jeden Nachlassbestandteil vom Verfahrensleiter verglichen. Dieser notiert die jeweils vergebenen Punkte unter Angabe des jeweiligen Beteiligten in einer Tabelle auf einem offen sichtbaren Zettel. Sodann stellt er fest, welcher Beteiligte f
r den jeweiligen Nachlassbestandteil eine hhere Punktzahl vergeben hat. 5. Jeder Nachlassbestandteil wird in einer ersten Stufe demjenigen Beteiligten zugewiesen, welcher f
r ihn eine hherer Punktzahl notiert hatte. Anschließend werden die Summen der von ihm f
r die ihm zugewiesenen Nachlassbestandteile vergebenen Punkte addiert und das Ergebnis vom Verfahrensleiter als „Summe Stufe 1“ f
r jeden Beteiligten notiert. 6. Nachlassbestandteile, f
r welche beide Beteiligte die gleiche Punktzahl vergeben haben, werden in einer zweiten Stufe sodann dem Beteiligten zugewiesen, dessen nach Ziff. 5 ermittelte „Summe Stufe 1“ geringer ist als die des anderen. Sodann wird die von dem betreffenden Beteiligten f
r jeden nunmehr zugewiesenen Nachlassbestandteil seiner „Summe Stufe 1“ hinzugezhlt und das Ergebnis als „Summe Stufe 2“ vom Verfahrensleiter notiert. 7. Soweit die jeweilige „Summe Stufe 2“ immer noch voneinander abweicht, ist das arithmetische Mittel zwischen den jeweiligen „Summen Stufe 2“ zu bilden. 8. Sodann kann derjenige Beteiligte mit der hheren „Summe Stufe 2“ eine Auswahl des Nachlassbestandteiles treffen, von welchem er dem anderen Beteiligten einen entsprechenden Anteil abtritt, damit unter entsprechender Ber
cksichtigung der auszugleichenden Differenz gleiche Punktsummen der Beteiligten erreicht werden. Wird die Bestimmung nicht binnen der vom Verfahrensleiter festzulegenden Frist getroffen, geht das Wahlrecht auf den anderen Beteiligen
ber. Schneeweiß

259

Kap. 7 § 16

Verfahren zur Teilung

9. Der Ausgleich nach Ziff. 8. erfolgt in der Weise, dass der Verfahrensleiter ermittelt, wie groß der Anteil der auszugleichenden Punkte im Verhltnis zu den vom ausgleichspflichtigen Beteiligten auf den ausgewhlten Gegenstand vergebenen Punkten ist. Das Ergebnis ist maßgebend f
r den zu
bertragenden Anteil an dem Gegenstand. 10. Nach Beendigung des Verteilungsverfahrens sind smtliche Gegenstnde entsprechend der getroffenen Zuordnung zu
bertragen. Die Kosten der bertragung trgt jeder f
r seinen Erwerb7.

Anmerkungen 6

Æ 1. Ausgangssituation: P

Vgl. hierzu den oben unter Rz. 2 ff. geschilderten

Sachverhalt.

7

Æ 2. Vorrang der Einigung: S. § 14 Anm. 2, Rz. 21 zum Mustertext 14 – AusP wahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht.

8

Æ 3. Verfahrensleitung: Der Wahl eines Verfahrensleiters kommt in Anbetracht P der Kompliziertheit und Komplexitt des Verfahrens besondere Bedeutung zu.

9

Æ 4. Verfahrensgestaltung: Wegen der Unvorhersehbarkeit und KompliziertP

heit des Verfahrens ist es sinnvoll, dem Verfahrensleiter als unabhngiger Instanz das Recht zu geben, im Einzelfall die Verfahrensregeln auszulegen oder zu ergnzen.

10

Æ 5. Bildung der zu verteilenden Gegenst
nde: S. § 14 Anm. 4, Rz. 23 zum P Mustertext 14 – Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht.

11

Æ 6. Transparenz: Die einheitliche Gestaltung des Verfahrens dient der TransP parenz und Klarheit der getroffenen Wahl und kann somit etwaigen Versuchen der Manipulation oder einem nachtrglichen Infragestellen des Ergebnisses vorbeugen.

12

Æ 7. Kosten: Anwaltliche Kosten nach den allgemeinen Grundstzen. NotaP rielle Beurkundung erforderlich, sofern auch Gegenstnde zu verteilen sind, deren bertragung entsprechend formbed
rftig ist (also z.B. Grundst
cke, GmbH-Anteile, Erbteil etc.). Bei notarieller Beurkundung: Geschftswert i.H.d. Verkehrswertes der gesamten zu verteilenden Gegenstnde. Gemß § 36 Abs. 2 KostO 20/10-Geb
hr.

260

Schneeweiß

Auktionsverfahren

§ 17 Kap. 7

§ 17 Auktionsverfahren I. Einfhrung Die Ausgangssituation beim Auktionsverfahren ist grundstzlich der beim Losoder Auswahlverfahren vergleichbar. Im Unterschied zu den letztgenannten Verfahren m
ssen hier jedoch alle Beteiligten mit der Kommerzialisierung ihrer Interessen am Erhalt eines bestimmten Gegenstandes einverstanden sein.

1

1. Grundprinzip Die Verteilung und Zuordnung von Gegenstnden geschieht beim Auktionsverfahren im Wege der Versteigerung eines jeden Gegenstandes. Derjenige Beteiligte, der den hchsten Preis bietet, erhlt den Gegenstand zugewiesen und muss – zumindest rechnerisch – den von ihm gebotenen Betrag in eine gemeinsame Kasse zahlen.

2

Nach Beendigung der Auktion wird diese Kasse im Verhltnis der urspr
nglichen Berechtigungsanteile an der verteilten Sachgesamtheit (im Zweifel zu gleichen Teilen) aufgeteilt, so dass am Ende jeder Beteiligte wertmßig den gleichen Anteil in Hnden hlt, sei es in Form der von ihm ersteigerten Gegenstnde, sei es durch Ausschttung des Versteigerungserlses.

3

Die konfliktvermindernde Strategie des Auktionsverfahren besteht dabei in der Umwandlung smtlicher beteiligter Interessen in quantifizierbare und damit leichter teilbare Geldwerte. Zu diesem Zweck ist jeder Beteiligte letztlich gezwungen, sein – wie auch immer geartetes – Interesse am Erhalt eines bestimmten Gegenstandes
ber ein konkretes Gebot in Geldwert auszudr
cken. Der Wert wird folglich – im Unterschied zur Einbindung eines Dritten als Schiedsgutachter – durch die Beteiligten selber in autonomer Weise bestimmt: Jeder Gegenstand erhlt so den Wert, den einer der Beteiligten ihm – egal aus welchen Gr
nden auch immer – maximal zumisst.

4

Die Motive f
r die jeweilige Wertfestsetzung sind dabei grundstzlich egal: Entweder meinen die Beteiligten, den objektiven Wert eines Gegenstandes zu kennen, und bieten deshalb bis zu dessen (subjektiv vermuteter) Hhe mit oder einer der Beteiligten hat ein besonderes Affektionsinteresse an dem konkreten Gegenstand und ist deshalb bereit, auch
ber einen mglichen (Weiter-) Verußerungspreis hinaus zu bieten.

5

Im Idealfall f
hrt das Auktionsverfahren zu einer Zuordnung jedes einzelnen Gegenstandes an denjenigen Beteiligten, welcher das grßte Interesse an ihm hat und deshalb am meisten f
r den Gegenstand zu bieten bereit ist. Der „unterlegene“ Teil hat zwar die Frustration
ber den Verlust des begehrten Gegenstandes, ihm bleibt jedoch wenigstens der wirtschaftliche Vorteil, einen teilweise
ber den Verkehrswert hinausgehenden anteiligen Verußerungserls erzielt zu haben. Insoweit d
rften alle Beteiligten mit dem Ergebnis der Auseinandersetzung zufrieden sein.

6

Schneeweiß

261

Kap. 7 § 17

Verfahren zur Teilung

2. Eignung des Verfahrens a) Verteilungssituationen 7

Das Auktionsverfahren eignet sich grundstzlich f
r smtliche Verteilungssituationen in gleicher Weise wie das Los- oder Auswahlverfahren. Es kommt somit ebenfalls z.B. in folgenden Situationen in Betracht: – Hausratsteilung im Rahmen eines Scheidungsverfahrens – Verteilung des Inventars einer B
rogemeinschaft – Nachlassauseinandersetzung – Aufteilung einer Kundenkartei – Aufteilung einer Kunstsammlung b) Verfahrensleitung durch unabh
ngige Dritte

8

Das Auktionsverfahren setzt insgesamt eine grßere Verfahrenstreue der Beteiligten als die anderen Verteilungsverfahren voraus. Deshalb empfiehlt es sich in der Regel, die Verfahrensleitung, d.h. die Durchf
hrung der Auktion, einem unabhngigen Dritten zu
bertragen. c) Finanzielle Leistungskraft

9

Weiter setzt das Auktionsverfahren voraus, dass allen Beteiligten eine Quantifizierung ihrer Interessen in Geldwerte in gleicher Weise in finanzieller und intellektueller Hinsicht mglich ist. Dies bedeutet, dass jeder bis zur Hhe seines subjektiven Interesses an dem Gegenstand zu bieten bereit und imstande sein muss und zugleich in der Lage ist, sein Affektionsinteresse zu erkennen und entsprechend quantifizieren zu knnen.

10

Damit hier eine gewisse Chancengleichheit besteht, m
ssen alle Beteiligten ungefhr gleiche finanzielle Leistungskraft aufweisen. Ist dies nicht der Fall, setzt sich dann letztlich der von Anfang an finanziell Leistungsstrkere durch; dies umso leichter, je mehr sich der finanziell schwchere Beteiligte bereits im Anfangsstadium der Auktion „verausgabt“ hat und sein „Auktionsguthaben“ auch nicht durch strategisches Mitbieten im weiteren Verlauf der Auktion ausreichend angestiegen ist.

11

Die erw
nschte Ausgeglichenheit der jeweiligen finanziellen Leistungsf
higkeit aller Beteiligter lsst sich ggf. auch durch eine (einvernehmliche oder angeordnete) Festlegung eines bestimmten Guthabens zu Beginn der Auktion erreichen. Die Hhe des anfnglichen Auktionsguthabens sollte jedoch die Hhe des bei vorsichtiger Schtzung jedem Beteiligten zustehenden Anteils am Gesamterls der Auktion nicht
bersteigen. Ein am Ende nicht verbrauchter Betrag des Auktionsguthabens ist dann vorrangig vor der Gesamtverteilung des Erlses aus der Auktionskasse auszukehren.

262

Schneeweiß

Auktionsverfahren

§ 17 Kap. 7

II. Mustertext 17

Auktionsverfahren1 Die Beteiligten sind sich einig, das gesamte Inventar ihres gemeinsam betriebenen Architekturb
ros im Wege eines internen Auktionsverfahrens auseinander zu setzen2. Zu diesem Zweck vereinbaren sie Folgendes: 1. Jeder einzelne Gegenstand,
ber dessen Zuordnung sich die Beteiligten nicht [bis zum Ablauf von zwei Wochen ab heute] schon im Vorfeld geeinigt haben3, wird unter den Beteiligten versteigert; ferner ist jeder Gegenstand ohne weitere Verteilungsverhandlung in das Auktionsverfahren einzubeziehen, sobald dies einer der Beteiligten verlangt4. 2. Die Versteigerung ist von einem unabhngigen Dritten als Auktionsleiter durchzuf
hren. Knnen sich die Beteiligten nicht gemeinsam auf eine Person verstndigen, kann jeder einen Auktionator seiner Wahl vorschlagen: Diese leiten dann die Auktion gemeinsam (alternativ: Unter diesen ist der Auktionsleiter durch Los zu ermitteln)5. 3. Die Auktion wird durchgef
hrt, indem jeder einzelne Gegenstand zum Meistgebot den Beteiligten angeboten wird. Beide Beteiligten sind unbeschrnkt zur Abgabe von Geboten berechtigt6. Jedem Beteiligten steht ein fiktives „Auktionsguthaben“ von 10 000 Euro zu7. Derjenige, welcher das hchste Gebot abgegeben hat, erhlt den ausgebotenen Gegenstand. Der von ihm gebotene Preis ist als seine Zahlschuld an die Auktionskasse zu notieren und am Ende mit dessen Auseinandersetzungsanspruch hinsichtlich des Gesamtguthabens in der Auktionskasse zu verrechnen8. 4. Die Auktion ist zu beenden, sobald entweder smtliche Gegenstnde versteigert sind oder f
r die verbleibenden Gegenstnde keine Gebote mehr abgegeben werden9. Gegenstnde, f
r welche keinerlei Gebot abgegeben worden ist, sind – mangels anderweitiger Einigung der Beteiligten – auf Kosten der Auktionskasse10 zu entsorgen. 5. Die Summe der abgegebenen Gebote bildet das Guthaben der Auktionskasse. Das in der Auktionskasse notierte Guthaben ist wie folgt zu verteilen: Grundstzlich steht jedem Beteiligten ein gleich hoher Anteil11 am gesamten Auktionsguthaben zu. Vorab ist jedoch demjenigen Beteiligten, welcher sein vorbezeichnetes Auktionsguthaben nicht vollstndig verbraucht hat, die verbleibende Differenz zu erstatten. Der Rest ist zu gleichen Teilen auf alle Beteiligten zu verteilen12.

Anmerkungen

Æ 1. Ausgangssituation: Die Beteiligten sind Partner eines Architekturb
ros P

und haben sich entschieden, k
nftig getrennte Wege zu gehen. Im Laufe ihrer Schneeweiß

263

12

Kap. 7 § 17

Verfahren zur Teilung

gemeinsamen Ttigkeit ist unter anderem eine stattliche Bibliothek angeschafft worden und sind viele gemeinsame Architekturmodelle und -entw
rfe entstanden. Da beide gleiche Rechte f
r sich in Anspruch nehmen, suchen sie nach einem Weg, mglichst konfliktfrei das gesamte Inventar ihres B
ros untereinander zu verteilen. Den Zuflligkeiten des Losverfahrens wollen sie die Verteilung jedoch nicht
berlassen. 13

Æ 2. Einigung ber Verfahren: Das Auktionsverfahren setzt – wie smtliche P

Distributionsmechanismen – zu Beginn eine grundstzliche Verstndigung der Beteiligten
ber das Verfahren voraus, um einen dauerhaften Erfolg im Sinne einer von smtlichen Beteiligten akzeptierten Auseinandersetzung zu gewhrleisten. Widersetzt sich z.B. einer der Beteiligten – z.B. wegen der von ihm geltend gemachten Bevorzugung des finanziell leistungsstrkeren Beteiligten – grundstzlich gegen das Verfahren, sollte entweder nach einem anderen Verfahren (z.B. strenge Realteilung durch Wertfestsetzung mittels Schiedsgutachter) oder nach Modifikationen der Auktionsregeln (Einigung
ber ein anfngliches Auktionsguthaben, Stundung einer etwaigen Zahllast oder Verrechnung mit anderen Anspr
chen etc.) gesucht werden.

14

Æ 3. Vorrang der einvernehmlichen Zuordnung: Soweit sich die Beteiligten P


ber die Zuordnung einig sind, bedarf es keines gesonderten Verteilungsverfahrens. Auf diese Weise kann z.B. auch das Problem des von allen Beteiligten anerkannten subjektiven Affektionsinteresses eines Beteiligten (z.B. bzgl. eines evtl. objektiv wertlosen Erinnerungsst
ckes) bereits im Vorfeld einvernehmlich gelst werden: Hier steht jedem Beteiligten auch das (durchaus legitime) Feld f
r argumentative Klimmz
ge zur berzeugung oder berredung der anderen Beteiligten offen. Um jedoch der dadurch erffneten Streitmglichkeit der Beteiligten nicht unbegrenzt Raum zu bieten, sollte eine Frist f
r diesen freien Einigungsversuch gesetzt werden.

15

Æ 4. Streitvermeidung: Das Verlangen der Einbeziehung in das AuktionsverP

fahren soll einen mglichen aufkommenden Streit der Beteiligten im Keim ersticken helfen: Sind sich die Beteiligten (
ber Zuordnung oder Wert eines Gegenstandes) nicht einig, kann jeder von ihnen die Auseinandersetzung dadurch beenden, dass er verlangt, den betroffenen Gegenstand durch Versteigerung zu verteilen. So kann keiner der Beteiligten gegen seinen Willen in eine zeitraubende oder psychisch belastende Auseinandersetzung gezwungen werden.

16

Æ 5. Verfahrensleitung: Jedes P

Verfahren sollte eine Entscheidung
ber den Verfahrensleiter treffen. Sofern kein Beteiligter Bedenken ußert, knnte dies auch einer der Beteiligten selbst sein. Da dessen Aufgaben f
r alle Beteiligten uneingeschrnkt transparent sind, besteht auch kein besonderes Missbrauchsrisiko. Gleichwohl bietet es sich aus Praktikabilittsgr
nden an, eine unabhngige (Vertrauens-)Person als Auktionsleiter hinzuzuziehen, weil anderenfalls der Auktionsleiter f
r seine eigenen Gebote den Zuschlag erteilen m
sste und dessen Schnelligkeit durchaus zu Streit der Beteiligten f
hren knnte. 264

Schneeweiß

Auktionsverfahren

§ 17 Kap. 7

Æ 6. Recht zur Abgabe von Geboten: Jedem Beteiligten sollte es freistehen, P

17

Æ 7. Fiktives P

Auktionsguthaben: Die Festlegung eines Auktionsguthabens verschafft jedem Beteiligten eine f
r das Mitbieten um jeden Gegenstand erforderliche Liquiditt und dient letztlich der Chancengleichheit aller Beteiligter. Die Hhe des Auktionsguthabens sollte sich an dem zu erwartenden Gesamterls orientieren: Ist – bei vorsichtiger Schtzung – ein Gesamterls der Auktion i.H.v. 20 000 Euro zu erwarten, kann z.B. bei zwei Beteiligten jedem ein Auktionsguthaben i.H.v. 10 000 Euro, bei vier Beteiligten jedem ein Auktionsguthaben i.H.v. 5000 Euro eingerumt werden. Dieses Auktionsguthaben wird am Ende mit der Zahllast jedes Beteiligten an die Auktionskasse verrechnet und muss damit nicht in bar gestellt werden, wenn nicht die Beteiligten auf Barzahlung f
r jedes einzelne Gebot bestehen.

18

Æ 8. Verrechnungsabrede: Die Bareinzahlung f
r jeden einzelnen Gegenstand P

19

Æ 9. Auktionsende: Die Beendigung durch vollstndige Auseinandersetzung P

20

Æ 10. Restverteilung: Dies verhindert einen weiteren Streit
ber die VerantP

21

auch
ber seine urspr
ngliche Beteiligung hinaus Gebote abgeben und Gegenstnde ersteigern zu d
rfen. Damit kann im Extremfall die gesamte Verteilungsmasse einem Beteiligten allein zugewiesen werden und der andere lediglich einen Geldbetrag in Hhe der Hlfte des durch Auktion ermittelten Gesamtwertes erhalten. Ob dies – bei berschreitung des quotalen Berechtigungsverhltnisses durch einen Beteiligten – nur nach entsprechender Stellung einer Sicherheit (z.B. Barzahlung f
r jedes weitere Gebot) zulssig sein sollte, muss im Einzelfall geklrt werden. Die genaue Ermittlung der Kongruenz von Summe des Wertes der ersteigerten Gegenstnde und quotalem Berechtigungsverhltnis stellt jedoch an den Auktionsleiter eine sich mit jedem Gebot aufs Neue stellende mathematische Herausforderung dar und sollte deshalb nur in Fllen mit extrem misstrauischen oder zerstrittenen Beteiligten in Erwgung gezogen werden.

d
rfte die Ausnahme bilden, weil sie auch die Liquiditt jedes einzelnen Beteiligten – zumindest f
r die Dauer des Auktionsverfahrens – unntig belastet. Schwerer wiegt jedoch der Umstand, dass ein Barzahlungsgebot auch prohibitiven Charakter entfalten kann, wenn einem einzelnen Beteiligten die Vorfinanzierung smtlicher von ihm abgegebener Gebote nicht mglich ist. Deshalb d
rfte die Mglichkeit der Behandlung der erfolgreichen Gebote als reine Rechnungsposten zur endg
ltigen Verrechnung mit dem Auseinandersetzungsguthaben am Gesamterls im Regelfall vorzugsw
rdig sein. Nur wenn ein Beteiligter ersichtlich
ber seine Gesamtquote hinaus Gebote abgibt und berechtigte Zweifel daran bestehen, dass er die so entstehende Verpflichtung zum finanziellen Ausgleich seines Mehrerwerbs erf
llen kann, sollte m.E. an eine Barzahlungspflicht gedacht werden.

ist der (seltene) Idealfall. Hufiger wird ein erheblicher Teil der Gegenstnde keinerlei Interessenten finden, auch wenn das Gebot noch so gering zu sein bruchte. Diese Gegenstnde sind dann sofort auszusondern und im Anschluss an die Auktion zu entsorgen. wortlichkeit f
r die Beseitigung des „Restm
lls“.

Schneeweiß

265

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

22

Æ 11. Verteilungsquoten: P

23

Æ 12. Verteilungsmodus bei fiktivem Auktionsguthaben: Dies ist bei EinruP

Sollte an der auseinander zu setzenden Sachgesamtheit ein anderes Berechtigungsverhltnis bestehen, ist auch das Auktionsguthaben entsprechend aufzuteilen. mung eines fiktiven Auktionsguthabens erforderlich: Derjenige, welcher sein Guthaben vollstndig in Ware umsetzt, hat auf diese Weise bereits sein Auktionsguthaben in echte Werte umgesetzt. Dies kann bei demjenigen, welcher Gebote unterhalb des Betrages seines Auktionsguthabens abgegeben hat, nur durch entsprechende Vorabaussch
ttung erfolgen. Bsp.: A und B haben jeweils ein Auktionsguthaben i.H.v. 10 000 Euro. B hat Gegenstnde im Gesamtbetrag von 25 000 Euro, A Gegenstnde im Gesamtbetrag von 7000 Euro ersteigert. Vorrangig sind nun die jeweiligen Auktionsguthaben mit der jeweiligen Zahllast von A und B zu verrechnen: Damit verbleibt bei A ein Guthaben von 3000 Euro, whrend B eine Zahllast an die Auktionskasse i.H.v. 15 000 Euro verbleibt. Von diesen 15 000 Euro sind vorrangig 3000 Euro an A zur Begleichung seines nicht verbrauchten Auktionsguthabens zu zahlen. Die Restsumme von 12 000 Euro ist zu gleichen Teilen auf A und B zu verteilen, so dass jeder von ihnen 6000 Euro erhlt. Nach Saldierung haben dann sowohl A als auch B Vermgenswerte i.H.v. 16 000 Euro erhalten (A: 7000 Euro Gegenstnde + 3000 Euro verbleibendes Auktionsguthaben + 6000 Euro Verteilungserls Auktionskasse; B: 25 000 Euro Gegenstnde ./. 15 000 Euro Zahllast an Auktionskasse + 6000 Euro Verteilungserls Auktionskasse). Dieses Ergebnis entspricht der Hlfte der Summe aller bei der Auktion abgegebenen Hchstgebote.

§ 18 Aufteilungs- und Auswahlverfahren Literatur: Eidenm
ller/Duve/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003, 211 ff.; Raiffa, The Art & Science of Negotiation, 1982, 297 ff., Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, 372 f.

A. Aufteilungs- und Auswahlverfahren I. Einfhrung 1. Das Verfahren: Einer teilt, der andere sucht aus 1

Das Verfahren leuchtet unmittelbar ein. Es dient nicht selten Kindern zur gerechten Teilung – etwa von Kuchenst
cken. Schon Abraham und sein Neffe Lot legten so ihren Streit bei: Abraham
berließ Lot die Wahl zwischen dem Land nach Osten und dem nach Westen und zog selbst dorthin, wo Lot nicht hinzugehen w
nschte1. 1 Siehe Das erste Buch Mose 13, 6 bis 12.

266

Walz

Aufteilungs- und Auswahlverfahren

§ 18 Kap. 7

Abraham konnte Lot die Wahl zwischen zwei nat
rlichen Hlften
berlassen. F
r die außergerichtliche Streitbeilegung muss das Verfahren enger gefasst und optimiert werden. Der Ablauf wird in einer verfahrenssteuernden Vereinbarung niedergelegt, um Rechtssicherheit und Vollzugsautomatismus zu erreichen. Die Parteien ermitteln, wer als aufteilender und wer als auswhlender Teil agiert. Hat der Aufteilende die Voraussetzungen f
r die Aus
bung des Wahlrechtes durch Bildung von Teilmassen geschaffen, so ist der Auswhlende verpflichtet, von seinem Wahlrecht binnen einer Frist Gebrauch zu machen, andernfalls das Wahlrecht auf den Aufteilenden
bergeht. Eine faire Teilung wird dem Aufteilenden in vielen Fllen erleichtert werden, wenn sein Aufteilungsvorschlag auch Ausgleichsleistungen in Geld enthalten darf1.

2

2. Verhaltensanreize innerhalb des Verfahrens a) Idee des Verfahrens Das Verfahren beruht auf einer einfachen Idee: Weil der Aufteilende damit rechnen muss, dass der Auswhlende sich eigenn
tzig verhlt und die bessere Teilmasse auswhlen wird, sieht er sich gezwungen, zwei mglichst gleichwertige H
lften zu bilden. Auf diese Weise wird das Wissen der Beteiligten f
r eine gerechte Lsung des Verteilungskonfliktes genutzt. Dass beide Parteien das Ergebnis spter f
r einigermaßen fair halten knnen, setzt allerdings einen wenigstens ungefhren Gleichlauf der Interessen und Einschtzungen voraus.

3

b) Der Ausw
hlende Der Auswhlende muss die beiden Wahlmglichkeiten bewerten und sich zwischen diesen entscheiden. F
r strategisches Verhalten bleibt wenig Raum. Im Einzelfall knnte er feststellen, dass ihm beide Wahlmglichkeiten weniger attraktiv erscheinen als seine außerhalb des Verfahrens liegenden Alternativen. In diesem Fall hat er ein Interesse, das Verfahren scheitern zu lassen. Die verfahrenssteuernde Vereinbarung sollte ihn daher verpflichten, eine Wahl zu treffen. Trifft er gleichwohl keine Wahl, so kann vorgesehen sein, dass das Wahlrecht auf den Aufteilenden
bergeht, der aber auch dann an seine beiden urspr
nglich gebildeten Wahlmglichkeiten gebunden bleibt.

4

c) Der Aufteilende Die Rolle des Aufteilenden kann als nachteilig empfunden werden, weil der andere die f
r ihn bessere Hlfte auswhlen darf. Diese Einschtzung ist aber nicht in jedem Fall zutreffend. Der Aufteilende kann nmlich versuchen, die zwischen den Parteien bestehenden Unterschiede zu nutzen, um ein f
r ihn g
nstiges Ergebnis zu erzielen. Je unterschiedlicher die Interessen und Ressourcen der Parteien und je grßer die Kenntnis des Aufteilenden von den Prferenzen der anderen Seite, desto eher wird ihm dies gelingen. Wenn etwa eine Erbmasse mit Immobilienvermgen und einem risikobehafteten Aktiendepot zu ver1 Siehe auch Eidenm
ller/Duve/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003, 213.

Walz

267

5

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

teilen ist und wenn der Aufteilende dann weiß, dass der Auswhlende – anders als er selbst – als risikoscheu einzuschtzen ist, kann er dieses Wissen strategisch nutzen. Er kann die f
r ihn attraktiven Immobilien mit dem riskanten Aktiendepot in einer Wahlmglichkeit verbinden und hoffen, der andere mge die eigentlich schlechtere, aber risikofreie Mglichkeit whlen. Je besser der Aufteilende die von seinen eigenen abweichenden Interessen und Prferenzen der anderen Seite kennt, desto eher kann er das Verhalten der anderen Seite vorhersagen. Seine Unsicherheit
ber die Wahl des anderen, die ihn ja erst zu einer gerechten Teilung drngt, verringert sich. Es drohen einseitige Ergebnisse. Die Rolle des Aufteilenden wird daher vor allem f
r den attraktiv sein, der – relativ zu dem Auswhlenden – risikofreudiger ist und der die Prferenzen des Auswhlenden einzuschtzen vermag1. 6

In vielen Fllen aber wird ihn die drohende Wahl der anderen Seite zu einem vergleichsweise gerechten Vorschlag veranlassen. Denn die Vermutungen des Aufteilenden
ber die Prferenzen und Interessen der anderen Seite bleiben in aller Regel spekulativ. Vor allem derjenige Aufteilende, der nicht risikofreudig ist, wird daher zu aus seiner Sicht gerechten Vorschlgen neigen. d) Versuche, das Verfahren scheitern zu lassen

7

Hat sich der risikofreudige Aufteilende strategisch verhalten, weil er glaubte, den Auswhlenden einschtzen zu knnen, so kann es zu berraschungen kommen. In einem Fall aus der Praxis des Verfassers entschied sich der vermeintlich risikoscheue Auswhlende dann doch f
r die attraktivere, aber mit Risiken behaftete Mglichkeit. Der Aufteilende hatte sich verrechnet und unternahm verschiedene (erfolglose) Anstrengungen, die rechtliche Wirksamkeit der Teilung und die Verbindlichkeit des Verfahrens infrage zu stellen. Denn auch der risikofreudige Aufteilende sieht das sich verwirklichende Risiko nicht gerne. Wie bei allen Verfahren, die einen gewissen Spielcharakter aufweisen, kann auch bei einem Aufteilungs- und Auswahlverfahren eine Seite glauben, verloren zu haben, etwa infolge einer unerwarteten Auswahl des anderen. Ab diesem Zeitpunkt verf
gt sie
ber ein Interesse an der Nichtdurchf
hrung des Verfahrens. Sie unterliegt dem Verhaltensanreiz, den weiteren Fortgang zu behindern, ihre Verfahrenstreue sinkt.

8

Vor diesem Hintergrund sollte die verfahrenssteuernde Vereinbarung mit einem mglichst hohen Vollzugsautomatismus versehen sein. Jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Aus
bung des Wahlrechts sollten keine tatschlichen oder rechtlichen Mitwirkungshandlungen der Beteiligten mehr erforderlich sein.

1 Siehe Raiffa, The Art & Science of Negotiation, 1982, 297 ff. und Eidenm
ller/Duve/ Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003, 213.

268

Walz

Aufteilungs- und Auswahlverfahren

§ 18 Kap. 7

3. Die Eignung des Verfahrens a) Bloße Teilung Das Verfahren dient der Teilung. Es ist, wie alle distributiven Verfahren, nicht auf die Erzielung von Kooperationsgewinnen angelegt. Die Ergebnisse werden, im Vergleich zu verhandelten Einigungen, nicht selten suboptimal bleiben1. Das Verfahren bietet sich daher an, wo Verhandlungen und Mediation, aus welchen Gr
nden auch immer, keinen Erfolg (mehr) versprechen, und den Beteiligten vor allem an einer kosteneffizienten und zeitnahen Einigung gelegen ist.

9

b) Beschaffenheit der zu teilenden Gegenst
nde Zunchst muss eine Teilung
berhaupt mglich sein. Diese Teilbarkeit wird erleichtert, wenn der Aufteilende in seinem Teilungsvorschlag Ausgleichszahlungen vorsehen darf. Ist deren Zulssigkeit nicht eingeschrnkt, so knnte es im Einzelfall dazu kommen, dass der eine lediglich eine Zahlung erhlt, whrend dem anderen alle Gegenstnde, also etwa alle Sachwerte, verbleiben. Das Verfahren w
rde sich dann dem aus dem Bereich des Gesellschaftsrechtes bekannten bernahmeverfahren annhern, bei dem ein Partner eines Jointventures dem anderen ein Angebot f
r dessen Gesellschaftsanteile machen darf mit der Wirkung, dass f
r den anderen die Pflicht zur Wahl entsteht, ob er seine Anteile zu diesem Preis verkaufen oder die Anteile des anderen zu einem entsprechenden Preis erwerben will2. In der Regel wird das Aufteilungs- und Aufteilungsverfahren aber nur dann Anwendung finden, wenn die zu verteilenden Gegenstnde dergestalt kleinteilig sind, dass eine abgestufte und wertgenaue Teilung
berhaupt denkbar ist.

10

Zudem sollte es um Gegenstnde gehen, an denen beide Seiten Interesse haben. Will man etwa Sachwerte verteilen, m
ssen diese f
r beide Seiten Wert aufweisen. Andernfalls kann der Aufteilende versuchen, die Unterschiede zwischen den Beteiligten zu nutzen, um sich einseitige Vorteile zu verschaffen. Sollen etwa ein Familienunternehmen sowie Grundbesitz im Privatvermgen zwischen verfeindeten Gesellschafterstmmen aufgeteilt werden, so wird das Verfahren nur in Betracht kommen, wenn sich beide Familienstmme vorstellen knnen, das Unternehmen fortzuf
hren.

11

Der Streitgegenstand bzw. die aufzuteilenden Gegenstnde sollten in der Regel auch so beschaffen sein, dass die gebildeten Teilmassen – voraussichtlich – vergleichbar sein werden. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn homogene Maßstbe zur Beurteilung der Fairness des Teilungsvorschlages verwendet wer-

12

1 Dies sei an dem bekannten Orangenbeispiel (in dem die erste Schwester das Fruchtfleisch der Orange essen will, whrend die zweite nur die Schale verbacken will) erlutert: Selbst bei Kenntnis der Interessen w
rde die aufteilende erste Schwester die optimale Lsung wohl nicht vorschlagen; denn sie w
rde sich im Falle einer Fehleinschtzung oder Willensnderung dem Risiko aussetzen, mit der f
r sie vllig nutzlosen Schale vorlieb nehmen zu m
ssen. Dass bei fehlender Kenntnis der Interessen (also ohne Verhandlungen) ein suboptimales Ergebnis droht, liegt ohnehin auf der Hand. 2 Siehe Kap. 7, § 20 Rz. 6 ff.

Walz

269

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

den knnen, wie etwa Wertverhltnisse, Gewinnerwartungen oder Prozessrisiken. Notwendig ist solche Vergleichbarkeit aber nicht. Das Verfahren kann auch dazu dienen, einen Tausch ganz unterschiedlicher Gegenstnde und/oder Handlungen, gewissermaßen im Wege des Kuhhandels, zu organisieren. Je weniger sich die gebildeten Teilmassen aber vergleichen lassen, desto strker wird der Spielcharakter des Verfahrens in den Vordergrund treten. 13

Da der Aufteilende Unterschiede zwischen den Beteiligten f
r strategisches Verhalten nutzen kann, sollte die Eignung des Verfahrens dort kritisch hinterfragt werden, wo wenigstens eine Seite ein auf einzelne Gegenstnde gerichtetes Affektionsinteresse mitbringt. Wenn die andere Seite hiervon Kenntnis hat, kann sich der Aufteilende dieses Affektionsinteresse durch geschickte Gestaltung der Teilmassen verg
ten lassen. Der betroffene Auswhlende wird dies vielfach als unbefriedigend empfinden, was auf der Wertung beruht, dass Geschfte, die wirtschaftliches Interesse und Affektionsinteresse in Austausch bringen, moralisch fragw
rdig sind. c) Leistungsf
higkeit der Beteiligten

14

Das Verfahren kommt nur in Betracht, wenn beide Seiten in der Weise ausreichend leistungsfhig sind, dass sie jeden der aufgrund der verfahrenssteuernden Vereinbarung denkbaren Teilungsvorschlge auch annehmen knnen, ohne in eine wirtschaftliche Notlage zu geraten. Ausgleichszahlungen etwa m
ssen erbracht werden knnen. Andernfalls knnte die leistungsfhigere Partei versuchen, sich strategisch zu verhalten und die andere Seite durch hohe Geldzahlungen zu einer ung
nstigen Wahl zu zwingen. berhaupt wird der Berater das Verfahren nur soweit anraten knnen, als die Fhigkeit seiner Mandanten reicht, allenfalls denkbare Verluste zu verkraften. Wie bei allen Verfahren, die auch Spielcharakter aufweisen, sollte das im schlechtesten Fall sich ergebende Szenario durchdacht werden und wirtschaftlich notfalls hinnehmbar sein. d) Mehrere Beteiligte, ungleiche Quoten

15

Eine Mehrzahl von Beteiligten schließt die Anwendbarkeit des Verfahrens nicht unbedingt aus. Denkbar wre etwa ein mehrstufiges Verfahren, in dem zuerst eine Partei sich mit allen anderen auseinander setzt und sodann in jeder Runde ein weiterer Beteiliger ausscheidet, indem er mit allen anderen in ein erneutes Aufteilungs- und Auswahlverfahren eintritt. Meist aber wird sich bei einer Mehrzahl von Beteiligten eher ein Auktionsverfahren empfehlen, wie es an anderer Stelle dargestellt ist1.

16

hnliches gilt f
r abweichende Beteiligungsquoten. Sind etwa zwei Miterben mit Quoten zu 1/3 und 2/3 beteiligt, so kann der Aufteilende verpflichtet werden, drei Teilmassen zu bilden, aus denen der Auswhlende seinen oder seine Anteile auswhlen darf2. Damit verbessern sich aber die Mglichkeiten des Auswhlenden passgenau auszuwhlen, was seiner Entscheidung einen auch aufteilenden Cha1 Siehe Kap. 7, § 17 Rz. 2 ff. 2 Siehe Eidenm
ller/Duve/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2003, 213.

270

Walz

Aufteilungs- und Auswahlverfahren

§ 18 Kap. 7

rakter verleiht. Im Einzellfall knnte er damit einseitig Vorteile erwerben. Wenn etwa bei einer Beteiligungsquote von 1/5 und 4/5 der mit 4/5 Beteiligte auswhlen darf, so knnte es dazu kommen, dass der Aufteilende mit dem ihm verbleibenden 1/5 relativ gesehen schlechter fhrt. Die notwendig sich ergebenden Schwankungen bei der Bildung vieler Teilmassen gingen auf seine Kosten. Auch hier kann alternativ an das schon erwhnte Auktionsverfahren gedacht werden.

4. Mgliche Anwendungsgebiete Die vorstellbaren Anwendungen des Aufteilungs- und Auswahlverfahrens reichen weit und knnen nur beispielhaft genannt werden. Zu denken ist vor allem an die Auseinandersetzung von Sachgesamtheiten, von Familiengesellschaften und Erbengemeinschaften. berall da, wo Personen um die Verteilung von Gegenstnden ringen, kann in dieser Weise geteilt werden. Voraussetzung ist stets, dass alle Seiten an den sich ergebenden Teilmassen Interesse haben.

17

Vorliegend wird hier zunchst unter Abschnitt A. ein einfaches Beispiel zur Teilung einer Reihe von Kunstwerken mit einem Mustertext vorgestellt. Im anschließenden Abschnitt B. wird dann eine anspruchsvollere Gestaltung zur Aufspaltung einer GmbH durch einen Umwandlungsvorgang erlutert.

18

5. Rechtliche Ausgestaltung a) Vorvertrag Die einfachste Mglichkeit der rechtlichen Ausgestaltung besteht darin, den Inhalt des Verfahrens zu schildern und die Beteiligten zu verpflichten, an diesem Verfahren mitzuwirken und eine Auseinandersetzungsvereinbarung mit dem Inhalt zu treffen, wie er sich aus dem Verfahren ergeben wird. Rechtlich wre dies im Sinne eines Vorvertrages zu verstehen, der zum Abschluss eines Vertrages verpflichtet, dessen Inhalt in dem Verfahren erst noch ermittelt werden muss. Eine solche rein schuldrechtliche Abrede wird hier zunchst vorgestellt. Die Nachteile einer solchen Gestaltung liegen auf der Hand: Sie widerspricht wichtigen Grundstzen der Vertragsgestaltung. Das Problem der Dokumentation des Inhaltes und des Ergebnisses des Verfahrens kann noch gelst werden; entweder durch Zuziehung einer neutralen Person, die
ber den Ablauf des Verfahrens Aufzeichnungen f
hrt, oder aber durch die Vereinbarung eines Schriftformerfordernisses f
r den Teilungsvorschlag des Aufteilenden. Gewichtigere Bedenken ergeben sich aber unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenstreue. In der Regel wird Verfahrenstreue bei beiden Seiten solange gegeben sein, als sich das Ergebnis des Verfahrens noch nicht abzeichnet. Ist dies aber erst der Fall, kann eine Seite enttuscht sein und glauben, verloren zu haben. Sie hat dann das Interesse, den Fortgang des Verfahrens zu behindern und dieses, wenn mglich, scheitern zu lassen. Weitere rechtliche und tatschliche Handlungen, die zur Niederlegung und zum Vollzug der Teilung erforderlich sind, werden dann unter Umstnden zgerlich oder auch gar nicht vorgenommen, so dass neuer Konflikt ins Haus stehen kann. Walz

271

19

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

b) Bedingte Angebote 20

Vertragsgestalter, vor allem neutrale Vertragsgestalter, streben daher stets Vereinbarungen an, die aus sich selbst heraus wirksam und durchf
hrbar sind1. Dem Problem der fehlenden Verfahrenstreue wird durch einen mglichst hohen Vollzugsautomatismus entgegengewirkt. Entscheidend ist, ab welchem Zeitpunkt sich das Verfahren von der Mitarbeit der Beteiligten lst und ohne diese zu Ende gef
hrt werden kann. Dieser Zeitpunkt sollte dabei demjenigen Zeitpunkt entsprechen oder vorgehen, zu dem typischerweise die Verfahrenstreue der Beteiligten ins Wanken geraten kann. Das Aufteilungs- und Auswahlverfahren etwa sollte ab dem Zeitpunkt vollzugsautomatisch verlaufen, ab dem der Auswhlende Kenntnis von dem Teilungsvorschlag des Aufteilenden erhalten hat.

21

Rechtlich ist dies zu bewerkstelligen, indem der Aufteilende in einer verfahrenssteuernden Vereinbarung verpflichtet wird, seinen Teilungsvorschlag in die Form rechtsverbindlicher Angebote zu kleiden, die – soweit mglich – bereits alle notwendigen dinglichen und sonstigen Erklrungen enthalten. Dabei handelt es sich genau genommen um zwei Angebote, die in der Weise bedingt sind, dass nur eines von beiden angenommen werden kann. Die Kautelen der Angebote und deren Text sollten in der verfahrenssteuernden Vereinbarung vorgegeben werden, um bewusst manipulative Angebote auszuschließen und das Verfahren im Voraus berechenbar zu machen. Sollte der Auswhlende von seinem Wahlrecht innerhalb einer vorgegebenen Frist keinen Gebrauch machen, geht das Wahlrecht auf den Aufteilenden
ber, der dann entscheiden kann, wer welche Teilungsmasse erhlt2. Damit ist weitgehender Vollzugsautomatismus erreicht, sobald der Teilungsvorschlag niedergelegt ist. Flankierende Vollzugsvollmachten an neutrale Dritte knnen weitere Sicherheit geben. c) Aufwand und Nutzen

22

Ob eine solche aufwendige Vertragsgestaltung im Einzelfall geboten ist, muss abgewogen werden. Geht es um geringe Werte, vertrauen die Beteiligten einander oder darf nach der Interessenlage oder der Natur der zu verteilenden Gegenstnde auf ausreichende Verfahrenstreue gerechnet werden, so wird sich 1 Den Notaren als derzeit hauptschlichen neutralen Vertragsgestaltern droht Haftung, weil sich bei Durchf
hrungsproblemen stets die Frage stellt, ob nicht eine sicherere Vertragsgestaltung mglich gewesen wre. Auch werden sie pro Vorgang verg
tet, so dass Durchf
hrungsprobleme zustzlichen Aufwand, aber keinen zustzlichen Verdienst mit sich bringen. Zur Sicht des Parteivertreters siehe Zankl, Die anwaltliche Praxis in Vertragssachen, 1990, Rz. 148: „Im Allgemeinen ist die anwaltliche Aufgabe beendet, wenn der Vertrag unterschrieben und die Urkunden ausgetauscht sind. Der Auftraggeber erwartet von seinem Anwalt regelmßig nicht, dass dieser sich um die ordnungsgemße Durchf
hrung des Vertrages k
mmert. Gibt es bei der Vertragsdurchf
hrung Probleme, um deren Lsung sich der Anwalt bem
hen soll, dann ist dies regelmßig ein neues Mandat.“ (Hervorhebung im Original). 2 Die Einzelheiten dieses Vorganges und die denkbaren Gestaltungsmglichkeiten werden in den Anmerkungen zu dem Mustertext dargestellt, der das umfassendere Muster f
r ein Aufteilungs- und Auswahlverfahren vorstellt.

272

Walz

§ 18 Kap. 7

Aufteilungs- und Auswahlverfahren

die einfache, vorvertragliche Lsung empfehlen. Diese Situation greift der erste der nachfolgenden beiden Mustertexte auf. In komplexeren Situationen und dann, wenn es um hohe Werte geht, wird sich die Vertragsgestaltung mithilfe von Angeboten empfehlen. Der zweite hier vorgestellte Mustertext soll anhand eines rechtlich schwieriger liegenden Falles die Mglichkeiten einer solchen anspruchsvolleren Vertragsgestaltung demonstrieren.

23

II. Mustertext 18.1

Verfahrenssteuernder Vorvertrag I. Sachverhalt Herr A ist Alleinerbe nach Herrn C, der am 10. 11. 2006 verstorben ist. Frau B ist Alleinerbin nach ihrer Mutter, Frau D, die am 7. 7. dieses Jahres verstorben ist. Herr C und Frau B unterhielten seit dem Jahr 1978 ein gemeinsames Kunstatelier in der Amalienstraße 97 in M
nchen. ber die Eigentumsverhltnisse hinsichtlich der von C und D stammenden Kunstwerke besteht Einigkeit zwischen den Beteiligten, und zwar dahingehend, dass A Alleineigent
mer der von C stammenden und signierten Kunstwerke durch Erbfolge wurde und B Alleineigent
mer der von D stammenden und signierten Kunstwerke, ebenfalls durch Erbfolge, wurde. In dem gemeinsamen Atelier fanden sich auch 41 Werke anderer K
nstler. ber die Eigentumsverhltnisse hinsichtlich dieser Kunstwerke besteht Uneinigkeit zwischen Herrn A und Frau B1. II. Zielsetzung Das hier niedergelegte Verfahren dient dazu, eine Aufteilung dieser 41 Kunstwerke herbeizuf
hren. Dazu soll einer der Beteiligten die Aufteilung in zwei Teilmassen vornehmen. Der anderen Person steht dann das Wahlrecht zu, welche der Teilmassen an A und welche der beiden Teilmassen an B zum Alleineigentum
bertragen wird. Die Einzelheiten des Verfahrens werden im nachfolgenden Abschnitt geregelt. III. Aufteilungs- und Auswahlverfahren 1. Festlegung der Rollen innerhalb des Verfahrens Die Beteiligten werden zunchst durch Werfen einer geeigneten M
nze auf eine ebene Flche ermitteln, wer von ihnen die Aufteilung in zwei Teilmassen vornimmt und wem sodann das Auswahlrecht zwischen diesen beiden Teilmassen zusteht. Erscheint das Kopfbild der M
nze, wird A die Aufteilung vornehmen und es wird B das Auswahlrecht zustehen. Erscheint die Zahlenabbildung, so wird B die Aufteilung vornehmen und es wird A das Auswahlrecht zustehen. DerWalz

273

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

jenige, der die Aufteilung danach vornimmt, wird nachstehend als „Aufteilender“ und derjenige, dem danach das Auswahlrecht zusteht, wird nachstehend als „Auswhlender“ bezeichnet. Das Ergebnis des M
nzwurfes ist unmittelbar im Anschluss an den M
nzwurf schriftlich in zweifacher Ausfertigung niederzulegen. Die beiden Schriftst
cke hier
ber sind durch beide Seiten zu unterzeichnen. Jeder Beteiligte erhlt ein Exemplar. Der Wurf der M
nze hat unmittelbar im Anschluss an die Unterzeichnung dieser Vereinbarung zu erfolgen2. 2. Niederlegung der Teilungsmassen Der Aufteilende wird die 41 Kunstwerke, welche sich derzeit noch in dem unter Abschnitt I. genannten Atelier befinden, in einem Teilungsvorschlag insgesamt zwischen den Beteiligten aufteilen. Der Teilungsvorschlag muss dem unter Abschnitt III.4. dieses Vertrages vorgegebenen Text entsprechen. Er darf keine Zustze enthalten. Ein Teilungsvorschlag, der dem nicht entspricht, gilt als nicht abgegeben3. Der Aufteilende darf eine Ausgleichszahlung vorsehen, um eine wertgleiche Zuordnung zu erreichen. Die Zahlungsverpflichtung darf den Betrag von 10 000 Euro (i.W. zehntausend) nicht
bersteigen. Ein solcher Zahlungsanspruch wird in diesem Fall Bestandteil einer der Teilmassen4. Die Bildung der beiden Teilmassen und die bersendung des rechtsverbindlichen Teilungsvorschlages an den Auswhlenden muss innerhalb von 14 Tagen, gerechnet ab heute, erfolgen, wobei es auf den Zugang beim Auswhlenden ankommt. F
r den Fall der Nicht
bersendung des Teilungsvorschlages verpflichtet sich der Aufteilende zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Hhe von 1000 Euro f
r jede angefangene Woche, innerhalb derer er seinen Teilungsvorschlag nicht vorlegt5. Nach Zugang des Teilungsvorschlages muss der Auswhlende zwischen den beiden Teilmassen auswhlen. Welche der Teilmasse er f
r sich whlt, muss er dem Aufteilenden bis zum Ablauf von vier Wochen, gerechnet ab heute, mitteilen, wobei es auf den Zugang beim Aufteilenden ankommt. bersendet der Aufteilende seinen Teilungsvorschlag versptet, so verlngert sich diese Frist um die Zeit, die der Aufteilende seiner Verpflichtung zur bersendung versptet nachkam. 3. Niederlegung der Auseinandersetzungsvereinbarung und Eigentums
bergnge Sodann werden sich die Beteiligten in dem Atelier treffen, etwaige Zahlungen bar leisten und Besitz und Eigentum jeweils
bergehen lassen. Auf Verlangen auch nur einer Seite ist die Auseinandersetzung nochmals schriftlich zu besttigen6. 4. Text des Teilungsvorschlages7 „Teilungsvorschlagi 274

Walz

§ 18 Kap. 7

Aufteilungs- und Auswahlverfahren

Erste Teilmasse: K
nstler ...

Bild ...

(Optional: Demjenigen, der diese Teilmasse erhlt, steht zudem ein Zahlungsanspruch in Hhe von . . . Euro gegen den anderen Beteiligten zu.) Zweite Teilmasse: K
nstler ...

Bild ...

(Optional: Demjenigen, der diese Teilmasse erhlt, steht zudem ein Zahlungsanspruch in Hhe von . . . Euro gegen den anderen Beteiligten zu.) Dieser Teilungsvorschlag ist rechtsverbindlich im Sinne des verfahrenssteuernden Vorvertrages vom . . . M
nchen, den . . .“ IV. Schlussbestimmungen 1. Mitwirkung Alle Beteiligten verpflichten sich, an diesem Verfahren nach bestem Wissen und Gewissen mitzuwirken und – nach Aufforderung durch die andere Seite unverz
glich – alles ihnen Zumutbare zu unternehmen, um eine mglichst reibungslose Durchf
hrung des Verfahrens zu ermglichen. Sie haften ihrem heutigen Vertragspartner f
r alle Schden, die aus der Nichterf
llung dieser Verpflichtungen resultieren. 2. Kostenregelungen, Abschriften F
r die Kosten der anwaltlichen Beratung gilt, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trgt7. Von diesem Vertrag existieren zwei Originale, von denen jede Seite eines erhlt. 3. Die Beteiligten sind bereits heute dar
ber einig, dass mit vollstndiger Durchf
hrung dieses Verfahrens weitere Anspr
che im Zusammenhang mit dem Atelier in der Amalienstraße 97 in M
nchen zwischen den Beteiligten nicht mehr bestehen und verzichten vorsorglich auf etwaige weitere solche Anspr
che8. M
nchen, den . . . ...

...

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Der zugrunde gelegte Sachverhalt betrifft die Zuordnung von Gegenstnden, wobei streitig ist, ob und inwieweit
berhaupt eine MitWalz

275

24

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

eigent
mergemeinschaft vorliegt. Ein wesentliches Affektionsinteresse besteht nicht oder ist jedenfalls nicht bekannt, so dass das Verfahren infrage kommt (siehe die Einf
hrung zu dem Mustertext unter Rz. 13. 25

Æ 2. Festlegung der Rollen: Die Festlegung der Rollen erfolgt hier mglichst P

einfach. Das Muster geht davon aus, dass die Beteiligten einander soweit vertrauen, dass hier
ber ohne rechtliche Regelung Einvernehmen erzielt werden kann. Weiter gehende Regelungen sind denkbar.

26

Æ 3. Text des Teilungsvorschlages: Modifikationen des Teilungsvorschlages P

sollen ausgeschlossen sein, um Manipulation und unerwartete Ergebnisse zu vermeiden.

27

Æ 4. Ausgleichszahlung: P

28

Æ 5. Vertragsstrafe: P

29

Æ 6. Leistungsaustausch: Das Muster bem
ht sich um ein einfaches VerfahP

Die Mglichkeit einer Ausgleichszahlung soll eine wertgenaue Aufteilung erlauben. Die Hhe der mglichen Ausgleichszahlung muss begrenzt sein, um strategisches Verhalten des Aufteilenden gegen
ber einem weniger zahlungskrftigen Auswhlenden auszuschließen. Wren beide Teile unbeschrnkt leistungsfhig, so knnte diese Einschrnkung entfallen.

Ein Vertragsstrafenversprechen unterliegt den gesetzlichen Beschrnkungen des § 343 BGB und in allgemeinen Geschftsbedingungen der Inhaltskontrollen nach §§ 306 Nr. 9, 307 BGB. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ist gleichwohl ratsam, weil der Auswhlende wenige Mglichkeiten htte, den Fortgang des Verfahrens zu erzwingen, wenn der Aufteilende seiner Verpflichtung zur Abgabe des Teilungsvorschlages nicht nachkommt. Ein Schadensersatz knnte nur unter Schwierigkeiten geltend gemacht werden, da eine bestimmte Schadenshhe nicht nachzuweisen wre.

ren und verzichtet daher auf die nochmalige schriftliche Niederlegung der vergleichsweisen Auseinandersetzung.

30

Æ 7. Kosten: Es fallen Kosten der anwaltlichen Vertretung nach allgemeinen P Grundstzen an.

31

Æ 8. Abgeltungsklausel: P

Die Vereinbarung einer Abgeltungsklausel setzt in der Regel voraus, dass das Auftauchen weiterer, bislang nicht bedachter Anspr
che ausgeschlossen werden kann.

276

Walz

§ 18 Kap. 7

Aufteilungs- und Auswahlverfahren

B. Aufteilungs- und Auswahlverfahren ber eine GmbH (Abspaltung zur Neugrndung und Tausch von Gesch
ftsanteilen) I. Einfhrung Das Verfahren ist unter Abschnitt A.I. des vorstehenden Abschnittes beschrieben. Auf diese Ausf
hrungen kann insgesamt verwiesen werden. Es handelt sich bei dem nachfolgenden Mustertext um das vorstehend unter Rz. 20 f. beschriebene Verfahren, welches hohen Vollzugsautomatismus anstrebt.

32

II. Mustertext 18.2

Vereinbarung ber ein Aufteilungs- und Auswahlverfahren Heute, am – 10. 10. . . . – erschienen vor mir, N, Notar in M, in der Geschftsstelle in . . . 1. Herr A, . . . 2. Herr B, . . . Die Erschienenen wiesen sich aus durch Vorlage ihrer amtlichen Lichtbildausweise. Auf Befragen besttigen die Erschienenen: Weder der Notar noch sein Sozius waren f
r die Beteiligten in dieser Angelegenheit außerhalb des Notaramtes ttig. Auf Ansuchen der Beteiligten beurkunde ich ihren vor mir abgegebenen Erklrungen gemß was folgt: I. Sachverhalt 1. Gesellschaftsverhltnisse Die X-GmbH mit dem Sitz in M ist derzeit im Handelsregister des Amtsgerichts M unter HRB 100 000 eingetragen. A und B sind an der X-GmbH mit dem Sitz in M mit einem Stammkapital von 100 000 Euro mit je einem Geschftsanteil in Hhe von 50 000 Euro beteiligt. Die

Walz

277

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

Geschftsanteile wurden bei Gr
ndung der Gesellschaft zu Urkunde des Notars N in M, URNr. 1000 vom 10. 10. 2001
bernommen. A und B sind als stets einzelvertretungsberechtigte Geschftsf
hrer der XGmbH im Handelsregister eingetragen. 2. Zielsetzung, Mitwirkung Die vorstehend genannten Gesellschafter w
nschen, die Gesellschaft auseinander zu setzen. Die Auseinandersetzung soll im Wege der Abspaltung zur Neugr
ndung nach § 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG erfolgen, wobei jeder Gesellschafter alle Geschftsanteile jeweils einer der beteiligten Gesellschaften
bernehmen wird. Die Gesellschafter sind sich derzeit
ber die Zuordnung der Vermgensbestandteile der Gesellschaft und
ber die Zuordnung der Gesellschaften nicht einig. Die nhere Festlegung soll in dem nachstehend beschriebenen Verfahren erfolgen. Alle Beteiligten verpflichten sich, an diesem Verfahren nach bestem Wissen und Gewissen mitzuwirken und alles ihnen Zumutbare zu tun, um die reibungslose Durchf
hrung des Verfahrens zu ermglichen. II. Auseinandersetzungsverfahren1 1. berblick Es wird durch Los ermittelt werden, welcher Gesellschafter die Zuordnung der Vermgensbestandteile der X-GmbH zu entweder der X-GmbH oder der durch Abspaltung zur Neugr
ndung entstehenden Y-GmbH vornehmen wird. Dem anderen Gesellschafter steht sodann das Recht zu festzulegen, welcher Beteiligter die eine und welcher Gesellschafter die andere der beiden entstehenden Gesellschaften mit allen Geschftsanteilen
bernimmt. Neben dieser Rahmenurkunde wird daher eine Abspaltung zur Neugr
ndung und ein Tausch von Geschftsanteilen niedergelegt werden. Derjenige Gesellschafter, der den Inhalt des Abspaltungsplanes vorgibt, wird nachstehend auch als „aufteilender Gesellschafter“, der andere Gesellschafter als „auswhlender Gesellschafter“ bezeichnet. 2. Losverfahren Der Inhalt des Spaltungsplans der X-GmbH soll durch den aufteilenden Gesellschafter bestimmt werden. Der jeweils andere Gesellschafter (auswhlender Gesellschafter) ist schuldrechtlich verpflichtet, alle zur Wirksamkeit und zur Durchf
hrung des Spaltungsplanes erforderlichen Erklrungen abzugeben, insbesondere als Gesellschafter der X-GmbH einen entsprechenden Zustimmungsbeschluss zur Abspaltung zu fassen. Welcher Gesellschafter die Festlegung des Inhaltes vornehmen wird, entscheidet das Los. Dazu wird ein unbeteiligter Dritter eine geeignete M
nze werfen. Erscheint als nach oben zeigende Seite das Kopfbild, so wird der Gesellschafter A die Aufteilung vornehmen (aufteilender Gesellschafter), erscheint als nach oben zeigende Seite die Zahlenabbildung, so wird der Gesellschafter B die Aufteilung vornehmen (aufteilender Gesellschafter). Die Beteiligten beauftragen die Notarangestellte Z, die M
nze auf eine ebene Flche im Anschluss an diese Beurkundung in Anweseni278

Walz

Aufteilungs- und Auswahlverfahren

§ 18 Kap. 7

heit beider Beteiligter zu werfen. Der Notar soll das Ergebnis in einer Niederschrift festhalten, falls sich die Beteiligten nicht unverz
glich auf eine schriftliche Fixierung des Ergebnisses einigen knnen2. 3. Spaltungsplan Der aufgrund dieses Vorganges mit der Festlegung des Inhalts des Spaltungsplanes beauftragte Gesellschafter (aufteilender Gesellschafter) wird innerhalb von 20 Tagen einen Entwurf des Vertrages vorlegen. a) Dieser Entwurf muss den folgenden Anforderungen gerecht werden3: aa) Der Abspaltungsvertrag muss der Anlage I zu dieser Urkunde entsprechen, soweit diese inhaltliche Vorgaben macht, und im brigen den Vorschriften des UmwG gen
gen, um den Rechts
bergang der abzuspaltenden Vermgensgegenstnde zu ermglichen. bb) An der durch Abspaltung neu zu gr
ndenden Y-GmbH sind die Gesellschafter A und B mit jeweils gleich hohen Geschftsanteilen beteiligt. Das Stammkapital der Y-GmbH wird 50 000 Euro betragen. cc) Es sind zwei Teilbetriebe zu bilden, von denen ein jeder eine im Wesentlichen funktionsfhige Einheit bilden muss. F
r die Beschaffenheit dieser Teibetriebe gilt: . . .4 dd) Der Abspaltungsvorgang soll nicht zur Realisierung stiller Reserven und sonstigen Gewinnrealisierungen f
hren5. Dies ist wie folgt abzusichern: Zu den steuerlichen Folgen ist auf Kosten der X-GmbH ein verbindliches Gutachten einzuholen, mit dessen Erstellung bereits heute Wirtschaftspr
fer/Steuerberater WS beauftragt wird. Dem Gutachter ist die Verwendung des Gutachtens offen zu legen, die Schutzwirkung ist sowohl auf A als auch auf B zu erstrecken (§ 328 BGB). Das Gutachten soll innerhalb von 10 Tagen nach Vorliegen des Spaltungsentwurfes den Gesellschaftern
bersandt werden. b) Kommt es zu nderungen des Inhaltes des Spaltungsplanes, so ist das steuerliche Gutachten insoweit zu ergnzen. Sodann ist ein als endg
ltig zu bezeichnender Entwurf zu
bersenden. c) Der auswhlende Gesellschafter verpflichtet sich, innerhalb von 10 Tagen nach Vorliegen des steuerlichen Gutachtens an der Beurkundung des Spaltungsplanes mitzuwirken und alle Erklrungen abzugeben, die hierzu und zum Vollzug des Umwandlungsvorganges erforderlich sind, insbesondere den erforderlichen Zustimmungsbeschluss der X-GmbH zu fassen und diejenigen Neben- und Verzichtserklrungen abzugeben, die in der Anlage II zu dieser Urkunde enthalten sind. Die Bestellung des Geschftsf
hrers der entstehenden Y-GmbH und die Abberufung eines der bisherigen Geschftsf
hrer der X-GmbH erfolgen zu diesem Zeitpunkt noch nicht (siehe unten Abschnitt II.5.).

Walz

279

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

4. Tausch von Geschftsanteilen6 Gleichzeitig mit der Beurkundung des vorgenannten Abspaltungsplanes samt Unterzeichnung erforderlicher Nebenerklrungen wird eine von beiden Parteien zu unterzeichnende Urkunde
ber den Tausch von Geschftsanteilen errichtet. Diese Urkunde enthlt zwei Angebote an den auswhlenden Gesellschafter, wobei nur eines dieser beiden Angebot durch den auswhlenden Gesellschafter angenommen werden kann. Aufgrund dieser Abtretung soll im Ergebnis erreicht werden, dass einer der beiden Gesellschafter smtliche Anteile an der X-GmbH erwirbt, whrend der andere Gesellschafter smtliche Anteile an der Y-GmbH erwirbt. Dabei steht dem auswhlenden Gesellschafter das Auswahlrecht dar
ber zu, welche Anteile er selbst und welche Anteile der weitere Gesellschafter erhlt. Dieses Wahlrecht
bt er durch Annahme eines der beiden Angebote aus. Die Beteiligten verpflichten sich in diesem Sinne bereits heute zur Abtretung bzw. zum Erwerb entsprechender Geschftsanteile. Der zur Auswahl berechtigte Gesellschafter wird sodann innerhalb von 10 Tagen eines der beiden Angebote annehmen. Der Inhalt dieses Vertrages
ber den Tausch von Geschftsanteilen muss im Einzelnen wie folgt lauten: „I. 1. An der im Handelsregister des Amtsgerichts M unter HRB 1000 eingetragenen Gesellschaft unter der Firma X-GmbH mit einem Stammkapital zu 100 000 Euro sind beteiligt a) Herr A mit einem Geschftsanteil von 50 000 Euro,
bernommen bei Gr
ndung der Gesellschaft zur Urkunde des Notars N in M vom 10. 10. 01, URNr. 1000; b) Herr B mit einem Geschftsanteil von 50 000 Euro
bernommen bei Gr
ndung der Gesellschaft – wie vor –. Die Geschftsanteile sind vollstndig einbezahlt. 2. Die Beteiligten haben am vor dem Notar N in M, URNr. . . . eine GmbH unter der Firma Y-GmbH mit einem Stammkapital zu 50 000 Euro gegr
ndet. An dieser Gesellschaft sind beteiligt a) Herr A mit einem Geschftsanteil von 25 000 Euro, b) Herr B mit einem Geschftsanteil von 25 000 Euro. Die Gr
ndung erfolgte durch Abspaltung zur Neugr
ndung.i 280

Walz

§ 18 Kap. 7

Aufteilungs- und Auswahlverfahren

II. Der aufteilende Gesellschafter macht hiermit dem auswhlenden Gesellschafter zwei Angebote („Erstes Angebot“ und „Zweites Angebot“), die jedoch in der Weise bedingt sind, dass nur eines dieser beiden Angebote angenommen werden kann. 1. Erstes Angebot Herr A verußert und
bertrgt hiermit seinen in Abschnitt I.1.a) bezeichneten Geschftsanteil an Herrn B. Herr B verußert und
bertrgt hiermit seinen in Abschnitt I.2.b) bezeichneten Geschftsanteil an Herrn A. Mitverußert und
bertragen an Herrn A werden alle der Y-GmbH von Herrn B gewhrten Gesellschafterdarlehen und an Herrn B alle von Herrn A der X-GmbH gewhrten Gesellschafterdarlehen7. Die bertragungen sind jeweils aufschiebend bedingt durch die abschließende Eintragung der Abspaltung der Y-GmbH in das Handelsregister. Die bertragungen erfolgen mit allen Rechten und Pflichten, insbesondere mit dem damit verbundenen Gewinnbezugsrecht f
r alle k
nftig beschlossenen Gewinne. Die Beteiligten sind sich dar
ber einig, dass f
r die vorausgehende Zeit keine gegenseitigen Gewinnanspr
che mehr bestehen. Die Erwerber nehmen die bertragungen an. 2. Zweites Angebot Herr B verußert und
bertrgt hiermit seinen in Abschnitt I.1.b) bezeichneten Geschftsanteil an Herrn A. Herr A verußert und
bertrgt hiermit seinen in Abschnitt I.2.a) bezeichneten Geschftsanteil an Herrn B. Mitverußert und
bertragen an Herrn B werden alle der Y-GmbH von Herrn A gewhrten Gesellschafterdarlehen und an Herrn A alle von Herrn B der X-GmbH gewhrten Gesellschafterdarlehen8. Die bertragungen sind jeweils aufschiebend bedingt durch die abschließende Eintragung der Abspaltung der Y-GmbH in das Handelsregister. Walz

281

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

Die bertragungen erfolgen mit allen Rechten und Pflichten, insbesondere mit dem damit verbundenen Gewinnbezugsrecht f
r alle k
nftig beschlossenen Gewinne. Die Beteiligten sind sich dar
ber einig, dass f
r die vorausgehende Zeit keine gegenseitigen Gewinnanspr
che mehr bestehen. Die Erwerber nehmen die bertragungen an. 3. Verpflichtung zur Annahme Der auswhlende Gesellschafter ist verpflichtet, eines der beiden vorgenannten Angebote zu notarieller Urkunde des amtierenden Notars innerhalb von 10 Tagen anzunehmen. Sollte keine Annahme innerhalb dieser Frist erklrt werden, so geht das Auswahlrecht auf den aufteilenden Gesellschafter
ber. Im Einzelnen gilt das Folgende9: Aufschiebend bedingt durch den Eintritt dieses Umstandes bietet bereits heute der auswhlende Gesellschafter dem aufteilenden Gesellschafter den Abschluss der beiden vorstehend sowie nachstehend genannten Vertrge an („Erstes Angebot“ und „Zweites Angebot“). Dabei sind die Angebote jedoch in der Weise bedingt, dass nur eines dieser beiden Angebote angenommen werden kann. Die Annahme kann abermals nur zu Urkunde des amtierenden Notars erfolgen. Sie kann nicht erfolgen, bevor nicht die 10-Tagesfrist zur Annahme durch den auswhlenden Gesellschafter abgelaufen ist. Die aufschiebend bedingten Angebote von Seiten des auswhlenden Gesellschafters erlschen mit Annahme eines Angebots durch den auswhlenden Gesellschafter. 4. Bindung Smtliche vorgenannten Angebote sind bindend nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Urkunde. III. Die Verußerungen erfolgen im Wege des Tauschs. Ein Tauschaufgeld wird nicht geschuldet10. IV. Die Vertragsteile erklren als Gesellschafter und als Geschftsf
hrer die Zustimmung zur bertragung der Geschftsanteile. Unter Verzicht auf alle Formvorschriften treten die Gesellschafter zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen was folgt: „Der vorstehenden Geschftsanteils
bertragung wird zugestimmt.“ Damit ist die Gesellschafterversammlung beendet. V. Die Verußerer haften jeweils daf
r, dass die
bertragenen Geschftsanteile ihnen frei von allen Rechten Dritter zustehen, sie
ber diese Geschftsanteile uneingeschrnkt verf
gen knnen und die Stammeinlagen vollstndig entrichtet sind, sonst jedoch f
r nichts. 282

Walz

§ 18 Kap. 7

Aufteilungs- und Auswahlverfahren

VI. Die Gesellschaft hat keinen Grundbesitz. VII. Die Kosten dieser Urkunde tragen die Beteiligten je zur Hlfte. nderungen und Ergnzungen dieses Vertrages bed
rfen der Schriftform. Soweit eine Bestimmung unwirksam oder undurchf
hrbar sein sollte, soll dies die G
ltigkeit dieses Vertrages im brigen nicht ber
hren. Die Beteiligten werden dann einverstndlich eine Regelung treffen, die dem wirtschaftlichen Ergebnis der unwirksamen oder undurchf
hrbaren Bestimmung mglichst nahe kommt. VIII. Von dieser Urkunde erhlt jeder Vertragsteil eine beglaubigte Abschrift, die Gesellschaft als Mitteilung nach § 16 GmbHG, Finanzamt M – Krperschaftsteuerstelle – IX. Abgeltungsklausel Die Beteiligten vereinbaren, dass mit Vollzug dieser Urkunde keine gegenseitigen Anspr
che mehr bestehen, mit Ausnahme solcher, die in dieser Urkunde oder in den sonstigen, am heutigen Tage sowie am . . . und am . . . unterzeichneten Urkunden des Notars N in M geregelt sind oder aus diesen hervorgehen.“ (Ende des Textes des k
nftigen Tauschvertrages) 5. Geschftsf
hrung11 Die Beteiligten verpflichten sich weiterhin, unverz
glich nach Annahme eines der vorstehenden Angebote, folgende Gesellschafterbeschl
sse zu fassen: a) Abberufung von jeweils einem der beiden Geschftsf
hrer der X-GmbH und Befreiung des anderen Gesellschafter-Geschftsf
hrers von den Beschrnkungen des § 181 BGB. Abzuberufen ist dabei derjenige Gesellschafter, der smtliche Geschftsanteile der Y-GmbH erwerben wird. b) Bestellung des stets einzelvertretungsberechtigten und von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiten Geschftsf
hrers der Y-GmbH. Zu bestellen ist derjenige Gesellschafter, der smtliche Geschftsanteile der Y-GmbH erwerben wird. Der andere Gesellschafter-Geschftsf
hrer ist abzuberufen. c) Der Beschluss zu vorstehend a) soll mit sofortiger Wirksamkeit gefasst werden. Der Beschluss zu vorstehend b) soll so gefasst werden, dass er erst mit abschließendem Vollzug der Abspaltung im Handelsregister wirksam wird. Registeranmeldungen sind sogleich zu unterzeichnen und hinsichtlich des Beschlusses zu a) so bald als mglich zum Registervollzug zu bringen. HinWalz

283

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

sichtlich des Beschlusses zu b) ist dem Notar der Treuhandauftrag zu erteilen, den Vollzug erst nach abschließendem Vollzug der Abspaltung im Handelsregister zu betreiben. III. Schlussbestimmungen 1. Hinweise Der Notar hat alle Bestimmungen dieser Urkunde ausf
hrlich errtert. Die Beteiligten wurden im Zuge der Ausgestaltung dieser Einigung jeweils anwaltlich und steuerlich beraten. Jeder Beteiligte erklrt, das hier gewhlte Verfahren in seinen Vor- und Nachteilen sorgfltig erwogen zu haben. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass das Verfahren auf dem Willen der Beteiligten zur Zusammenarbeit beruht und das Verfahren ins Stocken geraten kann, wenn einer der Beteiligten hieran nicht vorbehaltlos mitwirkt12. 2. Abschriften Von dieser Urkunde erhlt jeder Vertragsteil eine beglaubigte Abschrift, Finanzamt M – Krperschaftsteuerstelle – Wirtschaftspr
fer/Steuerberater WS 3. Kosten Die Kosten dieser Urkunde tragen die Beteiligten je zur Hlfte13. 4. Zusammenstellung der Anlagen14 Anlage I: vorlufiger Entwurf des Spaltungsplanes Anlage II: vorlufiger Entwurf des Zustimmungsbeschlusses der X-GmbH Samt Anlagen I und II vorgelesen, genehmigt und unterschrieben:“

Anmerkungen 33

Æ 1. Sachverhalt: Zwei Gesellschafter, die an der X-GmbH zu je 50 % beteiligt P

sind, wollen diese GmbH aufteilen, und zwar im Wege der Abspaltung zur Neugr
ndung der Y-GmbH. Sodann soll jeder der beiden Gesellschafter alle Anteile an einer der beiden Gesellschaften erhalten und alleiniger Geschftsf
hrer dieser Gesellschaft werden. Um den Abspaltungsvorgang nicht zu behindern, darf die Abtretung erst mit Wirkung zum Zeitpunkt der abschließenden Eintragung der Abspaltung im Handelsregister erfolgen. Wer welche Gesellschaft erhalten soll und welche Bilanzposten auf die neu entstehende Y-GmbH
bergehen sollen, wird durch ein Aufteilungs- und Auswahlverfahren entschieden. Der durch Losverfahren ermittelte aufteilende Gesellschafter muss einen Spaltungsplan niederlegen, an dessen Beurkundung der andere Gesellschafter mitwirken muss. Zwischen der Vorlage des Spaltungsplanes und dessen Beurkundung 284

Walz

Aufteilungs- und Auswahlverfahren

§ 18 Kap. 7

wird durch ein Gutachten die steuerliche Unbedenklichkeit des Vorganges festgestellt. Zugleich mit der Beurkundung des Spaltungsplanes wird die eigentliche Auseinandersetzung in Gestalt bedingter Angebote zum Tausch der Geschftsanteile an den Gesellschaften niedergelegt. Diese k
nftige Urkunde bildet den Kern der Auseinandersetzung. Ihr Wortlaut ist in der verfahrenssteuernden Vereinbarung
ber das Verfahren bereits vollstndig enthalten, ebenso der Wortlaut des Abspaltungsplanes (ohne Zuordnung der Vermgensbestandteile) und der Wortlaut des ntigen Zustimmungsbeschlusses. Die Verfahrensschritte laufen danach zeitlich wie folgt ab: 1. Verfahrenssteuernde Vereinbarung
ber das Aufteilungs- und Auswahlverfahren, in dem der weitere Ablauf festgeschrieben wird. 2. Losverfahren zur Zuordnung der Rollen innerhalb des Verfahrens. 3. Entwurf eines Spaltungsplanes zur Neugr
ndung der Y-GmbH durch den aufteilenden Gesellschafter. Der rechtliche, nicht der wirtschaftliche Inhalt dieses Spaltungsplanes ist dem aufteilenden Gesellschafter weitgehend vorgegeben. 4. Erstellung eines steuerlichen Gutachtens
ber die Auswirkungen dieser Abspaltung. 5. Beurkundung des Spaltungsplanes und des Zustimmungsbeschlusses der X-GmbH. 6. Zeitgleich mit dem zuletzt genannten Vorgang: Urkunde
ber zwei Angebote auf Abtretung bzw. Erwerb der Geschftsanteile im Wege des Tausches, die zugleich die Frage regelt, wie das Verfahren verluft, wenn sich der auswhlende Gesellschafter weigert, sein Wahlrecht auszu
ben (bergang des Wahlrechtes auf den aufteilenden Gesellschafter). 7. Annahme eines der Angebote durch den auswhlenden Gesellschafter. 8. Unmittelbar im Anschluss hieran: Abberufung des einen Beteiligten als Geschftsf
hrer der X-GmbH und Bestellung des anderen Beteiligten als Geschftsf
hrer der Y-GmbH je nach der getroffenen Wahl des auswhlenden Gesellschafters. 9. Mit Vollzug im Handelsregister: Wirksamwerden der Abtretungen. Die Trennung der Gesellschafter ist vollzogen.

Æ 2. Losverfahren: Das Losverfahren ist ausf
hrlich geregelt. Sein Ergebnis P

34

Æ 3. Spaltungsplan: Der Inhalt des Spaltungsplanes wird in der verfahrensP

35

wird nur notfalls in einer Tatsachenniederschrift des Notars festgelegt.

steuernden Vereinbarung weitgehend niedergelegt. Dies dient dazu, den Fortgang des Verfahrens mglichst berechenbar zu machen und vor allem dazu, Manipulation und strategisches Verhalten durch den aufteilenden Gesellschafter auszuschließen. Dieser darf keine Erklrungen aufnehmen, die nicht in der verfahrenssteuernden Vereinbarung, insbesondere in deren Anlage I, niederlegt sind. Auf den Abdruck des Inhaltes des weniger problematischen SpaltungsplaWalz

285

Kap. 7 § 18

Verfahren zur Teilung

nes (und Zustimmungsbeschlusses der X-GmbH) wird hier verzichtet. Verwiesen sei etwa auf die Muster von Heidenhain, M
nchener Vertragshandbuch, Band 1, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2005, 1548 ff. 36

Æ 4. Teilbetriebe: Um welche beiden Teilbetriebe es sich handelt, sollte nher P beschrieben werden.

37

Æ 5. Steuerliche Prfung: Das eingeschaltete steuerliche Gutachten wird in P

vielen Fllen entfallen knnen. Dieser Verfahrensschritt wird der Vollstndigkeit halber hier wiedergegeben. Drohen steuerliche Komplikationen, so wird sich das Aufteilungs- und Auswahlverfahren vielfach verbieten, weil in Verhandlungen oder Mediation Kooperationsgewinne (nicht selten auf Kosten des Fiskus) erzielt werden knnen.

38

Æ 6. Angebot: Die Angebotsurkunde
ber den Tausch enthlt genau genomP

men zwei Angebote des aufteilenden Gesellschafters, jeweils auf Abtretung der Anteile an der einen Gesellschaft und Erwerb der Anteile an der anderen Gesellschaft. Auch insoweit sollte der Text dieser Angebotsurkunde bereits in der verfahrenssteuernden Vereinbarung niedergelegt werden, um Manipulation und strategisches Verhalten auszuschließen.

39

Æ 7. Gesellschafterdarlehen: Ob
berhaupt Gesellschafterdarlehen gewhrt P

wurden, ist zu pr
fen. Falls dies der Fall ist, muss dies in der Urkunde
ber die Abtretung mit geregelt werden.

40 41

Æ 8. Gesellschafterdarlehen: Siehe Anmerkung 7. P Æ 9. Wechsel des Wahlrechtes: Die folgende Klausel will den VollzugsautoP

matismus f
r den Fall wahren, dass der auswhlende Gesellschafter sich weigert, von seinem Wahlrecht Gebrauch zu machen.

42

Æ 10. Ausgleichszahlung: Hier wre es auch mglich, eine Ausgleichszahlung P bis zu einer bestimmten Hhe vorzusehen. Voraussetzung ist die Leistungsfhigkeit beider Beteiligter. Die Mglichkeit einer Ausgleichszahlung kann die Feinsteuerung des Wertausgleiches erleichtern.

43

Æ 11. Wechsel der Gesch
ftsfhrung: Hinsichtlich der Abberufung und NeuP bestellung der Geschftsf
hrer wurde auf eine vollzugsautomatische Regelung verzichtet, die hier etwa durch – f
r die Dauer des Verfahrens unwiderrufliche – Vollmachten mglich wre. Mit Eintragung der Abspaltung im Handelsregister hat ohnehin jeder Beteiligte die Mglichkeit, in seiner Gesellschaft Geschftsf
hrer zu berufen oder abzubestellen, ohne dass er der Mitwirkung des anderen bedarf.

44

Æ 12. Hinweise: P

45

Æ 13. Kosten: F
r die Beurkundung der verfahrenssteuernden Vereinbarung P 20

Ein komplexes Aufteilungs- und Auswahlverfahren, wie es hier beschrieben ist, wird kaum ohne umfassende Beratung vereinbart werden knnen. Umfassende Belehrungsvermerke sollten dokumentieren, wie es zu der Entscheidung f
r das Verfahren kam. fllt eine /10-Geb
hr nach § 36 Abs. 2 KostO an. Die Kosten f
r den spteren Umwandlungsvorgang richten sich nach allgemeinen Grundstzen. 286

Walz

Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

Æ 14. Spaltungsplan P

und Zustimmungsbeschluss: Die Anlagen sind hier nicht wiedergegeben. Es handelt sich um konventionelle Gestaltungen, wie sie in den gngigen Formularb
chern zu finden sind.

46

§ 19 Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote (Final-Offer-Arbitration) Literatur: Burgess/Marburger, Do Negotiated and Arbitrated Salaries Differ under FinalOffer-Arbitration?, Industrial and Labor Relations Review 1993 (Vol. 46), 548 ff.; Duve, Was ist eigentlich Alternative Dispute Resolution (ADR)? berblick
ber die außergerichtliche Streitbeilegung in den USA, BB 1998 (Beilage 9), 15 ff.; Eidenm
ller, Hybride ADR-Verfahren bei internationalen Wirtschaftskonflikten, RIW 2002, 1 ff.; Faurot/McAllister, Salary Arbitration und Pre-Arbitration Negotiation in Major League Baseball, Industrial and Labor Relations Review 1992 (Vol. 45), 697 ff.; Raiffa, The Art & Science of Negotiation, 1982, 109 ff.; Risse, Neue Wege der Konfliktbewltigung: Last-Offer-Schiedsverfahren, High/ Low-Arbitration und Michigan-Mediation, BB 2001 (Beilage Mediation & Recht), 16 ff.

I. Einfhrung Unter der berschrift Final-Offer-Arbitration1 errtert die Literatur zur außergerichtlichen Streitbeilegung eine der Mglichkeiten, durch eine verfahrenssteuernde Vereinbarung Interessengegenstze einer Lsung zuzuf
hren. Die Beteiligten einer Verhandlungssituation legen fest, dass ein Dritter, etwa ein Schiedsrichter, eine abschließende Entscheidung trifft. Dessen Auswahlmglichkeiten schrnken sie jedoch ein. Er darf lediglich zwischen den beiden verbindlichen Vorschlgen oder Angeboten der Parteien auswhlen. Der Kompromiss zwischen diesen ist ihm verwehrt. Nachdem ein integrer Dritter den aus seiner Sicht vern
nftigeren Vorschlag auswhlen wird, darf erwartet werden, dass die Parteien auch vern
nftigere Angebote vorlegen, als dies ansonsten der Fall wre2.

1

Um solche Konstellationen zu bezeichnen, wird hier von Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote (DAVA) gesprochen. Begriffe wie Final-OfferArbitration oder Last-Offer-Schiedsgerichtsbarkeit3 unterstellen einen notwendigen Zusammenhang mit Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne des Prozessrechtes. Tatschlich kann das Verfahren rechtsgeschftlich ohne Prozessbezug als Schiedsgutachterabrede und auch als Schiedsgerichtsabrede ausgestaltet werden4. Das

2

1 Im Englischen auch Last-Offer-Arbitration, Flip-Flop-Arbitration, abgek
rzt FOA, DoubleBlind-Bidding oder Pendulum Arbitration genannt. 2 Siehe Goldberg/Sander/Rogers, Dispute Resolution, Negotiation, Mediation, and Other Processes, 2. Aufl. 1992, Chapter 11, A. 1. (224). 3 So Risse, BB 2001 (Beilage Mediation & Recht), 16 (17). 4 Vgl. auch Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 2. Aufl. 1999, 4–65 (63), nach denen keine Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne des englischen Rechts vorliegt.

Walz

287

Kap. 7 § 19

Verfahren zur Teilung

an dieser Stelle vorgestellte Vertragsmuster etwa weist keinen prozessualen Bezug auf. 3

Verfahren mit Drittentscheidungen anhand verbindlicher Angebote zielen nicht darauf ab, eine Lsung herbeizuf
hren, die einem beauftragten Dritten oder außenstehenden Betrachter als mglichst angemessen erscheint und mglichst weitgehend der Rechtslage bzw. wirtschaftlichen Situation entspricht. Die dem beauftragten Dritten vorschwebende Entscheidung wird sich kaum je in einem der Angebote wiederfinden. Konventionelle Drittentscheidungen, etwa im Rahmen von Schiedsgerichtsbarkeit, leisten insoweit mehr. Vielmehr geht es um diejenigen konomischen Verhaltensanreize, die unter den Bedingungen des Verfahrens entstehen.

1. Mglichkeiten der Verfahrensgestaltung 4

Nachdem sich die Beteiligten
ber die Durchf
hrung des Verfahrens geeinigt haben, m
ssen beide Seiten ihr Angebot dem beauftragten Dritten bekannt geben. F
r das sich daran anschließende und dem vorausgehende Verfahren errtert die Literatur eine Reihe von Varianten:

5

Eine erste Unterscheidung betrifft die Frage, ob der entscheidende Dritte die Angebote der Parteien zur Kenntnis nimmt, bevor er seine eigene Entscheidung trifft. Die Kenntnis des Dritten von den Angeboten der Parteien kann dessen Einschtzung davon, was das richtige Ergebnis wre, beeinflussen. Nachdem dies die Parteien wissen, kann es zu strategischem Verhalten auch gegen
ber dem Dritten kommen, was dem Zwang zur Vern
nftigkeit entgegenwirken kann. Trifft dieser seine Entscheidung vorab und nimmt erst dann die Angebote zur Kenntnis, so ist dem vorgebeugt und die Unparteilichkeit des Schiedsrichters bestmglich gewhrleistet. Man spricht von einem Envelope-Verfahren1, in dessen Reinform die Lsung des Dritten und die Vorschlge der Beteiligten gemeinsam offen gelegt werden und alle Beteiligten gemeinsam aus diesen ablesen, welches Angebot dieser Festlegung nher kommt und folglich gilt. Danach w
rde der Spruch des Dritten gar nicht verbindlich werden. Es bliebe nur noch festzustellen, welches Angebot zum Zuge kommt. Diese Vorgehensweise wird sich nur empfehlen, wenn es um die Festlegung eines Geldbetrages geht. Andernfalls wird es an dem homogenen Maßstab fehlen, anhand dessen entschieden werden kann, welches der Angebote der Lsung des Dritten nher kommt. Neuer Rechtsstreit lge dann nahe.

6

Eine weitere Variante sieht vor, den Parteien mehrfache Angebote zu erlauben, also etwa zwei oder drei Bietrunden vorzusehen (multi-round-FOA). Damit soll ein wiederholter und verstrkter Anreiz geschaffen werden, in Kenntnis des gegnerischen Angebotes vern
nftige, einander angenherte Angebote vorzulegen.

7

Ein weiterer Aspekt betrifft die Einbeziehung und Ermglichung von Verhandlungsrunden. Soweit keine vorbeugende Vereinbarung vorliegt, werden in aller 1 Siehe Eidenm
ller, RIW 2002, 1 (8).

288

Walz

Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

Regel zunchst Verhandlungen
ber das Ob und Wie des Verfahrens stattfinden. Die Effizienz des Verfahrens selbst kann durch Verhandlungsrunden innerhalb des Verfahrens gesteigert werden. So kann die verfahrenssteuernde Vereinbarung vorsehen, dass nach Einreichen der Angebote diese offen gelegt werden und sodann erneute Verhandlungen stattfinden. Nur falls diese nicht zum Erfolg f
hren, entscheidet der beauftragte Dritte. Sofern diese Verhandlungen von einem beauftragten Dritten moderiert werden, ergnzen diese mediativen Elemente das Verfahren. Es mag dann allerdings die Gefahr bestehen, dass die Beteiligten miteinander nur halbherzig verhandeln und stattdessen sich an den beauftragten Dritten richten, um diesen im Hinblick auf die bevorstehende Entscheidung zu beeinflussen. Auch andere Formen des strategischen Verhaltens gegen
ber dem Dritten wren denkbar. Sieht die Verfahrensgestaltung solche Verhandlungsrunden vor, so geht es darum, zum einen die in den Angeboten zum Ausdruck kommende Kompromissbereitschaft als Ausgangspunkt f
r weitere Vergleichsverhandlungen zu nutzen. Zum anderen darf ein erhhter Druck zur Einigung vermutet werden, der aus der Gewissheit der unmittelbar bevorstehenden Entscheidung resultiert. Von MEDALOA1 spricht man, wenn Mediation und Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote kombiniert werden und Mediation bereits vor Einreichung der Angebote stattfindet: Schon die Perspektive des bevorstehenden Drittentscheidungsverfahrens mag die Kompromissbereitschaft erhhen. Zudem kommt „ein in der Mediation erreichter Verhandlungserfolg im Sinne einer jedenfalls teilweisen Annherung der Standpunkte . . . in letzten Angeboten zum Ausdruck und bleibt in diesem Sinne erhalten“2.

8

2. Varianten der rechtlichen Ausgestaltung a) Modifizierte Schiedsvereinbarung Der Begriff Arbitration legt die Ausgestaltung als Schiedsvereinbarung nahe. Danach m
sste der Schiedsvertrag das Gericht an den Entscheidungsmechanismus des Drittentscheidungsverfahrens binden. Mag es auch auf den ersten Blick erstaunen, dass damit vermutlich ein Schiedsspruch im Gegensatz zur Rechtslage erlassen wird, so besteht doch die Mglichkeit entsprechender Vereinbarungen. Nach § 1042 Abs. 3 ZPO knnen die Parteien das Verfahren selbst regeln, § 1050 Abs. 3 ZPO erlaubt die Vereinbarung einer Billigkeitsentscheidung, also in Abweichung von der Rechtslage. Mit der Vereinbarung einer Entweder-oder-Entscheidung legen die Parteien fest, wie die Billigkeitsentscheidung in diesem Fall zu treffen ist3. Solche Vereinbarungen sind auch dann noch mglich, wenn ein Schiedsverfahren bereits begonnen hat. 1 Siehe Coulson, Journal of International Arbitration 1994, 111 ff. und Eidenm
ller, RIW 2002, 1 (9) und Risse, High/Low-Arbitration und Michigan-Mediation, BB 2001 (Beilage Mediation & Recht), 16 (19 f.). 2 Eidenm
ller, RIW 2002, 1 (9); siehe auch Risse, BB 2001 (Beilage Mediation & Recht), 16 (18). 3 So auch Risse, BB 2001 (Beilage Mediation & Recht), 16 (18).

Walz

289

9

Kap. 7 § 19

Verfahren zur Teilung

b) Prozessvertragliche und rechtsgesch
ftliche Vereinbarungen, Bindung durch Antragstellung 10

Innerhalb eines laufenden Schiedsverfahrens sowie innerhalb eines ordentlichen Gerichtsverfahrens wre auch an eine teils rechtsgeschftliche, teils prozessvertragliche Vereinbarung zu denken. So knnte sich etwa jede Seite verpflichten, dem nher an der Gerichtsentscheidung liegenden Angebot Wirksamkeit zu verleihen. Dabei kann dies entweder durch eine novierende Vereinbarung erfolgen, die den titulierten Anspruch aufhebt und sogleich neu begr
ndet, oder dadurch, dass eine Verpflichtung begr
ndet wird, das obsiegende Angebot zu erf
llen, auch falls der Richterspruch hinter diesem zur
ckbleibt. Soweit das Urteil
ber das obsiegende Angebot hinausgeht, knnte ein Verzicht auf die titulierte Forderung oder eine Verpflichtung zum Verzicht vereinbart werden. Auch an eine vollstreckungsbeschrnkende Vereinbarung wre insoweit zu denken1. Kritisch kann insoweit zunchst die Kompliziertheit dieser Lsungen angemerkt werden. Zudem fehlt der aus der Sicht des Vertragsgestalters wichtige Vollzugsautomatismus. Zuletzt besteht die Gefahr neuer Rechtsstreitigkeiten: Welches der Angebote nher an dem Urteil liegt, mag nmlich im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Der zugrunde liegende Anspruch m
sste in jeder Hinsicht homogen sein, sich also nur auf Geld oder eine zu liefernde Menge beziehen, damit die Parteien ohne neues Gerichtsverfahren entscheiden knnen, welches der Angebote dem Urteil nher kommt. Der Streitgegenstand m
sste letztlich so beschaffen sein, dass jede Seite lediglich eine Zahl auf ein Blatt Papier zu schreiben braucht, um ihr letztes Angebot anzugeben. Insgesamt scheint also Vorsicht geboten.

11

Als weitere Lsung wurde angedacht, durch geschickte Antragstellung eine Bindung des Gerichts herbeizuf
hren etwa in der Form, dass die Antrge der Parteien mit Teilanerkenntnissen und Teilverzichten verbunden werden. Solche Lsungen erscheinen jedoch „k
nstlich und kompliziert“2. c) Modifizierte Schiedsgutachterabrede

12

Ebenso wie eine Schiedsgerichtsvereinbarung kann auch eine Schiedsgutachterabrede (§ 317 ff. BGB) im Sinne des Drittentscheidungsverfahrens modifiziert werden. Praxisbeispiele knnten etwa die Bewertung eines Gesellschaftsanteiles oder einer Immobilie sein. Problematisch erscheint insoweit die Vorschrift des § 319 Abs. 1 BGB, wonach eine gerichtliche berprfung mit der Folge mglich ist, dass das gerichtliche Urteil an die Stelle der Entscheidung des Schiedsgutachters tritt, wenn sie dem Gericht offenbar unrichtig zu sein scheint. Dabei geht es nicht um Fragen des Verfahrens. Die berpr
fung betrifft das Ergebnis selbst, das anhand eines objektiven Maßstabes
berpr
ft wird. Nachdem das Drittentscheidungsverfahren anhand verbindlicher Angebote gerade dadurch einen Zwang zur Vern
nftigkeit erzeugt, dass es der
berambitionierten Partei mit ung
nstigen, also unter Umstnden auch unbilligen 1 So Risse, BB 2001 (Beilage Mediation & Recht), 16 (17); Aufrechnung bliebe danach aber mglich, so dass eine Verzichtsvereinbarung eher
berzeugt. 2 Risse, BB 2001 (Beilage Mediation & Recht), 16 (18).

290

Walz

Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

Ergebnissen droht, gefhrdet diese berpr
fungsmglichkeit den wesentlichen Mechanismus des Verfahrens. Denkbar wre allerdings die Aufgabe des Schiedsgutachters dahingehend zu formulieren, er habe nur
ber die Frage zu entscheiden, welches der beiden Angebote das vern
nftigere sei. Auf diese Weise knnte mglicherweise die berpr
fung anhand eines außerhalb des Verfahrens liegenden Maßstabes umgangen werden. Die berpr
fung betrfe dann lediglich die Entscheidung zwischen diesen beiden Angeboten, so dass nur diese auf ihre offensichtliche Unbilligkeit zu
berpr
fen wre. Ob staatliche Gerichte die Einschrnkung ihres Pr
fungsrechtes durch eine solche Ausgestaltung des Auftrages des Schiedsgutachters unkritisch nachvollziehen w
rden, bliebe allerdings offen, so dass eine gewisse Rechtsunsicherheit nicht von der Hand gewiesen werden kann.

13

d) Beauftragungs- und Vollmachtlsung Eine weitere Mglichkeit, Verfahren dieser Art unter den Bedingungen des deutschen Rechts auszugestalten, vermeidet die Formen des Prozessrechts durch eine rechtsgesch
ftliche Lsung. Jede Seite muss danach ein Angebot im Sinne des deutschen Vertragsrechts vorlegen. Der die Entscheidung treffende Dritte wird in der vorab unterzeichneten verfahrenssteuernden Vereinbarung durch beide Seiten beauftragt und bevollmchtigt, dasjenige Angebot anzunehmen, welches ihm als das angemessenere erscheint. Die Angebote enthalten Bedingungen dahingehend, dass nur eines von beiden angenommen werden kann, dass das eine erlischt, falls das andere angenommen wurde, und dass die Angebote nur durch den bevollmchtigten Dritten, nicht jedoch von der anderen Partei selbst angenommen werden knnen. Versumt es eine Partei, ein Angebot innerhalb der zu vereinbarenden Frist abzugeben, so muss der neutrale Dritte dem Angebot der anderen Seite Wirksamkeit verleihen.

14

Die Kautelen der Angebote sollten in der verfahrenssteuernden Vereinbarung weitgehend festgelegt werden, um die Vergleichbarkeit des wirtschaftlichen Gehalts der Angebote zu gewhrleisten. Dies ermglicht auch, den mit der Annahme zustande kommenden Vertrag mit hohem Vollzugsautomatismus zu versehen. Modifikationen der Angebotstexte, die deren Vergleichbarkeit erschweren oder gar ausschließen, werden also unterbunden. Ein Angebot gilt daher nur als abgegeben, wenn es vertragsgemß ist, also den Vorgaben der verfahrenssteuernden Vereinbarung entspricht.

15

Probleme knnen sich schließlich aus § 146 BGB ergeben, wonach ein Angebot erlischt, wenn es durch den Angebotsempfnger abgelehnt wurde. Zunchst wre daran zu denken, diese Wirkung f
r die Zeit des Verfahrens abzubedingen1. Die verfahrenssteuernde Vereinbarung sollte eine solche Ablehnung des Angebots jedenfalls als Vertragsbruch mit einer negativen Sanktion belegen.

16

1 Dass § 146 BGB dispositiv ist, wurde bislang wohl nicht errtert, erscheint aber nicht ausgeschlossen. Die Parteien knnen in einem Rahmenvertrag Regelungen dar
ber treffen, wie k
nftige Vertrge zustande kommen. Auf den Zugang eines Angebots etwa kann verzichtet werden; siehe Heinrichs in Palandt, BGB, 63. Aufl. 2004, § 130 Rz. 19.

Walz

291

Kap. 7 § 19

Verfahren zur Teilung

Ansonsten knnte eine Vertragsseite das Verfahren dadurch zu behindern suchen, dass sie dem Dritten vorgreift und das Angebot der anderen Seite ablehnt. Die Regelung knnte etwa vorsehen, dass der nicht vertragsbr
chigen Seite sodann das Auswahlrecht zusteht, welches Angebot wirksam werden soll. 17

Die Ausgestaltung des Verfahrens im Sinne einer Beauftragungs- und Vollmachtlsung wird jedenfalls in bestimmten Fllen das Verfahren der Wahl darstellen. Wenn es etwa um die Auseinandersetzung einer Gemeinschaft geht, bietet es eine interessante Mglichkeit, umgehend zu einer Einigung zu kommen. Der nachfolgende Mustertext greift diese Gestaltungsvariante anhand der Auseinandersetzung einer Miteigent
mergemeinschaft auf.

3. Eignung des Verfahrens 18

Hinsichtlich der grundstzlichen Eignung des Verfahrens knnen folgende Erwgungen angestellt werden: Der Streitgegenstand sollte zunchst so beschaffen sein, dass eine gewisse Vergleichbarkeit der Angebote zu erwarten ist. Es bedarf also eines wenigstens einigermaßen homogenen Maßstabes, um dem beauftragten Dritten eine rationale Entscheidung zu ermglichen. Geht es etwa um die Festlegung des Wertes eines Gesellschaftsanteiles, so d
rften insoweit keine Probleme bestehen. Komplexere Streitgegenstnde, bei denen neben Bewertungsfragen auch k
nftige Zusammenarbeit und Details der Abwicklung eine Rolle spielen, werden demgegen
ber wenig geeignet sein, durch eine Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote erledigt zu werden.

19

Das Verfahren zielt nicht auf die Erarbeitung von Kooperationsgewinnen. Sieht man von den begleitenden Verhandlungen ab, weist das Verfahren distributiven Charakter auf. In aller Regel wird es lediglich um die Verteilung eines vorgegebenen Wertes gehen oder um die Feststellung der Hhe eines Anspruches. Das Drittentscheidungsverfahren wird sich daher vor allem dort anbieten, wo die Erarbeitung von Kooperationsgewinnen aus sachlichen Gr
nden ausscheidet, etwa weil Zeit- und Kostenvorteile im Vordergrund stehen und lngere Verhandlungen ineffizient erscheinen. Ebenso kann der Streitgegenstand seiner Eigenart nach weitere Kooperationsgewinne ausschließen oder es knnen weitere Verhandlungen im Hinblick auf den zugrunde liegenden Konflikt und die erreichte Eskalationsstufe ausscheiden. Im Einzelfall mag es auch darum gehen, die Bandbreite der mglichen Ergebnisse auf die Angebote der beiden Seiten zu verengen, was – f
r eine oder beide Parteien – das Risiko noch ung
nstigerer Ergebnisse vermindern kann1.

20

Stets sollte der Vertragsgestalter versuchen, das Ergebnis des Verfahrens mit mglichst großem Vollzugsautomatismus zu versehen. Das Drittentscheidungsverfahren kann zu Ergebnissen f
hren, die wenigstens einer Partei den Eindruck vermitteln, verloren zu haben. Dementsprechend muss mit spterer 1 Siehe B
hring-Uhle, Arbitration and Mediation in International Business, 1996, 327 f.

292

Walz

Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

Vertrags- oder, wie man hier wohl sagen m
sste, Verfahrensreue gerechnet werden. Das Ergebnis des Verfahrens sollte sich daher regelmßig nicht in schuldrechtlichen Vereinbarungen erschpfen, die noch der Erf
llung und des Vollzuges bed
rfen. Zudem muss gewhrleistet sein, dass jede Seite hinsichtlich mglicher Ergebnisse des Verfahrens leistungs- und zahlungsf
hig ist. Da das Ergebnis vorab nicht bekannt ist, bedarf dies der besonderen Pr
fung.

21

Zur Beurteilung der Eignung des Verfahrens m
ssen auch die durch das Verfahren erzeugten Verhaltensanreize untersucht werden. Hierauf gilt es nunmehr einzugehen.

4. Verhaltensanreize innerhalb des Verfahrens Eingangs wurde bereits angedeutet, dass es bei dem Verfahren der Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote weniger um absolute Ergebnisgerechtigkeit geht als vielmehr um diejenigen konomischen Verhaltensanreize, die unter den Bedingungen des Verfahrens f
r die Beteiligten entstehen.

22

Nachdem Final-Offer-Arbitration (unter bestimmten Bedingungen) im Rahmen von Gehaltsverhandlungen in der amerikanischen Baseballliga Anwendung findet, liegt eine Reihe von Untersuchungen vor, die das aus dem Verfahren resultierende Verhalten nicht nur spieltheoretisch untersuchen, sondern auch empirisch erfassen und bewerten1. Allerdings muss insoweit vor Verallgemeinerungen gewarnt werden. Erst die Betrachtung der konkreten Situation verschafft dem Berater die wesentliche Entscheidungsgrundlage. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen sollen hier gleichwohl angedeutet werden.

23

a) Spieltheoretische Erw
gungen, empirische Ergebnisse Konventioneller Schiedsgerichtsbarkeit wird nachgesagt, sie wirke sich negativ auf die Effizienz der Verhandlungen zwischen den Parteien aus. Dieser Effekt beruht auf Folgendem: Glaubt man den konomen, so unterliegen konventionelle Schiedsrichter dem Verhaltensanreiz, ihre Entscheidung dadurch festzulegen, dass schlicht der Mittelwert zwischen den Vorschlgen beider Seiten errechnet wird (split the difference)2. Die Beteiligten antizipieren dies und werden daher dazu neigen, durch gesteigerte Forderungen die Einschtzung des Schiedsrichters beeinflussen zu wollen. Solches strategisches Verhalten gegen
ber dem Schiedsrichter wiederum lsst die Chancen auf eine Einigung in den vorausgehenden Ver1 Baseball stellt eine Sportart dar, die wie kaum eine andere erlaubt, die Leistung von Sportlern durch statistische Erhebungen zu bewerten. Deshalb kann insbesondere die Qualitt der Verfahrensergebnisse im Vergleich zu denen konventioneller Schiedsgerichtsbarkeit und verhandelter Einigungen beurteilt werden; vgl. Kahn, Free Agency, Long-Term Contracts and Compensation in Major League Baseball: Estimates from Panel Data, The Review of Economics and Statistics 1993, 157 ff. 2 Empirische Daten zu dieser Frage finden sich bei B
hring-Uhle, Arbitration and Mediation in International Business, 1996, 160 ff.

Walz

293

24

Kap. 7 § 19

Verfahren zur Teilung

handlungen schrumpfen. Dieser negative Effekt auf die Verhandlungen wird als Chilling Effect bezeichnet. Final-Offer-Arbitration sollte hier Abhilfe schaffen1. Es wurde unterstellt, jede Seite w
rde sich bem
hen, ein marginal vern
nftigeres Angebot als die andere Seite vorzulegen. Das Verfahren wurde und wird also als eines beschrieben, das Verhaltensanreize hinsichtlich der begleitenden Verhandlungen erzeugen soll2. Weil es um die vorausgehenden und begleitenden Verhandlungen geht, spricht auch die wiederholt festgestellte niedrige Qualitt von Entscheidungen im Rahmen der Final-Offer-Arbitration3 nicht notwendig f
r eine negative Bewertung dieses Verfahrens. Wenn – wie fast stets – Verhandlungen vorausgehen, wird Final-Offer-Arbitration vor allem dort stattfinden, wo risikofreudige Beteiligte, die einseitig vorteilhafte Ergebnisse anstreben, Verhandlungen haben scheitern lassen. Es liegt auf der Hand, dass diese Beteiligten dann auch innerhalb des Verfahrens durch einseitig vorteilhafte Angebote die Wahrscheinlichkeit polarisierter Ergebnisse erhhen. Danach m
ssen die begleitenden Verhandlungen untersucht werden, um das Verfahren bewerten zu knnen4. 25

Aus dem Zusammenspiel zwischen Verhandlungen und Final-Offer-Arbitration lassen sich zudem einige strategische Erw
gungen ableiten, die zugleich die zugrunde liegenden Verhaltensanreize deutlich machen: Unterstellt man, der Schiedsrichter entscheide nach der Sachlage (und nicht aufgrund anderer Verhaltensanreize), wird jeder Beteiligte sein Gebot an der vermuteten Entscheidung des Dritten festmachen (Target Salary Approach)5. Er wird also abschtzen, welche Entscheidung der Dritte treffen w
rde, und anhand dieser Hypothese sein Angebot formulieren. Ein risikoneutraler Spieler wird eben diese Entscheidung seinem letzten Angebot zugrunde legen, ein risikoscheuer wird weniger, ein risikofreudiger Teilnehmer mehr fordern. Falls aber (wie in der fraglichen Baseballliga) nach der Offenlegung der Angebote noch Verhandlungen stattfinden, htte der risikoscheue Spieler durch sein unter dem Target Salary bleibendes Angebot der anderen Seite seine Risikoprferenz enth
llt. Damit schwcht er seine Stellung in der Verhandlung, nachdem die andere Seite unterstellen darf, dass sich eine risikoscheue Partei zu weitergehenderen Kompromissen bereit findet als eine risikoneutral agierende. Um in den Verhandlungen beste Ergebnisse zu erzielen, empfiehlt es sich also auch f
r risikoscheue Teil1 Siehe Burgess/Marburger, Do Negotiated and Arbitrated Salaries Differ under Final-Offer-Arbitration?, Industrial und Labor Relations Review 1993 (Vol. 46), 548 (549) m.w.N.; B
hring-Uhle, Arbitration and Mediation in International Business, 1996, 327 und Duve, BB 1998 (Beilage 9), 15 (29). 2 Siehe etwa Faurot/McAllister, Salary Arbitration und Pre-Arbitration Negotiation in Major League Baseball, Industrial and Labor Relations Review 1992 (Vol. 45), 697 (701). 3 D.h., die Ergebnisse liegen hufiger außerhalb des Bereiches, in dem
blicherweise die Einigung bzw. das Urteil des konventionellen Schiedsgerichts htte liegen m
ssen; siehe Burgess/Marburger, Do Negotiated and Arbitrated Salaries Differ under Final-OfferArbitration?, Industrial und Labor Relations Review 1993 (Vol. 46), 548 (557). 4 Siehe Faurot/McAllister, Salary Arbitration und Pre-Arbitration Negotiation in Major League Baseball, Industrial and Labor Relations Review 1992 (Vol. 45), 697 ff. zu dem Zusammenhang zwischen Final-Offer-Arbitration und vorausgehenden Verhandlungen. 5 Siehe Erekson/Moser/Schwartz, Evenhandedness in Arbitration: The Case of Major League Baseball, Eastern Economic Journal 1989 (Vol. XV), 83 (120 und 123).

294

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Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

nehmer, in den vorausgehenden Verhandlungen risikoneutrales Verhalten an den Tag zu legen. Sowohl risikoscheue also auch risikoneutrale Spieler m
ssten danach ihrem Angebot stets das Target Salary zugrunde legen. Nur f
r risikofreudige Teilnehmer wird sich eine andere Herangehensweise empfehlen1. Betrachtet man demgegen
ber nur die Ergebnisse der Final-Offer-Arbitration – nicht aber diejenigen des begleitenden Verhandlungsprozesses – so lassen sich auch andere Erwgungen anstellen: Eine dominante Strategie wird sich danach umso mehr empfehlen, je weniger die Entscheidung des Dritten vorausgesagt werden kann. Trifft dann eine risikofreudige Partei auf eine erkennbar(!) risikoscheue, so „wird die risikoscheue vorsichtig (moderat) bieten und die risikofreudige demgegen
ber sehr ambitioniert und das regelmßig mit Erfolg“2.

26

Insgesamt scheinen Teilnehmer stets gut beraten, ihre etwaige risikoscheue Herangehensweise der anderen Seite nicht zu offenbaren. Die positiven Effekte von Final-Offer-Arbitration im Vergleich zu normalen Verhandlungslsungen scheinen sich mehr auf den begleitenden Verhandlungsprozess als auf die Ergebnisse des eigentlichen Drittentscheidungsverfahrens zu beziehen.

27

b) Leitlinien fr die Praxis F
r die Praxis lassen sich einige Leitlinien zusammenfassen: Als Vorteil des Verfahrens knnen zunchst diejenigen Verhaltensanreize genannt werden, die das Verfahren hinsichtlich der begleitenden Verhandlungen entwickelt. Hieraus folgt, dass solche begleitenden Verhandlungen von Vorteil sein knnen. Daneben geht es aber vor allem um Zeit- und Kostenvorteile, die in den erwhnten empirischen Untersuchungen nicht zum Ausdruck kommen. Etwa im Rahmen streitiger Erbauseinandersetzungen mgen die Beteiligten ihr Interesse an einer zeitnahen Einigung hher bewerten als ihr Interesse, optimale Ergebnisgerechtigkeit zu erreichen.

28

Das Argument der im Vergleich zu Verhandlungslsungen geringeren Ergebnisgerechtigkeit des Verfahrens darf nicht
berschtzt werden. Unter den Bedingungen der Baseball-Arbitration werden nur diejenigen Flle durch den beauftragten Dritten entschieden und dann auch empirisch erfasst, in denen die Verhandlungen scheiterten, was auf risikofreudige Beteiligte hinweist. Zum anderen fehlt es ja nicht wenigen Beteiligten auch an Vertrauen in die Ergebnisgerechtigkeit gerichtlicher Entscheidungen. Es liegen wohl keine Untersuchungen vor, die Ergebnisse gerichtlicher Entscheidungen mit denen von Final-Offer-Verfahren oder Verhandlungslsungen vergleichen, zumal dann offen bliebe, anhand welchen Maßstabes die jeweilige Ergebnisgerechtigkeit zu bestimmen wre3. Im Blick

29

1 Siehe Faurot/McAllister, Salary Arbitration und Pre-Arbitration Negotiation in Major League Baseball, Industrial and Labor Relations Review 1992 (Vol. 45), 697 (709 f.). 2 Eidenm
ller, RIW 2002, 1 (9) unter Verweis auf Raiffa, The Art & Science of Negotiation, 1982, 118. 3 Gerichtlichen Entscheidungen ohne weiteres vollkommene Ergebnisgerechtigkeit zuzubilligen, kme wohl einer Fiktion gleich und w
rde auch der Wahrnehmung der Mehrzahl der Parteien nicht entsprechen.

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295

Kap. 7 § 19

Verfahren zur Teilung

auf das Entweder-Oder des Bestehens rechtlicher Anspr
che darf vermutet werden, dass Gerichtsverfahren – mehr noch als Final-Offer-Verfahren – zu extremen Ergebnissen neigen, sofern man diese mit Verhandlungslsungen kontrastiert. 30

F
r die vorausgehenden und begleitenden Verhandlungen kann folgende Leitlinie formuliert werden: Es sollte regelmßig keine risikoscheue Herangehensweise offenbart werden. Beteiligte, die sich selbst als risikoscheu einordnen, sollten das Verfahren mglicherweise gnzlich meiden.

31

Das Drittentscheidungsverfahren anhand verbindlicher Angebote weist Wagnischarakter auf. Nicht selten wird am Ende eine Seite das Verfahren ein wenig verloren, die andere Seite entsprechend gewonnen haben. Der rechtliche Berater wird das Verfahren daher nur Mandanten anraten, die
ber die Fhigkeit verf
gen, Vor- und Nachteile n
chtern einzuschtzen, und die den maximal drohenden finanziellen Verlust notfalls verkraften knnen. Auch muss derjenige, der mit diesem außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren Neuland betritt1, Risiken und Chancen besonders sorgsam abw
gen. In diesem Sinne sollte die Anwendbarkeit des nachfolgend vorgeschlagenen Mustertextes stets anhand des konkreten Sachverhaltes gepr
ft und
berdacht werden.

32

Gleichwohl bietet die Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote auch Vorteile. Sie verndert die konomischen Verhaltensanreize der Beteiligten und vermag kosten- und zeitsparend Lsungen herbeizuf
hren. Vereinnahmt die Praxis die volle Bandbreite der außergerichtlichen Streitbeilegung, so wird auch das Drittentscheidungsverfahren anhand verbindlicher Angebote seinen Anwendungsbereich finden.

II. Mustertext 19

Verfahrenssteuernde Vereinbarung ber eine Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote1 Heute am . . . ... erscheinen gleichzeitig vor mir ... Notar in . . . 1. Herr A 2. Herr B 1 Praxiserfahrungen im deutschen, wenn nicht europischen Rechtsraum d
rften bislang die Ausnahme sein; vgl. etwa aus britischer Sicht Brown/Marriott, ADR Principles and Practice, 2. Aufl. 1999, 4–65 (63): „primarily American“.

296

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Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

3. Herr D Die Erschienenen wiesen sich durch ihre amtlichen Lichtbildausweise aus. Auf Befragen besttigen die Erschienenen: Weder der Notar noch sein Sozius waren f
r die Beteiligten in dieser Angelegenheit außerhalb des Notaramtes ttig. Auf Ansuchen der Erschienenen beurkunde ich nach Grundbucheinsicht was folgt: I. Vorbemerkung A und B sind Miteigent
mer zu je ein halb 50 % – f
nfzig vom Hundert – hinsichtlich von insgesamt f
nf, teilweise bebauten Grundst
cken. Gesellschaftsvertragliche Abreden bestehen nicht. 1. Grundbuchstand Folgender Grundbesitz steht im Eigentum der Miteigent
mer: ... 2. Zielsetzung, Mitwirkung Die Erschienenen als Miteigent
mer w
nschen sich
ber den vorstehend genannten Grundbesitz auseinander zu setzen. ber die Zuordnung der Immobilien und die Hhe etwaiger Ausgleichszahlungen konnte keine Einigung erzielt werden. Die Beteiligten haben sich daher geeinigt, die Auseinandersetzung in dem nachstehend beschriebenen Verfahren durch Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote vorzunehmen. Die vorliegende Urkunde dient der Regelung dieses Verfahrens. Alle Beteiligten verpflichten sich, an diesem Verfahren nach bestem Wissen und Gewissen mitzuwirken und alles ihnen Zumutbare zu tun, um die reibungslose und unverz
gliche Durchf
hrung des Verfahrens zu ermglichen. II. Drittentscheidungsverfahren Die Beteiligten haben sich auf die Durchf
hrung eines Verfahrens zur Auseinandersetzung des Miteigentums geeinigt, das wie folgt stattfinden wird: Jede Seite, also sowohl A als auch B, werden ein rechtsverbindliches Angebot vorlegen. Der von beiden Seiten hierzu beauftragte und bevollmchtigte Dritte wird sodann dasjenige Angebot im Namen einer Partei annehmen, das ihm nach den Wertverhltnissen als das angemessenere erscheint. Sodann wird die damit zustande gekommene Auseinandersetzungsvereinbarung vom Notar vollzogen werden. Die Einzelheiten werden im Folgenden geregelt: 1. Angebote Jede Vertragsseite verpflichtet sich, bis zum 15. 9. dieses Jahres der anderen Vertragsseite ein notariell beurkundetes, rechtsverbindliches Angebot zui Walz

297

Kap. 7 § 19

Verfahren zur Teilung

machen. Der Text des Angebotes muss sich nach den Vorgaben richten, die in Abschnitt V. dieser Urkunde enthalten sind, und muss alle in Abschnitt I.1. genannten Grundst
cke in das Alleineigentum eines der Miteigent
mer
berf
hren. Abweichungen von dem unter V. vorgegebenen Text sind nur an denjenigen Stellen zulssig, die hierf
r vorgesehen sind. Der beurkundende Notar darf redaktionelle nderungen vornehmen und Schreibversehen berichtigen. Jedes der Angebote muss vor dem beurkundenden Notar, seinem Sozius, deren Vertretern oder Nachfolgern im Amt abgegeben werden und ist auch nur dann vertragsgemß im Sinne dieser Urkunde2. Der beurkundende Notar wird bereits heute unwiderruflich beauftragt, dem beauftragten Dritten Ausfertigungen der Angebotsurkunden zu
bermitteln3. 2. Verhandlungen Der beauftragte Dritte ist sodann befugt, aber nicht verpflichtet, jedem Beteiligten den Inhalt des jeweils anderen Angebotes bekannt zu geben und den Beteiligten Zeit f
r erneute Vergleichsverhandlungen zu geben. An diesen wird der beauftragte Dritte nicht teilnehmen, und zwar weder als Vermittler noch als Zuhrer. Falls der beauftragte Dritte hiervon Gebrauch macht, muss er den Beteiligten eine Zeitspanne von wenigstens zehn Tagen einrumen. Whrend der Laufzeit der von ihm bestimmten Verhandlungsphase darf der beauftragte Dritte keines der Angebote annehmen4. 3. Annahme5 Der beauftragte Dritte wird dasjenige Angebot namens und in Vertretung der jeweils anderen Seite annehmen, das ihm als das angemessenere erscheint. Dabei wird er die Erwgung zugrunde legen, dass jede Vertragsseite einen mglichst gleich hohen wirtschaftlichen Wert erhalten soll. Maßgebend ist dabei ausschließlich der Verkehrswert, nicht der ideelle oder subjektive Wert. F
r die Bewertung von Grundst
cken kann er sachverstndigen Rat einholen, wobei seine Auslagen bis zu einem Hchstbetrag von 5000 Euro von den Beteiligten auf Rechnungsstellung hin unverz
glich je zur Hlfte zu erstatten sind. In dieser Hhe darf er auch einen Vorschuss einfordern. Der beauftragte Dritte ist nicht verpflichtet, die Grundlagen seiner Entscheidung zu dokumentieren oder Unterlagen solcher Art aufzubewahren oder herauszugeben. Soweit sich aus dieser Vereinbarung nichts anderes ergibt, ist der beauftragte Dritte verpflichtet, eines der beiden Angebote bis sptestens zum 15. 12. dieses Jahres anzunehmen. Der beauftragte Dritte kann die Parteien vor seiner Entscheidung anhren und zu einer Stellungnahme auffordern. Er ist hierzu nicht verpflichtet. Hat eine Vertragsseite entgegen der vorstehenden Verpflichtung das von ihr abzugebende Angebot nicht rechtzeitig oder nicht vertragsgemß abgegeben, so wird der beauftragte Dritte mit Ablauf des 15. 9. dieses Jahres das andere Angebot annehmen. Hat keine Vertragsseite bis zum 15. 9. dieses Jahres ein vertragsgemßes Angebot vorgelegt, so endet das Verfahren. Der beauftragte 298

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Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

Dritte wird ggf. entscheiden, ob ein Angebot als vertragsgemß im Sinne dieser Urkunde gilt6. Die Vertragsteile verpflichten sich gegenseitig, die gemachten Angebote selbst weder anzunehmen noch abzulehnen. Eine Ablehnung eines Angebotes ist ausgeschlossen, solange das hier geregelte Verfahren nicht beendet ist. Die Anwendung des § 146 BGB wird insoweit ausgeschlossen. Sollte ein Vertragsteil das Angebot der anderen Seite im Rechtssinne ablehnen oder die Unwirksamkeit des Angebotes infolge seiner behaupteten Ablehnung auch nur geltend machen, so ist bereits heute vereinbart, dass derjenigen Seite, deren Angebot abgelehnt wurde, ein Anspruch auf Neuvereinbarung eines Vertrages mit dem Inhalt des abgelehnten Angebotes zusteht. Der beauftragte Dritte wird f
r diesen Fall bereits heute beauftragt und – befreit von § 181 BGB – bevollmchtigt, diesen Vertrag mit der anderen Seite zu vereinbaren und alle zu dessen Vollzug erforderlichen Erklrungen abzugeben. Sofern die Vertragsseite, deren Angebot entgegen den Bestimmungen dieses Vertrages abgelehnt wurde, dies verlangt, muss der beauftragte Dritte das andere, noch wirksame Angebot annehmen7. 4. Vollzug Der amtierende Notar wird bereits heute angewiesen, die durch Annahme zustande kommende Auseinandersetzungsvereinbarung dem Grundbuch vorzulegen und zu vollziehen. 5. Aussetzung und Beendigung des Verfahrens Das Verfahren endet, wenn – beide Vertragsteile den beauftragten Dritten schriftlich anweisen, das Verfahren nicht mehr fortzuf
hren; – mit Ablauf des 15. 9. dieses Jahres keines der beiden vorstehend genannten Angebote abgegeben wurde. Das Verfahren wird durch den beauftragten Dritten ausgesetzt, wenn beide Vertragsteile ihm insoweit eine
bereinstimmende schriftliche Weisung geben, das Verfahren ruhen zu lassen, etwa weil die Vertragsteile Vergleichsverhandlungen zu f
hren w
nschen. Ruht das Verfahren danach f
r mehr als sechs Monate, so ist das Verfahren beendet und der beauftragte Dritte wird nicht mehr ttig werden8. 6. Ausschluss der Billigkeitspr
fung Eine Anwendung des § 319 Abs. 1 BGB soll in jedem Fall ausgeschlossen sein. ber den Inhalt der gesetzlichen Vorschrift des § 319 Abs. 1 BGB hat der Notar eingehend belehrt9.

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Kap. 7 § 19

Verfahren zur Teilung

III. Benennung des beauftragten Dritten Die Vertragteile benennen hiermit
bereinstimmend Herrn D – vor- und nachstehend „beauftragter Dritter“ genannt – als beauftragten Dritten im Sinne dieser Urkunde. Dieser erhlt eine Verg
tung in Hhe von . . . Euro zuz
glich gesetzlicher USt. . . .10 IV. Auftrag und Vollmacht 1. Vollmacht Beide Vertragsteile bevollmchtigen hiermit jeweils unwiderruflich den beauftragten Dritten mit Wirkung
ber den Tod hinaus, in ihrem Namen das jeweilige Angebot der anderen Vertragsseite anzunehmen und alle Erklrungen abzugeben, insbesondere Grundbuchantrge zu stellen, die zum Vollzug der Auseinandersetzung des Miteigentums erforderlich oder zweckdienlich sein knnen. Er ist insbesondere bevollmchtigt, Angebote im Sinne dieses Verfahrens und Annahmeerklrungen im Sinne dieses Verfahrens entgegenzunehmen. Er ist weiterhin bevollmchtigt, die zum Vollzug erforderliche Auflassung mit der Annahme eines Angebotes zu erklren und entgegenzunehmen. Die Vollmacht ist gegen
ber dem Grundbuchamt unbeschrnkt und kann hinsichtlich beurkundungspflichtiger Vorgnge nur beim amtierenden Notar, seinem Sozius und deren Vertretern und Nachfolgern im Amt ausge
bt werden11. Der Bevollmchtigte ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit. Der Notar hat
ber die Rechtsprechung belehrt, wonach ein Widerruf der Vollmacht aus wichtigem Grund auch bei unwiderruflich erteilten Vollmachten mglich sein kann12. 2. Auftrag13 Beide Vertragsteile beauftragen hiermit gemeinsam und einseitig unwiderruflich den beauftragten Dritten mit Wirkung
ber den Tod hinaus, dasjenige der beiden Angebote nach Maßgabe der Regelungen in dieser Urkunde anzunehmen, das ihm nach seinem Ermessen als das angemessenere erscheint. Er soll die erteilten Angebote entgegennehmen und die von ihm abgegebene Annahmeerklrung namens der anderen Vertragsseite entgegennehmen. Der beauftragte Dritte ist nicht verpflichtet, das Zustandekommen seiner Entscheidung zu dokumentieren oder zu begr
nden. Er soll alle Erklrungen abgeben und Handlungen vornehmen, die zum Vollzug der zustande kommenden Auseinandersetzungsvereinbarung erforderlich sind, insbesondere die Auflassung(en) vereinbaren und/oder entgegennehmen. Die Beteiligten und der beauftragte Dritte vereinbaren, dass der beauftragte Dritte f
r die von ihm zu treffende Ermessensentscheidung in keiner Weise haft300

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Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

i ar gemacht werden kann, es sei denn f
r vorstzliches Fehlverhalten. Die Verb tragsteile verpflichten sich zudem gegenseitig, keine nicht auf vorstzlichem Fehlverhalten beruhenden Haftungsanspr
che gegen den beauftragten Dritten geltend zu machen14. Jede Vertragsseite verpflichtet sich im Wege des Vertrages zugunsten des beauftragten Dritten, diesen von allen Haftungsanspr
chen, die von der anderen Vertragsseite gegen den beauftragten Dritten unter Verstoß gegen diese Verpflichtung geltend gemacht werden, freizustellen15. ber das Zustandekommen seiner Entscheidung muss der beauftragte Dritte keine Auskunft geben, er ist nicht zur Herausgabe irgendwelcher Unterlagen verpflichtet, das Auftragsverhltnis kann nur nach II. 5. dieser Urkunde beendet, im brigen aber von Seiten der Auftraggeber nicht gek
ndigt werden16. 3. Aufrechterhaltung von Vollmacht und Auftrag Die Vertragsteile verpflichten sich hiermit gegenseitig, f
r die Dauer des hier geregelten Verfahrens weder das vorstehende Auftragsverhltnis zu beenden noch die hier erteilten Vollmachten zu widerrufen oder einzuschrnken17. V. Inhalt der abzugebenden Angebote Jedes der abzugebenden Angebote gilt nur dann als vertragsgemß im Sinne dieser Urkunde, wenn es den folgenden Text inhaltlich unverndert
bernimmt. Der amtierende Notar sowie dessen etwaiger Nachfolger im Amt und deren amtlich bestellter Vertreter d
rfen redaktionelle nderungen zulassen und Schreibversehen berichtigen. nderungen gelten als vertragsgemß, wenn der Notar (oder dessen etwaiger Nachfolger im Amt oder deren amtlich bestellter Vertreter) besttigt, dass diese auf seinen Vorschlag zur
ckgehen oder dass diese lediglich redaktionelle nderungen und Schreibversehen darstellen18. (Beginn Muster der Angebotsurkunde) „Angebot auf Abschluss einer Auseinandersetzungsvereinbarung Urkundeneingang . . . A. Angebot Vorbemerkung 1. Grundbuchstand (wie I.1.) 2. Die Beteiligten haben sich zu Urkunde des amtierenden Notars, URNr. . . . vom . . ., auf die Durchf
hrung eines Drittentscheidungsverfahrens zur Auseinandersetzung des zwischen ihnen bestehenden Miteigentums geeinigt. Diese Urkunde ist dem Erschienenen genau bekannt und lag heute im Original vor. Auf erneutes Verlesen, Beif
gen und Vorlage zur Durchsicht wird verzichtet. Auf diese Urkunde – nachstehend „verfahrenssteuernde Vereinbarung“ genannt – wird verwiesen19. Walz

301

Kap. 7 § 19

Verfahren zur Teilung

I. Herr/Frau . . . – im Folgenden „der Anbieter“ genannt – bietet hiermit Herrn/Frau . . . – im Folgenden „der Angebotsempfnger“ genannt – den Abschluss einer Auseinandersetzungsvereinbarung an. II. Der Anbieter hlt sich an dieses Angebot bis zum 15. 12. dieses Jahres gebunden20. Nach diesem Termin kann der Anbieter das Angebot widerrufen, und zwar sowohl gegen
ber dem Angebotsempfnger als auch gegen
ber dem beauftragten Dritten als Bevollmchtigtem des Angebotsempfngers. Beauftragter Dritter im Sinne dieser Urkunde ist Herr D. Das Angebot kann nur vor dem beurkundenden Notar, seinem Sozius und deren Vertretern und Nachfolgern im Amt angenommen werden. Die Annahme kann nur durch Herrn D als beauftragten Dritten in Aus
bung der Vollmacht f
r den Angebotsempfnger erfolgen. Eine Annahme durch den Angebotsempfnger selbst ist ausgeschlossen. Das Angebot ist in der Weise auflsend bedingt, das es erlischt, falls es vom Angebotsempfnger selbst und nicht vom beauftragten Dritten in Vertretung des Angebotsempfngers angenommen wird21. Das Angebot erlischt zudem, wenn und sobald dasjenige Angebot angenommen wurde, das der Angebotsempfnger abgegeben hat oder abgeben wird, und ist in der Weise auflsend bedingt, dass nur eines der beiden Angebote, die aufgrund der verfahrenssteuernden Vereinbarung abgegeben werden sollen, angenommen werden kann22. F
r die Wirksamkeit der Annahme gen
gt es, wenn die Annahme vor dem amtierenden Notar beurkundet ist. Auf den Zugang der Annahmeerklrung kommt es nicht an. Der amtierende Notar wird jedoch angewiesen, den Vertragsteilen unverz
glich eine Ausfertigung der Annahmeerklrung zu
bersenden. III. Hinsichtlich von Auflassungen und Ausgleichszahlungen gilt das Folgende: Auflassungen sind in die Annahmeurkunde aufzunehmen. Dabei ist der Notar anzuweisen, die Eigentumsumschreibungen erst herbeizuf
hren, wenn die Erbringung einer etwaigen Ausgleichszahlung durch den Zahlungsempfnger besttigt wurde oder der Zahlungspflichtige dem Notar die Zahlung nachgewiesen hat. Bis dahin sind Auflassungen nicht in beglaubigte Abschriften und Ausfertigungen der Annahmeurkunde aufzunehmen23. IV. Die Kosten dieser Urkunde trgt der Anbieter. 302

Walz

Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

Von der Urkunde erhalten: Ausfertigungen – der beauftragte Dritte Abschriften – der Anbieter – das Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle – Die im Text des angebotenen Vertrages vorgesehenen Abschriften sind zu erteilen, sobald die Annahme erfolgt ist.

B. Auseinandersetzungsvereinbarung24 I. Grundbuchstand 1. Grundst
ck Flur-Nr. . . . 2. Grundst
ck Flur-Nr. . . . 3. Grundst
ck Flur-Nr. . . . II. Auseinandersetzung Die Eigent
mer setzen sich hiermit
ber den vorstehend unter I. genannten Grundbesitz wie folgt auseinander: Der Anbieter
berlsst hiermit seinen Miteigentumshlfteanteil an den folgenden Grundst
cken an den Angebotsempfnger: . . . Der Angebotsempfnger
berlsst hiermit seinen Miteigentumshlfteanteil an den folgenden Grundst
cken an den Anbieter: . . . Als Wertausgleich hat der Anbieter/Angebotsempfnger an den Anbieter/Angebotsempfnger einen baren Geldbetrag in Hhe von . . . Euro – i.W.: . . . – zu leisten. (Es folgen Regelungen zur Flligkeitsmitteilung des Notars etc.)25 III. bernahme von Belastungen (Falls Belastungen vorhanden sind, m
ssen diese zugeordnet werden.)26 IV. bergabe, Erschließungskosten V. Sachmngelhaftung27 VI. Vollzugsvollmacht Notar VII. Grundbucherklrungen (ohne Auflassung)28 VIII. Finanzierungsvollmacht u.. Walz

303

Kap. 7 § 19

Verfahren zur Teilung

C. Schlussbestimmungen (Ende Muster der Angebotsurkunde) VI. Schlussbestimmungen Der Notar wird von allen Beteiligten angewiesen, dem beauftragten Dritten alle Ausk
nfte zu erteilen und Einsicht in alle Unterlagen gewhren, die mit dieser Urkunde und dem Drittentscheidungsverfahren in Zusammenhang stehen. Von der Urkunde erhalten: Ausfertigungen – der beauftragte Dritte Abschriften – beide Vertragsteile – das Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle – Die Kosten dieser Urkunde tragen die Beteiligten je zur Hlfte. Die Kosten der noch abzugebenden Angebote trgt die jeweils anbietende Partei31. VII. Hinweise29 Der Notar hat vorsorglich andere Mglichkeiten der Auseinandersetzung von Miteigent
mergemeinschaften (insbesondere einvernehmliche Auseinandersetzung, einvernehmlicher Verkauf und anschließende Teilung des Erlses, Teilungsversteigerung) sowie die dabei mglichen Sicherungsmaßnahmen erlutert. Er hat auf die Risiken hingewiesen, die demgegen
ber aufgrund der vorliegenden Gestaltung entstehen. Der Notar hat die Eigenarten des gewhlten Verfahrens ausf
hrlich erlutert. Jeder Beteiligte hat sich f
r das Verfahren nach und aufgrund eingehender anwaltlicher Beratung und Beratung durch den Steuerberater entschieden. Der Notar hat insbesondere nochmals darauf hingewiesen, dass das Verfahren in der Regel zum Wirksamwerden einer Auseinandersetzungsvereinbarung f
hren wird, die die W
nsche jedenfalls einer Vertragsseite nicht oder nicht voll erf
llt. Er hat den Wagnischarakter der Vereinbarung und die daraus folgenden Risiken nochmals abschließend erlutert. Die Beteiligten nehmen diese bewusst in Kauf. Weitere Belehrungen: . . .30 vorgelesen, genehmigt, unterschrieben: . . .

Anmerkungen 33

Æ 1. Sachverhalt: Es handelt sich um eine Miteigent
mergemeinschaft, in deren P

Eigentum f
nf Grundst
cke stehen. Die Auseinandersetzung soll durch Zuord304

Walz

Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

nung von Grundst
cken und Leistung von Ausgleichszahlungen erfolgen. Der zugrunde gelegte Fall ist damit mglichst einfach strukturiert, um die Besonderheiten des Drittentscheidungsverfahrens anhand verbindlicher Angebote vor Augen zu f
hren. Das Muster kann in modifizierter Form auch auf die Auseinandersetzung von sonstigen Gemeinschaften angewandt werden. Eine gr
ndliche und genaue Vertragsgestaltung im Einzelfall ist von Bedeutung, nachdem Notar und beauftragter Dritten erhebliche Verantwortung tragen, die nur vor dem Hintergrund eindeutiger Verfahrensvorschriften hinnehmbar ist. Letztlich wirken hier zwei Neutrale an der Auseinandersetzung mit, der Notar als vermittelnder und beratender Vertragsgestalter und der beauftragte Dritte als zur Entscheidung berufene Person.

Æ 2. Text der Angebote: Von besonderer Wichtigkeit ist es, Modifikationen der P

34

Æ 3. Zugang: Das jeweilige Angebot wird erst dann wirksam, wenn es dem P

35

Æ 4. Verhandlungen: Siehe unter Rz. 28 ff. der Einf
hrung zu diesem Muster P

36

Æ 5. Annahme: P

Mit der Annahme kommt ein rechtswirksamer Vertrag zustande (§ 152 BGB).

37

Æ 6. Vergleichbarkeit: Das Abstellen auf das Vorliegen eines vertragsgemP

38

Æ 7. § 146 BGB: Nach § 146 BGB erlischt ein Angebot zwingend dann, wenn P

39

Æ 8. Ende und Ruhen des Verfahrens: Die Beteiligten bleiben Herren des VerP

40

Angebotstexte zu unterbinden, die die Vergleichbarkeit der Angebote erschweren oder gar ausschließen. Ein Angebot gilt daher nur als abgegeben, wenn es vertragsgemß ist. Unter Abschnitt V. des Musters finden sich genaue, formularhnliche Vorgaben f
r den zulssigen Inhalt des jeweiligen Angebotes. Angebotsempfnger zugeht (§ 130 BGB). Dazu ist es bei beurkundeten Erklrungen erforderlich, dass eine Ausfertigung der Urkunde zugeht. Eine beglaubigte oder einfache Abschrift reicht nicht aus, es sei denn, dies ist ausdr
cklich vereinbart (siehe Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 130 Rz. 10). Die Vollmacht an den beauftragten Dritten unter Abschnitt IV. 1. des Musters erstreckt sich daher auf die Entgegennahme von Angeboten.

zu der Bedeutung von Verhandlungen innerhalb des Drittentscheidungsverfahrens anhand verbindlicher Angebote. Statt der gewhlten fakultativen Verhandlungsrunde im Ermessen des Dritten kann auch eine obligatorische vorgesehen werden oder ohne vorhergehende Verhandlungen entschieden werden.

ßen Angebotes soll die Vergleichbarkeit der Angebote gewhrleisten und vor manipulativen Angeboten sch
tzen. es durch den Angebotsempfnger abgelehnt wurde. Deshalb ist die Anwendung des § 146 BGB insoweit ausgeschlossen (siehe zur Zulssigkeit einer solchen Abrede oben unter Rz. 14 ff.) der Einf
hrung zu diesem Text). Die Regelung enthlt eine Sanktion f
r den Fall, dass eine Vertragsseite das Verfahren dadurch zu behindern sucht, dass sie das Angebot der anderen Seite ablehnt. Die Regelung sieht vor, dass der nicht vertragsbr
chigen Seite sodann das Auswahlrecht zusteht, welche Vereinbarung wirksam werden soll. fahrens und knnen dieses insbesondere aussetzen oder beenden. Dem beaufWalz

305

Kap. 7 § 19

Verfahren zur Teilung

tragten Dritten soll Planungssicherheit durch die Frist von sechs Monaten verschafft werden. 41

Æ 9. § 319 BGB: Rechtsunsicherheit knnte aus der an sich nicht anwendbaP

ren Vorschrift des § 319 Abs. 1 BGB resultieren, falls man die Entscheidung des beauftragten Dritten der eines Schiedsgutachters gleichstellen wollte. Nach der genannten Vorschrift knnen Entscheidungen eines Schiedsgutachters durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt werden, wenn das Gericht die Entscheidung f
r offenbar unbillig hlt; siehe auch oben die Einf
hrung unter Rz. 12 f. Eine analoge Anwendung von § 319 Abs. 1 BGB wre von vornherein ausgeschlossen, wenn die Entscheidung in das freie Belieben des Dritten gestellt w
rde. Eine solches freies Belieben ist aber nicht gewollt. Richtig ist es daher, die Anwendung der Vorschrift auszuschließen; siehe Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 319 Rz. 9 und 10 m.w.N.

42

Æ 10. Auftrag: Hier knnen weitere Einzelheiten aus dem Auftragsverhltnis zu P dem Dritten geregelt werden.

43

Æ 11. Vollmacht: P

44

Æ 12. Siehe Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 168 Rz. 6 m.w.N. P Æ 13. Das Auftragsverhltnis bedarf einer eingehenden Regelung, um P

45

Durch die in vielen Bereichen
bliche Beschrnkung der Aus
bung der Vollmacht auf das B
ro des beurkundenden Notars soll diesem eine gewisse Kontrolle der Verfahrensablufe ermglicht und eine gesicherte Abwicklung gewhrleistet werden.

den

beauftragten Dritten vor Haftung zu sch
tzen.

46

Æ 14. Ermessen des Dritten: Das Ermessen des beauftragten Dritten soll mgP

lichst frei ausgestaltet sein. Ansonsten knnte die Rationalitt seiner Auswahlentscheidung einer zu engen gerichtlichen Pr
fung unterzogen sein. Es soll verhindert werden, dass ein Gericht die Entscheidung des Dritten durch seine eigene ersetzt und sodann den Dritten f
r die von ihm verursachte Abweichung haftbar macht.

47

Æ 15. Die Kuchenvergrßerung zulasten des beauftragten Dritten soll in jedem P Fall ausgeschlossen sein.

49

Æ 16. Siehe §§ 666, 667, 671 BGB. P Æ 17. Verfahrenstreue: Diese schuldrechtliche P

50

Æ 18. Redaktionelle nderungen: Siehe Anmerkung 2 und 6 zu den Gr
nden, P

48

Verpflichtung zwischen den Vertragsteilen ist nicht mit der Unwiderruflichkeit der Vollmacht und des Auftragsverhltnisses identisch, sondern tritt verstrkend neben diese.

Form und Inhalt der Angebote vorab weitgehend festzulegen. Gewisse Abweichungen, wie redaktionelle nderungen und berichtigte Schreibversehen, m
ssen allerdings mglich bleiben. Durch das Abstellen auf die Stellungnahme des Notars soll hier Streit vermieden werden.

51

Æ 19. Verweisung: P

Unter Abschnitt II. der vorgegebenen Angebotsurkunde wird die verfahrenssteuernde Vereinbarung erwhnt, so dass eine Verweisung erforderlich ist, um dem Beurkundungserfordernis gerecht zu werden. 306

Walz

Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote

§ 19 Kap. 7

Æ 20. Der 15. 12. des Jahres ist in dem vorliegenden Beispiel der Tag, an dem P

52

Æ 21. Damit soll verhindert werden, dass einer der Vertragsteile eigenmchtig P

53

Æ 22. In jedem Fall muss die theoretisch denkbare Situation vermieden werP

54

Æ 23. Auflassung: Die Auflassungen muss der beauftragte Dritte in der AnnahP

55

Æ 24. Auseinandersetzungsvereinbarung: P

Die hier aus Platzgr
nden nur abgek
rzt wiedergegebene Auseinandersetzungsvereinbarung muss in der tatschlichen Urkunde genau vorgegeben werden. Ansonsten erscheint Manipulation mglich und leidet die Vergleichbarkeit der Angebote. Wie etwa sollte der beauftragte Dritte vorgehen, wenn eine Vertragsseite der anderen in ihrem Angebot eine umfassende Altlastenhaftung aufgeben w
rde, das zweite Angebot aber einen Haftungsausschluss vorshe? Insgesamt wird die verfahrenssteuernde Vereinbarung umso besser sein, je detailgenauer der Inhalt der Auseinandersetzungsvereinbarung vorgegeben ist.

56

Æ 25. Leistungsaustausch, Schutz vor Vorausleistung: Die Gestaltung muss P

57

Æ 26. Grundbuchlasten: Auch insoweit gelten die Erwgungen aus der vorherP

58

Æ 27. Auch hier muss eine detaillierte, f
r beide Angebote identische Regelung P

59

sptestens eines der Angebote angenommen sein soll.

das Angebot der anderen Seite annimmt. Dies erscheint allerdings ohnehin unwahrscheinlich, nachdem dies in der Regel wirtschaftlich nicht sinnvoll sein wird. den, dass zwei einander widersprechende Auseinandersetzungsvertrge wirksam werden. Durch die formulierte Bedingung kann im Ergebnis nur ein Angebot angenommen werden. Da die verfahrenssteuernde Vereinbarung in die Bedingung einbezogen ist, musste auf diese zu Beginn des Angebotstextes verwiesen werden (§ 13a Abs. 1 BeurkG). meurkunde erklren. Im Hinblick auf die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung und weil diese bei gleichzeitiger Anwesenheit erklrt werden muss, ist dies nicht zu umgehen und entspricht der blichkeit.

den auch sonst gestellten Anforderungen an Austauschvertrge gerecht werden, insbesondere sind einseitige und ungesicherte Vorausleistungen zu vermeiden. blicherweise werden Zahlungen erst nach Eintragung von Auflassungsvormerkungen und Flligkeitsmitteilung durch den Notar fllig, d.h. dann, wenn dem allseitigen Vollzug der Urkunde nichts mehr entgegensteht.

gehenden Anmerkung hinsichtlich der Notwendigkeit einer gesicherten Abwicklung. Eine befreiende Schuld
bernahme sollte nur dann mglich sein, wenn die das Angebot abgebende betreffende Partei dem Notar eine Besttigung des oder der Glubiger vorlegt, wonach diese sich bereits vorab – aufschiebend bedingt durch die Annahme des Angebotes – mit der Schuld
bernahme einverstanden erklren. Ansonsten droht der Vollzug der Auseinandersetzung stecken zu bleiben, falls Zustimmungen zu Schuld
bernahmen nicht zu erhalten sind. Jedenfalls muss die Eigentumsumschreibung von der erfolgreichen Durchf
hrung der befreienden Schuld
bernahme abhngig gemacht werden.

vorgegeben werden, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewhrleisten und der Manipulation vorzubeugen. Walz

307

Kap. 7 § 20

Verfahren zur Teilung

60

Æ 28. Vorlageanweisung: P

61

Æ 29. Wagnischarakter: Da das Verfahren Risiken in sich trgt und – auch – P

Die Sicherung der Abwicklung wird in der Regel durch eine verzgerte Eigentumsumschreibung erreicht. Der Notar erhlt die Weisung, die Eigentumsumschreibung erst nach Zahlung etwaiger Ausgleichsbetrge und im Falle von befreienden Schuld
bernahmen auch erst nach deren Durchf
hrung vorzunehmen (sog. Vorlageanweisung); siehe den Vertragstext bei Anm. 23. Wagnischarakter aufweist, wird der Notar eine solche Vertragsgestaltung nicht von sich aus vorschlagen. Das Verfahren kommt nur f
r wirtschaftlich leistungsfhige und in Geschftsdingen erfahrene Personen in Betracht, die Nutzen und Risiken abschtzen knnen. Die Beteiligten sollten in der Regel anwaltlich beraten sein, um eine einseitig parteiliche Hilfestellung zu ermglichen, die besser als die unparteiliche Beratung des Notars Fragen der Strategie behandeln kann. Gleichwohl sollte der Notar die Risiken des Verfahrens nochmals erlutern.

62

Æ 30. Weitere P

63

Æ 31. Kosten: P

Hinweise: Weitere, vorstehend noch nicht umfasste Risiken aufgrund des konkreten Sachverhalts sollten hier noch ausdr
cklich und erschpfend aufgef
hrt werden, ebenso bed
rfen die insoweit mglichen Sicherungen einer abschließenden Aufzhlung. Die verfahrenssteuernde Vereinbarung lst eine 20/10-Geb
hr nach § 36 Abs. 2 KostO aus, wobei der Geschftswert dem einer Auseinandersetzungsvereinbarung entsprechen d
rfte. F
r die beiden Angebote fllt jeweils eine 15/10-Geb
hr nach § 37 KostO, f
r die Annahme eine 5/10-Geb
hr nach § 38 Abs. 2 Ziff. 2 KostO an. Die Kosten des Vollzugs im Grundbuch entsprechen denen, die infolge einer normalen Auseinandersetzungsvereinbarung anfallen.

§ 20 bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern („shoot out“) A. Grundform I. Einfhrung 1. Regelung im Gesellschaftsvertrag 1

Gesellschaftsvertrge regeln die Zusammenarbeit bei der Verwirklichung eines gemeinsamen Ziels der Gesellschafter. Regelmßig sehen sie aber auch Lsungsmglichkeiten vor f
r den Fall, dass die Kooperation nicht mehr sinnvoll fortgef
hrt werden kann. Derartige Regelungen sind hufig sogar die Basis daf
r, dass Partner in eine Kooperation in der Form einer Gesellschaft
berhaupt einwilligen. Sie stehen im Gegensatz zu ad-hoc getroffenen Regelun308

Schwarz

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20 Kap. 7

gen
ber die Auseinandersetzung einer Gemeinschaft (vgl. Kap. 9 § 33, Rz. 1 ff.), die dann geschlossen werden, wenn die Gesellschafter gemeinsam beschlossen haben, eine bestehende Kooperation nicht fortzusetzen. Hufig werden sie flankiert von Maßnahmen, die den letzten Schritt der endg
ltigen Trennung vermeiden sollen (vgl. zu mehrstufigen Verfahren bei einer bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern, unten B.), haben aber in der letzten Konsequenz das gleiche Ziel wie die ad hoc getroffene Auseinandersetzungs-/Trennungsvereinbarung und weisen mit dieser verschiedene Parallelen auf. Da die Gesellschafter bei Eingehen der Gesellschaft von einer gemeinsamen Zielsetzung ausgehen, ist es in diesem Stadium leichter, eine ausgewogene und sachgerechte Regelung f
r eine Trennung zu treffen. Einigungen
ber Ad-hoc-Regelungen sind mglicherweise deshalb schwer zu erreichen, weil Zerw
rfnisse der Parteien letztendlich dazu gef
hrt haben, dass eine Trennung erforderlich wird und das vorliegende Misstrauen auch sachgerechten Lsungen entgegensteht. Aus diesen Gr
nden ist es dringend zu empfehlen, entsprechende Regelungen bereits in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Die Auseinandersetzungsregelungen eines Gesellschaftsvertrags sind daher in zweierlei Hinsicht Elemente einer außergerichtlichen Streitbeilegung. Da sie einerseits bereits die Folgen einer Auseinandersetzung aufzeigen, werden sich die Parteien bem
hen, den Konflikt, wenn mglich, in einer Weise zu lsen, der letztendlich die Auseinandersetzung vermeidet. Wenn das nicht mglich und die Trennung nicht zu vermeiden ist, dann ist bereits eine ausgewogene Regelung getroffen, die zu einer schnellen Auseinandersetzung f
hrt und die Gesellschaft und die Gesellschafter deutlich weniger belastet als eine jahrelange gerichtliche Auseinandersetzung.

2

2. Mglichkeiten, sich aus einer Gesellschaft zu lsen Die Kndigung ist die „klassische“ Mglichkeit, sich aus einer Gesellschaft zu lsen. Wenn sie (1.) die Auflsung und Abwicklung der Gesellschaft zur Folge hat, geht dies hufig zu weit, wenn eine Zerschlagung des gewachsenen Geschftsbetriebs unwirtschaftlich ist. Aber auch (2.) eine K
ndigung, die nur das Ausscheiden des k
ndigenden Gesellschafters zur Folge hat, ist problematisch, vor allem wegen der geschuldeten Abfindung. Diese richtig zu bemessen, f
hrt immer wieder zu gerichtlichen Auseinandersetzungen. Ein Bewertungsabschlag gegen
ber dem Verkehrswert wird zwar akzeptiert, um die Gesellschaft nicht unbillig zu belasten und der Tatsache Rechnung zu tragen, dass bei einer Zerschlagung nicht der volle Wert der Gesamtheit realisiert werden knnte. Andererseits darf dieser Abschlag nicht so groß sein, dass dadurch der Ausscheidende praktisch bestraft wird. Auch die „richtig“ bemessene Abfindung f
hrt daneben zu einer wirtschaftlichen Belastung der Gesellschaft.

3

Daneben kann der Gesellschafter (3.) seine Beteiligung ver
ußern (vgl. Kap. 9 § 33, Rz. 1 ff.). Ohne Vinkulierung der Anteile sehen sich die verbleibenden Gesellschafter allerdings mit einem neuen Partner konfrontiert, den sie sich nicht selbst aussuchen konnten. Ist die Verußerung dagegen an die Zustim-

4

Schwarz

309

Kap. 7 § 20

Verfahren zur Teilung

mung der anderen Gesellschafter gebunden, ist der Verußerungswillige von der Zustimmung der anderen abhngig. 5

Eine (4.) Ver
ußerungsberechtigung mit Vorkaufsrecht der verbleibenden Gesellschafter kann diesen Gegensatz mildern, ebenso ein (5.) Andienungsrecht eines Gesellschafters mit bernahmeverpflichtung der anderen („put option“). In allen diesen Fllen geht die Initiative vom Ausscheidenswilligen aus. Bei einem (6.) Erwerbsrecht („call option“) der
brigen Gesellschafter oder der (7.) Einziehung dagegen kann ein Gesellschafter gegen seinen Willen ausgeschlossen werden (vgl. zur Einziehung mit Zustimmung des ausscheidenden Gesellschafters Kap. 9 § 33 Rz. 35 ff.). Neben den erwhnten Bewertungsproblemen ist hier charakteristisch, dass es sich um Sonderrechte des einen oder anderen Gesellschafters handelt und damit naturgemß eine Ungleichbehandlung vorliegt. Hier bietet die im Folgenden dargestellte bernahmeregelung eine Alternative.

3. Funktionsweise 6

Diese bernahmeregelung eignet sich f
r die Auseinandersetzung einer zweigliedrigen Gesellschaft, also einer Gesellschaft mit zwei Gesellschaftern mit gleich großen Beteiligungen. Die vorgeschlagene bernahmeregelung beinhaltet kein Sonderrecht eines Gesellschafters, sondern steht beiden gleichermaßen zu. Sie bietet eine Mglichkeit, die Kooperation der Gesellschafter zu beenden, beteiligt aber beide Gesellschafter an dem Verfahren.

7

Anders als bei den zuvor beschriebenen put- oder call-Optionen enthlt die hier vorgeschlagene Regelung eine Kombination beider Rechte, die so ausgestaltet ist, dass ein Gesellschafter einen angemessenen Preis f
r die Beteiligung festsetzt und der andere Gesellschafter entscheidet, ob er zu diesem Preis kaufen oder verkaufen will. Dieser Gesellschafter hat also sowohl eine put- als auch eine call-option. Jeder der Gesellschafter hat wesentlichen Einfluss auf die Gestaltung der Bedingungen und des Verfahrens der Auseinandersetzung und damit das Interesse, eine angemessene Lsung zu finden. Derjenige, der das Verfahren auslst, kann nicht sicher sein, ob er derjenige sein wird, der die Gesellschaft fortf
hrt, oder derjenige, der abgefunden wird. Er hat das Recht, den Preis festzusetzen, und muss daher versuchen, einen Preis zu finden, den er sowohl als Kufer als auch als Verkufer angemessen fnde. Aber der andere Gesellschafter entscheidet, wer die Gesellschaft fortf
hrt und wer ausscheidet. In der amerikanischen Literatur wird daher plastisch von „shoot out“ gesprochen. Die Unsicherheit
ber den Ausgang wirkt dabei als Anreiz, die Kooperation nicht leichfertig zu beenden und sich vielmehr im Vorfeld ernsthaft um eine einvernehmliche Lsung zu bem
hen. Durch flankierende Maßnahmen, die unter B. bis D. unten angesprochen werden, kann dieser Prozess noch unterst
tzt werden. Hier geht es zunchst um den zugrundliegenden Mechanismus. Dabei ist folgender Ablauf zu beachten:

8

(1.) Ist die Entscheidung
ber eine Trennung gefallen, haben die Parteien die Mglichkeit,
ber alle damit zusammenhngenden Fragen zu verhandeln, ins310

Schwarz

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20 Kap. 7

besondere den Preis f
r das Ausscheiden eines Gesellschafters einvernehmlich festzulegen. Verweigert sich hier eine Seite, kann jede Partei den shoot out als ultima ratio whlen. (2.) Dabei setzt der Gesellschafter, der die Initiative ergreift – im Folgenden und in den Mustern „Gesellschafter A“ genannt – einen Preis f
r die jeweilige Gesellschaftsbeteiligung fest. Infolge der 50 %-Beteiligung jedes Gesellschafters ist dieser Preis f
r beide Anteile gleich hoch. Gleichzeitig gibt Gesellschafter A zwei Angebote ab, eines zum Kauf der Beteiligung des anderen Gesellschafters, eines zum Verkauf der eigenen Anteile an den anderen. (3.) Der andere Gesellschafter – im Folgenden und in den Mustern „Gesellschafter B“ genannt – kann nunmehr frei whlen und eines der Angebote annehmen. (4.) Trifft Gesellschafter B als wahlberechtigter Angebotsempfnger keine Wahl bzw. ußert er sich nicht innerhalb der vorgegebenen Frist, kann der anbietende Gesellschafter A selbst die Wahl treffen und zu dem von ihm bestimmten Preis kaufen oder verkaufen.

4. Eignung Bei der bernahmeregelung handelt es sich um ein typisches Aufteilungs- und Auswahlverfahren („You cut – I choose“-Verfahren). Die Rollenverteilung zwischen den beiden Beteiligten und die Offenheit des Ausgangs erhht die Wahrscheinlichkeit eines objektiv angemessenen Ergebnisses.

9

Das Verfahren ist dabei streng formalisiert. Es kann daher nicht in erster Linie auf Kooperationsgewinne angelegt sein. Die Kooperationsgewinne lassen sich am ehesten durch Verhandlungen mit offenem Ausgang erzielen, in denen beide Seiten offen f
r die Interessen der anderen sind. So kann etwa eine Trennung in der Weise mglich sein, dass aufgrund unterschiedlicher Interessenlage eine bestimmte Aufteilung der zu trennenden Gesellschaft den Interessen beider Gesellschafter in hherem Maße gerecht wird. Ein Beispiel f
r eine solche Regelung wre gegeben, wenn einer der Gesellschafter hheres Interesse am Firmengrundst
ck hat und der andere an bestimmtem technischem Know-how und Patenten interessiert ist. Derartige Interessenlagen sollten in jedem Fall ermittelt werden, typischerweise werden sie aber durch Ad-hoc-Regelungen abgedeckt werden, da solche Interessenlagen wohl nicht
ber eine unabsehbare Dauer bestehen bleiben (z.B. Patente laufen aus oder werden technisch
berholt). Selbstverstndlich sollte im Vorfeld und ggf. begleitend zu dem eigentlichen bernahmeverfahren die Chance zu Verhandlungen genutzt werden.

10

Das hier vorgeschlagene bernahmeverfahren an sich hat aber rein distributiven Charakter. Im Hinblick auf die bereits getroffene Entscheidung, die Kooperation zu beenden und sich endg
ltig zu trennen, geht es um deren effiziente Abwicklung. Hier erweist sich ein mglichst hoher Vollzugsautomatismus und eine große Regelungstiefe von Vorteil. Ist das Verfahren bereits bei Beginn der Kooperation vereinbart, kann es im Krisenfall von einer Partei einseitig ausgelst

11

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311

Kap. 7 § 20

Verfahren zur Teilung

werden. Es kann dann auch unabhngig von der Mitwirkung der anderen Partei zuende gef
hrt werden. 12

Dieser Vollzugsautomatismus wird bei der Vertragsgestaltung dadurch erreicht, dass die Beteiligten nicht bloß schuldrechtliche Abreden treffen, sondern die einzelnen Verfahrensschritte bereits vorzeichnen und flankierende Vollmachten erteilen. Dadurch besteht von vornherein eine große Regelungstiefe. Statt die Trennung schlimmstenfalls im Klagewege durchsetzen zu m
ssen, liegen vollzugsfhige notarielle Urkunden vor. Die Umsetzung bedarf daher nicht einer so hohen Verfahrenstreue wie in anderen Verfahren. Eine solche Absicherung ist insbesondere bei Zerw
rfnissen der Gesellschafter hilfreich, wenn einer der Gesellschafter wesentliche und dringende Entscheidungen blockiert und bei einer lnger andauernden Auseinandersetzung Schaden f
r die Gesellschaft zu bef
rchten ist.

5. Verhaltensanreize 13

Im Einzelnen sind bei der Wahl des Verfahrens die folgenden Verhaltensanreize von Bedeutung: Das bernahmeverfahren bietet eine scharfe Sanktion f
r den Fall, dass eine einvernehmliche Einigung in Sachfragen oder auch
ber eine Beendigung der Kooperation nicht erzielt werden kann. Allein die Mglichkeit, die Trennung einseitig herbeif
hren zu knnen, wirkt einer Totalverweigerung der anderen Seite entgegen und erhht im Vorfeld die Einigungsbereitschaft. Im Rahmen der bernahme wird der wirtschaftliche Organismus nicht zerschlagen, sondern bleibt die Gesellschaft bzw. ihr Unternehmen als organisatorische Einheit erhalten.

14

Das bernahmeverfahren liegt ganz in der Hand der Parteien. Keine der Parteien hat dabei ein Vorrecht und die Rollenverteilung steht nicht vorab fest. Der Ausgang des Verfahrens kann von keiner Seite allein bestimmt oder mit Sicherheit vorhergesehen werden. Von der Mitwirkung Dritter sind die Parteien weitgehend unabhngig. So liegt etwa die Bewertung der Geschftsanteile allein bei den Gesellschaftern, nicht in der Hand eines Dritten, etwa Steuerberaters oder Wirtschaftspr
fers, an dessen Neutralitt eine Seite Zweifel haben mag. F
r die Bewertung sind daher keine vorab bestimmten, starren Kriterien vorgegeben, die den aktuellen Gegebenheiten zur Zeit der Trennung mglicherweise nicht mehr gerecht werden. Anhand der aktuellen Gegebenheiten, ihrer genauen Kenntnis der wirtschaftlichen Verhltnisse und ihrer subjektiven Einschtzung knnen die Parteien vielmehr die Bewertung selbst vornehmen. Selbstverstndlich knnen sie sich dabei fachkundiger Hilfe Dritter bedienen. Dass derjenige, der die Initiative ergreift, nicht weiß, ob er spter kaufen oder verkaufen muss, wird ihn veranlassen, einen fairen Preis zu bieten.

15

F
r die praktische Handhabung muss aber vorausgesetzt werden, dass beide Gesellschafter tatschlich annhernd gleich „stark“ sind, d.h.
ber hnliche wirtschaftliche Ressourcen verf
gen und gleichen Zugang zu Informationen 312

Schwarz

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20 Kap. 7

haben. Beides spielt f
r die Bemessung und Zahlung der Abfindung eine entscheidende Rolle. Der finanzstrkere Partner kann ansonsten etwa den Preis weniger an der fairen Bewertung des Anteils orientieren als an der Finanzlage der anderen Seite, wobei nat
rlich bei einem sehr g
nstigen Preis auch die finanzschwache Seite mglicherweise eine Fremdfinanzierung erlangen kann oder einen ihr genehmen Partner in das Unternehmen einbinden kann, so dass auch hier die Mglichkeiten, die Situation auszunutzen, eingeschrnkt sind. Schließlich lsst sich das Verfahren in einem klar umgrenzten zeitlichen Rahmen abwickeln. Und es entstehen keine Kosten
ber die ohnehin (f
r eine Geschftsanteilsabtretung) anfallenden Kosten hinaus.

16

6. Varianten Den vorstehenden Ausf
hrungen und dem nachfolgenden Mustertext liegt die Annahme zugrunde, dass zwei Gesellschafter je zur Hlfte an der Gesellschaft beteiligt sind. F
r andere Gesellschafterkonstellationen m
ssten die bisherigen berlegungen variiert werden.

17

a) Zwei Gesellschafter mit ungleichen Anteilen Wenn etwa zwei Gesellschafter nicht mit gleichen Anteilen an der Gesellschaft beteiligt sind, lsst sich die bernahmeregelung gleichwohl einsetzen. Sinnvoll wre dies z.B., wenn dem Minderheitsgesellschafter eine Mglichkeit zur Lsung aus der Gesellschaft gegeben werden soll, wenn er mit der Entscheidung des Mehrheitsgesellschafters nicht einverstanden ist. F
r den Mehrheitsgesellschafter wre die bernahmeregelung interessant, wenn dem Minderheitsgesellschafter ein Vetorecht zusteht. Es handelt sich also auch hier um Sachverhalte, in denen eine Kooperation nicht weiter mglich erscheint. F
r diesen Fall ungleicher Beteiligungsverhltnisse ist die bernahmeregelung dahingehend anzupassen, dass vom Gesellschafter A zwei unterschiedliche Preise f
r die unterschiedlich großen Beteiligungsverhltnisse festzusetzen sind. Die Preise knnen f
r beide Anteile nicht frei festgesetzt werden, sondern m
ssen proportional zueinander und zu den Geschftsanteilen sein. Anderenfalls w
rde Gesellschafter A seinen Geschftsanteil unverhltnismßig hoch und den Geschftsanteil des Gesellschafters B unverhltnismßig niedrig bewerten.

18

Beispiel: Gesellschafter A ist mit 40 %, Gesellschafter B mit 60 % an der Gesellschaft beteiligt. A setzt f
r seinen 40 %-Anteil einen Preis x und f
r den 60 %-Anteil des B einen Preis y. Der Preis y muss dabei eineinhalbmal so hoch sein wie der Preis x. B kann sodann wiederum entscheiden, ob er zum Preis x kaufen oder zum Preis y verkaufen mchte. A kann f
r B handeln, wenn sich B nicht fristgerecht ußert. Falls die Beteiligungen allerdings in sehr hohem Maße abweichen (z.B. 95 % und 5 %), erscheint eine Auseinandersetzung wie hier vorgeschlagen nur in Schwarz

313

19

Kap. 7 § 20

Verfahren zur Teilung

Ausnahmefllen sachgerecht, da hier die wirtschaftliche Situation so stark abweicht, dass das hier vorgeschlagene Verfahren keine taugliche Lsung f
r eine Auseinandersetzung darstellt. b) Mehr als zwei Gesellschafter 20

Sind mehr als zwei Gesellschafter beteiligt, lassen sich die berlegungen f
r zwei Gesellschafter
bertragen, wenn sich zwei Gruppen bilden lassen und innerhalb einer Gruppe eine einheitliche Willensbildung gewhrleistet ist. Die einheitliche Willensbildung knnte z.B. auf Gesellschaftervereinbarung (Stimmbindung, Stichentscheid durch ein Mitglied der Gruppe) beruhen. Sind beide Gruppen gleich stark (beispielsweise in einer Dreierkonstellation, in der A mit 50 % und B und C gemeinsam mit 50 % beteiligt sind), gelten die f
r zwei je zur Hlfte beteiligte Gesellschafter angestellten berlegungen. Bestehen unterschiedliche Beteiligungsverhltnisse, gilt das unter a) Gesagte. Ist eine einheitliche Willensbildung in der Gruppe nicht gewhrleistet, werden andere Instrumentarien leichter zu handhaben und damit vorzuziehen sein.

II. Mustertext 20.1

Verfahrenssteuernde Vereinbarung in Satzung oder Gesellschaftervereinbarung1 1. Grundtext: Verfahrenssteuernde Vereinbarung in Satzung oder Gesellschaftervereinbarung § . . .2 Ausstieg aus der Gesellschaft 1. Um den Ausstieg eines Gesellschafters aus der Gesellschaft einzuleiten, erklrt ein Gesellschafter schriftlich gegen
ber dem anderen, dass er die bernahme aller Geschftsanteile an der Gesellschaft durch einen der Gesellschafter verhandeln mchte. Die Gesellschafter sind daraufhin gehalten, innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen ab Zugang der schriftlichen Erklrung nach Satz 1
ber diese bernahme zu verhandeln3. 2. Kommt eine Einigung in dieser Zeit nicht zustande, kann jeder Gesellschafter (nachfolgend „Gesellschafter A“ genannt) innerhalb einer Frist4 von 30 Tagen nach Ablauf der Frist gemß Absatz 1 ein Angebot gegen
ber dem anderen Gesellschafter (nachfolgend „Gesellschafter B“ genannt) abgeben5. In diesem Angebot hat Gesellschafter A a) einen Preis festzusetzen und b) dem Gesellschafter B anzubieten, nach dessen Wahl entweder aa) seine (des Gesellschafters A) gesamten Geschftsanteile zu diesem Preis an Gesellschafter B zu verkaufen oder 314

Schwarz

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20 Kap. 7

bb) die gesamten Geschftsanteile des Gesellschafters B zu diesem Preis zu kaufen. Das Angebot ist zur Urkunde eines am Sitz der Gesellschaft zustndigen Notars6 und mit den weiteren Bestimmungen des Angebots gemß Anlage I abzugeben. Eine Ausfertigung der Angebotsurkunde ist dem Gesellschafter B unter der von ihm zuletzt der Gesellschaft bekannt gegebenen Adresse frmlich zuzustellen7. Wenn beide Gesellschafter ein Angebot abgeben, kann nur dasjenige angenommen werden, das als Erstes dem Empfnger zugeht, bei gleichzeitigem Zugang das fr
her beurkundete Angebot8. 3. Innerhalb von 60 Tagen nach dem Zugang des Angebots kann Gesellschafter B die Wahl gemß Absatz 2.b) aus
ben und entweder das Kauf- oder das Verkaufangebot annehmen. Diese Erklrung ist zu notarieller Urkunde gemß Anlage II abzugeben. Zur Einhaltung der vorgenannten Frist gen
gt die rechtzeitige Beurkundung dieser Erklrung unbeschadet der Verpflichtung, unverz
glich f
r den Zugang der Erklrung beim Gesellschafter A zu sorgen. Die Beurkundung hat bei demselben Notar – oder dessen Vertreter oder Amtsnachfolger – zu erfolgen, der das Angebot beurkundet hat. 4. Gibt Gesellschafter B die Erklrung gemß Absatz 3 nicht fristgerecht ab, kann Gesellschafter A diese Erklrung f
r ihn abgeben. Beide Gesellschafter erteilen sich bereits heute hierzu unwiderrufliche Vollmacht, die sich auch auf die in Anlage II enthaltene Zwangsvollstreckungsunterwerfung erstreckt. Jeder Gesellschafter hat daf
r Sorge zu tragen, dass seine Rechtsnachfolger eine entsprechende Vollmacht erteilen9. Der Bevollmchtigte ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit und befugt, Untervollmacht zu erteilen. Diese Vollmacht kann nur bei dem Notar – oder dessen Vertreter oder Amtsnachfolger – ausge
bt werden, der das Angebot beurkundet hat. Die Vollmacht kann nur ausge
bt werden, wenn Gesellschafter A den Beginn der Frist gemß Absatz 3 durch Vorlage der Zustellungsurkunde f
r sein Angebot an Gesellschafter B dem Notar nachweist. Die Parteien sind sich einig, dass die Vorlage dieser Zustellungsurkunde als Nachweis f
r den Beginn der Frist ausreichend ist. 5. F
r die Abtretung von Geschftsanteilen nach diesem Paragraphen bedarf es nicht der f
r Geschftsanteilsabtretungen in sonstigen Fllen durch die Schwarz

315

Kap. 7 § 20

Verfahren zur Teilung

Satzung vorgeschriebenen Zustimmung der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter. 6. Die Texte gemß den Anlagen knnen vom amtierenden Notar redaktionell angepasst und bei offensichtlichen Schreibversehen entsprechend berichtigt werden. Insbesondere sind die erforderlichen Daten10 und allgemeinen Bestimmungen11 zu ergnzen und die Regelungen den zur Zeit der Durchf
hrung des bernahmeverfahrens gegebenen Umstnden anzupassen12. Es d
rfen jedoch keine nderungen vorgenommen werden, die wirtschaftliche Bedeutung f
r die bernahmeentscheidung der Gesellschafter haben oder dem Gesamtkonzept des bernahmeverfahrens zuwiderlaufen. 2. Anlage I zum Grundtext gem
ß vorstehend 1.: Angebotsurkunde Anlage I (Urkundeneingang) I. 1. Im Handelsregister des Amtsgerichts . . . S-Stadt ist unter HRB Nr. . . . 1234 folgende Gesellschaft mit beschrnkter Haftung eingetragen: . . . XY-GmbH – im Folgenden „die Gesellschaft“ genannt – Der Sitz der Gesellschaft ist . . . S-Stadt. Am Stammkapital der Gesellschaft zu . . . Euro sind beteiligt: Gesellschafter: 1. Herr X 2. Herr Y 3. . . .

Geschftsanteil im Nennbetrag von: . . . Euro . . . Euro . . . Euro

Darauf sind jeweils 100 % einbezahlt. Vorgenannte Beteiligungen sind weder mit einem Pfandrecht noch einem Nießbrauch noch mit einem sonstigen Recht Dritter belastet. Klargestellt wird, dass smtliche Geschftsanteile des jeweiligen Gesellschafters an der Gesellschaft von dem folgenden Angebot betroffen sind, auch wenn sie vorstehend nicht richtig oder vollstndig aufgef
hrt sein sollten. 2. Gemß § . . .der Satzung/der Gesellschaftervereinbarung vom . . . wurde das Verfahren zum Ausstieg eines Gesellschafters aus der Gesellschaft geregelt. Mit schriftlicher Erklrung vom . . . hat Gesellschafter . . . gegen
ber dem anderen Gesellschafter erklrt, dass er die bernahme aller Geschftsanteile an der Gesellschaft durch einen der Gesellschafter verhandeln mchte. Seither ist eine Einigung hierzu nicht zustande gekommen. Die Frist von 316

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bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20 Kap. 7

30 Tagen gemß § . . . Absatz 1 ist seither verstrichen, nicht aber die weitere 30-Tage-Frist gemß § . . . Absatz 2. Gesellschafter . . . – im Folgenden Gesellschafter A genannt – bestimmt daher gegen
ber Gesellschafter . . . – im Folgenden Gesellschafter B genannt – gemß § . . . Absatz 2 der Satzung/Gesellschaftervereinbarung, was folgt: II. Der Preis f
r smtliche Geschftsanteile des Gesellschafters A wird mit insgesamt . . . Euro festgesetzt. Derselbe Preis gilt f
r smtliche Geschftsanteile des Gesellschafters B. III. Gesellschafter A unterbreitet Gesellschafter B hiermit die folgenden beiden Angebote, von denen Gesellschafter B nur entweder das eine oder das andere annehmen kann: 1. Angebot Gesellschafter A tritt seine in Ziff. I. genannten Geschftsanteile im Nennbetrag von . . . an Gesellschafter B mit allen Rechten und Pflichten ab. 2. Angebot Gesellschafter B tritt seine in Ziff. I. genannten Geschftsanteile im Nennbetrag von . . . an Gesellschafter A mit allen Rechten und Pflichten ab. IV. F
r die mit der Annahme eines der Angebote zustande kommende Geschftsanteilsabtretung gelten die folgenden Bedingungen: 1. Die Geschftsanteilsabtretung steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Verußerer den Preis gemß Ziff. II dieser Urkunde vollstndig an den Erwerber bezahlt hat. 2. Das Gewinnbezugsrecht geht auf den Erwerber
ber ab Beginn des bei Abgabe dieses Angebots laufenden Geschftsjahres. Schwarz

317

Kap. 7 § 20

Verfahren zur Teilung

3. Die Geschftsanteilsabtretung erfolgt im Wege des Kaufvertrages zu dem in Ziff. II festgesetzten Preis. 4. Der Verußerer garantiert, dass er weder durch Gesetz noch durch Vertrag und/oder Satzung an der Verußerung und der Abtretung der
bertragenen Geschftsanteile gehindert ist, ihm die
bertragenen Geschftsanteile zustehen, diese nicht mit Rechten Dritter belastet sind, die Stammeinlagen wie eingangs aufgef
hrt, eingezahlt sind und ein Vorkaufsrecht oder sonstiges Erwerbsrecht Dritter nicht besteht bzw. nicht ausge
bt wird. Dar
ber hinaus ist jede Haftung ausgeschlossen, insbesondere auch f
r Mngel des Unternehmens, an dem die
bertragenen Beteiligungen bestehen. V. Sollten Darlehen des Verußerers an die Gesellschaft bestehen oder B
rgschaften, Garantien oder sonstige Sicherheiten f
r die Gesellschaft
bernommen worden sein, sind diese zeitgleich mit der Bezahlung des Kaufpreises durch den Erwerber abzulsen. Darlehen werden in der Form abgelst, dass die Darlehensforderung zum Nominalbetrag der Darlehensvaluta und der bis zum bergangszeitpunkt aufgelaufenen Zinsen erworben wird. Die B
rgschaften, Garantien und sonstigen Sicherheiten sind dadurch abzulsen, dass der Erwerber entsprechende gleichwertige Sicherheiten bestellt und der Sicherungsnehmer im Austausch hierf
r die vom Verußerer gewhrten Sicherheiten freigibt. Sollte der Sicherungsnehmer die Ablsung nicht akzeptieren13, muss der Erwerber den Verußerer in vollem Umfang freistellen und den Freistellungsanspruch durch das Stellen angemessener und werthaltiger Sicherheiten14 besichern. Der bergang der Gesellschaftsanteile ist in diesen Fllen neben Ziff. IV.1. dieser Urkunde auch aufschiebend bedingt durch die Ablsung der Darlehen, B
rgschaften, Garantien und sonstigen Sicherheiten oder die entsprechende Freistellung mit Sicherheitsleistung. VI. F
r den Fall der Annahme des Angebotes in Ziff. III.2. unterwirft sich Gesellschafter A wegen seiner Verpflichtung zu Zahlung des Preises gemß Ziff. II der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermgen. Das Angebot gemß vorstehender Ziff. III.1. kann von Gesellschafter B nur angenommen werden, wenn er sich in der Annahmeurkunde wegen der Zahlung des Preises gemß Ziff. II der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermgen unterwirft15. VII. (Kosten, Abschriften) 318

Schwarz

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20 Kap. 7

3. Anlage II zum Grundtext: Annahmeerkl
rung a) Variante 1: Gesellschafter B erkl
rt sich Anlage II (Urkundeneingang, Beteiligter: Gesellschafter B)

I. Gemß § . . . der Satzung/Gesellschaftervereinbarung vom . . . 16wurde das Verfahren zum Ausstieg eines Gesellschafters aus der Gesellschaft geregelt. Auf dieser Grundlage hat Gesellschafter . . . – im Folgenden „Gesellschafter A“ genannt – zur Urkunde des Notars . . . vom . . ., URNr. . . ./. . .17 – im Folgenden „Angebotsurkunde“ genannt – den Preis f
r die jeweilige Beteiligung festgesetzt und dem Beteiligten – im Folgenden „Gesellschafter B“ genannt – nach dessen Wahl den Verkauf oder Kauf aller Geschftsanteile angeboten. Der Beteiligte besttigt, dass er seinerseits kein entsprechendes Angebot abgegeben hat18.

II. Entweder Gesellschafter B nimmt hiermit das Angebot gemß Ziff. III.1. der Angebotsurkunde an. Er erwirbt somit alle Geschftsanteile des Gesellschafters A an der Gesellschaft zu den in der Angebotsurkunde festgesetzten Bestimmungen. Gesellschafter B unterwirft sich wegen der Zahlung des in Ziff. II. der Angebotsurkunde genannten Preises an Gesellschafter A der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermgen. Oder Gesellschafter B nimmt hiermit das Angebot gemß Ziff. III.2. der Angebotsurkunde an. Er verußert somit alle seine Geschftsanteile an der Gesellschaft an Gesellschafter A zu den in der Angebotsurkunde festgesetzten Bestimmungen.

III. (Kosten, Abschriften) (Urkundenabschluss mit Schlussvermerk und Unterschriften)i Schwarz

319

Kap. 7 § 20

Verfahren zur Teilung

b) Variante 2: Gesellschafter A gibt die Erkl
rungen fr Gesellschafter B ab Anlage II (Urkundeneingang, Beteiligter: Gesellschafter A) I. Gemß § . . . der Satzung/Gesellschaftervereinbarung vom . . . wurde das Verfahren zum Ausstieg eines Gesellschafters aus der Gesellschaft geregelt. Zur Urkunde . . . des Notars . . . vom . . ., URNr. . . ./. . . – im Folgenden „Angebotsurkunde“ genannt – hat demgemß der Beteiligte – im Folgenden „Gesellschafter A“ genannt – den Preis f
r die jeweilige Beteiligung festgesetzt und dem anderen Gesellschafter – im Folgenden „Gesellschafter B“ genannt – nach dessen Wahl den Verkauf oder Kauf aller Geschftsanteile angeboten. Die Zustellung der Angebotsurkunde am . . . an Gesellschafter B ist durch Vorlage der Zustellungsurkunde nachgewiesen. Gesellschafter B hat sich innerhalb der 60-Tage-Frist seit dem Zugang des Angebots nicht erklrt. Gesellschafter A gibt daher diese Erklrung f
r Gesellschafter B aufgrund der in § . . . Absatz 4 der Satzung/Gesellschaftervereinbarung erteilten Vollmacht ab. II. (Entspricht Variante 1, vorstehend a) III. (Kosten19, Abschriften) (Urkundenabschluss mit Schlussvermerk und Unterschriften)

Anmerkungen 21

Æ 1. Sachverhalt: P

22

Æ 2. Regelungsort kann die Satzung der Gesellschaft sein oder eine GesellP

Bei einer Gesellschaft mit zwei Gesellschaftern soll eine Regelung f
r die Beendigung der Zusammenarbeit getroffen werden, bei der beide Gesellschafter gleichberechtigt sind und bei der nicht von vorneherein feststeht, welcher Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet und zu welcher Abfindung. Die Regelung wird vorbeugend bei Beginn oder whrend der Zusammenarbeit geschlossen, also nicht aus Anlass eines bereits konkreten Wunsches einer Seite, die Kooperation zu beenden. Typisch ist die Reglung z.B. f
r Jointventure-Vertrge.

schaftervereinbarung. Die Regelung in der Satzung bietet den Vorteil, dass sie ohne weitere Vereinbarung auch gegen
ber einem Sonderrechtsnachfolger des urspr
nglichen Gesellschafters wirkt. Wird die Gesellschaftervereinbarung ge320

Schwarz

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20 Kap. 7

whlt, muss diese beurkundet werden, soweit dies wie bei GmbH-Geschftsanteilen f
r die Verußerungsverpflichtung vorgeschrieben ist, § 15 Abs. 3 GmbHG. Außerdem ist bei der Gesellschaftervereinbarung sicherzustellen, dass die Regelung bei einem Gesellschafterwechsel vom Nachfolger
bernommen wird.

Æ 3. Vorgeschaltete Verhandlung: Durch die vorgeschaltete Verhandlung wird P

23

Æ 4. Frist: P

Die Mglichkeit, das Ausstiegsverfahren einzuleiten, ist befristet, um zu vermeiden, dass nach einmaliger bernahmeverhandlung zu jedem beliebigen spteren Zeitpunkt das Verfahren eingeleitet werden kann, obwohl die damalige Meinungsverschiedenheit bereits bereinigt ist.

24

Æ 5. Verteilung der Rollen: P

Die Verteilung der Rollen zwischen den beiden Gesellschaftern im bernahmeverfahren ist nicht vorab bestimmt und auch nicht davon abhngig, welcher Gesellschafter das Verhandlungsverlangen nach Absatz 1 stellt. Sie richtet sich allein danach, wer das erste Angebot abgibt.

25

Æ 6. Form: F
r die GmbH ist die notarielle Beurkundung vorgeschrieben, § 15 P

26

gewhrleistet, dass das bernahmeverfahren nur als ultima ratio ausgelst wird. Im mehrstufigen Verfahren knnen in dieser Vorstufe weitere Schritte zwischengeschaltet sein, vgl. unten Rz. 48–52. Hier besteht die letzte Mglichkeit, die zugrundeliegenden Sachfragen zu lsen. Wenn dennoch eine Trennung unvermeidlich ist, knnen hier weiterhin deren Modalitten verhandelt werden. Erst wenn dies nicht zum Erfolg f
hrt, wird das bis auf den Preis und die Rollenverteilung der Gesellschafter im Detail vorgezeichnete bernahmeverfahren („shoot out“) ausgelst.

Abs. 2 GmbHG. F
r andere Gesellschaftsformen empfiehlt sie sich zu Beweiszwecken.

Die Bezeichnung des Kreises der zustndigen Notare empfiehlt sich, da auch die weitere Abwicklung in einer Hand liegen sollte, u.a. um die Voraussetzungen der Vollmacht gemß Absatz 4 pr
fen zu knnen. Selbstverstndlich kann auch ein konkreter Notar benannt werden. Um sicherzustellen, dass die Regelung auch durchf
hrbar ist, wenn dieser nach lngerer Zeit unter Umstnden nicht mehr im Amt sein sollte, knnen hilfsweise andere Notare vorgesehen werden, im Beispielsfall neben dem Amtsnachfolger auch andere rtlich zustndige Notare am Sitz der Gesellschaft.

Æ 7. Zweck: P

Nachweis des Fristablaufs f
r den Fall der „Selbstannahme“ durch Gesellschafter A. Sonst – wenn Annahme zustande kommt – entbehrlich. Ebenso Beachtung der Fristen.

27

Æ 8. Alternativ: P

Wenn beide Gesellschafter ein Angebot abgeben und sich beide Angebote
berschneiden, ist f
r das Ausstiegsverfahren nur dasjenige maßgeblich, in dem der hhere Preis festgelegt wird.

28

Æ 9. Vollmacht: P

29

Die durch einen Gr
ndungsgesellschafter erteilte Vollmacht ginge ins Leere, wenn der Geschftsanteil vor dem bernahmeverfahren abgetreten w
rde. Dem beugt eine Vinkulierung der Geschftsanteile vor. Bei einer zweigliedrigen Gesellschaft wird sich die Vinkulierung auch aus anderen Gr
nden regelmßig empfehlen. Die Zustimmung zur Geschftsanteilsabtretung Schwarz

321

Kap. 7 § 20

Verfahren zur Teilung

sollte dann davon abhngig gemacht werden, dass der Erwerber ebenfalls diese Vollmacht erteilt. Je nachdem, wie die Vinkulierung ausgestaltet ist, ist dies bei der Beschlussfassung der Gesellschafter zu beachten oder es kann dem Geschftsf
hrer f
r eine im Namen der Gesellschaft erteilte Zustimmung zur Geschftsanteilsabtretung im Innenverhltnis auferlegt werden, die Vollmachtserteilung zu
berpr
fen. Weniger geeignet erscheint es, die Wirksamkeit einer Geschftsanteilsabtretung durch eine Bedingung an die Vollmachtserteilung zu kn
pfen („Der Geschftsanteil kann nur abgetreten werden, wenn eine entsprechende Vollmacht erteilt wird“). Das Risiko ist zu groß, dass die gesamte Geschftsanteilsabtretung unwirksam ist, wenn die Vollmachtserteilung
bersehen wird. 30 31 32 33

Æ 10. Zum Beispiel Namen, Bezeichnung der einschlgigen Paragraphen. P Æ 11. Zum Beispiel Kosten, Abschriften. P Æ 12. Zum Beispiel Vorhandensein von Grundbesitz, bernahme von Darlehen. P Æ 13. Brgschaften, Garantien und sonstige Sicherheiten: Da B
rgschafP

ten und Garantien gegen
ber Dritten ausgestellt werden, liegt es nicht in der Hand der Parteien, ob diese Dritten die Ablsung akzeptieren. Insbesondere knnen sich leicht Streitigkeiten ergeben, ob die B
rgschaft einer Partei wirklich ebenso werthaltig ist wie die B
rgschaft einer anderen Partei. Zwar wird das Stellen einer Bankb
rgschaft oder Bankgarantie einer Bank mit guter Bonitt f
r den Dritten akzeptabel sein. Je nach Bonitt des Auftraggebers muss sich aber eine Bank erst einmal bereit erklren, eine solche Sicherheit zu stellen und daf
r fallen nat
rlich auch Kosten an. Herausgelegte B
rgschaften und Garantien erfordern daher in diesem Zusammenhang eine differenzierte Regelung.

34

Æ 14. Gegebenenfalls kann zu diesen Sicherheiten in entsprechender Hhe ein P Sicherheitszuschlag vorgesehen werden.

35 36 37 38

Æ 15. Vgl. demgemß Anlage II Ziff. II. P Æ 16. Grundtext. P Æ 17. Anlage I. P Æ 18. Vgl. Grundtext unter Ziff. 2 a.E. P

Die Regelung ist anzupassen, wenn beide Gesellschafter ein bernahmeangebot formuliert haben sollten. Dabei ist danach zu differenzieren, wann diese bernahmeangebote zugingen: Alternative 1: Nach Angabe des Beteiligten haben beide Gesellschafter ein bernahmeangebot abgegeben. Die vorbezeichnete Angebotsurkunde ist jedoch ausweislich der Zustellungsurkunde vor dem anderen Angebot zugegangen. Alternative 2: Nach Angabe des Beteiligten haben beide Gesellschafter ein bernahmeangebot abgegeben, die gleichzeitig zugingen. Die vorbezeichnete Angebotsurkunde wurde jedoch vor dem anderen Angebot beurkundet. 322

Schwarz

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20 Kap. 7

Æ 19. Kosten: F
r die Regelungen des Grundtextes einschließlich der Anlagen P

39

fallen keine gesonderten Kosten an, wenn sie als Bestandteil einer Satzung beurkundet werden. Die Gr
ndungskosten einer GmbH richten sich stets nach dem Stammkapital und betragen z.B. bei dem Mindeststammkapital von 25 000 Euro f
r den Gesellschaftsvertrag 168 Euro, bei einem Stammkapital von 250 000 Euro 864 Euro, jeweils unabhngig von Umfang und Komplexitt der Satzungsregelungen. Hinzu kommen Geb
hren f
r den Beschluss zur Bestellung des ersten Geschftsf
hrers, die Handelsregisteranmeldung und Auslagen sowie die Umsatzsteuer. Die Geb
hren f
r die Beurkundung bei der tatschlichen Aus
bung der bernahmeregelung richten sich nach dem Wert des Geschftsanteils in diesem Zeitpunkt, also nach dem vom Gesellschafter A bestimmten Preis. Aus diesem Geschftswert wird eine 15/10-Geb
hr gemß § 37 KostO f
r das Angebot erhoben und gemß § 38 Abs. 2 Nr. 2 eine 5/10-Geb
hr f
r die Annahme, z.B. bei einem Preis von 100 000 Euro f
r die Beurkundung des Angebots 310,50 Euro und f
r die Beurkundung der Annahme 103,50 Euro, jeweils zuz
glich Auslagen und Umsatzsteuer.

B. Mehrstufiges Verfahren durch alternative Preisbestimmung I. Einfhrung Die unter A. oben dargestellte Grundform lsst sich variieren, indem das Verfahren um weitere Verfahrensschritte ergnzt wird. So kann dem anderen Gesellschafter eine zustzliche Mglichkeit gegeben werden, den Preis des Geschftsanteils festzusetzen (vgl. den Mustertext nachfolgend II.), oder es werden Verfahrensschritte vorgeschaltet, die das Bem
hen um eine einvernehmliche Regelung unterst
tzen, bevor das shoot out als ultima ratio stattfindet (siehe unten Rz. 48 und Rz. 52).

40

Bei einer bernahmeregelung durch ein mehrstufiges Verfahren mit alternativer Preisbestimmung durch die beteiligten Gesellschafter ist der Gesellschafter, der sich mit dem bernahmeverlangen seines Mitgesellschafters (im Folgenden und in den Mustern „Gesellschafter A“ genannt) konfrontiert sieht, nicht auf den von dem Mitgesellschafter festgesetzten Preis beschrnkt. Zwar kann er (im Folgenden und in den Mustern „Gesellschafter B“ genannt) diesen akzeptieren und die Wahl treffen, ob er zu diesem Preis kaufen oder verkaufen mchte. Insofern unterscheidet sich die mehrstufige bernahmeregelung nicht von der Grundform. Er kann stattdessen aber zustzlich einen neuen Preis festsetzen und wiederum seinem Mitgesellschafter die Entscheidung
berlassen, wer die Gesellschaft zu diesem Preis k
nftig fortf
hrt. In diesem Punkt erweitert sich der oben in Rz. 8 geschilderte Ablauf unter (3.). Die weiteren Schritte bleiben gegen
ber der Grundform unverndert.

41

Schwarz

323

Kap. 7 § 20 42

Verfahren zur Teilung

Diese zustzliche Mglichkeit, einen neuen Preis zu bestimmen, erlaubt eine Korrektur der Wertfeststellung und verfeinert dadurch das Aufteilungs- und Auswahlverfahren („You cut – I choose“). Der durch den Gesellschafter B neu festgesetzte Preis kann gegen
ber dem vom Gesellschafter A zunchst vorgeschlagenen Preis nach oben oder unten abweichen. Dadurch dass beide Gesellschafter ein Gebot abgeben knnen, erhht sich die Wahrscheinlichkeit, einen aus der Sicht beider Gesellschafter angemessenen Preis zu erzielen. Andererseits ergeben sich aber auch mehr Ansatzpunkte f
r ein taktisches Verhalten beider Gesellschafter. Hat Gesellschafter A – etwa im Vertrauen auf seine
berlegene Finanzkraft – den Preis zunchst
berhht, kann Gesellschafter B diesen Preis nach unten korrigieren, wenn auch um das Risiko, dass dann A zu dem g
nstigeren Preis selbst zugreift. Auch kann A den Preis
berhht haben, ohne selbst an einer bernahme interessiert zu sein, weil er annimmt, dass B besonders an einer bernahme interessiert und daher bereit ist, einen hohen Preis zu zahlen. Hier kann B den Preis nach unten korrigieren, wenn er davon ausgeht, dass das Interesse des A so gering ist, dass er auch dann nicht zugreifen wird. Andererseits kann Gesellschafter B einen von Gesellschafter A zunchst niedrig angesetzten Preis erhhen, wenn er hofft, dass A den Preis nur deshalb niedrig festgesetzt hat, weil er von dem fehlenden Interesse des B an der bernahme weiß, und hofft, dass er (A) selbst zu diesem Preis kaufen kann. Geht allerdings B in diesen Erwgungen fehl oder pokert er bei der Neufestsetzung des Preises, luft er Gefahr, selbst zu diesem Preis
bernehmen oder verkaufen zu m
ssen.

II. Mustertext 20.2

Verfahrenssteuernde Vereinbarung in Satzung oder Gesellschaftervereinbarung 1. Grundtext: Verfahrenssteuernde Vereinbarung in Satzung oder Gesellschaftervereinbarung § ... Ausstieg aus der Gesellschaft 1. Um den Ausstieg eines Gesellschafters aus der Gesellschaft einzuleiten, erklrt ein Gesellschafter gegen
ber dem anderen schriftlich, dass er die bernahme aller Geschftsanteile an der Gesellschaft durch einen der Gesellschafter verhandeln mchte. Die Gesellschafter sind daraufhin gehalten, innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen
ber diese bernahme zu verhandeln. 2. Kommt eine Einigung in dieser Zeit nicht zustande, kann jeder Gesellschafter (Gesellschafter A) innerhalb einer Frist von 30 Tagen nach Ablauf der Frist 324

Schwarz

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20 Kap. 7

gemß Absatz 1 ein Angebot (erstes Angebot) gegen
ber dem anderen Gesellschafter (Gesellschafter B) abgeben. In diesem Angebot hat Gesellschafter A a) einen Preis festzusetzen und b) dem Gesellschafter B anzubieten, nach dessen Wahl entweder aa) seine (des Gesellschafters A) gesamten Geschftsanteile zu diesem Preis an Gesellschafter B zu verkaufen oder bb) die gesamten Geschftsanteile des Gesellschafters B zu diesem Preis zu kaufen. Das Angebot ist in notarieller Form und mit dem weiteren Bedingungen des Angebots gemß Anlage I abzugeben. Eine Ausfertigung der Angebotsurkunde ist dem Gesellschafter B frmlich zuzustellen. Die f
r die Zustellung maßgebliche Adresse jedes Gesellschafters lautet: 1. . . . 2. . . . Wenn beide Gesellschafter ein erstes Angebot abgeben, ist f
r das Ausstiegsverfahren nur dasjenige maßgeblich, das als Erstes dem Empfnger zugeht. 3. Innerhalb von 60 Tagen nach dem Zugang des ersten Angebots kann Gesellschafter B entweder a) die Wahl gemß Absatz 2.b) aus
ben und entweder das Kauf- oder das Verkaufangebot annehmen. Diese Erklrung ist zu notarieller Urkunde gemß Anlage II abzugeben. Oder Gesellschafter B kann b) das erste Angebot ablehnen und seinerseits ein Angebot (zweites Angebot) abgeben. F
r dieses Angebot gilt Absatz 2 entsprechend mit der Maßgabe, dass der von dem Gesellschafter B bestimmte Preis mindestens 10 %1
ber oder unter dem des ersten Angebotes liegen muss. Mit der Abgabe des zweiten Angebots gilt das erste Angebot als abgelehnt, auch wenn dies nicht ausdr
cklich erklrt wird. 4. Verfhrt Gesellschafter B nach Absatz 3 b), kann Gesellschafter A innerhalb von 15 Tagen nach dem Zugang des zweiten Angebots die Wahl aus
ben und entweder das Kauf- oder das Verkaufangebot annehmen. Diese Erklrung ist zu notarieller Urkunde gemß Anlage II abzugeben. 5. Zur Einhaltung der Frist gemß Absatz 3 bzw. 4 gen
gt jeweils die rechtzeitige Beurkundung der Annahmeerklrung bzw. des zweiten Angebots unbeschadet der Verpflichtung, unverz
glich f
r den Zugang der Erklrung beim Gesellschafter A zu sorgen. Die Beurkundung hat bei demselben Notar – oder dessen Vertreter oder Amtsnachfolger – zu erfolgen, der das erste Angebot beurkundet hat. Schwarz

325

Kap. 7 § 20

Verfahren zur Teilung

6. Gibt Gesellschafter B eine Erklrung gemß Absatz 3 a) oder b) nicht fristgerecht ab, kann Gesellschafter A die Wahl aus
ben und entweder das Kaufoder das Verkaufangebot f
r Gesellschafter B annehmen. Gibt Gesellschafter A die Erklrung gemß Absatz 4 nicht fristgerecht ab, kann Gesellschafter B diese Erklrung f
r ihn abgeben. Nach dem zweiten Angebot knnen weitere Angebote nicht abgegeben werden. 7. Beide Gesellschafter erteilen sich gegenseitig bereits heute Vollmacht zur Abgabe der Erklrungen gemß Absatz 6. Diese Vollmachten sind unwiderruflich. Rechtsnachfolger eines Gesellschafters haben eine entsprechende Vollmacht zu erteilen. Der Bevollmchtigte ist von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit und befugt, Untervollmacht zu erteilen. Diese Vollmacht kann nur bei dem Notar – oder dessen Vertreter oder Amtsnachfolger – ausge
bt werden, der das Angebot beurkundet hat. Zum Nachweis seiner Vollmacht hat der Bevollmchtigte den Beginn der Frist, innerhalb derer sich der andere Gesellschafter htte erklren m
ssen, durch Vorlage der Zustellungsurkunde f
r sein Angebot dem Notar vorzulegen. Die Parteien sind sich einig, dass die Vorlage dieser Zustellungsurkunde als Nachweis f
r den Beginn der Frist ausreichend ist. 8. F
r die Abtretung von Geschftsanteilen nach diesem Paragraphen bedarf es nicht der f
r Geschftsanteilsabtretungen in sonstigen Fllen vorgeschriebenen Zustimmung. 9. Die Texte gemß den Anlagen knnen vom amtierenden Notar redaktionell angepasst und bei offensichtlichen Schreibversehen entsprechend berichtigt werden. Insbesondere sind die erforderlichen Daten2 und allgemeinen Bestimmungen3 zu ergnzen und die Regelungen den zur Zeit der Durchf
hrung des bernahmeverfahrens gegebenen Umstnden anzupassen4. Es d
rfen jedoch keine nderungen vorgenommen werden, die wirtschaftliche Bedeutung f
r die bernahmeentscheidung der Gesellschafter haben oder dem Gesamtkonzept des bernahmeverfahrens zuwiderlaufen. 2. Anlage I Anlage I entspricht der unter Mustertext 20.1 2. S. 316 oben dargestellten Grundform. 3. Anlage II F
r Anlage II ist die bei Mustertext 20.1 3. a) S. 329 f. oben dargestellte Fassung (Variante 1 f
r den Fall, dass Gesellschafter B sich erklrt), am Schluss der Ziff. II zu ergnzen um eine dritte Option wie folgt: . . . zu den in der Angebotsurkunde festgesetzten Bestimmungen. 326

Schwarz

§ 20 Kap. 7

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

Oder Gesellschafter B nimmt keines der Angebote gemß Ziff. III. der Angebotsurkunde an, sondern bestimmt den Preis f
r den Erwerb seiner smtlichen Geschftsanteile durch Gesellschafter A bzw. den Preis f
r seinen Erwerb smtlicher Geschftsanteile von Gesellschafter A mit jeweils . . . Euro.5 Gesellschafter B unterbreitet Gesellschafter A hiermit die folgenden beiden Angebote, von denen Gesellschafter A nur entweder das eine oder das andere annehmen kann: 1. Angebot Gesellschafter A tritt seine in Ziff. I. der ersten Angebotsurkunde genannten Geschftsanteile im Nennbetrag von . . . Euro an Gesellschafter B mit allen Rechten und Pflichten ab. 2. Angebot Gesellschafter B tritt seine in Ziff. I. der ersten Angebotsurkunde genannten Geschftsanteile im Nennbetrag von . . . Euro an Gesellschafter A mit allen Rechten und Pflichten ab. F
r diese Angebote gelten die in der ersten Angebotsurkunde genannten weiteren Bedingungen (Ziff.n IV. ff.). 4. Anlage III Der Text der Anlage III lautet wie Anlage II in den bei A.II. Mustertext 20.1 3. oben S. 319 ff. dargestellten beiden Varianten, hier aber mit der Maßgabe, dass in Ziff. I. der Urkunde die zweite Angebotsurkunde erwhnt wird und in Ziff. II. Gesellschafter A das Angebot gemß der zweiten Angebotsurkunde annimmt oder ablehnt oder – in der Variante 2 – der Gesellschafter B dies f
r ihn tut.

Anmerkungen

Æ 1. Eine Mindestgrße empfiehlt sich, um Bagatellnderungen und die damit P

43

Æ 2. Zum Beispiel Namen, Bezeichnung der einschlgigen Paragraphen. P Æ 3. Zum Beispiel Kosten, Abschriften. P

44

verbundene weitere Verzgerung des Verfahrens auszuschließen.

Schwarz

45 327

Kap. 7 § 20 46 47

Verfahren zur Teilung

Æ 4. Zum Beispiel Vorhandensein von Grundbesitz, bernahme von Darlehen. P Æ 5. Dieser Betrag liegt mindestens 10 %
ber oder unter dem von GesellP schafter A in Ziff. II. der Angebotsurkunde bezeichneten.

C. Vorschaltverfahren zur bernahmeregelung: Eskalation auf eine hhere Hierarchiestufe („Escalation to the Top“) I. Einfhrung 48

Mehrstufig kann das Verfahren auch in anderer Hinsicht sein, wenn die Einleitung des bernahmeverfahrens nicht jedem Mitgesellschafter freigestellt wird, sondern Vorstufen vor dem Eintritt in das eigentliche bernahmeverfahren ergnzt werden. Exemplarisch ist im folgenden Mustertext eine „Eskalation“ der Verhandlung im Sinne einer Escalation to the Top aufgenommen. Sie kommt zum Tragen, wenn beide Gesellschafter nicht nat
rliche Personen oder einfach strukturierte Unternehmen sind, sondern komplexere, mit verschiedenen Hierarchieebenen ausgestattete Gebilde, insbesondere Konzerne. Soweit die Verhandlungen auf der Arbeitsebene nicht zum Erfolg f
hren, kann es hilfreich sein, die Vorgesetzten einzuschalten, um im Interesse der umfassenderen Kooperation Meinungsverschiedenheiten im Detail zu
berwinden.

II. Mustertext 20.3

Satzungsregelung: „Escalation to the Top“ § ... Eskalation Jeder Gesellschafter kann verlangen1, dass die Geschftsf
hrung2 beider Gesellschafter mit einer Angelegenheit befasst wird, bei der nach der Auffassung auch nur eines Gesellschafters eine Meinungsverschiedenheit die k
nftige Zusammenarbeit bedroht. Das Verlangen ist per Einschreiben/R
ckschein von der Geschftsf
hrung des einen Gesellschafters gegen
ber der Geschftsf
hrung des anderen Gesellschafters zu stellen (Eskalationsverlangen). Mitglieder der Geschftsf
hrung jedes Gesellschafters haben sich daraufhin innerhalb von sieben Tagen zur Lsung der Meinungsverschiedenheit zu treffen. Kommt innerhalb eines Monats ab Zugang des Eskalationsverlangens ein solches Treffen nicht zustande oder wird dabei eine Lsung nicht erreicht, kann jeder Gesellschafter das bernahmeverfahren gemß § . . . der Satzung einleiten3.

328

Schwarz

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20 Kap. 7

Anmerkungen

Æ 1. Die P

Eskalation kann bei jeder Angelegenheit verlangt werden, die von einem Gesellschafter als entsprechend wichtig eingeschtzt wird. Besondere Voraussetzungen bestehen daher nicht. Das beiderseitige Interesse an einer reibungslosen Zusammenarbeit wird in der Regel einem
bermßig hufigen Eskalationsverlangen entgegenwirken. Wer darauf nicht vertrauen will, kann einen Katalog derjenigen Angelegenheiten zusammenstellen, die die Befassung der hheren Hierarchieebene rechtfertigen. Vgl. dazu auch den Katalog der Beschlussgegenstnde bei nachfolgenden Rz. 52 f. (Stichentscheid).

49

Æ 2. Je nach P

der Struktur der beteiligten Gesellschafter knnen andere Hierarchieebenen zwischengeschaltet werden, wie Bezirks- oder Abteilungsleiter, Bereichsvorstnde oder die Geschftsf
hrer der jeweiligen Tochtergesellschaften.

50

Æ 3. Bei dem Vorschaltverfahren handelt es sich um ein strker formalisiertes P

51

Verfahren, das
ber die relativ informelle Zusammenarbeit im Alltag hinausgeht, um die besondere Bedeutung der Angelegenheit zu unterstreichen. Seine Durchf
hrung leitet zu der schrfsten Sanktion mit dem bernahmeverfahren
ber. Dem wird hier mit besonderen Form- und Fristerfordernissen entsprochen. Deren Beachtung sollte dann auch bei der Einleitung des eigentlichen bernahmeverfahrens vorausgesetzt werden. Absatz 1 des Grundtextes des bernahmeverfahrens ist also dahingehend zu ergnzen, dass das bernahmeverlangen erst nach form- und fristgerechter Durchf
hrung des Eskalationsverfahrens gestellt werden soll. Andererseits ist das eigentliche bernahmeverfahren hinreichend formalisiert und bietet weiterhin in jedem Stadium die Mglichkeit, einvernehmlich die Kooperation fortzusetzen, so dass Fehler bei der Durchf
hrung der Vorschaltverfahren, die erst nachtrglich festgestellt oder geltend gemacht werden, nicht mit der Unwirksamkeit des gesamten bernahmeverfahrens sanktioniert werden m
ssen.

D. Vorschaltverfahren zur bernahmeregelung: Stichentscheid I. Einleitung Als eine weitere Mglichkeit f
r ein dem bernahmeverfahren vorgeschaltetes Verfahren kommt es gerade bei Gesellschaften mit zwei gleichberechtigten Gesellschaftern in Betracht, einem Gesellschafter in Pattsituationen die Befugnis zum Stichentscheid einzurumen. Durch die Kombination von Stichentscheidsbefugnis und bernahmeregelung soll gewhrleistet werden, dass einerseits die Gesellschaft in wesentlichen Punkten handlungsfhig bleibt und andererseits keine der Parteien eine Machtstellung ausnutzt. Denn die Stichentscheidung erffnet der anderen Partei den Weg in das bernahmeverfahren, das eine so gravierende Sanktionsmglichkeit beinhaltet, dass es nur im Schwarz

329

52

Kap. 7 § 20

Verfahren zur Teilung

Extremfall genutzt werden wird. Falls sich die Gesellschafter in einer Sache nicht einigen knnen, wird entweder kein Beschluss gefasst und der bisherige Status quo bleibt bestehen oder aber die Seite, die das Recht auf den Stichentscheid hat,
bt dieses Recht aus und setzt ihre Meinung gegen den Willen der anderen Seite durch, hat aber das Risiko, aufgrund dieser Rechtsaus
bung entweder den Anteil der anderen Seite erwerben zu m
ssen oder den eigenen Anteil verußern zu m
ssen. 53

Bei gleichen Stimmrechten zweier Gesellschafter muss jede Entscheidung einstimmig getroffen werden. Um nicht bei jeder Uneinigkeit Gefahr zu laufen, die Gesellschaft zu sprengen, kann ein Katalog von Beschlussgegenstnden definiert werden, bei denen durch einen der Gesellschafter ein Stichentscheid getroffen werden kann. Wenn ein Stichentscheid bei allen Pattsituationen zugestanden wird und dies nicht immer das bernahmeverfahren erffnen soll, kann ein Katalog von Beschlussgegenstnden definiert werden, bei denen der nicht stichentscheidungsbefugte Gesellschafter das bernahmeverfahren einleiten kann.

II. Mustertext 20.4

Satzungsregelung: Stichentscheid § ... Gesellschafterbeschl
sse Die Gesellschafter treffen ihre Entscheidung durch einstimmigen Beschluss. Kommt ein Beschluss nicht zustande, kann Gesellschafter A einen Stichentscheid herbeif
hren bei den folgenden Beschlussgegenstnden: . . .1 Falls Gesellschafter A von seinem Recht, einen Stichentscheid herbeizuf
hren, Gebrauch macht, hat Gesellschafter B das Recht, innerhalb von zwei Wochen nach Treffen des Stichentscheids ein Verfahren gem. § . . . bernahmeverfahren einzuleiten.

Anmerkung 54

Æ 1. Beispiele: P – Budgetentscheidungen, – Aufnahme von Krediten (ggf. ab einem bestimmten Betrag), – Aufstellung eines Businessplans, – Investitionen ab einem bestimmten Volumen,

330

Schwarz

bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern

§ 20

Kap. 7

– Erffnung von Filialen, – Verabschiedung des Jahresabschlusses,

_j

– Ernennung von Geschftsf
hrern, Vorstnden, Prokuristen.

Schwarz

331

Kapitel 8 Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten § 21 Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung A. Schiedsgutachtenvereinbarung I. Einfhrung Literatur: Bachmann, Der Schiedsgutachter, 1949; Bulla, Gerichtliche Nachpr
fbarkeit von Schiedsgutachten, NJW 1978, 397 ff.; Gehrlein, Wirksamkeitsmngel von Schiedsgutachten, VersR 1994, 1009 ff.; Grziwotz, Erfolgreiche Verhandlungsf
hrung und Konfliktmanagement durch Notare, 2001; Habscheid, Das Schiedsgutachten, in FS Lehmann, Bd. 2, 1956, 789 ff.; ders., Zur Frage der rechtsstaatlichen Ausgestaltung des Schiedsgutachtenverfahrens, in FS Laufke, 1971, 303 ff.; Kornblum, Die Rechtsnatur der Bestimmung der Leistung in den §§ 315–319 BGB, AcP 168 (1968), 450 ff.; Kronke, Zu Funktion und Dogmatik der Leistungsbestimmung nach § 315 BGB, AcP 183 (1983), 114 ff.; Laule, Zur Bestimmung einer Summe durch mehrere Dritte nach billigem Ermessen, Betrieb 1966, 769 ff.; Nicklisch, Gutachter-, Schieds- und Schlichtungsstellen – rechtliche Einordnung und erforderliche Verfahrensgarantien, in FS B
low, 1981, 159 ff.; ders., Der Ingenieur als Schiedsgutachter und Quasi-Schiedsrichter bei internationalen Bau- und Anlageprojekten, in FS Habscheid, 1989, 217 ff.; Raeschke-Kessler, Die neuere Rechtsprechung zum Schiedsgutachten, BB 1993, Beilage Nr. 17, 19 ff.; Theisinger, Der Sachverstndige als Schiedsgutachter, AgrarR 1973, 36 ff.; Volmer, Das Schiedsgutachtenrecht – Bestandsaufnahme und Fragen der Praxis, BB 1984, 1010 ff.; Wedemeyer, Zum Leistungsvorbehalt und zur Schiedsgutachterklausel, Betrieb 1969, 1925 ff.; Weismann, Das Schiedsgutachten, AcP 72, 269 ff.; Wittmann, Struktur und Grundprobleme des Schiedsgutachtenvertrages, 1978.

1. Einteilung des Typus „Schiedsgutachten“ 1

Der Ausdruck „Schiedsgutachten“ wird im Gesetz in den §§ 317 ff. BGB nicht ausdr
cklich gebraucht. Es werden drei Typen von Schiedsgutachten unterschieden: – Die Klarstellung einer zweifelhaften Rechtslage oder einer einzelnen Frage tatschlicher Frage, – die Beschaffung und Feststellung von Unterlagen und Tatsachen f
r in sich noch unvollstndige Parteivereinbarungen, – die gestaltende Vervollstndigung des Vertragswillens der Parteien. Die Typen 1 und 2 werden als „Schiedsgutachten im engeren Sinn“ bezeichnet; die §§ 317 ff. BGB gelten lediglich entsprechend. Beispiele sind die Schiedsgutachten zur Wertermittlung von Grundst
ckswerten oder Gesellschaftsanteilen. 332

Schwarzmann

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

§ 21 Kap. 8

Typ 3 stellt ein „Schiedsgutachten im weiteren Sinn“ dar; §§ 317 ff. BGB gelten direkt1.

2. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten a) Abgrenzung zum Schiedsgerichtsverfahren (§§ 1025 ff. ZPO) Das Schiedsgericht ist ein auf Rechtsgeschft (Vertrag) beruhendes Privatgericht und tritt an die Stelle des staatlichen Gerichts. Das Schiedsgerichtsverfahren ist zulssig, wenn der ordentliche Rechtsweg erffnet ist, dieser wirksam durch eine Schiedsvereinbarung ersetzt wurde und ffentliche Belange nicht entgegenstehen. Wird die Schiedsgerichtsklausel von einer Partei nicht beachtet und sofort der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten beschritten, so kann die Gegenpartei die Einrede der Schiedsvereinbarung erheben (§ 1032 ZPO). Der Schiedsspruch ist ein Rechtsprechungsakt; die Vollstreckbarkeit wird nicht vom Schiedsgericht selbst, sondern vom zustndigen Oberlandesgericht angeordnet. Eine nochmalige gerichtliche berpr
fung des Schiedsspruchs kommt grundstzlich nicht in Betracht; nur hinsichtlich des Verfahrens existiert ein eingeschrnktes Kontrollrecht. Zu Einzelheiten zum schiedsgerichtlichen Verfahren vgl. Kap. 8, § 22.

2

Im Unterschied zum Schiedsrichter entscheidet der Schiedsgutachter keinen (umfassenden) Rechtsstreit, sondern stellt f
r die Parteien und eventuell auch f
r das Gericht ein rechtliches oder tatschliches Element fest, insbesondere kann er eine Leistungsbestimmung treffen. Da jedoch auch die rechtliche Einschtzung eines Sachverhalts dem Schiedsgutachter
bertragen werden kann, ist die Grenze zur Schiedsgerichtsbarkeit nicht immer eindeutig zu ziehen. Der Wortlaut der Vereinbarung allein ist nicht ausschlaggebend. Maßgebend ist vielmehr der Inhalt der dem Dritten gestellten Aufgabe. Entscheidend ist, ob sich aus der Klausel ein Vorbehalt ergibt, der die gerichtliche Nachpr
fung der Entscheidung des oder der Dritten ermglicht (§ 319 BGB). Wenn dies der Fall ist, liegt ein Schiedsgutachten vor. Soll die Bestimmung des Dritten dagegen endg
ltig und verbindlich sein, spricht dies f
r eine Schiedsgerichtsvereinbarung.

3

b) Abgrenzung zum Sachverst
ndigengutachten im Zivilprozess Im Rahmen des Zivilprozesses spielen Sachverstndige eine unterschiedliche Rolle, die davon abhngt, von wem sie beauftragt wurden. Zum einen knnen sie als „Privatgutachter“ f
r eine Partei (wenn auch nicht auf deren Weisung) agieren, um ihr den Antritt eines Beweises zu ermglichen. Zum anderen werden Sachverstndige vom Gericht bestellt, da dieses nicht
ber die erforderliche Sachkunde verf
gt, um sich eine berzeugung von einem Sachverhalt oder (seltener) einer Rechtslage zu bilden. Der Schiedsgutachter hingegen gestaltet den vom Gericht u.U. spter zu pr
fenden Sachverhalt neu.

1 Mader in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 1994, § 317 Rz. 21 ff.

Schwarzmann

333

4

Kap. 8 § 21

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

c) Abgrenzung zu Neuverhandlungsklauseln 5

Neuverhandlungsklauseln werden vor allem dann eingesetzt, wenn die Beteiligten nderungen in den Umstnden oder L
cken im Vertrag f
r mglich halten. Durch die sptere Verhandlung soll der Vertrag an die vernderten Umstnde angepasst werden. Zu Einzelheiten zu Neuverhandlungsklauseln vgl. Kap. 2, § 4. Im Gegensatz zum Schiedsgutachten erfordern Neuverhandlungsklauseln eine fortbestehende Einigungsbereitschaft der Beteiligten. Das schiedsgutachterliche Verfahren kann hingegen von jedem Beteiligten einseitig in Gang gesetzt werden; das Schiedsgutachten ist dann als Drittentscheidung grundstzlich verbindlich. Beide Verfahren knnen auch kombiniert werden, insbesondere um etwaige Kooperationsgewinne zu ermglichen, die nur bei einer neuen Verhandlung entstehen. blicherweise geschieht dies dadurch, dass der Schiedsgutachter erst entscheidet, wenn die Beteiligten sich vorher nicht einvernehmlich
ber die offene Frage einigen konnten.

3. Anwendungsbereich und Eignung 6

Sind sich die Parteien grundstzlich
ber einen Vertrag einig (Abgrenzung zum Dissens: §§ 154, 155 BGB), knnen oder wollen sie aber einzelne Punkte noch nicht im Einzelnen festlegen, so bietet es sich an, die Lcke durch einen Dritten schließen zu lassen, der das Vertrauen beider Seiten genießt oder von einer neutralen Stelle benannt wird.

7

Die Schiedsgutachtenklausel muss nicht zwingend als vorsorgende Regelung in den Vertrag aufgenommen werden. Sie ist genauso verwendbar, wenn die Beteiligten sich erst, nachdem die Streitfrage aufgekommen ist, auf ein Schiedsgutachten verstndigen. Dies setzt allerdings eine in diesem spteren Zeitpunkt bestehende Einigung und Kooperationsbereitschaft voraus.

8

Hinsichtlich des Gegenstandes des Schiedsgutachtens ist zu unterscheiden: – Rechtsgutachten – Tatsachengutachten – Leistungsbestimmung durch einen Dritten (§ 317 BGB)

9

10

Die Schiedsgutachtenvereinbarung lsst sich in verschiedenen Bereichen des Vertragsrechts einsetzen. Die folgende Auswahl, die ohne Anspruch auf Vollstndigkeit ist, soll einen berblick
ber mgliche und
bliche Einsatzgebiete geben. a) Erbbaurecht/Kaufvertrag: – Erbbauzinserhhungsklauseln (wenn nicht an einen Lebenshaltungsindex gekoppelt) – Erbbaurecht Hhe des Zahlungsanspruchs bei Heimfall 334

Schwarzmann

§ 21 Kap. 8

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

– Wiederkaufsrecht (z.B. bei sog. Einheimischenmodellen) – Ankaufsrecht (wenn noch keine Festlegung auf einen bestimmten Kaufpreis gewollt ist) 11

b) bergabe/berlassung: – Anpassung von bernehmerleistungen – Gleichstellungsgelder mit Geschwistern – Umfang der Freistellung von Unterhaltsanspr
chen (insbesondere zugunsten der Geschwister des bernehmers; z.B. bei Pflegekosten, wenn und soweit die Pflegeversicherung diese nicht deckt) – Weiterverußerungsklausel (z.B. Erlsbeteiligung der Eltern oder Geschwister bei Weiterverußerung innerhalb einer bestimmten Frist)

12

c) Familienrecht: – Anpassung von Unterhaltszahlungen (wenn z.B. § 323 ZPO ausgeschlossen werden soll) – Vereinbarung eines periodischen Zugewinnausgleichs – Gegenleistung f
r die Mitarbeit eines Ehegatten im Geschft des anderen – Ausgleich des Zugewinns durch Ratenzahlungen (insbesondere bei einem Unternehmer, damit die Existenz des Betriebs nicht gefhrdet wird)

13

d) Erbrecht: – Allgemein bei Vermchtnissen (bei Erbeinsetzung steht § 2065 BGB entgegen) – Unternehmensnachfolge
ber Vermchtnislsung – Auslegungsprobleme bei Verf
gungen von Todes wegen (Anordnung durch den Erblasser oder Einigung der Miterben) – Pflichtteils- und Erbverzicht (z.B. bei Abfindungszahlungen, deren Hhe noch nicht bestimmt werden kann)

14

e) Gesellschaftsrecht: – Unternehmenskaufvertrag – Abfindungsklauseln im Gesellschaftsvertrag – Unternehmensbewertung allgemein.

Schwarzmann

335

Kap. 8 § 21

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

4. Anforderungen an die Verfahrenstreue der Parteien und Verhaltensanreize 15

F
r die Beteiligten steht die schnelle Klrung der offenen Frage im Vordergrund. Durch das Schiedsgutachten soll ein zeit- und kostenaufwendiges Gerichtsverfahren vermieden werden. Dennoch soll ihnen – im Unterschied zum schiedsgerichtlichen Verfahren – in Ausnahmefllen der Gang zum Gericht nicht verschlossen sein. Der Zeit- und Kostenvorteil gegen
ber dem Gerichtsverfahren bietet den Beteiligten einen Anreiz, das Schiedsgutachten zu akzeptieren. Die Kosten f
r das Schiedsgutachten und der damit verbundene Zeitaufwand lassen sich wiederum vermeiden, wenn sich die Beteiligten selbst vorher auf eine einvernehmliche Lsung verstndigen.

16

Selbst wenn das schiedsgutachterliche Verfahren in Gang gesetzt wurde, knnen noch besondere Regelungen zu einer Erhhung der Einigungsbereitschaft f
hren. Die Beteiligten knnen z.B. vereinbaren, dass jeder dem Schiedsgutachter Entscheidungsvorschlge unterbreiten muss, die anschließend bekannt zu geben sind. Die Angemessenheit der Vorschlge wird durch eine Kopplung mit der Kostentragungspflicht gesichert. Wird dabei offenkundig, dass die Vorstellungen der Beteiligten nicht so weit auseinander liegen, kann dies die Einigung frdern. Eine entsprechende Formulierung ist in dem ausf
hrlichen Formulierungsvorschlag aufgenommen (Mustertext 21.1).

17

Bei der anf
nglichen Schiedsgutachtervereinbarung unterliegen die Beteiligten einem Vollzugsautomatismus, der von jedem der Beteiligten in Gang gesetzt werden kann – auch ohne den Willen des anderen; Verfahrenstreue ist daher nicht erforderlich. Eine nachtr
gliche Schiedsgutachtervereinbarung kommt hingegen nur zustande, wenn sich die Beteiligten nach Vertragsschluss darauf einigen.

5. Rechtliche Gestaltungsmglichkeiten und -grenzen 18

Parteien knnen aufgrund der Vertragsfreiheit Regelungen vereinbaren, wonach ein bestimmter Gegenstand des Vertragsverhltnisses (z.B. eine Leistungsbestimmung oder die Klrung einer rechtlichen oder tatschlichen Frage,
ber die Streit entsteht) der Klrung durch einen Dritten unterworfen wird. Welche Regelung die Beteiligten im Einzelnen treffen, bleibt ihnen
berlassen. Das Gesetz bietet in den §§ 317 bis 319 BGB teils Auslegungsregelungen, die im Zweifel gelten, teils Vorgaben zur Anfechtbarkeit, zur Unwirksamkeit oder zur gerichtlichen berpr
fung. Die Normen sind weitgehend dispositiv, knnen also von den Beteiligten bzw. dem Kautelarjuristen auf die jeweilige Situation zugeschnitten werden.

19

In jeder Schiedsgutachtenklausel finden sich Elemente, die als abstrakte Bausteine wiederkehren. Dabei handelt es sich insbesondere um folgende Elemente, die auch als Checkliste dienen knnen: – Beschreibung des offenen oder potentiell streitigen Sachverhalts 336

Schwarzmann

§ 21 Kap. 8

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

– Benennung eines bestimmten Schiedsgutachters – Zustndigkeit bzw. Verfahren zur Bestimmung eines Schiedsgutachters – Formelle Kriterien f
r die Entscheidungsfindung (Verfahren) – Materielle Kriterien f
r die Entscheidungsfindung (Entscheidungsmaßstab) – Wirkung der schiedsgutachterlichen Entscheidung – Rechtsmittel – Kosten des schiedsgutachterlichen Verfahrens. Um die Punkte der Checkliste in einen konkreten Vertrag umzusetzen, sind diese Bausteine je nach der geforderten Gestaltung zu formulieren, wobei jedoch vor einer schematischen Aufnahme von Schiedsgutachtenklauseln in bestimmte Vertragstypen gewarnt werden muss. Jeder Fall ist anders. Den Beteiligten sollte kein Schiedsgutachter aufgedrngt werden. Dem Vertragsgestalter kann nur empfohlen werden, nicht gleich in die einzelne Formulierung einzusteigen (Frage nach dem „Wie“), sondern zunchst die Notwendigkeit einer Schiedsgutachterklausel zu eruieren (Frage nach dem „Ob“). Ihre Grenzen findet die Parteiautonomie in gesetzlichen Beschrnkungen, insbesondere §§ 134, 138 BGB, aber auch z.B. durch § 2065 BGB (keine Bestimmung durch Dritte bei Erbeinsetzung). § 2048 BGB
bernimmt inhaltlich die Regelung des § 317 BGB, nach § 2156 BGB ist § 317 BGB entsprechend anzuwenden. Sonderregelungen zum Schiedsgutachten finden sich z.B. in §§ 64, 184 VVG.

20

Bei der Vertragsgestaltung immer im Blick zu behalten sind daneben die Bestimmungen bei AGB und Verbrauchervertrgen. Im Einzelnen m
ssen bei ABG bzw. Verbrauchervertrgen folgende Anforderungen erf
llt sein, damit die Schiedsgutachtenklausel nach § 307 BGB wirksam ist1: – Sicherstellung der Unparteilichkeit des Schiedsgutachters (Auswahl durch eine aus Sicht des Verwendungsgegners vertrauensw
rdige Institution oder Ablehnungsrecht) – Anspruch auf rechtliches Gehr f
r den Verwendungsgegner – Keine Einschrnkung des § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB – Keine unverhltnismßigen Nachteile f
r den Verwendungsgegner aus einem u.U. unrichtigen Gutachten. Bisweilen sind jedoch auch Beziehungen der Parteien zu Dritten zu beachten, die nicht an das Ergebnis des Schiedsgutachtens gebunden sind. Dadurch kann sich das Problem ergeben, dass ein Beteiligter zwar zu einer bestimmten Leistung verpflichtet ist oder z.B. bestimmte Mngel nach dem Schiedsgutachten als Tatsache feststehen, ein R
ckgriff (etwa gegen Handwerker) aber gleich1 Vgl. hierzu Heinrichs in Palandt, BGB, 64. Aufl., § 307 Rz. 144.

Schwarzmann

337

21

Kap. 8 § 21

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

wohl nicht mglich ist, da diese nicht an das Ergebnis des Schiedsgutachtens gebunden sind.

II. Mustertexte 21.1

Ausfhrliche Schiedsgutachtenvereinbarung § . . .1,2 Schiedsgutachtenvereinbarung 1. Knnen sich die Beteiligten
ber den Wert des/der . . . nicht einigen, so entscheidet das Schiedsgutachten eines amtlich vereidigten oder gerichtlich anerkannten Schtzgutachters, der von den Beteiligten unabhngig und unparteilich ist3. 2. Knnen sich die Beteiligten auch
ber die Bestellung dieses Gutachters nicht innerhalb eines Monats einigen, so ist dieser von dem Prsidenten des rtlich zustndigen Landgerichts zu bestimmen. Den Antrag auf Benennung durch den Dritten kann von jedem Beteiligten gestellt werden4. 3. Der zu benennende Schiedsgutachter muss folgende Qualifikationen erf
llen: . . .5 4. Der Schiedsgutachter entscheidet nach billigem Ermessen. Er hat bei der Bestimmung jedoch folgende Bewertungsmethode anzuwenden: . . .6 5. Hinsichtlich des Verfahrens, das vom Schiedsgutachter bis zur Erstellung des Gutachtens einzuhalten ist, gilt, was folgt, sofern die Beteiligten in der Schiedsgutachtervereinbarung nicht ausdr
cklich etwas anderes vereinbaren: Den Beteiligten ist vor Niederlegung des Schiedsgutachtens rechtliches Gehr zu gewhren. Der Schiedsgutachter gibt beiden Beteiligten bei einer m
ndlichen Errterung Gelegenheit zur Stellungnahme. Den Zeitpunkt der Errterung bestimmt der Schiedsgutachter nach billigem Ermessen. Soweit es der Schiedsgutachter f
r erforderlich hlt, f
hrt er mit beiden Beteiligten eine Ortsbesichtigung durch. Die Beteiligten sind hiervon zwei Wochen vorher schriftlich zu verstndigen. Die Beteiligten knnen jederzeit vom Schiedsgutachter Auskunft
ber den Stand des Verfahrens, die entstandenen und zu erwartenden Aufwendungen und den Fertigstellungstermin des Schiedsgutachtens verlangen. Das Schiedsgutachten ist schriftlich bis sptestens zum . . . abzufassen, zu begr
nden und vom Schiedsgutachter zu unterzeichnen. Den Beteiligten sind Abschriften zu
bersenden7. 6. Jeder Beteiligte hat dem Schiedsgutachter einen schriftlichen Wertvorschlag zu unterbreiten, der beim Schiedsgutachter innerhalb von zwei Wochen 338

Schwarzmann

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

§ 21 Kap. 8

nach Aufforderung durch den Schiedsgutachter eingehen muss. Der Schiedsgutachter teilt den Beteiligten sodann die Wertvorschlge mit. Einigen sich die Beteiligten innerhalb einer weiteren Frist von vier Wochen, gerechnet ab der Mitteilung des Schiedsgutachters
ber die Wertvorschlge, nicht einvernehmlich, entscheidet der Schiedsgutachter ohne Bindung an die Wertvorschlge8. 7. Durch die Schiedsgutachtenvereinbarung wird der Rechtsweg nicht ausgeschlossen. Im gerichtlichen Verfahren ist das Schiedsgutachten nach § 319 BGB
berpr
fbar9. 8. Die Kosten des Schiedsgutachtens, einschließlich der Kosten f
r die Benennung des Schiedsgutachters, trgt der Beteiligte, dessen Wertvorschlag weiter vom durch Schiedsgutachten festgesetzten Wert abweicht. Gibt nur einer der Beteiligten keinen Wertvorschlag, so hat dieser die Kosten ebenfalls allein zu tragen. Weichen die Wertvorschlge der Beteiligten im Verhltnis zum durch Schiedsgutachten festgesetzten Wert nur um jeweils 10 % ab, so tragen die Beteiligten die Kosten je zur Hlfte. Das Gleiche gilt, wenn keiner der Beteiligten innerhalb der Frist einen Wertvorschlag abgibt10.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Die Beteiligten schließen einen Vertrag ab, in den sie eine P

22

Æ 2. Form: Die Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel ist f
r sich formfrei P

23

Schiedsgutachtenvereinbarung aufnehmen. Dadurch soll eine bestimmte Frage tatschlicher oder rechtlicher Art schnell von einem Dritten entschieden werden. Durch die Wahl der Schiedsgutachtenklausel soll der Zugang zu den ordentlichen Gerichten, im Gegensatz zu einer Schiedsgerichtsvereinbarung, grundstzlich offen bleiben. mglich. Ausnahmen gelten nur dann, wenn die Klausel als Nebenabrede in eine umfassendere Vereinbarung aufgenommen wird, f
r die eine Formvorschrift eingreift (z.B. § 311b Abs. 1 BGB). Die Vorschriften der ZPO
ber das Schiedsgericht, hier insbesondere die Formvorschrift des § 1031 ZPO, sind f
r das Schiedsgutachterverfahren weder direkt noch analog anwendbar.

Æ 3. Schiedsgutachten erst bei Uneinigkeit: Die Mglichkeit des SchiedsP

gutachtens soll den Beteiligten erst dann offen stehen, wenn sie vorher keine Einigung in dem fraglichen Punkt erzielen konnten. Mit dieser Formulierung haben die Beteiligten eine letzte Chance, ihren Konflikt g
tlich zu lsen ohne einen Dritten beiziehen zu m
ssen. Es knnen an dieser Stelle auch Gedanken der sog. hybriden Verfahren herangezogen werden. Vor der Bestimmung des Schiedsgutachters ist beispielsweise eine Mediation oder allgemeiner eine G
teverhandlung durchzuf
hren, die bei Erfolg an die Stelle der Entscheidung des Schiedsgutachters tritt. Die Schwarzmann

339

24

Kap. 8 § 21

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Bestimmung durch den Schiedsgutachter wird dabei den Beteiligten vorher grundstzlich nicht bekannt gegeben werden. Durch die anschließend „drohende“ Drittentscheidung kann der Einigungsdruck unter den Beteiligten erhht werden. Materiell-rechtlich ist die Hintereinanderschaltung mglich, da die Bestimmung durch den Schiedsgutachter zwar unwiderruflich ist, dies aber erst dann, wenn sie zugeht im Sinn von § 130 BGB. Zu Einzelheiten zu den hybriden Verfahren vgl. Kap. 3, § 9. 25

Æ 4. Benennung des Schiedsgutachters: F
r die Benennung bestehen nach P

dem Formulierungsvorschlag zwei Mglichkeiten, die zeitlich aufeinander folgen. In einem ersten Schritt haben die Beteiligten die Gelegenheit, sich einvernehmlich auf einen Schiedsgutachter zu verstndigen. Gelingt dies nicht, kann jeder der Beteiligten den Schiedsgutachter durch einen Dritten benennen lassen. In der Schiedsgutachtenklausel kann die sachliche und rtliche Zustndigkeit f
r das Benennungs- bzw. Bestimmungsrecht f
r den konkreten Schiedsgutachter festgelegt werden. In Betracht kommen insbesondere folgende Institutionen, wobei die Benennung in der Regel durch den jeweiligen Prsidenten bzw. Direktor erfolgt: – Amtsgericht/Landgericht – Industrie- und Handelskammer – Steuerberaterkammer – Wirtschaftspr
ferkammer – Architektenkammer etc. Die Mglichkeit der Ablehnung eines Schiedsgutachters kann zustzlich in der Vereinbarung vorgesehen werden. Selbst wenn eine solche Bestimmung fehlt, ist den Beteiligten wohl ein Ablehnungsrecht zuzugestehen, da der Schiedsgutachter unabhngig und unparteilich sein soll. §§ 1032, 1045 ZPO sind jedoch nicht, auch nicht entsprechend, anzuwenden.

26

Æ 5. Qualifikation P

des Schiedsgutachters: Die Beteiligten knnen an die Fachkenntnisse und Befhigungen des Schiedsgutachters bestimmte Anforderungen stellen, etwa die Befhigung zum Richteramt oder die Zulassung als ffentlich bestellter und vereidigter Sachverstndiger f
r ein bestimmtes Fachgebiet, als Steuerberater, Wirtschaftspr
fer oder als Architekt. Umgekehrt ist auch eine negative Umschreibung mglich, so dass bestimmte Schiedsgutachter nicht benannt werden d
rfen. Dies bietet sich z.B. an, wenn die Abfindungszahlung zugunsten eines ausscheidenden Gesellschafters gerade nicht durch den Steuerberater der Gesellschaft erfolgen soll, da dieser u.U. eher ein Interesse an der k
nftigen Beratung der Gesellschaft als an der des ausscheidenden Gesellschafters haben knnte (potentieller Interessenkonflikt).

27

Æ 6. Entscheidungsmaßstab P

fr den Schiedsgutachter: Das Gesetz sieht zwei mgliche Entscheidungsmaßstbe des Schiedsgutachters vor: zum einen das billige Ermessen (§ 317 Abs. 1 BGB), zum anderen das freie Belieben (§ 319 340

Schwarzmann

§ 21 Kap. 8

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

Abs. 2 BGB). Dies allein zeigt schon, dass die Vorschriften dispositiv sind; die Beteiligten knnen die Vorgaben f
r den Schiedsgutachter an ihre Bed
rfnisse anpassen. Im Zweifel entscheidet der Schiedsgutachter nach billigem Ermessen, § 317 Abs. 1 BGB. Anzumerken ist, dass auch bei einer Entscheidung nach „freiem Belieben“ ein willk
rliches Schiedsgutachten nicht gestattet ist. Die Beteiligten knnen den Entscheidungsmaßstab des Schiedsgutachters durch Verweis auf geeignete Richtlinien konkretisieren. In der Praxis wird insbesondere auf folgende Verfahren zur
ckgegriffen: – Verfahren nach der Wertermittlungsverordnung (Vergleichswertverfahren, Ertragswertverfahren, Sachwertverfahren oder Mischung) – DCF-Verfahren (Discounted cash flow) – Ertragswertverfahren – Substanzwertverfahren – Buchwert – Stuttgarter Verfahren (f
r Anteile an Kapitalgesellschaften)

Æ 7. Verfahren: Das Gesetz gibt in den §§ 317 ff. BGB und auch in der ZPO P

28

Æ 8. Wertvorschl
ge: Diese Vereinbarung erf
llt eine doppelte Funktion. Zum P

29

Æ 9. Gerichtliche berprfung: Eine berpr
fung durch das Gericht erfolgt nur P

30

keinen Rahmen f
r das eigentliche Verfahren vor. Letzteres nicht, da die Regelung zum Schiedsgericht nicht anwendbar sind. Die Beteiligten sind frei, das Verfahren ggf. in Abstimmung mit dem Schiedsgutachter zu bestimmen. In der eigentlichen Schiedsgutachtenvereinbarung sind die Verfahrensgrundstze oft nicht niedergelegt, auch wenn dies durchaus mglich wre und hier bei dem ausf
hrlichen Formulierungsvorschlag ber
cksichtigt wurde. Soweit die Beteiligten Verfahrensregelungen in der Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen haben, sollte in der Schiedsgutachtervereinbarung darauf Bezug genommen werden, um die Regelungen entweder zu inkorporieren oder einvernehmlich zu modifizieren. Zu den Einzelheiten des Verfahrens vgl. die Anmerkungen 5 ff. (Rz. 42 ff.) zum Mustertext 21.4. einen steigt mglicherweise die Einigungsbereitschaft der Beteiligten, wenn ihnen klar wird, dass ihre Positionen nicht allzu weit auseinander liegen. Durch die Koppelung der Wertvorschlge an die Kostentragungspflicht (vgl. Ziff. 8. der Vereinbarung) wiederum sind die Beteiligten zu einer realistischen Einschtzung des Wertes gezwungen, die regelmßig zu einem angemessenen Wertvorschlag f
hrt.

im Rahmen des § 319 Abs. 1 BGB und nur hinsichtlich des Ergebnisses. Danach tritt das gerichtliche Urteil an die Stelle der Bestimmung des Schiedsgutachters, wenn sie offenbar unbillig ist (insofern gilt ein anderer Maßstab als im Rahmen des § 315 Abs. 3), der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder wenn er sie verzgert. Bei den Schiedsgutachten im engeren Sinn gilt § 319 BGB entsprechend. Es kommt hier darauf an, ob das Schiedsgutachten offenbar unrichtig ist. Schwarzmann

341

Kap. 8 § 21

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Die Beteiligten knnen zur gerichtlichen berpr
fung auch anderes vereinbaren, z.B. dass in einem gerichtlichen Verfahren das Schiedsgutachten nicht nur im Umfang des § 319 BGB
berpr
fbar ist, sondern der Rechtsstreit so gef
hrt wird, als ob die Schiedsgutachtenabrede nicht getroffen worden wre. Umgekehrt ist auch der Ausschluss der gerichtlichen berpr
fung durch Parteivereinbarung grundstzlich denkbar. In diesem Fall ist jedoch besonders zu pr
fen, ob die Regelung ohne Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB getroffen wurde. In AGB oder Verbrauchervertrgen wre der Ausschluss der gerichtlichen berpr
fung hingegen nach § 307 BGB unzulssig (BGH NJW 1972, 827). Auch Zwischenstufen sind denkbar, z.B. dass schon die bloße Unbilligkeit des Schiedsgutachtens ausreicht, damit das Schiedsgutachten unverbindlich ist. Offenbar unbillig bzw. unrichtig ist eine Bestimmung des Schiedsgutachters, wenn sie die Maßstbe der Einzelfallgerechtigkeit in grober, f
r einen unbefangenen, aber sachverstndigen Beurteiler sofort erkennbarer Weise verletzt (Mader in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 1994, § 319 Rz. 9; vgl. auch BGH NJW 1979, 1885). Dabei bedeutet „offenbar“ nicht offenkundig: Eine Beweiserhebung ist daher nicht ausgeschlossen. Nach h.M. kommt es dabei nur auf das Ergebnis, nicht dagegen auf die Elemente der Ermittlung oder ihrer Begr
ndung an. Leidet die Entscheidung des Schiedsgutachters unter schwerwiegenden Begr
ndungsmngeln oder ist sie gar
berhaupt nicht begr
ndet, ist sie, unabhngig vom Ergebnis, ebenfalls offenbar unrichtig und unverbindlich (BGH NJW 1979, 1885). Das Verfahren des Dritten bis zur Bestimmung wird dagegen grundstzlich vom Gericht nicht
berpr
ft. Die rechtsstaatlichen Verfahrensmaximen sind nicht anzuwenden, insbesondere ist den Parteien kein rechtliches Gehr vor Bekanntgabe der Entscheidung zu gewhren (stndige Rechtsprechung: vgl. etwa: BGH NJW 1955, 665; jedoch strittig). Wenn die Parteien sicher sein wollen, mit ihrer Sichtweise des zu pr
fenden Sachverhalts zum Gutachter durchzudringen, empfiehlt es sich, eine entsprechende Pflicht des Dritten ausdr
cklich in die Schiedsgutachtenklausel oder in die Schiedsgutachtervereinbarung aufzunehmen. Im Gegensatz zur Einrede der Schiedsgerichtsvereinbarung, § 1032 ZPO, existiert eine „Einrede der Schiedsgutachterabrede“ nicht. Soll dies anders sein, m
ssen die Parteien eine ausdr
ckliche Vereinbarung treffen. 31

Æ 10. Kosten: Die Kosten der Beteiligten bestehen in der eigentlichen Verg
P

tung des Schiedsgutachters und in der Erstattung seiner Auslagen. Daneben knnen Kosten entstehen, wenn die Benennung des Schiedsgutachters durch einen Dritten erfolgt. Die IHK Frankfurt beispielsweise erhebt grundstzlich ein Entgelt von 60 Euro und f
r die frmliche Benennung durch den Prsidenten ein Entgelt von 120 Euro. In der Schiedsgutachtenvereinbarung wird hinsichtlich der Kosten das Innenverhltnis unter den Beteiligten geregelt. Die Kostentragungspflicht im Außenver342

Schwarzmann

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

§ 21 Kap. 8

hltnis gegen
ber dem Schiedsgutachter findet ihren Platz hingegen in der Schiedsgutachtervereinbarung. Die Kostentragungspflicht wird in dem Formulierungsvorschlag an die Wertvorschlge gemß Ziff. 6. der Vereinbarung gekoppelt, die die Beteiligten gegen
ber dem Schiedsgutachter abzugeben haben. Die Kosten werden dann in einem zweiten Schritt in der Relation verteilt, wie sich die Vorschlge zum Ergebnis des Gutachtens verhalten. Dies zwingt zu realistischen Vorschlgen, die bei großer Annherung sogar zu einer g
tlichen Einigung f
hren knnen. Die Beteiligten knnen aber auch einfach eine Kostentragung zu gleichen Teilen vereinbaren oder beispielsweise in Anlehnung an § 91 ZPO eine Verteilung nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens.

21.2

Kurzfassung Schiedsgutachtenvereinbarung Knnen sich die Beteiligten
ber . . . nicht einigen, wird dieser durch ein Schiedsgutachten festgelegt. Einigen sich die Parteien nicht auf einen Schiedsgutachter, wird ein unabhngiger Sachverstndiger vom Prsidenten der Industrie- und Handelskammer/Prsidenten des Landgerichts/. . . auf Antrag einer Partei als Schiedsgutachter bestellt. Der Schiedsgutachter entscheidet nach billigem Ermessen schiedsgutachterlich. Die Kosten f
r das Gutachten und ggf. f
r die Benennung durch den Dritten tragen die Beteiligten je zur Hlfte. Durch die Schiedsgutachtenvereinbarung wird der Rechtsweg nicht ausgeschlossen; in einem gerichtlichen Verfahren kann das Schiedsgutachten daher im Umfang des § 319 BGB
berpr
ft werden.

Anmerkungen

Æ Vgl. oben Kap. 8, § 21 Rz. 1 ff. zu den Einzelheiten und ErgnzungsmglichP keiten.

Schwarzmann

343

32

Kap. 8 § 21

21.3

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Erbrecht: Sanktionierung der Weiterver
ußerung Der berlebende von uns bleibt zur Verf
gung
ber den eigenen und den ererbten Grundbesitz zu Lebzeiten ausdr
cklich befugt. Als Alleinerbe des Erstversterbenden wird er jedoch mit folgendem Vermchtnis beschwert: Verußert er an andere Personen als an gemeinschaftliche Abkmmlinge, gleichg
ltig aus welchem Grund, hat er an die gemeinsamen Kinder zu gleichen Bruchteilen die Hlfte des Verußerungserlses nach Abzug etwaiger Verußerungskosten und solcher Verbindlichkeiten, die mit Verwendungen und Investitionen auf das Haus zusammenhngen, hinauszuzahlen. Unschdlich sind folgende Verußerungen: . . . (z.B. bei bloßen Straßengrundabtretungen an die Gemeinde oder andere Gebietskrperschaften)1. Wird ein Erls bei der Verußerung nicht erzielt oder bleibt dieser hinter dem Verkehrswert eindeutig zur
ck, so ist anstelle des Verußerungserlses der Verkehrswert anzusetzen. Knnen sich die Beteiligten in diesem Fall
ber die Hhe des Verkehrswertes nicht einigen, so entscheidet das Gutachten eines amtlich vereidigten oder gerichtlich anerkannten Schtzgutachters2. Knnen sich die Beteiligten auch
ber die Bestellung dieses Gutachters nicht innerhalb eines Monats einigen, so ist dieser von der rtlich zustndigen Architektenkammer zu bestimmen. Die Kosten der Schtzung tragen der berlebende von uns zur einen Hlfte und die berechtigten Vermchtnisnehmer im Verhltnis ihrer Anteile zur anderen Hlfte. Dingliche Sicherung in Hhe der aufschiebend bedingten Hinauszahlungsverpflichtung kann nach dem Tode des Erstversterbenden nicht verlangt werden.

Anmerkungen 33

Æ 1. Sachverhalt: Ehegatten vereinbaren im Erbvertrag hufig f
r den ersten P

Todesfall die gegenseitige Alleinerbeneinsetzung und f
r den zweiten Todesfall die Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Abkmmlinge (sog. Berliner Testament). Da diese Bestimmungen grundstzlich bindend sind, werden hufig Abnderungsbefugnisse vorgesehen. Meist wird dabei dem berlebenden die Mglichkeit eingerumt, die Erbeinsetzung noch zu ndern (mit der Anordnung von Vermchtnissen, Testamentsvollstreckung, Vor- und Nacherbschaft usw.), jedoch nur innerhalb des Kreises der gemeinsamen Abkmmlinge. Dies rumt dem berlebenden einerseits eine gewisse Flexibilitt ein und dient andererseits dem Schutz der nchsten Generationen. Im vorliegenden Fall soll dem berlebenden jedoch eine weite Abnderungsmglichkeit vorbehalten bleiben, die sich nicht auf den Kreis der gemeinschaftlichen Abkmmlinge beschrnkt. Die Absicherung der nchsten Generation wird
ber das im Formulierungsvorschlag vorgestellte Vermchtnis erreicht. Die Weiterverußerung an andere Personen bleibt demnach zwar mglich, lst aber die Sanktion der Herausgabe des Erlses aus. Da es dabei zum Streit
ber den 344

Schwarzmann

§ 21 Kap. 8

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

Verkehrswert kommen kann, ist eine Schiedsgutachterklausel im Mustertext vorgesehen.

Æ 2. Schiedsgutachten: P

Im Rahmen der §§ 2048 Satz 2, 2151, 2153, 2154 Abs. 1 Satz 2, 2155 Abs. 2, 2156, 2193 und 2198 BGB kann durch Verf
gung von Todes einem Dritten ein Bestimmungsrecht eingerumt werden. Relevant ist hier vor allem die Anordnung eines Schiedsgutachtens oder einer Schiedsklausel.

34

Beispiele aus der Praxis: – Unternehmensnachfolge
ber Vermchtnislsung, da bei Erbeinsetzung § 2065 BGB entgegensteht (keine Bestimmung durch einen Dritten, sondern nur die „Bezeichnung“ nach objektiven Kriterien), whrend §§ 2151–2156 BGB hier mehr Freiraum bieten. Zu nennen ist insbesondere das Zweckvermchtnis: § 2156 BGB verweist explizit auf die §§ 315 ff. BGB. Hier muss allerdings der Zweck genau bezeichnet werden. – Auslegungsprobleme bei Verf
gungen von Todes wegen, insbesondere
ber die Person des Unternehmensnachfolgers: Anordnung durch den Erblasser oder Einigung der Miterben
ber die Einsetzung eines Schiedsgutachters bei einer Meinungsstreitigkeit

B. Vertrag mit dem Schiedsgutachter I. Einfhrung Literatur: Vgl. zunchst die in Kap. 8, § 1 vor Rz. 1 (Schiedsgutachtenvereinbarung) aufgef
hrte Literatur. Weitere Literatur: Bachmann, Der Schiedsgutachter, 1949; Meyer, Der Schiedsgutachtervertrag: eine Untersuchung des rechtlichen Verhltnisses zwischen Schiedsgutachtern und Parteien mit vergleichenden Ausf
hrungen zum Schiedsrichtervertrag, 1995.

1. Rechtsnatur der Schiedsgutachtervereinbarung Wird keine ausdr
ckliche Regelung der Rechtsverhltnisse zwischen den Beteiligten und dem Schiedsgutachter getroffen, kommen je nach Auslegung verschiedene Mglichkeiten in Betracht: insbesondere bloße Geflligkeit, Dienstvertrag, Werkvertrag und die Geschftsbesorgung (entgeltlich und unentgeltlich). Um hier von vornherein Klarheit zu schaffen, welche gesetzlichen Bestimmungen ergnzend anzuwenden sind, sollte der Vertragstyp ausdr
cklich in der Schiedsgutachtervereinbarung enthalten sein.

35

2. Form der Schiedsgutachtervereinbarung Der Schiedsgutachtervertrag kann grundstzlich formfrei geschlossen werden. Aus Beweisgr
nden empfiehlt sich die Schriftform. Weitergehende Formvor-

Schwarzmann

345

36

Kap. 8 § 21

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

schriften sind ggf. zu beachten (z.B. § 311b Abs. 1 BGB, §§ 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG).

3. Verh
ltnis zur Schiedsgutachtenvereinbarung 37

Zwischen Schiedsgutachtenvereinbarung und Schiedsgutachtervereinbarung besteht ein notwendiger Zusammenhang. Die Einigung der Parteien zur Klrung der Tatsachen- oder Rechtsfrage durch ein Schiedsgutachten geht zeitlich der Abrede mit dem Gutachter voraus. Die Schiedsgutachtenklausel bestimmt dabei in der Regel das Verfahren zur Benennung des Gutachters, whrend vertragliche Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien und dem Gutachter erst durch die Schiedsgutachtervereinbarung entstehen. Die Verfahrensregeln f
r die Erstattung des Gutachtens knnen schon in der Schiedsgutachtenvereinbarung vorgegeben sein, meist finden sie sich aber in der Schiedsgutachtervereinbarung1.

II. Mustertext 21.4

Schiedsgutachtervereinbarung1 §1 Vorbemerkung 1. Zwischen ... und ... – im Folgenden auch als „Beteiligte“ bezeichnet – besteht Uneinigkeit
ber folgenden Gegenstand: ... Sie haben zur Klrung dieser Frage die in Abschrift beigef
gte Schiedsgutachtenvereinbarung abgeschlossen. (Alternativ: Zur Klrung dieser Frage kommt die in Abschrift beigef
gte, in § . . . des Vertrages vom . . . vereinbarte Schiedsgutachterklausel zur Anwendung2.)

1 Zu den Fragen der Fehleridentitt, der rechtlichen Einheit im Sinne des § 139 BGB und des Wegfalls der Geschftsgrundlage vgl. Meyer, Der Schiedsgutachtervertrag, 1995, 42 ff.

346

Schwarzmann

§ 21 Kap. 8

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

2. Die Beteiligten haben sich auf ... als Schiedsgutachter im Sinne des § 317 Abs. 1 BGB geeinigt. (Alternativ: . . . wurde von . . . als Schiedsgutachter im Sinne des § 317 Abs. 1 BGB benannt3.) 3. Das Verhltnis zwischen den Beteiligten einerseits sowie den Beteiligten und dem Schiedsgutachter andererseits ist Gegenstand dieser Schiedsgutachtervereinbarung. §2 Verhltnis zur Schiedsgutachtenvereinbarung Die Bestimmungen der Schiedsgutachtenvereinbarung, insbesondere hinsichtlich des Schiedsgutachtenverfahrens und der darin enthaltenen Bewertungsmethoden, gelten auch im Verhltnis zwischen den Beteiligten und dem Schiedsgutachter, soweit hier nichts anderes bestimmt ist. Im brigen gelten die Bestimmungen
ber den entgeltlichen Geschftsbesorgungsvertrag gemß § 675 Abs. 1 BGB4. §3 Pflichten des Schiedsgutachters; Neutralitt5 1. Der Schiedsgutachter entscheidet
ber den in § 1 Abs. 1 dieser Schiedsgutachtervereinbarung bezeichneten Gegenstand verbindlich. § 319 BGB bleibt jedoch unber
hrt. Der Rechtsweg steht insoweit offen6. 2. Der Schiedsgutachter erf
llt seine Verpflichtungen hchstpersnlich. Hilfsttigkeiten kann er auch durch Dritte vornehmen lassen7. 3. Der Schiedsgutachter ist nicht Vertreter eines Beteiligten, sondern unabhngig und unparteilich. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein der Abhngigkeit und Parteilichkeit erzeugt. Er versichert, dass er in der Angelegenheit, die Gegenstand des Schiedsgutachtens ist, außer im Auftrag smtlicher Beteiligter nicht ttig war. Er verpflichtet sich in dieser Angelegenheit auch nach Abschluss des Verfahrens nicht ttig zu werden8. 4. Die Verpflichtung des Schiedsgutachters zur Verschwiegenheit bestimmt sich nach § 4 dieses Vertrages. 5. Den Beteiligten ist vor Niederlegung des Schiedsgutachtens rechtliches Gehr zu gewhren. Der Schiedsgutachter gibt beiden Beteiligten bei einer m
ndlichen Errterung Gelegenheit zur Stellungnahme. Den Zeitpunkt der Errterung bestimmt der Schiedsgutachter nach billigem Ermessen9. 6. Soweit es der Schiedsgutachter f
r erforderlich hlt, f
hrt er mit beiden Beteiligten eine Ortsbesichtigung durch. Die Beteiligten sind hiervon zwei Wochen vorher schriftlich zu verstndigen. Schwarzmann

347

Kap. 8 § 21

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

7. Die Beteiligten knnen jederzeit vom Schiedsgutachter Auskunft
ber den Stand des Verfahrens, die entstandenen und zu erwartenden Aufwendungen und den Fertigstellungstermin des Schiedsgutachtens verlangen. 8. Das Schiedsgutachten ist schriftlich bis sptestens zum . . . abzufassen, zu begr
nden und vom Schiedsgutachter zu unterzeichnen. Den Beteiligten sind Abschriften zu
bersenden. Danach kann das Schiedsgutachten nur zur Korrektur von Schreibfehlern gendert werden10. 9. Im brigen bestimmen sich die Pflichten und Zustndigkeiten des Schiedsgutachters nach der Schiedsgutachtenvereinbarung und etwa besonderen Berufspflichten des Schiedsgutachters. §4 Verschwiegenheit 1. Der Schiedsgutachter ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Pflicht zur Verschwiegenheit bleibt auch nach Ende des Verfahrens bestehen11. 2. Vorstehendes gilt nicht f
r Tatsachen, die der Schiedsgutachter in gesetzlich zulssiger Weise von dritter Seite erfahren hat oder die offenkundig sind, sowie f
r Tatsachen, die der Schiedsgutachter zur Geltendmachung von Anspr
chen oder zur Verteidigung gegen Anspr
che im Zusammenhang mit dieser Schiedsgutachtervereinbarung vortragen muss. 3. Die Pflicht zur Verschwiegenheit entfllt, wenn beide Beteiligten hiervon Befreiung erteilen. 4. Die Beteiligten verpflichten sich untereinander zur Verschwiegenheit
ber das Schiedsgutachtenverfahren und das Schiedsgutachten. Ziff. 2 oben gilt entsprechend. §5 Haftung Der Schiedsgutachter haftet f
r die Erf
llung seiner Verpflichtungen nur f
r Vorsatz und grobe Fahrlssigkeit12. §6 Beginn und Ende des Verfahrens 1. Das schiedsgutachterliche Verfahren beginnt mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung. 2. Das Verfahren endet mit der Erstattung des Schiedsgutachtens gemß den Anforderungen des § 3 Abs. 8 dieser Vereinbarung. Das Recht zur außerordentlichen K
ndigung bleibt unber
hrt.

348

Schwarzmann

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

§ 21 Kap. 8

§7 Verg
tung und Kostentragung 1. Der Schiedsgutachter erhlt f
r die Erstattung des Schiedsgutachtens eine Verg
tung in Hhe von . . . Euro zuz
glich gesetzlicher Umsatzsteuer. Dieser Betrag ist zur Hlfte sofort und zur Hlfte zwei Wochen nach Zugang des Gutachtens bei den Beteiligten zur Zahlung fllig. Nachgewiesene Auslagen sind unverz
glich zu ersetzen13. 2. Die Beteiligten haften f
r die Verg
tung und die Auslagen gegen
ber dem Schiedsgutachter gesamtschuldnerisch. Im Innenverhltnis tragen die Beteiligten die Verg
tung und die weiteren Kosten, insbesondere die der Benennung des Schiedsgutachters durch einen Dritten, zu gleichen Teilen14. . . ., den . . . (Unterschriften der Beteiligten und des Schiedsgutachters)

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Die Beteiligten hatten sich auf eine SchiedsgutachtenverP

38

Æ 2. Gegenstand des Schiedsgutachtens: Der Gegenstand des SchiedsgutP

39

Æ 3. Benennung P

40

einbarung geeinigt (vgl. dazu Kap. 8, § 21 Rz. 1 ff.). Sie schließen daraufhin mit dem Schiedsgutachter eine Schiedsgutachtervereinbarung, die die Rechtsbeziehungen der Beteiligten mit dem Schiedsgutachter regelt. achtens und damit der Auftrag an den Schiedsgutachter sollte mglichst genau umrissen werden. Dies kann erfolgen entweder durch eine Beschreibung im Schiedsgutachtervertrag oder (auch ergnzend) unter Bezugnahme auf die Schiedsgutachtenabrede. Ist Letzteres der Fall, sollte der Grundvertrag bzw. die entsprechende Schiedsgutachterklausel in Abschrift beigef
gt werden.

des Schiedsgutachters: Die Beteiligten knnen den Schiedsgutachter entweder selbst benennen oder, wenn sie sich nicht einigen knnen, ein Benennungsverfahren durch einen Dritten vorschalten. Der Dritte oder die Institution sollte in dem Bereich, den das Schiedsgutachten klren soll, ttig sein. Typische Beispiele sind die zustndige Industrie- und Handelskammer oder die Kammern der einschlgigen Freiberufler (Architekten, Notare, Rechtsanwlte, Steuerberater, Wirtschaftspr
fer etc.). Auch wenn die Benennung des Schiedsgutachters durch einen Dritten erfolgt, entstehen rechtliche Beziehungen zwischen ihm und dem Schiedsgutachter erst mit der Schiedsgutachtervereinbarung. Das Muster legt offen, durch welches Verfahren es zu der Vereinbarung mit dem Schiedsgutachter gekommen ist. Sie besttigen damit entweder ihre Einigung oder die Entscheidung des Dritten.

Æ 4. Verh
ltnis zur Schiedsgutachtenvereinbarung: Durch die SchiedsgutP

achtenabrede entstehen Rechtsbeziehungen nur zwischen den Beteiligten. Erst durch die Schiedsgutachtervereinbarung wird die Dreiecksbeziehung zwischen Schwarzmann

349

41

Kap. 8 § 21

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

den Beteiligten und dem Schiedsgutachter geregelt. Vgl. im brigen auch oben die Einf
hrung unter 3., insbesondere zur Einordnung des Vertragstyps. 42

Æ 5. Schiedsgutachtenverfahren: Das Gesetz gibt in den §§ 317 ff. BGB und P

auch in der ZPO keinen Rahmen f
r das eigentliche Verfahren vor. Die Beteiligten sind frei, das Verfahren ggf. in Abstimmung mit dem Schiedsgutachter zu bestimmen. In der eigentlichen Schiedsgutachtenvereinbarung sind die Verfahrensgrundstze oft nicht niedergelegt, auch wenn dies durchaus mglich wre. Geregelt sind dort meist nur die Bewertungsmethoden, die der Schiedsgutachter anzuwenden hat. Der Pr
fungsmaßstab des Schiedsgutachters ist sicherlich die Kernbestimmung. In Betracht kommt ein weites Spektrum, das vom freien Belieben (vgl. § 319 Abs. 2 BGB),
ber das billige Ermessen (vgl. § 317 Abs. 1 BGB) bis hin zu sonstigen konkreten Vorgaben der Beteiligten, insbesondere Wertermittlungsmethoden (z.B. Vergleichswertverfahren, Ertragswertverfahren, Sachwertverfahren oder Mischung nach der Wertermittlungsverordnung), reicht. Soweit die Beteiligten Verfahrensregelungen in der Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen haben, ist zu unterscheiden: Werden die Regelungen aufrechterhalten, sind sie durch einen Verweis in die Schiedsgutachtervereinbarung zu inkorporieren; sollen die Regelungen hingegen modifiziert werden, ist dies ausdr
cklich zu vereinbaren. In beiden Fllen empfiehlt sich eine entsprechende Klarstellung, damit keine Zweifel bei einem etwaigen Widerspruch entstehen.

43

Æ 6. Bindung P

44

Æ 7. Hchstpersnlichkeit: P

45

Æ 8. Unparteilichkeit und Unabh
ngigkeit: Dass der Schiedsgutachter neuP

an das Schiedsgutachten: Durch das Schiedsgutachten als Verfahren der Drittentscheidung soll eine Lsung der Streitfrage erfolgen, die die Klrung dieses Punktes vor Gericht vermeiden soll. Die Bestimmung durch den Schiedsgutachter gestaltet den Sachverhalt; er ist insoweit auch bei einem etwaigen Zivilprozess zu beachten. Das Schiedsgutachten entfaltet daher Bindungswirkung, außer es ist z.B. nach § 319 BGB unverbindlich. Die Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens ist daher vorsorglich ausdr
cklich klarzustellen. Nach § 319 Abs. 1 BGB erfolgt die Bestimmung durch Urteil, wenn der Schiedsgutachter nach billigem Ermessen entscheiden soll und die Bestimmung offenbar unbillig ist. Zu Einzelheiten zur gerichtlichen berpr
fung vgl. Kap. 8, § 21 Rz. 30. Der Schiedsgutachter wird von den Beteiligten oder einem Dritten deshalb benannt, weil er eine gewisse Sachkunde gewhrleistet oder bestimmte Qualifikationen erf
llt. Er sollte daher (mit Ausnahme von reinen Hilfsttigkeiten) selbst zur Erf
llung seiner Aufgaben verpflichtet sein. tral und unabhngig
ber die vorgelegte Frage entscheidet, ist an sich eine Selbstverstndlichkeit, die dennoch im Vertrag festgehalten werden sollte. Bei manchen Schiedsgutachtenabreden ist die Unabhngigkeit und Unparteilichkeit zugunsten eines gewissen Nheverhltnisses zu einem Beteiligten modifiziert. Dies gilt etwa f
r den Fall, dass der Steuerberater der Gesellschaft die Abfindung f
r den ausscheidenden Gesellschafter festlegen soll. Da er in der Regel die Gesellschaft weiter betreut, besteht f
r den Steuerberater u.U. ein Interesse zu einer niedrigeren Abfindung zu tendieren. Dieser Umstand ist bei der Bestim350

Schwarzmann

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

§ 21 Kap. 8

mung des Schiedsgutachters zu bedenken. Zulssig ist die Benennung des f
r die Gesellschaft ttigten Steuerberaters jedoch bei Einigung der Gesellschafter in jedem Fall. Ergnzend zu den vertraglichen Vorgaben gelten etwaige berufsrechtlichen Vorgaben f
r den Schiedsgutachter.

Æ 9. Rechtliches Gehr: Beim Schiedsgerichtsverfahren ist den Parteien nach P

46

Æ 10. Form P

47

der zwingenden Regelung des § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtliches Gehr zu gewhren; eine solche Bestimmung trifft das Gesetz f
r das Schiedsgutachtenverfahren nicht. Rechtliches Gehr sollte jedoch vereinbart werden.

und Begrndung des Schiedsgutachtens: Nach § 318 Abs. 1 BGB erfolgt die Bestimmung durch Erklrung gegen
ber einem der Vertragsschließenden. Eine besondere Form ist nicht vorgesehen, muss also vertraglich vereinbart werden. In der Regel werden die Beteiligten darauf bestehen, dass das Gutachten schriftlich abgefasst ist und Abschriften an alle
bersandt werden. Nach der Rechtsprechung muss das Gutachten nicht begr
ndet sein (OLG Celle MDR 1962, 900). Da es regelmßig dem Parteiwillen entspricht, dass das Gutachten begr
ndet ist, sollte auch dies vertraglich vereinbart werden. Anders mag dies in einfach gelagerten Fllen sein. Die Bestimmung durch den Schiedsgutachter ist eine Willenserklrung. Sie muss nach § 318 Abs. 1 BGB nur gegen
ber einem der Beteiligten abgeben werden. Sie ist grundstzlich formfrei. Die Beteiligten knnen allerdings, wie hier in dem Formulierungsvorschlag, eine andere Regelung vorsehen (Bekanntgabe an alle Beteiligten, Schriftform). Die Bestimmung durch den Schiedsgutachter ist nicht widerrufbar. Schreibfehlerkorrekturen sollten jedoch aus Praktikabilittsgr
nden noch mglich sein. Zur Anfechtung des Schiedsgutachtens vgl. § 318 Abs. 2 BGB.

Æ 11. Verschwiegenheitspflicht: P

Das Schiedsgutachtenverfahren ist anders als etwa die Mediation nicht davon abhngig, dass die Beteiligten offen
ber ihre Positionen und Interessen verhandeln. Die Pflicht zur Verschwiegenheit ist dennoch flankierend in den Vertrag aufzunehmen, da der Schiedsgutachter ggf. sensible Informationen aus dem privaten oder geschftlichen Bereich erhlt. Ergnzend kann je nach Situation auch eine Vertraulichkeitsabrede unter den Beteiligten aufgenommen werden.

48

Da die Verschwiegenheitspflicht ausschließlich dem Interesse der Beteiligten dient, knnen sie dar
ber frei disponieren, z.B. gemeinsam Befreiung erteilen. Neben die vertragliche Verschwiegenheitspflicht kann auch eine berufsrechtliche treten, ergnzt durch Zeugnisverweigerungsrechte. In die Vereinbarung knnen auch weitere Nebenpflichten des Schiedsgutachters aufgenommen werden. In Betracht kommen: Mitwirkungspflicht, Auskunfts- bzw. Rechenschafts-, Aufklrungs-, Hinweis-, Herausgabe- und Aufbewahrungspflicht.

Æ 12. Haftung: Die Haftung f
r Vorsatz kann dem Schiedsgutachter nicht im P

Voraus erlassen werden, § 276 Abs. 3 BGB. Insofern wiederholt die Abrede nur den Gesetzeswortlaut. Bei AGB oder Verbrauchervertrgen ist § 309 Nr. 7 BGB Schwarzmann

351

49

Kap. 8 § 21

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

zu beachten. Der Haftungsmaßstab kann auch von dem Entscheidungsspielraum, der dem Schiedsgutachter eingerumt ist, abhngig sein. Die Haftung des Schiedsgutachters f
r grobe Fahrlssigkeit ist im Formulierungsvorschlag vorgesehen, um eine sorgfltige Arbeit zu sichern. 50

Æ 13. Vergtung: Der Formulierungsvorschlag enthlt eine feste PauschalverP

g
tung. blich ist auch eine stundenweise Abrechnung, die wiederum aufgeschl
sselt wird in Sachverstndigenstunden und Hilfskraftstunden, kombiniert mit einer entweder pauschalen Abgeltung der Nebenaufwendungen oder nachzuweisenden Posten (Kopien, Telefon, Reisekosen etc.). Die Hhe der Verg
tung kann frei vereinbart werden. Das JVEG ist in der Regel nicht einschlgig, da es nur f
r Sachverstndige vor Gericht und anderen in § 1 Abs. 1 Nr. 1 JVEG genannten Behrden gilt. Zu beachten sind jedoch die Stze der HOAI.

51

Æ 14. Kostentragung unter den Beteiligten: Die Kosten der Beteiligten beP

stehen in der eigentlichen Verg
tung des Schiedsgutachters und in der Erstattung seiner Auslagen. Daneben knnen Kosten entstehen, wenn die Benennung des Schiedsgutachters durch einen Dritten erfolgt. Die IHK Frankfurt beispielsweise erhebt grundstzlich ein Entgelt von 60 Euro und f
r die frmliche Benennung durch den Prsidenten ein Entgelt von 120 Euro. Zur Absicherung des Schiedsgutachters haften die Beteiligten im Außenverhltnis gesamtschuldnerisch. Wer die tatschliche finanzielle Last trgt, bestimmt sich nach dem Innenverhltnis. Die Beteiligten knnen hier eine Kostentragung zu gleichen Teilen vereinbaren oder beispielsweise in Anlehnung an § 91 ZPO eine Verteilung nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens. Mglich ist auch, dass die Beteiligten in einem ersten Schritt jeweils einen Entscheidungsvorschlag unterbreiten. Die Kosten werden dann in einem zweiten Schritt in der Relation verteilt, wie sich die Vorschlge zum Ergebnis des Gutachtens verhalten. Dies zwingt zu realistischen Vorschlgen, die bei großer Annherung sogar zu einer g
tlichen Einigung f
hren knnen.

C. Bewertung durch den Schiedsgutachter und Kostenentscheidung anhand des letzten Angebots I. Einfhrung 1. Bewertung durch den Schiedsgutachter 52

Klauseln zur Bewertung von Gesch
ftsanteilen sind regelmßig Bestandteil von Gesellschaftsvertrgen. Soweit ein Gesellschafter aus einer Gesellschaft ausscheidet und eine Abfindung f
r seinen Anteil erhlt, ist der Geschftsanteil zu bewerten. Dabei sollte im Interesse der Parteiautonomie vorrangig derjenige Betrag maßgeblich sein, auf den sich die Beteiligten einigen. 352

Schwarz

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

§ 21 Kap. 8

Soweit eine Einigung nicht zustande kommt, kann die Entscheidung eines Schiedsgutachters vorgesehen werden. Eine gerichtliche Entscheidung
ber die Abfindung wird dadurch vermieden. Die Gerichte knnen allenfalls zur berpr
fung der schiedsgutachterlichen Feststellung angerufen werden, § 319 BGB. Auch
ber die Person des Schiedsgutachters und das anzuwendende Verfahren knnen die Beteiligten eine einvernehmliche Wahl treffen, ggf. bereits in der Schiedsgutachterklausel, sptestens jedoch wenn die Entscheidung des Schiedsgutachters gesucht wird. Kommt diese Einigung
ber die Person des Schiedsgutachters nicht zustande, kann die Wahl einem Dritten
bertragen werden.

53

Dabei kann dem Schiedsgutachter ein Maßstab f
r seine Bewertung zur Orientierung vorgegeben oder ihm freie Hand bei der Wahl des Bewertungsmaßstabs gelassen werden. Auch die Grundstze der Drittentscheidung anhand des letzten Angebotes knnen f
r die Entscheidung des Gutachters n
tzlich gemacht werden (vgl. unten Rz. 56 ff.).

54

Schließlich sind die Kosten des Schiedsgutachters zu verteilen. Herkmmlicherweise werden diese von vorneherein einer bestimmten Person, z.B. dem ausscheidenden Gesellschafter, bzw. der Gesellschaft auferlegt oder geteilt, etwa nach bestimmten Quoten oder den Beteiligungsverhltnissen. Hier bieten die Grundstze der Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote (last offer arbitration) eine interessante Alternative.

55

Schiedsgutachterklauseln und die Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote (last offer arbitration) sind Gegenstand eingehender Errterung in Kap. 8, § 21 A. und Kap. 7, § 19. Im Folgenden wird eine Klausel zur Bewertung von Geschftsanteilen angeboten.

2. Funktionsweise der Drittentscheidung anhand des letzten Angebots Die Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote (last offer arbitration) beinhaltet die Entscheidung eines Dritten, bei der dieser aber nicht frei ist, sondern an die Vorschlge der unmittelbar Beteiligten gebunden ist. Er kann nur zwischen den zwei zuletzt von den Beteiligten angebotenen Betrgen whlen. Dies soll er anhand objektiver Kriterien tun. In der strengeren Variante der Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote gibt der Gutachter sein eigenes Votum in Unkenntnis der Vorschlge der Beteiligten ab. Zum Zuge kommt wiederum nicht sein Votum, sondern einer der Bewertungsvorschlge der Beteiligten, und zwar derjenige, der demjenigen des Gutachters am nchsten kommt. Damit liegt die Bewertung letztlich in der Hand der Beteiligten. Diese werden zu realistischen Vorschlgen motiviert, da ihr Vorschlag umso grßere Erfolgschancen hat, je nher er an den objektiven des Gutachters herankommt.

56

Dieses Grundprinzip kann auch nutzbar gemacht werden bei der Wahl des Schiedsgutachters zwischen zwei konkurrierenden Vorschl
gen f
r die Bemessung des Abfindungsbetrages eines ausscheidenden Gesellschafters.

57

Schwarz

353

Kap. 8 § 21

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Damit kann der schiedsgutachterlichen Bewertung ein Rahmen gesetzt werden; der Schiedsgutachter darf sich nur innerhalb der letztverbindlichen Wertvorschlge der Gesellschafter selbst bewegen. Dar
ber hinaus w
rde die Reinform der last offer arbitration dem Schiedsgutachter nur die Wahl zwischen den beiden letztverbindlichen Wertvorschlgen lassen. In einer weiteren Spielart der last offer arbitration htte der Schiedsgutachter in Unkenntnis der letztverbindlichen Wertvorschlge der Gesellschafter zu entscheiden, f
r die Bewertung maßgeblich wre dann derjenige letztverbindliche Wertvorschlag, der der Entscheidung des Schiedsgutachters am nchsten kommt. Auch die Person des ausscheidenden Gesellschafters kann sich danach bestimmen, wessen letztes Angebot zur Abfindung des anderen Gesellschafters dem Wertvorschlag des Schiedsgutachters am nchsten kommt. Sie stellt damit auch eine Alternative zu den im Kap. 7, § 20 dargestellten bernahmeregelungen bei zwei Gesellschaftern dar, wenn an dem Verfahren ein Schiedsgutachter beteiligt werden soll. 58

Im folgenden Mustertext beschrnkt sich die Anwendung auf die Verteilung der Kosten f
r das Schiedsgutachten. Dabei trgt diejenige Partei die Kosten, deren Wertvorschlag weiter von der letztlich vom Gutachter getroffenen Bewertung entfernt liegt. Schon bei herkmmlichen Schiedsgutachterklauseln sollten die potentiellen Gutachterkosten die Parteien zu einer einvernehmlichen Lsung motivieren, da diese kostenlos erhltlich ist. Ist eine Einigung aber nicht erzielbar, soll das Kostenrisiko die Parteien zumindest motivieren, realistische Bewertungsvorschlge abzugeben. Je realistischer die Vorschlge sind, umso nher werden sie an dem (objektiven) Ergebnis des Schiedsgutachters liegen. Andererseits zeigt die praktische Erfahrung, dass die Entscheidungsfindung des Schiedsgutachters sich zwar um Objektivitt bem
hen kann, letztlich aber an den Vorschlgen der Beteiligten orientiert sein wird, sei es dass diese die sachnchsten Informationen haben, sei es dass der Schiedsgutachter daran interessiert ist, keinen der Beteiligten zu br
skieren. Realistische Vorschlge der Beteiligten beg
nstigen daher eine objektive Entscheidung des Schiedsgutachters.

II. Mustertext 21.5

Satzungstext zur Anteilsbewertung durch Schiedsgutachter § ... Bewertung1 1. Soweit nach diesem Gesellschaftsvertrag eine Bewertung von Geschftsanteilen stattzufinden hat, bestimmt sich diese nach dem Verkehrswert des Geschftsanteils2. Die Bewertung erfolgt auf den Zeitpunkt, zu dem der Inhaber dieses Geschftsanteils ausscheidet (Bewertungsstichtag). 2. Maßgeblich ist dabei vorrangig der Wert, auf den sich die Beteiligten einigen. Dabei haben der Inhaber des Geschftsanteils einerseits und die
brigen Gesellschafter gemeinsam andererseits sptestens einen Monat nach dem 354

Schwarz

Schiedsgutachten- und Schiedsgutachtervereinbarung

§ 21 Kap. 8

Bewertungsstichtag (Einigungsfrist) jeweils einen letztverbindlichen Wertvorschlag schriftlich zu unterbreiten. Der gemeinsame letztverbindliche Wertvorschlag der
brigen Gesellschafter wird durch einen mit einfacher Mehrheit zu fassenden Beschluss3 dieser Gesellschafter bestimmt4. 3. Kommt innerhalb der Einigungsfrist eine Einigung
ber den Verkehrswert des Geschftsanteils nicht zustande, wird dieser durch einen Wirtschaftspr
fer als Schiedsgutachter verbindlich festgestellt. Knnen sich die Beteiligten nicht innerhalb eines Monats nach Ablauf der Einigungsfrist
ber die Person des Schiedsgutachters einigen, wird dieser auf Antrag eines Beteiligten von der f
r die Gesellschaft zustndigen Industrie- und Handelskammer benannt5. 4. Die Bewertung nimmt der Schiedsgutachter nach billigem Ermessen6 vor, wobei er sich grundstzlich an den steuerlichen Vorschriften zur Ermittlung des gemeinen Wertes von Geschftsanteilen mangels Ableitbarkeit aus Verkufen (Stuttgarter Verfahren) zu orientieren hat. 5. Die Kosten des Schiedsgutachtens trgt a) wenn sowohl der betroffene Gesellschafter als auch die
brigen Gesellschafter innerhalb der Einigungsfrist einen Wertvorschlag abgegeben haben, derjenige Beteiligte, dessen letztverbindlicher Wertvorschlag am strksten von dem von dem Schiedsgutachter festgestellten Wert abweicht, b) wenn nur ein Beteiligter einen schriftlichen Wertvorschlag abgegeben hat, der andere Beteiligte oder c) wenn kein Beteiligter einen schriftlichen Wertvorschlag abgegeben hat, jeder Beteiligte zur Hlfte.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Eine Bewertungsregelung sollte der Gesellschaftsvertrag f
r alle Flle des Ausscheidens eines Gesellschafters beinhalten, insbesondere bei K
ndigung und Einziehung eines Geschftsanteils.

59

Æ 2. Abfindungsvertrag: F
r verschiedene Flle des Ausscheidens kann der P

60

Æ 3. Beschlussfassung: Ein einstimmiger Vorschlag der
brigen GesellschafP

61

Abfindungsbetrag auch unterschiedlich festgelegt werden. Ein Abschlag vom Verkehrswert kann nur eingeschrnkt vorgesehen werden und unterliegt der gerichtlichen berpr
fung. Bei neu gegr
ndeten Gesellschaften kann der Verkehrswert unter Umstnden auch unter dem Buchwert liegen. ter wre unzweckmßig, da er durch einen oder wenige blockiert werden knnte. Statt der Beschlussfassung knnte der gemeinsame Wertvorschlag der
brigen Gesellschafter auch aus dem Durchschnittswert der verschiedenen Vorschlge bestimmt werden, wobei dann allerdings die Gefahr besteht, dass missbruchlich unrealistische Vorschlge die gemeinsame Position verzerren. Schwarz

355

Kap. 8 § 22 62

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Æ 4. Stimmrecht: Da es sich dabei um den gemeinsamen Gegenvorschlag zu P dem Vorschlag des Inhabers des abzufindenden Geschftsanteils handelt, ist Letzterer dabei nicht stimmberechtigt.

63

Æ 5. Benennung des Schiedsgutachters: Eine andere Mglichkeit wre, jede P

Seite einen Schiedsgutachter benennen zu lassen, und, wenn sich diese nicht auf eine
bereinstimmende Bewertung einigen knnen, den Mittelwert zugrunde zu legen. Allerdings wird das Ergebnis verzerrt, wenn ein Schiedsgutachter parteiisch bewertet. Eine weitere Mglichkeit wre, die beiden Schiedsgutachter im Falle ihrer Uneinigkeit einen dritten Gutachter benennen zu lassen, der letztverbindlich zwischen den beiden Vorschlgen entscheidet, allerdings um den Preis zustzlicher Kosten.

64

Æ 6. Bewertungsgrunds
tze: P

§§ 317 Abs. 1, 318 Abs. 2 Satz 3, 319 BGB.

Palandt, BGB, § 319 Rz. 10.

§ 22 Schiedsvereinbarung A. Ausfhrliche Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarung I. Einfhrung Literatur: Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000; Basedow, Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR, JPS Bd. 1 (1987), 3; Berger, Entstehungsgeschichte und Leitlinien des neuen deutschen Schiedsverfahrensrechts, in Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit/The New German Arbitration Law, hrsg. von Klaus Peter Berger, 1998, 1; ders., Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 1992; Bosch, Rechtshngigkeit und Rechtskraft im Schiedsverfahren, 1991; Calavros, Das UNCITRALModellgesetz
ber die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1988; Elsing, Streitverk
ndung im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2004, 88; Gottwald/Adolphsen, Das neue deutsche Schiedsverfahrensrecht, DStR 1998, 1017; Granzow, Das UNCITRAL-Modellgesetz
ber die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985, 1988; Grziwotz, Erfolgreiche Verhandlungsf
hrung und Konfliktmanagement durch Notare, 2001; Hantke, Die Bildung des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2003, 269, Henn, Schiedsverfahrensrecht, Handbuch f
r die Praxis, 3. Aufl. 2000 (zit.: Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. 2000); Hobeck/Stubbe, Genese einer Schiedsklausel, SchiedsVZ 2003, 15; Husslein-Stich, Das UNCITRAL-Modellgesetz
ber die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1990; Karrer, „Schiedsverfahrensrecht“ – Bitte differenzieren, in Einheit und Vielfalt des Rechts, FS f
r Reinhold Geimer zum 65. Geburtstag, 2002, 383; Kersten/B
hling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001 (zit.: Bearbeiter in Kersten/B
hling, 21. Aufl. 2001); Lachmann, Handbuch f
r die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl. 2002 (zit.: Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002); ders., Klippen f
r die Schiedsvereinbarung, SchiedsVZ 2003, 28; Lionnet, Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsge-

356

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

richtsbarkeit: Systematische Darstellung der privaten Handelsschiedsgerichtsbarkeit f
r die Praxis der Parteien, 2. Aufl. 2001 (zit.: Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2001); Loritz, Probleme der Rechtskraft von Schiedsspr
chen im deutschen Zivilprozessrecht, ZZP 105 (1992), 1; Markfort, Mehrparteien-Schiedsgerichtsbarkeit im deutschen und auslndischen Recht, 1994; Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl. 2004; Schlosser, Befugnisse und Pflichten des Schiedsgerichtsobmanns, SchiedsVZ 2003, 1; ders., Schiedsrichterliches Verfahrensermessen und Beiladung von Nebenparteien, in FS f
r Reinhold Geimer zum 65. Geburtstag, 2002, 947; Schmidt-Diemitz, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit – eine empirische Untersuchung; DB 1999, 369; Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999; Schroth, Einstweiliger Rechtsschutz im deutschen Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2003, 102; Sch
tze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens – Praxis der deutschen und internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1990 (zit.: Sch
tze/Tscherning/Wais, Hdb. des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990); Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit – Systematischer Kommentar zu den Vorschriften der Zivilprozessordnung, des Arbeitsgerichtsgesetzes, der Staatsvertrge und der Kostengesetze
ber das privatrechtliche Schiedsgerichtsverfahren, 7. Aufl. 2005 (zit.: Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005); Seeger, Die „einseitige Abhngigkeit“ – zum Umfang der Beurkundungsbed
rftigkeit zusammengesetzter Grundst
cksgeschfte, MittBayNot 2003, 11; Voit, Die Entscheidung des Schiedsgerichts
ber die eigene Unzustndigkeit als Pr
fstein der dogmatischen Grundlagen des Schiedsverfahrens, in FS f
r Hans-Joachim Musielak zum 70. Geburtstag, 2004, 595; Wagner, Prozessvertrge – Privatautonomie im Verfahrensrecht, 1998; ders., Der Notar als Schiedsrichter, DNotZ 2000, 421; Walter, Die Vollstreckbarerklrung als Voraussetzung bestimmter Wirkungen des Schiedsspruchs, in FS f
r Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, 1991, 539; Wiegand, Die „neue“ Gesellschaft b
rgerlichen Rechts im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2003, 52; Wolf, „Summarische Verfahren“ im neuen Schiedsverfahrensrecht, DB 1999, 1101.

1. Gesetzliche Grundlagen und Ziel des Schiedsverfahrens Schiedsgerichtsbarkeit ist private Gerichtsbarkeit1. die aufgrund einer freiwilligen rechtsgeschftlichen Entscheidung die staatliche Gerichtsbarkeit ersetzt. Die gesetzliche Grundlage f
r Schiedsverfahren in Deutschland findet sich im 10. Buch der ZPO, das durch Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (SchiedsVfG) vom 22. 12. 1997 (BGBl. I., S. 3224), in Kraft seit 1. 1. 19982, vollstndig neu gefasst wurde3. Dieses basiert weitgehend auf dem Modellgesetz
ber internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (Modellgesetz), das die Kommission f
r internationales Handelsrecht der Vereinten

1 Vgl. Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 1. 2 Ausf
hrlich zur Gesetzgebungsgeschichte Berger in Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit/The New German Arbitration Law, 1 ff.; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1025 Rz. 52–54. 3 Gemß Art. 4 § 1 SchiedsVfG gilt das alte Recht nur noch f
r die Frage der Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen, die vor dem 1. 1. 1998 geschlossen worden sind, und f
r die Durchf
hrung von Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt begonnen haben und noch nicht beendet sind. Im brigen ist allein das neue Recht maßgeblich. Weiter zum berleitungsrecht M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1025 Rz. 58–59 und Anhang zu § 1066, Art. 4, 5 SchiedsVfG.

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1

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Nationen von 1978–1985 erarbeitet hat1. Die Vollversammlung der UN hat mit einer Resolution vom 11. 12. 1985 allen Mitgliedsstaaten die Ber
cksichtigung des Modellgesetzes bei der Neugestaltung des Schiedsverfahrensrechts empfohlen. Da zahlreiche Staaten dieser Empfehlung gefolgt sind, hat sich hierdurch ein internationaler Standard gebildet, dem das deutsche Schiedsverfahrensrecht in seiner jetzigen Fassung gerecht wird. Um die mit dem Modellgesetz bezweckte Vereinheitlichung nicht zu gefhrden, ist dieses mit seinen Quellen unbedingt bei der Auslegung der Vorschriften zu ber
cksichtigen2. 2

Das Schiedsverfahren zielt nicht darauf, den zwischen den Parteien bestehenden Streit durch Frderung einer Verhandlungslsung oder durch Schaffung materiell-rechtlicher Streitlsungsmechanismen zu beenden. Vielmehr ist Ergebnis des Schiedsverfahrens der streitentscheidende Schiedsspruch, der gemß § 1055 ZPO einem rechtskrftigen Urteil gleichgestellt ist. Dies bedeutet selbstverstndlich nicht, dass eine einvernehmliche Lsung des Rechtsstreits zwischen den Beteiligten innerhalb des Schiedsverfahrens nicht gefrdert wird. Deutsches Verfahrensrecht weist dem Richter schon seit jeher auch die Rolle eines Vermittlers zu. Diese Rolle wurde durch die Neufassung der §§ 278 ff. ZPO noch verstrkt3. Auch wenn das Zehnte Buch der ZPO vergleichbare Bestimmungen f
r das Schiedsverfahren nicht kennt, gilt f
r dieses nichts anderes4. Ein Vergleich der Parteien whrend des schiedsrichterlichen Verfahrens wird durch die Bestimmung des § 1053 ZPO gegen
ber dem Prozessvergleich im Sinne von § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sogar dadurch privilegiert, dass er der materiellen Rechtskraft fhig ist5. Auch in Bezug auf sonstige Wirkungen und Vollstreckbarkeit ist der als Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut geschlossene Vergleich dem streitigen Schiedsspruch gemß § 1053 Abs. 2 Satz 2 ZPO gleichgestellt.

2. Die Kompetenzgrundlage der Schiedsgerichte a) Die Schiedsvereinbarung gem
ß § 1029 ZPO 3

Im gesetzlich angenommenen Regelfall ist Grundlage eines jeden Schiedsverfahrens die Schiedsvereinbarung, d.h. gemß § 1029 ZPO eine Vereinbarung 1 Hierzu weiterf
hrend in deutscher Sprache Calavros, Das UNCITRAL-Modellgesetz
ber die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit; Granzow, Das UNCITRAL-Modellgesetz
ber die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985; Husslein-Stich, Das UNCITRAL-Modellgesetz
ber die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit. 2 Vgl. Berger, Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit Fn. 2, 1, 33 f.; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1025 Rz. 56 a.E. 3 Vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 278 Rz. 1. 4 Vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1053 Rz. 2; Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999; Rz. 803; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 23 Rz. 1. 5 Kritisch hierzu M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1055 Rz. 10; allerdings gen
gt der bloße Vergleich der Parteien im Schiedsverfahren nicht, solange er nicht als Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut i.S.v. § 1053 ZPO erlassen wird, vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 14. 3. 2003 – 20 Sch 01/02, SchiedsVZ 2003, 288.

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Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen entstanden sind oder k
nftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen1. Prozessuale Wirkung dieser Vereinbarung ist gemß § 1032 Abs. 1 ZPO, dass staatliche Gerichte Klagen als unzulssig abweisen m
ssen, die in einer Angelegenheit erhoben werden, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sind, sofern der Beklagte dies vor Beginn der m
ndlichen Verhandlung zur Hauptsache r
gt2. Die staatlichen Gerichte
bernehmen in Bezug auf ein solches Schiedsverfahren (nur) unterst
tzende Funktion, z.B. – durch die Anordnung einstweiliger gerichtlicher Maßnahmen, die gemß § 1033 ZPO durch die Schiedsvereinbarung nicht ausgeschlossen sind, – durch Vornahme von Handlungen, zu denen das Schiedsgericht nicht befugt ist, insbesondere bei der Beweisaufnahme (§ 1050 ZPO), – durch Unterst
tzung und Kontrolle bei der Bildung des Schiedsgerichts gemß §§ 1034 Abs. 2, 1035 Abs. 3–5, 1037 Abs. 3 und 1038 Abs. 1 Satz 2 ZPO und – selbstverstndlich im Zusammenhang mit der Kontrolle und der Vollstreckbarerklrung erlassener Schiedsspr
che und einstweiliger Maßnahmen des Schiedsgerichts gemß §§ 1059–1061 und 1041 Abs. 2 und 3 ZPO3. b) Die „Schiedsverfgung“ Neben der Schiedsvereinbarung i.S.v. § 1029 ZPO kann gemß § 1066 ZPO auch eine letztwillige Verfgung4 oder eine andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verf
gung, z.B. ein Stiftungsgeschft oder eine Satzung, Grundlage eines Schiedsverfahrens sein. F
r diese Schiedsverfahren gelten die Regeln des vertraglich vereinbarten Schiedsverfahrens entsprechend5. Allerdings kann zumindest international nicht mit gleicher Akzeptanz gerechnet werden, da die Regelung im Modellgesetz kein Vorbild hat und Art. II UN nur die Anerkennung von Schiedsvereinbarungen vorschreibt, woraus zu folgern ist, dass auch die sonstigen Vorschriften dieses bereinkommens nur f
r Schiedsverfahren gelten, die ihre Grundlage in einer Schiedsvereinbarung haben6.

1 Die Privatautonomie ist die Grundlage der privaten Schiedsgerichtsbarkeit und zugleich Rechtfertigung der Einschrnkung der staatlichen Justizgewhrung, vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 2; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, Vor § 1025 Rz. 3 f. 2 Vgl. nher M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1032 Rz. 10. 3 Vgl. nher Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 84–88. 4 Siehe hierzu § 24 Rz. 8–24. 5 Vgl. hierzu im Einzelnen M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1066 Rz. 16. 6 Ebenso Art. I des Genfer Europischen bereinkommens
ber die Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. 4. 1961 (BGBl. 1964 II, S. 426).

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Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

3. Der Ablauf eines Schiedsverfahrens und Schiedsverfahrensvereinbarungen a) Ablauf des Schiedsverfahrens 5

Der Ablauf eines Schiedsverfahrens lsst sich in folgende grobe Abschnitte einteilen: – Beginn des Schiedsverfahrens durch den einleitenden Schriftsatz des Klgers; – Benennung des oder der Schiedsrichter; – Abschluss der Schiedsrichtervertrge; – Festlegung der Verfahrensordnung durch die gewhlten Schiedsrichter, soweit die Parteien hierzu keine Vorgaben machen bzw. gemacht haben, § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO; – Durchf
hrung des Rechtsstreits gemß dieser Verfahrensordnung; – Beendigung des Rechtsstreits durch Schiedsspruch oder Beschluss des Schiedsgerichts; zustzliche Entscheidung
ber die Kosten des Schiedsverfahrens. Wird der Schiedsspruch nicht anerkannt und freiwillig befolgt, schließt sich das Verfahren zum Schiedsspruch vor staatlichen Gerichten an. Die obsiegende Partei betreibt das Vollstreckbarerklrungsverfahren gemß § 1060 ZPO, falls der Schiedsspruch mittels Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden muss oder sonstige Zwangswirkungen gegen den Verurteilten entfalten soll. Die unterlegene Partei kann ihrerseits im Aufhebungsverfahren nach § 1059 ZPO Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs wegen bestimmter Fehler stellen. b) Schiedsverfahrensvereinbarungen

6

Alle vorgenannten Abschnitte knnen, soweit sie nicht das Verfahren vor staatlichen Gerichten betreffen, f
r das eigene Regeln gelten1, im vom 10. Buch der ZPO erffneten Umfang rechtsgesch
ftlich geregelt werden. Vereinbarungen hierzu werden als Verfahrensvereinbarungen bezeichnet und vom Gesetz von der Schiedsvereinbarung gesondert2, was nicht nur technischer Natur ist, sondern sich konkret auswirken kann, z.B. bei Fragen der internationalen Ankn
pfung3, der Form des Rechtsgeschfts4 und der Bedeutung von Schwei-

1 Zu den Prozessvertrgen, die nicht Gegenstand dieses Buches sind, sei hier auf die einschlgigen Kommentierungen verwiesen; siehe grundlegend Wagner, Prozessvertrge – Privatautonomie im Verfahrensrecht, 1998. 2 Vgl. Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005 § 1029 Rz. 11. 3 Vgl. hierzu M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1029 Rz. 13–19. 4 § 1031 ZPO gilt nur f
r die Schiedsvereinbarung, nicht aber f
r Verfahrensvereinbarungen.

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§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

gen1. Die in der Praxis verwendeten Schiedsvereinbarungen vollziehen diese Trennung allerdings nicht nach, sondern kombinieren in einem Text regelmßig Schiedsvereinbarung und Verfahrensvereinbarungen, was auch vllig unschdlich ist. F
r die Beurteilung von Verfahrensfragen ist nach § 1042 ZPO folgende Normhierarchie2 zu beachten: – zwingende gesetzliche Regelungen, – Parteivereinbarungen, – sonstige – dispositive – gesetzliche Regelungen, – Verfahrensgestaltung aufgrund schiedsrichterlichen Ermessens. In den nachfolgenden Mustern zu Schiedsvereinbarungen und Schiedsverfahrensvereinbarungen wird in den Anmerkungen stets ein Bezug zwischen der Parteivereinbarung des Musters und den sie betreffenden zwingenden und dispositiven Gesetzesregelungen hergestellt.

4. Schiedsspruch als Mittel der Rechtsdurchsetzung Das planmßige Ende des Schiedsverfahrens ist gemß § 1056 Abs. 1 1. Alt. ZPO der Schiedsspruch. Dieser hat, auch wenn er (nur) einen Vergleich der Parteien in der Form eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut wiedergibt, unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskr
ftigen Urteils, § 1055 ZPO3. Diese Gleichstellung endet allerdings dort, wo zur Rechtsdurchsetzung bzw. zum Vollzug ein Titel bentigt wird, d.h. in der Zwangsvollstreckung und bei Gestaltungs- und Tatbestandswirkungen, die von einem vollstreckbaren Titel abhngen. Dar
ber, bei welchen Gestaltungs- und Tatbestandswirkungen dies der Fall ist, gehen die Meinungen weit auseinander4. In der Praxis wird man dort, wo es darauf ankommt, den sicheren Weg beschreiten und die Vollstreckbarerklrung bei Gericht beantragen. Wird ein Leistungsschiedsspruch nicht freiwillig erf
llt, 1 Gemß § 1032 Abs. 1 ZPO muss die Unzulssigkeit einer Klage vor den staatlichen Gerichten aufgrund einer Schiedsvereinbarung ebenso ger
gt werden wie die Unzustndigkeit des Schiedsgerichts im Schiedsverfahren gemß § 1040 Abs. 2 ZPO. Die Verletzung von Verfahrensregeln lst hingegen keine R
geobliegenheit aus. Wird sie bis zum Schiedsspruch nicht behoben, so hat der durch die Verletzung nachteilig Betroffene nur die eingeschrnkten Einwendungen des Verfahrens zur Aufhebung bzw. zur Vollstreckbarerklrung des Schiedsspruchs gemß §§ 1059 f. ZPO, f
r deren Geltendmachung teilweise die 3-Monats-Frist des § 1059 Abs. 3 ZPO gilt. 2 M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1042 Rz. 3. 3 Zum Umfang der Gleichstellung im Einzelnen M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1055 Rz. 2–16. 4 Die Rechtsprechung und ihr folgend Teile der Kommentarliteratur haben bei Einzelfragen das Vorliegen einer Vollstreckbarerklrung gefordert, siehe BGH, Urt. v. 22. 12. 1960 – VII ZR 92/59, KTS 1961, 31 = BB 1961, 264; BayObLG, Beschl. v. 24. 2. 1984 – 3 Z 197/83, BayObLGZ 1984, 45, 48 = BB 1984, 746 = MDR 1984, 494 = WM 1984, 809 (zur Eintragung aufgrund Schiedsspruchs in das Handelsregister gem. § 16 Abs. 1 HGB); M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1055 Rz. 17. Zum Problem nher Bosch, Rechtshngigkeit und Rechtskraft im Schiedsverfahren, T
bingen 1991; Loritz, ZZP 105 (1992), 1; Walter, FS Schwab, 539.

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Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

was allerdings nach Einschtzung zahlreicher Autoren die Ausnahme ist1, bedarf es ohnehin einer Rechtsdurchsetzung mittels Zwangsvollstreckung. 8

ber den Antrag auf Vollstreckbarerkl
rung, der nicht nur durch einen zugelassenen Rechtsanwalt gemß § 78 Abs. 1 ZPO sondern auch ohne Anwaltszwang zu Protokoll der Geschftsstelle eines beliebigen Amtsgerichts (§§ 1063 Abs. 4, 129a Abs. 1 ZPO) gestellt werden kann, entscheidet das gemß § 1062 ZPO zustndige Oberlandesgericht2 durch Beschluss. Dieser ist nach § 1064 Abs. 2 ZPO f
r vorlufig vollstreckbar zu erklren, gemß § 1065 Abs. 1 mit der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof anfechtbar und deshalb nach § 329 Abs. 3 ZPO stets zuzustellen. Der Beschluss selbst, nicht der Schiedsspruch, ist Vollstreckungstitel gemß § 794 Abs. 1 Nr. 4a ZPO3.

5. Abgrenzung zu anderen Verfahrensarten, insbesondere zum Schiedsgutachten 9

Die Abgrenzung des Schiedsverfahrens von den anderen in diesem Buch beschriebenen Verfahren ist nicht immer einfach, angesichts der sehr divergenten Rechtsfolgen jedoch unverzichtbar4. Dies gilt auch dann, wenn verschiedene Verfahrensarten kombiniert oder gemischt werden. Die Abgrenzung kann nur dadurch geleistet werden, dass durch Auslegung der jeweiligen Vereinbarung ermittelt wird, ob von den Parteien die spezifischen Rechtsfolgen der Schiedsgerichtsbarkeit gewollt sind, nmlich – der (dauernde) Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit f
r die Entscheidung eines bestimmten Rechtsstreits gemß § 1032 ZPO und – die Begr
ndung der Zustndigkeit einer Privatperson, diesen Rechtsstreit f
r die Parteien verbindlich mit den Wirkungen eines Urteils gemß § 1055 ZPO durch einen Schiedsspruch zu entscheiden, der nur sehr eingeschrnkt gemß §§ 1059 f. ZPO einer Kontrolle staatlicher Gerichte unterliegt und der f
r vollstreckbar erklrt werden kann.

1 Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, M
nchen 2000, 134 f. m.w.N. in Fn. 764; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1041 Rz. 12; Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 51. 2 Sonderregeln zur Zustndigkeit der Oberlandesgerichte i.S.v. § 1062 Abs. 5 ZPO sind erlassen worden vom Freistaat Bayern (§ 1 Nr. 3 VO zur nderung der Gerichtlichen Zustndigkeitsverordnung Justiz vom 15. 6. 1998), der ausschließlich das Bayerische Oberste Landesgericht f
r zustndig erklrt hat, und von Rheinland Pfalz, das dem Oberlandesgericht Koblenz die Zustndigkeit f
r die Bezirke der Oberlandesgerichte Koblenz und Zweibr
cken zugewiesen hat (§ 14 LandesVO
ber die gerichtliche Zustndigkeit und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit). Mit Abschaffung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (Gesetz v. 25. 10. 2004, BayGuVOBl. 2004, 400 ff.) ging die Zustndigkeit f
r Verfahren, die nach Ablauf des 31. 12. 2004 anhngig gemacht wurden, gemß §§ 8, 46 Gerichtliche Zustndigkeitsverordnung Justiz vom 16. 11. 2004 (BayGuVOBl. 2004, 471 ff.) auf das Oberlandesgericht Mnchen
ber. 3 Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1064 Rz. 3. 4 M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1025 Rz. 23.

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Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

Unproblematisch ist damit die Abgrenzung zu allen Verfahren, in denen der einbezogene Dritte keine Entscheidung
ber den Rechtsstreit trifft, sondern (nur) eine Verhandlungslsung frdert (siehe Kap. 3–5)1. Trifft hingegen ein Dritter eine f
r die Parteien verbindliche Entscheidung (siehe Kap. 8, § 21, insbesondere im Schiedsgutachtenverfahren nach §§ 317–319 BGB), muss genau ermittelt werden, in welchem Umfang damit zum einen der Rechtsstreit und zum anderen die Entscheidung des Dritten der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen sein soll2. Ein erster Anhaltspunkt ist hier der Umfang der einger
umten Entscheidungsbefugnis, denn wenn nur Einzelaspekte, z.B. bestimmte Tatbestandsmerkmale eines Rechtsstreits, von dem Dritten verbindlich entschieden werden, so scheidet die Annahme einer Schiedsvereinbarung f
r den Rechtsstreit sicher aus. Es kann aber auch Schiedsgutachtern zukommen, neben tatschlichen auch rechtliche Entscheidungen zu treffen und damit solche, die sich im Ergebnis mit einem Schiedsspruch decken3. In diesen Fllen bleibt nur die Abgrenzung danach, welche Rechtsfolgen die Parteien in Bezug auf diese Entscheidung gewollt haben, nmlich entweder die beiden oben genannten oder stattdessen die materielle Einwirkung des Dritten auf das bestehende Rechtsverhltnis, die selbst nur gemß oder analog § 319 BGB einer gerichtlichen Pr
fung unterliegt. Die Entscheidung des Dritten hat in diesem Fall keine Urteilswirkung und kann jedenfalls nicht gem
ß § 1060 ZPO fr vollziehbar erkl
rt werden. Vielmehr sind Rechte und Anspr
che, die durch eine solche Entscheidung begr
ndet werden, entweder einzuklagen oder nach Beschaffung eines anderen Titels i.S.v. § 794 Abs. 1 ZPO durchzusetzen. Deshalb ist auch der Weg zu den Gerichten durch eine solche Vereinbarung nicht gemß § 1032 ZPO versperrt, sondern hchstens vor
bergehend, bis der Schiedsgutachter seine Entscheidung getroffen hat. Whrend die Vereinbarung des dauernden Ausschlusses der staatlichen Gerichtsbarkeit ein erhebliches Indiz f
r eine Schiedsvereinbarung ist, lsst das Fehlen einer solchen Vereinbarung leider keinen entsprechend eindeutigen Umkehrschluss zu, da das Schiedsverfahren auch fakultativ neben dem staatlichen Gerichtsverfahren vereinbart werden kann4. Es ist Aufgabe des Kautelarjuristen, diese Abgrenzung durch seine Formulierung zu leisten, wozu die Nennung der einschlgigen Normen beitrgt5. Dem versuchen die Muster in diesem Buch Rechnung zu tragen.

1 Vgl. Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 4. 2 Vgl. zu angeblichen Schiedsgutachtenvereinbarungen, die als Schiedsklausel ausgelegt werden, Lachmann, SchiedsVZ 2003, 28. 3 Vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1025 Rz. 23; zur Umdeutung einer Satzungsbestimmung, die auf einen nicht abgeschlossene Schiedsvereinbarung verweist, in eine Schiedsgutachervereinbarung OLG Hamm, Urt. v. 22. 1. 2001 – 8 U 66/00, NZG 2001, 652 f. 4 Vgl. Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 1. 5 Vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1025 Rz. 24 a.E.

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Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

6. Generelle Motivation der Beteiligten 11

In einer im Jahre 1999 verffentlichten rechtstatschlichen Studie, in der eine Reihe von Unternehmen in Bezug auf Schiedsgerichtsbarkeit befragt wurden, tritt eine sehr hohe Akzeptanz der Schiedsgerichtsbarkeit bei den befragten Personen zu Tage1. Die dort ebenso wie in der sonstigen einschlgigen Literatur genannten Vorteile der Schiedsgerichtsbarkeit2 sind allerdings nicht in jedem Fall gleichermaßen evident. Dies ndert jedoch nichts daran, dass die Hauptmotivation f
r den Abschluss einer Schiedsvereinbarung stets die Erwartung von Vorteilen ist, die man sich von der Schiedsgerichtsbarkeit gegen
ber den staatlichen Gerichten verspricht3. a) Internationalit
t

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Recht offenkundig sind diese Vorteile bei grenz
berschreitenden Streitigkeiten. Hier kann mit dem Schiedsgericht eine neutrale Entscheidungsinstanz berufen werden, die keiner der Rechtsordnungen besonders verbunden ist, in der eine der streitenden Parteien beheimatet ist. Freie Orts- und Sprachwahl sowie die Reduzierung von Zustellungshindernissen sind weitere Pluspunkte. Und schließlich ist der Schiedsspruch bei der internationalen Anerkennung und Vollstreckbarkeit dem staatlichen Urteil insoweit
berlegen, als diese in
ber 120 Staaten vergleichsweise einfach und effizient nach den Regeln des UN4 gewhrt werden. Dieser Vorteil entfllt allerdings, wenn f
r das staatliche Urteil die EuVTVO5, die EuGVVO6, das EuGV7 oder das Lugano-bereinkommen (L)8 eingreifen. Vielmehr sind in diesem Fall staatliche Entscheidungen gemß Art. 34–36 EuGVVO weniger denkbaren Einwendungen ausgesetzt als Schiedsspr
che gemß Art. V und VI UN. F
r den Europischen Vollstreckungstitel entfllt gemß Art. 5 EuVTVO sogar das Vollstreckbarerklrungsverfahren. 1 Schmidt-Diemitz, DB 1999, 369 ff. 2 Besonders eindringlich die Aufzhlung von 13 Vorteilen bei Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 16–58. 3 Vgl. Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 4. 4 UN-bereinkommen vom 10. 6. 1958
ber die Anerkennung und Vollstreckung auslndischer Schiedsspr
che (BGBl. 1962 II, S. 121), gilt im Verhltnis zu 137 Staaten (Stand 23. 12. 2003) und wird von Deutschland auch im Verhltnis zu Nicht-Mitgliedsstaaten angewendet. 5 Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europischen Parlaments und des Rates zur Einf
hrung eines europischen Vollstreckungstitels f
r unbestrittene Forderungen vom 21. 4. 2004, f
r alle Mitgliedsstaaten der EG mit Ausnahme Dnemarks in Kraft seit 21. 1. 2005. 6 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates
ber die gerichtliche Zustndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. 12. 2000, gemß deren Art. 76 Satz 1 in Kraft seit 1. 3. 2002 f
r alle Mitgliedsstaaten der EU mit Ausnahme von Dnemark. 7 Europisches Gerichtsstands- und Vollstreckungs
bereinkommen vom 27. 9. 1968 (ABl. EG 1972 L 299; BGBl. 1972 II, S. 773), gemß dessen Art. 62 in Kraft seit 1. 2. 1973 seit 1. 3. 2002 nur noch im Verhltnis zu Dnemark anwendbar. 8 bereinkommen von Lugano vom 16. 9. 1988 (BGBl. 1994 II, S. 2660), gilt nur noch im Verhltnis zu den Staaten Schweiz, Irland und Norwegen, vgl. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Einl. Rz. 14.

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Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

b) Geheimhaltung Ein weiterer Vorteil der Schiedsgerichtsbarkeit, auf den es oft ankommt, ist die gegen
ber der staatlichen Gerichtsbarkeit erheblich erleichterte vollstndige Geheimhaltung des Rechtsstreits im Schiedsverfahren. Die Erhaltung dieses Vorteils setzt allerdings ein kooperatives Schiedsverfahren voraus, da destruktive Parteien durchaus in der Lage sind, den Streit auch vor staatliche Gerichte zu bringen.

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c) Anpassung des Schiedsverfahrens an Parteibedrfnisse und Auswahl der Schiedsrichter Das liberale SchiedsVfG ermglicht es den Parteien, sich ihr Schiedsgericht und das Schiedsverfahren maßzuschneidern, z.B. den Ort des Schiedsverfahrens festzulegen, die Sprache des Schiedsverfahrens und als Beweismittel geeigneter Dokumente vorzugeben, den Gang des Verfahrens zu vereinbaren, Parteivertretung durch andere Personen als zugelassene Rechtsanwlte zu ermglichen und die Kosten des Schiedsverfahrens ohne Bindung an gesetzliche Geb
hren festzulegen. Insoweit liegt es aber an den Parteien, diese Mglichkeit positiv zu nutzen und sich entsprechend zu einigen, wie
berhaupt die große Flexibilitt des Schiedsverfahrens Chance und Risiko f
r die Beteiligten zugleich ist.

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Ein weiterer Vorteil ist sicherlich die Mglichkeit, einen Vertrauens- oder Fachmann mit besonderen Kenntnissen, z.B. technischen Kenntnissen oder besonderer Fremdsprachenkenntnis, zum Schiedsrichter zu berufen. Dies ermglicht die kompetente Erledigung des Rechtsstreits und frdert die Akzeptanz des Schiedsspruchs auch durch den unterlegenen Teil.

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d) Kosten und Verfahrensdauer Das im brigen oft genannte Motiv k
rzerer Verfahrensdauer und geringerer Verfahrenskosten gegen
ber dem Verfahren vor den staatlichen Gerichten lsst sich nicht generell belegen1. Bleibt das Verfahren vor staatlichen Gerichten in der ersten Instanz, d
rfte es in der Regel g
nstiger sein als das Schiedsverfahren2. Auch das Schiedsverfahren kann von einer destruktiven Partei gerade in der Phase der Ernennung des Schiedsgerichts nicht unerheblich verzgert werden. Zudem bedarf ein Schiedsspruch, der nicht freiwillig befolgt wird, eines nachgeschalteten staatlichen Verfahrens zur Vollstreckbarerklrung. Diese zeitlichen Nachteile des Schiedsverfahrens treten aber dann zur
ck, wenn sich ein Rechtsstreit vor staatlichen Gerichten
ber mehrere Instanzen erstreckt und wenn andererseits der Schiedsspruch von der unterlegenen Partei freiwillig erf
llt wird, was ganz
berwiegend der Fall sein soll3. 1 Der ausf
hrliche Kostenvergleich von Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 2214– 2255, belegt eher im Gegenteil, dass Verfahren vor den Schiedsgerichten, die nach gngigen Geb
hrenordnungen abgerechnet werden, deutlich hhere Kosten verursachen. 2 Lachmann, SchiedsVZ 2003, 28 (31), spricht gar von der „Legende“ des kosteng
nstigen Schiedsverfahrens. 3 Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 51.

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Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

e) Ausdehnung der Schiedsgerichtsbarkeit ber die klassischen Felder hinaus? 17

Alle vorgenannten Vorteile d
rfen nicht dar
ber hinwegtuschen, dass eine Ausdehnung der Schiedsgerichtsbarkeit
ber die bisherigen Ttigkeitsfelder hinaus Gefahren und Probleme birgt. Das Schiedsverfahren ist weit mehr als das staatliche Verfahren auf eine Mindestkooperation der Beteiligten angewiesen. Schiedsrichter, deren Qualitten gleich oder gar hher einzuschtzen sind als diejenigen der sonst zustndigen staatlichen Richter, sind nicht im berfluss vorhanden und haben deshalb ihren Preis, der erst ab einer gewissen Hhe des Streitwertes seinen Sinn macht und finanzschwache Parteien schnell
berfordert1. Die Parteien und ihre Berater sollten deshalb in jedem Fall gut
berlegen, ob sie ihr Rechtsverhltnis einem Schiedsgericht unterwerfen, und die mglichen Vor- und Nachteile genau abwgen.

7. Vertragliche Vereinbarungen im Zusammenhang mit Schiedsverfahren 18

Im Zusammenhang mit einem Schiedsverfahren kommt es zu zahlreichen vertraglichen Vereinbarungen, die untereinander abgegrenzt werden m
ssen, da ihnen das Gesetz unterschiedliche Regelungen zuordnet. Außerdem sind alle Vereinbarungen von den Vertrgen, die das streitige Rechtsverhltnis bestimmen, zu trennen. a) Definition der Schiedsvereinbarung

19

§ 1029 ZPO definiert den Begriff Schiedsvereinbarung als Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhltnis vertraglicher oder nicht vertraglicher Art entstanden sind oder k
nftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen (Abs. 1). Diese Vereinbarung kann gemß Abs. 2 in der Form einer selbststndigen Vereinbarung (Schiedsabrede) oder in Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) geschlossen werden. Zur Schiedsvereinbarung gehrt nur dieser Inhalt2, d.h. die gen
gend bestimmte Bezeichnung eines Rechtsverhltnisses3 sowie die diesbez
gliche Vereinbarung, dass ein Rechtsstreit der Entscheidung eines Schiedsgerichts unterworfen wird. Jede weitere Abrede zum Schiedsverfahren ist hiervon zu trennen4. Zum wirksamen Abschluss einer Schiedsvereinbarung ist Folgendes zu beachten:

1 Vgl. die Warnung von Lachmann, SchiedsVZ 2003, 28 (31). 2 „Zwingender Inhalt“, vgl. Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 38–43, und Wais in Sch
tze/Tscherning/Wais, Hdb. des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 mit Mustern. 3 Siehe hierzu nher M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl., § 1029, Rz. 30–36. 4 Siehe schon oben Rz. 6.

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Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

b) Auf die Vereinbarung anwendbares Recht Unabhngig davon, welche Rechtsnatur man der Schiedsvereinbarung zubilligt1, sind Zustandekommen und G
ltigkeit einer Schiedsvereinbarung nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grunds
tzen, wie sie in Deutschland im BGB kodifiziert sind, zu beurteilen, soweit nicht spezielle Sonderregeln der ZPO eingreifen.

20

F
r die internationale Anknpfung der Schiedsvereinbarung (Schiedsvereinbarungsstatut) kann aus § 1059 Abs. 2 Nr. 1a und aus Art. V Abs. 1 lit. a, 2. Var. UN ein Vorrang der frei erffneten Rechtswahl, die freilich selten explizit erfolgen d
rfte, und subsidir die Geltung des Rechts des Schiedsorts, d.h. bei deutschem Schiedsort die Geltung deutschen Sachrechts (keine Gesamtrechtsverweisung), gefolgert werden. Fehlt eine Rechtswahl und ist auch noch kein Schiedsort bestimmt, so muss entsprechend Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die objektiv engste Verbindung aufgesp
rt werden, z.B. der gemeinsame Aufenthaltsort der Beteiligten, der Sitz der mit der Verwaltung des Schiedsverfahrens betrauten Schiedsorganisation oder ggf., bei Vertrgen, auch das auf den Hauptsachevertrag anzuwendende Recht2. Kommt deutsches Recht zur Anwendung, so gelten f
r den Abschluss der Vereinbarungen grundstzlich die Regelungen des BGB zur Einigung (§§ 145 ff., 305 ff.), Willensmngeln (§§ 116 ff., 142 ff.), Stellvertretung (§§ 164 ff.) und Wirksamkeit (§§ 134, 138, 307), wobei es verschiedentlich zu einer berlagerung mit ZPO-Vorschriften kommt3.

21

c) Verbraucherschutz Selbst eine gesonderte Schiedsabrede oder notariell beurkundete Schiedsklausel4, die ein Unternehmer gegen
ber dem Verbraucher verwendet, ist nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB per se unwirksam, was Nr. 1 q) des Anhangs zur Klauselrichtlinie mittelbar besttigt5. Allerdings ist in diesem Fall eine unange1 Standardformel der Rechtsprechung war der „materiell-rechtliche Vertrag
ber prozessuale Beziehungen“, z.B. BGH, Urt. v. 29. 2. 1968 – VII ZR 102/67, BGHZ 49, 384 (386 f.); diese Doppelnatur betonen z.B. auch Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 193, Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 3 und Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 92. Daneben dominiert die Einordnung als Prozessvertrag, vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 9; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 12 und auch BGH, Urt. v. 3. 12. 1986 – IVb ZR 80/85, BGHZ 99, 143 (147). Zur Bedeutungslosigkeit der Bestimmung der Rechtsnatur f
r die Beantwortung von Einzelfragen vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1029 Rz. 6 ff. 2 Vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1029 Rz. 17. Beispielhaft f
r eine internationale Schiedsvereinbarung in einem kaufmnnischen Besttigungsschreiben OLG Hamburg, Beschl. v. 24. 1. 2003 – 11 Sch 06/01, SchiedsVZ 2003, 284 ff. 3 Vgl. zum Ganzen
berzeugend M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1029 Rz. 7–12. 4 Schiedsklauseln in sonstiger Form knnen der Vorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO nicht gen
gen. 5 Vgl. Basedow in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2003, § 307 Rz. 329; Heinrichs in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 307 Rz. 143, § 310 Rz. 46.

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Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

messene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, z.B. in Form des Schiedsorts, drohender Kosten, fehlender Deckung durch Rechtsschutzversicherung oder Zeitverzgerung, schnell gefunden, so dass hiervon grundstzlich abzuraten ist1. Denkbar erscheint hingegen eine fakultative Schiedsklausel, die dem Verbraucher die Wahl lsst, ob er sein Recht vor einem Schiedsgericht oder vor einem staatlichen Gericht sucht, bzw. eine nach Entstehung des Rechtsstreits getroffene Schiedsvereinbarung. d) Genehmigungspflicht 23

Eine durch Vormund, Betreuer oder Pfleger i.S.v. §§ 1909 BGB getroffene Schiedsvereinbarung bedarf gemß § 1822 Nr. 12 BGB (ggf. i.V.m. §§ 1908i BGB oder 1915 Abs. 1 BGB) der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, was insbesondere dann Bedeutung erlangt, wenn Eltern, deren Vertreterhandeln gemß § 1643 Abs. 1 BGB insoweit nicht genehmigungspflichtig wre, gemß §§ 1795, 181 BGB von der Vertretung minderjhriger Kinder ausgeschlossen sind2. Nach einer Entscheidung des OLG Hamm ist bei der Genehmigungsentscheidung auch der Inhalt des sonst genehmigungsfreien Hauptvertrags zu ber
cksichtigen3. e) Objektive Schiedsf
higkeit

24

§ 1030 ZPO legt fest, welche Gegenstnde der Entscheidung durch ein Schiedsgericht wirksam unterstellt werden knnen, und definiert damit die objektive Schiedsfhigkeit. Deren Fehlen ist gemß §§ 1059 Abs. 2 Nr. 2a), Abs. 3, 1060 Abs. 2 Stze 1 u. 3 ZPO im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklrungsverfahren von Amts wegen zu ber
cksichtigen, es sei denn, die 3-Monats-Frist zur Stellung des Aufhebungsantrags ist abgelaufen. Diese Vorschrift gilt auch bei internationalen Sachverhalten immer dann zwingend, wenn der Schiedsort in Deutschland liegt, § 1025 Abs. 1 ZPO.

25

Objektiv schiedsfhig sind grundstzlich alle vermgensrechtlichen Ansprche und dar
ber hinaus auch nicht vermgensrechtliche Ansprche, ber die von den Parteien ein Vergleich geschlossen werden kann. Dies erffnet einen weiten Anwendungsbereich f
r Schiedsverfahren, da letztlich nur Statusverfahren wie Scheidung, Eheaufhebungs- und -feststellungsklage, Abstammungs-, Sorge- und Umgangsrechtsverfahren als sicher nicht vergleichsfhige und nicht vermgensrechtliche Streitgegenstnde verbleiben. Bedeutsame punktuelle Einschrnkungen erfhrt diese Grundregel nur durch die Ausschlusstatbest
nde des § 1030 Abs. 2 und 3 ZPO, wonach Rechtsstreitigkeiten, die den Bestand eines Mietverhltnisses
ber Wohnraum im Inland betreffen, nicht schiedsfhig sind und spezialgesetzliche Vorgaben f
r Schiedsverfahren zu beachten sind. Letztere betreffen insbesondere Bank- und Brsenschiedsgerichte, §§ 53 Abs. 3 1 Eingehend gegen eine solche Verwendung Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 257–261. 2 Siehe hierzu unten den Mustertext 25.3 § 25 mit Anm. 5 (Rz. 75). 3 OLG Hamm, Beschl. v. 10. 7. 2000 – 15 W 229/00, FamRZ 2001, 373 = BtPrax 2000, 261 = FGPrax 2000, 228.

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Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

KWG, 28, 53, 61 BrsG, Arbeitsstreitigkeiten zwischen Tarifpartnern, Art. 101 Abs. 1 ArbGG sowie Streitigkeiten um Patente und Zwangslizenzen, § 81 PatG. Die gesetzliche Begr
ndung einer ausschließlichen gerichtlichen Zust
ndigkeit ist f
r sich genommen hingegen nie ein Hindernis eines Schiedsverfahrens und schon gar nicht ein Fall der fehlenden objektiven Schiedsfhigkeit, doch gibt es andere Vorschriften, durch die die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung stark reduziert wird, wie z.B. die zwingende Anordnung des Scheidungsverbunds gemß § 623 ZPO1 oder die von § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG angeordnete Wirkung inter omnes von Entscheidungen
ber Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen, die ein Schiedsspruch als Entscheidung inter partes gemß § 1055 ZPO nicht ohne weiteres entfalten kann2.

26

f) Subjektive Schiedsf
higkeit Neben der gesetzlich definierten objektiven Schiedsfhigkeit hat sich in Literatur und Rechtsprechung der nicht normierte Begriff3 der subjektiven Schiedsfhigkeit herausgebildet. Als Pendant zur Prozessf
higkeit des § 52 ZPO steht er f
r die Frage, welche Voraussetzungen eine Person erf
llen muss, um selbst eine Schiedsvereinbarung wirksam abschließen zu knnen. Gefordert werden Rechts- und Geschftsfhigkeit (§§ 1, 104 ff. BGB, 124 HGB)4, in internationalen Fllen bestimmt durch das jeweils maßgebliche Personalstatut entsprechend Art. 7 Abs. 1 Satz 1, 5 EGBGB5. Aus der neueren Rechtsprechung des BGH6 ist die Schiedsfhigkeit der Gesellschaft b
rgerlichen Rechts zu folgern7.

27

g) Formfragen aa) Regelung des § 1031 ZPO Die bei Abschluss einer Schiedsvereinbarung zu beachtende Form hngt davon ab, ob an der Vereinbarung ein Verbraucher beteiligt ist (dann § 1031 Abs. 5 und 6 ZPO) oder nicht (dann § 1031 Abs. 1–4 und 6 ZPO).

1 Ob diese Vorschrift die Einrede nach § 1032 Abs. 1 ZPO verdrngt, verdient allerdings f
r die objektiv schiedsfhigen Folgesachen, insbesondere den nachehelichen Unterhalt, eine nhere Errterung. F
r einen Vorrang des Scheidungsverbunds M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1030 Rz. 10. 2 Vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1030 Rz. 20; nher hierzu unten, § 25 Rz. 3–8. 3 § 1059 Abs. 2 Nr. 1. a) formuliert dies wie folgt: „. . . eine der Parteien, die eine Schiedsvereinbarung . . . geschlossen haben, nach dem Recht, das fr sie persnlich maßgebend ist, hierzu nicht f
hig war, . . .“ (Hervorhebung vom Verfasser). 4 Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 210; Zustzlich wird Prozessfhigkeit gefordert von Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 5; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 4 Rz. 4. Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 19. 5 Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 19. 6 BGH, Urt. v. 29. 1. 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = MDR 2001, 459. 7 Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 5; ausf
hrlich zu den Konsequenzen Wiegand, SchiedsVZ 2003, 52 ff.

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Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Verbraucher knnen eine wirksame Schiedsvereinbarung nur abschließen durch eine von allen Vertragsparteien eigenhndig unterzeichnete Urkunde, die ausschließlich Vereinbarungen enthlt, die das Schiedsverfahren betreffen. Rechtsprechung und Literatur sehen Letzteres auch dann als gewahrt an, wenn die Schiedsvereinbarung zwar mit sonstigen Bestimmungen auf demselben Blatt steht, jedoch rumlich abgesetzt und gesondert unterschrieben ist1. F
r die elektronische Form des § 126a BGB, die vorstehende Schriftform gemß § 1031 Abs. 5 Satz 2 ersetzt, bedeutet dies, dass der Schiedsvereinbarung und eventuellen diesbez
glichen weiteren Vereinbarungen in gleich lautenden Dokumenten, die keine sonstigen Vereinbarungen enthalten, von jeder Partei ihr Name und die qualifizierte Signatur nach dem Signaturgesetz beigef
gt werden m
ssen, wobei ein von allen Parteien derart gekennzeichnetes Dokument gen
gt2. Liegt ein solches nicht vor, muss jede Partei gleich lautende elektronisch signierte Dokumente aller anderen Parteien erhalten. 29

Eine notarielle Beurkundung der Schiedsvereinbarung ersetzt nicht nur gemß § 126 Abs. 3 BGB die Schriftform, sondern erlaubt zugleich, die Schiedsvereinbarung mit sonstigen Vereinbarungen, insbesondere dem Hauptvertrag, ungetrennt in eine Urkunde aufzunehmen, § 1031 Abs. 5 Satz 3 2. Halbs. ZPO.

30

Ist kein Verbraucher beteiligt, gen
gt gemß § 1031 Abs. 1 hingegen eine dem deutschen Recht bisher unbekannte abgeschwchte „Schriftform“, definiert als jede Form der Nachrichten
bermittlung, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellt und damit eigentlich nur die rein m
ndliche Abrede ausschließt. Dem gen
gt jedenfalls auch die Kommunikation durch E-Mail3. Diese Vorgabe wird in den Abstzen 2–4 konkretisiert f
r besondere Arten des Zustandekommens von Vereinbarungen aufgrund Verkehrssitte, Bezugnahme auf Schriftst
cke oder Begebung von Konnossementen.

31

Mangelt es der Schiedsvereinbarung an der vorgeschriebenen Form, so entfaltet sie keine Wirkung, d.h. sie f
hrt nicht zum Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit gemß § 1032 Abs. 1 ZPO, beschrnkt die Kompetenz eines dennoch konstituierten Schiedsgerichts darauf, (negativ)
ber die G
ltigkeit der Schiedsvereinbarung zu entscheiden und begr
ndet andernfalls die Aufhebung eines dennoch ergangenen Schiedsspruchs gemß § 1059 Abs. 2 Nr. 1a) ZPO. Gemß § 1031 Abs. 6 ZPO wird jeder Formmangel allerdings durch r
gelose Einlassung auf die schiedsrichterliche Verhandlung zur Hauptsache – nicht aber durch Erhebung der Schiedseinrede des § 1032 Abs. 1 ZPO oder Mitwirkung

1 Vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1031 Rz. 11; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1031 Rz. 27 mit zahlreichen Rechtsprechungshinweisen zum § 1027 a.F. 2 Vgl. Einsele in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2003, § 126a Rz. 26; Heinrichs in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 126a Rz. 10. 3 Vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1031 Rz. 4 m.w.N; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 5 Rz. 4; a.A. scheinbar Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 55 f., nach dem stets eine Unterschrift i.S.v. § 126 BGB erforderlich ist.

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Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

bei der Schiedsrichterbestellung1 – auch dann geheilt, wenn sich die Parteien dieser Wirkung nicht bewusst sind2. bb) Eigenst
ndigkeit des § 1031 ZPO Die Form der Schiedsvereinbarung richtet sich allein nach § 1031 ZPO. Strengere Formvorschriften des Hauptvertrags, insbesondere z.B. die notarielle Beurkundung gemß §§ 311b BGB, 15 GmbHG, erfassen die Schiedsvereinbarung nicht, da § 1040 Abs. 1 Satz 2 ZPO insoweit die Regelung des § 139 BGB verdrngt3. Die Form des Hauptvertrags richtet sich allein nach den f
r diesen Vertrag g
ltigen Bestimmungen, z.B. §§ 311b, 518, 766, 1410, 2276 Abs. 1, 2371 BGB, 2, 15 GmbHG. Eine Ung
ltigkeit des Schiedsvertrags d
rfte die G
ltigkeit des Hauptvertrags analog § 1040 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.d.R. ebenfalls nicht ber
hren. Diese f
r die Schiedsvereinbarung aufgestellte Selbststndigkeitsregel wird man auf die an sich formfreie Verfahrensvereinbarung jedenfalls dann ausdehnen knnen, wenn sie gemeinsam mit der Schiedsvereinbarung unter Beachtung der Form des § 1031 ZPO getroffen wird.

32

cc) Schiedsklausel als Teil eines formbedrftigen Hauptvertrags Mglich ist es aber im Einzelfall, dass es f
r die G
ltigkeit des Hauptvertrags erforderlich ist, die Schiedsklausel in der Form des Hauptvertrags zu dessen Teil zu machen4. Dies bestimmt sich allein nach der Reichweite der f
r den Hauptvertrag geltenden Formvorschrift und damit z.B. gemß §§ 311b BGB, 15 GmbHG nach dem Willen der Parteien, der entscheidet, welche Regelungen mit der originr beurkundungsbed
rftigen Regelung in einem so engen Zusammenhang stehen, dass diese miteinander „stehen und fallen“5. Dies ist dann der Fall, wenn das beurkundungsbedrftige Rechtsgesch
ft von dem an sich nicht beurkundungsbed
rftigen Rechtsgeschft (hier von der Schiedsvereinbarung) abh
ngt6. Sollte 1 Vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1031 Rz. 13. 2 BGH, Urt. v. 22. 5. 1967 – VII ZR 188/64, BGHZ 48, 35 (45); Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1031 Rz. 13. 3 Vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1031 Rz. 5. 4 Vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1031 Rz. 5; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1031 Rz. 10; Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 264; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1031 Rz. 48; vermutlich a.A. BGH, Urt. v. 22. 9. 1977 – III ZR 144/76, BGH Z 69, 260 ff. = NJW 1978, 212 (213), allerdings obiter dictum, da nur die Wirksamkeit des Schiedsvertrags selbst gemß § 1027 Abs. 1 ZPO zu entscheiden war. 5 Vgl. Kanzleiter in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2003, § 311b Rz. 54 f.; Winter in Scholz, GmbHG, 9. Aufl. 2000, § 15 Rz. 69. 6 Vgl. zuletzt ausf
hrlich zur Beurkundungsbed
rftigkeit zusammengesetzter Grundst
cksgeschfte Seeger, MittBayNot 2003, 11 ff., aus Anlass von BGH, Urt. v. 13. 6. 2002 – VII ZR 321/00, BB 2002, 1564 = MDR 2002, 1187 = MittBayNot 2003, 46 ff., wobei der Beitrag wie die Entscheidung nur das Problem zusammengesetzter materieller Rechtsgeschfte betreffen. Der maßgebliche Gesichtspunkt des „Verkn
pfungswillens“ gilt aber in Bezug auf eine Schiedsvereinbarung in identischer Weise. Nur wird man bez
glich einer Schiedsvereinbarung seltener einen Verkn
pfungswillen feststellen knnen als bez
glich materieller Abreden, die das Vertragsobjekt betreffen. Gegen jede Beurkundungspflicht Lachmann, SchiedsVZ 2003, 28 (33).

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Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

in einem solchen Fall die Schiedsklausel samt etwaiger Verfahrensvereinbarungen nicht mitbeurkundet worden sein, so wird das aufgrund wirksamer Schiedsvereinbarung entscheidungsbefugte Schiedsgericht im Schiedsverfahren die Unwirksamkeit des Hauptvertrags gemß § 125 Satz 1 BGB feststellen und in der Hauptsache demgemß entscheiden. Das Problem stellt sich naturgemß nicht, wenn erst nach Abschluss des vollstndigen Hauptvertrags und ohne Zusammenhang mit dessen Abschluss spter eine Schiedsabrede i.S.v. § 1029 Abs. 2 1. Alt. abgeschlossen wird. Der zeitlichen Nhe der Vereinbarungen wird man wohl indizielle Bedeutung f
r einen Verkn
pfungswillen beimessen d
rfen. 34

Vorstehendes gilt ohne Einschrnkung auch f
r die Einbeziehung sonstiger im Zusammenhang mit einem Schiedsverfahren zu treffender Vereinbarungen, insbesondere der Verfahrensvereinbarungen i.S.v. § 1042 Abs. 3 ZPO1. Sollen nach dem Willen der Vertragsteile die Rechte und Pflichten aus dem beurkundungsbed
rftigen Hauptvertrag mit der gleichzeitigen Vereinbarung dieser Nebenabreden stehen oder fallen, so m
ssen diese gemeinsam mit dem Hauptvertrag beurkundet werden, damit dieser wirksam ist. Hier stellt sich dann das Folgeproblem, inwieweit es mglich ist, anderswo verffentliche Schiedsordnungen durch Verweis auf diese in die Urkunde einzubeziehen. Wenn nach dem Willen der Beteiligten die Geltung bestimmter Verfahrensnormen entscheidend ist, kann von deren Aufnahme in die Niederschrift nur abgesehen werden, wenn eine frmliche Verweisung gemß § 13a Abs. 1–3 BeurkG erfolgt. Kommt es den Beteiligten hingegen nicht auf die Geltung bestimmter Normen an, sondern auf eine Durchf
hrung des Schiedsverfahrens nach den Regeln, die zum Zeitpunkt des Rechtsstreits f
r die Schiedsrichter „aktuell“ sind, so ist eine Aufnahme bestimmter Verfahrensnormen nicht denkbar, sondern es muss nur dieser Wille zum Vertragsinhalt gemacht werden. In diesem Sinne werden in der Regel Schiedsklauseln zu verstehen sein, durch die sich die Beteiligten zu von privaten Schiedsorganisationen administrierten Schiedsverfahren verpflichten oder auf die Schiedsordnung einer solchen Schiedsorganisation verweisen2. Dieses Verstndnis entspricht der Regelung des Art. 4 § 1 SchiedsVfG betreffend den zeitlichen Anwendungsbereich des neuen Gesetzes, die den Beteiligten alter Schiedsvereinbarungen in allen Fllen, in denen noch kein Schiedsverfahren begonnen wurde, die Geltung der neuen Vorschriften vorschreibt. Hingegen wird man nicht davon ausgehen knnen, dass es sich bei solchen Schiedsordnungen um allgemein bekannte und in zugnglicher Form publizierte Regelungswerke wie DIN-Normen handelt, die außerhalb des Beurkundungsverfahrens in Bezug genommen werden knnen3.

1 Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1031 Rz. 10. 2 Vgl. BGH, Urt. v. 5. 12. 1985 – III ZR 180/84, WM 1986, 688 (680); M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1042 Rz. 49; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1043 Rz. 33; Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 625–629; a.A. in einem Sonderfall OLG Hamburg, Urt. v. 29. 9. 1982 – 6 U 4/81, KTS 1983, 499 (503); Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1042 Rz. 25. 3 Vgl. Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 9 Rz. 16 a.E.

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§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

8. Verfahrensvereinbarungen1 a) Inhalt sonstiger Vereinbarungen, die das Schiedsverfahren betreffen Folgt man der Ordnung des Gesetzes, so knnen Vereinbarungen betreffen:

35

2

– die Bildung des Schiedsgerichts (Zahl der Schiedsrichter, § 1034 Abs. 1 Satz 1 ZPO; Verfahren zur Schiedsrichterbestellung, § 1035 Abs. 1, 2, 4 a.E. ZPO; Voraussetzungen, die ein Schiedsrichter zu erf
llen hat, § 1036 Abs. 2 Satz 1 Letzte Var. ZPO; Verfahren f
r die Ablehnung eines Schiedsrichters, § 1037 Abs. 1; Einigung
ber Beendigung eines Schiedsrichteramts, §§ 1038 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, 1039 Abs. 1 Satz 1 Letzte Var. ZPO; Vereinbarung zu Ersatzschiedsrichtern, § 1039 Abs. 2 ZPO); – die Zustndigkeit des Schiedsgerichts (betreffend Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes und der Entscheidung
ber Schadensersatz im Zusammenhang mit solchen Maßnahmen, § 1041 Abs. 1 u. 4 Satz 2; mglicherweise auch Einschrnkung der Kompetenz,
ber die eigene Zustndigkeit zu entscheiden, § 1040 Abs. 1 ZPO3); – die Durchf
hrung des schiedsrichterlichen Verfahrens gemß der Grundregel des § 1042 Abs. 3 ZPO; dazu gehren so bedeutende Vereinbarungen wie z.B. die Festlegung des Orts des Schiedsverfahrens und der Verfahrenssprache; – die Entscheidungsfindung des Schiedsgerichts und die Beendigung des Verfahrens (Bestimmung des anwendbaren Rechts und Ermchtigung zur Billigkeitsentscheidung, § 1051 Abs. 1 u. 3 ZPO; Entscheidungsfindung durch mehrere Schiedsrichter, § 1052 Abs. 1 u. 2 ZPO und Ermchtigung des Vorsitzenden zu Verfahrensentscheidungen, Abs. 3; Begr
ndungspflicht, § 1054 Abs. 2 ZPO; Beendigung des Verfahrens, § 1056 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; Kostenentscheidung, § 1057 Abs. 1 Satz 1 ZPO; Frist zur Berichtigung, Auslegung oder Ergnzung des Schiedsspruchs, § 1058 Abs. 2 ZPO).

1 Vgl. allgemein zum Schiedsverfahrensrecht und Abgrenzungsfragen insbesondere aus der Sicht des schweizerischen Rechts Karrer, FS Geimer, 383 ff. 2 Auch dieser Teil ist Verfahrensvereinbarung, nicht etwa Schiedsvereinbarung, vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1034 Rz. 2, obwohl dies fr
her anders gesehen wurde. Zur historischen Entwicklung vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034 Rz. 2. § 1034 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist insoweit terminologisch unzutreffend. Sind diesbez
gliche Vereinbarungen unwirksam, f
hrt dies im Zweifel nicht zur Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung, vgl. Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1034 Rz. 13. 3 Die Begr
ndung einer abschließenden Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts, wie diese f
r das alte Recht f
r zulssig gehalten wurde, ist jedoch nicht zulssig, § 1040 ZPO ist insoweit vielmehr zwingend, vgl. Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 466; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1040 Rz. 26; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 6 Rz. 9 a.E.; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1040 Rz. 1.

Bandel

373

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

b) Zustandekommen und Wirksamkeit 36

In Bezug auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Verfahrensvereinbarung gilt grundstzlich das zur Schiedsvereinbarung Gesagte mit folgenden Ergnzungen und Modifikationen:

37

F
r die Vereinbarung selbst gilt die Formvorschrift des § 1031 ZPO nicht, sie ist also mangels sonst einschlgiger Normen grundstzlich1 formfrei mglich2. Sie bedarf auch nach Beginn des Schiedsverfahrens keiner Zustimmung der Schiedsrichter, doch knnen nachtrgliche nderungen diese zur K
ndigung des Schiedsrichtervertrags berechtigten3.

38

Das SchiedsVfG enthlt diesbez
glich kein Kollisionsrecht, § 1059 Abs. 2 Nr. 1a) ZPO betrifft nur die Schiedsvereinbarung. Schiedsvereinbarung und Verfahrensvereinbarung unterliegen auch nicht notwendig derselben staatlichen Rechtsordnung4. ber die Zulssigkeit von Verfahrensvereinbarungen entscheidet allein das 10. Buch der ZPO, nmlich dadurch, ob es Regelungen zwingender oder dispositiver Art trifft5. Ansonsten gilt vorrangig das von den Parteien allerdings selten explizit hierf
r gewhlte Recht, bei fehlender Rechtswahl Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB entsprechend, was zumindest dann, wenn man den Schiedsort f
r ein Indiz enger Verbindung hlt6, zu einem Gleichklang mit dem Schiedsvereinbarungsstatut f
hrt.

39

Ein Verstoß des Schiedsgerichts gegen wirksam gew
hltes Verfahrensrecht ist Grund f
r die Aufhebung eines Schiedsspruchs gemß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) 2. Alt. ZPO, wenn anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat, wenn nicht die Geltendmachung des Mangels gemß § 1027 ZPO oder aufgrund Sondervorschriften bereits prkludiert ist7.

9. Mehrparteienverfahren 40

Grundlage des Schiedsverfahrens ist die Schiedsvereinbarung. Folglich sind auch nur solche Personen berechtigt und verpflichtet, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen, die miteinander eine Schiedsvereinbarung gemß § 1029 ZPO abgeschlossen haben8, einer Schiedsverf
gung gemß § 1066 ZPO unter1 Formbed
rftigkeit kann sich aber ergeben, wenn die Verfahrensvereinbarung notwendiger Teil einer anderen Vereinbarung sein soll, die ihrerseits z.B. gemß §§ 311b BGB, 15 GmbHG zwingend formbed
rftig ist, s.o. Rz. 33–34. 2 Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1031 Rz. 15. 3 Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1042 Rz. 32; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1042 Rz. 22. 4 Vgl. sterr. OGH, Urt. v. 9. 9. 1987, IPRax 1989, 302, m. Anm. Heller, a.a.O., 315 f.; Basedow, JPS Bd. 1 (1987), 3 (13); Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 97. 5 Hervorragende bersicht hierzu bei M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1042 Rz. 4–11. 6 Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1042 Rz. 32; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 94. 7 Vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1059 Rz. 16. 8 Vgl. Schlosser, FS Geimer, 2002, 947, (953 ff.); dies kann auch durch einvernehmlichen Beitritt in ein laufendes Schiedsverfahren erfolgen, vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl., § 1029, Rz. 27.

374

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

worfen sind oder sich gemß § 1040 Abs. 2 ZPO auf das Schiedsverfahren eingelassen haben. Auch die Schiedsrichter sind nur zur Durchf
hrung eines Schiedsverfahrens in Bezug auf das Rechtsverhltnis und die Parteien verantwortlich, welche bei ihrer Bestellung und im Schiedsrichtervertrag vereinbart sind1. Die Vorschriften der Hauptintervention (§§ 64 f. ZPO), Nebenintervention (§§ 66 ff. ZPO) und Streitverkndung (§§ 72 ff. ZPO)2 sind deshalb in Schiedsverfahren nicht unmittelbar anzuwenden3, was jedoch nicht ausschließt, diese Rechtsfolgen durch Vereinbarung aller Parteien – d.h. auch des betroffenen Dritten4 – mit allen Schiedsrichtern – ggf. auch durch eine entsprechende Regelung in der Schiedsordnung5 – herbeizuf
hren. Auch eine Verbindung mehrerer Schiedsverfahren ist nur im Einverstndnis aller Beteiligten (Parteien und Schiedsrichter) zulssig6. Eine einfache Streitgenossenschaft i.S.v. §§ 59–61 ZPO ist wegen der Einzelwirkung des § 61 ZPO f
r das Schiedsverfahren unproblematisch, wobei nat
rlich nur solche Parteien Streitgenossen in einem Schiedsverfahren sein knnen, die aus den vorgenannten Gr
nden dem Schiedsverfahren unterworfen sind7. Besteht eine notwendige Streitgenossenschaft i.S.v. § 62 ZPO, so ist ein Schiedsverfahren nur zulssig, wenn alle notwendigen Streitgenossen dem Schiedsverfahren unterworfen sind8. Zulssig, aber nicht klagweise als Primranspruch durchsetzbar, ist die vertragliche Verpflichtung, mit dritten Personen, z.B. Subunternehmern, die Einbeziehung in die Schiedsvereinbarung zu vereinbaren9. Sind mehrere Personen auf der Seite des Klgers und/oder des Beklagten am Schiedsverfahren bzw. am streitigen Rechtsverhltnis beteiligt, so bedeutet 1 Vgl. Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1370 f.; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1042 Rz. 11; teilw. abweichend vgl. Schlosser, FS Geimer, 2002, 947 (955 f.); ders. in Stein/Jonas, ZPO, § 1042 Rz. 27. 2 Nach zahlreich vertretener Meinung soll die Streitverk
ndung auch an einen nicht schiedsunterworfenen Dritten gemß/analog § 204 Nr. 6 ZPO die Verjhrung hemmen, vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1042 Rz. 11, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 16 Rz. 19. Mir leuchtet das nicht ein. 3 Vgl. Elsing, SchiedsVZ 2004, 88 (91); Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1378– 1382; teilw. abweichend M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1029 Rz. 28; Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 16 Rz. 18 f.; weitergehend Markfort, Mehrparteien-Schiedsgerichtsbarkeit, 60 ff. 4 Elsing, SchiedsVZ 2004, 88 (92), mit Formulierungsvorschlag f
r die Einbeziehung des Dritten, 93. 5 Siehe hierzu Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 16 Rz. 20; vgl. zur Zulssigkeit aufgrund zumindest stillschweigender Zustimmung OLG Stuttgart, Beschl. v. 16. 7. 2002 – 1 Sch 8/02, SchiedsVZ 2003, 84 (86). 6 Vgl. Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1383–1386. 7 Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1042 Rz. 10; Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 75. 8 Vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1029, Rz. 29, Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 12, Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 42 a.E.; teilweise a.A. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 7 Rz. 27 u. Kap. 16 Rz. 16 f.; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, § 1029 Rz. 33. 9 So z.B. Ziff. IV. der Schlichtungs- und Schiedsgerichtsvereinbarung SOBau, vgl. hierzu unten § 22 Rz. 195 und Kap. 4 § 9.

Bandel

375

41

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

dies noch lange nicht, dass diese in allen Punkten gleiche Interessen verfolgen oder sich gleich verhalten. Dies hat Auswirkungen auf das Verfahren zur Besetzung des Schiedsgerichts, das keinen Beteiligten benachteiligen darf1 und auf die Gewhrung rechtlichen Gehrs, die mglicherweise auch solchen Dritten gegen
ber zu erfolgen hat, die nicht formell am Schiedsverfahren beteiligt sind. Diese Probleme, die sich insbesondere bei Beschlussmngelstreitigkeiten im Vereins- und Gesellschaftsrecht stellen, m
ssen durch passende Verfahrensvereinbarungen gelst werden2.

II. Mustertext

22.1

Ad-hoc-Schiedsvereinbarung anl
sslich einer bestimmten Streitigkeit aus einem zu einem frheren Zeitpunkt geschlossenen Vertrag Ausf
hrlicher Schiedsvertrag A-GmbH (genaue Bezeichnung) – A-Partei – und B (genaue Bezeichnung) – B-Partei – schließen bez
glich der in § 1 nher bezeichneten Streitigkeit folgende Vereinbarung: I. Schiedsvereinbarung §1 Streitiges Rechtsverhltnis1 Sachverhalt 1 (konkreter streitiger Anspruch)2: A-GmbH und B haben am . . . einen Vertrag
ber den Bau eines Supermarktgebudes geschlossen, in dem sich A-GmbH gegen
ber B verpflichtet hat, auf dessen Grundst
ck das Gebude samt Außenanlagen, insbesondere Parkplatzbereich, nach den Plnen des von B beauftragten C bis zum 31. 8. 2002 vollstndig herzustellen und zu
bergeben. Als Gegenleistung wurde ein Gesamtpreis von 1 887 000 Euro zzgl. Umsatzsteuer vereinbart. 1 Vgl. Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1372 ff., Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, § 1042 Rz. 29; ausf
hrlich zu den verschiedenen Lsungsmglichkeiten und den damit verbundenen Problemen Markfort, Mehrparteien-Schiedsgerichtsbarkeit, 92 ff. u. 97 ff. 2 Vgl. hierzu unten § 25 Rz. 7 und Mustertext 25.1 Anlage II §§ 2 u. 3.

376

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

Der Kaufpreis wurde bis heute nicht bezahlt. A-GmbH verlangt von B Zahlung des gesamten Kaufpreises zuz
glich Zinsen i.H.v. 8 % jhrlich
ber dem jeweiligen Basiszinssatz aus dieser Summe seit dem 2. 10. 2002. Sachverhalt 2 (Konfliktsituation, in der noch kein konkreter Anspruch geltend gemacht wird):3 A-GmbH und B haben am . . . einen Vertrag
ber den Bau eines Supermarktgebudes geschlossen, in dem sich A-GmbH gegen
ber B verpflichtet hat, auf dessen Grundst
ck das Gebude samt Außenanlagen, insbesondere Parkplatzbereich, nach den Plnen des von B beauftragten C bis zum 31. 8. 2003 vollstndig herzustellen und zu
bergeben. Als Gegenleistung wurde ein Gesamtpreis von 1 887 000 Euro zzgl. Umsatzsteuer vereinbart. Bei den Aufgrabungsarbeiten stießen Arbeiter der A-GmbH auf festes Mauerwerk von mglicherweise historischer Bedeutung. Das Landratsamt ordnete daraufhin den Stop der Baustelle an, um wissenschaftliche Untersuchungen zu ermglichen. Die Baustelle ruht seitdem.

§2 Schiedsvereinbarung Zu Sachverhalt 1: ber die vorgenannte Streitigkeit entscheidet ausschließlich ein Schiedsgericht. Zu Sachverhalt 2: ber Streitigkeiten aus dem vorbezeichneten Rechtsverhltnis einschließlich der Wirksamkeit des Vertrags, eventueller Streitigkeiten aus diesbez
glichen Schuldverhltnissen i.S.v. § 311 Abs. 2 und 3 BGB und einschließlich hiermit zusammenhngender deliktischer Streitigkeiten entscheidet ausschließlich ein Schiedsgericht4. Zu Sachverhalt 1 und 2: Das Schiedsgericht entscheidet die Streitigkeit umfassend. Variante 1: Soweit eine Partei gegen Anspr
che aus dem streitigen Rechtsverhltnis mit Forderungen aufrechnet, die diesem Rechtsverhltnis nicht zuzurechnen sind, entscheidet das Schiedsgericht im Umfang der Aufrechnung auch
ber solche Anspr
che, wenn sie ihren Grund in vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten haben, die bis heute entstanden sind5. Variante 2: Das Schiedsgericht ist nicht befugt,
ber aufgerechnete Gegenforderungen zu entscheiden, die diesem Rechtsverhltnis nicht zuzurechnen sind, es sei denn, die Gegenforderung ist zwischen den Parteien unstreitig oder
ber die Gegenforderung wurde bereits anderweitig rechtskrftig entschieden6.i Bandel

377

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

II. Bildung des Schiedsgerichts §3 Zusammensetzung des Schiedsgerichts Variante 1: Das Schiedsgericht besteht aus drei Schiedsrichtern7. Variante 2: Das Schiedsgericht besteht aus drei Schiedsrichtern, soweit nicht die Parteien Abweichendes vereinbaren oder aufgrund der nachfolgenden Vorschriften nur ein Einzelschiedsrichter bestellt wird8. §4 Bestellung9 der Schiedsrichter (1) Variante 1: Zum Schiedsrichter bestellt A-Partei Herrn Rechtsanwalt . . ., B-Partei Herrn Rechtsanwalt . . . Beide Parteien versichern, dass die jeweils benannten Schiedsrichter bereit sind, das Amt anzunehmen, und dass ihnen keine Umstnde bekannt sind, die zur Ablehnung des von ihnen jeweils benannten Schiedsrichters berechtigen. Diese beiden Schiedsrichter bestellen innerhalb von einem Monat ab heute den dritten Schiedsrichter, der als Vorsitzender des Schiedsgerichts ttig wird. Variante 2: Jede Partei bestellt bis zum . . . einen Schiedsrichter und teilt die Bestellung der anderen Partei mit10. Diese beiden Schiedsrichter bestellen innerhalb von vierzehn Tagen nach Zugang der letzten Mitteilung den dritten Schiedsrichter, der als Vorsitzender des Schiedsgerichts ttig wird. Variante 3: Jede Partei bestellt bis sptestens einen Monat nach Beginn des Schiedsverfahrens einen Schiedsrichter und teilt die Bestellung der anderen Partei mit. Diese beiden Schiedsrichter bestellen innerhalb von einem Monat nach Zugang der letzten Mitteilung den dritten Schiedsrichter, der als Vorsitzender des Schiedsgerichts ttig wird. Variante 4 (wie Variante 2 oder 3 mit folgender Ergnzung): Der jeweilige Besteller trgt der als Schiedsrichter ausgewhlten Person durch schriftliche Erklrung/Erklrung in Textform das Amt an. Der Erklrung ist eine Kopie dieser Schiedsvereinbarung samt Anlage (Schiedsrichtervertrag) beizuf
gen. In der Erklrung ist der Schiedsrichter aufzufordern, mit der Annahme des Amtes – alle Umstnde offen zu legen, die Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhngigkeit wecken knnten oder die aus anderen Gr
nden zu Ablehnung des Schiedsrichters gemß § 6 dieses Schiedsvertrages berechtigen; liegen keine solchen Umstnde vor, so ist dies zu erklren; 378

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

– sein Einverstndnis mit der Schiedsvereinbarung zu erklren; – sich zum Abschluss des Schiedsvertrages zu verpflichten. Die Obliegenheit zur Bestellung ist erst erf
llt, wenn der Schiedsrichter die Annahme in der vorstehenden Form schriftlich/in Textform erklrt hat, eine Partei ihre Bestellung der anderen Partei schriftlich/in Textform mitgeteilt hat und der anderen Partei bzw. bei Bestellung des Vorsitzenden beiden Parteien Antrag und Annahme durch (beglaubigte) Abschrift/in Textform nachgewiesen sind11. (2) Kann ein durch eine Partei bestellter Schiedsrichter das Amt nicht antreten oder fllt er nachtrglich weg, so hat die Partei innerhalb von vierzehn Tagen nach entsprechender Aufforderung der Gegenpartei einen neuen Schiedsrichter zu bestellen12. Variante 1: Hat eine Partei ihren Schiedsrichter nicht fristgemß bestellt oder
bernimmt der bestellte Schiedsrichter ohne Grund sein Amt nicht, so wird dieser Schiedsrichter auf Antrag der Gegenpartei durch den Prsidenten des Oberlandesgerichts . . . (Ort) bestellt13. Der nachtrgliche Wegfall eines Schiedsrichters ber
hrt die durch ihn erfolgte Bestellung des Vorsitzenden nicht14. Variante 2 (nach Rechtspr. zum alten Recht zweifelhaft!): Hat eine Partei ihren Schiedsrichter nicht fristgemß bestellt oder
bernimmt der bestellte Schiedsrichter ohne Grund sein Amt nicht, so entscheidet der von der anderen Partei bestellte Schiedsrichter als Einzelschiedsrichter, wenn er die Voraussetzungen erf
llt, die f
r den Vorsitzenden vorgeschrieben sind und nicht das Amt des Einzelschiedsrichters ablehnt15. Kommt es hierdurch nicht zur wirksamen Bestellung eines Einzelschiedsrichters, so ist jede Partei berechtigt, die Bestellung eines Einzelschiedsrichters durch den Prsidenten des Oberlandesgerichts . . . (Ort) bei Gericht zu beantragen. (3) (Nur bei Variante 1) Kann der Vorsitzende sein Amt nicht antreten oder fllt er nachtrglich weg, so verstndigen sich die Schiedsrichter innerhalb von vierzehn Tagen auf einen neuen Vorsitzenden. Erfolgt keine Einigung, wird der Vorsitzende auf Antrag eines Beteiligten oder eines Schiedsrichters durch den Prsidenten des Oberlandesgerichts . . . (Ort) bestellt. (4) (Nur bei Variante 1) Sobald das Schiedsgericht vollstndig bestellt ist, hat der Vorsitzende des Schiedsgerichts dies den Parteien mitzuteilen. Die Ablehnung eines oder mehrerer Schiedsrichter durch eine oder beide Parteien steht der Mitteilung nicht entgegen, wenn im Zeitpunkt der Mitteilung alle Schiedsrichter im Amt sind und die Voraussetzungen gemß § 5 Abs. 1 und 2 dieses Schiedsvertrages erf
llen16. (5) Mit jedem Schiedsrichter ist bei dessen Bestellung der diesem Vertrag als Anlage beigef
gte Schiedsrichtervertrag abzuschließen17. Jede Partei ist bei der Bestellung ihres Schiedsrichters bevollmchtigt, den Schiedsrichtervertrag auch im Namen der anderen Partei abzuschließen. Die Parteischiedsrichter sind bei Bandel

379

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

der Bestellung des Vorsitzenden bevollmchtigt, den Schiedsrichtervertrag im Namen der Parteien abzuschließen18. Weicht der Bevollmchtigte beim Abschluss des Schiedsrichtervertrags von der Anlage zum Nachteil der Parteien ab, so haftet er bis zur Genehmigung durch die vertretene Partei dem Schiedsrichter gegen
ber f
r die Abweichung allein. Der Schiedsrichtervertrag ist auch in diesem Fall im
brigen f
r die Parteien wirksam. §5 Anforderungen an die Schiedsrichter19 (1) Variante 1: Der Vorsitzende des Schiedsgerichts muss die Befhigung zum Richteramt haben20. Variante 2: Alle Schiedsrichter m
ssen die Befhigung zum Richteramt haben. Der Vorsitzende muss zudem aktiver oder ehemaliger Richter oder Rechtsanwalt sein und
ber hinreichende Erfahrung in Bausachen verf
gen. (2) Bei keinem Schiedsrichter d
rfen Tatsachen vorliegen, die einen staatlichen Richter gemß § 41 ZPO von der Aus
bung des Richteramts ausschließen21. (3) Eine Person, der ein Schiedsrichteramt angetragen wird, hat neben den vorgenannten Umstnden auch alle sonstigen Umstnde offen zu legen, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit oder Unabhngigkeit wecken knnen. Ein Schiedsrichter ist auch nach seiner Bestellung bis zum Ende des schiedsrichterlichen Verfahrens verpflichtet, solche Umstnde den Parteien unverz
glich offen zu legen, wenn er sie ihnen nicht schon vorher mitgeteilt hat22. §6 Ablehnung eines Schiedsrichters (1) Ein Schiedsrichter kann nur abgelehnt werden, wenn Umstnde vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhngigkeit aufkommen lassen, oder wenn er die in § 5 Abs. 1 und 2 dieses Schiedsvertrages vereinbarten Voraussetzungen nicht erf
llt. (2) Eine Partei kann einen Schiedsrichter, den sie bestellt hat, nur aus Gr
nden ablehnen, die ihr erst nach der Bestellung bekannt geworden sind23. Außerdem kann eine Partei einen Schiedsrichter nicht mehr ablehnen, wenn sie sich, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, vor dem Schiedsrichter in eine Verhandlung eingelassen oder Antrge gestellt hat24. §7 Ablehnungsverfahren25 (1) Die Ablehnung des von der Gegenpartei bestellten Schiedsrichters kann eine Partei nur innerhalb von zwei Wochen, nachdem die Person des Schiedsrichters oder ein Umstand im Sinne von § 6 Abs. 1 dieses Schiedsvertrages bekannti 380

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

geworden ist, gegen
ber der anderen Partei erklren26. Verweigert die Gegenpartei die Aufhebung des Amts des von ihr bestellten Schiedsrichters, so hat die Partei ihre Ablehnungsgr
nde dem Schiedsgericht innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Empfang der Erklrung der Gegenpartei schriftlich darzulegen. (2) Im brigen gilt § 1037 ZPO mit der Maßgabe, dass die Frist zur Beantragung einer gerichtlichen Entscheidung
ber die Ablehnung auf zwei Wochen27 verk
rzt wird. (3) Versumt eine Partei (schuldhaft)28 f
r einen Ablehnungsgrund eine der vorgenannten oder vom Gesetz angeordneten Fristen, kann sie den Ablehnungsgrund weder im Schiedsverfahren noch vor dem staatlichen Gericht geltend machen29.

§8 Vorzeitige Beendigung des Schiedsrichteramtes (1) Das Amt eines Schiedsrichters endet, wenn er zur
cktritt oder die Parteien die Beendigung seines Amtes vereinbaren30. (2) Ist ein Schiedsrichter außerstande, seine Aufgaben zu erf
llen, oder kommt er aus anderen Gr
nden seinen Aufgaben in angemessener Frist nicht nach, so ist jede Partei berechtigt, vom Schiedsrichter die Erklrung seines R
cktritts und von der anderen Partei die Vereinbarung der Beendigung seines Amtes zu verlangen. Das Verlangen muss schriftlich erklrt werden, um die nachfolgende Frist auszulsen. Hat der Schiedsrichter innerhalb von vier Wochen nach Zugang des R
cktrittsverlangens den R
cktritt nicht erklrt und knnen sich die Parteien auch nicht innerhalb von vier Wochen nach Zugang des Verlangens, die Beendigung zu vereinbaren,
ber die Beendigung des Schiedsrichteramts einigen, so kann jede Partei bei Gericht eine Entscheidung
ber die Beendigung des Amtes beantragen31.

§9 Reichweite von Erklrungen Tritt ein Schiedsrichter zur
ck oder stimmt eine Partei der Beendigung des Schiedsrichteramtes zu, so bedeutet dies nicht die Anerkennung geltend gemachter R
cktrittsgr
nde32.

§ 10 Bestellung eines Ersatzschiedsrichters Endet das Amt eines Schiedsrichters vorzeitig33, so ist ein Ersatzschiedsrichter zu bestellen. Die Bestellung erfolgt nach den Regeln, die auf die Bestellung des zu ersetzenden Schiedsrichters anzuwenden waren34. Bandel

381

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

III. Zustndigkeit des Schiedsgerichts § 11 Eigene Zustndigkeit (1) Zu Sachverhalt 1: Das Schiedsgericht entscheidet gemß § 1040 ZPO nicht nur
ber den Streitgegenstand gemß §§ 1 und 2 dieses Schiedsvertrags, sondern auch
ber die eigene Zustndigkeit und im Zusammenhang hiermit
ber das Bestehen oder die G
ltigkeit dieses Schiedsvertrags35. Zu Sachverhalt 2: Das Schiedsgericht entscheidet gemß § 1040 ZPO nicht nur
ber Streitigkeiten aus dem Rechtsverhltnis gemß §§ 1 und 2 dieses Schiedsvertrags, sondern auch
ber die eigene Zustndigkeit und im Zusammenhang hiermit
ber das Bestehen oder die G
ltigkeit dieses Schiedsvertrags36. (2) Variante 1: Ein Schadensersatzanspruch gemß § 12 Abs. 4 dieses Schiedsvertrags sowie Anspr
che auf R
ckgewhr von auf Anordnung des Schiedsgerichts geleisteten Sicherheiten knnen entsprechend § 1041 Abs. 4 Satz 2 ZPO im anhngigen schiedsrichterlichen Verfahren geltend gemacht werden37. Variante 2: Das Schiedsgericht entscheidet außerdem ausschließlich
ber Schadensersatzanspr
che gemß § 1041 Abs. 4 Satz 1 ZPO und gemß § 12 Abs. 4 dieses Schiedsvertrags38. § 12 Einstweiliger Rechtsschutz39 (1) Der vorsitzende Schiedsrichter oder auf sein Verlangen das Schiedsgericht40 kann auf Antrag einer Partei vorlufige oder sichernde Maßnahmen treffen, die er/es in Bezug auf den Streitgegenstand f
r erforderlich hlt. Er/Es kann die Anordnung einer solchen Maßnahme oder deren Vollziehbarkeit von der Stellung einer Sicherheit abhngig machen oder eine Sicherheit festlegen, durch deren Stellung die Gegenpartei die Anordnung der Maßnahme oder deren Vollziehung abwenden kann41. (2) Es d
rfen auch Maßnahmen getroffen werden, die staatliche Gerichte nach den §§ 916 ff. ZPO nicht anordnen d
rfen42. Die Maßnahmen d
rfen die Hauptsache ganz oder teilweise auch zugunsten eines Anspruchstellers vorwegnehmen, wenn das Schiedsgericht dies zum Schutz der Rechte dieser Partei f
r erforderlich hlt43. (Ggf.: Bei Anordnung der Maßnahme kann auch festgelegt werden, welche Folgen die Nichtbeachtung der getroffenen Maßnahmen in Bezug auf die Hauptsacheentscheidung auslst44.). 382

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

(3) Die Vollziehung einstweiliger Maßnahmen erfolgt gemß § 1041 Abs. 2 u. 3 ZPO. (4) Erweist sich die Anordnung einer einstweiligen Maßnahme als von Anfang an ungerechtfertigt, so ist die Partei, die diese Maßnahme beantragt hat,
ber § 1041 Abs. 4 Satz 1 ZPO hinaus verpflichtet, dem Gegner auch den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass er die Anordnung freiwillig befolgt, nachdem er diese vom Schiedsgericht oder der Partei empfangen hat45. (5) Variante 1: Die Zustndigkeit staatlicher Gerichte zur Gewhrung einstweiligen Rechtsschutzes im In- und Ausland ist bis zur Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens auch dann vollstndig ausgeschlossen, wenn es das Schiedsgericht ablehnt, selbst einstweilige Maßnahmen zu treffen46. Der Ausschluss wird f
r die Zeit ab dem . . . bis zur vollstndigen Konstituierung des Schiedsgerichts vor
bergehend unwirksam47. Variante 2: Diese Schiedsvereinbarung lsst die Kompetenz staatlicher Gerichte, vorlufige oder sichernde Maßnahmen anzuordnen, unber
hrt. Das Gericht am Ort des Schiedsverfahrens ist rtlich zustndiges „Gericht der Hauptsache“ f
r Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gemß §§ 916 ff. ZPO48. Solange vor dem staatlichen Gericht ein Verfahren
ber solche Maßnahmen anhngig ist, ist ein Verfahren zu einem gleichen Antrag vor dem Schiedsgericht ausgeschlossen49. IV. Durchf
hrung des schiedsrichterlichen Verfahrens § 13 Allgemeine Verfahrensvereinbarung (1) F
r das schiedsrichterliche Verfahren gelten unbeschadet zwingender gesetzlicher Vorschriften vorrangig die in diesem Schiedsvertrag getroffenen Vereinbarungen und ergnzend die §§ 1042–1058 ZPO in der heute g
ltigen Fassung50. (2) Im brigen entscheidet das Schiedsgericht nach freiem Ermessen
ber die Verfahrensregeln. Der Vorsitzende kann alleine entscheiden
ber a) die Anberaumung von Terminen und die Festsetzung von Fristen, b) die Art und Weise der Vorbereitung von Terminen und Beweiserhebungen, c) die Wahl zwischen schriftlichem und m
ndlichem Verfahren, d) die Zur
ckweisung schriftlicher Beweismittel gemß § 16 Abs. 2 Satz 2 dieses Schiedsvertrags und e) die Zuziehung von Sachverstndigen51.

Bandel

383

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

§ 14 Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens (1) Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist . . . (genaue Bezeichnung eines Ortes in Deutschland)52. (2) Die m
ndliche Verhandlung und Vernehmungen der Parteien sind am vorgenannten Ort durchzuf
hren. Alle
brigen Teile des Verfahrens einschließlich Beweisaufnahmen kann das Schiedsgericht an jedem ihm geeignet erscheinenden Ort vornehmen53. § 15 Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens Variante zu Sachverhalt 1: Das schiedsrichterliche Verfahren beginnt mit dem Abschluss dieses Schiedsvertrags; der Abschluss dieses Schiedsvertrags ist zugleich Antrag der AGmbH, die Streitigkeit
ber den gemß § 1 bezeichneten Streitgegenstand dem Schiedsgericht dieses Schiedsvertrags vorzulegen54. Variante 2: (1) Das schiedsrichterliche Verfahren beginnt mit dem Tag, an dem der Beklagte den Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, empfangen hat. (2) Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Wird der Antrag von einem bevollmchtigten Vertreter gestellt, so ist dem Antrag schriftliche Vollmacht beizuf
gen. (3) Der Antrag muss enthalten: – die Bezeichnung der Parteien; – die Angabe des Streitgegenstands durch Benennung der Anspr
che, die geltend gemacht werden, und Beschreibung des Sachverhalts, soweit dies zur Individualisierung der Anspr
che erforderlich ist; – einen Hinweis auf diesen Schiedsvertrag; – die Benennung eines zur Annahme des Amtes bereiten Schiedsrichters55; – die Aufforderung an die beklagte Partei, innerhalb . . . ihrerseits einen Schiedsrichter zu bestellen56; – wenn kein Geldbetrag gefordert wird, die Angabe des vom Klger geschtzten Streitwerts57. § 16 Verfahrenssprache (1) Die Verfahrenssprache ist deutsch58. (2) Schriftliche Beweismittel, die in einer anderen Sprache als deutsch oder englisch verfasst sind, m
ssen von einem amtlich vereidigten bersetzer auf deutsch oder englisch
bersetzt werden. Das Schiedsgericht kann angebotene 384

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

Beweismittel, die dieser Anforderung nicht gen
gen, als unzulssig zur
ckweisen. Die Kosten der bersetzung trgt die Partei, die das Beweismittel in das Verfahren einbringt. Wird das Beweismittel vom Schiedsgericht angefordert, sind die Kosten als Teil der Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens zu verteilen59. § 17 Klage- und Klagebeantwortung (1) Der Klger hat seinen Anspruch und die Tatsachen, auf die sich dieser Anspruch st
tzt, darzulegen. (2) Der Beklagte hat hierzu Stellung zu nehmen. (3) Die Parteien knnen dabei alle Beweismittel, derer sie sich bedienen wollen, vorlegen oder bezeichnen60. (4) Die Darlegung gemß Abs. 1 muss dem Schiedsgericht sptestens einen Monat nach dem Zeitpunkt zugehen, zu dem der Klger die Mitteilung des Vorsitzenden des Schiedsgerichts gemß § 4 Abs. 4 dieses Schiedsvertrags empfangen hat. Die Stellungnahme des Beklagten gemß Abs. 2 sowie Stellungnahmen der Parteien zum Vorbringen der Gegenpartei m
ssen sptestens einen Monat nach dem Zeitpunkt zugehen, zu dem die Partei das Vorbringen der Gegenpartei empfangen hat. Das Schiedsgericht kann diese Fristen abk
rzen oder verlngern sowie einen Zeitpunkt festlegen, ab welchem kein Parteivorbringen mehr ber
cksichtigt wird. (5) Jede Partei kann im Laufe des schiedsrichterlichen Verfahrens ihre Klage oder ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel ndern oder ergnzen, es sei denn, das Schiedsgericht lsst dies wegen Versptung, die nicht gen
gend entschuldigt wird, nicht zu61. (6) Abstze 1 bis 4 gelten f
r die Widerklage entsprechend. § 18 G
tliche Streitbeilegung (1) Das Schiedsgericht soll zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens auf eine g
tliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. Es kann zu diesem Zweck alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen und ggf. eine m
ndliche G
teverhandlung anordnen62. (2) Vergleichen sich die Parteien ganz oder teilweise, so verfhrt das Schiedsgericht gemß § 1053 ZPO. § 19 M
ndliche Verhandlung (1) Vor Erlass des Schiedsspruchs findet eine m
ndliche Verhandlung statt, wenn die Parteien hierauf nicht ausdr
cklich verzichtet haben63.i Bandel

385

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

(2) ber jede m
ndliche Verhandlung ist ein Protokoll aufzunehmen. Es ist von dem Vorsitzenden zu unterschreiben. Die Parteien erhalten Kopien des Protokolls64. § 20 Rechtliches Gehr, Mitteilungen (1) Den Parteien ist in jedem Stand des Verfahrens rechtliches Gehr zu gewhren65. (2) Die Parteien sind von jeder Verhandlung und jedem Zusammentreffen des Schiedsgerichts zu Zwecken der Beweisaufnahme rechtzeitig in Kenntnis zu setzen66. (3) Alle Schriftstze, Schriftst
cke und sonstigen Mitteilungen, die dem Schiedsgericht von einer Partei vorgelegt werden, sind der anderen Partei, Gutachten und andere Beweismittel, auf die sich das Schiedsgericht bei seiner Entscheidung st
tzen kann, sind beiden Parteien rechtzeitig zur Kenntnis zu bringen67. (4) Ist es f
r den wirksamen Rechtsschutz einer Partei erforderlich, dass die von ihr beantragte einstweilige Maßnahme gemß § 12 dieses Schiedsvertrags bzw. § 1041 ZPO ohne Vorwarnung der Gegenpartei angeordnet und vollzogen wird, so gen
gt das Schiedsgericht den Bestimmungen von Abs. 1 bis 3 auch dann, wenn die Dokumente und Beweismittel innerhalb einer Woche nach der Vollziehung der Gegenpartei zur Kenntnis gebracht werden und das Schiedsgericht bereit und in der Lage ist, auf Antrag der Gegenpartei unverz
glich eine Entscheidung
ber die Aufhebung oder den Fortbestand der Anordnung zu treffen68. § 21 Sumnis einer Partei (1) Variante 1: Versumt es der Klger, seine Klage nach § 17 dieses Schiedsvertrags einzureichen, so fordert das Schiedsgericht den Beklagten unter Setzung einer angemessenen Frist auf zu erklren, ob er seinerseits Klage zum Streitgegenstand erheben mchte. Erklrt der Beklagte, keine Klage erheben zu wollen, oder versumt er seinerseits, die Klage einzureichen, und hat auch der Klger in der Zwischenzeit seine Klage nicht eingereicht, so beendet das Schiedsgericht das Verfahren. Variante 2: Versumt es der Klger, seine Klage nach § 17 dieses Schiedsvertrags einzureichen, so kann das Schiedsgericht das Verfahren beenden69. (2) Versumt es die Gegenpartei, die Klage zu beantworten, so setzt das Schiedsgericht das Verfahren fort, ohne die Sumnis als solche als Zugestndnis der Behauptungen des Klgers zu behandeln70. (3) Versumt es eine Partei, zu einer m
ndlichen Verhandlung zu erscheinen oder sich innerhalb einer festgelegten Frist zu ußern oder ein angebotenes 386

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

Beweismittel beizubringen, so setzt das Schiedsgericht das Verfahren fort und erlsst den Schiedsspruch nach den vorliegenden Erkenntnissen71. (4) Wird die Sumnis gen
gend entschuldigt, greifen die Rechtsfolgen der Abs. 1–3 nicht ein; die Sumnis bleibt dann auch im brigen sanktionslos72. § 22 Sachverstndige (1) Bedarf es zur Klrung der Frage, ob eine oder mehrere Werkleistungen ordnungsgemß erbracht wurden, fachspezifischer Kenntnisse, so kann das Schiedsgericht einen Sachverstndigen zur Erstattung eines Gutachtens bestellen. Es kann jede Partei auffordern, dem Sachverstndigen jede sachdienliche Auskunft zu erteilen oder alle f
r das Verfahren erheblichen Gegenstnde vorzulegen oder zugnglich zu machen73. (2) Das Schiedsgericht hat den Sachverstndigen bei der Bestellung zu verpflichten, nach Erstattung seines Gutachtens an einer m
ndlichen Verhandlung teilzunehmen und Fragen der Parteien oder des Schiedsgerichts zu beantworten. (3) Der Sachverstndige kann von den Parteien abgelehnt werden, wenn Umstnde vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhngigkeit aufkommen lassen. Die Partei, die den Sachverstndigen ablehnen will, hat den Ablehnungsgrund innerhalb von zwei Wochen, nachdem er ihr bekannt wurde, dem Schiedsgericht darzulegen. ber die Ablehnung entscheidet das Schiedsgericht durch Beschluss. (4) Die Kosten des so bestellten Sachverstndigen sind notwendige Kosten des Verfahrens. Die Parteien sind berechtigt, auf eigene Kosten die Aussagen eigener Sachverstndiger als Beweis anzubieten. V. Schiedsspruch und Beendigung des Verfahrens § 23 Anwendbares Recht Das Schiedsgericht entscheidet die Streitigkeit nach den Sachvorschriften des deutschen Rechts74. Zu einer Entscheidung nach Billigkeit ist das Schiedsgericht nicht ermchtigt75. § 24 Entscheidungsfindung (1) Soweit nicht der Vorsitzende allein entscheidet, trifft das Schiedsgericht jede Entscheidung mit der Mehrheit der Stimmen aller Mitglieder. Die Entscheidung
ber die Ablehnung eines Schiedsrichters hat einstimmig zu erfolgen; der abgelehnte Schiedsrichter ist hierbei nicht stimmberechtigt. (2) Verweigert ein Schiedsrichter die Teilnahme an einer Abstimmung, knnen die
brigen Schiedsrichter ohne ihn entscheiden. Die Absicht, ohne den verweiBandel

387

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

gernden Schiedsrichter
ber den Schiedsspruch abzustimmen, ist den Parteien vorher mitzuteilen. Bei anderen Entscheidungen sind die Parteien vom Abstimmungsverhalten nachtrglich in Kenntnis zu setzen.76

§ 25 Schiedsspruch (1) Der Schiedsspruch ist schriftlich zu erlassen und durch die Schiedsrichter zu unterschreiben. Die Unterschrift der Mehrheit der Schiedsrichter gen
gt, sofern der Grund f
r eine fehlende Unterschrift angegeben wird. (2) Variante 1: Der Schiedsspruch muss nicht begr
ndet werden. Variante 2: Der Schiedsspruch ist schriftlich zu begr
nden. Kein Schiedsrichter ist berechtigt, seine von der Mehrheitsmeinung abweichende Meinung bekannt zu geben und zu begr
nden (kein Recht zu einem Minderheitsvotum)77. Variante 3: Der Schiedsspruch ist schriftlich zu begr
nden. Ein
berstimmter Schiedsrichter ist berechtigt, seine von der Mehrheitsmeinung abweichende Meinung im Anschluss an die Begr
ndung bekannt zu geben und zu begr
nden (Recht zu einem Minderheitsvotum)78. (3) Im Schiedsspruch sind der Tag, an dem er erlassen wurde, und der in § 14 Abs. 1 dieses Schiedsvertrags genannte Ort anzugeben. (4) Jeder Partei ist ein von den Schiedsrichtern unterschriebener Schiedsspruch zu
bersenden.

§ 26 Ende des Schiedsverfahrens (1) Das schiedsrichterliche Verfahren wird beendet durch den Schiedsspruch, der
ber das oder die Klagebegehren entscheidet, oder durch Beschluss gemß Abs. 279. (2) Das Schiedsgericht stellt durch Beschluss die Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens fest, a) im Fall des § 21 Abs. 1 dieses Schiedsvertrags; oder b) wenn der Klger seine Klage zur
cknimmt, es sei denn, dass der Beklagte dem widerspricht und das Schiedsgericht ein berechtigtes Interesse des Beklagten an der endg
ltigen Beilegung der Streitigkeit anerkennt; oder c) wenn die Parteien die Beendigung des Verfahrens vereinbaren; oder 388

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

d) wenn die Parteien das schiedsrichterliche Verfahren trotz Aufforderung des Schiedsgerichts nicht weiter betreiben oder die Fortsetzung des Verfahrens aus einem anderen Grund unmglich geworden ist. § 27 Entscheidung
ber Kosten (1) Das Schiedsgericht hat in einem Schiedsspruch dar
ber zu entscheiden, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens zu tragen haben. In gleicher Weise entscheidet es
ber die Erstattung der den Parteien erwachsenen und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten80. (2) Die Entscheidung hat entsprechend §§ 91 ff., 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu erfolgen81. Variante 1: Honorare und Auslagen von Prozessbevollmchtigten werden nur bis zu einem Betrag von . . . Euro zuz
glich einer ggf. hierauf anfallenden Umsatzsteuer ersetzt. Variante 2: Von den außergerichtlichen Kosten sind ausschließlich die Anwaltsgeb
hren sowie die hierauf ggf. anfallende Umsatzsteuer bis maximal zu den nach RVG geschuldeten Stzen zu erstatten82. Variante 3: Erstattungsfhig sind auch Anwaltskosten, die auf der Basis von berufsrechtlich zulssigen Honorarvereinbarungen in Rechnung gestellt werden, jedoch nur bis zu einem Stundensatz von . . . Euro zuz
glich Umsatzsteuer und nur, soweit der abgerechnete Zeitaufwand nachvollziehbar schriftlich dargelegt wird83. (3) Soweit die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens feststehen, hat das Schiedsgericht auch dar
ber im Schiedsspruch oder nach Beendigung des Verfahrens unverz
glich in einem gesonderten Schiedsspruch zu entscheiden84. Die Entscheidung ndert nichts an der gesamtschuldnerischen Haftung der Parteien f
r die Verg
tung der Schiedsrichter. § 28 Vorsch
sse (1) Das Schiedsgericht kann die Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens und etwaige Beweisaufnahmen davon abhngig machen, dass Vorsch
sse auf die zu erwartenden Kosten des Schiedsgerichts gezahlt werden. Es soll vom Klger und Beklagten jeweils die Hlfte des Vorschusses anfordern. Als Vorschuss kann das volle85 Schiedsrichterhonorar und voraussichtliche Auslagen zuz
glich gesetzlicher Mehrwertsteuer angesetzt werden86. Die Parteien sind verpflichtet, angeforderte Vorsch
sse zu zahlen. Bandel

389

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

(2) Zur Anforderung und Entgegennahme der Vorschusszahlung sowie zur Abrechnung
ber diese ist der Vorsitzende berechtigt und verpflichtet87. (3) Kommt eine Partei mit der Zahlung des angeforderten Kostenvorschusses in Verzug, so kann die andere Partei die Schiedsvereinbarung k
ndigen88, wenn – das Schiedsgericht die Fortsetzung des Schiedsverfahrens aus diesem Grund verweigert, – der in Verzug befindlichen Partei unter Androhung der K
ndigung schriftlich eine Nachfrist von mindestens zehn Tagen gesetzt wurde, den offenen Vorschuss zu leisten, und – der Vorschuss bis zum Ablauf der gesetzten Frist nicht vollstndig geleistet wurde. – Zahlt die andere Partei stattdessen den Vorschuss der in Verzug befindlichen Partei, ist ihr der gezahlte Betrag von dieser ab dem Tag der Zahlung jhrlich mit 8 Prozentpunkten
ber dem jeweiligen Basiszins der EZB zu verzinsen89. Das Recht der Parteien, die Zahlung des angeforderten Vorschusses vor dem ordentlichen Gericht einzuklagen, bleibt unber
hrt90. § 29 Berichtigung, Auslegung und Ergnzung des Schiedsspruchs (1) Jede Partei kann beim Schiedsgericht beantragen: a) Rechen-, Schreib- und Druckfehler oder Fehler hnlicher Art im Schiedsspruch zu berichtigen; b) bestimmte Teile des Schiedsspruchs auszulegen; c) einen ergnzenden Anspruch
ber solche Anspr
che zu erlassen, die im schiedsrichterlichen Verfahren zwar geltend gemacht, im Schiedsspruch aber nicht behandelt worden sind91. (2) Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Empfang des Schiedsspruchs zu stellen. Das Schiedsgericht kann auch einen spter gestellten Antrag zur Entscheidung annehmen, wenn der Antragsteller die Versptung gen
gend entschuldigt und die Annahme der endg
ltigen Beilegung des Streits dient92. (3) Das Schiedsgericht soll
ber die Berichtigung oder Auslegung des Schiedsspruchs innerhalb eines Monats und
ber die Ergnzung des Schiedsspruchs innerhalb von zwei Monaten entscheiden. (4) Eine Berichtigung des Schiedsspruchs kann das Schiedsgericht jederzeit auch ohne Antrag vornehmen. (5) § 25 dieses Schiedsvertrags ist auf die Berichtigung, Auslegung oder Ergnzung des Schiedsspruchs anzuwenden93.

390

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

VI. Verfahren vor staatlichen Gerichten § 30 Zustndiges staatliches Gericht Zustndiges Gericht gemß § 1062 Abs. 1 ZPO ist das Oberlandesgericht . . .94 § 31 Aufhebung des Schiedsspruchs Wird der Schiedsspruch aufgehoben, lebt die Schiedsvereinbarung wegen des Streitgegenstands wieder auf 95. VII. Allgemeine Bestimmungen § 32 Verschwiegenheitspflicht Die Parteien des Schiedsverfahrens und alle Schiedsrichter sind verpflichtet,
ber das gesamte Schiedsverfahren und das diesem Schiedsvertrag unterworfene Rechtsverhltnis Verschwiegenheit zu wahren und smtliche Personen, die sie in diesem Zusammenhang einschalten, ebenfalls auf umfassende Verschwiegenheit zu verpflichten96. § 33 Empfangsfiktion Ist der Aufenthalt einer Partei oder einer zur Entgegennahme berechtigten Person unbekannt, gelten im schiedsrichterlichen Verfahren schriftliche Mitteilungen an dem Tag als empfangen, an dem sie bei ordnungsgemßer bermittlung durch Einschreiben gegen R
ckschein oder auf eine andere Weise, welche den Zugang an der letztbekannten Postanschrift oder Niederlassung oder dem letztbekannten Aufenthalt des Adressaten belegt, dort htten empfangen werden knnen97. § 34 Salvatorische Klausel Sollten einzelne Bestimmungen dieses Schiedsvertrags unwirksam sein oder werden, so bleibt der Vertrag im brigen wirksam. L
cken sind vorrangig im Sinne der wirksamen Regelungen zu schließen, ergnzend gelten die gesetzlichen Bestimmungen. Anlage: Schiedsrichtervertrag (Siehe § 23 Mustertext 23.1.)i

Bandel

391

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Anmerkungen Das Muster eignet sich schon wegen seiner Ausf
hrlichkeit nicht zur unkritischen bernahme. Bei vielen Details gen
gt im Regelfall das gesetzliche Modell. Der Mustertext sollte deshalb als Baukasten verwendet werden, der zu jedem Regelungsbereich Anregungen gibt. 42

Æ 1. Dem P

43

Æ 2. Bei Sachverhalt 1 hat sich der Konflikt schon derart konkretisiert, dass P

Schiedsvertrag liegt in beiden Sachverhalten ein Bauvertrag zugrunde, der bereits mit zeitlichem Abstand vor dem Schiedsvertrag geschlossen wurde. Die Qualitt des beteiligten Auftraggebers B bleibt offen, es kann sich um einen Unternehmer oder Verbraucher (private Vermgensanlage) i.S.v. §§ 13 f. BGB, 1031 Abs. 5 ZPO handeln. Anlass des Vertragsschlusses ist in beiden Sachverhalten das Auftreten einer Vertragsstrung,
ber die nicht ein staatliches Gericht, sondern das Schiedsgericht entscheiden soll. Beiderseitiges Motiv zum Abschluss der Vereinbarung knnte, wie oft in Fllen ohne Auslandsbezug, der Wunsch nach Geheimhaltung oder der Einsatz selbst ausgewhlter, besonders qualifizierter Personen als Schiedsrichter sein. der Klger gegen den Beklagten einen bestimmten Anspruch geltend macht, hier ein Anspruch auf Zahlung.

44

Æ 3. Bei P

45

Æ 4. Vgl. zu Problemen der Reichweite einer Schiedsvereinbarung Lachmann, P

Sachverhalt 2 ist die beabsichtigte Vertragsabwicklung durch ein unvorhergesehenes Ereignis gestrt. Das streitige Rechtsverhltnis ist bereits klar, doch ist noch offen, in welcher Weise die Vertragsteile auf die Strung reagieren und welche Anspr
che sie an die andere Seite stellen.

SchiedsVZ 2003, 28 (29). Die Formulierung unterstellt das Rechtsverhltnis umfassend der Schiedsvereinbarung.

46

Æ 5. Die Behandlung von Anspr
chen, die in einem Schiedsverfahren zur AufP

rechnung gestellt werden, ist ein auch nach neuem Recht ungelstes Problem. Unstreitig ist nur, dass das Schiedsgericht selbstverstndlich dann
ber die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung und die Wirksamkeit der Aufrechnung umfassend entscheidet, wenn die Gegenforderung dem streitigen Rechtsverhltnis angehrt, das der Schiedsvereinbarung unterfllt. Letzteres soll im Wege großz
giger Auslegung ermittelt werden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1029 Rz. 9). Deshalb wird eine diesbez
gliche Regelung angeraten (Sch
tze/Tscherning/Wais, Hdb. des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990, Rz. 95). Hier wird versucht, den Streitgegenstand um bereits begr
ndete Anspr
che aus dem Verhltnis zwischen den Beteiligten, nicht hingegen z.B. um an eine Partei abgetretene Anspr
che gegen die Gegenpartei, zu erweitern (im Sinne einer ausdr
cklichen Kompetenzvereinbarung gemß Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 709 Ziff. 3). Diese Klausel ist nicht ohne Risiko, da Zweifel bleiben, ob die Gegenforderungen damit hinreichend bestimmt sind (vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 24 Fn. 120). Unterfllt die Gegenforderung nicht der Schiedsvereinbarung, so gilt Folgendes: Das Schiedsgericht ist nach wohl h.M. nicht befugt,
ber die geltend 392

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

gemachte Aufrechnung zu entscheiden (vgl. Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 348 f.; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1046 Rz. 23; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 24; Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 707; Thomas in Thomas/ Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1029 Rz. 9; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 73; a.A. allerdings Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 22; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 3 Rz. 12), kann die entsprechende Zustndigkeit aber gemß § 1040 Abs. 2 Stze 3 u. 4 erlangen, wenn diese berschreitung der Befugnisse von der Gegenpartei nicht oder unentschuldigt zu spt ger
gt wird. Ist eine Entscheidung des Schiedsgerichts
ber die Gegenforderung selbst nicht erforderlich, weil diese unbestritten oder rechtskrftig festgestellt ist, so soll das Schiedsgericht in jedem Fall befugt sein,
ber die Aufrechnung mit dieser Forderung zu entscheiden. Nach OLG D
sseldorf, Beschl. v. 19. 1. 2005 – I-26 Sch 5/03, OLGReport D
sseldorf 2005, 254 (255), ist zumindest die Aufrechnung mit einer rechtskrftig festgestellten Gegenforderung gegen einen Schiedsspruch auch noch im Exequaturverfahren nach § 1060 ZPO zu ber
cksichtigen.

Æ 6. Zum Problem vgl. vorstehende Erluterung. Hier wird nur klargestellt, was P

47

Æ 7. blich sind Einzelschiedsgerichte oder Spruchkrper aus drei SchiedsP

48

Æ 8. Wegen der nicht unerheblichen Kosten eines Dreierschiedsgerichts wird P

49

Æ 9. Das Gesetz verwendet den Begriff der „Bestellung“ des Schiedsrichters, P

50

Æ 10. Diese P

Mitteilung lst gemß § 1035 Abs. 2 ZPO die Bindungswirkung aus, da hier nichts anderes vereinbart ist. Das Schiedsrichteramt kann dem Bestimmten damit nur noch einvernehmlich entzogen werden, vgl. § 1039 Abs. 1 Satz 1 3. Var. ZPO (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1035 Rz. 5.).

51

Æ 11. Diese ausf
hrliche Variante formalisiert den Bestellungsakt und dessen P

52

nach h.M. ohnehin gelten soll.

richtern. Letzterer ist gemß § 1034 Abs. 1 Satz 2 ZPO der gesetzliche Regelfall.

zu flexiblen Lsungen geraten (vgl. Hantke, SchiedsVZ 2003, 269; Lachmann, SchiedsVZ 2003, 28 [31]). ohne ihn zu definieren. Hufig werden daneben oder alternativ die Begriffe „Ernennung“ oder „Benennung“ gebraucht. Zur Begrifflichkeit ausf
hrlich M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1035 Rz. 5–8. Zu unterscheiden ist erstens die prozessuale Bestellung des Schiedsrichters, d.h. die personelle Festlegung der Person, die schiedsrichterliche Kompetenz erhlt, zweitens die Bindung einer Partei an ihre Festlegung durch Mitteilung derselben an die andere, § 1035 Abs. 2 ZPO, und drittens der Abschluss des rein materiell-rechtlich einzuordnenden Schiedsrichtervertrags. Die ZPO regelt nur die ersten beiden Punkte und bezeichnet den ersten als Bestellung, weshalb auch das Muster nur diesen Begriff verwendet.

Mitteilung und ermglicht auf diese Weise eine genaue Dokumentation sowie einen klaren Beweis der Fristwahrung. Bandel

393

Kap. 8 § 22 53

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Æ 12. Die dispositive Regelung des § 1039 Abs. 1 ZPO wird durch die FristsetP zung im Muster konkretisiert.

54

Æ 13. Dieser Satz geht der Regelung des 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO vor. GenP

dert wird hier nicht nur die Frist, sondern auch das Organ der Ersatzbestellung, was gemß § 1035 Abs. 1 ZPO zulssig ist. Dieses Organ muss hinreichend bestimmt sein, sei es namentlich oder durch seine Funktion. Der hier gewhlte Prsident des Oberlandesgerichts als geeignete neutrale Stelle ist nur ein Beispiel wie auch der Prsident einer Industrie- und Handelskammer oder der gesetzliche Vertreter eines Verbandes. Der Schiedsvertrag begr
ndet jedoch keine Verpflichtung des Organs, die Benennung auch vorzunehmen (Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 527), weshalb die Bereitschaft hierzu vorab geklrt werden sollte. Sollte das Organ die Benennung ablehnen, hilft § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO. Danach erfolgt die Ersatzbestellung durch das gemß § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zustndige Oberlandesgericht in voller Besetzung durch Beschluss, § 1063 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Bis zur Bestellung durch die ernennende Stelle ist die sumige Partei auch noch nach Fristablauf berechtigt, ihren Parteischiedsrichter zu benennen (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 19. 5. 2003 – 10 SchH 01/03, SchiedsVZ 2003, 235 [236]).

55

Æ 14. Der Fall ist gesetzlich nicht geregelt, weshalb hier entsprechende KlarP stellung erfolgt.

56

Æ 15. Die Wirksamkeit dieser Variante ist zweifelhaft wegen BGH, Urt. v. 5. 11. P 1970 – VII ZR 31/69, BGHZ 54, 392, wonach es unwirksam ist, einen Parteischiedsrichter zum Einzelschiedsrichter zu machen, wenn die Gegenpartei keinen Schiedsrichter ernennt. Fraglich ist, ob dies auch gilt, wenn wie hier der durch eine Partei bestellte Schiedsrichter nach § 5 Abs. 3 des Musters unparteilich und unabhngig sein muss. Die Variante htte jedenfalls den Vorteil, das Bestellungsverfahren bei Unttigkeit einer Partei zu beschleunigen. Das OLG Naumburg hat mit Beschl. v. 21. 5. 2004 – 10 Sch 6/03, besprochen von Krll, SchiedsVZ 2005, 139 (145), eine Regelung f
r unbedenklich gehalten, in der eine Partei bei Sumnis der anderen beide Parteischiedsrichter bestellen durfte.

57

Æ 16. Die Mitteilung setzt die Frist des § 14 Abs. 3 des Schiedsvertrags in Lauf P

und dient außerdem der Information der Parteien. Da eine Schiedsrichterablehnung das Verfahren mglichst wenig verzgern soll, ist die Konstituierung auch im Fall eines Ablehnungsverfahrens mitzuteilen, wenn der abgelehnte Schiedsrichter nicht das Amt von sich aus niederlegt, sein Amt anderweitig beendet wurde oder seine Bestellung erkennbar den Vorgaben des Schiedsvertrags widerspricht.

58

Æ 17. Die Vertragsbedingungen mit den Schiedsrichtern, insbesondere die verP

einbarte Verg
tung, sind f
r die Kosten des Schiedsverfahrens von erheblicher Bedeutung. Es spricht deshalb einiges daf
r, diese Frage auch bereits zum Gegenstand der Schiedsvereinbarung zu machen. Allerdings m
ssen die Konditionen so gewhlt werden, dass sie der Findung geeigneter Schiedsrichter nicht entgegenstehen. F
r die Anlage wird auf § 23 Mustertext 23.1 verwiesen. 394

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

Æ 18. Der P

Schiedsvertrag ist Vertrag aller Parteien mit dem Schiedsrichter. Weitgehend Einigkeit besteht, dass die Bestellung eines Schiedsrichters durch eine Partei deren Kompetenz umfasst, mit Wirkung f
r die andere Partei auch den Schiedsrichtervertrag zu schließen, wobei die rechtliche Konstruktion unklar und umstritten ist (vgl. Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1747 ff.; Voit in Musielak, ZPO, 3. Aufl. 2002, § 1035 Rz. 22; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 11 Rz. 2–6). Um diesbez
gliche Unklarheiten und Unsicherheiten zu beseitigen, enthlt die Schiedsvereinbarung ausdr
ckliche diesbez
gliche Vollmachten mit Vorgaben zum Vertragsinhalt.

59

Æ 19. Schon P

in der Schiedsvereinbarung ist unbedingt zu beachten, dass aktive Richter nicht Parteischiedsrichter sein knnen, § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG. Eine entsprechende Bestimmung macht die Schiedsvereinbarung undurchf
hrbar und bringt sie damit vollstndig zum Scheitern (vgl. KG, Beschl. v. 6. 5. 2002 – 23 Sch 01/02, SchiedsVZ 2003, 185 f. mit Anm. Mecklenbrauck, 186 f.; nicht beachtet von OLG Stuttgart, Beschl. v. 16. 7. 2002 – 1 Sch 8/02, SchiedsVZ 2003, 84 [87]).

60

Æ 20. Das Gesetz verlangt vom Schiedsrichter Unparteilichkeit und UnabhnP

61

Æ 21. Der Verzicht des Gesetzgebers, auf diese Norm zu verweisen, dient nur P

62

Æ 22. Dieser Absatz entspricht § 1036 Abs. 1 ZPO. P Æ 23. § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 des Musters P

63

geben nur die geeignete gesetzliche Regelung des § 1036 Abs. 2 ZPO wieder, verk
rzt um die hier nicht einschlgige Variante der Mitwirkung bei der Schiedsrichterbestellung.

64

Æ 24. Soll P

die Beteiligten dazu anhalten, relevante Ablehnungsgr
nde stets sofort vorzutragen.

65

Æ 25. Verfahrensvereinbarungen P

sind, soweit sie das Verfahren vor dem Schiedsgericht betreffen, gemß § 1037 Abs. 1 ZPO ohne Einschrnkungen zulssig.

66

Æ 26. Abs. 1 Satz 1 des Musters soll die engere Beziehung der Partei zu dem P

67

Æ 27. Gemß § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO gilt sonst eine Frist von einem Monat. P

68

Æ 28. Das Gesetz kennt in § 1037 ZPO bez
glich der Fristversumnis weder P

69

gigkeit. Weitere Anforderungen stellt es nicht, ermglicht aber den Parteien die Vereinbarung weiterer Vorgaben, § 1036 Abs. 2 Satz 1, 2. Var. ZPO. der Anwenderfreundlichkeit f
r auslndische Benutzer (BT-Drucks. 13/5274, S. 40 r. Sp.). Der klarstellende Verweis soll die Verpflichtung der Parteien zur Auswahl geeigneter Schiedsrichter unterstreichen.

von ihr bestellten Schiedsrichter ber
cksichtigen.

Die Frist darf nicht so kurz bemessen werden, dass die gerichtliche Kontrolle faktisch leer luft (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1037 Rz. 10). ein Verschuldenskriterium noch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Beides kann jedoch vereinbart werden. Bandel

395

Kap. 8 § 22 70

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Æ 29. Gilt nicht schon gemß § 1027 ZPO, da es sich bei den AblehnungsP

gr
nden nicht um dispositive Verfahrensbestimmungen handelt (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1037 Rz. 13). Allgemein wird jedoch von Prklusion auch in Bezug auf die staatlichen Kontrollverfahren ausgegangen (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1037 Rz. 15–17; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1037 Rz. 3; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1037 Rz. 6). Wegen der einschneidenden Bedeutung wird sie hier ausdr
cklich in den Text aufgenommen. Schwere Fehler bei der richterlichen Unabhngigkeit/Unparteilichkeit knnen allerdings auch nach Fristablauf gemß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO die Aufhebung eines Schiedsspruchs rechtfertigen (BGH, Urt. v. 4. 3. 1999 – III ZR 72/98, MDR 1999, 755 [756]); M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1037 Rz. 16 u. 18; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1037 Rz. 7). Sie rechtfertigen im Interesse an rascher Erledigung deshalb auch die Durchf
hrung eines gerichtlichen Ablehnungsverfahrens gemß § 1037 Abs. 3 ZPO trotz Verfristung.

71

Æ 30. Die Regelung stellt gegen
ber § 1038 Abs. 1 Satz 1 ZPO klar, dass das P

Amt des Schiedsrichters stets durch dessen R
cktritt oder durch Vereinbarung der Parteien beendet werden kann, ohne dass hierf
r ein Grund vorliegen muss (vgl. Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1038 Rz. 4).

72

Æ 31. Auch § 1038 ZPO enthlt dispositives Recht, obwohl in der Norm die P

Zulssigkeit abweichender Vereinbarungen nicht ausdr
cklich erwhnt ist (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1038 Rz. 3; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1038 Rz. 4; zu den Grenzen vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1038 Rz. 15). Hier wird die Herbeif
hrung einer gerichtlichen Entscheidung aus Gr
nden der Klarheit von einer jeweiligen vorherigen schriftlichen Aufforderung nebst Fristablauf abhngig gemacht. Die Frist kann der Schiedsrichter auch zum Abstellen von Fehlern und Verzgerungen nutzen.

73

Æ 32. Entspricht § 1038 Abs. 2 ZPO und verfolgt wie dieser den Zweck, der P

Entscheidung des Schiedsrichters zum R
cktritt oder der Parteivereinbarung
ber die Beendigung des Schiedsrichteramtes jede Prjudizwirkung f
r Verg
tungs- und Schadensersatzstreitigkeiten zu nehmen und damit eine rasche Entscheidung zu erleichtern (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1038 Rz. 15; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1038 Rz. 6: „. . . soll den Beteiligten helfen, im Falle des Nachgebens das Gesicht zu wahren.“).

74

Æ 33. Anders als in § 1039 Abs. 1 ZPO wird darauf verzichtet, die Gr
nde des P

vorzeitigen Endes des Amtes aufzulisten. Der Fortgang des Prozesses mit einem Ersatzschiedsrichter soll in jedem Fall gesichert sein.

75

Æ 34. Entspricht § 1039 Abs. 1 ZPO und bezweckt, den Prozess „am Leben zu P erhalten“. Die gegenteilige Vereinbarung ist sinnvoll, wenn das Schiedsverfahren mit der Person eines Schiedsrichters „stehen und fallen“ soll.

76

Æ 35. Die Bestimmung besttigt die gesetzliche Zustndigkeit gemß § 1040 P

ZPO, ohne diese Regelung zu ndern. Anders als unter Geltung der Kompetenz-Kompetenz-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach altem Recht 396

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

unterliegt die Entscheidung des Schiedsgerichts der Endkontrolle der staatlichen Gerichte gemß § 1040 Abs. 3 ZPO, die nicht abbedungen werden kann. Die Entscheidung erfolgt auch im Fall der Unzustndigkeitserklrung durch Prozessschiedsspruch (vgl. BGH, Beschl. v. 6. 6. 2002 – III ZB 44/01, BGHZ 151, 79 = BB 2002, Beilage Nr. 7, 40 = NJW 2002, 3031; ausf
hrlich zu diesem Komplex m.w.N. Voit, FS Musielak, 595 ff.).

Æ 36. Die Bestimmung besttigt die gesetzliche Zustndigkeit gemß § 1040 P

77

Æ 37. Das Wahlrecht gemß § 1041 Abs. 4 Satz 2 ZPO stellt es dem GeschP

78

Æ 38. Mglich ist es auch (so Variante 2), das Wahlrecht durch Ausweitung der P

79

Æ 39. Die P

Kompetenz, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes anzuordnen, hat das Schiedsgericht erst seit In-Kraft-Treten (1. 1. 1998) des SchiedsVfG vom 22. 12. 1997. Nutzen und Effizienz dieser Kompetenz sind umstritten (kritisch z.B. Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1464 ff.; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 1; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 1). Jedenfalls in den Fllen, in denen die Parteien den Weg zum staatlichen Gericht gnzlich meiden wollen, und deshalb mit einer freiwilligen Befolgung solcher Anordnungen gerechnet werden kann, ist die neue Kompetenz jedoch eine hilfreiche Ergnzung.

80

Æ 40. Nach der gesetzlichen Regelung ist allein das Schiedsgericht in voller P

81

ZPO, ohne diese Regelung zu ndern (siehe nher Anm. 35).

digten frei, Schadensersatz im laufenden Schiedsverfahren geltend zu machen oder vor dem staatlichen Gericht einzuklagen (vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 13; Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1041 Rz. 4). Hlt man dies f
r eine zutreffende Regelung, so liegt es nahe, diese auch auf vertraglich erweiterte Schadensersatzanspr
che f
r diesen Sachverhalt zu erstrecken. F
r die R
ckgewhr von in diesem Zusammenhang angeordneten Sicherheiten kann m.E. nichts anderes gelten (Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 108 f. [111]). Beides stellt die Musterformulierung klar.

Schiedsvereinbarung zu beseitigen und der Gegenpartei die Einrede des § 1032 ZPO zu gestatten (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1041 Rz. 35). Hingegen soll das Recht der Partei, den Anspruch im anhngigen Schiedsverfahren geltend zu machen, nicht abdingbar sein (Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 13), was nicht recht einleuchtet, weil es sich um einen eigenen Streitgegenstand handelt und jede Sachentscheidungskompetenz des Schiedsgerichts ihre Grundlage in der Vereinbarung der Parteien hat.

Besetzung zustndig und kann diese Kompetenz auch nicht auf den vorsitzenden Schiedsrichter delegieren, da es sich um keine Verfahrensfrage i.S.v. § 1052 Abs. 3, 2. Var. ZPO handelt (a.A. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 17a Rz. 17). Jedoch knnen die Beteiligten durch Vereinbarung die Einzelkompetenz des vorsitzenden Richters begr
nden (vgl. Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 80 f.; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 3). Bandel

397

Kap. 8 § 22 82

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Æ 41. Die Regelung entspricht § 1041 Abs. 1 ZPO und wurde nur in Bezug auf P die Stellung von Sicherheiten etwas przisiert. Ist kein einstweiliger Rechtsschutz durch das Schiedsgericht gew
nscht, kann stattdessen formuliert werden: „Die Parteien schließen jede Kompetenz des Schiedsgerichts, vorlufige oder sichernde Maßnahmen anzuordnen, aus.“ Die Ausschlussvereinbarung ist grundstzlich formlos mglich (Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 25; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 1).

83

Æ 42. Diese Kompetenz wird allgemein anerkannt, P

84

Æ 43. Zur P

85

Æ 44. Eine P

86

Æ 45. Schadensersatz nach § 1041 Abs. 4 Satz 1 ZPO setzt die Erwirkung der P

vgl. nur Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 2; Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1424; Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1041 Rz. 2. Zu einzelnen Alternativen zum Arrest und deren Vollziehung nher Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 141. Zulssigkeit sog. Leistungs- oder Befriedigungsverf
gungen im staatlichen einstweiligen Rechtsschutz haben sich bei allem Streit im Einzelnen feste Kriterien und Fallgruppen herausgebildet (vgl. nur Huber in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 940 Rz. 12–26; Reichhold in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 940 Rz. 17; f
r den Fall der befristeten Wohnungsverweisung im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren BVerfG, Beschl. v. 22. 2. 2002 – 1 BvR 300/02, FamRZ 2002, 735). Diese dienen dem Schiedsgericht als gute Orientierung bei der Beurteilung der Erforderlichkeit einer Maßnahme, doch ist es daran nicht gebunden. Vielmehr kommt die Leistungsverf
gung in weiterem Umfang in Betracht (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1041 Rz. 12). Da dies mit dem Hinweis auf ein angebliches Verbot der Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung bisweilen in Zweifel gezogen wird (vgl. nur Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 17a Rz. 9), stellt die Musterformulierung die weite Kompetenz ausdr
cklich klar.

Wirkungsverstrkung einstweiliger Maßnahmen durch indirekte Sanktionen in Bezug auf das Hauptsacheverfahren oder selbstndige Schadensersatzanspr
che wird teilweise unter Hinweis auf die mit der Schiedsvereinbarung verbundenen Loyalitts- und Mitwirkungspflichten bef
rwortet (Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 1992, 233 Fn. 632; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1041 Rz. 12). Ich selbst sehe dies kritisch (vgl. Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 49). Wenn
berhaupt, sollte dies nur gelten, wenn die Parteien das Schiedsgericht hierzu ausdr
cklich ermchtigen (vgl. hierzu mit Vertragsstrafeversprechen Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1470). Vollziehung durch die ersatzpflichtige Partei voraus (Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 6; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 14). Dies ist insbesondere in den Fllen, in denen auf die freiwillige Erf
llung der vom Schiedsgericht angeordneten Maßnahmen spekuliert oder 398

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

sogar mittelbaren Sanktionen das Wort geredet wird (vgl. vorstehend Nr. 44), unbefriedigend. Ohne besondere Vereinbarungen wird ein Schadensersatzanspruch auch aus anderen Rechtsgrundlagen kaum begr
ndet werden knnen (vgl. Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 260). Die vorgeschlagene Formulierung lst dieses Dilemma zulasten des Antragstellers durch Erweiterung der verschuldensunabhngigen Haftung und macht die Antragstellung gemß § 1041 Abs. 1 ZPO damit riskanter.

Æ 46. Ob P

die Kompetenz staatlicher Gerichte zur Gewhrung einstweiligen Rechtsschutzes ganz oder teilweise durch Vereinbarung ausgeschlossen werden kann, ist ußerst umstritten (daf
r, allerdings ohne Entscheidungserheblichkeit, OLG Frankfurt, Urt. v. 18. 5. 2000 – 13 W 29/00, OLGReport Frankfurt 2000, 248 = NJW-RR 2000, 1117 [1119]); ausf
hrlich, im Ergebnis mit Einschrnkungen Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 309 ff.; Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 235, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 17a Rz. 24; dagegen u.a.: OLG Hamm, Urt. v. 14. 3. 2000 – 27 U 102/99, GmbHR 2001, 346 = NJW-RR 2001, 105, Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 53. Aufl. 2005, § 1033 Rz. 2; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1033 Rz. 14 m.w.N; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1033 Rz. 3 m.w.N.; Thomas in Thomas/Putzo, 26. Aufl. 2004, ZPO, § 1033 Rz. 2).

87

Der Wortlaut des § 1033 ZPO gibt f
r die Lsung dieser Frage nichts her, da es in der Sache um eine ausdr
ckliche Ausschlussvereinbarung in der Art eines pactum de non petendo handelt (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1033 Rz. 14). Das Muster folgt der Auffassung des Autors, dass eine solche Vereinbarung zumindest dann zulssig ist, wenn ihre Folgen f
r die Beteiligten
berschaubar sind (Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 326), was bei einer Schiedsvereinbarung in Bezug auf eine bereits bestehende Streitigkeit (m.E. beide Sachverhalte, aber insbesondere nat
rlich Sachverhalt 1) sicher der Fall ist.

Æ 47. Diese Ergnzung soll sicherstellen, dass bei einer Verzgerung der KonP

88

Æ 48. Der Alternativvorschlag zu Abs. 5 entspricht der gesetzlichen Regelung P

89

stituierung des Schiedsgerichts einstweiliger Rechtsschutz von staatlichen Gerichten verlangt werden kann. des § 1033 ZPO. Satz 2 dieses Vorschlags enthlt ergnzend eine Zustndigkeitsvereinbarung bez
glich der rtlichen Zustndigkeit deutscher staatlicher Gerichte im einstweiligen Rechtsschutz, die nach h.M. ohnehin konkludent in der Wahl des Schiedsorts enthalten ist (vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 6. 5. 1996 – 6 W 32/96, NJW 1997, 749; Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1033 Rz. 2), was nat
rlich nur f
r Konstellationen zulssig ist, die die Prorogationsvoraussetzungen der §§ 38 und 40 ZPO erf
llen (vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1033 Rz. 15). Sachlich zustndiges Gericht der Hauptsache f
r einstweiligen Rechtsschutz nach §§ 916 ff. ZPO ist das hypothetische Hauptsachegericht, d.h. dasjenige Gericht, das in der Hauptsache zustndig wre, wenn keine Schiedsvereinbarung vorlge (vgl. Bandel, Einstweiliger Bandel

399

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 282; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1033 Rz. 15). Wer den streitigen Bereich des Ausschlusses staatlicher Gerichtsbarkeit meiden will, sollte stets die hier der Variante 2 zugeordnete Formulierung whlen. 90

Æ 49. Der P

91

Æ 50. § 10 Abs. 1 gibt nur die Rechtslage wieder, die nach § 1042 ZPO ohnehin P

letzte Satz soll vermeiden, dass gleichzeitig zwei Verfahren zum einstweiligen Rechtsschutz betrieben werden. Ob dies zulssig ist, ist umstritten, vgl hierzu Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 293 ff. einerseits und Schroth, SchiedsVZ 2003, 102, (104–106) andererseits. gilt. Da die Vereinbarung einen aktuellen Streit befrieden soll, wird statisch auf das zum Tag der Vereinbarung geltende Recht verwiesen.

92

Æ 51. § 10 Abs. 2 entspricht § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO. Einer generellen ZuweiP

sung dieser Befugnis an den Vorsitzenden d
rfte § 1052 Abs. 3 ZPO entgegenstehen, der nur die bertragung „einzelner“ Verfahrensfragen zulsst (Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 19 Rz. 7). Leider sind die gesetzlichen Befugnisse des Vorsitzenden ebenso ungeklrt wie der Umfang der Ermchtigungsmglichkeit, was eine vorsichtige und exakte Behandlung des Problems geraten sein lsst (vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1052 Rz. 10; ausf
hrlich Schlosser, SchiedsVZ 2003, 1). Derzeit besteht folgendes Meinungsbild: – Unabhngig von jeder Ermchtigung leitet der Vorsitzende die Geschfte des Schiedsgerichts (ußerer Verfahrensablauf), f
hrt z.B. den Schriftwechsel mit den Parteien, whlt die R
umlichkeiten f
r die Zusammenkunft des Schiedsgerichts und leitet die mndliche Verhandlung (Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1052 Rz. 8; Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 646; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1052 Rz. 10; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1052 Rz. 7). Die Terminierung wird mehrheitlich als eine Frage des ußeren Verfahrensablaufs angesehen (Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1052 Rz. 4, a.A. jedoch Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1052 Rz. 8: Fall des § 1053 Abs. 3 ZPO). – Ermchtigungen des § 1052 Abs. 3 ZPO betreffen hingegen Fragen des sog. inneren Verfahrensablaufs, was eindeutig klingt, jedoch auf Einzelfragen keine einheitliche Antwort bringt. Hierzu folgende Beispiele: Einheitlich werden die Verfahrensweise, insbesondere im Zusammenhang mit der Terminsvorbereitung und bei der Beweiserhebung dem inneren Verfahrensablauf zugeordnet (wie vorstehend und M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1052 Rz. 9). Hingegen wird die von der Gesetzesbegr
ndung (BT-Drucks. 13/5274, S. 54) gegebene Zuordnung der Entscheidung
ber die Verfahrenssprache gemß § 1045 Abs. 1 ZPO, die Wahl zwischen schriftlichem und mndlichem Verfahren oder die Zuziehung von Sachverst
ndigen zum inneren Verfahrensablauf zwar
berwiegend akzeptiert, vereinzelt jedoch auch bestritten (Albers 400

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1052 Rz. 8, der hier stets eine Kollegialentscheidung verlangt). – Wohl unstreitig außerhalb der Ermchtigung des § 1052 Abs. 3 ZPO liegt wegen ihrer großen Bedeutung f
r das Verfahren die Festlegung des Schiedsorts gemß § 1043 Abs. 1 ZPO (Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 646; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1052 Rz. 10; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1052 Rz. 7).

Æ 52. Der Ort des Schiedsverfahrens sollte immer von den Parteien festgelegt P

93

Æ 53. Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist vom faktischen GerichtsP

94

Æ 54. Die starke Abweichung zu § 1044 ZPO erklrt sich aus der Tatsache, P

95

werden, da er vielfltige Bedeutung hat (vgl. Hobeck/Stubbe, SchiedsVZ 2003, 15 [19 u. 21]; Lachmann, SchiedsVZ 2003, 28 [31]). Die Hauptbedeutung des Orts des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt darin, dass er gemß § 1025 Abs. 1 ZPO dar
ber entscheidet, ob es sich um ein inlndisches Schiedsverfahren handelt, f
r das die Vorschriften des 10. Buchs der ZPO uneingeschrnkt gelten und das mit einem inlndischen Schiedsspruch abgeschlossen wird, oder um ein auslndisches Schiedsverfahren (Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1043 Rz. 1). Daneben hat der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens gemß § 1062 Abs. 1, 2. Var. ZPO auch Auswirkung auf die rtliche Zustndigkeit der staatlichen Gerichte im Zusammenhang mit dem Schiedsverfahren und, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens von den Parteien bestimmt wird, nach h.M. auch auf die rtliche Zustndigkeit staatlicher Gerichte f
r die Gewhrung einstweiligen Rechtsschutzes gemß §§ 916 ff. ZPO (Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1033 Rz. 4; zum alten Recht OLG Hamburg, Beschl. v. 6. 5. 1996 – 6 W 32/96, NJW 1997, 749 = RIW 1996, 857 mit zust. Anm. Trappe). platz zu unterscheiden und kann deshalb als „virtuell“ bezeichnet werden (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1043 Rz. 1). Die f
r die Beteiligten und das Schiedsgericht nicht minder bedeutsame Frage, an welchem Ort einzelne Verfahrensschritte stattfinden, unterliegt unabhngig von der Bestimmung des Ersteren der Parteiautonomie, mangels Parteivereinbarung dem pflichtgemßen Ermessen des Gerichts, § 1043 Abs. 2 ZPO. Dies ermglicht es auch, ein deutsches Schiedsverfahren komplett außerhalb Deutschlands durchzuf
hren. § 11 Abs. 2 des Musters regelt den faktischen Gerichtsplatz f
r Verfahrensteile, bei denen es auf die Prsenz der Parteien ankommt. dass der Abschluss dieses Schiedsvertrags im Sachverhalt 1 bereits der erste Schritt zur Beilegung des konkret bestehenden Rechtsstreits ist und im Anschluss an die Unterschrift auch die Konstituierung des Schiedsgerichts beginnt. Gemß § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB ist damit f
r Anspr
che, die nach deutschem Sachrecht verjhren, die Verjhrung gehemmt (vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1044 Rz. 5). Leider wird zu § 1044 ZPO die Meinung vertreten, dass nur der Zeitpunkt des Beginns des Schiedsverfahrens dispositiv ist, nicht aber das Erfordernis, einen Antrag mit dem Mindestinhalt der Vorschrift der Gegenpartei zu
bermitteln (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1044 Bandel

401

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Rz. 1, 3 u. 8 ff.). Ausreichend m
sste es auch sein, wenn der Mindestinhalt zwischen den Parteien feststeht, ohne dass eine von ihnen den entsprechenden Antrag gestellt hat. Die Schiedsvereinbarung zur Beilegung der konkreten Streitigkeit enthlt bereits alle diese Angaben, so dass ein zustzlicher Antrag entbehrlich sein sollte. Um solche Zweifel auszuschließen, wird hier klargestellt, dass mit der Unterzeichnung des Schiedsvertrags der Klger zugleich auch seinen Antrag stellt. Beachte auch die nachfolgende Anmerkung. 96

Æ 55. Dieses Erfordernis gilt in erster Linie beim Dreier-Schiedsgericht. Beim P

Einzelschiedsrichter kann ein Vorschlag f
r dessen Person vorgeschrieben sein. Eine Abstimmung des Erfordernisses mit den in § 4 Abs. 1 genannten Varianten ist unerlsslich.

97

Æ 56. Eine P

98

Æ 57. Die Variante 2 lehnt sich eng an die gesetzlichen Vorgaben des § 1044 P

Abstimmung des Erfordernisses (Frist) mit den in § 4 Abs. 1 genannten Varianten ist unerlsslich.

ZPO an. Diese werden verschrft durch das Erfordernis der Schriftform, die § 1044 ZPO nicht verlangt (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1044 Rz. 6; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1044 Rz. 2; a.A. Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1044 Rz. 2) und die Vorgabe einer Streitwertschtzung, die der Gegenpartei und dem Schiedsgericht die Einschtzung der wirtschaftlichen Bedeutung erleichtern soll, whrend die Anforderungen an die Angaben zum Streitgegenstand eher das ohnehin notwendige Minimum zu beschreiben suchen (vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1044 Rz. 10– 12, Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1045 Rz. 1). Streitig ist insoweit, ob ein bestimmter Antrag zur Sachentscheidung erforderlich ist (daf
r M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1044 Rz. 12; dagegen m.E. zurecht Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1044 Rz. 2). Das Muster sieht eine solches Erfordernis nicht explizit vor.

99

Æ 58. Auch die Vereinbarung mehrerer Verfahrenssprachen ist zulssig. Fehlt P eine entsprechende Abrede, bestimmt das Schiedsgericht die Verfahrenssprache, § 1045 Abs. 1 Stze 1 u. 2 ZPO.

100

Æ 59. § 1045 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 ZPO regeln die Reichweite der vereinP

barten Verfahrenssprache. Schriftliche Beweismittel sind von ihr nicht unmittelbar erfasst, weil es zuerst auf ihre Authentizitt und Originalitt ankommt (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1045 Rz. 8). Die gesetzliche Regel stellt Ob und Wie einer bersetzung schriftlicher Beweismittel in das Ermessen des Schiedsgerichts, das seine Entscheidung allerdings nicht nur am eigenen Verstndnis sondern auch am Gebot der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehrs beider Parteien (§ 1042 Abs. 1 Stze 1 u. 2 ZPO) auszurichten hat (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1045 Rz. 8). Die Kosten der bersetzung sind notwendige Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens und deshalb grundstzlich nach § 1057 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfhig (Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1045 Rz. 2). Die Musterformulierung soll die Mglichkeiten andeuten, wie die Parteien von der dispositiven Regelung abwei402

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

chen knnen (Festlegung einer zweiten Sprache, Anforderungen an bersetzer, differenzierte Kostenregelung).

Æ 60. Abs. 1–3 P

entsprechen der gesetzlichen Regelung des § 1046 Abs. 1 ZPO. Hlt eine Partei die Verpflichtung nicht ein, ergibt sich die Rechtsfolge aus der Sumnisregelung (§ 1048 ZPO, hier § 21) ergnzt um mglicherweise zustzliche Kostenfolgen.

101

Æ 61. Entspricht wrtlich § 1046 Abs. 2 ZPO. P Æ 62. Die Regelung ist § 278 Abs. 1 und 2 ZPO nachempfunden. Das 10. Buch P

102

Æ 63. Anders als P

§ 1047 Abs. 1 ZPO, der die Entscheidung
ber m
ndliche Verhandlung oder schriftliches Verfahren in das Ermessen des Gerichts stellt, solange keine Partei die Durchf
hrung der m
ndlichen Verhandlung beantragt, ist hier die m
ndliche Verhandlung vorgeschrieben. Die Befugnis der Beteiligten, auf Durchf
hrung einer m
ndlichen Verhandlung einvernehmlich zu verzichten, ist nur klarstellend beigef
gt.

104

Æ 64. Im Gesetz ist die Protokollierung nicht vorgesehen, wohl aber in einigen P

105

Æ 65. Nach § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO zwingend. P Æ 66. Entspricht wrtlich § 1047 Abs. 2 ZPO. P Æ 67. Entspricht § 1047 Abs. 2 ZPO mit der Abweichung, dass auch andere P

106

Æ 68. Die Zulssigkeit einstweiliger Maßnahmen ohne vorherige Anhrung der P

109

103

der ZPO sagt nichts
ber Schlichtungsbem
hungen des Schiedsgerichts aus, da das ihm zugrunde liegende Modellgesetz mit Blick auf das unterschiedliche Verstndnis des Schiedsrichteramts in den verschiedenen Rechtsordnungen diese Frage ausgeklammert hat. Es steht jedoch Schlichtungsbem
hungen offen gegen
ber und erlaubt damit auch entsprechende Parteivereinbarungen.

Musterschiedsordnungen, vgl. nur § 29 DIS-SchO.

107 108

als schriftliche Beweismittel beiden Parteien zur Kenntnis zu bringen sind. Dies hat eher klarstellende Funktion, da sich dies auch aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehrs, § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO, ergibt (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1047 Rz. 8).

Gegenpartei und damit auch einer solchen Parteivereinbarung ist streitig. Ihr Ziel ist es, den durch das Schiedsgericht mglichen einstweiligen Rechtsschutz in seiner Wirksamkeit dem einstweiligen Rechtsschutz staatlicher Gerichte etwas anzunhern, indem auch
berraschende Maßnahmen ermglicht werden (f
r die Zulssigkeit solcher Maßnahmen, wenn der Gegenpartei unverz
glich nach Vollzug rechtliches Gehr gewhrt wird Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 99; Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1438–1441; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 3; RaeschkeKessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 598; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 17a Rz. 20; bei entsprechender Parteivereinbarung auch Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1041 Rz. 2; Wolf, DB 1999, 1101 (1102); dagegen Albers in Baumbach/ Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1041 Rz. 2; Gottwald/Adolphsen, DStR Bandel

403

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

1998, 1017 (1020); M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1041 Rz. 16; Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 237a). Der Verweis der Gegenmeinung auf § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist kein
berzeugendes Argument, da diese Vorschrift nichts anderes anordnet als Art. 103 Abs. 1 GG f
r alle staatlichen Gerichte. Danach sind in Ausnahmefllen auch Maßnahmen ohne vorherige Anhrung zulssig (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8. 1. 1959 – 1 BvR 396/55, BVerfGE 9, 89 [98]; Reichhold in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, Einl. I Rz. 17; nher Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000, 92 f.). Eher schon ergibt sich das Verbot aus § 1047 Abs. 2 und 3 ZPO, der zwingende Verfahrensvorschriften enthlt, doch verbietet auch diese Vorschrift keine Auslegung dahin, dass in den Fllen, in denen dem Gehrsgrundsatz ausnahmsweise durch nachtrgliche Gehrsgewhrung gen
gt werden kann, das Schiedsgericht die Gegenpartei auch dann „rechtzeitig in Kenntnis setzt“, wenn dies nachtrglich erfolgt. Letztlich werden die Exequaturgerichte im Verfahren gemß § 1041 Abs. 2 ZPO diese Frage verbindlich klren. 110

Æ 69. Die Rechtsfolgen der Sumnis beider Parteien sind im Rahmen der VorP

gabe des § 1048 Abs. 4 ZPO regelbar. Die gesetzliche Regelung des § 1048 Abs. 1 ZPO motiviert mit ihrer klaren, nicht in das Ermessen des Schiedsgerichts gestellten Sanktion der Verfahrensbeendigung den Klger zu fristgemßer Klageeinreichung. Die Beendigung des Verfahrens in diesem Stadium widerspricht aber andererseits der Intention des Schiedsvereinbarung, die dann nmlich außer erheblichen Kosten nichts gebracht hat (vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1048 Rz. 2). Die Textvorschlge versuchen dieses unerfreuliche Ergebnis hinauszuschieben, ohne andererseits ein endloses Verfahren ohne Parteiaktivitt auszulsen. Variante 1 im Fall der bereits aktuellen Streitigkeit (Sachverhalt 1) erffnet dem Beklagten die Mglichkeit, aktiv zu werden, z.B. durch Erhebung einer negativen Feststellungsklage. Der dadurch verlngerte Verfahrenszeitraum steht auch dem Klger zur Nachholung seiner Klage offen. Variante 2 entschrft die gesetzliche Regelung, indem sie dem Schiedsrichter Ermessen einrumt, das Verfahren bei Sumnis zu beenden, was auch bei nicht hinreichend entschuldigter Sumnis eine Nachholung in angemessener Frist ermglicht.

111

Æ 70. Entspricht § 1048 Abs. 2 ZPO und erscheint als Sanktion ausreichend, P um eine Prozessverschleppung durch den Beklagten zu unterbinden. Auch hier sind Abmilderungen oder Verschrfungen zulssig (vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1048 Rz. 24), z.B. durch Vereinbarung, dass bei Sumnis die Behauptungen des Klgers zugestanden sind (Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 719).

112

Æ 71. Entspricht §1048 Abs. 3 ZPO, jedoch ohne Beschrnkung auf SchriftP st
cke.

113

Æ 72. Aus P

entschuldigter Sumnis darf dem Sumigen nach § 1048 Abs. 4 Satz 1 ZPO kein Nachteil entstehen, was wohl auch einen negative Kostenfolge verbietet. Dies wird hier klargestellt, whrend auf die eher verwirrende Wendung 404

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

(vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1048 Rz. 21), dass die Entschuldigung „nach berzeugung des Schiedsgerichts“ gen
gt, verzichtet wird.

Æ 73. Abweichend von § 1049 Abs. 1 ZPO, der die Hinzuziehung von SachverP

114

Æ 74. § 1051 Abs. 1 u. 2 ZPO enthalten f
r Schiedsverfahren ein eigenes KolliP

115

Æ 75. Nach Billigkeit darf das Schiedsgericht gemß § 1051 Abs. 3 ZPO nur P

116

Æ 76. Entspricht P

117

stndigen in das Ermessen des Schiedsgerichts stellt, wird hier durch Parteivereinbarung der Gegenstand des Sachverstndigengutachtens auf Fragen der Werkleistung eingeengt. Auch ein vollstndiger Ausschluss des Sachverstndigenbeweises durch Parteivereinbarung wre zulssig.

sionsrecht, das inhaltlich den Grundregeln (Vorrang der Rechtswahl, sonst das Recht der engsten Verbindung) des EG-bereinkommens v. 19. 6. 1980
ber das auf vertragliche Schuldverhltnisse anzuwendende Recht (BGBl. 1986 II, S. 809) nachgebildet ist (vgl. Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1051 Rz. 2). Die dem Wortlaut der Vorschrift nach schrankenlose Rechtswahlfreiheit geht
ber vertragliche Schuldverhltnisse hinaus, wird aber durch zwingende Normen z.B. des Sachenrechts oder zum Schutz bestimmter Personen (Arbeitnehmer, Verbraucher) eingeschrnkt (vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1051 Rz. 10 f.; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1051 Rz. 5). Da Vertrge mit internationalem Bezug oft selbst eine Rechtswahlklausel enthalten, ist darauf zu achten, dass diese einer Rechtswahl in der Schiedsverfahrensvereinbarung nicht widerspricht.

entscheiden, wenn es hierzu ausdr
cklich ermchtigt ist. Das Muster stellt nur klar, dass dies hier nicht der Fall ist. Umstritten ist, ob eine Ermchtigung zur Entscheidung nach Billigkeit das Schiedsgericht vollstndig von der Beachtung der sonst maßgeblichen materiellen Regelungen freistellt (daf
r Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 183; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1051 Rz. 9, nach dessen Ansicht die Vorschrift
berhaupt nur diesen Fall regelt;. Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1051 Rz. 4; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1051 Rz. 6; dagegen M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1051 Rz. 23). Da sich die staatliche Kontrolle der inhaltlichen Richtigkeit des Schiedsspruchs stets gemß § 1059 Abs. 2 Nr. 2a) ZPO auf die Einhaltungs des ordre public beschrnkt, dieser aber auch bei Billigkeitsentscheidungen zu beachten ist, verlagert sich dieser Streit eigentlich auf die Frage, was zum Inhalt des ordre public im Sinne dieser Vorschrift gehrt. Da es Billigkeitsentscheidungen an der Vorhersehbarkeit mangelt, sollte von der Ermchtigung nur in Ausnahmefllen Gebrauch gemacht werden. Ein solcher knnte vor allem dann gegeben sein, wenn ein Schiedsgericht nicht mit rechtskundigen Personen besetzt wird. § 1052 Abs. 2 ZPO. Die Mitteilung, ohne den sich verweigernden Schiedsrichter
ber den Schiedsspruch abstimmen zu wollen, muss so rechtzeitig erfolgen, dass die Parteien Gelegenheit haben, auf den sich verweigernden Schiedsrichter einzuwirken oder ihn abzuberufen. Das Unterbleiben der Mitteilung oder eine versptete Mitteilung knnen zur Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO berechtigen (vgl. SaarBandel

405

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

lndisches OLG, Beschl. v. 29. 10. 2002 – 4 Sch 2/02, SchiedsVZ 2003, 92 [93]). 118

Æ 77. Es ist umstritten, ob ein
berstimmter Schiedsrichter berechtigt ist, ein P

Sondervotum abzugeben, oder ob dies das Beratungsgeheimnis verletzt (f
r ein solches Recht Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 878, bezogen auf internationale Schiedsverfahren; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1054 Rz. 11; dagegen Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1018 [zulssig aber mit Zustimmung der Parteien]; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1054 Rz. 12 m.w.N. [nur zulssig, wenn alle Schiedsrichter zustimmen und – wenn Vertraulichkeit betroffen ist – auch die Parteien]; Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 204). Die Variante verbietet das Sondervotum ausdr
cklich, um Zweifel zu beseitigen. Nach richtiger Ansicht berechtigt ein Verstoß nicht zur Anfechtbarkeit des Schiedsspruchs, sondern begr
ndet ggf. Anspr
che gegen den oder die Schiedsrichter (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1054 Rz. 12; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1052 Rz. 3; a.A. Sch
tze, wie vorstehend).

119

Æ 78. Vgl. vorstehende Anmerkung. Da alle Schiedsrichter mit dem SchiedsP

richtervertrag auch der Schiedsvereinbarung zustimmen, bestehen gegen eine solche Regelung nach keiner Ansicht rechtliche Bedenken.

120

Æ 79. § 1056 Abs. 1 ZPO regelt das Gleiche, spricht aber vom „endg
ltigen P

Schiedsspruch“, was mehr verdunkelt als erhellt (vgl. zur Endg
ltigkeit M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1056 Rz. 2 ff).

121

Æ 80. Nach § 1057 Abs. 1 ZPO ist das Schiedsgericht zwar verpflichtet, eine P Entscheidung
ber die Verteilung der Kosten zu treffen. Inhaltlich ist diese Entscheidung jedoch nicht an die Vorgaben der §§ 91 ff. ZPO gebunden (vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 33 Rz. 16 f.; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1057 Rz. 3). Die Parteien knnen jedoch klarere Vorgaben vereinbaren, vgl. auch folgende Anm. 81.

122

Æ 81. Durch Parteivereinbarung kann dem Schiedsgericht auch die EntscheiP

dungskompetenz
ber die Kosten entzogen werden, was aber nicht zweckmßig ist. Der Entscheidungsmaßstab des § 1057 Abs. 1 ist dispositiv (Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1057 Rz. 2; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1058 Rz. 3). Das Muster macht hiervon Gebrauch, indem es die Anwendung der §§ 91 ff. ZPO bzw. die nachfolgenden Varianten vorschreibt.

123

Æ 82. Vorschlag von Lachmann, Handbuch, 2. Aufl., Rz. 1084, um das SchiedsP gericht nicht mit den vielen strittigen Details der Erstattungsfhigkeit zu belasten.

124

Æ 83. Die Nachpr
fbarkeit von zeitbezogenen Abrechnungen ist beim Anwalt P

der Gegenpartei noch problematischer als beim Schiedsgericht (vgl. Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. Rz. 1087).

125

Æ 84. Entspricht § 1057 Abs. 2 ZPO. Das Schiedsgericht entscheidet
ber die P

Hhe der erstattungsfhigen Kosten, die insbesondere dann feststehen, wenn 406

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

sie als Vorschuss bezahlt wurden (Thomas in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 1057 Rz. 6).

Æ 85. Zu P

Mglichkeiten der gestaffelten Vorschussberechtigung vgl. § 23, Mustertext 23.1 § 9.

126

Æ 86. Entspricht P

§ 25 DIS-SchO. Eine gesetzliche Regelung besteht nicht. Soweit eine entsprechende Regelung fehlt, kann sie bez
glich des Schiedsrichterhonorars auch im Schiedsrichtervertrag festgelegt werden, woran jeder Schiedsrichter ein Interesse haben d
rfte.

127

Æ 87. Entspricht der Praxis bei Dreierschiedsgerichten. P Æ 88. Dieses K
ndigungsrecht ist dem in Art. 30 Abs. 2 des Konkordats
ber P

128

Æ 89. Diese Regelung darf gegen
ber Verbrauchern wegen § 309 Nr. 4–6 BGB P

130

Æ 90. Ob der Schiedsrichter den Vorschuss selbst einklagen kann, ist streitig P

131

Æ 91. Abs. 1 entspricht wrtlich § 1058 Abs. 1 ZPO. P Æ 92. Die dispositive Monatsfrist wurde
bernommen, P

132

doch wurde dem Schiedsgericht eine Mglichkeit erffnet, auch spter gestellte Antrge zu entscheiden. Dies ist zulssig.

133

Æ 93. Abs. 3–5 entsprechen § 1058 Abs. 3–5 ZPO. P Æ 94. Die sachliche Zustndigkeit der Oberlandesgerichte P

134

ist zwingend, ebenso die Zustndigkeiten gemß § 1062 Abs. 3 bis 5 ZPO. Zu beachten ist die Zustndigkeit des OLG Koblenz f
r die OLG Bezirke Koblenz und Zweibr
cken (VO v. 28. 4. 1998, GVBl. 1998, 134) sowie seit 1. 1. 2005 alleinige Zustndigkeit des OLG M
nchen f
r ganz Bayern, das diese vom BayObLG
bernommen hat.

135

Æ 95. Macht die Vermutungsregel von § 1059 Abs. 5 ZPO zum Vertragsinhalt. P Æ 96. Die gegen
ber staatlichen Gerichtsverfahren gesteigerte Mglichkeit, das P

136

129

die Schiedsgerichtsbarkeit (CH) enthaltenen Recht nachgebildet, das der anderen Partei bei Nichtzahlung des Vorschusses durch den Gegner das Recht gewhrt, auf das Schiedsverfahren zu verzichten. nicht verwendet werden.

(dagegen Schwab/Walter, Kap. 12 Rz. 19; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, Vor § 1025 Rz. 14, daf
r M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034 Rz. 22). Den Parteien steht jedenfalls das Recht auf Klage an das staatliche Gericht zu (a.A. Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1029 Rz. 30, der regelmßig das Schiedsgericht f
r zustndig hlt. M.E. m
sste dies in der Schiedsvereinbarung gesondert erwhnt werden.).

Verfahren vertraulich zu gestalten, gilt als ein wesentlicher Vorteil der Schiedsgerichtsbarkeit (vgl. Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2003, 235; Raeschke-Kessler/ Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 27 u. 683; siehe schon oben § 22 Rz. 13). Auch ohne entsprechende Vereinbarung sollen jedenfalls die m
ndliche Verhandlung des Schiedsgerichts nichtffentlich sein Bandel

407

137

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

und die Schiedsrichter dem Beratungsgeheimnis unterliegen (vgl. RG, Urt. v. 16. 5. 1930 – VII 478/29, RGZ 129, 115 [117]; BGH, Urt. v. 23. 1. 1957 – V ZR 132/ 55, BGHZ 23, 128 [140 f.]). Zu den Grenzen der Vertraulichkeit siehe Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2003, 237, Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 686. 138

Æ 97. Die Zugangsfiktion des § 1028 Abs. 1 ZPO wird wegen ihrer PraktikabiliP

tt und dem von ihr ausgehenden Druck, empfangsbereit zu bleiben, unverndert
bernommen.

B. Einfache Schiedsvereinbarung I. Einfhrung 139

Das unter Abschnitt A. vorgestellte Muster enthlt einen Schiedsvertrag, der aus Anlass eines bereits konkretisierten Rechtsstreits oder einer zu Tage tretenden Strung geschlossen wurde. Zu einer solchen Vereinbarung in der Krise kommt es dann nicht, wenn sich ein Beteiligter im konkreten Streitfall Vorteile von der Durchf
hrung bzw. der vermuteten Nichtdurchf
hrung eines staatlichen Gerichtsverfahrens erwartet. Nur wenn f
r beide Beteiligten auch im konkreten Streit die Vorteile eines Schiedsverfahrens
berwiegen, besteht die Bereitschaft zum Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung. Hufiger werden Schiedsvereinbarungen hingegen gleich bei Vertragsschluss getroffen. Damit soll ein Streitentscheidungsmechanismus f
r das zu diesem Zeitpunkt vllig intakte Rechtsverhltnis vorgegeben werden. Da zu einem solchen Zeitpunkt die Freude des Vertragsschlusses die Angst vor hoffentlich ohnehin nicht auftretenden spteren Problemen deutlich
berwiegt und auch sonst die Energie der Beteiligten f
r die aktuellen Sachfragen des Rechtsgeschfts und weniger f
r Fragen eines spteren Rechtsstreits verwendet wird, f
hren solche Schiedsklauseln oft das Dasein eines ungeliebten Anhngsels1. Dies ndert jedoch nichts daran, dass der Regelungsbedarf im Umfang nicht davon abhngt, ob ein Streit bereits entstanden ist oder nicht. Alle zu Abschnitt A gemachten Erwgungen gelten deshalb auch f
r die folgenden Muster, deren Verk
rzung eher dem eingeschrnkten Interesse und den zeitlichen Bed
rfnissen der Mandanten geschuldet ist als sachlichen Unterschieden gegen
ber der Situation in Abschnitt A.

1 Vgl. zu den Problemen, eine Schiedsklausel einzuf
hren, Lachmann, SchiedsVZ 2003, 28; instruktiv f
r die internationale Schiedsgerichtsbarkeit das Fallbeispiel von Hobeck/ Stubbe, SchiedsVZ 2003, 15.

408

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

II. Mustertext 22.2

Einfache Schiedsvereinbarung Variante 1: Schiedsklausel als Bestandteil eines Hauptvertrages I. Schiedsvereinbarung1 §1 Ausschließliche Zustndigkeit des Schiedsgerichts ber alle Streitigkeiten, die aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag entstehen, entscheidet ausschließlich ein Schiedsgericht2. Hiervon umfasst sind insbesondere auch alle Streitigkeiten in Bezug auf die Wirksamkeit des Vertrags, eventuelle Streitigkeiten aus diesbez
glichen Schuldverhltnissen i.S.v. § 311 Abs. 2 und 3 BGB und mit diesen Streitigkeiten zusammenhngende deliktische Streitigkeiten3. Soweit . . . (ggf. Regelung zur Aufrechung wie Mustertext 22.1, § 2 Variante 1). Variante 1a): Die Zustndigkeit der ordentlichen Gerichte bleibt erhalten f
r Streitigkeiten, deren Streitwert in der Hauptsache . . . Euro nicht
bersteigt. Wird ein Anspruch durch Teilklage geltend gemacht, ist f
r die Zustndigkeit der Streitwert des gesamten Anspruchs maßgeblich. Wird nach Klageerhebung vor dem ordentlichen Gericht der Streitgegenstand durch den Klger so verndert oder erweitert, dass der vorgenannte Streitwert
berschritten wird, so ist ausschließlich das Schiedsgericht zur Entscheidung
ber den gesamten Streitgegenstand zustndig. Der Klger trgt in diesem Fall alle Gerichts- und Anwaltskosten allein, die durch das Verfahren vor dem staatlichen Gericht verursacht wurden4,5. Variante 1b): Jeder Partei bleibt das Recht vorbehalten, Anspr
che im Wechsel- oder Scheckprozess gemß §§ 602 ff. ZPO geltend zu machen. F
r das Nachverfahren nach § 600 ZPO und den Urkundenprozess nach § 592 ff. ZPO ist jedoch ausschließlich das Schiedsgericht zustndig6. Variante 2: Gesonderte (!) Schiedsabrede bei Beteiligung eines Verbrauchers §1 Zustndigkeit des Schiedsgerichts ber alle Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit dem Vertrag . . . (genaue Bezeichnung)7 entstehen, sowie
ber die G
ltigkeit dieses Vertrags entscheideti Bandel

409

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

ausschließlich/grundstzlich unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs8 ein Schiedsgericht. (Ggf. zustzlich Einschrnkung durch Variante 1a) Variante 2a): Der Rechtsstreit ist jedoch im ordentlichen Rechtsweg von den staatlichen Gerichten zu entscheiden, wenn – . . . (Verbraucher) selbst Klage zum staatlichen Gericht erhebt oder – der Durchf
hrung des Schiedsverfahrens widerspricht. Die Widerspruchsfrist betrgt vierzehn Tage. Sie beginnt mit Empfang des Antrags, die Streitigkeit dem Schiedsgericht vorzulegen, wenn im Antrag auf das Widerspruchsrecht hingewiesen wurde. Fehlt der Hinweis im Antrag, beginnt die Widerspruchsfrist erst, wenn der Hinweis gesondert schriftlich erteilt worden ist. (Zustzlich bei Dreierschiedsgericht): Das Widerspruchsrecht endet jedoch in jedem Fall mit der Benennung eines Schiedsrichters durch . . . (Verbraucher)9. Variante 3: Schiedsklausel in einem notariell beurkundeten Vertrag10 §1 Ausschließliche Zustndigkeit des Schiedsgerichts ber alle Streitigkeiten, die sich aus oder im Zusammenhang mit der Urkunde des Notars . . . URNr. . . .vom . . . nebst etwaigen Nachtrgen und Ergnzungen ergeben, sowie
ber die G
ltigkeit aller vertraglicher Vereinbarungen entscheidet ausschließlich unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht. Dies gilt auch f
r nicht-vermgensrechtliche Streitigkeiten, soweit sie schiedsfhig sind11. Das Schiedsgericht entscheidet auch
ber die Wirksamkeit dieser Schiedsvereinbarung sowie der sonstigen Vereinbarungen zum Schiedsverfahren12. (Weiter ggf. wie Variante 1 oder 2) II. Verfahrensvereinbarung § 213 Besetzung des Schiedsgerichts Variante 1: Das Schiedsgericht besteht aus einem Einzelschiedsrichter14. Variante 215: Das Schiedsgericht besteht aus einem Einzelschiedsrichter. Der Klger kann jedoch mit seinem Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, den 410

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

Beklagten unter Benennung eines weiteren Schiedsrichters auffordern, seinerseits einen weiteren Schiedsrichter zu benennen. Der Beklagte kann seinerseits innerhalb von vier Wochen nach Zugang des Antrags den Klger unter Benennung eines weiteren Schiedsrichters auffordern, seinerseits einen weiteren Schiedsrichter zu benennen. In diesen Fllen besteht das Schiedsgericht aus drei Schiedsrichtern, der Einzelschiedsrichter wird Vorsitzender des Schiedsgerichts. Variante 316: Das Schiedsgericht besteht aus einem Einzelschiedsrichter. Dieser hat jedoch nach Annahme seines Amtes eine Frist zu setzen, innerhalb derer jede Partei die Bestellung zweier weiterer Schiedsrichter als Beisitzer verlangen kann, indem sie die andere Partei unter Benennung eines weiteren Schiedsrichters auffordert, ihrerseits einen weiteren Schiedsrichter zu benennen. In diesem Fall besteht das Schiedsgericht aus drei Schiedsrichtern, der Einzelschiedsrichter wird Vorsitzender des Schiedsgerichts. §3 Ort des Schiedsverfahrens Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist . . .17 Zu einer m
ndlichen Verhandlung und zur Vernehmung der Parteien darf das Schiedsgericht nur an diesem Ort zusammentreten18. Den Ort, an dem das Schiedsgericht zur Vernehmung von Zeugen und Sachverstndigen, zur Beratung zwischen seinen Mitgliedern, zur Besichtigung von Sachen oder zur Einsichtnahme in Schriftst
cke zusammentritt, bestimmt (Alternative 1:) das Schiedsgericht (Alternative 2:) der Vorsitzende19 nach Zweckmßigkeit20. §4 Verfahrenssprache Die Verfahrenssprache ist deutsch21. §5 Durchf
hrung des Verfahrens Eine m
ndliche Verhandlung ist ausgeschlossen22. §6 Anwendbares Recht (1) Das Schiedsgericht entscheidet den Rechtsstreit nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland einschließlich des Internationalen Privatrechts. Die Anwendung des Wiener UN-bereinkommens
ber Vertrge
ber den internationalen Warenkauf (CISG) vom 11. 4. 1980 ist jedoch ausgeschlossen23. (2) Das Schiedsgericht ist auch ermchtigt, nach Billigkeit zu entscheiden24.i Bandel

411

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

§7 Einstweiliger Rechtsschutz durch das Schiedsgericht Variante 1: Die Zustndigkeit des Schiedsgerichts, vorlufige oder sichernde Maßnahmen in Bezug auf den Streitgegenstand anzuordnen, wird ausgeschlossen25. Variante 2: Das Schiedsgericht darf vorlufige oder sichernde Maßnahmen (Alternative 1) nur nach vorheriger Anhrung des Antragsgegners anordnen26. (Alternative 2) nur nach Durchf
hrung einer m
ndlichen Verhandlung anordnen, zu der mit einer Frist von mindestens zwei Wochen geladen worden ist27. Variante 3 (nur bei Dreierschiedsgericht): ber die Anordnung vorlufiger oder sichernder Maßnahmen und das hierbei zu beachtende Verfahren entscheidet der Vorsitzende als Einzelschiedsrichter28. III. Kosten, Vorsch
sse §8 Entscheidung
ber Kosten29 Das Schiedsgericht hat in einem Schiedsspruch dar
ber zu entscheiden, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens zu tragen haben. In gleicher Weise entscheidet es
ber die Erstattung der den Parteien erwachsenen und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten. Die Entscheidung hat entsprechend §§ 91 ff., 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu erfolgen. §9 Vorsch
sse Das Schiedsgericht kann die Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens und etwaige Beweisaufnahmen vom Eingang ausreichender Kostenvorsch
sse abhngig machen30. IV. Bestimmungen zum Schiedsrichtervertrag31 § 10 Schiedsrichtervertrag Mit jedem Schiedsrichter ist schriftlich ein Schiedsrichtervertrag zu schließen, in dem der Schiedsrichter diese Schiedsvereinbarungen als f
r ihn verbindlich anerkennt. Im Schiedsrichtervertrag muss Folgendes vereinbart sein: 412

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

1. Verg
tung32: Variante 1: Einzelschiedsrichter Der Einzelschiedsrichter erhlt f
r das gesamte Verfahren eine Verg
tung von 3,3 Geb
hren nach § 13 RVG. Diese ermßigt sich bei einer Beendigung des Verfahrens ohne Schiedsspruch oder Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut auf 2,0 Geb
hren. Variante 2: Dreierschiedsgericht Die Schiedsrichter erhalten f
r das gesamte Verfahren entsprechend dem RVG die Geb
hren eines Berufungsverfahrens nach VV 3200–3202. F
r die Mitwirkung an einer Einigung der Parteien durch Vergleich fllt keine zustzliche Geb
hr nach VV 1003 an. 2. Vorsch
sse33: Der/Die Schiedsrichter ist/sind berechtigt, einen Vorschuss anzufordern, der die gesamte Hhe seiner/ihrer voraussichtlichen Verg
tung und Auslagen abdeckt. 3. Haftung34: Der/Die Schiedsrichter haftet/haften f
r Vorsatz sowie f
r jede Verletzung seiner/ ihrer Pflicht zur Verschwiegenheit. In diesem Umfang sind sie auch f
r Hilfspersonen, derer sie sich zur Durchf
hrung des Schiedsverfahrens bedienen, haftbar. Im brigen ist ihre Haftung ausgeschlossen. Ergnzung im Verbrauchervertrag: Die Haftung f
r Schden aus der Verletzung des Lebens, des Krpers oder der Gesundheit bleibt unber
hrt.

V. Schlussbestimmungen35 § 11 Maßgebliche Rechtsordnung Das Schiedsgericht verfhrt im brigen nach den Regeln der ZPO.

§ 12 Vollstndigkeit, Schriftform Nebenabreden zu dieser Schiedsvereinbarung sind nicht getroffen. K
nftige nderungen oder Ergnzungen dieser Vereinbarung bed
rfen der Schriftform, soweit das Gesetz keine strengere Form vorschreibt. Dies gilt auch f
r die nderung dieser Vereinbarung zur Form. Bandel

413

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

§ 13 Salvatorische Klausel Sollten einzelne Bestimmungen dieser Schiedsvereinbarung unwirksam sein oder werden, so bleibt der Vertrag im brigen wirksam. L
cken sind vorrangig im Sinne der wirksamen Regelungen zu schließen, ergnzend gelten die gesetzlichen Bestimmungen.

Anmerkungen 140

Æ 1. Der Schiedsklausel liegt ein zweiseitiger Vertrag zugrunde. Vertragsinhalt P kann alles sein, was schiedsfhig ist. Vgl. zur Schiedsfhigkeit § 22 Rz. 24–26.

141

Æ 2. Dieser P

142

Æ 3. Vgl. zu Problemen der Reichweite einer Schiedsvereinbarung Lachmann, P

Satz enthlt alle Erfordernisse einer Schiedsklausel und f
hrt bereits zum Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit durch Schiedsverfahren. Wird weiter nichts vereinbart, richtet sich das gesamte Schiedsverfahren nach den Regeln im 10. Buch der ZPO. Vgl. hierzu auch § 22 Rz. 19.

SchiedsVZ 2003, 28 (29). Die Formulierung unterstellt das Rechtsverhltnis umfassend der Schiedsvereinbarung.

143

Æ 4. Bagatellklausel, P

144

Æ 5. Ein P

145

Æ 6. Die Regelung entspricht der von der Rechtsprechung zum WechselproP

die einerseits versucht, geringwertige Anspr
che vom hierf
r zu kostspieligen Schiedsverfahren fern zu halten, andererseits Vorsorge trifft, dass nicht durch geschickte Klageerhebung die eigentliche Zustndigkeit des Schiedsgerichts umgangen wird (vgl. hierzu auch Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 292). Mahnverfahren bleibt immer zulssig. Auf Widerspruch oder Einspruch kann nach Abgabe an das Streitgericht die Schiedseinrede erhoben werden (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1032 Rz. 7).

zess (BGH, Urt. v. 28. 10. 1993 – III ZR 175/92, NJW 1994, 136 = WM 1993, 2227 [2228 f.]; OLG D
sseldorf, Urt. v. 4. 5. 1995 – 6 U 175/94, WM 1995, 1488 [1490 f.]) in Zweifelsfllen vertretenen Auslegung, stellt insoweit also nur klar, was im Zweifel ohnehin gilt (vgl. zum Meinungsstand Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 7 Rz. 16 f.). F
r den Urkundenprozess war diese Lsung umstritten (vgl. OLG Kln, Urt. v. 9. 11. 2000 – 18 U 83/00, OLGReport Kln 2001, 227; Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 348 und M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1032 Rz. 6 einerseits und OLG D
sseldorf [wie vorstehend] WM 1995, 1488 [1491] andererseits, wurde aber vom BGH, Urt. v. 12. 1. 2006 – III ZR 214/05, MDR 2006, 646 j
ngst dahin entschieden, dass dieser durch die Schiedsvereinbarung komplett ausgeschlossen ist. Eine kautelarjuristische Lsung des Problems wird von Sch
tze/Tscherning/Wais, Hdb. des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990, Rz. 95, angemahnt.

146

Æ 7. Eine Schiedsklausel i.S.v. § 1029 Abs. 2 Fall 2 ZPO ist in einem VerbrauP chervertrag nur zulssig, wenn dieser Vertrag samt Schiedsklausel notariell 414

Bandel

Schiedsvereinbarung

§ 22 Kap. 8

beurkundet wird. Ohne notarielle Beurkundung ist eine Schiedsvereinbarung mit einem Verbraucher nur als Schiedsabrede i.S.v. § 1029 Abs. 2 Fall 1 ZPO mglich. Diese ist gemß § 1031 Abs. 5 ZPO zudem nur formwirksam, wenn die Urkunde ausschließlich Vereinbarungen enthlt, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen. Diese Urkunde muss von den Parteien eigenhndig unterschrieben sein oder der elektronischen Form des § 126a BGB gen
gen. Vgl. hierzu auch oben Rz. 28–34. Wegen der generellen Bedenken gegen die Wirksamkeit ist eine Schiedsklausel in Verbrauchervertrgen nur in Ausnahmefllen ratsam. Vgl. hierzu auch oben Rz. 22.

Æ 8. Die Worte „unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs“ sind, da nur P

147

Æ 9. Die Einschrnkung soll nur dem Verbraucher, nicht aber dem UnternehP

148

Æ 10. Diese Schiedsklausel ist angelehnt an Abschnitt I. § 1 Abs. 1 der EmpP

149

Æ 11. Dieser Satz der empfohlenen Schiedsklausel dient nur der Klarstellung P

150

Æ 12. Entspricht P

§ 1040 Abs. 1 Satz 1 ZPO. In Abweichung zur Empfehlung der Bundesnotarkammer ist in diesem Satz keine ausschließliche Zustndigkeit formuliert, da sich diese mit § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht vertrgt. Die Abschaffung der ausschließlichen Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts durch das SchiedsVfG wurde nun auch vom BGH besttigt, vgl. Urt. v. 13. 1. 2005 – III ZR 265/03, NJW 2005, 1273 = MDR 2005, 706.

151

Æ 13. Alle P

nachfolgenden Vereinbarungen sind mglich, aber weder vorgeschrieben noch notwendig. Soweit eine Vereinbarung fehlt, greift das jeweilige Recht der ZPO.

152

Æ 14. § 1034 Abs. 1 ZPO. Knnen sich die Parteien
ber die Bestellung des P

153

die Rechtsfolge der Schiedsvereinbarung bezeichnet wird, neben dem Wort „ausschließlich“ sicher
berfl
ssig. In Bezug auf den als weniger geschftserfahren eingestuften Verbraucher kann es aber nicht schaden, diese Rechtsfolge transparent zu machen und so dem Gebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB besonders Rechnung zu tragen. Zu Schiedsvereinbarungen in Allgemeinen Geschftsbedingungen vgl. ausf
hrlich Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 306–333. mer die Mglichkeit einrumen, das Schiedsverfahren zu vermeiden. Damit knnten Bedenken gegen Schiedsvereinbarungen zu Verbrauchervertrgen ggf. abgemildert werden.

fehlung der Bundesnotarkammer f
r eine Schiedsvereinbarung mit Verfahrensund Verg
tungsvereinbarung, abgedruckt mit Erluterungen in DNotZ 2000, 401, außerdem bei Kanzleiter in Kersten/B
hling, § 134 Rz. 53 M und Grziwotz, Erfolgreiche Verhandlungsf
hrung und Konfliktmanagement durch Notare, 2001, 297 ff. (Rz. 495). Siehe hierzu auch die Erluterungen von Wagner, DNotZ 2000, 421 ff. dessen, was § 1030 Abs. 1 Satz 2 ZPO ohnehin zur Schiedsfhigkeit regelt. Er kann m.E. auch weggelassen werden.

Einzelschiedsrichters nicht einigen, entscheidet gemß § 1035 Abs. 3 Satz 1 ZPO auf Antrag einer Partei das gemß § 1062 Abs. 1 Nr. 1 zustndige OberlanBandel

415

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

desgericht durch Beschluss, § 1063 Abs. 1 ZPO. Zum dreigliedrigen Schiedsgericht vgl. Mustertext 22.1. 154

Æ 15. Variante 2 gibt jeder Partei die Mglichkeit, zu Beginn des Verfahrens P das Einzelschiedsgericht zu einem Dreierschiedsgericht zu erweitern. Damit dies nicht zu Verzgerungstaktiken missbraucht werden kann, kann dieses Recht nur bei gleichzeitiger Benennung eines Beisitzers wahrgenommen werden.

155

Æ 16. Variante 3 entspricht Abschnitt I. § 2 Abs. 1 Alternative 3 der EmpfehlunP

gen der Bundesnotarkammer. Vgl. hierzu oben Anm. 10 (Rz. 149). Die dort auch noch aufgef
hrte Alternative 2 eignet sich nur in Verfahren, in denen der Vorsitzende nicht von den Beisitzern bestellt wird, wie dies § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO vorsieht. Die Empfehlungen der Bundesnotarkammer enthalten in Abschnitt II. § 2 eine daf
r passende Regelung.

156

Æ 17. § 1043 P

157

Æ 18. Satz zwei er
brigt sich, wenn eine m
ndliche Verhandlung ausgeschlosP

Abs. 1 ZPO. Vgl. zur Bedeutung des Schiedsorts Anm. 52 (Rz. 93) zu § 14 des Mustertextes 22.1. sen wird, vgl. nachfolgend Anm. 22 zu § 5 des Mustertextes.

158

Æ 19. Ermchtigung gemß § 1053 Abs. 3 ZPO im Falle des DreierschiedsgeP richts, die zulssig ist (vgl. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1043 Rz. 5).

159

Æ 20. § 1043 P

160

Æ 21. § 1045 ZPO. Ausf
hrlicher Anm. 58 f. (Rz. 99 f.) zu § 16 des MustertexP

Abs. 2 ZPO. Vgl. zum faktischen Gerichtsplatz auch Anm. 53 (Rz. 95) zu § 14 des Mustertextes 22.1. tes 22.1.

161

Æ 22. § 1047 P

162

Æ 23. § 1051 Abs. 1 ZPO. Die Einbeziehung der Vorschriften des IPR kann insP

Abs. 1 ZPO. Ausf
hrlicher Anm. 63 f. (Rz. 104 f.) zu § 19 des Mustertextes 22.1. besondere dann Sinn machen, wenn das Schiedsgericht auch zwingende Vorschriften des auslndischen Rechts beachten soll. Siehe auch Mustertext 22.1 § 23 mit Anm. 74 (Rz. 115).

163

Æ 24. § 1051 Abs. 3 ZPO. Diese Ermchtigung kann die Vorhersehbarkeit der P

Entscheidungen beeintrchtigen. Sollte ein Schiedsrichter keine ausgewiesene Rechtskunde haben, d
rfte die Ermchtigung zwingend erforderlich sein. Nher hierzu Mustertext 22.1 § 23 mit Anm. 75 (Rz. 116).

164

Æ 25. Der P

165

Æ 26. Zur P

Ausschluss der Kompetenz des Schiedsgerichts im einstweiligen Rechtsschutzes ist gemß § 1041 Abs. 1 Satz 1 ZPO zulssig und vermeidet die sonst bestehende Parallelkompetenz mit den staatlichen Gerichten gemß § 1033 ZPO in eindeutiger Weise. Zu Alternativen vgl. Mustertext 22.1 § 12 mit Anmerkungen. Zulssigkeit einstweiliger Maßnahmen des Schiedsgerichts ohne Anhrung der Gegenpartei vgl. Mustertext 22.1 § 20 Abs. 4 mit Anm. 68 416

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

(Rz. 109). Der Formulierungsvorschlag geht den sicheren Weg, reduziert damit allerdings die Wirksamkeit des schiedsrichterlichen Rechtsschutzes durch einstweilige Maßnahmen.

Æ 27. Die P

Variante folgt dem Vorschlag von Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 2256 e). Da aber nach § 1047 Abs. 1 ZPO nicht einmal in der Hauptsache m
ndlich verhandelt werden muss, ist diese Vorgabe nur zu empfehlen, wenn die Parteien auch f
r die Hauptsache die m
ndliche Verhandlung zwingend vereinbaren.

166

Æ 28. Diese Kompetenz des Vorsitzenden findet sich auch in den EmpfehlunP

167

Æ 29. Ausf
hrlicher siehe Mustertext 22.1 § 27 mit Anm. 80 ff. (Rz. 121 ff.). P Æ 30. Ausf
hrlicher siehe Mustertext 22.1 § 28 mit Anm. 85 ff. (Rz. 126 ff.). P Æ 31. Ausf
hrlich siehe § 23 Mustertext 23.1, der auch als Anlage zur SchiedsP

168

Æ 32. Vgl. ausf
hrlich die Verg
tungsmodelle in § 23 Mustertext 23.1 § 7 sowie P

171

Æ 33. Vgl. insbesondere f
r Dreierschiedsgerichte ausf
hrlich die Regelungen P

172

Æ 34. Vgl. auch die Alternativen in § 23 Mustertext 23.1 § 5 sowie die Anm. P

173

Æ 35. Zu P

174

gen der Bundesnotarkammer, Abschnitt I § 2 Abs. 1. Vgl. hierzu Anm. 10 (Rz. 149). Zur Zulssigkeit einer solchen Kompetenz s. oben Mustertext 22.1 § 12 mit Anm. 40 (Rz. 81).

169 170

vereinbarung verwendet werden kann.

die Anm. dazu. Zum Sinn der Regelung der Verg
tung in der Schiedsvereinbarung vgl. Lachmann, SchiedsVZ 2003, 28 (32). zum Vorschuss in § 23 Mustertext 23.1 § 9 sowie die Anm. dazu. dazu.

den Kosten des Schiedsverfahrens vgl. oben Rz. 16 mit Fn. Die Kosten f
r die Erarbeitung der Schiedsklausel sind hier von den Kosten der Erarbeitung des Hauptvertrags abhngig.

C. Verwendung vorformulierter Schiedsordnungen Literatur: (Siehe auch vor § 22 A.I und vor § 23 B.I): UNCITRAL Arbitration Rules: Aden, Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2003; Knoblach, Sachverhaltsermittlung in der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichsbarkeit, 2003; Pirrung, Das Schiedsverfahren der UNCITRAL, RIW/AWD 1977, 513; Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules
ber die Beweisaufnahme in internationalen Schiedsverfahren, in Bckstiegel, Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, Schriftenreihe der DIS Bd. 14, 41; Rau, Die Schieds- und Schlichtungsordnung der UNCITRAL, 1983; Sanders, Commentary on UNCITRAL Arbitration Rules; YCA Vol. II (1977), 172; Trittmann/Duve, Uncitral Arbitration Rules, in Weigand (Hrsg.): Practitioner’s Handbook on International Arbitration, 2002 (zit.: Bearbeiter in Weigand). Schiedsgerichtsbarkeit in Bausachen und SOBau: Bckstiegel, Vertragsgestaltung und Streiterledigung in der Bauindustrie und im Anlagenbau, Schriftenreihe der DIS Bd. 4, 1984 und Bd. 4/II, 1995; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts

Bandel

417

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

– Privates Baurecht und Bauprozess, 2. Aufl. 2004 (zit.: Kniffka/Koeble, Kompendium, 2. Aufl. 2004); Mandelkow, Chancen und Probleme des Schiedsverfahrens in Bausachen, 1995; Roy, Die Schiedsgerichtsbarkeit bei internationalen Bau- und Anlagenvertrgen in Europa, 2001; Zerhusen, Mandatspraxis privates Baurecht, 2. Aufl. 2002.

I. Einfhrung 175

National wie international ist es auch in „ad hoc“-Schiedsverfahren nicht selten, dass statt der Erarbeitung eigener Verfahrensvereinbarungen auf eine bereits von dritter Seite erarbeitete Schieds- und Verfahrensordnung Bezug genommen wird. Dies ist in § 1042 Abs. 3 2. Alt. ZPO ausdr
cklich vorgesehen, wobei die zwingenden Regeln des 10. Buchs der ZPO den Regeln der Verfahrensordnungen vorgehen und die Bezugnahme formgerecht1 erfolgen muss.

176

Der Vorzug dieses Vorgehens ist neben der damit verbundenen Arbeitsersparnis die Hoffnung oder Gewissheit, auf eine bereits vielfach erprobte und bewhrte Gestaltung zur
ckgreifen zu knnen, die allseitige Akzeptanz genießt und ggf. den spezifischen Problemen des Streitstoffs angepasst ist. Andererseits sollten solche Schiedsordnungen nie unreflektiert
bernommen werden2, zumal sie oft selbst Gestaltungsspielrume erffnen. Nicht verwechselt werden darf dieses Vorgehen mit der Vereinbarung eines institutionalisierten Schiedsverfahrens, in dem ein Dritter Parteien und Schiedsrichter (i.d.R.) gegen Entgelt bei der Vorbereitung und Durchf
hrung des Schiedsverfahrens unterst
tzt3. Diese Institutionen haben in der Regel auch eigene Schiedsordnungen, die sich jedoch als Schiedsordnungen eines „ad hoc“-Schiedsverfahrens nur eingeschrnkt eignen, da zahlreiche Regelungen der jeweiligen administrativen Ttigkeit der Institution Rechnung tragen. Im Folgenden wird beispielhaft auf folgende Schiedsordnungen und Regeln hingewiesen:

II. Mustertext 1. UNCITRAL Arbitration Rules (UNCITRAL-AR) und IBA Rules of Evidence 177

Neben der institutionalisierten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, deren Regelwerk ebenfalls maßgeblich von den UNCITRAL-AR beeinflusst ist4, hat das von der Generalversammlung der Vereinten Nationen am 15. 12. 1976 verabschiedete UNCITRAL Arbitration Rules-Regelwerk in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit maßgebliche Bedeutung. Auf die vielfltigen Besonderheiten, die bei internationalen Schiedsverfahren zu beachten sind, kann hier 1 Siehe hierzu oben § 22 A.I. 7. f) und 8. Rz. 28–39. 2 Vgl. Grziwotz, Erfolgreiche Verhandlungsf
hrung und Konfliktmanagement durch Notare, Rz. 420. 3 Siehe hierzu unten § 23 B. Rz. 48 ff. 4 Vgl. Berger, International Economic Arbitration, 63; Knoblach, Sachverhaltsermittlung in der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichsbarkeit, 2003, 60 ff.

418

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

nicht eingegangen werden. Insoweit sei auf die einschlgige Literatur verwiesen1. Ein besonderes Problem dieser Verfahren stellten die Regeln der Beweisaufnahme dar, da diese auf das Engste mit dem anwendbaren Sachrecht verzahnt und je nach Rechtsraum hchst unterschiedlich sind2. Zur berwindung dieser Schwierigkeiten hat die International Bar Association – IBA – eine Arbeitsgruppe eingesetzt. Diese hat Verfahrensregeln zur Feststellung des Sachverhalts im Schiedsverfahren aufgestellt, die am 1. 6. 1999 vom IBA-Council in ihrer endg
ltigen Fassung verabschiedet wurden3. Deren Geltung knnen die Parteien im Rahmen ihrer Verfahrensvereinbarung ganz oder teilweise anordnen. Ebenso kann das schiedsrichterliche Verfahrensermessen, soweit diesem von den Parteien Raum gelassen wird, zur Anwendung dieser Regeln f
hren, Art. 2 Abs. 1 IBA-Rules.

22.3

Schiedsklausel zur Vereinbarung der UNCITRAL-Schiedsgerichts-Ordnung1, 2 §1 Ausschließliche Zustndigkeit des Schiedsgerichts Jede Streitigkeit, Meinungsverschiedenheit oder jeder Anspruch, die sich aus diesem Vertrag ergeben oder sich auf diesen Vertrag, seine Verletzung, seine Auflsung oder seine Nichtigkeit beziehen, sowie Anspr
che, die, ohne vertraglicher Grundlage zu sein, mit diesem Vertrag und dem aus diesem Vertrag resultierenden Rechtsverhltnis in Zusammenhang stehen3, sind unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ausschließlich durch ein Schiedsgericht zu entscheiden4. §2 Verfahrensvereinbarung (1) Das Schiedsgericht entscheidet nach den Regeln der UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung in ihrer derzeit g
ltigen Fassung, soweit sich aus den nachfolgenden Bestimmungen nichts Abweichendes ergibt5. In Zweifelsfllen ist maßgeblich die deutsche Textfassung nach der gemeinsamen bersetzung6 der 1 Aus dem Literaturverzeichnis zu den UNCITRAL-AR insbesondere Weigand-Trittmann/ Duve, Part 2 B. (315 ff.). 2 Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules
ber die Beweisaufnahme in internationalen Schiedsverfahren, in Bckstiegel, Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, Schriftenreihe der DIS Bd. 14, 41. 3 Ein Kommentar der Arbeitsgruppe zu diesen IBA-Rules ist abgedruckt bei Weigand IBA Working Party, Part 2 C (372 ff.) und in Bckstiegel, Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, Schriftenreihe der DIS Bd. 14, 137 ff.; siehe auch in deutscher Sprache die Erluterungen von Raeschke-Kessler, Die IBA-Rules
ber die Beweisaufnahme in internationalen Schiedsverfahren, in Bckstiegel, Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, Schriftenreihe der DIS Bd. 14, 41, der selbst Mitarbeiter dieser Arbeitsgruppe war.

Bandel

178

419

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Wien; des Bundesverbandes der Deutschen Industrie e.V., Kln; der Kammer f
r Außenhandel der DDR, Berlin; der Vereinigung sterreichischer Industrieller, Wien und des Vororts des Schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins, Z
rich. (2) Das Schiedsgericht besteht aus einem Einzelschiedsrichter7. Knnen sich die Beteiligten auf die Person des Schiedsrichters nicht einigen, wird dieser vom jeweils amtierenden Prsidenten der . . . Industrie- und Handelskammer Frankfurt am Main (ernennende Stelle)8 auf Antrag nur einer Partei verbindlich bestimmt9. (3) Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist . . .10 Zu einer m
ndlichen Verhandlung und zur Vernehmung der Parteien darf das Schiedsgericht nur an diesem Ort zusammentreten. Das Schiedsgericht kann an jedem Ort, der ihm unter Ber
cksichtigung der Umstnde des Schiedsverfahrens geeignet erscheint, Zeugen vernehmen und Sitzungen zur Beratung unter seinen Mitgliedern abhalten. Artikel 16 Abs. 3 UNCITRAL-SchO bleibt unber
hrt11. (4) Die Verfahrenssprache ist deutsch12. (5) Das Schiedsgericht entscheidet den Rechtsstreit nach den materiellen Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Regeln des Internationalen Privatrechts. Das Wiener UN-bereinkommen
ber Vertrge
ber den internationalen Warenkauf (CISG) vom 11. 4. 1980 ist anwendbar13. Das Schiedsgericht ist nicht ermchtigt, nach Billigkeit zu entscheiden14. (6) Zur Ermittlung des Sachverhalts und in Bezug auf alle Beweisfragen verfhrt das Schiedsgericht nach den IBA Rules of Evidence in der Fassung vom 1. 6. 199915. (7) Nebenabreden zu dieser Schiedsvereinbarung sind nicht getroffen. K
nftige nderungen oder Ergnzungen dieser Vereinbarung bed
rfen der Schriftform, soweit das Gesetz keine strengere Form vorschreibt. Dies gilt auch f
r die nderung dieser Vereinbarung zur Form. (8) Sollten einzelne Bestimmungen dieser Schiedsvereinbarung unwirksam sein oder werden, so bleibt der Vertrag im brigen wirksam. L
cken sind vorrangig im Sinne der wirksamen Regelungen zu schließen, ergnzend gelten die gesetzlichen Bestimmungen.

Anmerkungen: 179

Æ 1. Zum P

180

Æ 2. Das Regelwerk wurde von der Generalversammlung der Vereinten NatioP

Sachverhalt vgl. Anm. 1 (Rz. 140) zu Mustertext 22.2. Die Klausel eignet sich f
r einen internationalen Vertrag, in dem die Anwendung des deutschen Rechts und der deutschen Sprache vereinbart werden konnte.

nen am 15. 12. 1976 verabschiedet. Ein Abdruck in englischer Sprache findet sich z.B. unter http://www.jus.uio.no/lm/un.arbitration.rules.1976/ (Stand Mai 2005). Zur Genese einer internationalen Schiedsklausel vgl. Hobeck/Stubbe, SchiedsVZ 2003, 15. 420

Bandel

§ 22 Kap. 8

Schiedsvereinbarung

Æ 3. Diese Abweichung von der nachfolgenden Musterformulierung der UNCIP

181

Æ 4. Anders die Musterformulierung der UNCITRAL selbst, die lautet: P

182

TRAL soll auch Anspr
che aus unerlaubten Handlungen einbeziehen, soweit diese mit dem Rechtsverhltnis in Zusammenhang stehen. Dies ist zulssig (vgl. Rau, UNCITRAL, S. 3, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 44 Rz. 32; Sanders, YCA II (1977), 172 [179]).

„Jede Streitigkeit, Meinungsverschiedenheit oder jeder Anspruch, die sich aus diesem Vertrag ergeben oder sich auf diesen Vertrag, seine Verletzung, seine Auflsung oder seine Nichtigkeit beziehen, sind durch ein Schiedsverfahren nach der UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung in ihrer derzeit geltenden Fassung zu regeln.“

Æ 5. Die UNCITRAL selbst schlgt den Parteien folgende ergnzenden RegeP

183

lungen vor:

– „die ernennende Stelle ist . . . (Name und Institution oder Person); – die Anzahl der Schiedsrichter betrgt . . . (einen oder drei); – der Ort des Schiedsverfahrens ist . . . (Stadt oder Land) – die im Schiedsverfahren verwendete(n) Sprache(n) ist (sind) . . .“ Wenn dies nicht schon im Hauptvertrag geschehen ist, sollte unbedingt zustzlich eine Vereinbarung zum anwendbaren Recht getroffen werden, vgl. unten Abs. 5 mit Anm. 12 u. 13 (Rz. 192 u. 193).

Æ 6. Der Abdruck der deutschen Textfassung findet sich zum Beispiel unter P

184

Æ 7. Nach Art. 5 UNCITRAL-SchO sind drei Schiedsrichter zu bestellen, soweit P

185

Æ 8. Zur P

Problematik der ernennenden Stelle Aden, Int. Handelsschiedsgerichtsbarkeit, Teil E Einl. Rz. 3 und Art. 6 Rz. 1–7. Bei einem Schiedsort in Deutschland kann das nach § 1062 ZPO zustndige Oberlandesgericht als ernennende Stelle bestimmt werden. Die Internatinale Handelskammer (ICC) mit Sitz in Paris hat sich zum 1. 1. 2004 eine Verfahrensordnung gegeben, falls sie zur ernennenden Stelle bestimmt wird. Diese ist abrufbar unter http:// www.iccwbo.org/court/english/appointing_authority/pdf_documents/rules/rules _appointing_english.pdf (Stand Mai 2005).

186

Æ 9. Nach Art. 6 Abs. 2 UNCITRAL-SchO bestimmt eine von den Parteien verP

187

http://www.wko.at/arbitration/de/UNCITRAL_Schiedsgerichtsordnung.pdf (Stand Mai 2005) und bei Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Anh. B 2. (550). Abdruck mit Kommentierung bei Aden, Int. Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2003, Teil E.

die Parteien nichts anderes
ber die Anzahl der Schiedsrichter vereinbart haben.

einbarte ernennende Stelle den Schiedsrichter. Ebenso f
r nicht bestimmte Schiedsrichter und den Vorsitzenden des Dreierschiedsgerichts Art. 7 Abs. 2 und 3 UNCITRAL-SchO. Der ernennenden Stelle kommt im Streitfall gemß Bandel

421

Kap. 8 § 22

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Art. 39 Abs. 2 bis 4 auch die Aufgabe zu, ein angemessenes Schiedsrichterhonorar zu bestimmen. Fehlt eine ernennende Stelle, so kann der Generalsekretr des Stndigen Schiedsgerichtshofs in Den Haag um die Bestimmung einer solchen ersucht werden. 188

Æ 10. § 1043 P

189

Æ 11. Der P

190

Æ 12. Wie P

191

Æ 13. Art. 33 Abs. 1 Satz 1 UNCITRAL-SchO bestimmt auch hier wie § 1051 P

Abs. 1 ZPO. Vgl. zur Bedeutung des Schiedsorts § 22 A.II. Anm. 52 (Rz. 93) zu § 14 des Mustertextes. Art. 16 Abs. 1 UNCITRAL-SchO
berlsst die Bestimmung des Schiedsorts ebenfalls den Parteien und nur bei Fehlen einer Parteiabrede dem Schiedsgericht. letzte Satz
bernimmt wrtlich Art. 16 Abs. 2 Satz 2 UNCITRALSchO. Absatz 3 stellt den Ort zum Zwecke der Besichtigung von Waren und anderen Sachen oder der Pr
fung von Schriftst
cken in das Ermessen des Schiedsgerichts. § 1045 ZPO bestimmt auch Artikel 17 Abs. 1 Satz 1 UNCITRALSchO den Vorrang der Parteivereinbarung. Abs. 1 ZPO den Vorrang der Parteivereinbarung. Fehlt eine solche, soll das Schiedsgericht das anzuwendende Recht mit Hilfe der Kollisionsnormen ermitteln, die es im betreffenden Fall f
r anwendbar erachtet, Art. 33 Abs. 1 Satz 2 UNCITRAL-SchO.

192

Æ 14. Wie § 1051 Abs. 3 ZPO bestimmt auch Art. 33 Abs. 2 UNCITRAL-SchO, P

dass das Schiedsgericht nur nach Billigkeit entscheiden darf, wenn es hierzu ausdr
cklich ermchtigt wurde. Der Satz dient folglich nur der Klarstellung, dass dem nicht so ist.

193 194

Æ 15. Vgl. hierzu oben Rz. 178. P Æ 16. Zu den Kosten vgl. oben Anm. 35 zu Mustertext 22.2 Rz. 174. P

2. Baustreitigkeiten 195

F
r Baustreitigkeiten hat sich eine spezialisierte Schiedsgerichtsbarkeit entwickelt, f
r die unter anderem auch mit großer Akzeptanz durch die Parteien die Schlichtungs- und Schiedsordnung fr Baustreitigkeiten (SOBau) der Arbeitsgemeinschaft f
r privates Bau- und Architektenrecht im DeutschenAnwaltVerein – ARGE Baurecht entwickelt wurde1. Vgl. hierzu im Einzelnen Kap. 4 § 9.

1 Vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium, 2. Aufl. 2004, Rz. 42.

422

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

§ 23 Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag A. Der Schiedsrichtervertrag Literatur: Siehe zunchst die Literatur vor § 22 A. Lachmann, Die Haftung des Schiedsrichters nach deutschem Recht, AG 1997, 170; ders., Gedanken zur Schiedsrichterablehnung aufgrund Soziettszugehrigkeit, in Einheit und Vielfalt des Rechts, FS f
r Reinhold Geimer zum 65. Geburtstag, 2002, 513.

I. Einfhrung Der Schiedsrichtervertrag ist ein Vertrag zwischen dem Schiedsrichter und allen Parteien des Schiedsgerichts1. Er ist zu unterscheiden von der kompetenzbegr
ndenden Bestellung i.S.v. § 1035 ZPO und ist von der Schiedsvereinbarung unabhngig2. Es handelt sich um einen materiell-rechtlichen Vertrag3, der in nur teilweise klagbarer Weise4 Rechte und Pflichten der Schiedsrichter im Verhltnis zu den Parteien regelt. Der Vertragsschluss erfolgt nach den allgemein f
r Vertrgen g
ltigen Regeln. Eine Form ist nicht vorgeschrieben5. Umstritten ist, ob der Abschluss des Schiedsrichtervertrages bereits mit der Bestellung des Schiedsrichters i.S.v. § 1035 ZPO zusammenfllt oder erst spter, wenn z.B. ein mglicherweise im Einzelnen ausgehandelter Vertrag unterzeichnet wird6. In internationalen Fllen richten sich das auf Vertragsschluss und Inhalt des Schiedsrichtervertrages anzuwendende Recht nach §§ 27 f. EGBGB7.

1

Der Schiedsrichter kann den Schiedsrichtervertrag nur aus wichtigem Grund kndigen8. Die Parteien des Schiedsverfahrens knnen dem Schiedsrichter nur gemeinsam k
ndigen, ein wichtiger Grund ist hier nicht erforderlich9.

2

1 RG, Urt. v. 3. 12. 1918 – III 333/18, RGZ 94, 210 (211 f.); BGH, Urt. v. 22. 2. 1971 – VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344 (347). 2 BGH, Urt. v. 29. 11. 1952 – II ZR 23/52, LM § 1025 a.F. Nr. 5. 3 H.M. BGH, Urt. v. 5. 5. 1986 – III ZR 233/84, BGHZ 98, 32 (34) = NJW 86, 3077 (3078); Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, Anh. § 1035 Rz. 2; a.A. (auch Prozessvertrag) Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 11 Rz. 9. 4 Vgl. hierzu M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034 Rz. 14 f. 5 Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1035 Rz. 22. 6 berzeugend hierzu Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 755; vgl. auch Wais in Sch
tze/Tscherning/Wais, Handbuch, 2. Aufl. 1990, Rz. 186, mit Musterkorrespondenz. 7 Vgl. im Einzelnen Lachmann, Handbuch, 2. Aufl., Rz. 776–811. 8 RG, Urt. v. 1. 5. 1921 – VII 349/20, RGZ 101, 392 (395 f.); Urt. v. 20. 12. 1929 – VII 235/ 29, RGZ 126, 379 (382); Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1035 Rz. 29; Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 64; differenzierend f
r die Flle der §§ 1037 und 1038 ZPO Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1968 – 1974; gnzlich gegen ein K
ndigungsrecht Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1035 Rz. 28. 9 Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1967; Voit in Musielak, ZPO, § 1035 Rz. 30; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 13 Rz. 8.

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423

Kap. 8 § 23 3

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Der Vertragstypus des Schiedsrichtervertrags ist umstritten1, doch sind bei der Beantwortung von Einzelfragen Ergebnisunterschiede zwischen den einzelnen Meinungen kaum auszumachen2. Vielmehr hat der Schiedsrichtervertrag regelmßig folgenden Vertragsinhalt, auch wenn zu einzelnen Punkten nichts ausdr
cklich vereinbart ist:

1. Pflichten des Schiedsrichters a) Pflicht zur Durchfhrung des Schiedsverfahrens 4

Primrpflicht des Schiedsrichters ist es, das Schiedsverfahren gemß den hierzu von den Parteien getroffenen Vereinbarungen durchzuf
hren3. F
r die Beisitzer bedeutet dies zunchst die Pflicht zur z
gigen Bestellung eines Obmanns4. Jeder Schiedsrichter
bt sein Amt in allen Stadien des Verfahrens hchstpersnlich aus5 und hat das Schiedsverfahren nach besten Krften voran und verfahrensgerecht zum Abschluss zu bringen6. Dies umfasst die Pflicht, an Verhandlungsterminen sowie der Beratung und Abstimmung7
ber eine Entscheidung aktiv teilzunehmen und einen Schiedsspruch zu unterzeichnen, zu begr
nden und bekannt zu machen, auch wenn man bei der Entscheidung
berstimmt wurde8. Alle Ttigkeiten m
ssen darauf ausgerichtet sein, dass ein Schiedsspruch gefllt werden kann, der wirksam ist und Bestand hat9. Auch nach Erlass des Schiedsspruchs besteht in den Fllen des § 1058 ZPO eine Pflicht zur Mitwirkung bei der Berichtigung, Auslegung oder Ergnzung des Schiedsspruchs. b) Amtsgerechtes Verhalten und Eignung des Schiedsrichters

5

Um die vorbezeichneten Pflichten zu erf
llen, muss der Schiedsrichter sachlich und persnlich geeignet sein und sich gemß seinem Amt verhalten. Schon nach dem Gesetz10 hat deshalb jeder Schiedsrichter sowohl vor als auch whrend des Verfahrens alle Umstnde offen zu legen, die Zweifel an seiner Unpar1 Vertreten werden die Vertragstypen Auftrag gemß §§ 662 ff. BGB (bei Unentgeltlichkeit), Dienstvertrag gemß §§ 611 ff. BGB oder Geschftsbesorgungsvertrag gemß §§ 675, 611 ff. BGB, jeweils mit Modifikationen oder ein Vertrag eigener Art mit hnlichkeit zu den vorgenannten Vertrgen, vgl. bersicht bei M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034 Rz. 5 mit zahlreichen Nachweisen. 2 Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1035 Rz. 20. 3 Vgl. Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 144; Wais in Sch
tze/Tscherning/Wais Handbuch, 2. Aufl. 1990, Rz. 220. 4 Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1877–1879. 5 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 6; vgl. zur Einschaltung qualifizierter Hilfskrfte Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1884–1888. 6 BGH, Urt. v. 5. 5. 1986 – III ZR 233/84, BGHZ 98, 32 (34) = NJW 86, 3077 (3078). 7 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 1. 8 M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034, Rz. 13 f. 9 BGH, Urt. v. 5. 5. 1986 – III ZR 233/84, BGHZ 98, 32 (36) = NJW 86, 3077 (3078); Raeschke-Kesser/Berger, 3. Aufl. 1999, Rz. 519; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, vor § 1025 Rz. 13. 10 Zur materiellen und prozessualen Fundierung vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1036, Rz. 8 f.

424

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Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

teilichkeit oder Unabhngigkeit wecken knnen, § 1036 Abs. 1 ZPO1. Ebenso muss er unverz
glich offenbaren, wenn er die geforderte Eignung nicht besitzt2 oder aus anderen Gr
nden an seiner Pflicht zur Durchf
hrung des Schiedsverfahrens gehindert ist3. Außerdem ist vom Schiedsrichter jedes Verhalten zu unterlassen, das seine nachtrgliche Ablehnung begr
nden kann4. Daraus folgt eine
ber das gesamte Verfahren dauernde Pflicht zur Unparteilichkeit und Unabh
ngigkeit, die weit
ber das Verbot der Vorteilsnahme und der Bestechlichkeit gemß §§ 331 Abs. 2 und 332 Abs. 2 StGB hinausgeht. c) Verschwiegenheit des Schiedsrichters5 Die Pflicht der Schiedsrichter zur Verschwiegenheit ist umfassend, d.h. sie umfasst in der Regel den gesamten Gegenstand des Verfahrens wie auch das Verfahren selbst6. Sie umfasst auch das Verbot, im Schiedsverfahren anvertraute oder bekannt gewordene Geheimnisse zu verwerten7. Es steht den Parteien frei, die Grenzen festzulegen und die Schiedsrichter ganz oder teilweise von der Verschwiegenheitspflicht zu entbinden8.

6

d) Durchsetzbarkeit der Pflichten und Haftung des Schiedsrichters Die einzelnen Mitwirkungs- und Frderungspflichten, z.B. Vornahme verfahrensleitender Handlungen, Aktenstudium und Teilnahme an Beratung und Abstimmung sind unklagbar. Ob auf Unterzeichnung eines bereits erlassenen Schiedsspruchs geklagt und ein entsprechendes Urteil vollstreckt werden kann, ist umstritten, d
rfte aber zu bejahen sein9, da in diesem Stadium des Verfahrens die Parteien nicht mehr auf die Mglichkeit, das Amt des Schiedsrichters nach § 1038 ZPO zu beenden, verwiesen werden sollten. 1 Die Ttigkeit als Parteivertreter der Gegenpartei in einem fr
heren Schiedsverfahren ist kein Ablehnungsgrund, vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 11. 3. 2003 – 6 Sch H 03/02, SchiedsVZ 2003, 191; zu Problemen der Unabhngigkeit von Anwlten in (Groß-)Sozietten vgl. Lachmann, FS Geimer, 513 ff. 2 Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1871. 3 Zu beachten ist hier insbesondere auch eine eventuelle Zustimmungspflicht der vorgesetzten Behrde f
r Beamte, § 65 Abs. 1 Nr. 2 BBG und Richter, § 40 Abs. 1 DRiG, vgl. Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 139. Ein aktiver Richter kann nicht Parteischiedsrichter sein. Schiedsvereinbarungen, die dies vorsehen, sind undurchf
hrbar, vgl. KG, Beschl. v. 6. 5. 2002 – 23 Sch 01/02, SchiedsVZ 2003, 185 f. mit Anm. Mecklenbrauck, 186 f.; eine fehlerhaft erteilte Nebenttigkeitsgenehmigung macht den Schiedsrichtervertrag nicht nach §§ 134, 138 BGB nichtig, vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 16. 7. 2002 – 1 Sch 8/02, SchiedsVZ 2003, 84. 4 Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1892. 5 F
r eine Verschwiegenheitspflicht unabhngig von jeder vertraglichen Grundlage Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1035 Rz. 24. 6 M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034, Rz. 15. 7 Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1895. 8 Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 54. 9 So h.M., vgl. Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1035 Rz. 5; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034 Rz. 14 m.w.N; a.A. Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 146; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 5.

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425

7

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Klagbar ist hingegen die Einhaltung der Pflicht zur Verschwiegenheit1. Im brigen ist ein pflichtwidrig handelnder Schiedsrichter vorrangig aus seinem Amt zu entfernen, §§ 1036, 1038 ZPO2, was nat
rlich auch Einfluss auf den Verg
tungsanspruch hat. 8

Daneben haben die Parteien die Mglichkeit, nach Beendigung des Schiedsrichteramtes vom Schiedsrichter wegen Pflichtverletzung gemß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, ggf. zustzlich aus Delikt gemß §§ 823 ff. BGB, Schadensersatz zu verlangen und einzuklagen3 oder gegen einen noch offenen Verg
tungsanspruch des Schiedsrichters aufzurechnen4.

9

Nach vorherrschender Meinung kommt einem Schiedsrichter auch ohne ausdr
ckliche Vereinbarung das Spruchrichterprivileg i.S.v. § 839 Abs. 2 BGB zugute5. Dogmatisch lsst sich dies nur als (ungeschriebene) gesetzliche Vorgabe f
r den Vertragstyp Schiedsrichtervertrag halten, da vertragliche Vereinbarungen ansonsten jedenfalls an den Grenzen der §§ 276 Abs. 2, 309 Nr. 7 BGB zu messen wren. Ob dies auch f
r Bereiche gelten kann, in denen bisher wenig Schiedsverfahren durchgef
hrt wurden oder in denen gar Verbraucher beteiligt sind, bleibt abzuwarten. Jenseits der rechtsprechenden Bettigung6 oder im Fall einer Verweigerung oder Verzgerung i.S.v. § 839 Abs. 2 Satz 2 BGB hat ein Schiedsrichter jedoch gemß § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlssigkeit zu vertreten. Seine Haftung ist der Hhe nach nicht beschrnkt. Die Aufnahme haftungsbeschrnkender Vereinbarungen in den Schiedsrichtervertrag ist deshalb erwgenswert7.

2. Rechte des Schiedsrichters 10

Vorrangig hat ein Schiedsrichter Anspruch auf Vergtung seiner Ttigkeit und Ersatz seiner Aufwendungen. Das Schiedsgericht entscheidet niemals selbst
ber diese Anspr
che8. Vielmehr knnen sie – soweit nicht in Bezug auf den 1 2 3 4

5

6

7 8

M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034, Rz. 15. Vgl. Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 904. Vgl. Lachmann, AG 1997, 170 (174 ff.). M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034, Rz. 16 a.E.; weitergehend f
r Verwirkung bei „bewusster Pflichtverletzung“ Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 817 a.E., Wais in Sch
tze/Tscherning/Wais, Handbuch, Rz. 233. Vgl. nur BGH, Urt. v. 22. 4. 1965 – VII ZR 15/65, BGHZ 12, 15 = NJW 1965, 1523; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034, Rz. 16 m.w.N. in Fn. 48; kritisch dagegen Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1932 ff. Z.B. Verletzung der Verschwiegenheitspflicht, Missachtung der Offenbarungspflicht gemß § 1036 Abs. 1 ZPO oder administrativer Pflichten, vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 9. Hantke, SchiedsVZ 2003, 269 (273); a.A. Wais in Sch
tze/Tscherning/Wais, Handbuch, 2. Aufl. 1990, Rz. 250, wonach eine Haftungsbeschrnkung nicht vereinbart werden sollte. BGH, Urt. v. 25. 11. 1976 – III ZR 112/74, WM 1977, 319 (320); Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1057 Rz. 5; a.A. f
r den Fall, dass eine Partei die andere auf Vorschussleistung an das Schiedsgericht verklagt Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1029 Rz. 30, der dies regelmßig von der Schiedsvereinbarung erfasst sieht.

426

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Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

Schiedsrichtervertrag eine eigene Schiedsvereinbarung getroffen wurde1 – nach Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens2 vor den staatlichen Gerichten eingeklagt werden. a) Vergtung Der Schiedsrichter hat in der Regel3 einen Anspruch auf Verg
tung seiner Ttigkeit, auch wenn dies im Schiedsrichtervertrag nicht ausdr
cklich vereinbart sein sollte, §§ 612 Abs. 1 u. 2, 675 BGB. Da jedoch die „
bliche Verg
tung“ i.S.v. § 612 Abs. 2 BGB wenn
berhaupt nur mit großen Schwierigkeiten bestimmt werden kann4, empfiehlt sich unbedingt eine exakte diesbez
gliche Vereinbarung. Fehlt eine solche und lsst sich eine
bliche Verg
tung nicht feststellen, so bestimmt der Schiedsrichter seine Verg
tung gemß §§ 315 f. BGB nach billigem Ermessen selbst5.

11

Wie auch sonst im Rechtsbesorgungsmarkt konkurrieren zwei Verg
tungsmodelle, nmlich die wertabh
ngige Verg
tung einerseits und die zeitabh
ngige Verg
tung andererseits, wobei beide Modelle auch modifiziert vorkommen oder miteinander vermischt werden6. Die KostO ist f
r die Bestimmung der Verg
tung auch dann nicht einschlgig, wenn ein Notar das Amt des Schiedsrichters
bernimmt. Schuldner der Verg
tung sind grundstzlich smtliche Parteien des Schiedsverfahrens als Gesamtschuldner gemß §§ 421, 427 BGB7, auch wenn der Schiedsrichter nur von einer Partei ernannt wurde.

12

1 Dies ist zulssig, vgl. BGH, Urt. v. 7. 3. 1985 – III ZR 169/83, BGHZ 94, 92 (95) = NJW 1985, 1903; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1035 Rz. 26, solange nicht der Schiedsrichter in eigener Sache entscheidet. 2 Whrend des Verfahrens d
rfen die Schiedsrichter ihre Anspr
che (i.d.R. auf Zahlung eines Vorschusses) nicht einklagen, vgl. BGH, Urt. v. 22. 2. 1971 – VII ZR 110/69, BGHZ 55, 345 (347); Urt. v. 7. 3. 1985 – III ZR 169/83, BGHZ 94, 92 (95) = NJW 1985, 1903; a.A. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034, Rz. 22. 3 Nat
rlich ist auch die unentgeltliche bernahme des Schiedsrichteramtes, z.B. als Ehrenamt oder Freundschaftsdienst, zulssig. 4 Kritisch schon zu Zeiten der BRAGO Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1821; Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 57. Mit der Neuregelung der Rechtsanwaltsverg
tung durch das RVG ist zudem unklar, ob die bisher als
blich bezeichneten Verg
tungen eins zu eins auf die neuen Vorschriften
bertragen werden knnen. Das RVG selbst regelt die Schiedsrichterverg
tung nicht. § 34 RVG gibt f
r die Ttigkeit als Mediator keine bestimmte Verg
tung vor, § 36 RVG regelt nur die Verg
tung des im schiedsrichterlichen Verfahren als Parteivertreter ttigen Rechtsanwalts. 5 Raeschke-Kesser/Berger, 3. Aufl. 1999, Rz. 524; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 13. 6 Ausf
hrlich zu den verschiedenen Formen der Verg
tung Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1811. 7 RG, Urt. v. 3. 12. 1918 – III 333/18, RGZ 94, 210 (212); BGH, Urt. v. 22. 2. 1971 – VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344 (347); Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 57; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 10.

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Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

b) Aufwendungsersatz 13

Der Schiedsrichter hat Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen im vertraglich vereinbarten Umfang. Schweigt der Vertrag, sind dem Schiedsrichter nach §§ 670, 675 BGB1 diejenigen Aufwendungen zu ersetzen, die er den Umstnden nach f
r erforderlich halten durfte. Hierzu gehren z.B. Reisekosten, Kosten f
r die Anmietung eines Tagungsraumes oder f
r die spezielle Beschftigung einer Schreibkraft oder eines Dolmetschers sowie bermittlungskosten (Post, Telefon, Fax etc.)2. Wird der Verg
tung das RVG zugrunde gelegt, sind jedoch die allgemeinen Kosten des Schiedsrichters i.S.v. RVG VV 7000, Vorbemerkung 7 Abs. 1, z.B. seines B
ros und seiner Haftpflichtversicherung, nicht erstattungsfhig, sondern mit den Geb
hren abgegolten. Nimmt man mit der zum alten Recht h.M.3 an, dass sich der Verg
tungsanspruch f
r einen vom Schiedsgericht bestellten Sachverstndigen unmittelbar gegen die Parteien des Schiedsverfahrens richtet, die den entsprechenden Vertrag entweder selbst oder vertreten durch das Schiedsgericht abgeschlossen haben, so ist insoweit f
r einen Aufwendungsersatz kein Raum4. c) Vorschuss

14

Auch der Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses richtet sich vorrangig nach den Vereinbarungen im Schiedsrichtervertrag. Fehlen solche, gewhren §§ 669, 675 BGB einen Anspruch auf Vorschuss f
r zu erwartende Auslagen und bei Vereinbarung der Geltung des RVG § 9 RVG5 Anspruch auf Vorschuss f
r die entstandenen und voraussichtlich entstehenden Geb
hren und Auslagen. Auch sonst ist das Recht der Schiedsrichter, entsprechenden Vorschuss von den Parteien zu fordern, gewohnheitsrechtlich anerkannt6. Soweit nichts Abweichendes vereinbart ist, darf der Vorschuss jedoch nur anteilig von den Parteien gefordert werden7. Wird ein geschuldeter Vorschuss nicht geleistet, ist das Schiedsgericht berechtigt, die Vornahme der zu bevorschussenden Maßnahme bzw. die Fortsetzung des Verfahrens zu verweigern, was sich f
r die Verg
tung aus §§ 320, 322 BGB und f
r Auslagen aus § 273 BGB ergibt8. Nach h.M. darf ein Schiedsrichter whrend des Schiedsverfahrens den Vorschuss nicht einklagen9, sondern ist auf diese Zur
ckbehal1 Siehe auch RVG VV 7000, Vorbemerkung 7 Abs. 1, der f
r die Auslagen des Rechtsanwalts auf diese Verg
tung verweist. 2 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 21. 3 BGH, Urt. v. 19. 11. 1964 – VII ZR 8/63, NJW 1965, 298, Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1049 Rz. 8; a.A. nun explizit M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1049, Rz. 11; differenzierend Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1049 Rz. 2. 4 Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1847. 5 Fr
her § 17 BRAGO. 6 Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 59; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 16. 7 BGH, Urt. v. 12. 11. 1987 – III ZR 29/87, BGHZ 102, 199 (202 f.) = NJW 1988, 1215; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1035 Rz. 27; f
r volle Geltendmachung gegen jede Partei hingegen Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 855. 8 M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034, Rz. 22. 9 BGH, Urt. v. 22. 2. 1971 – VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344, 347; Urt. v. 7. 3. 1985 – III ZR 169/83, BGHZ 94, 92 (95) = NJW 1985, 1903; Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1853.

428

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Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

tungsrechte beschrnkt. Hingegen kann eine Partei die andere vor dem staatlichen Gericht1 auf Leistung des Vorschusses an die Schiedsrichter verklagen. d) Umsatzsteuer2 Der Schiedsrichter erbringt eine sonstige Leistung im umsatzsteuerlichen Sinn, §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 9 UStG, so dass smtliche Entgelte f
r diese Leistung umsatzsteuerpflichtig sind, §§ 16 Abs. 1, 20 UStG. Umsatzsteuerlicher Unternehmer ist nicht das Schiedsgericht, sondern jeder Schiedsrichter selbst. Die Umsatzsteuerpflicht entfllt, wenn der Schiedsrichter Kleinunternehmer i.S.v. § 19 UStG ist und nicht auf die Umsatzsteuerfreiheit verzichtet.

15

3. Beratungsgeheimnis, Weisungsbindung und Auskunftsverpflichtung Soweit nichts Abweichendes vereinbart ist, gilt auch f
r das schiedsrichterliche Verfahren das Beratungsgeheimnis3. Die Parteien des Schiedsverfahrens knnen dies nicht durch Verfahrensvereinbarung oder dadurch beseitigen, dass sie die Schiedsrichter hiervon entbinden, da das Beratungsgeheimnis auch dem Schutz der Schiedsrichter dient4. Vielmehr ist die Zustimmung aller Schiedsrichter erforderlich5.

16

Ansonsten sind auch nachtrgliche Vereinbarungen der Parteien zum Schiedsverfahren von den Schiedsrichtern zu beachten6. Die Schiedsrichter haben außerdem den Parteien auf Verlangen
ber den Stand des Verfahrens Auskunft zu geben,
ber vereinnahmte Geldbetrge abzurechnen, Akten des Schiedsverfahrens aufzubewahren und Akteneinsicht zu gewhren7.

1 BGH, Urt. v. 22. 2. 1971 – VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344 (347 ff.) (inzident); Urt. v. 7. 3. 1985 – III ZR 169/83, BGHZ 94, 92 (95) = NJW 1985, 1903; AG D
sseldorf, Urt. v. 17. 6. 2003 – 36 C 19607/02, SchiedsVZ 2003, 240; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1029, Rz. 52; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1035 Rz. 27; a.A. Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, Vor § 1025 Rz. 14 und § 1029 Rz. 30: „vor dem Schiedsgericht“. 2 Ausf
hrlich auch zu internationalen Fllen Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 2004 ff. 3 Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1889. 4 Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1042 Rz. 37. 5 M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1054 Rz. 12. 6 M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1042 Rz. 44. 7 Vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 7 und Kap. 16 Rz. 39; einschrnkend Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 148.

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Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

II. Mustertext 23.1

Schiedsrichtervertrag Prambel Mit Vertrag vom . . . haben . . . (Bezeichnung der ersten Partei) und . . . (Bezeichnung der zweiten Partei) eine Schiedsvereinbarung getroffen. Die Schiedsrichter Herr/Frau . . . und Herr/Frau . . . sowie der/die von ihnen bestimmte Vorsitzende Herr/Frau . . . haben das Amt angenommen. Hierzu schließt jede der Parteien mit jedem Schiedsrichter folgenden Schiedsrichtervertrag1: §1 Eignung und Unabhngigkeit (1) Jeder Schiedsrichter versichert, dass er die in der Schiedsvereinbarung festgelegten Voraussetzungen f
r sein Amt erf
llt2. (2) Jeder Schiedsrichter versichert weiterhin, dass keine Umstnde vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner persnlichen Unparteilichkeit und Unabhngigkeit wecken knnen. Er verpflichtet sich, jeden diesbez
glichen Umstand den Parteien unverz
glich offen zu legen und jedes Verhalten zu unterlassen, das einen Grund f
r berechtigte Zweifel schaffen kann3. §2 Durchf
hrung des Schiedsverfahrens4 Jeder Schiedsrichter verpflichtet sich, das Schiedsverfahren nach der vorbezeichneten Schiedsvereinbarung und den ergnzend geltenden gesetzlichen Bestimmungen z
gig durchzuf
hren. K
nftige gemeinsame Weisungen der Parteien des Schiedsverfahrens sind zu beachten. Smtliche Verpflichtungen sind von jedem Schiedsrichter hchstpersnlich zu erf
llen. Zur Vorbereitung und Unterst
tzung kann sich ein Schiedsrichter qualifizierter Hilfskrfte bedienen. §3 Verschwiegenheitspflicht5 (1) Jeder Schiedsrichter ist in Bezug auf das schiedsrichterliche Verfahren, insbesondere dessen Existenz, Inhalt und beteiligte Personen, umfassend gegen
ber jedermann zur Verschwiegenheit verpflichtet. Soweit er Hilfspersonen hinzuzieht, hat er diese im gleichen Umfang zur Verschwiegenheit zu verpflichten. (2) Kein Schiedsrichter darf Informationen, die er im Zusammenhang mit der Durchf
hrung des Schiedsverfahrens erworben hat, zu anderen Zwecken verwenden als zur Durchf
hrung des Schiedsverfahrens.i 430

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

(3) Die Verpflichtungen in Abs. 1 und 2 entfallen insoweit, als alle Parteien den Schiedsrichter davon entbinden oder der Schiedsrichter aufgrund gesetzlicher Bestimmungen zur Auskunft gegen
ber Dritten, insbesondere staatlichen Behrden, verpflichtet ist. Sie gelten ferner nicht f
r Informationen, die der Schiedsrichter in gesetzlich zulssiger Weise von dritter Seite erlangt hat oder die offenkundig sind, sowie f
r Tatsachen, die der Schiedsrichter zur Geltendmachung oder Abwehr von Anspr
chen im Zusammenhang mit diesem Schiedsrichtervertrag vortragen muss6. (4) Vorstehende Verpflichtungen bleiben auch nach Beendigung des Schiedsrichteramtes ohne zeitliche Begrenzung bestehen. §4 Auskunft, Verfahrensakten7 (1) Die Schiedsrichter sind als Gesamtschuldner verpflichtet, auf schriftliche Anfrage mindestens einer Partei jeweils allen Parteien schriftlich Auskunft
ber den Stand des Verfahrens zu geben. (2) Die Schiedsrichter sind zu keinem Zeitpunkt verpflichtet, den Parteien Auskunft
ber ihre Beratungen zu erteilen (Schutz des Beratungsgeheimnisses). Jeder Schiedsrichter ist zu einer solchen Auskunft nur berechtigt, wenn alle
brigen Schiedsrichter zustimmen. Die Verschwiegenheitsverpflichtung aus § 3 bleibt unber
hrt. (3) Nach Abschluss des schiedsrichterlichen Verfahrens werden alle diesbez
glichen Akten vom Vorsitzenden auf die Dauer von zehn Jahren verwahrt. Soweit sich aus dem Schutz des Beratungsgeheimnisses nichts Abweichendes ergibt, kann jede Partei die Herstellung und bersendung von Abschriften an sich verlangen. Nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist sind die Akten zu vernichten. §5 Haftung8 (1) F
r seine Entscheidungsttigkeit haftet der Schiedsrichter entsprechend § 839 Abs. 2 BGB gleich einem gesetzlichen Richter9. Dies gilt auch f
r Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz10. (2) F
r eine sonstige Pflichtverletzung haftet ein Schiedsrichter nur, wenn er vorstzlich oder grob fahrlssig handelt11. Im gleichen Umfang haftet er f
r eine Pflichtverletzung durch Hilfskrfte, derer er sich bedient12. Variante 1 zu (1) und (2): F
r seine Ttigkeit haftet ein Schiedsrichter nur, wenn er vorstzlich oder grob fahrlssig handelt. Im gleichen Umfang haftet er f
r eine Pflichtverletzung durch Hilfskrfte, derer er sich bedient. Bandel

431

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Variante 2 (Verbrauchervertrag) zu (1) und (2): F
r seine Ttigkeit haftet ein Schiedsrichter nur, wenn er vorstzlich oder grob fahrlssig handelt. Die Haftung wegen Verletzung des Lebens, des Krpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlssigen Pflichtverletzung beruht, wird hierdurch nicht eingeschrnkt13. Im gleichen Umfang haftet er f
r eine Pflichtverletzung durch Hilfskrfte, derer er sich bedient. (3) F
r eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht gemß § 3 haftet jeder Schiedsrichter unabhngig vom Maß seines Verschuldens. Ebenso haftet er f
r eine entsprechende Pflichtverletzung durch Hilfskrfte, derer er sich bedient14. §6 Zahlungspflichten der Parteien (1) Jedem Schiedsrichter stehen die Verg
tung nach § 7, der Ersatz von Auslagen nach § 8 und Anspruch auf Zahlung von diesbez
glichen Vorsch
ssen nach § 9 zu. Alle Parteien des Schiedsverfahrens haften f
r diese Zahlungen den Schiedsrichtern als Gesamtschuldner, soweit nicht nachfolgend15 etwas Abweichendes bestimmt ist. (2) Soweit sich Zahlungspflichten nach dem Wert des Streitgegenstands berechnen, wird dieser vom Schiedsgericht nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) unter Anwendung der Vorschriften des RVG und des GKG festgesetzt16. (3) Anfallende Umsatzsteuern sind zustzlich zu zahlen17. (4) Unbeschadet nachfolgender Flligkeitsvoraussetzungen werden smtliche Zahlungspflichten erst vierzehn Tage nach Zugang einer ordnungsgemßen Rechnung beim Schuldner fllig. (5) Zahlungen erfolgen kosten- und spesenfrei auf das jeweilige vom Schiedsgericht oder vom Schiedsrichter hierf
r angegebene Konto. (6) Gegen Zahlungspflichten aus diesem Vertrag kann eine Partei nur mit unbestrittenen oder rechtskrftig festgestellten Forderungen aufrechnen18. (7) Jeder Schiedsrichter ist berechtigt, den Beginn oder die Fortsetzung des Verfahrens und alle hierzu geschuldeten Ttigkeiten solange zu verweigern, bis fllige Zahlungen einschließlich eventueller Verzugszinsen oder -schden geleistet sind. (8) Wird einem Schiedsrichter grundlos gemß § 10 Abs. 2 Satz 1 gek
ndigt, so steht ihm die volle Verg
tung sowie der volle Ersatz aller bis dahin angefallenen Auslagen zu19. §7 Verg
tung20 (1) Variante 1: Die Schiedsrichter erhalten f
r das gesamte Verfahren jeweils die folgende Verg
tung: 432

Bandel

§ 23 Kap. 8

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

– der Vorsitzende 3.3 Geb
hren nach § 13 RVG. – jeder weitere Schiedsrichter 2.8 Geb
hren nach § 13 RVG. Variante 1a): (a) Endet das Verfahren auf andere Weise als durch Schiedsspruch oder Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, so ermßigen sich die vorstehenden Geb
hren jeweils um 1.3. Die Mitwirkung des Schiedsgerichts bei einer Einigung der Parteien durch Vergleich wird nicht gesondert verg
tet. (b) Entfllt das schiedsrichterliche Verfahren, bevor das Schiedsgericht sich konstituiert und Verfahrensanordnungen getroffen hat, ermßigt sich die Verg
tung auf 0.8 Geb
hren nach RVG21. Variante 1b)22: Diese Verg
tung fllt wie folgt an: – F
r die Annahme des Amtes erhlt der Schiedsrichter 10 % der Verg
tung. – F
r die Vorbereitung des Schiedsverfahrens bis zum Abschluss der Konstituierung des Schiedsgerichts erhlt der Schiedsrichter weitere 10 % der Verg
tung. – F
r die Durchf
hrung des Schiedsverfahrens erhlt der Schiedsrichter weitere 50 % der Verg
tung. Dies gilt unabhngig davon, ob m
ndlich verhandelt wird oder nicht und auf welche Weise das Verfahren beendet wird. – F
r den Erlass des verfahrensbeendenden Schiedsspruchs erhlt der Schiedsrichter die restlichen 30 % der Verg
tung. Die Verg
tung reduziert sich um 10 Prozentpunkte, wenn die Parteien auf die Begr
ndung des Schiedsspruchs verzichten. Bei einem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut reduziert sich die Verg
tung nicht. Variante 2: Die Ttigkeit der Schiedsrichter wird entsprechend dem RVG verg
tet wie folgt: – Maßgeblich sind die Geb
hren f
r Berufungsverfahren nach VV 3200–320223. – Wirkt das Schiedsgericht an einer Einigung der Parteien durch Vergleich mit, erhlt jeder Schiedsrichter hierf
r zustzlich die Geb
hr nach VV 1003. – F
r den Vorsitzenden erhht sich jede dieser Geb
hren um 0.2. Entfllt das schiedsrichterliche Verfahren, bevor das Schiedsgericht sich konstituiert und Verfahrensanordnungen getroffen hat, ermßigt sich die Verg
tung auf 0.5 Geb
hren nach RVG. Variante 3: Jeder Schiedsrichter erhlt eine Verg
tung nach Stundenstzen. Der Vorsitzende erhlt . . . Euro, jeder weitere Schiedsrichter . . . Euro pro Stunde. Aufgewendete Reisezeiten sind mit dem gleichen Stundensatz zu verg
ten. Auf Verlangen einer Partei hat der Schiedsrichter eine Aufstellung
ber die von ihm im Bandel

433

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Einzelnen geleisteten Stunden vorzulegen, die jedoch keine Angaben zu Inhalten, die dem Beratungsgeheimnis unterliegen, enthalten darf. Variante 4: Die Verg
tung der Schiedsrichter richtet sich nach der bei Beginn des Schiedsverfahrens jeweils g
ltigen Kostentabelle der Deutschen Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), Kln24. (2) Wirken die Schiedsrichter in einem Verfahren zur Anordnung vorlufiger oder sichernder Maßnahmen mit, so ist diese Ttigkeit zustzlich gemß den Bestimmungen in Absatz 1 zu verg
ten. Variante zu Abs. 1 Variante 1: Die Verg
tung des Vorsitzenden ermßigt sich auf 2.0 Geb
hren nach § 13 RVG, die der
brigen Schiedsrichter auf 1.5 Geb
hren. Ergnzung bei Verg
tungen, die vom Streitwert abhngen: Als Streitwert sind . . . % des jeweiligen Wertes der Hauptsache zugrunde zu legen. (3) Der Anspruch auf Verg
tung entfllt f
r einen Schiedsrichter, der sich unberechtigt weigert, den Schiedsspruch zu unterschreiben. Dies gilt unabhngig davon, ob seine Unterschrift zur Wirksamkeit des Schiedsspruchs erforderlich ist oder nicht25. Weitergehende Anspr
che auf Schadensersatz bleiben hiervon ebenso unber
hrt wie die Fortdauer der Verpflichtung, die Unterschrift zu leisten. §8 Auslagen26 (1) Macht der Schiedsrichter zur Durchf
hrung des Schiedsverfahrens den Umstnden nach angemessen Aufwendungen (Reisekosten, Raummiete etc.), so sind die Parteien zum Ersatz verpflichtet. Bei Reisen mit der Bahn ist die Erste Klasse angemessen, bei Flugreisen die sog. Businessklasse. (2) Die Auslagen sind durch Belege nachzuweisen. §9 Vorschuss27 (1) Die Schiedsrichter knnen von den Parteien je zur Hlfte die Zahlung eines Vorschusses f
r die gesamte voraussichtlich anfallende Verg
tung und zu erwartende Auslagen verlangen. Die
brigen Schiedsrichter erteilen dem Vorsitzenden hiermit Vollmacht, den Vorschuss auch f
r sie festzusetzen, anzufordern, entgegenzunehmen und zu verwahren. Variante (zu § 7 Abs. 1 Variante 1b): Die Schiedsrichter knnen von den Parteien je zur Hlfte die Zahlung eines Vorschusses f
r den jeweils voraussichtlich anfallenden Teil der Verg
tung und zu erwartende Auslagen verlangen wie folgt:i 434

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

– 20 % der Verg
tung unmittelbar nach Annahme des Amtes; – weitere 50 % der Verg
tung nach Abschluss der Konstituierung des Schiedsgerichts und – die restlichen 30 % der Verg
tung nach Schluss der Verhandlung vor Erlass des verfahrensbeendenden Schiedsspruchs. Die
brigen Schiedsrichter erteilen dem Vorsitzenden hiermit Vollmacht, den Vorschuss auch f
r sie festzusetzen, anzufordern, entgegenzunehmen und zu verwahren. Variante (zu § 7 Abs. 1 Variante 2): Die Schiedsrichter knnen von den Parteien je zur Hlfte die Zahlung eines Vorschusses f
r den jeweils voraussichtlich anfallenden Teil der Verg
tung und zu erwartende Auslagen verlangen wie folgt: – f
r die Geb
hr nach VV 3200 unmittelbar nach Annahme des Amtes; – f
r die Geb
hr nach VV 3202 nach Abschluss der Konstituierung des Schiedsgerichts und – f
r die Geb
hr nach VV 1003 vor der Unterbreitung eines Einigungsvorschlags oder dem Ansetzen eines Verhandlungstermins, der zumindest auch dem Zweck dient, eine Einigung der Parteien zu erzielen. Die
brigen Schiedsrichter erteilen dem Vorsitzenden hiermit Vollmacht, den Vorschuss auch f
r sie festzusetzen, anzufordern, entgegenzunehmen und zu verwahren. (2) Wird beim Schiedsgericht ein Antrag gestellt, vorlufige oder sichernde Maßnahmen anzuordnen, so knnen die Schiedsrichter vom Antragsteller allein28 die Zahlung eines Vorschusses f
r die gesamte f
r dieses Verfahren voraussichtlich anfallende Verg
tung und zu erwartende Auslagen verlangen. (3) Der Vorschuss darf an die Schiedsrichter insoweit ausgekehrt werden, als die Verg
tung angefallen ist und Auslagen nachgewiesen sind. Nach Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens hat der Vorsitzende
ber den Vorschuss abzurechnen. Betrge, die noch den Schiedsrichtern zustehen, sind an diese zu zahlen. berzahlungen der Parteien sind diesen in dem Anteilsverhltnis zur
ckzuzahlen, in dem sie den Vorschuss bezahlt haben29. (4) ber einen Vorschuss nach Abs. 2 ist gemß Abs. 3 bereits gesondert abzurechnen, wenn das Verfahren
ber den Antrag auf Anordnung vorlufiger oder sichernder Maßnahmen beendet ist. § 10 K
ndigung30 (1) Die Schiedsrichter knnen diesen Vertrag nur aus wichtigem Grund k
ndigen. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn die Parteien mit geschuldeten Zahlungen mindestens 21 Tage in Verzug sind. Bandel

435

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

(2) Die Parteien knnen diesen Vertrag jederzeit ohne Angabe von Gr
nden gemeinsam k
ndigen. Eine Partei allein kann den Schiedsrichtervertrag nur aus wichtigem Grund k
ndigen. Ein wichtiger Grund liegt stets vor, wenn das Amt des Schiedsrichters vorzeitig endet oder die Partei den Schiedsrichter wirksam abgelehnt hat. § 11 Anwendbares Recht Auf diesen Vertrag und die damit zusammenhngenden Rechtsbeziehungen der Vertragsteile ist deutsches Recht anzuwenden. § 12 Schlussbestimmungen (1) Nebenabreden zu diesem Schiedsrichtervertrag bestehen nicht. Eventuell zuvor getroffene Abreden werden durch diesen Vertrag vollstndig und ersatzlos aufgehoben. (2) Die nderung, Ergnzung oder Aufhebung dieser Vereinbarung bedarf der Schriftform. Dies gilt insbesondere auch f
r die nderung oder Aufhebung dieses Formerfordernisses. (3) Sollten Bestimmungen dieser Vereinbarung unwirksam sein oder werden, haben alle Beteiligten eine Regelung zu treffen, die der Bestimmung am nchsten kommt. Eventuelle L
cken sind im Sinne der getroffenen Vereinbarungen zu f
llen. Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen ber
hrt die Wirksamkeit der
brigen Vereinbarungen nicht.

Anmerkungen 18

Æ 1. Das P

19

Æ 2. Vgl. oben § 23 Rz. 5. P Æ 3. Prozessual ergnzt durch § 1036 Abs. 1 ZPO, vgl. oben § 23 Rz. 5. P

20

Vertragsmuster konkretisiert die Rechtsbeziehung zwischen der jeweiligen Partei und dem bzw. allen Schiedsrichtern, wobei zu jedem Schiedsrichter eine einzelne Vertragsbeziehung besteht. Die Unterzeichnung erfolgt zu Beginn des Schiedsverfahrens, nachdem sich der oder die Schiedsrichter auf Anfrage zur bernahme des Schiedsrichteramtes bereit erklrt haben. Das Muster ist sehr ausf
hrlich gehalten und in diesem Umfang gewiss nicht
blich. Mit Schiedsverfahren vertraute Beteiligte bzw. deren anwaltliche Vertreter werden sich oft damit begn
gen, die bernahme des Schiedsrichteramtes zu fixieren und sich
ber die Verg
tung zu einigen (vgl. Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 2260 a.E.). Da es aber keinen gesetzlich normierten Vertragstypus f
r den Schiedsrichtervertrag gibt und Anstze bestehen, die Schiedsgerichtsbarkeit auf neue Anwendungsbereiche auszudehnen, dient das Muster dazu, die in der Literatur und Rechtsprechung gefundene Ausformung des Schiedsrichtervertrags nachzubilden.

436

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

Æ 4. Vgl. oben § 23 Rz. 4. P Æ 5. Vgl. oben § 23 Rz. 6. P Æ 6. Dieser Absatz stellt zum einen klar, dass die Pflicht zur Verschwiegenheit P

21

Æ 7. Vgl. oben § 23 Rz. 16. P Æ 8. Vgl. oben § 23 Rz. 8 f. P Æ 9. Die Zulssigkeit dieser P

24

Klausel ist im Verbrauchervertrag sowie im Fall einer vom Schiedsrichter gestellten Allgemeinen Geschftsbestimmung zweifelhaft, lsst sich aber mit dem Argument vertreten, dass sie ohnehin nur das abbildet, was gewohnheitsrechtlich gilt (vgl. in diesem Sinne allgemein und vor Geltung des AGBG BGH, Urt. v. 6. 10. 1954 – II ZR 149/53, BGHZ 15, 12 [15] = NJW 1954, 1763 (1764), Urt. v. 19. 11. 1964 – VII ZR 8/63, BGHZ 42, 313 [316], Raeschke-Kesser/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 534: „Natur des Schiedsvertrags“; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 12 Rz. 9; zu Recht kritisch dagegen Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, 1932). Rechtlich sicherer ist insoweit die Variante.

26

Æ 10. Dies gilt laut Raeschke-Kesser/Berger, Recht und Praxis des SchiedsverP

27

Æ 11. Gegen P

eine Haftungsbeschrnkung außerhalb der Spruchttigkeit Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 60; differenzierend Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1943 und 1948 f.

28

Æ 12. § 278 BGB. Zum Einsatz von Hilfskrften trotz Pflicht zur hchstpersnliP

29

Æ 13. Formulierung wegen § 309 Nr. 7a) BGB, die in Bezug auf einen SchiedsP

30

Æ 14. Da P

die Vertraulichkeit einer der wesentlichen Gesichtspunkte des Schiedsverfahrens ist, ist eine Haftungsbeschrnkung in diesem Punkt nicht sachgerecht.

31

Æ 15. Abweichung in § 9 Abs. 1 f
r Vorsch
sse. P Æ 16. Vgl. oben § 23 Rz. 10. Die ermessensgerechte P

32

Festsetzung
berpr
ft das staatliche Gericht, das allein auch berechtigt ist,
ber Anspr
che der Schiedsrichter gegen die Parteien zu entscheiden.

33

Æ 17. Vgl. oben § 23 Rz. 15. P

34

22 23

nur innerhalb der vom Gesetz gezogenen Grenzen gilt. Zum anderen belsst er dem Schiedsrichter die notwendigen Angriffs- und Verteidigungsmittel bei Streitigkeiten aus dem Schiedsrichtervertrag. F
r Offenkundigkeit trgt der Schiedsrichter die Beweislast, d.h. in Zweifelsfllen besteht gerade keine Offenkundigkeit.

25

fahrens, 3. Aufl. 1999, Rz. 535, angeblich auch ohne entsprechende Vereinbarung. Da das Schiedsgericht in den Fllen des § 1041 ZPO jedoch nicht durch Schiedsspruch entscheidet und das Spruchrichterprivileg bei Beschl
ssen staatlicher Gerichte im einstweiligen Rechtsschutz nicht gilt (vgl. Sprau in Palandt, BGB, § 839 Rz. 65), ist dies zumindest zweifelhaft.

chen Leistung Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1884. richtervertrag etwas seltsam anmutet.

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437

Kap. 8 § 23 35

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Æ 18. Die Aufrechnung ist insbesondere denkbar bei Parteischiedsrichtern, die P mit der benennenden Partei in stndiger Rechtsbeziehung stehen. Der Aufrechnungsausschluss ist schon wegen sonst mglicher Streitigkeiten um die Vorschusspflicht sinnvoll.

36

Æ 19. Der Vorschlag weicht zugunsten des Schiedsrichters von §§ 627 Abs. 1, 628 P

Abs. 1 Satz 1 BGB ab, die auf den Schiedsrichtervertrag entsprechend anwendbar sind (vgl. Sch
tze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 3. Aufl. 1999, Rz. 63; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 14 Rz. 14 und 16).

37

Æ 20. Vgl. oben § 23 Rz. 11 f. Die im Muster enthaltenen Geb
hrenstze sind P

nicht als Wertung dahin zu verstehen, dass gerade diese Stze angemessen sind. Vielmehr knnen je nach Einzelfall (Zahl der beteiligten Schiedsrichter, Komplexitt des Streitstoffs etc.) ganz andere Stze zutreffend sein. Weitere Formulierungsvorschlge, allerdings noch mit Bezug zur BRAGO bei Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1829 und 1845.

38

Æ 21. Andere Lsung des Problems der Schiedsrichtergeb
hren vor KonstituP ierung des Schiedsgerichts bei Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1829 f.

39

Æ 22. Diese Variante enthlt den Versuch einer Staffelung, die sich mehr am P richterlichen Arbeitsaufwand orientiert.

40

Æ 23. Gegen
ber P

41

Æ 24. Neufassung P

42

Æ 25. Vgl. P

43

Æ 26. Vgl. hierzu § 23 Rz. 13. Ohne Regelung gelten §§ 675, 670 BGB zuminP

der BRAGO (vgl. zu den wichtigsten Aktgeb
hren nach BRAGO Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1817) sind die Errterungsgeb
hr und die Beweisgeb
hr als gesonderte Posten entfallen. Es verbleiben die Verfahrensgeb
hr (VV 3100/3200) und die Terminsgeb
hr (VV 3104/3202) und bei Vergleichen zustzlich die Vergleichsgeb
hr (VV 1000/1003). seit 1. 1. 2005, siehe unter http://www.dis-arb.de/scho/ scho-dt-kosten-2005.html. Bei der Verweisung auf eine Geb
hrenordnung ist es wichtig klarzustellen, welche Fassung bei einer nderung der Verg
tungsordnung maßgeblich ist.

zur Unterschriftsverweigerung und der Durchsetzung der Unterzeichnung § 23 Rz. 7. Das Muster versucht in diesem Punkt, finanziellen Druck aufzubauen. dest entsprechend.

45

Æ 27. Vgl. hierzu § 23 Rz. 14. P Æ 28. Die Abweichung von der P

46

Æ 29. Dies P

47

Æ 30. Vgl. hierzu § 23 Rz. 2. P

44

Pflicht zur hlftigen Vorschusszahlung trgt dem Eilbed
rfnis des Antragstellers Rechnung. ist auch bei einer Kostenentscheidung sinnvoll, die einer Partei smtliche Kosten auferlegt. Die Abrechnung und Durchsetzung der Kostenentscheidung sollte allein der obsiegenden Partei
berlassen werden.

438

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Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

B. Institutionalisierte Schiedsgerichtsbarkeit und internationales Schiedsverfahren Literatur zur internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit: Aden, Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2001; Berger, International Economic Arbitration, 1993; rechtsvergleichender berblick bei Gottwald, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Generalbericht), in Gottwald, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, 1997; Lionnet, Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit: Systematische Darstellung der privaten Handelsschiedsgerichtsbarkeit f
r die Praxis der Parteien, 2. Aufl. 2001; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989; Weigand, Practitioner’s Handbook on International Arbitration, 2002 (zit.: Bearbeiter in Weigand); Wolf, Die Institutionelle Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1992. Literatur zu den Schiedsordnungen der einzelnen Schiedsinstitutionen: DIS: Bredow, Die DIS-Schiedsordnung 1998, DIS-MAT IV (1998), 111. ICC: B
hler, Die ICC-Schiedsgerichtsordnung 1998 aus der Sicht der Parteien, DIS-MAT II (1998), 23; B
hler/Jarvin, The Arbitration Rules of the International Chamber of Commerce, in Weigand, Practitioner’s Handbook on International Arbitration, 2002 (zit.: Bearbeiter in Weigand); Reiner, Handbuch der ICC-Schiedsgerichtsbarkeit. Die Verfahrensordnung des Schiedsgerichtshofes der Internationalen Handelskammer unter Ber
cksichtigung der am 1. 1. 1988 in Kraft getretenen nderungen, 1989; ders., Le Rglement d’arbitrage de la CCI, version 1998; Rev. de l’arb. 1998 Nr. 1, 25. SGH: Bietz, Zur Praxis von Schieds- und Schlichtungsverfahren – unter besonderer Ber
cksichtigung des SGH-Statuts deutscher Notare, MittBayNot 2000, 349 ff.; Schmitz, Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare – SGH – Anregungen f
r Schiedsklauseln, notar 2002, 64; Wolfsteiner, Der Schlichtungsund Schiedsgerichtshof deutscher Notare (SGH), notar 1999, 115.

I. Einfhrung Im sog. „ad-hoc“-Schiedsverfahren treffen die Parteien die Schiedsvereinbarung nebst Verfahrensvereinbarung selbst, benennen die Schiedsrichter und schließen mit ihnen die Schiedsrichtervertrge. Die Schiedsrichter f
hren dann das Verfahren durch. Kommt es im Vorfeld oder bei der Durchf
hrung des Verfahrens zu Problemen, kann zu deren berwindung die Hilfe der staatlichen Gerichte in Anspruch genommen werden.

48

Verschiedenste Einrichtungen bieten ihre Mithilfe zur Durchf
hrung von Schiedsverfahren an. Neben schon lange ttigen, national1 oder internatio-

49

1 Zu nennen ist hier insbesondere die Deutsche Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS), die sich aus mehreren Vorgngerorganisationen entwickelt hat (vgl. hierzu M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1025, Rz. 36) sowie die sog. Hamburger Freundschaftliche Arbitrage, aktuell hier das Regulativ des Schiedsgerichts der Handelskammer Hamburg in der Fassung vom 12. 12. 2003, abrufbar unter http:// www.hk24.de (Stand Mai 2005).

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439

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

nal1 etablierten Organisationen treten auch immer wieder neue Einrichtungen2 in Erscheinung. Allen ist gemeinsam, dass sie bei Vorbereitung und Ablauf des Schiedsverfahrens unterst
tzend ttig werden, z.B. Schiedsrichterlisten vorhalten, die Benennung von Schiedsrichtern vornehmen, Vorsch
sse anfordern, entgegennehmen, verwahren und abrechnen oder Schriftstze versenden, empfangen und verteilen. Teilweise wird die Ttigkeit auf ein bestimmtes Fachgebiet beschrnkt. Gerade in Bezug auf die neueren Anbieter in diesem Bereich gibt es kaum verlssliche Daten dar
ber, in welchem Umfang diese nachgefragt werden. Die fehlende Aktualitt mancher Schiedsordnungen lsst jedenfalls nicht auf allzu große Nachfrage schließen3. 50

F
r Parteien und Schiedsrichter ergibt sich aus der Einbeziehung der Schiedsorganisation als Vorteil, die mit dem Schiedsverfahren verbundenen organisatorischen Fragen einer mutmaßlich kompetenten, erfahrenen und mit den ntigen Mitteln ausgestatteten Stelle zu
bertragen. Auch knnen Hindernisse, z.B. bei der Schiedsrichterbenennung, ohne Einschaltung eines staatlichen Gerichts
berwunden werden. Diese Vorteile wiegen in internationalen Schiedsverfahren umso mehr, als hier gegen
ber einer bestimmten staatlichen Gerichtsbarkeit mglicherweise Misstrauen besteht und die zum Teil erheblichen Unterschiede der Rechtsordnungen der streitenden Parteien durch klare, international anerkannte Regeln ausgeglichen werden knnen.

1 Zu nennen insbesondere die Internationale Handelskammer (ICC) in Paris, der London Court of Arbitration (LCIA), das Schiedsgericht bei der Wirtschaftskammer sterreich mit Sitz in Wien sowie die wegen der Neutralitt des Schiedsplatzes und großer Tradition sehr bedeutenden Schiedsgerichte der Schweizerischen Handelskammern (Basel, Bern, Genf, Tessin, Waadt und Z
rich), die seit Juli 2004 einheitlich die Internationale Schiedsordnung der Schweizerischen Handelskammern (Schweizerische Schiedsordnung) verwenden (abgedruckt bei Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Anh. B.6. [S. 625 ff.] und abrufbar unter http://www.swissarbitration.ch/pdf/ SRIA_german.pdf). 2 Neueren Datums z.B. TENOS AG mit Sitz in Hamburg, Informationen und Schiedsordnung unter http://www.tenos.de (Stand Mai 2005), das Stndige Schiedsgericht der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main, Informationen und Schiedsordnung unter http://www.rechtsanwaltskammer-ffm.de (Stand Mai 2005), der Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare – SGH mit Sitz in Berlin, Statut und Informationen unter http://www.notare.bayern.de/content/serv_service/schiedsgerichtshof.pdf (Stand Mai 2005), das Stndige Schiedsgericht f
r Wohnungseigentum mit Sitz in Berlin, Statut und Informationen unter http://www.vhw-online.de/gericht/statut.pdf (Stand Mai 2005) und die Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit f
r Erbstreitigkeiten e.V. (DSE), Schiedsordnung und Informationen unter http://www.dse-erbrecht.de (Stand April 2006). 3 So enthlt § 19 der SchO des stndigen Schiedsgerichts bei der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main noch immer Regelungen zum Schiedsvergleich, die durch § 1053 ZPO
berholt sind. Außerdem werden dort und in § 24 der SchO die abgeschaffte Niederlegung sowie die Vollstreckung nach §§ 1042 ff. ZPO erwhnt. Die SchO der TENOS AG verweist noch in § 4 Abs. 2 auf den mit der Schuldrechtsreform weggefallenen § 220 BGB und nimmt f
r die Kosten noch auf die BRAGO Bezug (Stand jeweils Mai 2005).

440

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

1. Der Schiedsorganisationsvertrag Die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien und der Schiedsinstitution werden als Schiedsorganisationsvertrag bezeichnet. Es ist ein materiell-rechtlicher Vertrag, das anwendbare Recht bestimmt sich in internationalen Sachverhalten unmittelbar nach Art. 27 ff. EGBGB. Wie beim Schiedsrichtervertrag ist die Zuordnung zu einem Vertragstyp (Geschftsbesorgungsvertrag, Auftrag, Vertrag eigener Art) streitig, f
r die sachgerechte Beantwortung rechtlicher Probleme aber unbedeutend. Sich stellende Fragen sind i.d.R. nach den gleichen Kriterien zu beantworten wie beim Schiedsrichtervertrag1. Es wird vertreten, dass der Schiedsorganisationsvertrag bereits dadurch zustande kommt, dass die Parteien eine auf das Statut der Organisation Bezug nehmende Schiedsvereinbarung abschließen2. Dem wird man in dieser Allgemeinheit kaum folgen knnen, da weder angenommen werden kann, dass die Schiedsinstitution mit jedem, z.B. auch einer offenkundig insolventen oder bekannt betr
gerischen Person, den Vertrag abschließen will3, noch die Parteien diese Vertragsbindung zur Institution wollen, solange nicht zumindest eine von ihnen bei der Institution die Durchf
hrung des Schiedsverfahrens beantragt hat. Der Vertragsschluss erfolgt deshalb in der Regel durch Einreichung der Schiedsklage bei der Institution als Vertragsantrag, wobei der Klger durch die Schiedsklausel bevollmchtigt ist, den Schiedsorganisationsvertrag auch f
r die Gegenpartei abzuschließen, und durch Besttigung bzw. Bearbeitung der Institution als Annahme4. Die Vertragspflichten wie auch das zu zahlende Entgelt ergeben sich aus dem jeweiligen Statut bzw. der jeweiligen Schiedsordnung und den damit verbundenen Kostenordnungen.

51

Unterschiede ergeben sich insbesondere auch bei den Vertragsbeziehungen zu den Schiedsrichtern selbst5. Teilweise verbleibt es materiell-rechtlich bei den unmittelbaren Beziehungen zwischen den Parteien und den Schiedsrichtern6, teilweise gehen die Schiedsrichter aber auch keinen Vertrag mit den Parteien ein, sondern kontrahieren nur mit der Institution7. An der prozessualen Rechtsbeziehung zwischen den Parteien und den Schiedsrichtern i.S.d. §§ 1034 ff. ZPO ndert dies freilich nichts.

52

1 So auch M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034, Rz. 33; vgl. hierzu oben § 23 Rz. 3. 2 So Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2001, 152 f.; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, vor § 1025 Rz. 12 unter Verweis auf Ch. Wolf, Die Institutionelle Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 84 ff. 3 Ein Anspruch auf Vertragsschluss wird ausdr
cklich ausgeschlossen in § 4 Abs. 2 SGH-Statut. 4 So f
r die DIS Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1723; außerdem M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl., Vor § 1034 Rz. 34. Auch andere Institutionen praktizieren diesen Weg, vgl. z.B. das Muster f
r die Beauftragung der TENOS AG unter http://www.tenos. de/download/ (Stand Mai 2005). 5 Kritisch zu Unklarheiten in diesem Bereich Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, Vor § 1025 Rz. 7 a.E. 6 So ausdr
cklich §§ 12, 14 und 40 DIS-SchO. 7 So z.B. SGH-SchO, vgl. § 4 Abs. 1, § 17 und § 2 SGH-KostO, und DSE-SchO, vgl. § 8, jeweils in Bezug auf die Kosten.

Bandel

441

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

2. Schiedsinstitutionen und internationale Schiedsgerichtsbarkeit 53

Den etablierten Schiedsinstitutionen1 kommt insbesondere auch im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit große praktische Bedeutung zu. Zu beachten ist, dass nach § 1025 Abs. 1 ZPO ein Schiedsverfahren national ist, solange der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens in Deutschland liegt, hingegen international, wenn der Ort des Schiedsverfahrens im Ausland liegt. Der Sitz der Schiedsinstitution und der Ort des Schiedsverfahrens knnen sich decken, m
ssen dies aber nicht. Insbesondere Schiedsverfahren der Internationalen Handelskammer (ICC) in Paris werden in verschiedensten Lndern abgehalten, hufig in der Schweiz. Ebenso knnte ein Verfahren nach den Regeln der Deutsche Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) an einem Ort außerhalb Deutschlands durchgef
hrt werden mit der Folge, dass dann die ZPO auf dieses Verfahren nur eingeschrnkt (vgl. § 1025 Abs. 2 und 4 ZPO) anwendbar wre.

54

Die Schiedsinstitutionen geben den Partein ihre Schiedsordnungen vor und empfehlen Schiedsklauseln, die von den Parteien verwendet werden sollen. Abweichungen hiervon sind nur dort ntig, wo zwingendes nationales Recht der Schiedsordnung entgegensteht, und dar
ber hinaus hchstens dort sinnvoll, wo sich diese Schiedsordnungen selbst daf
r ffnen. Die vielgestaltigen Einzelprobleme internationaler Schiedsgerichtsbarkeit knnen hier weder errtert noch durch Muster behandelt werden. Deshalb wird insoweit in erster Linie auf die Vorgaben der jeweiligen Schiedsinstitution und im brigen auf die zu Beginn des Kapitels angegebene Literatur verwiesen.

II. Mustertext 23.2

Allgemeines Muster zur Berufung einer Schiedsorganisation Schiedsvereinbarung1 nach dem Verfahren einer Schiedsorganisation §1 Ausschließliche Zustndigkeit des Schiedsgerichts ber alle Streitigkeiten, die aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag entstehen, sowie
ber die G
ltigkeit dieses Vertrags entscheidet unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht2. § 23 Schiedsverfahren nach den Regeln der (Schiedsorganisation) Die Bildung des Schiedsgerichts, dessen Kompetenz, das vom Schiedsgericht anzuwendende Verfahren, dessen Beendigung sowie die Verg
tung der 1 Siehe schon oben Fn. zu Rz. 49. Weite nationale europische Organisationen bei M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1025 Rz. 41.

442

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

Schiedsorganisation und der Schiedsrichter richten sich nach den Regeln der . . . (Schiedsorganisation) in der zum Zeitpunkt des Beginns des Schiedsverfahrens g
ltigen Fassung. Jede Partei ist berechtigt, mit der Stellung des Antrags auf Einleitung des Schiedsverfahrens bzw. mit der Klageerwiderung die Anwendung der Schiedsordnung in der heute g
ltigen Fassung zu verlangen. Diese ist diesem Vertrag als Anlage I beigef
gt. §3 Ergnzende Vereinbarungen4: In Ergnzung der anzuwendenden Schiedsordnung wird Folgendes vereinbart: (1) Das Schiedsgericht besteht aus einem Einzelschiedsrichter5. (2) Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist . . .6 (3) Die Verfahrenssprache ist deutsch7. (4) Das Schiedsgericht ist auch ermchtigt, nach Billigkeit zu entscheiden8. (5) Die Zustndigkeit des Schiedsgerichts, vorlufige oder sichernde Maßnahmen in Bezug auf den Streitgegenstand anzuordnen, wird ausgeschlossen9.

Anmerkungen

Æ 1. Der Schiedsklausel liegt ein zweiseitiger Vertrag zugrunde. Vertragsinhalt P

55

Æ 2. Die P

Klausel ist die gleiche wie bei § 22 Mustertext 22.2 Variante 1 § 1. Auch die dortigen Varianten zu § 1 sind grundstzlich mglich, da auch bei der institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit die Parteien den Umfang der Kompetenz des Schiedsgerichts durch Vereinbarung begr
nden.

56

Æ 3. Diese Bestimmung enthlt neben den grundlegenden VerfahrensvereinbaP

57

Æ 4. Alle P

folgenden Bestimmungen sollten auf die Schiedsordnung der Schiedsorganisation abgestimmt sein. Vgl. hierzu schon Rz. 54.

58

Æ 5. Die meisten Schiedsordnungen
berlassen es den Parteien, die Zahl der P

59

Æ 6. Vgl. zur Bedeutung des Schiedsorts § 22 Anm. 52 (Rz. 93) zu § 14 des P

60

Æ 7. Die Sprachvorgabe ist nur bei internationalen Verfahren ntig, wird dann P

61

Æ 8. § 1051 P

62

kann alles sein, was schiedsfhig ist. Vgl. zur Schiedsfhigkeit § 22 Rz. 24–26.

rungen auch die Verpflichtung zum Abschluss des Schiedsorganisationsvertrags.

Schiedsrichter festzulegen.

Mustertextes 22.1. Die Regelung ist auch bei Einbeziehung einer Schiedsorganisation stets sinnvoll. Vgl. f
r die Schiedsklausel bei internationalen Vertrgen Hobeck/Stubbe, SchiedsVZ 2003, 15 (20 f.). aber von allen Verfahrensordnungen zugelassen.

Abs. 3 ZPO. Nher hierzu § 22 Anm. 75 (Rz. 116) zu § 23 des Mustertextes 22.1. Bandel

443

Kap. 8 § 23 63

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Æ 9. Diese Vereinbarung wird in der Regel auch von den Verfahrensordnungen P zugelassen. Zu Alternativen vgl. § 22 Mustertext 22.1 § 12 mit Anmerkungen.

C. Deutsche Institution fr Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) und Schiedsgerichtsbarkeit der Industrie- und Handelskammern I. Einfhrung 1. Deutsche Institution fr Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) 64

Die Deutsche Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS)1, die sich aus dem Zusammenschluss des Deutschen Ausschusses f
r das Schiedsgerichtswesen (DAS) und des Deutschen Instituts f
r Schiedsgerichtswesen e.V. entwickelt hat2, ist mit ca. 700 Mitgliedern die derzeit bedeutendste deutsche Schiedsinstitution. Hierzu trgt auch bei, dass viele Industrie- und Handelskammern zu den Mitgliedern gehren und ihre Schiedsgerichtsbarkeit von der DIS administrieren lassen3. Die DIS publiziert selbst Fachmaterial, wirkt an der Herausgabe der „Zeitschrift f
r das Schiedsverfahren“ – SchiedsVZ mit, veranstaltet Schulungen und Fachtagungen und vergibt jhrlich einen Frderpreis f
r wissenschaftliche Leistungen zum Thema Schiedsgerichtsbarkeit4. Eine Beschrnkung auf eine bestimmte Fachrichtung kennt die DIS nicht. Besondere Regelungen zur Schlichtung sind nicht vorgesehen5. Gemß § 42 DIS-SchO ist eine Verffentlichung des Schiedsspruchs nur mit schriftlicher Zustimmung der Parteien und der DIS zulssig.

2. Schiedsgerichtsbarkeit der Industrie- und Handelskammern 65

Die Industrie- und Handelskammern in Deutschland bieten inzwischen weitgehend einheitlich Schiedsverfahren unter eigenen Schiedsgerichtsordnungen an. Zu einem guten Teil wird dabei Bezug genommen auf die Schiedsordnung der DIS, die dann auch die administrativen Aufgaben
bernimmt, whrend der IHK in diesen Fllen noch die Funkition der ernennenden Stelle f
r Schiedsrichter verbleibt6. Andere Industrie- und Handelskammern betreiben das Schiedsverfahren unabhngig von der DIS nach eigenen Schiedsordnungen, die in Bezug 1 Ein Portrt der DIS findet sich in SchiedsVZ 2003, 178. 2 Vgl. nher Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002 Rz. 1695; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1025 Rz. 36. 3 Nur beispielhaft seien erwhnt: IHK Berlin, IHK M
nchen, IHK Darmstadt und IHK Erfurt. 4 Zu Angebot und Anschriften siehe www.dis-arb.de (Stand Mai 2005). 5 Gemß § 32.1 DIS-SchO soll das Schiedsgericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine einvernehmliche Beilegung des Streits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. 6 Z.B. § 5 der SchO der IHK Berlin, Ziff. 4. Satz 2 der SchO der IHK Darmstadt.

444

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

auf Inhalt, Umfang1 und Kosten2 ußerst uneinheitlich sind. Von einem Abdruck und Erluterungen wird deshalb abgesehen.

II. Mustertexte 23.3

Schiedsvereinbarungen DIS Die Deutsche Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit empfiehlt allen Parteien, die auf die DIS-Schiedsgerichtsbarkeit in ihren Vertrgen Bezug nehmen wollen, folgende Schiedsvereinbarungen1: 1. Schiedsvereinbarung bzw. Schiedsklausel ohne Verbraucherbeteiligung Alle Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem Vertrag (. . . Bezeichnung des Vertrages . . .) oder
ber seine G
ltigkeit ergeben, werden nach der (im Zeitpunkt der Antragstellung g
ltigen)2 Schiedsgerichtsordnung3 der Deutschen Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS)4 unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges endg
ltig entschieden. Folgende Ergnzungen sind empfehlenswert5: – Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist . . .6. – Die Anzahl der Schiedsrichter betrgt . . .7. – Das anwendbare materielle Recht ist . . .8*. – Die Sprache des schiedsrichterlichen Verfahrens ist . . .*. Weiter kann vereinbart werden9: – Die Zustndigkeit des Schiedsgerichts, vorlufige oder sichernde Maßnahmen in Bezug auf den Streitgegenstand anzuordnen, wird ausgeschlossen10. – Soweit mglich, sind smtliche Verfahrenshandlungen i.S.v. § 21.2 DIS-SchO am Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens vorzunehmen11. (*Bei Vertrgen mit Auslandsbezug).

1 Vgl. die 6 Paragraphen der SchO der IHK zu D
sseldorf einerseits mit den 29 Paragraphen des Regulativs des Schiedsgerichts der Handelskammer Hamburg andererseits. 2 In der Regel werden streitwertabhngige Kosten erhoben. Kosteng
nstig insoweit z.B. die IHK f
r Niederbayern in Passau, deren SchO in § 12 Abs. 2 eine Hchstgeb
hr von 5000 Euro vorsieht, die gemß Abs. 3 bei
berdurchschnittlichem Arbeitsaufwand auf hchstens das Doppelte erhht werden kann. Ein Dreierschiedsgericht nach DIS-KostO
berschreitet den Hchstwert bereits bei Streitwerten von
ber 8000 Euro und den doppelten Hchstwert bei Streitwerten
ber 35 000 Euro.

Bandel

445

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

2. Selbst
ndige Schiedsvereinbarung mit Verbraucherbeteiligung12 Schiedsvereinbarung zwischen A-GmbH, Bonn und Herrn B., Berlin A und B vereinbaren hiermit, dass alle Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem Vertrag . . . (genaue Bezeichnung des Vertrages) oder
ber seine G
ltigkeit ergeben, nach der Schiedsgerichtsordnung3 der Deutschen Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS)4 unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges endg
ltig entschieden werden. Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist . . .6 Die Anzahl der Schiedsrichter betrgt . . .7 Es findet das . . . materielle Recht Anwendung8*. Das schiedsrichterliche Verfahren findet in der . . . Sprache statt*. (* Bei Vertrgen mit Auslandsbezug)

Anmerkungen 66

Æ 1. Die P

67

Æ 2. Ergnzung des Autors, um klarzustellen, dass es sich um eine dynamische P

nachfolgenden Texte finden sich mit weiteren Informationen unter http://www.dis-arb.de (Stand Mai 2005). Abdruck mit freundlicher Zustimmung der DIS. Verweisung handelt. Die Schiedsordnung selbst sieht dies in § 1.2. ebenso vor.

68

Æ 3. Seit 1. 7. 1998 gilt die DIS-Schiedsgerichtsordnung 1998. Die Anlage zu P

§ 40.5
ber die Hhe der Honorare und Geb
hren wurde mit Wirkung zum 1. 1. 2005 neu gefasst. Einen berblick zur SchO gibt Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1698 ff.; Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2001, 348; siehe auch Bredow, Die DIS-Schiedsordnung 1998, DIS-MAT IV (1998), 111 ff.

69

Æ 4. Die DIS
bernimmt die Funktion einer „Geschftsstelle“ des SchiedsgeP

richts, nimmt gemß §§ 6, 10 DIS-SchO Klagen und Widerklagen entgegen,
bersendet diese gemß §§ 8, 11.3 DIS-SchO der Gegenpartei, informiert
ber die Konstituierung des Schiedsgerichts gemß § 17.3 DIS-SchO und
bersendet den Schiedsspruch, § 36 DIS-SchO. Werden Schiedsrichter nicht fristgerecht benannt oder bedarf es in Mehrparteienverfahren einer Benennung der Schiedsrichter durch einen Dritten, so
bernimmt die DIS diese Ernennung. Die DIS erhlt f
r ihre Ttigkeit eine streitwertabhngige Bearbeitungsgeb
hr gemß § 40.4 DIS-SchO i.V.m. Nr. 18 Anlage. Die DIS-Bearbeitungsgeb
hr betrgt mindestens 350 Euro, hchstens 25 000 Euro.

70

Æ 5. Empfehlung der DIS. P 446

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

Æ 6. Vgl. zur großen Bedeutung des Schiedsorts § 22 Mustertext 22.1 § 14 mit P

71

Æ 7. Wird keine Anzahl bestimmt, betrgt die Anzahl der Schiedsrichter gemß P

72

Æ 8. § 23 P

DIS-SchO bildet § 1051 ZPO weitgehend ab. Fehlt es an einer Rechtswahl, so hat das Schiedsgericht das Recht des Staates anzuwenden, mit dem der Gegenstand des Verfahrens die engsten Verbindungen aufweist.

73

Æ 9. Gemß § 1042 Abs. 2 Nr. 3 ZPO erffnet auch § 24.1 Satz 1 DIS-SchO P

74

Æ 10. § 20.1 DIS-SchO sieht diese Vereinbarungsmglichkeit ausdr
cklich vor. P

75

Æ 11. Ansonsten kann das Schiedsgericht jeden ihm geeignet erscheinenden P

76

Æ 12. Vgl. zur Problematik des Schiedsvertrags mit Verbrauchern oben § 22 P

77

Anm. 52 (Rz. 93).

§ 3 DIS-SchO drei. § 2.2 der DIS-SchO macht daneben nur die Vorgabe, dass der Vorsitzende des Schiedsgerichts oder der Einzelschiedsrichter Jurist sein muss. Im brigen beschrnkt sich die DIS auf Anregungen f
r die Schiedsrichterauswahl, § 2.3 DIS-SchO; und auch dies nur „auf Anfrage“.

weitere Parteivereinbarungen zum Verfahren. Solche sind, abgesehen von den nachgenannten, die einzelne Bestimmungen der DIS-SchO gesondert vorsehen, selten sinnvoll. Zu weiteren Mglichkeiten siehe § 22 Mustertext 22.2 § 7. Ort whlen. Rz. 22.

D. TENOS AG I. Einfhrung Die TENOS AG wurde im Jahre 1999 gegr
ndet. Sie tritt als privates Wirtschaftsunternehmen ebenfalls ohne Beschrnkung auf ein Fachgebiet als angeblich „schnellere, preiswertere und bessere“ Alternative gegen die staatliche Gerichtsbarkeit und andere Schiedsinstitutionen an. Zum Angebot gehren hnlich der DIS auch Tagungen und Fortbildungsveranstaltungen, insbesondere auch zum Thema Mediation. Nach einem Bericht im Pressespiegel der Gesellschaft wurde der in Zeiten des Brsenbooms kurzfristig erwartete Erfolg jedoch bei weitem nicht erreicht1. Anders als die DIS gehrt zur administrativen Ttigkeit der TENOS AG grundstzlich auch die Auswahl des oder der Schiedsrichter, zu denen die Parteien des Schiedsverfahrens keine unmittelbare vertragliche Beziehung eingehen. Die Schiedsordnung selbst sieht eine Schlichtung nicht vor, schließt sie, wie sich aus § 26 TENOS-SchO ergibt, aber auch nicht aus2. 1 Pressemitteilung aus brand eins 6/2004. 2 Umgekehrt sieht die Mediationsordnung bei Scheitern der Mediation den bergang in das Schiedsverfahren vor.

Bandel

447

78

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Als Mittel der Qualittssicherung enthlt § 14 TENOS-SchO ein Oberschiedsgericht, das auf Antrag einer Partei einen erlassenen Schiedsspruch im Hinblick auf Aufhebungsgr
nde gemß § 1059 Abs. 2 ZPO untersucht1. Eher ungewhnlich ist es, dass in § 22 Abs. 3 TENOS SchO eine Verffentlichung des Schiedsspruchs in anonymisierter Form auch ohne Zustimmung der Parteien zulssig ist.

II. Mustertext 23.4

Schiedsvereinbarung TENOS AG1 Zwischen . . . (Name, Anschrift) und . . . (Name, Anschrift) („Die Parteien“) besteht folgendes Rechtsverhltnis: ... Die Parteien vereinbaren, dass smtliche aus diesem Rechtsverhltnis entstehenden und entstandenen Streitigkeiten unter Ausschluss der Zustndigkeit der staatlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht gemß der Schiedsgerichtsordnung der TENOS AG entschieden werden sollen2. Bei Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von 4000 Euro kann der Klger statt des Schiedsgerichts auch das staatliche Gericht anrufen. Die Schiedsrichter werden von der TENOS AG ernannt. Diese Schiedsgerichtsvereinbarung bindet auch die Gesamtrechtsnachfolger und die Einzelrechtsnachfolger der Parteien. Sollten einzelne Bestimmungen des Hauptvertrages oder dieser Schiedsgerichtsvereinbarung unwirksam sein, bleibt die Schiedsgerichtsvereinbarung im brigen wirksam. 1 Die ergebnislose Pr
fung des Oberschiedsgerichts bindet allerdings weder die Parteien noch ein im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklrungsverfahren angerufenes staatliches Gericht. Ergibt die Pr
fung hingegen einen Aufhebungsgrund, so hebt bereits das Oberschiedsgericht den Schiedsspruch auf und verweist das Verfahren an das Schiedsgericht zur erneuten Verhandlung zur
ck. Das bisherige Verfahren und das Verfahren vor dem Oberschiedsgericht sind in diesem Fall kostenfrei. Nach Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1042 Rz. 4, hat die Nichtanrufung eines Obergerichts zur Folge, dass Mngel des erstinstanzlichen Verfahrens mit dem Aufhebungsantrag nicht mehr geltend gemacht werden knnen. Dies vertrgt sich aber schlecht mit der Unverzichtbarkeit des Aufhebungsverfahrens, vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1059 Rz. 27.

448

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

Ort . . ., Datum . . . (Unterschriften der Parteien)

Anmerkungen

Æ 1. Abdruck mit freundlicher Zustimmung der TENOS AG. Unter http://www. P

79

Æ 2. Die P

80

tenos.de/download werden insgesamt vier Musterschiedsvereinbarungen angeboten, neben der vorstehenden noch je eine Musterschiedsvereinbarung f
r eine konkrete Streitigkeit, eine Musterschiedsklausel zur Aufnahme in eine Satzung und eine Musterschiedsklausel zur Aufnahme in einen Vertragstext oder AGB (ohne Verbraucherbeteiligung).

Schiedsordnung rumt den Parteien auf den ersten Blick deutlich weniger Autonomie ein, als dies bei der DIS-SchO der Fall ist. Zahl und Person der Schiedsrichter werden aber auch hier durch „
bereinstimmenden Vorschlag“ von den Parteien bestimmt. Außerdem regelt § 16 Satz 5 TENOS-SchO, dass gemeinsame Vorgaben der Parteien f
r die Durchf
hrung des Schiedsverfahrens f
r das Schiedsgericht bindend sind. Dementsprechend kann auch der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens vorgegeben werden. Besondere Bestimmungen zum anwendbaren Recht oder zur Verfahrenssprache enthlt die Schiedsordnung nicht.

E. St
ndiges Schiedsgericht der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main (RAKFfM)1 I. Einfhrung Whrend die Anwaltschaft kein eigene bundesweite Schiedsorganisation ins Leben gerufen hat, hat die Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main schon im Jahre 1995 ein stndiges Schiedsgericht eingerichtet. Dieses Schiedsgericht besteht aus Kammern, nmlich f
r die Fachbereiche Gesellschaftsrecht, Handelsvertreterrecht/Handelsrecht, Baurecht und Architektenrecht und Auseinandersetzung freiberuflicher Sozietten und Partnerschaften. Whlen die Parteien die Schiedsrichter nicht selbst aus, so werden diese oder einzelne von ihnen von der RAKFfM aus der jeweiligen Kammerliste ausgewhlt. Eine Besonderheit besteht gemß § 4 SchO-RAKFfM darin, dass auf Antrag einer Partei das Schiedsgericht bei Vorliegen besonderer Gr
nde das Verfahren auf den ordentlichen Rechtsweg verweisen kann. Der Gegenpartei wird damit gleichzeitig im staatlichen Verfahren die Einrede des § 1032 ZPO genommen. Gemß § 8 SchO-RAKFfM kann jede Partei die Vorschaltung einer Schlichtung verlangen, die unabhngig vom Schiedsgericht durchgef
hrt wird. Außerdem besteht Zwang zur anwaltlichen Ver1 Informationen, Schiedsgerichtsordnung und die Besetzung der Kammern finden sich unter http://www.rechtsanwaltskammer-ffm.de (Stand Mai 2005).

Bandel

449

81

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

tretung, § 6 Abs. 2 SchO-RAKFfM. Zur Effektivierung des schiedsrichterlichen einstweiligen Rechtsschutzes sieht § 9 SchO-RAKFfM vor, dass diese Maßnahmen auch schon vor Konstituierung des Schiedsgerichts durch die jeweilige Kammer beim Stndigen Schiedsgericht angeordnet werden knnen.

II. Mustertext 23.5

Schiedsklausel RAK-FfM Denjenigen, die die Schiedsgerichtsbarkeit des Stndigen Schiedsgerichts f
r etwaige Streitflle vereinbaren wollen, wird die Aufnahme folgender Schiedsklausel in den Vertrag empfohlen1: Entweder: Alle Rechtsstreitigkeiten, die sich aus diesem Vertrag einschließlich dessen G
ltigkeit sowie der G
ltigkeit des Schiedsvertrages ergeben, sollen unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges durch das Stndige Schiedsgericht bei der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main, Bockenheimer Anlage 36, nach Bestellung der Schiedsrichter durch die Parteien endg
ltig entschieden werden. Oder alternativ: Alle Rechtsstreitigkeiten, die sich aus diesem Vertrag einschließlich dessen G
ltigkeit sowie der G
ltigkeit des Schiedsvertrages ergeben, sollen unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges durch das Stndige Schiedsgericht bei der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main, Bockenheimer Anlage 36, in seiner festgelegten Besetzung endg
ltig entschieden werden. Wird nach Abschluss eines Vertrages vereinbart, eine bereits entstandene Streitigkeit durch Schiedsspruch zu klren, wird eine dem Absatz 1 sinngemß entsprechende Formulierung empfohlen.

Anmerkung 82

Æ 1. Empfehlung gemß § 5 SchO RAK-FfM. Abdruck mit freundlicher ZustimP mung der RAK-FfM.

450

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

F. Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare (SGH)1 I. Einfhrung Im Jahr 2000 hat der SGH2 seine Ttigkeit aufgenommen und bietet auf der Grundlage seines Statuts ein kombiniertes Schlichtungs- und Schiedsverfahren an. Auch wenn dies das Statut nicht vorschreibt, so ist doch davon auszugehen, dass regelmßig nur notariell beurkundete Vorg
nge zum Gegenstand eines Schiedsverfahrens vor dem SGH gemacht werden. Das Schiedsgericht wird vorbehaltlich abweichender Parteivereinbarungen vom SGH benannt, besteht regelmßig aus drei Personen und soll zumindest im Vorsitz mit einem Notar besetzt sein3. Die Parteien stehen nur zum SGH in vertraglicher Beziehung. Dieser wickelt auch alle Zahlungen ab. Die Schlichtung4 erfolgt allein vor dem Vorsitzenden. Bei Scheitern der Schlichtung kann dieser von jeder Partei ohne Angabe von weiteren Gr
nden f
r das streitige Schiedsverfahren abgelehnt werden, § 22 Abs. 1 SGH-Statut.

83

II. Mustertext 23.6

Schiedsvereinbarung SGH1, 2 Alle Streitigkeiten, die zwischen den Vertragsteilen in Bezug auf Rechtsverhltnisse entstanden sind oder k
nftig entstehen, die Grundlage, Gegenstand oder Folge gegenwrtigen Vertrags sind, werden der Entscheidung des Schlichtungsund Schiedsgerichtshofs deutscher Notare (SGH)3 nach Maßgabe des Statuts und der zugehrigen Kostenordnung4 unterworfen, welche in der Urkunde des Notars Dr. Hans Wolfsteiner in M
nchen vom 19. 1. 2000, URNr. 0082/2000 (Verweisungsurkunde), niedergelegt sind5. [optionell: Die Schiedsrichter werden im Sinne der §§ 7 Abs. 2 und 9 des Statuts von den Parteien selbst benannt.]6 Die Beteiligten kennen die Verweisungsurkunde und verzichten darauf, dass sie vorgelesen wird; sie ist gegenwrtiger Urkunde in beglaubigter Abschrift beizuf
gen. 1 Ausf
hrlich, auch zum Verfahren Bietz, MittBayNot 2000, 349; Wolfsteiner, notar 1999, 115; siehe auch ZNotP Beilage 1/2000 sowie Statut und Kostenordnung unter www.dnotv.de (Stand Mai 2005) und in notar 1999, 124. 2 Trger und Vertragspartner ist die DNotV GmbH mit Sitz in Berlin, Kronenstr. 73/74, 10117 Berlin, Tel.: 030/20 61 57 40, Fax: 030/20 61 57 50, E-Mail: [email protected]. 3 §§ 7–9 SGH-Statut. Werden Schiedsrichter von den Beteiligten benannt, kann der SGH die Durchf
hrung des Schiedsverfahrens ablehnen, §§ 8 Abs. 5 und 9 Abs. 2 SGH-Statut. 4 Zur Schlichtung Wegmann, notar 1999, 122. Die Parteien sollen auch dadurch zur Schlichtung motiviert werden, dass bei einer Beendigung des Schiedsverfahrens in der Schlichtungsphase nur 40 % der Kosten des Schiedsverfahrens erhoben werden.

Bandel

451

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Folgende Ergnzungen sind empfehlenswert7: – Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist . . .8 (Bei einfach gelagerten Fllen oder geringem Streitwert:) Das Schiedsgericht besteht aus einem Einzelschiedsrichter9.

Anmerkungen 84

Æ 1. Abdruck P

85

Æ 2. Das Muster kann so nur in notariell beurkundete Vertrge aufgenommen P

mit freundlicher Zustimmung der DNotV GmbH. Unter http:// www.dnotv.de (Stand Mai 2005) verbirgt sich hinter dem Link „Schiedsgerichtshof“ keine Musterklausel. Eine insbesondere auf GmbH-Vertrge zugeschnittene Schiedsvereinbarung findet sich im dort verffentlichten Aufsatz zum Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare von Dr. Hans Wolfsteiner. Das Statut des SGH ist dort abrufbar, die Verweisungsurkunde wird auf Antrag
bersendet. Vorschlge f
r Schiedsvereinbarungen in Bezug auf besondere Sachverhalte finden sich bei Schmitz, notar 2002, 64 und in den Fortbildungsunterlagen zum SGH f
r N
rnberg: 17./18. 3. 2000 und M
nchen 24./ 25. 3. 2000, 56 ff. werden. In diesem Fall bedarf es auch bei Verbraucherbeteiligung gemß § 1031 Abs. 5 Satz 3 2. Halbsatz ZPO keiner Sonderung von den
brigen Bestimmungen.

86

Æ 3. Die administrative Ttigkeit wird vom Sekretariat des SGH geleistet und P

umfasst insbesondere jede Unterst
tzung des Vorsitzenden, die dieser anfordert, § 15 Abs. 3 SGH-Statut. Der SGH
bernimmt die Entgegennahme und den Versand der relevanten Schriftst
cke, benennt im Regelfall die Schiedsrichter und fungiert als Zahlstelle f
r alle Kosten. Das Sekretariat des SGH soll stets
ber einen l
ckenlosen und aktuellen Satz der Verfahrensakten verf
gen, § 14 Abs. 3 SGH-Statut.

87

Æ 4. Die Kosten sind streitwertabhngig und werden prozentual nach Stand P

des Verfahrens erhoben. Sie liegen etwas unterhalb den von der DIS vorgesehenen Kosten. Die vergleichsweise Einigung in einem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut wird mit einer Kostenersparnis von 20 % honoriert, § 10 Abs. 3 KostO-SGH.

88

Æ 5. § 25 Abs. 1 SGH-Statut stellt klar, dass es sich um eine dynamische VerP

weisung handelt, also die Fassung des Statuts im Zeitpunkt des Eingangs des ersten Antrags gilt. Jede Partei kann jedoch innerhalb einer Woche nach Mitteilung der Personen der Schiedsrichter verlangen, dass das Statut in der Fassung anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Abschlusses des Schiedsvertrags gegolten hat, § 25 Abs. 2 SGH-Statut.

89

Æ 6. Das Statut geht grundstzlich davon aus, dass die Schiedsrichter durch P den SGH benannt werden. Die Benennung durch die Parteien wird jedoch zugelassen. Nach § 7 Abs. 2 SGH-Statut soll, von begr
ndeten Ausnahmen abgesehen, der Vorsitzende des Schiedsgerichts ein Notar sein. 452

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

Æ 7. Empfehlung des Verfassers. P Æ 8. Vgl. zur großen Bedeutung des Schiedsorts § 22 Mustertext 22.1 § 14 mit P

90

Æ 9. §§ 8, 9 SGH-Statut sehen stets ein Dreierschiedsgericht vor. Eine abweiP

92

91

Anm. 52. Das Statut enthlt keine Bestimmung zum Schiedsort, § 16 Abs. 1 SGH-Statut gibt dem Vorsitzenden nur das Bestimmungsrecht f
r den Ort der Verhandlung. chende Vereinbarung kann aber vom SGH zugelassen werden. Nach dem Gesetz bestimmen ohnehin die Parteien die Anzahl der Schiedsrichter.

G. Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit fr Erbstreitigkeiten e.V. (DSE)1 I. Einfhrung Die DSE e.V. wurde im Jahre 1998 auf Initiative der Deutschen Vereinigung f
r Erbrecht und Vermgensnachfolge e.V. gegr
ndet. Sie will die Vorteile des Schiedsverfahrens (Zeitersparnis, Kostenersparnis und Ausschluss der ffentlichkeit)2 auch f
r erbrechtliche Verfahren3 nutzbar machen. Als Schiedsrichter f
r diese schwierige Aufgabe sind nur Personen zugelassen, die in die Schiedsrichterliste der DSE aufgenommen sind4, was den Nachweis einer hohen Kompetenz im Erbrecht und im Recht der Vermgensnachfolge voraussetzt. In der Regel entscheidet ein Einzelschiedsrichter, § 2.7 Abs. 1 SchO-DSE. Der oder die Schiedsrichter werden vom Vorstand der DSE ernannt, § 2.7 Abs. 1 SchO-DSE5. Vertragliche Beziehungen bestehen nur zwischen den Parteien und der DSE einerseits und der DSE und den Schiedsrichtern andererseits6. Das Verfahren luft analog zu den Vorschriften des Verfahrens der 1. Instanz beim Landgericht ab, soweit die Parteien nichts Abweichendes bestimmen. Anwaltszwang besteht nicht7. Besondere Vorschriften f
r eine Schlichtung sieht die Schiedsordnung nicht vor, doch soll das Schiedsgericht gemß § 7.1 SchO-DSE in jeder Lage des Verfahrens auf eine einvernehmliche Beilegung des Rechtsstreits hinwirken. Diese wird durch Kostenermßigung beg
nstigt, § 8.1 Abs. 2 SchO-DSE. Von der Konstruktion her interes1 Im Internet unter http://www.dse-erbrecht.de (Stand April 2006). Die DSE hat ihren Sitz in Heidelberg, beitreibt jedoch im Bundesgebiet (i.d.R.
ber Anwaltskanzleien) zahlreiche Geschftsstellen. 2 Siehe hierzu oben § 22 Rz. 13–16. 3 Zu Sonderproblemen der Schiedsgerichtsbarkeit im Erbrecht unten § 24 Rz. 1–6. 4 Laut Internetauftritt wurden im April 2006 14 Personen als Schiedsrichter gef
hrt. 5 Aus der Schiedsordnung ergibt sich nicht, ob die Parteien berechtigt sind, die Schiedsrichter aus der Schiedsrichterliste auszuwhlen. 6 Vgl. § 8.1 und 8.2 SchO-DSE. 7 § 4.1 SchO-DSE. Ob die Anordnung der Frmlichkeiten des Verfahrens vor dem Landgericht wirklich sinnvoll ist, mchte ich bezweifeln, ganz abgesehen davon, dass einige Vorschriften, z.B. §§ 278 Abs. 5, 281 ZPO, schlicht nicht passen.

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453

93

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

sant ist, dass es nach § 9.2. Abs. 2 SchO-DSE den Schiedsrichtern obliegt, von ihnen hinzugezogene Mitarbeiter der DSE zur Verschwiegenheit zu verpflichten, eine entsprechende Verpflichtung der DSE selbst aber nirgendwo niedergelegt ist.

II. Mustertext 23.7

Schiedsvereinbarung DSE1 Schiedsvereinbarung zwischen (Beteiligte des Schiedsverfahrens mit Namen, Anschriften etc.) §1 Vorbemerkung Herr/Frau . . ., geboren am . . ., in . . ., ist am . . . in . . . verstorben. §2 Vereinbarung Die Vertragschließenden vereinbaren hiermit, dass alle Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem in § 1 nher bezeichneten Erbfall ergeben, nach der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Schiedsgerichtsbarkeit f
r Erbstreitigkeiten e.V. (DSE), Hauptstraße 18, 74918 Angelbachtal/Heidelberg, unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges endg
ltig entschieden werden. §3 Sonstige Vereinbarungen Die Vertragschließenden vereinbaren hiermit, dass l der Einzelschiedsrichter l ein Kollegialgericht entscheiden soll. Ort, Datum . . . (Unterschriften) Folgende Ergnzungen sind empfehlenswert2: – Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist . . .3 Die Schiedsordnung ist als Anlage beigef
gt. Maßgeblich ist die bei Einreichung der Klageschrift g
ltige Fassung der Schiedsordnung4. Jeder Beteiligte ist berechtigt, bis zum Ablauf von vierzehn Tagen, nachdem er die Mitteilung
ber 454

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Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

die Zusammensetzung des Schiedsgerichts erhalten hat, die Anwendung der heute beigef
gten Fassung zu verlangen. Das Verlangen ist schriftlich gegen
ber den
brigen Beteiligten und der DSE zu stellen. Maßgeblich f
r die Rechtzeitigkeit ist der Nachweis der ordnungsgemßen Absendung innerhalb der Frist, ohne dass es auf rechtzeitigen Zugang ankommt.

Anmerkungen

Æ 1. Abdruck mit freundlicher Zustimmung der DSE. Schiedsvereinbarung der P

94

Æ 2. Empfehlung des Verfassers. P Æ 3. Gemß § 4.3 SchO-DSE knnen die Parteien den Ort des SchiedsverfahP

95

Æ 4. Dynamische Verweisung mit Mglichkeit, die Anwendung der tatschlich P

97

mglichen Erbprtendenten, Vermchtnisnehmer, Auflagenbeg
nstigten und Pflichtteilsberechtigten, die von der DSE empfohlen wird. Zur empfohlenen Schiedsverf
gung in Testamenten und Erbvertrgen s.u. § 24 Rz. 80 und § 29 Mustertext 29.5.

96

rens festlegen. Vgl. zur großen Bedeutung des Schiedsorts § 22 Mustertext 22.1 § 14 mit Anm. 52. vereinbarten Schiedsordnung zu verlangen. Erfolgt unmittelbar mit der Schiedsvereinbarung auch die Klageerhebung, so ist dies entbehrlich.

H. „Internationale“1 Schiedsinstitutionen2 I. Einfhrung In diesem Abschnitt werden die bekanntesten internationalen Schiedsorganisationen kurz vorgestellt. Die wichtigste internationale Schiedsinstitution der Schweiz wird wegen ihrer großen Bedeutung und der erst k
rzlich vereinbarten einheitlichen Internationalen Schiedsordnung der Schweizerischen Handelskammern (Schweizerische Schiedsordnung) im folgenden Abschnitt vorgestellt.

98

1. Internationaler Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer mit Sitz in Paris (ICC)3 Der 1923 unter dem Namen ICC-Schiedsgerichtshof gegr
ndete Internationale Schiedsgerichtshof ist wohl derzeit die bedeutendste Institution der internatio1 Die Bezeichnung „international“ kennzeichnet hier nur, dass die Institutionen ihren Sitz nicht in Deutschland haben. 2 Einen ausf
hrlicheren berblick gibt M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1025 Rz. 41–44. 3 Ein Portrt der ICC mit Anmerkungen von von Schlabrendorff findet sich unter SchiedsVZ 2003, 34.

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455

99

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

nalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit1. Die Verfahrensordnung2 ist entsprechend der internationalen Aufgabenstellung flexibel und sieht nach Wahl der Parteien einen oder drei Schiedsrichter vor. Sie ist mehrfach kommentiert3. Werden der oder die Schiedsrichter von den Parteien benannt, so bedarf es der Besttigung durch den Gerichtshof, Art. 8 Abs. 3 und 4, Art. 9 Abs. 2 ICC-SchO. Die Auswahl von Schiedsrichtern durch den Gerichtshof ist ausf
hrlich in Art. 9 ICC-SchO geregelt4. Zwei wesentliche Besonderheiten des Verfahrens sind die Terms of Reference5, eine Art Prozessprogramm, das neben notwendigen Angaben zu den Verfahrensbeteiligten auch den Streitgegenstand abgrenzt, und die berpr
fung des Schiedsspruchs vor dessen Unterzeichnung durch den Gerichtshof6 in formeller und sachlicher Hinsicht7. Eine Verpflichtung, auf einvernehmliche Regelungen der Streitigkeiten hinzuwirken, enthlt die ICCSchO nicht, da eine solche Einflussnahme der Schiedsrichter auf die Parteien anderen Rechtsordnungen fremd ist.

2. London Court of International Arbitration (LCIA) 100

Der 1892 gegr
ndete LCIA ist zwar lter als der Internationale Schiedsgerichtshof, liegt aber in der Zahl der Schiedsverfahren deutlich hinter diesem zur
ck. Die Schiedsordnung (LCIA-Rules)8, in Kraft seit 1998, ist nat
rlich vom common law geprgt, jedoch flexibel genug, um auch Parteien und Streitigkeiten aus anderen Rechtsrumen zu dienen9. Terms of Reference und eine berpr
fung 1 Umfassende Informationen unter http://www.iccwbo.org/index_court.asp (Stand Mai 2005). Die ICC gibt f
r 2004 an, dass 561 Schiedsverfahren beantragt wurden, die 1682 Parteien aus 116 verschiedenen Lndern betrafen. 58,8 % der neuen Streitigkeiten hatten einen Streitwert von
ber einer Million US$. 345 Schiedsverfahren wurden mit Schiedsspruch beendet. 2 In Kraft seit 1. 1. 1998 die ICC-Schiedsgerichtsordnung 1998 mit Kostentabellen vom 1. 7. 2003. Authentisch sind nur der englische und der franzsische Text. Zur ICCSchiedsgerichtsordnung siehe DIS-MAT II (1998). Ausf
hrlich zum Verfahren Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1476; Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2001, 333. 3 Von Schlabrendorff, Praxisbezogene Anmerkungen in SchiedsVZ 2003, 35 f. Das dortige Portrt empfiehlt als Literatur außer den im hiesigen Literaturverzeichnis angegebenen Texten Schfer/Verbist/Imhoos, Die ICC Schiedsgerichtsordnung in der Praxis, 2000; Derains/Schwarz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, 1998 und den „Klassiker“ Craig/Park/Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3rd ed., 2000. 4 Kritisch hierzu B
hler, DIS-MAT II (1998), 23 (41 f.). 5 In der deutschen bersetzung von Art. 18 ICC-SchO „Schiedsauftrag“ genannt. Hierzu nher Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1528 mit Muster Rz. 2267 und Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 52 Rz. 3. 6 Art. 27 ICC-SchO. Sehr kritisch hierzu Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1036 Rz. 32. 7 Formelle nderungsw
nsche sind f
r das Schiedsgericht verbindlich, in Bezug auf den sachlichen Inhalt ist der Gerichtshof nur hinweisberechtigt. 8 Abrufbar unter www.lcia-arbitration.com. Außerdem abgedruckt bei Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Anh. B Ziff. 7 (S. 646 ff.). 9 Ein ausf
hrlicher berblick zum Verfahren findet sich bei Lachmann, Handbuch, 2. Aufl., 2002, Rz. 1589; kurz bei Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2001, 351.

456

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Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

des Schiedsspruchs durch den Gerichtshof sind anders als bei der ICC nicht vorgesehen. Die Kosten werden nicht streitwertabhngig, sondern nach Stundenstzen berechnet.

3. American Arbitration Association (AAA)1 In den Vereinigten Staaten ist es gelungen, weite Bereiche des Schiedsverfahrens auf eine Schiedsgerichtsinstitution, nmlich die AAA, zu konzentrieren. Diese bietet abhngig von Sachgebieten und der Art der streitenden Beteiligten verschiedenste Verfahren an, so f
r internationale Wirtschaftsstreitigkeiten auch die „Commercial Arbitration Rules“2.

101

4. Schiedsgerichtsinstitut der Stockholmer Handelskammer3 (AISCC)4 Auch nach dem Fall des „Eisernen Vorhangs“ hat die AISCC noch eine bedeutende Rolle f
r Schiedsverfahren zwischen westlichen und stlichen Staaten inne. Nach einem Rekordjahr 2003 mit 169 Verfahren wurden f
r 2004 123 neue Verfahren gezhlt, was ungefhr auch der Zahl fr
herer Jahre entspricht5.

102

5. Internationales Schiedsgericht der Wirtschaftskammer sterreich6 Die im Internet verffentliche Schiedsrichterliste liest sich wie das „Who is Who“ der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. Kooperationen mit den Kammern von Nachbarstaaten des ehemaligen Ostblocks festigen auch heute die starke Stellung dieser Schiedsinstitution. Parteien, die den Schiedsvertrag als Unternehmer abgeschlossen haben, knnen auf die Anfechtung eines Schiedsspruches in sterreich aus den Gr
nden verzichten, aus denen ein gerichtliches Urteil mittels Wiederaufnahmeklage angefochten werden kann. Damit wird ein Schiedsspruch anders als in Deutschland, wo § 1059 ZPO nicht abbedungen werden kann, nahezu vollstndig der staatlichen Kontrolle entzogen. Diese findet nur noch bei der Anerkennung oder Vollstreckung im Ausland nach den Regeln des UN statt. 1 Ausf
hrliche Informationen sowie Muster unter http://www.adr.org. 2 Kurzer berblick bei Lachmann, Handbuch, 2. Aufl. 2002, Rz. 1685. 3 Allgemeine Informationen in englischer Sprache unter http://www.sccinstitute.com/uk. Unter http://www.sccinstitute.com/_upload/shared_files/regler/web_A4_vanliga_2004_ ty.pdf (je Stand Mai 2005) findet sich auch eine deutsche Fassung der Schiedsordnung; kurzer
berblich bei Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2001, 363. 4 Abk
rzung f
r „Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce“. 5 Ausf
hrliche Statistik unter http://www.sccinstitute.com/uk/About/Statistics (Stand Mai 2005). 6 Unter http://www.wko.at/arbitration/de/de_index.htm (Stand Mai 2005) finden sich Informationen, Schiedsordnung und Musterklauseln; kurzer berblick bei Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2001, 360.

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457

103

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

6. World Intellectual Property Organization (WIPO)1 104

Die WIPO, eine durch Staatsvertrag gegr
ndete und damit sicher nicht private Institution, unterhlt seit 1994 ein Center f
r Schiedsgerichtsbarkeit und Mediation, das insbesondere bei der Lsung internationaler Streitigkeiten im Bereich des geistigen Eigentums helfen soll2. Der Materie angemessen wird wahlweise eine Schiedsordnung f
r ein beschleunigtes Schiedsverfahren zur Verf
gung gestellt, das stets vor einem Einzelschiedsrichter stattfindet3. Im Bereich der Domaine-Streitigkeiten wird die außerordentliche Zahl von bereits mehr als 7000 Fllen genannt, die der Institution vorgelegt wurden. Dahinter fallen die bisher 25 Antrge auf Durchf
hrung sonstiger Schiedsverfahren deutlich zur
ck.

II. Mustertext 23.8

Schiedsvereinbarung ICC Aktuelle Muster der Schiedsklauseln smtlicher vorgestellter Schiedsorganisationen sind an den genannten Stellen im Internet abrufbar. Sie unterscheiden sich nur geringf
gig. Deshalb wird im Folgenden nur beispielhaft die StandardSchiedsklausel der ICC wiedergegeben. Die ICC empfiehlt die folgende Standard-Klausel1: Alle aus oder im Zusammenhang mit dem gegenwrtigen Vertrag sich ergebenden Streitigkeiten werden nach der Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer von einem oder mehreren gemß dieser Ordnung ernannten Schiedsrichtern endg
ltig entschieden. Ferner kann es f
r die Parteien n
tzlich sein, in der Schiedsklausel folgende weitere Punkte zu regeln2: – das dem Vertrag zugrunde liegende Recht, – die Anzahl der Schiedsrichter, – Schiedsgerichtsort3, – die Sprache des Schiedsgerichtsverfahrens.

1 Unter http://arbiter.wipo.int/arbitration/index.html (Stand Mai 2005) finden sich Informationen, Schiedsordnung und Musterklauseln. Abdruck in deutscher Sprache auch bei Schwab/Walter, Anh. B. Ziff. 3. und 3.a. 2 Zum Verfahren siehe Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 52 Rz. 17 ff. 3 Kurz
berblick bei Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2001, 366 f.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Anh. B. Ziff. 3.a. (S. 586).

458

Bandel

Schiedsrichtervertrag und Schiedsorganisationsvertrag

§ 23 Kap. 8

Anmerkungen

Æ 1. Abdruck mit freundlicher Zustimmung des ICC. Die Klausel ist in zahlP

105

Æ 2. Vgl. P

hierzu die Ergnzungen der DIS-Musterschiedsklausel oben § 23 Mustertext 23.3; mit Lionnet, Handbuch, 2. Aufl. 2001, 142 ff., wird man die Regelung dieser Punkte in internationalen Schiedsverfahren als zwingend notwendig ansehen m
ssen.

106

Æ 3. Dieser kann selbstverstndlich auch in Deutschland liegen mit der Folge, P

107

reichen Sprachen abrufbar unter http://www.iccwbo.org/court/english/model _clause/model_clause.asp (Stand Mai 2005).

dass sich das Verfahren nach dem 10. Buch der ZPO richtet und ein nationaler deutscher Schiedsspruch ergeht. Nach Angabe der ICC lagen 2004 die Orte der ICC-Schiedsverfahren in 49 verschiedenen Lndern. Vgl. zur großen Bedeutung des Schiedsorts § 22 Mustertext 22.1 § 14 mit Anm. 52 (Rz. 93).

I. Schiedsgerichte der Handels- und Industriekammern in der Schweiz I. Einfhrung Die erste und lteste Organisation, die in der Schweiz ein Schiedsgericht unterhielt, war die Zricher Handelskammer (ZHK). Sie hat bereits 1911, d.h. 12 Jahre vor der ICC, ein Schiedsgericht gegr
ndet, welches vorab f
r Streitigkeiten unter Mitgliedsfirmen gedacht war. Schon bald, vor allem aber nach dem Zweiten Weltkrieg, entdeckte dann das Ausland den Schiedsplatz Schweiz. Neben der Neutralitt des Schiedsplatzes wird die Einfachheit des Ortsrechts sowie der kompetente, erfahrene und diskrete Umgang mit heiklen Streitfllen durch schweizerische Schiedsrichter geschtzt. Im Jahre 2002 wurden in der Schweiz, allein unter den Schiedsregeln der ZHK, der ICC und der Genfer Handelskammer,
ber 200 neue internationale Flle registriert. Zum 1. 7. 2004 haben sich die Handels- und Industriekammern von Basel, Bern, Genf, Tessin, Waadt und Z
rich auf einheitliche Regeln geeinigt, die im Wesentlichen aus der UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung abgeleitet wurden. Zur kompetenten Administration dieser Schiedsverfahren haben die Kammern eine gemeinsame Schiedskommission bestellt. Diese handelt immer dann, wenn die Schiedsordnung den Kammern Aufgaben zuweist1. Schiedsrichter, welche nicht von der Kommission selbst benannt werden2, m
ssen von der Kommission besttigt werden, Art. 5 Abs. 1 Schweizerische SchO. Art. 6 Schweizerische SchO sieht als Regelfall den Einzelschiedsrichter vor. Als Be1 Vgl. nher Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Anh. B. Einl. (S. 625 f.). 2 Art. 7 Abs. 3, 8 Abs. 2, 4 und 5 Schweizerische SchO.

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459

108

Kap. 8 § 23

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

sonderheit weist die Schiedsordnung in Art. 42 ein beschleunigtes Verfahren auf, das bei entsprechender Vereinbarung der Parteien eine Streitentscheidung innerhalb von sechs Monaten nach Zusendung der Akten ermglichen soll. Bei Streitwerten unter 1 000 000 CHF ist dieses Verfahren als Regelverfahren angeordnet1. Honorare des Schiedsgerichts und Verwaltungskosten der Kammern werden nach einer eigenen Kostenordnung in Abhngigkeit vom Streitwert festgesetzt2.

II. Mustertext 23.9

Empfehlung zur Internationalen Schiedsordnung der Schweizerischen Handelskammern (Schweizerische Schiedsordnung)1 Streitigkeiten, Meinungsverschiedenheiten oder Anspr
che aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag, einschliesslich dessen G
ltigkeit, Ung
ltigkeit, Verletzung oder Auflsung, sind durch ein Schiedsverfahren gemss der Internationalen Schiedsordnung der Schweizerischen Handelskammern2 (SchO) zu entscheiden. Es gilt die zur Zeit der Zustellung der Einleitungsanzeige in Kraft stehende Fassung der Schiedsordnung. Das Schiedsgericht soll aus . . . (einem oder drei) Schiedsrichter(n) bestehen. Der Sitz des Schiedsgerichts ist . . . (Ort in der Schweiz oder im Ausland)3. Die Sprache des Schiedsverfahrens ist . . . (gew
nschte Sprache einf
gen). Das Schiedsverfahren soll gemß Art. 42 Abs. 1 SchO im Beschleunigten Verfahren durchgef
hrt werden4.

Anmerkungen 109

Æ 1. Abdruck P

110

Æ 2. Die Handels- und Industriekammern von Basel, Bern, Genf, Tessin, Waadt P

mit freundlicher Zustimmung der ZHK. Abrufbar unter http:// www.zurichcci.ch/int_arb_rules_de.html (Stand Mai 2005) und Z
rich haben sich auf einheitliche Regeln geeinigt, vgl. nher Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Anh. B.6., Einf
hrung (S. 625 f.) und oben § 23 Rz. 108. Ein Abgleich mit der UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung findet sich unter http://www.swissarbitration.ch/pdf/SRIA_vs_UNCITRAL.pdf.

111

Æ 3. Dieser kann selbstverstndlich auch in Deutschland liegen mit der Folge, P dass sich das Verfahren nach dem 10. Buch der ZPO richtet und ein nationaler

1 Art. 42 Abs. 2, 6 Abs. 4 Schweizerische SchO. 2 Im Sonderfall eines niedrigen Streitwerts vor einem Dreierschiedsgericht ist f
r die Schiedsrichter gemß Ziff. 2.8 Appendix B ein Mindesthonorar von 350 CHF pro Stunde vorgesehen.

460

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

deutscher Schiedsspruch ergeht. Vgl. zur großen Bedeutung des Schiedsorts § 22 Mustertext 22.1 § 14 mit Anm. 52.

Æ 4. Siehe hierzu oben § 23 Rz. 108. Die von den Kammern vorgeschlagene P

Musterklausel sieht diesen Zusatz nicht vor, die Option sollte aber zumindest erwogen werden.

§ 24 Schiedsklauseln in Testamenten und Erbvertr
gen Literatur: Allgemein siehe vor § 22 A. Bandel, Schiedsklauseln in Testamenten und Erbvertrgen, NotBZ 2005, 381; Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2001, (zit.: Bearbeiter in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2001); Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Erbvertrag, Kommentar mit Erluterungen, Checklisten und Gestaltungsvorschlgen, 4. Aufl. 2003 (zit.: Bearbeiter in Dittmann/Reimann/Bengel, 4. Aufl. 2003); Groll (Hrsg.), Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, 2001 (zit.: Bearbeiter in Groll); Happe, Schiedsklauseln durch Testament, in Bckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, 85 ff. (zit.: Happe, Schiedsklauseln); Junker, Deutsche Schiedsgerichte und internationales Privatrecht, Festschrift f
r Otto Sandrock zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2000, 443 ff. (zit.: Junker, FS Sandrock); Kohler, Letztwillige Schiedsklauseln, DNotZ 1962, 125 ff.; Lange/Kuchinke, Erbrecht, Ein Lehrbuch, 7. Aufl. 2001 (zit.: Lange/ Kuchinke, 7. Aufl. 2001); Martiny, Die Bestimmung des anwendbaren Sachrechts durch das Schiedsgericht, in Wege zur Globalisierung des Rechts: Festschrift f
r Rolf A.Sch
tze zum 65. Geburtstag, M
nchen 1999, 529 ff. (zit.: Martiny, FS Sch
tze); Mayer/Bonefeld/ Daragan, Praxishandbuch Testamentsvollstreckung, 2000 (zit.: Mayer/Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch); Mayer, Der beschrnkte Pflichtteilsverzicht, ZEV 2000, 263 ff.; Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 2. Aufl. 2000 (zit.: Nieder, Handbuch, 2. Aufl. 2000); Otte, Die Zulssigkeit testamentarischer Schiedsgerichte, in Notar und Rechtsgestaltung. Tradition und Zukunft: Jubilums-Festschrift des Rheinischen Notariats, 1998, 241 ff. (zit.: Otte in Notar und Rechtsgestaltung); Pawlytta, Erbrechtliches Schiedsgericht und Pflichtteilsrecht, ZEV 2003, 89 ff.; Scherer (Hrsg.), M
nchener Anwalts-Handbuch Erbrecht, 2002 (zit.: Bearbeiter in Scherer); Schiffer, Erbrechtliche Gestaltung: Letztwillige Schiedsklauseln – Lsungsmglichkeiten und Hinweise, BB 1995, Beilage 5, 2 ff.; ders., Erbrechtliche Gestaltung: Mglichkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit, in Bckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, 65 ff. (zit.: Schiffer, Mglichkeiten); Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit und freiwillige Gerichtsbarkeit, in Bckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, 97 ff. (zit.: Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit); Schulze, Letztwillig eingesetzte Schiedsgerichte, MDR 2000, 314 ff.; Tanck/Krug/Daragan, Testamente in der anwaltlichen und notariellen Praxis, 2. Aufl. 2002 (zit. Tanck/Krug/Daragan, Testamente); Wagner, Rechtswahlfreiheit im Schiedsverfahren, in Festschrift f
r Ekkehard Schumann zum 70. Geburtstag, T
bingen 2001, 535 ff.; Walter, Schiedsvertrge und Schiedsklauseln in der notariellen Praxis, insbesondere bei letztwilligen Verf
gungen, MittRhNotK 1984, 69 ff.; Wegmann, Die Schiedsgerichtsbarkeit in Nachlasssachen, ZEV 2003, 20 ff. Muster von Schiedsverfgungen oder -vereinbarungen in der Literatur: Bandel, s.o. 381 (390–393); Mayer in Bengel/Reimann, 3. Aufl. 2001, Kap. 5 Rz. 406; Reimann in Dittmann/Reimann/Bengel, 4. Aufl. 2002, Formularteil B Rz. 75; Happe, s.o., 85 (92–94);

Bandel

461

112

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Hieke in Groll, B XIV Rz. 6, 11, 12, 18, 35, 46 u. 49; Kohler, DNotZ 1962, 125 (133 f.); Tanck/Krug/Daragan, 2. Aufl. 2002, § 19 Rz. 32; Mayer/Bonefeld/Daragan, Rz. 145; Nieder, Hdb., 2. Aufl. 2000 Rz. 1019 und in M
nchener Vertragshandbuch, 5. Aufl. 2003, Band 6/II, Ziff. XVI.27; Scherer, § 63 Rz. 54–58; Wegmann, ZEV 2003, 20 f.

A. Schiedsverfgungen in Testamenten I. Einfhrung 1. Schiedsgerichtsbarkeit in Erbstreitigkeiten a) Mgliche Anwendungsf
lle 1

Nicht anders als sonstige vermgensrechtliche Streitigkeiten sind auch erbrechtliche Streitigkeiten gemß § 1030 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundstzlich schiedsfhig1. Das 10. Buch der ZPO enthlt hierzu in § 1066 1. Alt. ZPO nur eine Sonderregelung insoweit, als dass es die Vorschriften zur Schiedsgerichtsbarkeit f
r Schiedsgerichte entsprechend anwendet, die nicht durch Parteivereinbarung, sondern „in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige Verf
gung angeordnet werden“. Die Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit kann in erbrechtlichen Streitigkeiten in dreifacher Weise erfolgen, nmlich – einseitig durch letztwillige Verf
gung des Erblassers, – zwei- oder mehrseitig im Zusammenhang mit gemeinsamen Testamenten, Erbvertrgen oder sonstigen Vertrgen mit erbrechtlichem Bezug, wie z.B. dem Erb- oder Pflichtteilsverzicht oder – eine Schiedsvereinbarung nach Eintritt des Erbfalls in Bezug auf ein dadurch entstandenes Rechtsverhltnis. In den ersten beiden Fllen handelt es sich um vorbeugende Vereinbarungen, im dritten Fall hingegen regelmßig um Vereinbarungen anlsslich bestehender Streitigkeiten. Dieser dritte Fall weist gegen
ber sonstigen Schiedsverfahren nur insoweit Besonderheiten auf, als diese durch das Erbrecht als Streitgegenstand begr
ndet sind. In den ersten beiden Fllen geht es hingegen um die „Einflussnahme des Erblassers auf den Nachlass
ber seinen Tod hinaus“2, woraus sich weitergehende Fragen ableiten, die mit der insoweit wenig hilfreichen Vorschrift des § 1066 ZPO zusammenhngen. b) Zweckm
ßigkeit des Schiedsverfahrens in Erbstreitigkeiten

2

Ob die Schiedsgerichtsbarkeit gegen
ber staatlichen Verfahren in Erbstreitigkeiten vorzugsw
rdig und damit zweckmßig ist, wird unterschiedlich beurteilt3. Die Argumente zugunsten der Schiedsgerichtsbarkeit lauten in diesem Kontext

1 Vgl. Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1030 Rz. 2. 2 So treffend die berschrift von Nieder, Hdb., 2. Aufl. 2000, § 10 (Rz. 890). 3 Kritisch z.B. Happe, Schiedsklauseln, 85.

462

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

nicht anders als sonst1. Zwei erhebliche Einschrnkungen d
rfen hierbei jedoch keinesfalls
bersehen werden. aa) Erbscheinverfahren und Testamentsvollstreckerzeugnis Soweit es sich um Streitigkeiten handelt, die das Erbrecht oder die Stellung des Testamentsvollstreckers betreffen, werden diese in Deutschland
berwiegend im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgetragen. Die gleichzeitige Zustndigkeit des Prozessgerichts ist zwar nicht aufgehoben2 und ein anhngiger Rechtsstreit darf auch nicht gemß § 148 ZPO wegen Anhngigkeit eines Erbschein- oder Testamentsvollstreckerzeugnisverfahrens ausgesetzt werden3, doch ist es zweifelhaft und gerichtlich noch nicht endg
ltig geklrt, welche Auswirkungen ein anhngiges Schiedsverfahren auf ein laufendes FGG-Verfahren hat. F
r ein noch nicht anhngiges Schiedsverfahren hat das BayObLG entschieden, dass das Nachlassgericht sein Verfahren ohne Verzgerung durchzuf
hren hat und eine Schiedsklausel daran nichts ndert4. Aus § 2360 Abs. 1 BGB ergibt sich f
r das Nachlassgericht nur eine Pflicht, die Parteien eines anhngigen Rechtsstreits anzuhren, nicht aber wegen dieses Streits auszusetzen. Bei Rechtshngigkeit einer relevanten Klage vor dem Prozessgericht wird dem Nachlassgericht in der Literatur regelmßig ein Recht auf Aussetzung zugestanden, eine diesbez
gliche Pflicht hingegen nur unter Einschrnkungen statuiert5. In Bezug auf ein anhngiges Schiedsverfahren wird eine Aussetzungspflicht noch fragw
rdiger, wenn man mit der herrschenden Meinung einen Schiedsspruch im FGG-Verfahren erst dann f
r beachtlich hlt, wenn er rechtskrftig f
r vollstreckbar erklrt wurde6. Die Eig-

1 S.o. § 22 Rz. 11–17; speziell zu erbrechtlichen Streitigkeiten vgl. Hieke in Groll (Hrsg.), Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, B.XIV. Rz. 2; von Oertzen/Pawlytta in Scherer, § 63 Rz. 9; Schiffer, Mglichkeiten, 65 (69 ff.) = BB 1995, Beilage 5, 2; Schulze, MDR 2000, 314; Utz, MittRhNotK 1984, 69 (77). 2 Vgl. Edenhofer in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, berbl. v. § 2353 Rz. 6. 3 Vgl. BayObLG, Beschl. v. 30. 4. 1998 – 1 ZBR 187/97, FamRZ 1999, 334 (335); Lange/ Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 39 III (S. 1019). 4 Vgl. BayObLG, Beschl. v. 14. 2. 2001 – 1 Z BR 116/99, FamRZ 2001, 871 (872); weitergehend LG Hechingen, Beschl. v. 7. 12. 2000 – 3 T 15/96, FamRZ 2001, 721 (723), das einer Schiedsklausel im Erbscheinsverfahren jede Bedeutung abspricht. Dessen Argumentation zur fehlenden Schiedsfhigkeit von Streitigkeiten um die Erbenstellung f
hrt allerdings in die Irre; explizit a.A. Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 2, der verlangt, dem Antragsteller m
sse in jedem Fall aufgegeben werden, eine Entscheidung durch das Schiedsgericht herbeizuf
hren, um sein Erbrecht glaubhaft zu machen. 5 Vgl. Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 12 Rz. 98; Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 39 III (S. 1019); Mayer in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2359 Rz. 36 und § 2360 Rz. 4; f
r eine bertragung dieser Grundstze Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, 97 (110); explizit f
r eine Pflicht zur Aussetzung Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 2. 6 Vgl. f
r das Registerverfahren BayObLG, Beschl. v. 24. 2. 1984 – 3 Z 197/83, BayObLGZ 1984, 45 (48) = BB 1984, 746 = MDR 1984, 494 = WM 1984, 809; Schmidt in Keidel/ Kuntze/Winkler, FGG, § 1 Rz. 45; a.A. eindeutig Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, 97, (101–108), dessen formelle Gleichstellung von Schiedsspr
chen mit staatlichen Urteilen (a.a.O., S. 106 Fn. 32) aber sicher zu weit geht.

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463

3

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

nung des Schiedsverfahrens, das staatliche Verfahren und damit auch die ffentlichkeit vollstndig auszuschließen1, muss zumindest insoweit bezweifelt werden. Erbschein und Testamentsvollstreckerzeugnis kann das Schiedsgericht nicht selbst erteilen2. Soweit ein Schiedsspruch zwischen den Parteien gemß § 1055 ZPO Rechtskraft wirkt, bindet er allerdings jedenfalls nach rechtskrftiger Vollstreckbarerklrung das Nachlassgericht in seiner Entscheidung3. bb) Internationale Erbf
lle 4

Die bei internationalen Sachverhalten zugestandenen Vorz
ge der Schiedsgerichtsbarkeit sind ausgerechnet im Bereich des Erbrechts mit einigen Fragezeichen versehen. Zunchst unterfallen Schiedsverf
gungen i.S.v. § 1066 ZPO nicht dem UN von 19584, so dass Schiedsspr
che, die auf dieser Grundlage ergehen, im Ausland nur selten anerkannt oder vollstreckt werden knnen. Insoweit n
tzt es auch nichts, wenn man bei auslndischem Erbstatut die Zulssigkeit einer letztwilligen Schiedsverf
gung nach deutschem Prozessrecht beurteilt, sofern das eingesetzte Schiedsgericht seinen Sitz in Deutschland hat5. Diese These ist zudem zweifelhaft, wenn man die Worte des § 1066 ZPO „in gesetzlich statthafter Weise“ so versteht, dass das jeweilige Sachrecht die einseitige Anordnung nicht verbieten darf6.

5

Außerdem sind vertragliche Vereinbarungen zum Erbrecht einer noch lebenden Person in den meisten Rechtsordnungen mit der Folge ihrer Unwirksamkeit verboten7. Dieses Verbot wird in diesen Rechtsordnungen vielfach als Teil des ordre public angesehen. Deshalb werden auch Schiedsvereinbarungen in diesem Zusammenhang i.d.R. keine erfolgreiche Einrede gemß Art. II Abs. 3 UN gewhren, da einem Schiedsspruch in dieser Sache gemß Art. V Abs. 2 UN die Anerkennung und Vollstreckung versagt wird8. Allein eine Schiedsvereinbarung nach Eintritt des Erbfalls in Bezug auf ein dadurch entstandenes Rechtsverhltnis ist in dieser Hinsicht unproblematisch und darf, da sie auf einer Einigung der streitenden Parteien selbst beruht, auf freiwillige Beachtung hoffen. 1 Das Verfahren der FGG ist mangels Verweis auf §§ 169 ff. GVG zwar nicht grundstzlich ffentlich, doch ist f
r privatrechtliche Streitsachen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zu beachten. Ob der Streit um die Erbenstellung im Erbscheinsverfahren hierunter fllt, ist noch nicht entschieden. Vgl. allgemein Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, Vor §§ 8–18 Rz. 7a. 2 Vgl. BayObLG, Beschl. v. 14. 2. 2001 – 1 Z BR 116/99, FamRZ 2001, 873 (874); LG Hechingen, Beschl. v. 7. 12. 2000 – 3 T 15/96, FamRZ 2001, 721 (723); Edenhofer in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 1937 Rz. 11; Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit, 97 f. 3 Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 2; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, Vor § 1025 Rz. 19; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 20. 4 Art. I Abs. 2 und Art. II UN sprechen nur von Vereinbarungen, mit denen sich die Parteien dem schiedsrichterlichen Verfahren unterwerfen. Das UN ist auch nicht einer extensiven Auslegung auf nicht geregelte Bereiche zugnglich, vgl. Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 354 f. 5 Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 19. 6 Zutreffend von Oertzen/Pawlytta in Scherer, § 63 Rz. 19; hierzu nher unten Rz. 24. 7 Siehe die DNotI-Studie Erbrecht, Teil 5 Buchstabe F (S. 114). 8 Zweifelhaft deshalb auch der Erfolg der Schiedsvereinbarung im Beispiel von von Oertzen/Pawlytta in Scherer, § 63 Rz. 13 f.

464

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Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

Nach alledem d
rfte sich die Schiedsgerichtsbarkeit in Erbsachen am ehesten in Fllen eignen, in denen die Gefahr von Streitigkeiten nicht in Bezug auf die Erbeinsetzung, sondern auf die Verteilung der Nachlassgegenst
nde oder eine l
ngeren Verselbstst
ndigung des Nachlasses, z.B. durch verwaltende Testamentsvollstreckung oder Vor- und Nacherbfolge entsteht1. Insbesondere kann dem f
r die Verwaltung oder Verteilung verantwortlichen Erben oder Testamentsvollstrecker mit einem kompetenten Schiedsgericht eine kontinuierliche St
tze bei seiner Aufgabe an die Seite gestellt werden. Außerdem eignet sie sich nat
rlich in allen Fllen, in denen die streitenden Parteien selbst einvernehmlich den Gang zum Schiedsgericht einem staatlichen Verfahren vorziehen.

6

Mit Happe kann aber nicht stark genug betont werden, dass durch den fachgerechten Einsatz der erbrechtlichen Gestaltungsmittel die Gefahr von Streitigkeiten erheblich eingedmmt werden kann und diese Mittel zuvrderst auszuschpfen sind2. c) Spezialisierte Schiedsinstitutionen Die in den letzten Jahren zu beobachtenden Bem
hungen, der Schiedsgerichtsbarkeit grßere Bedeutung in der Praxis zu verschaffen, machen auch vor dem Erbrecht nicht Halt. Als in diesem Bereich fachkundige Institutionen sind zu nennen:

7

– Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit f
r Erbstreitigkeiten e.V. (DSE), Hauptstr. 18, 74918 Angelbachtal, Tel.: 0 72 65/49 37 44/45; Telefax: 0 72 65/49 37 46; Internet: www.erbrecht.de oder www.dvev.de. – Deutsche Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS), Berlin – Kln: Hauptgeschftsstelle: Beethovenstr. 5–13, 50674 Kln, Tel.: 02 21/28 55 20; Telefax: 02 21/28 55 22 22; B
ro Berlin: Breite Str. 29, 10178 Berlin, Tel.: 030/ 31 51 05 89; Telefax: 030/31 51 01 20; e-mail: [email protected]; Internet: www.dis-arb.de. – SGH Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare, Kronenstr. 73/ 74, 10117 Berlin, Tel.: 030/20 45 42 84; Telefax: 030/20 45 42 90; e-mail: [email protected]. ber die Zahl tatschlich in diesem Bereich durchgef
hrter Schiedsverfahren ist allerdings nichts publiziert.

2. Die Schiedsverfgung des § 1066 1. Alt. ZPO a) Anordnung des Schiedsgerichts durch letztwillige Verfgung Die vom Gesetz geforderte letztwillige Verf
gung als Grundlage des Schiedsverfahrens hat einige Fragen aufgeworfen. Fr
her wurde aus dieser Formulierung abgeleitet, dass es sich bei der Anordnung des Schiedsgerichts um eine der in 1 Vgl. Grziwotz, Erfolgreiche Verhandlungsf
hrung und Konfliktmanagement durch Notare, Rz. 467; Happe, Schiedsklauseln, 85 (89 f.). 2 Vgl. Happe, Schiedsklauseln, 85 (86).

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465

8

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

§§ 1937–1940 BGB vorgegebenen letztwilligen Verf
gungen handeln m
sse, weshalb die Anordnung eine Auflage i.S.v. § 1940 BGB sei1. Dies ist aus mehreren Gr
nden nicht
berzeugend2. Das Gesetz kennt letztwillige Verf
gungen des Erblassers auch außerhalb des Katalogs der §§ 1937–19403 BGB und die Vorschriften des §§ 2192–2196 BGB passen auf die Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit ußerst schlecht, da deren Hauptwirkung gemß § 1032 Abs. 1 ZPO die prozessuale Einrede im staatlichen Gerichtsverfahren ist, die vom Beklagten erhoben werden muss und nicht von sonstigen in § 2194 Satz 1 BGB genannten Personen erzwungen werden kann. Außerdem knnen Testamentsvollstrecker und Auflagenbeg
nstigte nicht mit einer Auflage beschwert werden4. Allerdings ist die Frage bisher nur einmal vom Reichsgericht hchst gerichtlich entschieden worden5, so dass die Rechtslage nicht als sicher bezeichnet werden kann. Außerdem werden gemeinsam mit der Schiedsverf
gung oft Nebenpflichten begr
ndet, die sich gut durch das erbrechtliche Gestaltungsmittel der Auflage erklren lassen6. 9

Wegen dieser Unsicherheit empfiehlt sich f
r die Gestaltungspraxis, immer von der ung
nstigsten Lsung auszugehen. Dies bedeutet, dass eine positive Festlegung der Anordnung des Schiedsgerichts als Auflage und insbesondere die Ableitung konkreter Folgen hieraus, wie z.B. mglicher Wechselbez
glichkeit oder erbvertraglicher Bindungswirkung, vermieden werden sollten7. Mchte man die Beteiligten
ber die Wirkung des § 1032 Abs. 1 ZPO hinaus zur Beachtung der Schiedsverf
gung „motivieren“, so lsst sich dies mit erbrechtlichen Mitteln erreichen8. Andererseits darf man sich auch nicht darauf verlassen, dass der berlebende Schiedsverf
gungen in gemeinsamen Ehegattentestamenten oder Erbvertrgen, die sein Ableben betreffen, ohne weiteres aufheben oder ndern kann. Will man hier Sicherheit, ist ein nderungsvorbehalt sinnvoll9. Ebenso ist der Schluss gewagt, mangels Auflageneigenschaft oder mangels konkreter Benennung in § 2306 BGB handele es sich um keine Beschwerung im Sinne der vor-

1 Vgl. Kohler, DNotZ 1962, 125 (127); Mayer in Bamberger/Roth, BGB, § 2306 Rz. 14 und Nieder, Hdb., 2. Aufl. 2000, Rz. 1019; ausf
hrliche Darstellung zur Historie dieser Auffassung bei Otte in Notar und Rechtsgestaltung, 241 (242–243). 2 Eingehend Otte in Notar und Rechtsgestaltung, 241 (243–245). 3 Z.B. §§ 83, 1777 Abs. 3, 2048, 2197, 2336, 2338 BGB. 4 M
ller-Christmann in Bamberger/Roth, BGB, § 2192 Rz. 4; Otte in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 2000, Vorb. zu §§ 1937–1941 Rz. 7 a.E.; erstaunlich deshalb die Formulierung der Musterschiedsklausel des DSE. 5 RGZ, Urt. v. 27. 9. 1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76 (77 f.), ihm folgen neben den Vorgenannten Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 32 Rz. 25; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1066 Rz. 3; Utz, MittRhNotK 1984, 69 (77). 6 Siehe nher unten Rz. 21–23 u. 25–28. 7 Siehe nher unten Rz. 52. 8 S.u. Rz. 25–27. 9 Vgl. § 24 Mustertext 24.2 § 2 zum Teil Bindungswirkung.

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Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

genannten Vorschrift oder des § 2289 BGB1. Vielmehr muss der vorsichtige Jurist davon ausgehen, dass es sich um eine Beschwerung handelt und die zur Wirksamkeit der Anordnung erforderlichen Anforderungen zu erf
llen suchen2. b) Die Form und Wirksamkeit der Anordnung aa) Form Die Antwort auf die Frage der bei der letztwilligen Schiedsverf
gung zu wahrenden Form wird von § 1066 ZPO nicht nur offen gelassen, sondern sogar verdunkelt, da einerseits § 1031 ZPO entsprechend gelten soll, andererseits im Text verlangt wird, dass die Anordnung in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige Verf
gung erfolgt. Es besteht jedoch Einigkeit, dass in Bezug auf die Anordnung letzteres den Ausschlag gibt, weshalb die strengeren erbrechtlichen Formvorschriften § 1031 ZPO vollstndig verdrngen3. Es gelten somit die §§ 2231 ff., 2247 ff. BGB und in internationalen Fllen Art. 26 EGBGB bzw. das Haager Testamentsform
bereinkommen vom 5. 10. 19614.

10

Fehlt der letztwilligen Verf
gung, in der die Schiedsverf
gung enthalten ist, die gesetzlich vorgeschriebene Form, so ist auch die Anordnung des Schiedsgerichts unwirksam mit der Folge, dass die Einrede des § 1032 Abs. 1 ZPO nicht durchgreift und sich ein angerufenes Schiedsgericht nach der Regelung des § 1040 ZPO f
r unzustndig zu erklren hat5. Letztgenannte Vorschrift ermglicht es allerdings, dass trotz unwirksamer Anordnung das Schiedsgericht aufgrund r
geloser Einlassung gemß § 1040 Abs. 2 ZPO zustndig wird.

11

1 Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 8. 10. 1990 – 8 U 38/90, NJW-RR 1991, 455 (456), das ohne Errterung der Rechtsnatur davon ausgeht, das die Schiedsverf
gung eine i.S.v. § 2289 Abs. 1 BGB beeintrchtigende Verf
gung ist; a.A. Mayer in Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2289 BGB Rz. 36; Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 32 II.4.c) (S. 739); f
r eine Beschwerung i.S.v. § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 3; dagegen Mayer in Bamberger/Roth, BGB, § 2306 Rz. 14.; Haas in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 1998, § 2306 Rz. 30. 2 Z.B. durch Vereinbarung eines diesbez
glichen Pflichtteilsverzichts. 3 Reimann in Dittmann/Reimann/Bengel, E Rz. 156; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1066 Rz. 2; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 2; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 15. 4 Vgl. zum Streit des Verhltnisses des Haager Abkommens zu Art. 26 Abs. 1–3 EGBGB nur Lorenz in Bamberger/Roth, EGBGB, Art. 26 Rz. 2. 5 Vgl. Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 32 II.4.c) (S. 739); Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 4; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1066 Rz. 3. Die Entscheidung erfolgt auch im Fall der Unzustndigkeitserklrung durch Prozessschiedsspruch (vgl. allgemein BGH, Beschl. v. 6. 6. 2002 – III ZB 44/01, BGHZ 151, 79 = BB 2002, Beilage Nr. 7, 40 = NJW 2002, 3031; ausf
hrlich zu diesem Komplex m.w.N. Voit, FS Musielak, 595 ff.); a.A. zur ZPO a.F. noch BGH, Urt. v. 22. 1. 1964 – V ZR 37/62, NJW 1964, 1316 und ihm folgend auch f
r das neue Recht Mayer in Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2001, Kap. 5 Rz. 404; Voit in Dittmann/Reimann/Bengel, Vor § 2229 BGB Rz. 21; Nieder, Hdb., 2. Aufl. 2000 Rz. 283 u. 1019, was aber durch § 1040 ZPO n.F.
berholt sein d
rfte.

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Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

bb) Folgen der Unwirksamkeit sonstiger Verfgungen 12

Sind in einer formwirksamen letztwilligen Verf
gung einzelne unwirksame Bestimmungen enthalten, z.B. eine gegen § 2065 BGB verstoßende Drittbestimmung des Erben oder eine sittenwidrige Auflage, oder gehen die Bestimmungen ins Leere, weil die Bedachten vorverstorben sind und Ersatz f
r sie nicht angeordnet ist, so ist der Wille des Erblassers daf
r maßgebend, ob die
brigen Bestimmungen f
r sich wirksam bleiben sollen oder nicht. Sowohl § 2085 BGB als auch insbesondere § 1040 Abs. 1 Satz 2 ZPO lassen in allen Fllen, in denen der Erblasser nicht erkennbar das Gegenteil gewollt hat, den Schluss zu, dass die Schiedsverf
gung auch f
r sich alleine gelten soll1. Diese ist auch in diesem Fall nicht nutzlos, da das Schiedsgericht nach richtiger Auffassung auch f
r die Entscheidung
ber die gesetzliche Erbfolge angeordnet werden kann2. Diese wird nur selten Streitigkeiten auslsen. cc) Anfechtbarkeit einer letztwilligen Verfgung

13

Aus Vorstehendem beantwortet sich auch die streitige Frage, ob das Schiedsgericht befugt ist, letztwillige Verf
gungen wegen deren Anfechtung f
r nichtig zu erklren3. Erfasst die Anfechtung auch die Schiedsverfgung4, was wie vorstehend ausgef
hrt gemß §§ 2085 BGB, 1040 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Ausnahme ist, so muss das Schiedsgericht seine fehlende Entscheidungskompetenz nach den Vorgaben des § 1040 ZPO feststellen und hat folglich keine Kompetenz, sonstige Streitfragen, die den Nachlass betreffen, zu entscheiden. Wird die Schiedsverf
gung von der Anfechtung nicht erfasst, bleibt das Schiedsgericht im angeordneten Umfang entscheidungsbefugt und kann
ber die Unwirksamkeit aller
brigen letztwilligen Verf
gungen verbindlich entscheiden. Das Schiedsgericht ist in dieser Frage nicht mehr und nicht weniger Schiedsrichter in eigener Sache als bei seiner Zustndigkeitsentscheidung in Schiedsverfahren aufgrund Schiedsvereinbarung. Diese Kompetenz ist vom Gesetz gewollt und wird durch die Mglichkeit der gerichtlichen Entscheidung gemß § 1040 Abs. 3 Satz 2 in dieser Frage wirksam begrenzt5.

1 Eine ausdr
ckliche Regelung in diesem Sinne enthlt die Musterformulierung von Kohler, DNotZ 1962, 125 (134). 2 Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 32 II.4.c) (S. 739); Otte in Notar und Rechtsgestaltung, 241 (247); Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 17. 3 Vgl. zur Rechtslage vor dem SchiedsVfG Schiffer, Mglichkeiten, 65 (79 f.); wie dieser f
r Schiedsfhigkeit auch Happe, Schiedsklauseln, 85 (89); Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 32 II.4.c) (S. 739) und Schulze, MDR 2000, 314 (317); zweifelnd von Oertzen/ Pawlytta in Scherer, § 63 Rz. 30. 4 Die prozessuale Wirkung der Schiedsverf
gung steht einer Anfechtbarkeit grundstzlich nicht entgegen, vgl. zur Schiedsvereinbarung Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1029 Rz. 11 und M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1029 Rz. 8, die auch Einschrnkungen des Anfechtungsrechts errtern. 5 Ebenso Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 4.

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Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

c) Die Reichweite der Anordnung Sptestens mit dem In-Kraft-Treten des SchiedsVfG wurde als Geltungsgrund der einseitigen Schiedsverf
gung zutreffend die Testierfreiheit erkannt1. Trotz der grundstzlichen Anerkennung dieses Ausgangspunkts sind einzelne Fragen weiterhin streitig:

14

aa) § 2065 BGB (oder richtiger die Bedeutung des § 1051 ZPO im Erbstreit vor dem Schiedsverfahren) Unstreitig darf die Schiedsverf
gung nicht dazu f
hren, die Regelung des § 2065 BGB außer Kraft zu setzen, wonach der Erblasser die Entscheidung dar
ber, ob sein Testament gelten soll, nicht einem Dritten
bertragen kann, und auch grundstzlich selbst die Person, die eine Zuwendung erhalten soll und den Gegenstand der Zuwendung bestimmen muss2. Dies hindert das Schiedsgericht jedoch nicht daran,
ber die G
ltigkeit eines Testaments zu entscheiden3, solange es insoweit nur die Funktion des sonst entscheidungsbefugten staatlichen Prozessgerichts
bernimmt4. Das Problem des § 2065 BGB ist Teil eines allgemeineren Problems, das erst im Ansatz diskutiert ist, nmlich, wie sich die zwingenden Regelungen des Erbrechts zur Regelung des § 1051 Abs. 1 und 3 ZPO verhalten, wonach es dem Erblasser freisteht, das vom Schiedsgericht anzuwendende Sachrecht zu bestimmen und das Schiedsgericht auch zu ermchtigen, nach Billigkeit zu entscheiden. Man ist sich im Grundsatz einig, dass die auf vertragliche Streitigkeiten zugeschnittene Regel des § 1051 ZPO in außervertraglichen Fllen, die

1 M
ller-Christmann in Bamberger/Roth, BGB, § 1937 Rz. 9 („Verf
gungsmacht des Erblassers“); Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 32 II.4.c) (S. 739); Otte in Notar und Rechtsgestaltung, 241 (246) mit Nachweisen zu fr
heren anderen Auffassungen; Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1937 Rz. 33; Schiffer, Mglichkeiten, 65 (77); Otte in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 2000, Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rz. 8; a.A. Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 16 u. 18, wenn er die Frage der Gerichtspflichtigkeit von der materiell-rechtlichen Befugnis des Erblassers trennt. 2 Vgl. RG, Urt. v. 27. 9. 1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76 (78); Hieke in Groll, B XIV Rz. 41–44; Kohler, DNotZ 1962, 125 (129); Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1937 Rz. 36; Schiffer, Mglichkeiten, 65 (77 f.) und BB 1995, Beilage 5 Satz 2, 5; Schulze, MDR 2000, 314 (315 f.); Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 32 Rz. 26. Otte in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 2000, Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rz. 10; Utz, MittRhNotK 1984, 69 (77 f.). 3 Vgl. Otte in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 2000, Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rz. 9. 4 Stein in Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 1937 Rz. 9.

Bandel

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Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

zwingendem Recht unterliegen, nicht passt1. Auf das Erbrecht bezogen bedeutet dies, dass ein dem deutschen Sachrecht unterliegender Erblasser nach § 1051 Abs. 1 u. 3 ZPO keine Bestimmung treffen darf, dass das Schiedsgericht bei Entscheidungen die zwingenden Vorgaben des deutschen Erbrechts (z.B. §§ 2064 f., 2080–2082, 2229 ff. BGB) außer Acht lassen soll. Andererseits wird auch in Erbfllen die Billigkeitsentscheidung des Schiedsgerichts nicht per se ausgeschlossen2, so dass eine Abweichung z.B. von Vermutungs- und Auslegungsregelungen wie §§ 2066–2072 und §§ 2087 ff. wohl zulssig sein d
rfte. Dem Kautelarjuristen ist jedoch auch hier zur Vorsicht zu raten, d.h. Vorgaben gemß § 1051 ZPO sollten bei Schiedsverf
gungen vermieden werden, soweit sie nicht auch materiell-rechtlich ausdr
cklich zugelassen sind. Sollte eine letztwillige Verf
gung das Schiedsgericht zu einer nach § 2065 BGB verbotenen Drittbestimmung ermchtigen, so ist diese Ermchtigung, nicht aber notwendigerweise auch die Schiedsverf
gung, unwirksam3. bb) Ausbung zul
ssiger Bestimmungsrechte/Entscheidung als Schiedsgutachter 16

In Abweichung von § 2065 BGB erlaubt das Gesetz in bestimmten Fllen, dass Dritte anstelle des Erblassers entscheiden, z.B. bei der Auseinandersetzung gemß § 2048 Satz 2 BGB, bei Vermchtnissen (und teilweise auch Auflagen
ber § 2192 BGB) gemß §§ 2151 Abs. 1 Fall 2, 2153 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, 2154 Abs. 1, 2155 Abs. 1, 2156 Satz 1 Fall 2 BGB oder bei der Ernennung des Testamentsvollstreckers gemß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch außerhalb dieser Regelungen sind Flle der Drittentscheidung denkbar, z.B. wenn die Hhe eines als Vermchtnis zu zahlenden Betrags von der Bewertung des Nachlasses oder einzelner Nachlassgegenstnde durch einen Schiedsgutachter gemß § 317 BGB abhngig gemacht wird. Das Schiedsgericht kann grundstzlich

1 Vgl. allgemein Junker, FS Sandrock, 443 (459 f.); Martiny, FS Sch
tze, 529 (541 f.); M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1051 Rz. 10 f. m.w.N.; speziell zu § 2065 BGB Otte in Notar und Rechtsgestaltung, 241 (256), mit Nachweisen zu Fundstellen, die ohne jede nhere Errterung auch Billigkeitsentscheidungen des Schiedsgerichts im Bereich des Erbrechts f
r mglich halten; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1051 Rz. 3 u. 5; Wagner, FS Ekkehard Schumann, 535 (552); deutlich liberaler zu den Grenzen der Rechtswahl nach § 1051 Abs. 1 u. 3 ZPO Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1051 Rz. 3. Da dieser aber eine Umgehung des § 2065 BGB auch f
r ausgeschlossen hlt, ist die Konsequenz seiner Lsung, dass mit der Verletzung zwingender erbrechtlicher Vorschriften die Entscheidung des Schiedsgerichts gegen den ordre public verstßt. 2 Vgl. RG, Urt. v. 22. 12. 1936 – VII 178/36; RGZ 153 (193, 195–197); Happe, Schiedsklausen, 85 (92); Kohler, DNotZ 1962, 125 (132 f.); Utz, MittRhNotK 1984, 69 (79). 3 S.o. Rz. 12 mit Verweis auf §§ 2085 BGB, 1040 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

470

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

zu solchen Drittentscheidungen ermchtigt werden und diese Entscheidungen knnen dann als Teil eines Schiedsspruchs getroffen werden1. Unproblematisch ist es auch, wenn die als mglicher Schiedsrichter ausgewhlte Person zu einer der vorstehenden Drittentscheidungen berufen ist und diese trifft, ohne dass es zu einem nachfolgenden Schiedsverfahren kommt. Die getroffene Drittentscheidung hat dann die gesetzlich vorgesehene materiellrechtliche Wirkung, mehr nicht2. ber die Wirksamkeit der so getroffenen Drittentscheidung darf dieselbe Person als Schiedsrichter jedoch nicht urteilen, da dies dem Verbot, in eigener Sache zu urteilen3, zuwiderluft. F
r diesen Rechtsstreit muss ein anderer Schiedsrichter berufen werden4. cc) Entscheidung in Pflichtteilsstreitigkeiten Nach h.M. knnen Pflichtteilsstreitigkeiten durch Schiedsverf
gung gemß § 1066 ZPO der Schiedsgerichtsbarkeit nicht unterworfen werden5.

17

Aus der vom Gesetzgeber angeblich mit dem SchiedsVfG hergestellten Gleichwertigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit mit staatlichen Gerichten eine weitergehende Befugnis des Erblassers abzuleiten, den Pflichtteilsberechtigten gegen seinen Willen einem Schiedsgericht zu unterwerfen6, ist nicht
berzeugend, da das Schiedsgericht schon aufgrund des zustzlich erforderlichen staatlichen Verfahrens zur Vollstreckbarerklrung Nachteile bietet, die einer Partei, die diese nicht durch Schiedsvereinbarung selbst gewhlt hat, nicht ohne besonderen Grund aufgezwungen werden d
rfen. Mglich ist es hingegen, die Schuldner des Pflichtteils in den Grenzen des § 2306 BGB und der zu ihren Gunsten zwingenden Teile der §§ 2318 ff. BGB durch Schiedsverf
gung auch f
r den Pflichtteilsanspruch der Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen und dem Pflichtteilsberechtigten somit ein Wahlrecht zu 1 Siehe nher Bandel, NotBZ 2005, 381 (384 f.). Vgl. hierzu außerdem Hieke in Groll, B.XIV. Rz. 44; Otte in Notar und Rechtsgestaltung, 241 (256); Schulze, MDR 2000, 314 (316). Auch jenseits des Erbrechts werden solche Entscheidungen durchaus f
r mglich gehalten, vgl. RG, Urt. v. 22. 12. 1936 – VII 178/36, RGZ 153, 193 (195 f.); BGH, Urt. v. 25. 6. 1952 – II ZR 295/91, BGHZ 6, 335 (339) = NJW 1952, 1296; Heinrichs in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 319 Rz. 10; Gottwald in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2003, § 319 Rz. 26. 2 Otte in Notar und Rechtsgestaltung, 241 (256), sieht hierin eine Ttigkeit als Schiedsgutachter mit der Folge der gerichtlichen berpr
fbarkeit der Entscheidung. 3 Vgl. zu diesem allgemeinen Grundsatz M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034 Rz. 18, § 1036 Rz. 6; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 3 u. § 1036 Rz. 4 f. 4 F
r eine berpr
fung durch staatliche Gerichte besteht entgegen Otte in Notar und Rechtsgestaltung, 241 (256), hingegen keine Notwendigkeit. 5 Vgl. Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 32 II.4.; Mayer, ZEV 2000, 263 (267); Mayer in Mayer/Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch, Rz. 328 Fn. 749; Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1937 Rz. 34; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 3; Otte in Notar und Rechtsgestaltung, 241 (251); Schulze, MDR 2000, 314 (316); Schiffer, Mglichkeiten, 65 (77, 80); a.A. Pawlytta, ZEV 2003, 89; Wegmann, ZEV 2003, 20; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 18. 6 So die Gegenansicht am Ende der vorstehenden Fn.

Bandel

471

18

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

erffnen, den Pflichtteil vor dem mit dem Erbfall im brigen befassten Schiedsgericht oder vor dem staatlichen Gericht einzuklagen1. dd) Entscheidung ber die Entlassung des Testamentsvollstreckers 19

Nach h.M.2 kann die Entscheidung
ber die Entlassung des Testamentsvollstreckers gemß § 2227 BGB nicht einem Schiedsgericht
bertragen werden, da diese Frage auch nicht der Verf
gungsbefugnis des Erblassers unterliegt. ee) Verfahrensvereinbarungen

20

Da gemß der Rechtsfolge des § 1066 ZPO alle Regelungen des 10. Buchs entsprechend gelten3, kann die Verf
gung ohne weiteres Regeln zur Bildung des Schiedsgerichts – auch durch verbindliche Festlegung des oder der Schiedsrichter4 –, die Anordnung von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durch das Schiedsgericht entsprechend § 1041 ZPO regeln oder ausschließen sowie entsprechend § 1042 Abs. 3 ZPO jenseits der zwingenden Verfahrensvorschriften5 das Verfahren vor dem Schiedsgericht regeln, z.B. durch Festlegung des Schiedsorts, der Verfahrenssprache oder der Folgen von Sumnis6. Ein Ausschluss des staatlichen einstweiligen Rechtsschutzes durch Schiedsverf
gung ist nicht mglich, da auch die Schiedsvereinbarung gemß § 1033 ZPO keine solche Wirkung hat7.

1 Vgl. Mustertext 24.1 § 1 Abs. 2 (zur Mglichkeit der Unterwerfung von Pflichtteilsanspr
chen unter das Schiedsgericht durch Vereinbarung zwischen Erblasser und Pflichtteilsberechtigten siehe nachfolgend Rz. 97–100 und Mustertext 24.7). 2 RG, Urt. v. 23. 6. 1931 – VII 237/30, RGZ 133 (128, 135 f.); Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 32 II.4.c) (S. 739); Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1937 Rz. 35; M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1066 Rz. 3; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 4;
berzeugend begr
ndet insbesondere von Otte in Notar und Rechtsgestaltung, 241 (252 f.); Otte in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 2000, Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rz. 11 m.w.N. zur Gegenmeinung; a.A. Schulze, MDR 2000, 314 (317 f.); Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 32 Rz. 26; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1066 Rz. 3. 3 Soweit die Normen nicht zwecknotwendig eine Vereinbarung voraussetzen, vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1066 Rz. 16. 4 Teilweise wird vertreten, dass die Bestellung des Schiedsrichters nur durch den Erblasser oder eine dritte Stelle, nicht aber durch den Beg
nstigten selbst erfolgen kann (so Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 212, anders aber Rz. 214). Ich sehe hierf
r keinen Grund. 5 §§ 1042 Abs. 1 u. 2, 1046 Abs. 1 u. 3, 1047 Abs. 2 u. 3, 1048 Abs. 4 Satz 1 ZPO sowie die meisten Vorschriften der §§ 1051 ff. ZPO, vgl. ausf
hrlich M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1042 Rz. 4 ff.; nach Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 1042 Rz. 7 auch § 1049 Abs. 3 ZPO. 6 Zu den einzelnen Mglichkeiten s.o. Mustertext 22.1 IV. §§ 13–22. 7 Vgl. zum Streit, ob staatlicher einstweiliger Rechtsschutz
berhaupt durch Vereinbarung ausgeschlossen werden kann, Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 309 ff.

472

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

ff) Schiedsrichtervertrag, -vergtung und Schiedsorganisationsvertrag Da die Schiedsverf
gung nur soweit reichen kann wie die Verf
gungsbefugnis des Erblassers, knnen die f
r ein Schiedsverfahren notwendigen Vertrge mit Dritten, insbesondere mit Schiedsrichtern oder Schiedsorganisationen, nicht
ber die Schiedsverf
gung geregelt werden1. Ausweichkonstruktionen sind denkbar, aber zumeist nicht praktikabel. So kann der Erblasser noch selbst mit dem Schiedsrichter einen Schiedsrichtervertrag abschließen, in dem sich der Schiedsrichter zur bernahme des Schiedsrichteramtes in Nachlassstreitigkeiten verpflichtet und seine Verg
tung bereits festgelegt wird. Die Erben und der Testamentsvollstrecker sind hieran gemß §§ 1922, 1967, 2213 BGB gebunden, nicht aber sonstige Streitbeteiligte wie Vermchtnisnehmer. Diese knnten durch Auflage verpflichtet werden, inhaltsgleiche Vertrge mit dem Schiedsrichter zu schließen.

21

Einige in der Literatur angebotene Musterformulierungen regeln die Hhe der Vergtung des Schiedsgerichts2. Nach dem Vorstehenden ist klar, dass eine solche Festlegung den Schiedsrichter nicht dazu verpflichtet, seine Leistung f
r diesen Preis zu erbringen3. Auch die durch Schiedsverf
gung gebundenen Streitparteien haben
ber § 1066 ZPO hchstens die Nebenpflicht, alles zur Durchf
hrung des Schiedsverfahrens Erforderliche zu unternehmen4 und somit auch einen Schiedsrichtervertrag zu allgemein
blichen Bedingungen abzuschließen5. Die Verpflichtung zum Abschluss eines hiervon abweichenden Schiedsrichter- oder Schiedsorganisationsvertrags mit einem vom Erblasser bestimmten Inhalt, insbesondere der Pflicht zur Zahlung einer bestimmten Verg
tung, lsst sich dagegen nur mit den
blichen erbrechtlichen Instrumenten begr
nden, d.h. bez
glich Erben und Vermchtnisnehmern mittels einer Auflage gemß § 1940 BGB und gegen
ber dem Testamentsvollstrecker als Teil von dessen Aufgabenprogramm i.S.v. § 2203 BGB6. Wird die Erf
llung dieser Ver-

22

1 Vgl. nher hierzu Bandel, NotBZ 2005, 381 (386 f.). 2 Mayer in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2001, Kap. 5 Rz. 406; Happe, Schiedsklauseln, 85 (94); Mayer in Mayer/Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch, Rz. 328; Nieder, Hdb., 2. Aufl. 2000 Rz. 1019. 3 Missverstndlich deshalb Hieke in Groll, B. XIV. Rz. 6. 4 Vgl. M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1029 Rz. 51 f.; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1029 Rz. 30. 5 Vgl. zur Bedeutung des Ernennungsrechts eines Dritten f
r den Schiedsrichtervertrag Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, Vor § 1025 Rz. 8. 6 Dies d
rfte sich aus der Pflicht, den Nachlass gemß dem Willen des Erblassers abzuwickeln, ableiten lassen, vgl. hierzu Zimmermann in M
Ko, ZPO, 4. Aufl. 2004, § 2203 Rz. 4 u. 13; denkbar erscheint auch, in einer solchen Regelung eine Anordnung des Erblassers i.S.v. § 2216 Abs. 2 BGB zu sehen, die hierzu genannten Beispiele in der Literatur, z.B. Schaub in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2001, Kap. 2 Rz. 32–36 u. Mayer in Mayer/Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch, Rz. 145, sprechen jedoch ebenso wie die Mglichkeit des Nachlassgerichts, die Anordnung außer Kraft zu setzen, gegen eine solche Einordnung; die Frage ist nicht geklrt.

Bandel

473

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

pflichtung verweigert, so muss sie vor dem staatlichen Gericht (!) eingeklagt werden, da das Schiedsgericht nicht in eigener Sache ttig werden kann1. 23

Ist der Testamentsvollstrecker selbst zum Schiedsrichter berufen, so ist die Durchf
hrung des Schiedsverfahrens nicht Teil der Testamentsvollstreckung, sondern eine davon unabhngige Ttigkeit. Anordnungen zur Verg
tung des Testamentsvollstreckers gemß § 2221 BGB umfassen deshalb nie die Schiedsrichterverg
tung2. d) Die Anordnung in internationalen Erbf
llen

24

Es wurde schon angedeutet, dass der Schiedsgerichtsbarkeit in internationalen Erbfllen nicht zwingend die Vorz
ge zukommen, die ihr bei internationalen Rechtsstreitigkeiten zugeschrieben werden. Die Schiedsverf
gung i.S.d. § 1066 1. Alt. ZPO ist sicher dann zulssig und wirksam, wenn nach Staatsvertrgen oder der Regel des Art. 25 EGBGB, ggf. auch
ber eine gemß Art. 4 Abs. 1 EGBGB anzunehmende R
ckverweisung, deutsches Sachrecht zur Anwendung kommt. Offen und nicht entschieden ist die Frage der Wirksamkeit in Bezug auf Nachlsse oder Teile von diesen, f
r die ein auslndisches Sachrecht gilt, insbesondere also die Schiedsverf
gung auslndischer Staatsangehriger3. Stellt man jedoch mit der h.M. darauf ab, dass die Schiedsverf
gung aus der Verf
gungsbefugnis des Erblassers resultiert4, so muss man sie folgerichtig auch f
r unwirksam halten, wenn das anwendbare auslndische Recht eine solche Schiedsverf
gung verbietet5. Deutschsprachige Untersuchungen dar
ber, welche auslndischen Rechtsordnungen – ggf. auch durch Nichtregelung der Frage – solche Verbote enthalten, liegen soweit ersichtlich nicht vor. Wer sicher gehen mchte, verzichtet deshalb besser auf eine solche Anordnung.

3. Erbrechtliche Gestaltungsmittel zur Verst
rkung der Schiedsbindung 25

Vorstehend wurde bereits errtert, in welchem Umfang die Verpflichtungen der Parteien zur konstruktiven Durchf
hrung des Schiedsverfahrens durch Auflagen i.S.v. §§ 1940, 2192 ff. BGB verstrkt werden knnen. Daneben ist es auch denkbar, an ein „Fehlverhalten“ einer Partei, z.B. die Anrufung des staatlichen Gerichts oder die Verweigerung, den Schiedsrichtervertrag abzuschließen oder den Vorschuss zu bezahlen, erbrechtliche Sanktionen zu 1 Vgl. zu diesem allgemeinen Grundsatz M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, Vor § 1034 Rz. 18, § 1036 Rz. 6, speziell zum Verg
tungsanspruch § 1057 Rz. 4; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 3 u. § 1036 Rz. 4 f., speziell zur Entscheidung
ber die Verg
tung § 1058 Rz. 5. 2 Vgl. zur Trennung der beiden Verg
tungen Kohler, DNotZ 1962, 125 (135). 3 von Oertzen/Pawlytta in Scherer, § 63 Rz. 19. 4 S.o. Rz. 14 Fn. 5 A.A. explizit Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 19, der die Zulssigkeit der Schiedsverf
gung auch in diesem Fall aus § 1066 ZPO ableitet und sich damit f
r eine prozessuale Qualifikation dieser Frage ausspricht.

474

Bandel

§ 24 Kap. 8

Testamente und Erbvertrge

kn
pfen. Eingriffe in die Regelung der Erbfolge sollte man jedoch unbedingt meiden, da solche Bedingungskonstruktionen i.S.v. §§ 2074 f. BGB automatisch in eine Vor- und Nacherbschaft m
nden. Deren Regelungen beschrnken dann selbst einen Erben, der zu keinem Zeitpunkt daran denkt, die Schiedsverf
gung und die daraus resultierenden Pflichten zu missachten. Mgliches und geeignetes Sanktionsmittel gegen Erben ist somit das Verm
chtnis, durch das „Strafzahlungen“ an Dritte oder die Herausgabe von Teilen der Erbschaft angeordnet werden kann, wobei bei Letzterem Vorsicht zu walten hat, dass nicht durch die Vermutungsregel des § 2103 BGB doch eine Vor- und Nacherbschaft begr
ndet wird1. Gegen Vermchtnisnehmer kann mit einer auflsenden Bedingung oder mit bedingten Untervermchtnissen ein Fehlverhalten sanktioniert werden.

26

Als Sanktionen gegen den Testamentsvollstrecker kommt die Anordnung einer verminderten Vergtung oder die Aufhebung von dessen Stellung durch auflsende Bedingung in Betracht.

27

Allerdings fragt sich doch sehr, ob dieser Zwang sinnvoll ist, wenn die Parteien einvernehmlich ihren Streit nicht vor dem Schiedsgericht austragen wollen. Ohne ein solches Einvernehmen bietet nmlich schon die Einrede des § 1032 Abs. 1 ZPO bzw. die Mglichkeit, zum Schiedsgericht Klage zu erheben, ausreichend Schutz2.

28

II. Mustertext 24.1

Schiedsverfgung mit weiteren Bestimmungen in einem Einzel-Testament §1 Schiedsverf
gung1 ber alle Streitigkeiten, die nach meinem Ableben in Bezug auf meinen Nachlass entstehen, sei es in Bezug auf dieses Testament und seine Durchf
hrung, die Wirksamkeit letztwilliger Verf
gungen oder auch in Bezug auf die Feststellung der gesetzlichen Erbfolge2, entscheidet ausschließlich ein Schiedsgericht. Die Zustndigkeit des Schiedsgerichts soll so umfassend wie mglich sein, d.h. f
r alle Streitigkeiten gelten, f
r die ein Erblasser gemß § 1066 ZPO die Entscheidung eines Schiedsgerichts anordnen kann3. Soweit die Entscheidungszustndigkeit des Schiedsgerichts nicht zulasten von Pflichtteilsberechtigten wirksam ist, wird sie einseitig jedenfalls gegen die Anspruchsgegner angeordnet, so dass ausschließlich das Schiedsgericht zustn-

1 Vgl. Kohler, DNotZ 1962, 125 (134). 2 Vgl. Happe, Schiedsklauseln, 85 (93 f.).

Bandel

475

§ 24 Kap. 8

Testamente und Erbvertrge

dig ist, wenn der Pflichtteilsberechtigte seine Anspr
che freiwillig im Schiedsverfahren geltend macht4. §2 Regelungen zum Schiedsverfahren5 (1) Zum Schiedsrichter ernenne ich . . . (genaue Bezeichnung einer bestimmten Person oder des jeweils eingesetzten Testamentsvollstreckers)6. Ist dieser an der Aus
bung des Schiedsrichteramtes gehindert, so ernenne ich ersatzweise . . . (genaue Bezeichnung) zum Schiedsrichter7. Ist auch dieser an der Aus
bung gehindert, so ist der Schiedsrichter auf Antrag einer Partei vom zustndigen Gericht zu benennen8. Der Schiedsrichter entscheidet als Einzelschiedsrichter9. (2) Der Ort des Schiedsverfahrens ist . . .10 (3) Das Schiedsgericht darf unter Beachtung der zwingend geltenden materiellrechtlichen Regelungen nach Billigkeit entscheiden11. Es entscheidet verbindlich
ber den Eintritt von Bedingungen und
ber die Bewertung des Nachlasses und seiner Bestandteile. An eine außerhalb des Schiedsverfahrens gemß § 3 getroffene Entscheidung ist es gebunden12. §3 Schiedsgutachter (1) Soweit es nur um die Feststellung einzelner Tatsachen, insbesondere die Bewertung des Nachlasses und seiner Bestandteile, geht, kann der vorbenannte Schiedsrichter auch ohne Schiedsverfahren als Schiedsgutachter eine f
r alle Parteien verbindliche Feststellung nach billigem Ermessen treffen. ber die G
ltigkeit einer solchen Schiedsgutachterentscheidung kann nur eine andere Person als der Schiedsgutachter als Schiedsrichter entscheiden13. (2) Wird eine Feststellung nach Abs. 1 oder eine aufgrund letztwilliger Verf
gung von der Person des Schiedsrichters zu treffende Entscheidung zur Entscheidung eines bereits anhngigen Schiedsverfahrens erforderlich, kann der Schiedsrichters innerhalb des Schiedsverfahrens die Feststellung oder Entscheidung durch Schiedsspruch treffen. §4 Auflage, Bedingung (1) Allen Erben und Vermchtnisnehmern wird zur Auflage gemacht, Rechtsstreitigkeiten nur in dem vorbezeichneten Schiedsverfahren auszutragen und den Ablauf des Schiedsverfahrens nach besten Krften zu frdern. Mit dem Schiedsrichter ist der Schiedsrichtervertrag abzuschließen und darin eine Verg
tungsvereinbarung14 zu treffen, wonach dieser f
r jeden Streitfall 1,5 Geb
hren gemß dem Verg
tungsverzeichnis zum Rechtsanwaltsverg
tungsgesetz zuz
glich entstandener Auslagen und anfallender Umsatzsteuer erhlt15. Vollziehungsberechtigte der Auflagen sind alle Erben, Vermchtnisnehmer, der jeweilige Testa476

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

i entsvollstrecker und Pflichtteilsberechtigte. Der Inhalt dieser Anordnung ist m zugleich Amtspflicht des Testamentsvollstreckers. (2) Die Vermchtnisse zugunsten von . . . stehen unter der auflsenden Bedingung, dass der jeweilige Vermchtnisnehmer die Auflage in Abs. 1 dadurch nicht beachtet, dass er im Zusammenhang mit seinem Vermchtnisanspruch Klage zum staatlichen Gericht erhebt. Die Stellung von Antrgen gemß §§ 1050, 1059 und 1060 ZPO (sowie die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes i.S.v. § 1033 ZPO) und aller Verfahren, die zwingend vor einem staatlichen Gericht durchgef
hrt werden m
ssen, wird hierdurch nicht ausgeschlossen16.

Anmerkungen

Æ 1. Die Schiedsverf
gung kann als Teil eines Testaments oder auch als eigenP

29

Æ 2. Auch wenn es der Erblasser bei der gesetzlichen Erbfolge belsst oder es P

30

Æ 3. Die Reichweite einer Schiedsverf
gung i.S.v. § 1066 1. Alt. ZPO ist nicht P

31

Æ 4. Nach P

herrschender Meinung kann zulasten eines enterbten Pflichtteilsberechtigten eine Schiedsverf
gung nicht getroffen werden, vgl. § 24 Rz. 17 u. 18. Vorstehende Formulierung geht weiter davon aus, dass der Erblasser einen enterbten Pflichtteilsberechtigten nicht durch Schiedsverf
gung der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen kann. Wohl aber kann er die beg
nstigten Erben und Vermchtnisnehmer – in den Grenzen der §§ 2306 f., 2318 ff. BGB – auch f
r Pflichtteilsstreitigkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen, so dass dem Pflichtteilsberechtigten durch vorstehende Formulierung die Wahl erffnet ist, ob er seine Anspr
che vor dem Schiedsgericht oder dem staatlichen Gericht einklagt.

32

Æ 5. Vgl. P

hierzu § 24 Rz. 20; die Regelung zum Schiedsverfahren kann bei Bedarf erheblich vertieft werden, was aber bei einem Einzelschiedsrichter, der das Vertrauen des Erblassers genießt, weniger geboten erscheint, da dieser gemß § 1042 Abs. 4 ZPO Verfahrensermessen hat. Zu den mglichen Einzelregelungen vgl. oben § 22 Mustertext 22.1 IV. §§ 13–22 und Mustertext 22.2 §§ 3–7.

33

Æ 6. Die P

34

stndiges Dokument errichtet werden. Zur Wirksamkeit muss sie die f
r das Testament vorgeschriebene Form einhalten, d.h. bei Anwendung deutschen Rechts die §§ 2231 ff., 2247 ff. BGB beachten. Im Regelfall ist somit handschriftliche Errichtung samt Unterschrift oder notarielle Beurkundung erforderlich. Vgl. nher § 24 Rz. 10 u. 11.

wegen der Nichtigkeit von letztwilligen Verf
gungen zur gesetzlichen Erbfolge kommt, ist eine diesbez
gliche Schiedsverf
gung nicht ausgeschlossen, vgl. Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 32 II.4.c) (S. 739). Abgesehen von Fllen der Anfechtung letztwilliger Verf
gungen d
rfte diese Konstellation aber eher selten sein. bis in die letzten Einzelheiten geklrt. Vgl. ausf
hrlich zu den einzelnen Streitpunkten § 24 Rz. 14–23 und Wegmann, ZEV 2003, 20.

Einsetzung des Testamentsvollstreckers zum Schiedsrichter durch Schiedsverf
gung ist grundstzlich zulssig, soweit er hierdurch nicht zum Richter in eigener Sache wird. Letzteres ist allerdings immer dann der Fall, wenn seine Bandel

477

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Stellung als Testamentsvollstrecker oder seine Rechte und Pflichten in dieser Funktion oder als sonst aus dem Nachlass Berechtigter streitig sind. Vgl. hierzu Reimann in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2001, Kap. 2 Rz. 199; Mayer in Mayer/Bonefeld/Daragan, Praxishandbuch, Rz. 328; Zimmermann in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2203 Rz. 18; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 3; Nieder, Hdb., 2. Aufl. 2000 Rz. 1019. Deshalb sollte gut
berlegt werden, ob die Einsetzung des Testamentsvollstreckers zweckmßig ist. 35

Æ 7. Zumindest dann, wenn besondere Sachkompetenz, Kenntnis der tatschP

lichen Verhltnisse oder das Ansehen der Person des Schiedsrichters Grund f
r die Schiedsverf
gung sind, stellt sich die Frage des qualifizierten Ersatzes und, wenn ein solcher nicht benannt werden kann, ob die Schiedsverf
gung beim Ausfall des Schiedsrichters
berhaupt noch gewollt ist. Da der designierte Schiedsrichter zur Amts
bernahme nicht verpflichtet ist, sollte dessen Bereitschaft ebenso geklrt sein wie mit ihr zusammenhngende Verg
tungsfragen.

36

Æ 8. Verfahren gemß § 1035 Abs. 4 u. 5 ZPO, zustndig ist das f
r den SchiedsP ort rtlich zustndige Oberlandesgericht, § 1062 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 ZPO.

37

Æ 9. Festlegung gemß § 1034 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Fehlt eine solche FestleP gung, entscheidet gemß Satz 2 der Norm ein Dreierschiedsgericht.

38

Æ 10. Vereinbarung gemß § 1043 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die gemß § 1025 Abs. 1 P

ZPO den Anwendungsbereich des deutschen SchiedsVfG erffnet und gemß § 1062 Abs. 1 2. Alt. ZPO f
r die rtliche Zustndigkeit der staatlichen Gerichte bestimmend ist. Verfahrenshandlungen kann das Schiedsgericht gemß § 1043 Abs. 2 ZPO auch an jedem anderen Ort, auch im Ausland, vornehmen.

39

39a

Æ 11. Anordnung gemß § 1051 Abs. 3 ZPO. P

Selbstverstndlich ist es nicht zulssig, dass das Schiedsgericht entgegen § 2065 BGB den Erben auswhlt. Es kann aber wie jedes staatliche Gericht letztwillige Verf
gungen auslegen und
ber deren G
ltigkeit entscheiden, Letzteres allerdings mit der Einschrnkung, dass die Letztentscheidung
ber die Kompetenz des Schiedsgerichts gemß § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO beim staatlichen Gericht verbleibt. Vgl. ausf
hrlich hierzu § 24 Rz. 15.

Æ 12. Vgl. hierzu § 24 A. Rz. 16. Ist zwischen den Beteiligten nur eine schiedsP

gutachterliche Bewertung streitig, so kann gemß § 3 Abs. 1 unter Verzicht auf ein Schiedsverfahren durch Schiedsgutachten entschieden werden. Von dieser Erleichterung sollte der Schiedsrichter jedoch absehen, wenn ein Streit
ber das Ergebnis des Schiedsgutachtens droht, da dann der Schiedsrichter in der Entscheidung
ber seine eigene gutachterliche Entscheidung gesperrt ist. Erfolgt die Entscheidung hingegen im Rahmen eines ordnungsgemßen Schiedsverfahrens durch Schiedsspruch, was § 3 Abs. 2 vorsieht, so ist dieser nur noch gemß §§ 1059 f. ZPO angreifbar, whrend eine eigentliche Pr
fung der Sachentscheidung nicht mehr stattfindet.

40

Æ 13. Siehe zunchst vorstehende Anmerkung. F
r eine gemß § 3 Abs. 1 getrofP fene Entscheidung gelten §§ 317 ff. BGB bzw. die an ihrer Stelle einschlgigen

478

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

materiellen Spezialvorschriften. ber die Billigkeit der so getroffenen Entscheidung entscheidet wiederum ausschließlich das Schiedsgericht, wegen des Verbots des Richters in eigener Sache aber keinesfalls der Schiedsgutachter selbst.

Æ 14. Zu P

mglichen Inhalten der Schiedsrichterverg
tung ausf
hrlich oben § 23 Mustertext 23.1 §§ 6–9.

41

Æ 15. Zur Rechtsnatur der Schiedsverf
gung vgl. § 24 Rz. 8 u. 9. Gemß dem P

42

Æ 16. Vgl. P

43

dort Ausgef
hrten wird die Schiedsverf
gung selbst nicht als Auflage formuliert. Zur Verstrkung der aus der Schiedsverf
gung resultierenden Nebenpflichten wird jedoch Erben und Vermchtnisnehmern die Verfahrenstreue sowie die Pflicht zur Verfahrensfrderung zur Auflage gemacht. Die Festlegung der Schiedsverf
gung bindet nur die Parteien des Schiedsverfahrens und selbstverstndlich nicht den Schiedsrichter selbst, vgl. § 24 Rz. 21 u. 22.

generell zu materiell-rechtlichen Sanktionen bei Missachtung der Schiedsverf
gung § 24 Rz. 25–28. Von Sanktionen gegen den oder die Erben wird hier abgesehen. Satz 2 des Textes soll klarstellen, dass die Inanspruchnahme von Rechtsschutz, f
r den nur das staatliche Gericht zur Verf
gung steht, die Bedingung nicht eintreten lsst. Da einstweiliger Rechtsschutz gemß § 1041 ZPO auch vom Schiedsgericht gewhrt werden kann, kann der in Klammern gefasste Textteil vermutlich auch weggelassen werden, ohne die Wirksamkeit der Klausel zu gefhrden. Sicher ist dies allerdings nicht, da der staatliche einstweilige Rechtsschutz durch Schiedsverf
gung nicht ausgeschlossen werden kann.

In Abweichung zu § 4 Abs. 2 des Musters hat Kohler, DNotZ 1962, 125 (134) folgende Verwirkungsklausel vorgeschlagen. „Beteiligte, welche die ordentlichen Gerichte in anderen als den gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Fllen anrufen oder einstweilige Verf
gungen oder Arreste beantragen, haben alles, was sie noch als Vorempfang, Erbteil oder Vermchtnis unmittelbar oder als Surrogat besitzen, als Vermchtnis an die Erben im Verhltnis ihrer Erbteile herauszugeben.“ Eine so weitgehende Klausel ist aus folgenden Gr
nden nicht zu empfehlen: „Ihre Wirksamkeit gegen Erben setzt voraus, dass eine Erbengemeinschaft vorhanden ist. Halten sich alle Erben nicht an die Schiedsverf
gung, sind die Rechtsfolgen unklar. Die Rechtsfolgen von Streitigkeiten innerhalb eines Erbscheinsverfahrens sind ebenfalls zweifelhaft, da auch die freiwillige Gerichtsbarkeit Teil der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist. Schließlich ist gerade in Bezug auf den einstweiligen Rechtsschutz umstritten, ob dieser im Voraus mit verbindlicher Wirkung ausgeschlossen werden kann, weshalb jedenfalls einseitige Verf
gungen in dieser Richtung, auch wenn sie nur schuldrechtliche Wirkungen haben, vermieden werden sollten.“ Zumindest gegen
ber Erben bzw. unter Miterben sollte die Einrede des § 1032 ZPO Schutz genug sein, um die Schiedsverf
gung durchzusetzen, so dass es zustzlicher materiell-rechtlicher Sanktionen nicht bedarf. Bei Streitigkeiten um Bandel

479

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

das Erbrecht selbst kann ein Ausweichen in das Erbscheinsverfahren, das als solches nicht abdingbar ist, durch materiell-rechtliche Sanktionen ohnehin nicht wirksam unterbunden werden.

B. Schiedsverfgungen in Erbvertr
gen I. Einfhrung 44

Vertrge mit erbrechtlichem Bezug und daraus resultierende Streitigkeiten sind mannigfaltig. Soweit es bei diesen nicht (zumindest auch) um die Einflussnahme des Erblassers
ber seinen Tod hinaus geht, weisen sie in Bezug auf die Schiedsgerichtsbarkeit keine Besonderheiten auf. Deshalb werden im Folgenden z.B. der Erbschaftsvertrag gemß § 311b Abs. 5 BGB oder der Erbschaftskauf gemß §§ 2371 ff. BGB nicht behandelt. Von spezifischem Interesse sind hingegen das gemeinsame Testament, der Erbvertrag, Erb-, Pflichtteils- und Zuwendungsverzicht gemß §§ 2346 ff. BGB und das Schenkungsversprechen von Todes wegen gemß § 2301 Abs. 1 BGB.

1. Unterwerfung eines Rechtsverh
ltnisses unter die Schiedsgerichtsbarkeit a) Streitigkeiten zwischen den am Rechtsgesch
ft Beteiligten 45

Im Unterschied zu Schiedsverf
gungen bei einseitigen Testamenten kann es bei den vorgenannten Rechtsgeschften noch zu Lebzeiten des Erblassers zu Streitigkeiten mit dem anderen Teil kommen. Zwar sollte die Zahl dieser Flle nicht
berschtzt werden, doch sind zum einen Feststellungsstreitigkeiten denkbar, wenn ein Beteiligter die Wirksamkeit des Rechtsgeschfts infrage stellt, z.B. wegen der Sittenwidrigkeit eines Verzichts, nach Erklrung von Anfechtung, Widerruf oder R
cktritt1 oder nach Eintritt eines Ereignisses i.S.v. § 2077 BGB, zum anderen nat
rlich auch Streitigkeiten um in diesem Zusammenhang versprochene lebzeitige Leistungen. Solche Streitigkeiten knnen von einer Schiedsverf
gung gem. § 1066 1. Alt. ZPO nicht erfasst werden2 und bed
rfen folglich, wenn sie der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden sollen, einer Schiedsvereinbarung gemß § 1029 ZPO zwischen dem Erblasser und dem oder den weiteren am Rechtsgeschft Beteiligten. Diese Schiedsvereinbarung muss die Form des § 1031 ZPO beachten. Da man solche Rechtsgeschfte wohl kaum einer gewerblichen oder beruflichen Ttigkeit zuordnen kann, bedarf es somit zur Wirksamkeit stets der Beachtung der Form des § 1031 Abs. 5 1 Diesen Fall nennen Hieke in Groll, B.XIV. Rz. 37 und Nieder, Hdb, 2. Aufl. 2000 Rz. 1019. 2 Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 15, allerdings nur f
r die sonstigen Vereinbarungen unter Lebenden.

480

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

ZPO, d.h. einer Schiedsvereinbarung in einem gesonderten Dokument1 oder einer notariell beurkundeten Schiedsvereinbarung. b) Streitigkeiten nach dem Tod eines am Rechtsgesch
ft Beteiligten, die seinen Nachlass betreffen aa) Maßgebliche Formvorschriften Nach dem Tod des Erblassers kann es zwischen den sonst am Rechtsgeschft Beteiligten wie auch zwischen diesen und Dritten zu Streitigkeiten mit Bezug zum Nachlass kommen, die grundstzlich durch Schiedsverf
gung gem. § 1066 1. Alt. ZPO der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden knnen. Das OLG Hamm hat bez
glich eines Erbvertrags aus der „Vertragssituation“ bei Abschluss des Rechtsgeschfts gefolgert, dass die Parteien des Erbvertrags auch f
r solche Streitigkeiten die Form der Schiedsvereinbarung (heute § 1031 ZPO) wahren m
ssen, whrend § 1066 ZPO (§ 1048 a.F.) nur am Erbvertrag unbeteiligte Dritte betreffen soll2.

46

In diesem Teil der Begr
ndung ist das im Ergebnis sicher zutreffende Urteil zwar nicht
berzeugend3, doch wird die Kautelarpraxis vorsichtshalber bis zu einer gegenteiligen Entscheidung sowohl § 1031 ZPO als auch die Formvorschriften des Erbrechts beachten, was in den Fllen notarieller Beurkundung unproblematisch ist. Einer vom Hauptvertrag gesonderten Vereinbarung bedarf es bei notarieller Beurkundung nmlich nicht4. Ohne notarielle Beurkundung mglich erscheint die Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit außerdem in einem handschriftlichen Ehegattentestament, wenn diese in einem gesonderten Dokument gemß § 1031 Abs. 5 Satz 3 1. Halbsatz unter Wahrung der Form der §§ 2267, 2247 BGB erfolgt.

47

bb) Schiedsverfgungen bei bindenden letztwilligen Verfgungen Wenn die Testierfreiheit des Erblassers dessen Schiedsvereinbarung zur Wirksamkeit verhilft, so muss in den Fllen, in denen diese Verfgungsbefugnis beschrnkt ist, diese Schranke auch der Schiedsverf
gung entgegenstehen. Danach sind einseitig angeordnete Schiedsverf
gungen unwirksam, 1 Vgl. hierzu oben § 22 Rz. 28–32. 2 OLG Hamm, Urt. v. 8. 10. 1990 – 8 U 38/90, NJW-RR 1991, 455 (456). 3 Unklar insoweit Kohler, DNotZ 1962, 125 (127); dem OLG Hamm folgen wohl Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1937 Rz. 30; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 5; Schulze, MDR 2000, 314; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1066 Rz. 3; dagegen wohl f
r die Anwendung des § 1066 1. Alt. ZPO und damit der erbrechtlichen Formvorschriften auf Streitigkeiten nach dem Tod des Erblassers M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1066 Rz. 2; von Oertzen/Pawlytta in Scherer, § 63 Rz. 25; Otte in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 2000, Vor §§ 1937–1941 Rz. 6; Walter, MittRhNotK 1984, 69 (77); Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 15. 4 BT-Drucks. 13/5374, S. 37; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1031 Rz. 11; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1031 Rz. 13; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1031 Rz. 38; a.A. mglicherweise Hieke in Groll, B.XIV. Rz. 37.

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481

48

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

– soweit sie wechselbez
gliche (wg. § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder vertraglich bindende Verf
gungen erfassen1 oder – Gegenstnde, die ohnehin nicht dem Verf
gungsrecht unterliegen, betreffen, wie z.B. der Pflichtteil bei Streitigkeiten um die Wirksamkeit eines Pflichtteilsverzichts2. 49

Im Umkehrschluss sind Schiedsverf
gungen gemß § 1066 1. Alt. ZPO wirksam in Bezug auf alle letztwilligen Verf
gungen, die nicht wechselbez
glich oder erbvertraglich bindend sind, auch wenn sie in gemeinsamen Testamenten oder Erbvertrgen enthalten sind. M.E. erfasst die Schiedsverf
gung nach dem Tod des Erblassers auch die Frage der Wirksamkeit von Erbverzichten i.S.v. §§ 2346 ff. BGB, da der Erblasser einseitig
ber das Erbrecht disponieren kann3. Weiterhin ist die Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit trotz eingeschrnkter Verf
gungsbefugnis wirksam, wenn die entgegenstehende Bindung formgerecht aufgehoben wird4, zum Beispiel bei erbvertraglich bindenden Verf
gungen in der Form der §§ 2290 f. BGB oder in Bezug auf den Drittbeg
nstigten in der f
r den Zuwendungsverzicht gemß §§ 2352, 2348 BGB vorgeschriebenen Form.

50

Folglich kann in Erbvertrgen und gemeinsamen Testamenten die Schiedsverf
gung gem. § 1066 1. Alt. ZPO auch in Bezug auf wechselbez
gliche oder vertraglich bindende Verf
gungen etwa durch folgende Formulierung ermglicht werden5: „Die Wechselbez
glichkeit/Bindungswirkung der vorbezeichneten Verf
gungen wird dahingehend eingeschrnkt, dass jeder Beteiligte berechtigt ist, durch einseitige Schiedsverf
gung gem. § 1066 1. Alt. ZPO alle seine Verf
gungen betreffenden Rechtsstreitigkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen.“ Eindr
cklich hingewiesen sei jedoch darauf, dass sich eine solche ffnungsklausel im Verhltnis zu Beteiligten des Erbvertrags mit dem Begr
ndungswortlaut der zitierten Entscheidung des OLG Hamm nicht vertrgt, da diese eine Schiedsvereinbarung anstelle der durch die ffnungsklausel ermglichten Schiedsver1 Die Frage ist streitig. Nach h.M. beeintrchtigt eine angeordnete Schiedsverf
gung den Bedachten i.S.v. § 2289 Abs. 1 BGB, vgl. OLG Hamm, Urt. v. 8. 10. 1990 – 8 U 38/90, NJW-RR 1991, 455 (456); Litzenburger in Bamberger/Roth, BGB, § 2289 Rz. 9; Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 1997, § 1937 Rz. 30; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 3 zu § 2306 BGB; Edenhofer in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 2289 Rz. 5; M. Wolf in Soergel, 13. Aufl. 2002, BGB § 2289, Rz. 9; a.A. Mayer in Dittmann/Reimann/Bengel, § 2289 BGB Rz. 36; Lange/Kuchinke, 5. Aufl. 2001, § 32 II.4.c) (S. 739); zu § 2306 BGB Mayer in Bamberger/Roth, BGB, § 2306 Rz. 14 u. Haas in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 1998, § 2306 Rz. 30. 2 Zum Pflichtteil s.o. § 24 Rz. 17 u. 18. 3 A.A. Grziwotz, Erfolgreiche Verhandlungsf
hrung und Konfliktmanagement durch Notare, Rz. 461. 4 Vgl. allgemein zu diesbez
glichen Mglichkeiten Nieder, Hdb., 2. Aufl. 2000, Rz. 742 ff. 5 nderungsvorbehalt bzw. Freistellungsklausel. Vgl. hierzu allgemein Mayer in Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2278 BGB Rz. 13 ff.; Nieder, Hdb., 2. Aufl. 2000, Rz. 764 f., 767 ff.

482

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Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

f
gung verlangt. Wer hier sichergehen will, muss in der unter Buchstabe aa) aufgezeigten Weise verfahren. c) Streitigkeiten zwischen berlebenden, die nicht den Nachlass des Verstorbenen betreffen Schließlich ist es auch nicht ausgeschlossen, dass ein berlebender mit weiteren am Rechtsgeschft Beteiligten oder Dritten darum streitet, ob er aufgrund des Rechtsgeschfts selbst in Bezug auf seinen eigenen Nachlass gebunden ist oder nicht. Da diese Frage nicht (nur) der Verf
gungsbefugnis des bereits Verstorbenen unterliegt, ist dessen eventuell vorliegende Schiedsverf
gung ebenso unbeachtlich wie eine das Rechtsgeschft betreffende Schiedsverf
gung des berlebenden, da diese erst mit dessen Tod Bedeutung erlangt. Bis dahin kann also nur eine unter Beachtung der §§ 1029–1031 ZPO geschlossene Schiedsvereinbarung die Unterwerfung solcher Rechtsstreitigkeiten unter die Schiedsgerichtsbarkeit bewirken.

51

2. Bindungswirkung Die Bedeutung der Wechselbez
glichkeit bzw. der Bindungswirkung letztwilliger Verf
gungen wurde im vorangehenden Abschnitt bereits insoweit behandelt, als sie einer nachtrglichen Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit durch Schiedsverf
gung entgegenstehen. Die umgekehrte Frage, ob eine Schiedsverf
gung gem. § 1066 1. Alt. ZPO wechselbez
glich bzw. vertraglich bindend vereinbart werden kann, wird von der h.M. unter Verweis auf §§ 2270 Abs. 3, 2278 Abs. 2 BGB mit der Begr
ndung verneint, dass es sich bei der Schiedsverf
gung um keine der dort genannten Verf
gungen handle1. Wie vorstehend ausgef
hrt, lsst sich die Schiedsverf
gung selbst zwar nur schwer als Auflage begreifen, doch knnen mit der Schiedsverf
gung begr
ndete Nebenpflichten sehr wohl die Kriterien einer Auflage erf
llen2. Da auch die Verpflichtung zum Abschluss bestimmter Rechtsgeschfte Inhalt einer Auflage sein kann3, ist es zumindest nicht undenkbar, alle am Nachlass Berechtigten per Auflage zu verpflichten, in Bezug auf jede Streitigkeit, f
r die eine Schiedsverf
gung angeordnet werden kann, eine Schiedsvereinbarung gem. §§ 1029 ff. ZPO zu treffen4. Ob dies geht und ob eine solche Verpflichtung5 hnlich einer Klager
cknahmevereinbarung im Ver1 Vgl. Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1937 Rz. 30; Otte in Staudinger, BGB, 13. Aufl. 2000, Vor §§ 1937–1941 Rz. 6; die Frage wird vielfach nicht explizit beantwortet. Vgl. zur Frage, ob die Schiedsverf
gung eine Auflage ist, oben Rz. 8. 2 S.o. Rz. 9. 3 Vgl. zu anderen Beispielen Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1940 Rz. 6; Nieder, Hdb., 2. Aufl. 2000, Rz. 952. 4 In diesem Sinne wohl Kohler, DNotZ 1962, 125 (127) und Nieder, Hdb., 2. Aufl. 2000, Rz. 1019, wenn sie die Anordnung der ausschließlichen Zustndigkeit des Schiedsgerichts als Auflage qualifizieren. 5 Wie das Vermchtnis bewirkt die Auflage keine unmittelbare Rechtsnderung, vgl. Schlichting in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2192 Rz. 7.

Bandel

483

52

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

fahren vor dem staatlichen Gericht auf R
ge hin zur Abweisung einer erhobenen Klage als unzulssig f
hrt1, ist nat
rlich noch nicht entschieden oder ausdiskutiert. Doch sollte man angesichts dieser Mglichkeiten die Entscheidung der Frage nicht dar
ber zu lsen suchen, ob nun begrifflich eine Auflage vorliegt oder nicht. Da die Mglichkeit bindender letztwilliger Verf
gungen gemß § 2302 BGB die Ausnahme ist, spricht mehr daf
r, die Schiedsverf
gung nicht dieser vertraglichen Bindung zu unterwerfen. Der Streit um Bindungswirkungen und damit letztlich um die Wirksamkeit letztwilliger Verf
gungen ist keiner, den der Kautelarjurist herausfordern sollte. Deshalb empfiehlt es sich, bei Schiedsverf
gungen in gemeinsamen Testamenten oder Erbvertrgen ausdr
cklich klarzustellen, dass diese einseitig und jederzeit frei widerruflich sind.

II. Mustertext 24.2

Schiedsverfgung und Schiedsvereinbarungen mit weiteren Bestimmungen in einem Erbvertrag1 . . . (Erbvertragliche Bestimmungen und sonstige letztwillige Verf
gungen)2 Teil . . .: Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten3 §1 Schiedsverf
gung4 ber alle Streitigkeiten, die nach dem Ableben eines jeden von uns in Bezug auf seinen Nachlass entstehen, sei es . . . (Rest wie Mustertext 24.1 § 1). §2 Regelungen zum Schiedsverfahren (1) Zum Schiedsrichter ernennt jeder von uns . . . (genaue Bezeichnung einer bestimmten Person oder den jeweils eingesetzten Testamentsvollstrecker). Ist dieser an der Aus
bung des Schiedsrichteramtes gehindert, so ernennt jeder von uns ersatzweise . . . (Rest wie Mustertext 24.1 § 2). §3 Schiedsgutachter . . . (Wie Mustertext 24.1 § 3)i

1 Vgl. zu dieser Wirkung der Klager
cknahmevereinbarung BGH, Beschl. v. 18. 12. 1963 – IV ZR 263/63, NJW 1964, 549 (550); Urt. v. 14. 5. 1986 – IVa ZR 146/85, NJW-RR 1987, 307; Urt. v. 13. 2. 1989 – II ZR 110/88, NJW-RR 1989, 802; Greger in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 269 Rz. 3.

484

Bandel

§ 24 Kap. 8

Testamente und Erbvertrge

§4 Auflage, Bedingung . . . (Wie Mustertext 24.1 § 4) §5 Schiedsvereinbarung zwischen den am Erbvertrag Beteiligten5 (1) Außerdem vereinbaren wir, dass f
r alle Streitigkeiten, die zwischen uns zu Lebzeiten in Bezug auf den heutigen Erbvertrag und dessen Wirksamkeit entstehen, ebenfalls ausschließlich ein Schiedsgericht entscheidet. (2) Weiterhin vereinbaren wir (ehevertraglich und) im Wege eines beschrnkten Pflichtteilsverzichts, dass f
r Streitigkeiten aller Art, die in Bezug auf unsere Nachlsse durch die Geltendmachung von Pflichtteilsrechten und -anspr
chen oder von Anspr
chen auf Zugewinnausgleich im Todesfall entstehen, ebenfalls ausschließlich ein Schiedsgericht entscheidet6. (3) F
r die Konstituierung des Schiedsgerichts und das Schiedsverfahren gelten §§ 1 und 2 entsprechend. §6 Geltungsdauer Treffen sptere letztwillige Verf
gungen keine eindeutige Bestimmung zu ihrem Verhltnis zu den vorstehenden Vereinbarungen, so sollen sie diese Schiedsvereinbarung und Schiedsverf
gung nicht ber
hren7. Teil . . .: Bindungswirkung8 §1 . . . (Festlegung vertraglich bindender Verf
gungen und eventueller nderungsvorbehalte) §2 Die in Teil . . . §§ 1–4 enthaltenen Verf
gungen zu Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten sind einseitig, d.h. von jedem von uns jederzeit frei widerruflich9. Die vertraglich bindenden Verf
gungen werden hierdurch mit Zustimmung des Vertragspartners in zulssiger Weise eingeschrnkt. Diese Einschrnkung gilt auch f
r den Fall, dass diese Verf
gungen zwischenzeitlich durch Widerruf aufgehoben wurden und dann durch neue Schiedsverf
gung die betreffenden Rechtsstreitigkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit erneut unterworfen werden, soweit diese neue Schiedsverf
gung gegen
ber der heutigen keine zustzlichen rechtlichen Belastungen enthlt10. §3 Wir nehmen alle vertraglich bindenden Verf
gungen mit den dazu vereinbarten Einschrnkungen gegenseitig an. Bandel

485

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Teil . . .: Kosten11, Abschriften ...

Anmerkungen 53

Æ 1. Es handelt sich um einen Erbvertrag zwischen Ehegatten. Die SchiedsverP f
gung ist ein Teil dieses Erbvertrages und von dessen Inhalt weitgehend unabhngig. Zu den Fllen, in denen die Schiedsvereinbarung zweckmßig ist, siehe oben Rz. 6.

54

Æ 2. Der Erbvertrag ist gemß § 2276 BGB zwingend notariell zu beurkunden. P

Ob dies auch f
r einseitige Schiedsverf
gungen, die erbvertragliche Verf
gungen einschrnken, gilt, ist nicht geklrt (s.o. Rz. 46–50), doch ist nur die notarielle Beurkundung in Form des Erbvertrags insoweit rechtssicher und deshalb dringend geboten.

55

Æ 3. In P

56

Æ 4. §§ 1–4 P

57

Æ 5. Vgl. hierzu oben Rz. 45. Soweit zwischen den am Erbvertrag Beteiligten P

diesem Abschnitt werden alle Bestimmungen zusammengefasst, die das Schiedsverfahren bzw. Schiedsgutachten mit Bezug zu den Nachlssen der Beteiligten betreffen. entsprechen inhaltlich den gleichen Vorschriften in Mustertext 24.1. Sie wurden nur in der Formulierung auf mehrere Personen angepasst. zu Lebzeiten Streit entsteht, wird dieser von Schiedsverf
gungen i.S.v. § 1066 ZPO nicht erfasst, kann jedoch nach allgemeinen Regeln einer Schiedsvereinbarung gemß § 1029 ZPO unterworfen werden, f
r die mit notarieller Beurkundung gemß § 1031 Abs. 5 in jedem Fall die ntige Form gewahrt ist.

58

Æ 6. Die Schiedsvereinbarung f
r Pflichtteilsstreitigkeiten in der Form des beP

schrnkten Pflichtteilsverzichts ist nach Literaturmeinung zulssig, vgl. Mayer, ZEV 2000, 263 (267 f.). Rechtsprechung hierzu existiert noch nicht. Streitigkeiten, die aus dem ehelichen G
terrecht resultieren, sind als vermgensrechtliche ebenfalls schiedsfhig. Wichtiger als die hier verwendete Klausel ist es allerdings, durch materiell-rechtliche Regelungen (Erbrecht, Pflichtteilsverzicht, Zugewinn) einen Streit in diesen Punkten von vornherein auszuschließen, sofern die Beteiligten hierzu bereit sind.

59

Æ 7. Da P

60

Æ 8. Auf die Bindungswirkung sollte unabhngig davon, ob Schiedsverfahren P

die Schiedsverf
gung nicht bindet und sptere Testamente gemß § 2258 Abs. 1 BGB fr
here aufheben, ist diese Klausel nicht mehr als ein Versuch, die Auslegung einer spteren, nicht eindeutigen letztwilligen Verf
gung dahin zu beeinflussen, dass die Schiedsverf
gungen Bestand behalten. eine Rolle spielen, hchste Sorgfalt verwendet werden.

61

Æ 9. Vgl. oben Rz. 52. Es wird der Klarheit halber ausgesprochen, was nach P

hufig vertretener Meinung f
r die Schiedsverf
gung ohnehin gilt, nmlich dass sie nicht vertragsmßige Verf
gung sein kann. Das Widerrufsbed
rfnis kann z.B. entstehen, wenn der als geeignet erachtete Schiedsrichter wegfllt. 486

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

Æ 10. Diese Formulierung soll auch nach Widerruf eine einseitige NeuanordP

62

Æ 11. Wird eine Schiedsvereinbarung mit dem betroffenen Rechtsgeschft in P

63

nung bzw. eine nderung – z.B. des gewhlten Schiedsrichters – ermglichen. Betont sei nochmals, dass auch die Mglichkeit einer solchen ffnungsklausel nicht zweifelsfrei ist, vgl. oben Rz. 50. die gleiche Urkunde aufgenommen, so liegt Gegenstandsgleichheit nach § 44 Abs. 1 KostO vor mit der Folge, dass diese unbewertet bleibt. Nach der Wertung des § 46 Abs. 4 KostO muss dies auch f
r Schiedsverf
gungen in Testament und Erbvertrag gelten, wenn durch Erbeinsetzung
ber den ganzen Nachlass verf
gt wird oder sich die Schiedsverf
gung auf die letztwillige Verf
gung beschrnkt. Wegen § 46 Abs. 3 KostO ist auch die ehevertragliche Schiedsvereinbarung zum Zugewinnausgleich kostenfrei. Enthlt der Vertrag entgegen der Empfehlung keine Regelung des Ehegattenpflichtteils, so ist allerdings die diesbez
gliche Schiedsvereinbarung mit 10–20 % des Pflichtteilswertes zustzlich zu bewerten.

C. Schiedsverfgungen zu gemeinsamen Testamenten I. Einfhrung Wird das gemeinsame Testament notariell beurkundet, so ergeben sich in Bezug auf die Schiedsgerichtsbarkeit gegen
ber dem Erbvertrag keine Besonderheiten. Auf Rz. 45 ff. kann insoweit verwiesen werden. Bei einem gemeinsamen Testament in der Form des § 2267 BGB kann auch die Regelung zur Schiedsgerichtsbarkeit in dieser Form erfolgen, muss aber, wenn sie die Eheleute auch selbst binden soll, sicherheitshalber gemß § 1031 Abs. 5 Satz 3 ZPO in gesonderter Urkunde erklrt werden1. Nat
rlich kann in dieser Form weder eine Regelung zum Zugewinn noch eine Regelung zum Pflichtteil getroffen werden2. Nimmt man § 1031 ZPO auch insoweit ernst, muss es dennoch mglich sein, auch zu diesen Punkten eine schriftliche Schiedsvereinbarung zu treffen, da die Form des Hauptvertrages gerade nicht einzuhalten ist3. Da die Frage nicht abschließend geklrt ist4, werden vorsichtige Vertragsgestalter solche Vereinbarungen aber stets notariell beurkunden.

1 2 3 4

Folge des Urteils des OLG Hamm, s.o. Rz. 46 mit Fn 2. §§ 1410, 2348 BGB. S.o. Rz. 46 f. Nach Mayer, ZEV 2000, 263 (267 f.), ist die Schiedsvereinbarung f
r Pflichtteilsstreitigkeiten ein beschrnkter Pflichtteilsverzicht und bedarf dessen Form. Siehe auch unten Rz. 99.

Bandel

487

64

§ 24 Kap. 8

Testamente und Erbvertrge

II. Mustertext 24.3

Schiedsverfgung und Schiedsvereinbarungen mit weiteren Bestimmungen zu einem gemeinschaftlichen Testament1 Schiedsvereinbarung, Schiedsverf
gung und Schiedsgutachten §1 Schiedsverf
gung2 ber alle Streitigkeiten, die nach dem Ableben eines jeden von uns in Bezug auf seinen Nachlass entstehen, sei es . . . (Rest wie Mustertext 24.1 § 1). §2 Regelungen zum Schiedsverfahren (1) Zum Schiedsrichter ernennt jeder von uns . . . (genaue Bezeichnung einer bestimmten Person oder den jeweils eingesetzten Testamentsvollstrecker). Ist dieser an der Aus
bung des Schiedsrichteramtes gehindert, so ernennt jeder von uns ersatzweise . . . (Rest wie Mustertext 24.1 § 2). §3 Schiedsgutachter . . . (Wie Mustertext 24.1 § 3) §4 Auflage, Bedingung . . . (Wie Mustertext 24.1 § 4) §5 Schiedsvereinbarung zwischen den Ehegatten3 (1) Außerdem vereinbaren wir, dass f
r alle Streitigkeiten, die zwischen uns zu Lebzeiten in Bezug auf das heute verfasste gemeinsame Testament und dessen Wirksamkeit entstehen, ebenfalls ausschließlich ein Schiedsgericht entscheidet. (2) F
r die Konstituierung des Schiedsgerichts und das Schiedsverfahren gelten §§ 1 und 2 entsprechen. §6 Wechselbez
glichkeit Die in §§ 1–4 enthaltenen Verf
gungen zu Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten sind nicht wechselbez
glich, d.h. von jedem von uns jederzeit frei widerruflich4. Die wechselbez
glichen Verf
gungen unseres gemeinsamen Testaments werden hierdurch in zulssiger Weise eingeschrnkt. Diese Ein488

Bandel

§ 24 Kap. 8

Testamente und Erbvertrge

si chrnkung gilt auch f
r den Fall, dass diese Verf
gungen zwischenzeitlich durch Widerruf aufgehoben wurden und dann durch neue Schiedsverf
gung die betreffenden Rechtsstreitigkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit erneut unterworfen werden, soweit diese neue Schiedsverf
gung gegen
ber der heutigen keine zustzlichen rechtlichen Belastungen enthlt5. §7 Geltungsdauer . . . (Wie Mustertext 24.2 § 6).

Anmerkungen

Æ 1. Vorausgegangen P

ist ein gemeinschaftliches Testament i.S.v. §§ 2265 ff. BGB zwischen Ehegatten. Die Schiedsverf
gung ist nicht Teil dieses Testaments, sondern nimmt zur Wahrung der Form gemß § 1031 Abs. 5 Satz 3 ZPO in gesonderter Urkunde auf dieses Bezug. Sie ist von dessen Inhalt weitgehend unabhngig. Zu den Fllen, in denen die Schiedsvereinbarung zweckmßig ist, siehe oben Rz. 2–6.

65

Æ 2. §§ 1–4 P

entsprechen inhaltlich den gleichen Vorschriften in Mustertext 24.1. Sie wurden nur in der Formulierung auf mehrere Personen angepasst.

66

Æ 3. Vgl. hierzu oben Rz. 45. Soweit zwischen den am gemeinsamen TestaP

67

Æ 4. Vgl. oben Rz. 52. Es wird der Klarheit halber ausgesprochen, was nach P

68

Æ 5. Diese Formulierung soll auch nach Widerruf eine einseitige Neuanordnung P

69

ment Beteiligten zu Lebzeiten Streit entsteht, wird dieser von Schiedsverf
gungen i.S.v. § 1066 ZPO nicht erfasst, kann jedoch nach allgemeinen Regeln einer Schiedsvereinbarung gemß § 1029 ZPO unterworfen werden. hufig vertretener Meinung f
r die Schiedsverf
gung ohnehin gilt, nmlich dass sie nicht wechselbez
gliche Verf
gung sein kann. Das Widerrufsbed
rfnis kann z.B. entstehen, wenn der als geeignet erachtete Schiedsrichter wegfllt. bzw. eine nderung – z.B. des gewhlten Schiedsrichters – ermglichen. Betont sei nochmals, dass auch die Mglichkeit einer solchen ffnungsklausel nicht zweifelsfrei ist, vgl. oben Rz. 50.

Bandel

489

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

D. Schiedsverfgung zur Einsetzung eines institutionellen Schiedsgerichts1 I. Einfhrung 70

Erbrechtliche Streitigkeiten eignen sich grundstzlich auch f
r durch Schiedsinstitutionen administrierte Schiedsverfahren2. Insbesondere dann, wenn zahlreiche Parteien um den Nachlass streiten, knnen nmlich die Probleme des Mehrparteienschiedsverfahrens auftreten3, die sich mit Unterst
tzung einer leistungsstarken Schiedsorganisation und deren jeweiligen Sonderregeln in den Verfahrensordnungen gut lsen lassen. Allerdings besteht die Schwierigkeit, die Anrufung der Schiedsinstitution und deren Verfahrensordnung f
r die streitenden Parteien verbindlich zu machen, da die Wirkungen des § 1066 ZPO hierzu nicht ausreichen. Allen Anordnungen des Erblassers ist nur dann Erfolg beschieden, wenn zumindest eine der streitenden Parteien auf ihre Einhaltung besteht. Gemß § 1032 Abs. 1 ZPO unterliegt der Gang zum Schiedsgericht selbst nmlich schon der Disposition der Parteien. Selbst ein erweiterter Kreis von Vollziehungsberechtigten f
r Auflagen wird dagegen machtlos sein4.

II. Mustertext 24.4

Schiedsverfgung zur Einsetzung eines institutionellen Schiedsgerichts1 §1 Schiedsverf
gung2 (Wie Mustertext 24.1 § 1) §2 Regelungen zum Schiedsverfahren (1) Der Schiedsrichter sowie eventuelle Ersatzschiedsrichter werden von der . . . (Name der Schiedsinstitution) nach den Regeln der zum Zeitpunkt des Rechts1 Schiedsorganisationen schlagen teilweise selbst Musterschiedsklauseln vor, die selbstverstndlich, soweit sie im Einzelfall passen, verwendet werden knnen. Nachfolgend ist die zu I. entwickelte Schiedsverf
gung auf die Berufung einer Schiedsorganisation hin angepasst. Bei der Verwendung sollte allerdings gepr
ft werden, ob die Verfahrensordnungen der Schiedsorganisationen widersprechende Regelungen enthalten, z.B. zwingend ein Dreierschiedsgericht vorsehen. Nachfolgend wird die Kompatibilitt solcher Anordnungen mit den Verfahrensordnungen der DIS, der DSE und des SGH errtert. 2 Vgl. hierzu grundstzlich § 23 Rz. 48 ff. 3 Vgl. hierzu oben § 22 Rz. 40 f. 4 Vgl. nher oben Rz. 21 f. und zu sonstigen Sanktionsmglichkeiten und deren Nutzen oben Rz. 25–28.

490

Bandel

§ 24 Kap. 8

Testamente und Erbvertrge

streits g
ltigen Schiedsordnung dieser Schiedsinstitution ernannt3. (Der Schiedsrichter entscheidet als Einzelschiedsrichter4.) (2) Der Ort des Schiedsverfahrens ist . . .5 (3) Das Schiedsgericht darf unter Beachtung der zwingend geltenden materiellrechtlichen Regelungen nach Billigkeit entscheiden. Es entscheidet verbindlich
ber den Eintritt von Bedingungen und
ber die Bewertung des Nachlasses und seiner Bestandteile. An die von einem Schiedsgutachter gemß § 3 Abs. 1 getroffene Entscheidung ist es gebunden6. (4) (nur bei notarieller Beurkundung und Verweisung auf das Statut des SGH): Die Schlichtungs- und Schiedsordnung ist in der Urkunde des Notars Dr. Hans Wolfsteiner in M
nchen vom 19. Januar 2000, URNr. 82/2000 enthalten. Auf diese wird verwiesen. Eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunde liegt heute vor; der Inhalt ist bekannt. Auf Beiheftung und Vorlesung wird verzichtet7. §3 Schiedsgutachter8 (1) Soweit es nur um die Feststellung einzelner Tatsachen, insbesondere die Bewertung des Nachlasses und seiner Bestandteile, geht, kann der berufene Testamentsvollstrecker (oder ein sonst genau bezeichneter Dritter) als Schiedsgutachter eine f
r alle Parteien verbindliche Feststellung nach billigem Ermessen treffen. ber die G
ltigkeit einer solchen Schiedsgutachterentscheidung entscheidet, soweit eine gerichtliche berpr
fung gesetzlich vorgeschrieben ist, ausschließlich das Schiedsgericht. (2) Wird eine Feststellung nach Abs. 1 oder eine aufgrund letztwilliger Verf
gung von einer dritten Person zu treffende Entscheidung zur Entscheidung eines bereits anhngigen Schiedsverfahrens erforderlich, kann das Schiedsgericht innerhalb des Schiedsverfahrens die Feststellung oder Entscheidung durch Schiedsspruch treffen, sofern sie vom Dritten bis dahin nicht getroffen wurde. §4 Auflage, Bedingung (1) Allen Erben und Vermchtnisnehmern wird zur Auflage gemacht, Rechtsstreitigkeiten nur in dem vorbezeichneten Schiedsverfahren auszutragen und den Ablauf des Schiedsverfahrens nach besten Krften zu frdern. Hierzu ist mit . . . (Name der Schiedsorganisation) ein Schiedsorganisationsvertrag und, soweit nach diesem Schiedsorganisationsvertrag vorgesehen9, mit dem Schiedsrichter der Schiedsrichtervertrag abzuschließen, wobei sich der Inhalt dieser Vertrge einschließlich der zu zahlenden Verg
tung nach . . . (Regeln der Schiedsorganisation nennen) zu richten hat. Vollziehungsberechtigte der Auflagen sind alle Erben, Vermchtnisnehmer, der jeweilige Testamentsvollstrecker und Pflichtteilsberechtigte. Der Inhalt dieser Anordnung ist zugleich Amtspflicht des Testamentsvollstreckers. (2) Die Vermchtnisse zugunsten von . . . (wie Mustertext 24.1 § 4 Abs. 2).i Bandel

491

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Anmerkungen 71

Æ 1. Das Muster geht von einem Einzeltestament aus, das den Bestimmungen P des Musters entweder unmittelbar vorangeht oder vorab verfasst wurde. Die Form der §§ 2231, 2247 BGB ist zu wahren. Bei entsprechenden Verf
gungen in Erbvertrgen sind die Besonderheiten der Mustertexte 24.2 und 24.3 sowie die zugehrigen Anmerkungen zu beachten.

72

Æ 2. Nur § 1.1 DSE-SchiedsO sieht explizit auch Schiedsverfahren aufgrund P

Schiedsverf
gung vor. § 1.1 DIS-SchiedsO 1998 und das SGH-Statut sprechen nur von Schieds- bzw. Parteivereinbarungen, doch ist ihre entsprechende Anwendung auch auf Schiedsverf
gungen anzunehmen.

73

Æ 3. Gemß § 2.7 Abs. 1 DSE-SchiedsO ist der Einzelschiedsrichter der RegelP

fall, jedoch kann auch ein Kollegialgericht verf
gt bzw. vereinbart werden. Die Ernennung des Schiedsrichters erfolgt gemß Abs. 2 zwingend durch die DSE. § 9 Abs. 1 SGH-Statut sieht auch die Ernennung der Schiedsrichter durch die Parteien vor. Bei entsprechender Anwendung auf die Schiedsverf
gung m
sste damit auch eine Ernennung durch Schiedsverf
gung des Erblassers mglich sein, wobei dann zweckmßigerweise auch die Bestimmung eines Einzelschiedsrichters zulssig sein muss, vgl. hierzu nachfolgend Anm. 4. Die DISSchiedsO 1998 macht in Hinsicht auf Anzahl und Benennung der Schiedsrichter keine zwingenden Vorgaben, §§ 2 f. DIS-SchiedsO.

74

Æ 4. § 8 Abs. 1 SGH-Statut schreibt ein Dreierschiedsgericht vor. Hiervon knP

nen die Parteien des Schiedsverfahrens jedoch gemß § 22 Abs. 2 SGH-Statut einverstndlich dadurch abweichen, dass sie die Entscheidung durch den Vorsitzenden verlangen. Fraglich ist, ob dies nach dem SGH-Statut auch durch den Erblasser per Schiedsverf
gung „verlangt“ werden kann, mit der Folge, dass nur ein einvernehmlicher abweichender Wille der Parteien zum Dreierschiedsgericht f
hrt.

75

Æ 5. Missverstndlich insoweit § 4.3 DSE-SchiedsO und § 8 Abs. 2 SGH-StaP

tut, die wohl den Ort der Verfahrensdurchf
hrung i.S.v. § 1043 Abs. 2 ZPO, nicht aber den Schiedsort i.S.v. § 1043 Abs. 1 ZPO meinen. Eine Festlegung des Schiedsorts durch Schiedsverf
gung d
rfte nach beiden Verfahrensordnungen zulssig sein. § 21 DIS-SchiedsO 1998 gibt nur § 1043 ZPO inhaltlich wieder, macht also keine zustzlichen Vorgaben.

76

Æ 6. § 23 Abs. 1 und 2 SGH-Statut sehen eine Rechtsentscheidung nach dem P


ber das deutsche IPR zu ermittelnden Sachrecht als Regelfall vor und lassen als Ausnahme Billigkeitsentscheidungen zu, wenn der Vorsitzende eine solche schriftlich ank
ndigt und keine Partei fristgerecht widerspricht. Eine entsprechende Vorgabe des Erblassers, soweit diese
berhaupt zulssig ist, scheint dies nicht auszuschließen, zumal eine Rechtswahl auch
ber das deutsche IPR hinaus bis zur Grenze des ordre public beachtet werden soll. § 23 DISSchiedsO 1998 entspricht § 1051 ZPO, die DSE-SchiedsO macht in Bezug auf das anzuwendende Recht keine Vorgaben. Diesbez
gliche Verf
gungen des Erblassers sind unter diesen Schiedsordnungen folglich unproblematisch. 492

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

Æ 7. Eine solche Verweisung ist nur in einem notariell beurkundeten Testament P

77

zutreffend. Bei handschriftlichen Testamenten ist eine einfache Bezugnahme ausreichend, die wie folgt lauten knnte:

„F
r dieses Schiedsverfahren gilt die Schlichtungs- und Schiedsordnung, die in der Urkunde des Notars Dr. Hans Wolfsteiner in M
nchen vom 19. Januar 2000, URNr. 82/2000 enthalten ist.“ Auch wenn diese Verweisung statisch erscheint, ist sie gemß § 25 Abs. 1 SGH-Statut doch „dynamisiert“, d.h. die jeweils zum Beginn des Rechtsstreits aktuelle Fassung ist anzuwenden, wenn die Parteien nicht auf die Anwendung des zum Zeitpunkt der Festlegung g
ltigen Statuts bestehen.

Æ 8. Die Frage schiedsgutachterlicher Entscheidungen außerhalb des SchiedsP

78

Æ 9. Gemß P

79

verfahrens regeln die drei hier behandelten Verfahrensordnungen nicht. Soll ein Dritter außerhalb des Schiedsverfahrens solche Entscheidungen treffen, wie sie § 3 Abs. 1 des Musters vorsieht, muss es sich in jedem Fall um eine vom Schiedsgericht verschiedene Person handeln, zumal bei Benennung durch die Schiedsorganisation ansonsten ja doch das Schiedsverfahren eingeleitet werden m
sste. Hat der benannte Dritte bis zum maßgeblichen Zeitpunkt im Schiedsverfahren nicht entschieden, geht gemß § 3 Abs. 2 diese Entscheidungsbefugnis auf das Schiedsgerichts
ber, das sich dann selbstverstndlich auch anderer sachverstndiger Hilfe bedienen kann. F
r diese gilt dann wieder die jeweilige Verfahrensordnung. § 4 Abs. 1 SGH-Statut bestehen vertragliche Beziehungen nur zwischen den Parteien des Schiedsverfahrens und der DNotV GmbH, nicht aber zu den einzelnen Schiedsrichtern. Nach Abs. 2 besteht kein Anspruch auf Abschluss eines Vertrags f
r ein Schlichtungs- oder Schiedsverfahren. Gleiches gilt auch f
r ein Verfahren nach der DSE-SchiedsO, auch wenn dies nicht ausdr
cklich normiert ist, vgl. § 2.7 Abs. 3, 8.1 Abs. 1 DSE-SchiedsO. Die DISSchiedsO schließt Vertrge zwischen Parteien und Schiedsrichtern nicht aus.

E. Musterschiedsverfgung Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit fr Erbstreitigkeiten e.V. (DSE) I. Einfhrung Soweit ersichtlich, ist die DSE die einzige ausschließlich auf Erbstreitigkeiten spezialisierte Schiedsinstitution. Sie schlgt selbst f
r letztwillige Verf
gungen die nachfolgende Schiedsverf
gung vor.

Bandel

493

80

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

II. Mustertext 24.5

Schiedsverfgung fr Erbstreitigkeiten nach DSE Schiedsklausel1 F
r das gemeinschaftliche Testament:2 Wir ordnen an, dass alle Streitigkeiten, die durch unsere Erbflle3 hervorgerufen werden, unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte der Deutschen Schiedsgerichtsbarkeit f
r Erbstreitigkeiten e.V. (www.dse-erbrecht.de) unterworfen sind.4, 5 F
r das Einzeltestament: Ich ordne an, dass alle Streitigkeiten, die durch meinen Erbfall hervorgerufen werden, unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte der Deutschen Schiedsgerichtsbarkeit f
r Erbstreitigkeiten e.V. (www.dse-erbrecht.de) unterworfen sind.4, 5, 6

Anmerkungen 81

Æ 1. Abdruck mit freundlicher Zustimmung der DSE. Die Muster werden derP

zeit von der DSE als Schiedsklauseln vorgeschlagen unter http://www.dseerbrecht.de (Stand April 2006). Erluterungen zum Schiedsverfahren der DSE von Rudolf, Tagungsskriptum 5. Deutsches Erbrecht-Symposium, 20.–21. September 2002, Heidelberg. Zu Schiedsinstitutionen vgl. § 23 Rz. 49 mit Fn., zur DSE speziell § 23 Rz. 93.

82 83

Æ 2. Die wortgleiche bernahme im Erbvertrag ist unbedenklich. P Æ 3. F
r Streitigkeiten zwischen den Parteien des Erbvertrages/gemeinschaftP

lichen Testaments ist nach dem Wortlaut der Bestimmung keine Schiedsvereinbarung getroffen. Vgl. hierzu oben Rz. 46 ff. sowie jeweils § 5 der Mustertexte 24.2 und 24.3.

84 85

Æ 4. Gemß § 1.1 DSE-SchO gilt die jeweils aktuelle Schiedsordnung der DSE. P Æ 5. Whrend die Schiedsverf
gung gemß § 1066 ZPO von selbst wirkt, kann P die Zustndigkeit der DSE als Institution nur im Wege der Auflage herbeigef
hrt werden.

86

Æ 6. Außerdem wird eine Schiedsvereinbarung zwischen Nachlassbeteiligten P vorgeschlagen, von deren Abdruck abgesehen wird.

494

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

F. Musterschiedsverfgungen des Schlichtungs- und Schiedsgerichtshofs Deutscher Notare – SGH I. Einfhrung Die Schiedsgerichtsbarkeit des SGH ist nicht exklusiv auf erbrechtliche Streitigkeiten ausgerichtet, sondern bezieht sich auf alle dem Schiedsverfahren zugnglichen Sachverhalte in notariellen Urkunden. Da jedoch zahlreiche Rechtsgeschfte des Erbrechts, insbesondere der Erbvertrag, der notariellen Beurkundung bed
rfen, liegt hier sicher ein mglicher Schwerpunkt der Ttigkeit. Das nachfolgende Muster ist als Anregung zu verstehen, nicht als verbindliche Vorgabe.

87

II. Mustertext 24.6

Schiedsverfgungen fr Erbstreitigkeiten nach SGH1 1. Schiedsklausel in der letztwilligen Verfgung von Todes wegen2 ber alle Streitigkeiten, die die Wirksamkeit, Auslegung meines Testaments/ unseres Erbvertrags3 oder die Regelung, Abwicklung oder Auseinandersetzung meines Nachlasses/unserer Nachlsse betreffen, entscheidet unter Ausschluss des Rechtsweges zu den staatlichen Gerichten ein Schiedsgericht nach dem Statut des Schlichtungs- und Schiedsgerichtshofs Deutscher Notare – SGH. Die Schlichtungs- und Schiedsordnung ist in der Urkunde des Notars Dr. Hans Wolfsteiner in M
nchen vom 19. Januar 2000, URNr. 82/2000 enthalten. Auf diese wird verwiesen. Eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunde liegt heute vor; der Inhalt ist bekannt. Auf Beiheftung und Vorlesung wird verzichtet4. Das Schiedsgericht entscheidet insbesondere
ber alle Streitigkeiten, die zwischen den Erben untereinander oder zwischen Erben und Vermchtnisnehmern oder zwischen Erben bzw. Vermchtnisnehmern und meinem Testamentsvollstrecker entstehen, einschließlich Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Das Schiedsgericht kann nach seinem pflichtgemßen Ermessen auch die Auseinandersetzung durchf
hren. Es ist also an die gesetzlichen Teilungsregeln nicht gebunden5. Das Schiedsgericht entscheidet verbindlich
ber den Eintritt einer vom Erblasser angeordneten Bedingung und
ber die Bewertung des Nachlasses und seiner Bestandteile. ber die Bedeutung der Schiedsklausel unter Einbeziehung der vorgenannten Schlichtungs- und Schiedsordnung hat der Notar ausf
hrlich belehrt. Ich w
nsche/Wir w
nschen ausdr
cklich die Entscheidung der vorgenannten Streitigkeiten durch das Schiedsgericht anstelle der an sich zustndigen staatlichen Bandel

495

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Gerichte. Ich weiß/Wir wissen, dass die Entscheidung des Schiedsgerichts endg
ltig ist und Rechtsmittel zu den staatlichen Gerichten ausgeschlossen sind6. 2. Erg
nzung bei einem Erbvertrag/gemeinschaftlichen Testament7 Das Schiedsgericht entscheidet auch
ber die Wirksamkeit bzw. das Fortgelten des Erbvertrags/gemeinschaftlichen Testaments8, 9.

Anmerkungen 88

Æ 1. Abdruck mit freundlicher Zustimmung der DNotV GmbH. Das Muster ist P

Teil einer notariellen Urkunde. Diese kann vorangehend ein Einzeltestament, gemeinschaftliches Testament oder einen Erbvertrag enthalten. Insoweit gelten auch die Hinweise zu den Mustertexten 24.1, 24.2 und 24.3. Zu Schiedsinstitutionen vgl. § 23 Rz. 48 ff., zum SGH speziell § 23 Rz. 83.

89

Æ 2. Nach Geimer, Fortbildungsunterlagen zum Schlichtungs- und SchiedsgeP

richtshof Deutscher Notare – SGH f
r N
rnberg: 17./18. 3. 2000, M
nchen: 24./ 25. 3. 2000, 56 f., verffentlicht in notar 2004, 65.

90 91

Æ 3. Gerade gedruckte Stellen sind Ergnzungen des Verfassers. P Æ 4. Eine solche Verweisung ist nur in einem notariell beurkundeten Testament P zutreffend. Bei handschriftlichen Testamenten ist eine einfache Bezugnahme ausreichend, die wie folgt lauten knnte:

„F
r dieses Schiedsverfahren gilt die Schlichtungs- und Schiedsordnung des SGH in ihrer jeweils g
ltigen Fassung. Die derzeitige Fassung ist in der Urkunde des Notars Dr. Hans Wolfsteiner in M
nchen vom 19. Januar 2000, URNr. 82/ 2000 enthalten.“ 92 93 94 95 96

Æ 5. Zu dieser Mglichkeit nher oben Rz. 16. P Æ 6. Der Belehrungsvermerk entfllt in einem handschriftlichen Testament. P Æ 7. Geimer, a.a.O. (Anm. 2), 58. P Æ 8. Vgl. hierzu oben Rz. 46–50 sowie jeweils § 5 der Mustertexte 24.2 und 24.3. P Æ 9. Zu den Kosten vgl. Anm. 11 zu Mustertext 24.2. P

G. Schiedsvereinbarung zu einem Erb-, Pflichtteils- oder Zuwendungsverzicht gem
ß §§ 2346 ff. BGB I. Einfhrung 97

Die Notwendigkeit besonderer Schiedsvereinbarungen zum Erb- oder Zuwendungsverzicht kann man bei isolierten Regelungen dieses Inhalts mit Recht 496

Bandel

Testamente und Erbvertrge

§ 24 Kap. 8

bezweifeln. Schließlich kann der Erblasser gemß § 1066 ZPO alle Streitigkeiten um die testamentarischen oder gesetzlichen Erbrechte an seinem Nachlass auch ohne Mitwirkung des Verzichtenden der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen1. Streitigkeiten um die Wirksamkeit von Erb- oder Zuwendungsverzichten sind hiervon notwendigerweise mit erfasst. Ist der Verzicht hingegen Teil eines grßeren Vertragswerks und wird dieser mit Gegenleistungen erkauft, die ihrerseits Streitigkeiten auslsen knnen, so kann eine diesbez
gliche Schiedsvereinbarung sinnvoll sein, unterscheidet sich aber nicht von sonstigen vorbeugenden Schiedsvereinbarungen unter Lebenden2. Gesonderte Bedeutung kommt hingegen der Schiedsvereinbarung im Zusammenhang mit einem Pflichtteilsverzicht zu, da der Pflichtteilsberechtigte gerade nicht gemß § 1066 ZPO der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden kann3. Eine Schiedsvereinbarung mit dem Pflichtteilsberechtigten w
rde hier zugunsten der Erben und anderer pflichtteilsbelasteter Personen wirken4. Da diese, soweit sich nicht ohnehin nach den Regeln der Gesamtrechtsnachfolge gemß §§ 1922, 1967 BGB, durch Schiedsverf
gung auch insoweit der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden knnen5, lsst sich so der gesamte Nachlassstreit dem Schiedsverfahren zuf
hren.

98

Wird diese Schiedsvereinbarung zusammen mit materiell-rechtlichen Vereinbarungen zum Pflichtteil getroffen, wird man diese gemß §§ 2346 Abs. 2, 2348 BGB beurkunden m
ssen. Die notarielle Beurkundung ist auch f
r die isolierte Schiedsvereinbarung zwischen dem Erblasser oder k
nftigen Erben und dem Pflichtteilsberechtigten in Bezug auf dessen k
nftigen Pflichtteil erforderlich, wenn man diese als einen beschrnkten Pflichtteilsverzicht einordnet6. Da die Regelung des § 1031 ZPO die Form der Schiedsvereinbarung von der Form des Rechtsgeschfts gerade unabhngig regelt, ist diese Ansicht allerdings zweifelhaft. Nat
rlich ist auch hier die notarielle Beurkundung der sicherste Weg.

99

Die Schiedsvereinbarung kann alle Anspr
che des Pflichtteilsberechtigten gegen die Erben erfassen, den Pflichtteilserg
nzungsanspruch gegen einen Beschenkten gemß § 2329 BGB allerdings nur insoweit, als sich auch der Beschenkte selbst an der Schiedsvereinbarung beteiligt.

100

1 2 3 4

Zur Reichweite der Schiedsverf
gung oben § 24 Rz. 1 ff. Siehe hierzu oben Mustertext 22.1 und § 24 Rz. 45. Siehe hierzu oben § 24 Rz. 1. Vgl. hierzu Mayer, ZEV 2000, 263 (267 f.); Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 3. 5 Siehe hierzu oben § 24 Rz. 17 u. 18. 6 So Mayer, ZEV 2000, 263 (267 f.); hnlich ließe sich auch zum Vertrag unter gesetzlichen Erben gemß § 311b Abs. 5 BGB argumentieren.

Bandel

497

Kap. 8 § 24

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

II. Mustertext 24.7

Schiedsvereinbarung zwischen dem Erblasser und einem Pflichtteilsberechtigten . . . (Notarielle Urkunde mit Urkundeneingang und Vorbemerkungen)1 § ... (Beschrnkter) Pflichtteilsverzicht ... § ... Schiedsvereinbarung mit Verfahrensvereinbarung (1) ber alle Streitigkeiten, die sich aus oder im Zusammenhang mit dieser Urkunde ergeben, sowie
ber die G
ltigkeit aller vertraglicher Vereinbarungen entscheidet unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht. Dies gilt ausdr
cklich auch f
r alle Streitigkeiten nach dem Tod des . . . (Erblasser) in Bezug auf alle eventuellen Anspr
che des . . . (Verzichtender) aus dessen Stellung als Pflichtteilsberechtigtem sowie aus diesem Vertrag2. (2) Hat . . . (Erblasser) gemß § 1066 ZPO alle Streitigkeiten in Bezug auf seinen Nachlass der Entscheidung eines Schiedsgerichts unterworfen, so sind die dortigen Bestimmungen zum Schiedsverfahren, insbesondere zur Besetzung des Schiedsgerichts und zur Verg
tung des/der Schiedsrichter, auch f
r das Schiedsverfahren gemß dieser Vereinbarung anwendbar. . . . (Verzichtender) ist jedoch berechtigt, einen vom Erblasser benannten Schiedsrichter auch ohne Begr
ndung bis zu vier Wochen nach Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens bzw., wenn die Person des vom Erblasser benannten Schiedsrichters erst spter bekannt wird, bis zu vier Wochen nach Kenntnis von der Person des Schiedsrichters abzulehnen3. (3) Hat . . . (Erblasser) nicht gemß § 1066 ZPO alle Streitigkeiten in Bezug auf seinen Nachlass der Entscheidung eines Schiedsgerichts unterworfen, so ist . . . (Verzichtender) wahlweise berechtigt, seine Anspr
che auch vor dem staatlichen Gericht geltend zu machen. Das Wahlrecht erlischt mit dem Zeitpunkt, ab dem die R
ge der Unzustndigkeit des Schiedsgerichts gemß § 1040 ZPO ausgeschlossen ist4.

Anmerkungen 101

Æ 1. Die Schiedsvereinbarung wird zwischen dem Erblasser und dem PflichtP

teilsberechtigten im Zusammenhang mit einem – ggf. beschrnkten – Pflichtteilsverzichtsvertrag zu notarieller Urkunde geschlossen. Denkbar wre die Vereinbarung auch ohne gleichzeitigen Pflichtteilsverzicht. Absatz 1 m
sste dann wie folgt lauten: 498

Bandel

Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

„(1) ber alle Streitigkeiten, die sich nach dem Tod des . . . (Erblasser) in Bezug auf alle eventuellen Anspr
che des . . . (Verzichtender) aus dessen Stellung als Pflichtteilsberechtigtem ergeben, entscheidet unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht.“

Æ 2. Die Klarstellung, dass auch gesetzliche Anspr
che des PflichtteilsberechP

102

Æ 3. Das lohnende Ziel, alle Nachlassstreitigkeiten vor einem Schiedsgericht P

103

tigten der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen sind, ist m.E. angezeigt, da das Pflichtteilsrecht gerade nicht aus der Vertragsurkunde herr
hrt.

auszutragen, ist dadurch gefhrdet, dass sowohl das streitige Rechtsverhltnis als auch die Kompetenzgrundlage des Schiedsgerichts unterschiedlich ist. Auch knnen sich bei einer letztwilligen Schiedsverf
gung spter noch nderungen ergeben. Das Muster versucht dem Rechnung zu tragen, gleichzeitig auch aber dem Pflichtteilsberechtigten einen unzumutbaren Schiedsrichter zu ersparen. Wird die Benennung des Schiedsrichters und die Bestimmung des Verfahrensrechts einheitlich einem Dritten, z.B. einer Schiedsinstitution,
bertragen, ist dieses Problem entschrft. Ergnzend knnte dann Folgendes vereinbart werden: „Ist wegen Streitigkeiten in Zusammenhang mit dem Nachlass des . . . (Erblasser) bereits ein Schiedsgericht konstituiert worden, so ist dieses in gleicher Besetzung auch f
r die Entscheidung aller Streitigkeiten gemß dieser Vereinbarung zustndig.“

Æ 4. Siehe schon vorstehend Anm. 3. Der Gleichlauf ist allerdings nicht notP wendig, da die Erben auch ohne Schiedsverf
gung gemß § 1066 ZPO f
r die Streitigkeit mit dem Pflichtteilsberechtigten der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen sind. Geht es also nur um die Pflichtteilsstreitigkeit und nicht in erster Linie darum, alle Nachlassstreitigkeiten vor einem Schiedsgericht auszutragen, so sollte Abs. 3 entfallen.

§ 25 Schiedsgerichtsbarkeit im Gesellschafts- und Vereinsrecht Literatur: Ahlers, Zur Gestaltung von Vereinbarungen f
r das schiedsrichterliche Verfahren, AnwBl 1999, 308; Bayer, Schiedsfhigkeit von GmbH-Streitigkeiten, ZIP 2003, 881; Berger, GmbH-rechtliche Beschlussmngelstreitigkeiten vor Schiedsgerichten, ZHR 164 (2000), 295; Bork, Zur Schiedsfhigkeit von Beschlussmngelstreitigkeiten, ZHR 160 (1996), 374; Bredow, G
nther M., Die Zukunft der Schiedsklausel f
r GmbH-Beschlussmngelklagen, DStR 1996,1653; Bredow, Jens, Das neue 10. Buch der ZPO – Ein berblick, in DIS-MAT IV (1998),11; Ebbing, Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsvertrgen, NZG 1998, 281; Habersack, Die Personengesellschaft und ihre Mitglieder in der Schiedsgerichtspraxis, SchiedsVZ 2003, 241; Henze, Zur Schiedsfhigkeit von Gesellschafterbeschl
ssen im GmbH-Recht, ZGR 1988, 542; de Lousanoff, Die Wirksamkeit von

Bandel

499

104

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Schiedsklauseln in Gesellschaftsvertrgen, in Bckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, 1996, 7 (zit.: de Lousanoff, Wirksamkeit); L
ke/Blenske, Die Schiedsfhigkeit von Beschlussmngelstreitigkeiten, ZGR 1998, 253; Papmehl, Die Schiedsfhigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, 2001; Petermann, Die Schiedsfhigkeit von Beschl
ssen im Recht der GmbH, BB 1996, 277; Raeschke-Kessler, Gesellschaftsrechtliche Schiedsverfahren und das Recht der EU, SchiedsVZ 2003, 145; Reichert, Beschlussmngelstreitigkeiten und Schiedsgerichtsbarkeit, FS f
r Peter Ulmer zum 70. Geburtstag, Berlin 2003, 511; ders./Harbarth, Statuarische Schiedsklauseln, NZG 2003, 379; Schlosser, Anmerkung zu BGH, Urteil v. 29. 3. 1996 – II ZR 124/95, JZ 1996, 1020; Schmidt, Karsten, Neues Schiedsverfahrensrecht und Gesellschaftsrechtspraxis, ZHR 162 (1998), 265; ders., Schiedsfhigkeit von GmbH-Beschl
ssen, ZGR 1988, 522; ders., Schiedsklauseln und Schiedsverfahren im Gesellschaftsrecht als prozessuale Legitimationsprobleme – Ein Beitrag zur Verzahnung von Gesellschaftsund Prozessrecht, BB 2001, 1857; Trittmann, Die Auswirkungen des SchiedsverfahrensNeuregelungsgesetzes auf gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, ZGR 1999, 340; Weber, Die praxisgerechte inhaltliche Ausgestaltung von Schiedsklauseln in Gesellschaftsvertrgen, in Bckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, 1996, 49 ff. (zit.: Weber, Ausgestaltung); Westermann, Schiedsfhigkeit von gesellschaftsrechtlichen Fragen, in Bckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, 1996, 31 (zit.: Westermann, Schiedsgerichtsbarkeit). Siehe außerdem die Literatur bei § 22 A.I.

1

Neben der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit und sonstigen Handelsschiedsgerichten wird vielfach das Gesellschaftsrecht als Hauptanwendungsgebiet der Schiedsgerichtsbarkeit genannt. Von den genannten Gr
nden f
r die Schiedsgerichtsbarkeit1 steht hier insbesondere das Bed
rfnis nach Diskretion beim Streit
ber Interna im Vordergrund. In einzelnen Bereichen ist die Zulssigkeit von Schiedsverfahren umstritten. Zudem spielt die Problematik der Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit bei allen mehr als zweigliedrigen Gesellschaften eine Rolle2. Im Folgenden werden einzelne Rechtspersonen nher behandelt.

A. Gesellschaft mit beschr
nkter Haftung (GmbH) I. Einfhrung 2

Schiedsvereinbarungen f
r Streitigkeiten in GmbH-Angelegenheiten sind grundstzlich zul
ssig3. Es bestehen auch keine Bedenken, die Schiedsvereinbarung zum Inhalt der Satzung der GmbH zu machen, da das GmbH-Gesetz einen dem § 23 Abs. 5 AktG vergleichbaren Grundsatz der Satzungsstrenge nicht kennt. Eine Schiedsklausel, die wirksam zu einem Bestandteil der Satzung der GmbH gemacht wird, wirkt damit in korporativen Streitigkeiten f
r und gegen alle Gesellschafter4. Auch die GmbH selbst und der Geschftsf
hrer5 als deren 1 2 3 4

S.o. § 22 Rz. 11–16. Vgl. Trittmann, ZGR 1999, 340 (355–357). Vgl. allgemein hierzu Trittmann, ZGR 1999, 340 (349 f). Reichert, FS Ulmer, 511 (521, 529 f.); zur sachlichen Reichweite der statuarischen Schiedsklausel siehe Geimer in Zller, ZPO, § 1066 Rz. 4 ff.; zur Schiedsfhigkeit von Auskunfts- und Einsichtsrechten des GmbH-Gesellschafters OLG Hamm, Beschl. v. 7. 3. 2000 – 15 W 355/99 MittRhNotK 2000, 215 f. 5 Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (302 f.).

500

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Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

Organ sind insoweit gebunden1. Der Bundesgerichtshof hatte j
ngst Gelegenheit klarzustellen, dass auch Rechtsstreitigkeiten
ber die Wirksamkeit der Aufbringung des Stammkapitals schiedsfhig sind und auch der Insolvenzverwalter an eine diesbez
gliche Schiedsklausel in der Satzung der Gesellschaft gebunden ist2. Abgesehen von den nachgenannten Beschlussmngelstreitigkeiten d
rften die sonst bei einer GmbH vorkommenden Streitpunkte schiedsfhig sein3.

1. Beschlussm
ngelstreitigkeiten Unverndert umstritten ist die Schiedseignung von Streitigkeiten i.S.d. §§ 241 ff. AktG
ber die Anfechtung bzw. die Nichtigkeit von Beschl
ssen der Gesellschafterversammlung, kurz Beschlussmngelstreitigkeiten. In seinem letzten Grundsatzurteil zu dieser Frage hat der Bundesgerichtshof die Schiedsbindung in einem entsprechenden Fall verneint und dies im Wesentlichen mit dem Fehlen der notwendigen inter-omnes-Wirkung des Schiedsspruchs nach § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG begr
ndet4. Der Aufforderung des Bundesgerichtshofs an den Gesetzgeber, hierf
r eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, wurde bis heute keine Folge geleistet. Als Konsequenz aus dieser Entscheidung haben sich folgende Standpunkte herausgebildet:

3

– Teilweise werden die Entscheidung des BGH und die ihr nachfolgende Unttigkeit des Gesetzgebers so gedeutet, dass Beschlussmngelstreitigkeiten nicht der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden knnen, sondern zwingend vom zustndigen staatlichen Gericht zu entscheiden sind5.

4

– Etwas weniger streng ist die Auffassung, nach der § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG auf Schiedsspr
che nicht anwendbar ist, eine Beschlussmngelstreitigkeit aber dennoch dann von einem Schiedsgericht entschieden werden kann,

5

1 BGH, Urt. v. 29. 3. 1996 – II ZR 124/95, JZ 1996, 1017 (1018) (weitere Fundstellen siehe unten Fn. 7) mit insoweit zustimmender Anmerkung Schlosser, 1020; Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (301 f.). 2 BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 65/03, DNotI-Report 18/2004. 3 Vgl. im Einzelnen Papmehl, Die Schiedsfhigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, 2001, zu Einlagestreitigkeiten 53 ff. (64 ff., 67), Beschlussmngelstreitigkeiten 69 ff., zum Informationserzwingungsanspruch § 51a Abs. 3 GmbHG, 105 ff. (111 f., 119), zu Verantwortlichkeitsanspr
chen gegen Gr
nder und Leitungsorgane 121 ff. (132 ff., 137), zur Abberufung von Leitungsorganen 139 ff., sei es durch Gesellschafterbeschluss 145 f., gerichtliche Entscheidung oder Aufsichtsratsbeschluss 152 f., zur Ausschließungsklage 157 (161 ff.), zur Auflsungsklage 167 ff., und zwar sowohl bei der Personengesellschaft 173 f., als auch bei der Kapitalgesellschaft 177 ff. und zu Gr
ndungsmngeln 191 (195 ff.). 4 BGH, Urt. v. 29. 3. 1996 – II ZR 124/95, BGHZ 132 (278, 281 ff.) = NJW 1996, 1753 = AG 1996, 318 = JZ 1996, 1017 ff. = DB 1996, 1172 = BB 1996, 1074 = GmbHR 1996, 437 = MDR 1996, 803 = WM 1996, 856 = ZIP 1996, 830. 5 Vgl. OLG Celle, Urt. v. 31. 7. 1998 – 9 U 1/98, NZG 1999, 167 (168); Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, § 1030 Rz. 8; Fischer, Beck’sches Hdb. GmbH, § 4 Rz. 2009; Semmler, M
nchener Hdb. GesR, Bd. 4, § 41 Rz. 48; Thomas/Putzo, ZPO, § 1030 Rz. 2; zuvor schon Henze, ZGR 1988, 542 (552–557); aus anderen Gr
nden Petermann, BB 1996, 277 (281 f.).

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Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

wenn alle von der Entscheidung betroffenen Personen ohnehin Parteien des Schiedsverfahrens sind, so dass die Entscheidung schon gemß § 1055 ZPO f
r und gegen alle wirkt1. Dies w
rde jedenfalls bei einer freiwilligen Mitwirkung aller Gesellschafter und Organe ein entsprechendes Schiedsverfahren ermglichen2. Die Schiedseinrede des § 1032 Abs. 1 ZPO knnte nach dieser Meinung aber nur dann mit Erfolg erhoben werden, wenn die streitenden Parteien vor dem staatlichen Gericht gleichzeitig alle Betroffenen i.S.v. § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG wren. 6

– Dieses aus Sicht der Schiedsgerichtsbarkeit unbefriedigende Ergebnis versuchen zahlreiche Autoren zu korrigieren. Sie legen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs so aus, dass die von § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG angeordnete inter-omnes-Wirkung der Schiedsunterwerfung von Beschlussmngelstreitigkeiten nicht per se entgegensteht. Vielmehr sei es Sache der Parteien, durch eine Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarung alle Voraussetzungen f
r ein Schiedsverfahren zu schaffen, die notwendig sind, um entsprechend § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG eine Erstreckung des Urteils auf Personen, die nicht selbst Partei des Schiedsverfahrens sind, zu ermglichen3. Auf Grundlage einer solchen Vereinbarung wre es dann auch einem einzelnen Beklagten – i.d.R. der Gesellschaft – vor dem staatlichen Gericht mglich, die Schiedsreinrede des § 1032 Abs. 1 ZPO mit Erfolg zu erheben. Hierzu muss die Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarung Folgendes leisten:

7

– Das vereinbarte Verfahren muss verhindern, dass verschiedene Personen mehrere Streitverfahren parallel f
hren knnen (Konzentrationsgebot des § 246 Abs. 3 Satz 3 AktG) und auf dieser Grundlage unterschiedliche Entscheidungen ergehen4. – Das Verfahren muss allen von der Streitentscheidung betroffenen Personen gleiches Gewicht bei der Auswahl der Schiedsrichter verleihen5.

1 Bork, ZHR 160 (1996), 374 (382); M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl., § 1030 Rz. 20. 2 So besttigt durch OLG D
sseldorf, Urt. v. 14. 11. 2003 – I-16 U 95/98, ZIP 2004, 1956 = EWiR § 1032 ZPO 2/04, 623 (Leibner); vgl. auch OLG Hamburg, Beschl. v. 19. 1. 2004, SchiedsVZ 2004, 266 (268). F
r sterreich OGH, Beschl. v. 10. 12. 1998 – 7 Ob 221/98w, NZG 1999, 307 f. 3 So Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (298 ff.) „Gleichwertigkeitsgebot“; Bredow, DStR 1996, 1653 (1654 f.); L
ke/Blenske, ZGR 1998, 253 (301 f.); Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rz. 78; Reichert, FS Ulmer, 511 (519 m.w.N.); K. Schmidt, BB 2001, 1857 (1859); noch großz
giger Bender, DB 1998, 1900 (1901 ff.), wonach bereits allgemeine Schiedsvereinbarungen ausreichen, da diese die Parteien dazu verpflichten, an einem wirksamen Verfahren mitzuwirken. 4 Vgl. hierzu im Einzelnen Bayer, ZIP 2003, 881 (887 f.) und Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (309), der allerdings das Problem bereits aus den gesetzlichen Vorgaben gelst sieht. 5 Vgl. hierzu Bayer, ZIP 2003 (881, 888–890); ausf
hrlich Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (304–310); siehe auch Ebbing, NZG 1998, 281 (286 f.); Schlosser, JZ 1996, 1020 (1021) und Trittmann, ZGR 1999, 340 (353 f.) („einfachste Lsung“), die als Konsequenz eine Drittbenennung fordern. Hingegen hlt es Weber, Schiedsklauseln, 49 (59 f.), f
r verfehlt, einer Partei ihr Benennungsrecht zu nehmen, wenn die Gegenseite pflichtwidrig nicht in der Lage ist, sich auf einen Schiedsrichter zu einigen.

502

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Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

– Das Verfahren muss im gleichen Umfang wie vor dem staatlichen Gericht die Mglichkeit bieten, einem bereits begonnenen Verfahren beizutreten1. – Auch Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen, die nicht Parteien des Schiedsverfahrens sind, muss rechtliches Gehr gewhrt werden2. Ob es daneben noch notwendig ist, dem Schiedsgericht ausdrcklich auch die Kompetenz zur Entscheidung von Beschlussmngelstreitigkeiten mit der Wirkung des § 248 Abs. 1 Satz 1 ZPO zuzuweisen3, erscheint zweifelhaft, doch sollte dieser geringe Aufwand aus Sicherheitsgr
nden ebenfalls gettigt werden. Umstritten ist schließlich die Frage, ob ein Schiedsspruch, der einen Beschluss f
r nichtig erklrt, ipso jure wirkt4 oder seinerseits erst dadurch Wirksamkeit erlangt, dass er gemß § 1060 ZPO f
r vollstreckbar erklrt wird5. Da diese Frage aber nicht der Disposition der Parteien unterliegt, braucht sie hier nicht vertieft zu werden.

8

2. Schiedsklausel als Satzungsbestandteil Leider immer noch nicht vollstndig geklrt ist die Frage, welche Voraussetzungen zu beachten sind, um eine Schiedsklausel zu einem wirksamen Satzungsbestandteil zu machen.

9

Ein
berfl
ssiges Formproblem hat der Gesetzgeber dadurch erhalten, dass er sich bei der Verfassung des SchiedsVfG einer klrenden nderung des § 1066 (§ 1048 a.F.) ZPO enthalten hat. Folglich bleibt streitig, ob statuarische Schiedsverf
gungen die Form des § 1031 ZPO wahren m
ssen6. a) Schiedsklausel bei Grndung Bei der Gr
ndung der GmbH, die gemß § 2 Abs. 1 GmbHG zwingend notariell zu beurkunden ist, ist dies selbst dann kein Problem, wenn Satzung und Schiedsklausel in einer nicht gesondert unterschriebenen Anlage enthalten 1 Zur unabdingbaren Mglichkeit der Nebenintervention vgl. Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (315 f.). 2 Vgl. Bender, DB 1998, 1900 (1903); zur Informationspflicht des § 246 Abs. 4 AktG Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (314). 3 So Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rz. 79; a.A. Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (317 f.), der diese Wirkung als notwendige Folge begreift. 4 So Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (317), der allerdings auf den Ablauf der Aufhebungsfrist gemß § 1059 Abs. 3 Satz 1 ZPO abstellt; L
ke/Blenske, ZGR 1998, 253 (273 ff.); Voit in Musielak, ZPO, § 1060 Rz. 2; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, § 1060 Rz. 2; Geimer in Zller, ZPO, § 1055 Rz. 2. 5 So Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, § 1055 Rz. 7; K. Schmidt, ZGR 198, 523 (536) u. BB 2001, 1857 (1860); dagegen Papmehl, Die Schiedsfhigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, 2001, 190 m.w.N. 6 So insbesondere Schwab/Walter, Kap. 32 Rz. 5 u. 21, a.A. mit umfangreichen Nachweisen zur lteren Rechtsprechung M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl., § 1066 Rz. 6 u. 8.

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10

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

sind, auf die gemß § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG verwiesen wurde. Diese notarielle Beurkundung erf
llt jedenfalls auch die Vorgabe des § 1031 Abs. 3 und 5 ZPO1. b) Schiedsklausel durch Satzungs
nderung 11

Wird die Schiedsklausel hingegen nachtrglich durch Satzungsnderung eingef
hrt, beginnen bereits die Probleme. Einem Urteil2 des Bundesgerichtshofs gemß, das allerdings zum Verein erging, wird man Gesellschafter nicht gegen ihren Willen durch Mehrheitsbeschluss der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen knnen3. Doch selbst bei einer einstimmig beschlossenen Satzungsnderung bleibt das Problem, dass § 1031 ZPO dann nicht gewahrt wird, wenn die gemß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbH vorgeschriebene notarielle Beurkundung als Niederschrift gemß §§ 36 ff. BeurkG erfolgt, die nicht von den Beteiligten unterschrieben wird. Wer hier sichergehen4 will, wird also in diesem Fall zustzlich die neue Satzungsbestimmung von allen Beteiligten unterschreiben lassen, und zwar, falls eine Verbraucherbeteiligung nicht ausgeschlossen werden kann, als gesondertes Dokument i.S.v. § 1031 Abs. 5 ZPO5. c) Schiedsklausel und Rechtsnachfolge

12

Nach h.M. bindet die statuarische Schiedsklausel gegenw
rtige wie zuknftige Gesellschafter, ohne dass Letztere sich dieser in irgendeiner Form unterwerfen m
ssen6. Wer auch hier zweifelt, muss im Abtretungsvertrag bzw. der bernahmeerklrung gemß § 55 Abs. 1 GmbHG formgerecht (§ 1031 Abs. 3 ZPO) auf die statuarische Schiedsklausel verweisen oder, bei Beteiligung eines Verbrauchers, die Vereinbarung entweder notariell beurkunden oder in einem gesonderten, vom Verbraucher unterzeichneten Dokument treffen.

1 Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (303); M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl., § 1031 Rz. 26. 2 Urteil v. 3. 4. 2000 – II ZR 373/98, BGHZ 144, 146 = NJW 2000, 1713 = NZG 2000, 897. 3 F
r die GmbH ganz vorherrschende Meinung, vgl. Bayer, ZIP 2003, 881 (890); Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rz. 79; Reichert/Harbarth, NZG 2003, 379 (380 m.w.N.); Priester in Scholz, § 53 Rz. 152a; Schwab/Walter, Kap. 32 Rz. 16; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, § 1066 Rz. 12; Geimer in Zller, ZPO, § 1066 Rz. 7; a.A. Raeschke-Kessler, SchiedsVZ 2003, 145 (153 f.). 4 Diese strenge Einhaltung der Form kann m.E. aus dem vorgenannten Urteil des BGH nicht abgeleitet werden, da er – allerdings obiter dictum – Vereinsmitglieder, die einer solchen Satzungsnderung zugestimmt haben, f
r schiedsunterworfen hlt. So aber weiterhin Schwab/Walter, Kap. 32 Rz. 16 a.E. 5 Bayer, ZIP 2003, 881 (891); Ch. Berger, ZHR 2000, 295 (303 f.); zu weiteren Problemen, z.B. der nachtrglichen Einf
hrung auf vorhandener Satzungsgrundlage und der nachtrglichen nderung einer statuarischen Schiedsklausel vgl. Reichert/Harbarth, NZG 2003, 379 (381). 6 BGH, Urt. v. 29. 3. 1996 – II ZR 124/95, BGHZ 132, 278 ff. (weitere Fundstellen oben S. 501 Fn. 4); Lachmann, Handbuch, 2. Aufl., Rz. 360; Roth/Altmeppen, § 15 Rz. 22; Priester in Scholz, § 53 Rz. 152a; Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 9; f
r den Einzelrechtsnachfolger aus Gr
nden des Vertrauensschutzes der
brigen Gesellschafter auch Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, § 1066 Rz. 13; a.A. wohl Schwab/ Walter, Kap. 32 Rz. 21.

504

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§ 25 Kap. 8

Gesellschafts- und Vereinsrecht

d) Schiedsvereinbarung ber nicht-korporative Streitigkeiten Von selbst versteht sich schließlich, dass Schiedsklauseln, die
ber korporative Streitigkeiten hinausreichen und z.B. Vertrge der Gesellschafter untereinander oder mit der GmbH erfassen sollen, in der Form des § 1031 ZPO vereinbart werden m
ssen.

13

II. Mustertext 25.1

Schiedsvereinbarung GmbH Gr
ndungsurkunde Vor mir . . . (Eingang einer notariellen Urkunde) I. Gr
ndung der GmbH1 ... II. Schiedsvereinbarung2 Alle Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit der heutigen Gr
ndung der GmbH entstehen, entscheidet unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit ein Schiedsgericht. Dies umfasst insbesondere alle Streitigkeiten zwischen den Gr
ndern sowie den hier bestellten Organen, auch soweit diese nicht aus dem Gesellschaftsvertrag, sondern aus schuldrechtlichen Abreden, insbesondere Anstellungsvertrgen oder Gesellschafterdarlehensvertrgen, resultieren. Die Verfahrensvereinbarungen in § . . . der als Anlage 1 beigef
gten Satzung (und in Anlage 2)3 sind auch f
r diese Schiedsvereinbarung vereinbart. III. Schlussbestimmungen ... Samt Anlagen 1 (und 2)3 vorgelesen vom Notar, von den Beteiligten genehmigt und eigenhndig unterschrieben:

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Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Anlage 1: Satzung § ... Geschftsf
hrung ... Der oder die Geschftsf
hrer sind verpflichtet, bei einer Klage gegen die Gesellschaft vor staatlichen Gerichten in einem Rechtsstreit, der von der Schiedsklausel in § . . . abgedeckt ist, die Schiedseinrede des § 1032 ZPO unverz
glich zu erheben, es sei denn, alle Gesellschafter, die nicht als Klger oder Streithelfer der Klger an Verfahren beteiligt sind, weisen den oder die Geschftsf
hrer einstimmig an, die Schiedseinrede nicht zu erheben4. ... § ... Schiedsklausel (1) ber alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhltnis entscheidet unter Ausschluss des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten ein Schiedsgericht. Dies umfasst insbesondere, aber nicht ausschließlich, alle Streitigkeiten
ber – die Gr
ndung, die Wirksamkeit, die Auslegung und Ergnzung der Satzung, – die Wirksamkeit, Auslegung, Anfechtung und Ergnzung von Beschl
ssen und Wahlen der Gesellschafterversammlung5, – alle Handlungen der Organe der Gesellschaft und alle Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern oder Organmitgliedern, an denen keine sonstigen Personen beteiligt sind. Ebenfalls umfasst sind Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Auflsung und Liquidation der Gesellschaft. Soweit gesetzlich zulssig, ergehen Entscheidungen in Beschlussmngelstreitigkeiten i.S.v. §§ 241 ff. AktG mit Wirkung f
r und gegen alle Gesellschafter und Organe der Gesellschaft (§ 248 Abs. 1 AktG), auch wenn diese nicht Partei eines solchen Verfahrens sind6. F
r Streitigkeiten aus allen vorgenannten Rechtsverhltnissen gilt die Schiedsvereinbarung auch dann weiter, wenn die Gesellschafter- oder Organstellung eines Beteiligten endet. Die Schiedsvereinbarung gilt auch f
r und gegen Rechtsnachfolger der Gesellschafter7. Sollten einzelne Streitigkeiten, insbesondere Beschlussmngelstreitigkeiten i.S.v. §§ 241 ff. AktG, hierdurch nicht wirksam der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden knnen, wird hiervon die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung im brigen nicht ber
hrt. Soweit in diesem Fall gesetzlich zulssig, unterliegen alle schiedsfhigen Vorfragen zu solchen Beschlussmngelstreitigkeiten ebenfalls dieser Schiedsvereinbarung8. 506

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Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

(2) Variante 1: F
r das Verfahren gelten die in der Anlage 2 enthaltenen Bedingungen. Variante 2: Das Schiedsverfahren richtet sich nach der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) in ihrer jeweils bei Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens g
ltigen Fassung9. Variante 3: Das Schiedsverfahren richtet sich nach dem Statut des Schlichtungs- und Schiedsgerichtshofs deutscher Notare – SGH –. Das Statut ist niedergelegt in der Urkunde des Notars Dr. Hans Wolfsteiner in M
nchen vom 19. 1. 2000, URNr. 82/2000, die in beglaubigter Abschrift vorlag. Darauf wird verwiesen. Eine beglaubigte Abschrift hiervon ist dieser Urkunde als Anlage 2 beizuf
gen. (Nur bei Varianten 2 und 3:) (3) Der Ort des Schiedsverfahrens ist der Sitz der Gesellschaft10. (4) Die Anzahl der Schiedsrichter betrgt drei. (5) F
r Beschlussmngelstreitigkeiten i.S.v. §§ 241 ff. AktG wird zustzlich vereinbart: a) Machen mehrere Personen unabhngig voneinander Mngel von Beschl
ssen oder Wahlen der Gesellschafterversammlung geltend, so sind diese Antrge gemeinsam in einem Schiedsverfahren zu behandeln11. (Nur Variante 2: Knnen sich mehrere Klger nicht auf einen Schiedsrichter einigen, so werden der Schiedsrichter der Klger und der Beklagten durch den DIS-Ernennungsausschuss benannt. Gleiches gilt, wenn sich die Beklagte und ihre Streithelfer nicht auf einen Schiedsrichter einigen knnen12.) b) Jede Person, gegen die eine Entscheidung nach § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG wirkt, ist bis zum Ablauf von Klagefristen berechtigt, dem Verfahren auf Seiten des Klgers als weitere Partei beizutreten. Sie ist außerdem jederzeit berechtigt, auf Seiten des Klgers oder des Beklagten als Streithelfer beizutreten13. Die Konstituierung des Schiedsgerichts sowie Termine zur m
ndlichen Verhandlung sind diesen Personen unabhngig davon, ob sie beigetreten sind oder nicht, mit gleicher Post wie den Parteien mitzuteilen14. In der Mitteilung ist auf die Mglichkeit, dem Verfahren weiterhin als Streithelfer beizutreten, gesondert hinzuweisen15. Eine bereits erfolgte Bestellung der Schiedsrichter sowie alle Akte des bis dahin abgelaufenen Verfahrens muss eine spter beitretende Person in diesem Fall gegen sich gelten lassen16. Ihr Recht auf Ablehnung der Schiedsrichter aus sonstigen Gr
nden bleibt unber
hrt. Nimmt eine dieser Personen am Verfahren nicht teil, so ist diese Sumnis nicht als Zugestndnis von Behauptungen einer Partei zu werten. Bandel

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Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

c) Jeder Partei ist ein von den Schiedsrichtern unterschriebener Schiedsspruch zu
bersenden. Den i.S.d. vorstehenden Absatzes betroffenen Personen ist mit gleicher Post eine Kopie des Schiedsspruchs zu
bersenden17. Anlage 2: Schiedsverfahren ber alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhltnis entscheidet gemß § . . . der Satzung der Gesellschaft unter Ausschluss des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten ein Schiedsgericht. F
r das Schiedsverfahren gelten die folgenden Bestimmungen. §1 Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens (1) Das schiedsrichterliche Verfahren beginnt mit dem Tag, an dem der Beklagte den Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, empfangen hat. (2) Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Wird der Antrag von einem bevollmchtigten Vertreter gestellt, so ist dem Antrag schriftliche Vollmacht beizuf
gen. (3) Der Antrag muss enthalten: – die Bezeichnung der Parteien; – die Angabe des Streitgegenstands durch Benennung der Anspr
che, die geltend gemacht werden, und Beschreibung des Sachverhalts, soweit dies zur Individualisierung der Anspr
che erforderlich ist; – einen Hinweis auf diesen Schiedsvertrag; – die Benennung eines zur Annahme des Amtes bereiten Schiedsrichters; (nur in Verbindung mit § 2 Variante 3)18; – die Aufforderung an die beklagte Partei, innerhalb . . . ihrerseits einen Schiedsrichter zu bestellen, soweit kein Fall des Abs. 5 gegeben ist; – wenn kein Geldbetrag gefordert wird, die Angabe des vom Klger geschtzten Streitwerts. (4) Die klagende Partei kann statt der Benennung eines zur Annahme des Amtes bereiten Schiedsrichters erklren, dass die Schiedsrichter f
r alle Parteien/f
r die Klger von . . . (ernennende Stelle)19 zu benennen sind. Jede Partei ist dann mit Wirkung f
r und gegen alle berechtigt, Antrag auf Ernennung der Schiedsrichter bei der zustndigen Stelle zu stellen. F
r einen so ernannten Schiedsrichter entfllt das Ernennungsverfahren nach § 2 dieses Schiedsvertrags. (5) Betrifft das streitige Rechtsverhltnis neben klagender und beklagter Partei weitere Beteiligte20 dieser Schiedsvereinbarung, so ist Variante 1: die klagende Partei verpflichtet, allen weiteren betroffenen Beteiligten gleichzeitig eine Abschrift des Antrags mit der Aufforderung zu
bersenden, innerhalb 508

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Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

von 14 Tagen nach Zugang der Aufforderung Klger und Beklagten schriftlich mitzuteilen, ob, in welcher Weise und auf welcher Seite . . . (Klger oder Beklagter) diese am Schiedsverfahren teilnehmen. Variante 2: die klagende Partei ist verpflichtet, der GmbH gleichzeitig Abschriften des Antrags f
r alle weiteren betroffenen Beteiligten zu
bersenden. Die Geschftsf
hrung der GmbH hat diese Abschriften . . . (unverz
glich/binnen einer Woche) den weiteren betroffenen Beteiligten an deren zuletzt bekannt gegebene Anschrift per Einschreiben/R
ckschein21 mit der Aufforderung zu
bersenden, innerhalb von vierzehn Tagen nach Zugang der Aufforderung der GmbH sowie Klger und Beklagten schriftlich mitzuteilen, ob, in welcher Weise und auf welcher Seite . . . (Klger oder Beklagter) diese am Schiedsverfahren teilnehmen. Im Falle einer Anfechtungsklage i.S.v. § 246 AktG darf die gesetzte Frist nicht k
rzer sein als die Frist der Klage gemß § 246 Abs. 1 AktG. Die Pflichten der Geschftsf
hrung zur Bekanntmachung entsprechend §§ 246 Abs. 4, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG bleiben unber
hrt.

§2 Zusammensetzung des Schiedsgerichts22 (1) Das Schiedsgericht besteht aus drei Schiedsrichtern. Variante 123: (2) In allen Fllen, in denen auf Seiten des Klger oder des Beklagten mehrere Personen vorhanden sind, werden smtliche Schiedsrichter durch . . . (ernennende Stelle, wie § 1 Abs. 4) bestellt. Gleiches gilt bei einer Verbindung mehrerer Verfahren gemß § 3. Variante 224: (2) In allen Fllen des § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags werden die beiden Parteischiedsrichter durch . . . (ernennende Stelle, wie § 1 Abs. 4) bestellt, es sei denn, alle am Verfahren beteiligten Personen einigen sich innerhalb von 14 Tagen nach Ablauf der gemß § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags gesetzten Frist auf die Parteischiedsrichter. Jede beteiligte Partei ist berechtigt, Antrag bei der ernennenden Stelle zu stellen. (3) In den
brigen Fllen bestellt die beklagte Partei innerhalb . . . ab Zugang des Antrags ihrerseits einen Schiedsrichter und teilt die Bestellung der klagenden Partei mit25. (4) Die beiden Schiedsrichter bestellen innerhalb von drei Wochen nach ihrer Bestellung den dritten Schiedsrichter, der als Vorsitzender des Schiedsgerichts ttig wird. Knnen sich die Schiedsrichter nicht fristgemß auf den Vorsitzenden einigen, so wird dieser auf Antrag einer Partei oder eines Schiedsrichters durch . . . (ernennende Stelle, wie § 1 Abs. 4) bestellt.i Bandel

509

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

(5) Hat eine Partei ihren Schiedsrichter nicht fristgemß bestellt oder
bernimmt der bestellte Schiedsrichter ohne Grund sein Amt nicht, so wird dieser Schiedsrichter auf Antrag der Gegenpartei durch . . . (ernennende Stelle, wie § 1 Abs. 4) bestellt. In allen Fllen des § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags werden stattdessen alle Parteischiedsrichter auf Antrag einer Partei durch . . . (ernennende Stelle, wie § 1 Abs. 4) bestellt. Der nachtrgliche Wegfall eines Schiedsrichters ber
hrt die durch ihn erfolgte Bestellung des Vorsitzenden nicht26. M
ssen mehrere Personen gemeinsam einen Schiedsrichter benennen, so gelten sie als eine Partei im Sinne dieser Regelung. (6) Sobald das Schiedsgericht vollstndig bestellt ist, hat der Vorsitzende des Schiedsgerichts dies den Parteien mitzuteilen. Die Ablehnung eines oder mehrerer Schiedsrichter durch eine oder mehrere Parteien steht der Mitteilung nicht entgegen. (7) Fllt ein Schiedsrichter nach Konstituierung des Schiedsgerichts weg, so gelten f
r die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters die vorstehenden Bestimmungen entsprechend. Das bis zur Ersetzung durchgef
hrte Verfahren ist zu wiederholen, soweit dies von einer Partei verlangt wird. Im brigen entscheidet das Schiedsgericht nach pflichtgemßem Ermessen
ber das Ob und den Umfang einer Wiederholung. Variante 327: (2) Die beklagte Partei bestellt innerhalb . . . ab Zugang des Antrags ihrerseits einen Schiedsrichter und teilt die Bestellung der klagenden Partei mit28. Bei einem Verfahren gemß § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags gilt stattdessen Abs. 3. (3) Treten bei einem Verfahren gemß § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags auf der Seite des Klgers weitere Beteiligte fristgemß bei oder hat in diesem Fall ein weiterer betroffener Beteiligter als Klger einen Antrag i.S.v. § 1 dieses Schiedsvertrags gestellt, so entfllt die durch den Klger erfolgte Benennung des Schiedsrichters, wenn nicht alle beitretenden Beteiligten diesen als gemeinsamen Schiedsrichter besttigen. Die Besttigung des Schiedsrichters ist dem oder den Beklagten unverz
glich schriftlich mitzuteilen. Andernfalls haben alle auf Seiten des Klgers beteiligten Personen innerhalb von vier Wochen ab Ablauf der gemß § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags gesetzten Frist einen gemeinsamen Schiedsrichter durch schriftliche Erklrung gegen
ber dem oder den Beklagten zu benennen. (4) Treten bei einem Verfahren gemß § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags auf der Seite des Beklagten weitere Beteiligte fristgemß bei, so haben alle auf Seiten der beklagten Partei beteiligten Personen innerhalb von vier Wochen ab Ablauf der gemß § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags gesetzten Frist einen gemeinsamen Schiedsrichter durch schriftliche Erklrung gegen
ber dem oder den Klgern zu benennen29. (5)–(8) wie Variante 2 (4)–(7) 510

Bandel

§ 25 Kap. 8

Gesellschafts- und Vereinsrecht

§3 Verfahrensverbindung und -beteiligung (1) Werden von verschiedenen Personen mehrere Antrge i.S.v. § 1 dieses Schiedsvertrags gestellt, die denselben Streitgegenstand betreffen, insbesondere i.S.v. §§ 241 ff. AktG Mngel von Beschl
ssen oder Wahlen der Gesellschafterversammlung geltend machen, so sind diese Antrge gemeinsam in einem Schiedsverfahren zu behandeln. F
r die Regeln zur Bildung des Schiedsgerichts steht eine solche Mehrheit von Antrgen dem nachtrglichen Beitritt eines Betroffenen auf Klgerseite gleich. (2) Jeder i.S.v. § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags betroffene weitere Beteiligte ist bis zum Ablauf von Klagefristen berechtigt, dem Verfahren auf Seiten des Klgers als weitere Partei beizutreten. Er ist außerdem jederzeit berechtigt, auf Seiten des Klgers oder des Beklagten als Streithelfer beizutreten. Die Konstituierung des Schiedsgerichts sowie Termine zur m
ndlichen Verhandlung sind ihnen mit gleicher Post wie den Parteien mitzuteilen. In der Mitteilung ist auf die Mglichkeit, dem Verfahren weiterhin als Streithelfer beizutreten, gesondert hinzuweisen30. Eine bereits erfolgte Bestellung der Schiedsrichter sowie alle Akte des bis zum Beitritt abgelaufenen Verfahrens muss eine spter beitretende Person in diesem Fall gegen sich gelten lassen31. Ihr Recht auf Ablehnung der Schiedsrichter aus sonstigen Gr
nden bleibt unber
hrt. (3) Nimmt eine i.S.v. § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags betroffene Person am Verfahren nicht teil, so ist diese Sumnis nicht als Zugestndnis von Behauptungen der Gegenpartei zu werten. §4 Zustndigkeit32 (1) Das Schiedsgericht entscheidet gemß § 1040 ZPO nicht nur
ber Streitigkeiten aus den Rechtsverhltnissen gemß §§ 1 und 2 dieses Schiedsvertrags, sondern auch
ber die eigene Zustndigkeit und im Zusammenhang hiermit
ber das Bestehen oder die G
ltigkeit dieses Schiedsvertrags. (2) Ein Schadensersatzanspruch gemß § 7 Abs. 4 dieses Schiedsvertrags sowie Anspr
che auf R
ckgewhr von auf Anordnung des Schiedsgerichts geleisteten Sicherheiten knnen entsprechend § 1041 Abs. 4 Satz 2 ZPO im anhngigen schiedsrichterlichen Verfahren geltend gemacht werden. §5 Einstweiliger Rechtsschutz33 (1) Das Schiedsgericht kann auf Antrag einer Partei vorlufige oder sichernde Maßnahmen treffen. Es kann die Anordnung einer solchen Maßnahme oder deren Vollziehbarkeit von der Stellung einer Sicherheit abhngig machen oder eine Sicherheit festlegen, durch deren Stellung die Gegenpartei die Anordnung der Maßnahme oder deren Vollziehung abwenden kann. Bandel

511

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

(2) Es d
rfen auch Maßnahmen getroffen werden, die staatliche Gerichte nach den §§ 916 ff. ZPO nicht anordnen d
rfen. Die Maßnahmen d
rfen die Hauptsache ganz oder teilweise auch zugunsten eines Anspruchstellers vorwegnehmen, wenn das Schiedsgericht dies zum Schutz der Rechte dieser Partei f
r erforderlich hlt. (3) Die Vollziehung einstweiliger Maßnahmen erfolgt gemß § 1041 Abs. 2 und 3 ZPO. (4) Erweist sich die Anordnung einer einstweiligen Maßnahme als von Anfang an ungerechtfertigt, so ist die Partei, die diese Maßnahme beantragt hat,
ber § 1041 Abs. 4 Satz 1 ZPO hinaus verpflichtet, dem Gegner auch den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass er die Anordnung freiwillig befolgt, nachdem er diese vom Schiedsgericht oder der Partei empfangen hat. (5) Diese Schiedsvereinbarung lsst die Kompetenz staatlicher Gerichte, vorlufige oder sichernde Maßnahmen anzuordnen, unber
hrt34. Das Gericht am Ort des Schiedsverfahrens ist rtlich zustndiges „Gericht der Hauptsache“ f
r Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gemß §§ 916 ff. ZPO. §6 Ort des Schiedsverfahrens Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist der Sitz der Gesellschaft35. Zu einer m
ndlichen Verhandlung und zur Vernehmung der Parteien darf das Schiedsgericht nur an diesem Ort zusammentreten. §7 Schiedsspruch (1) Der Schiedsspruch ist schriftlich zu erlassen und durch die Schiedsrichter zu unterschreiben. Die Unterschrift der Mehrheit der Schiedsrichter gen
gt, sofern der Grund f
r eine fehlende Unterschrift angegeben wird. Der Schiedsspruch ist schriftlich zu begr
nden. (2) Jeder Partei und allen i.S.v. § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags betroffenen Personen ist ein von den Schiedsrichtern unterschriebener Schiedsspruch zu
bersenden36. §8 Kosten37 Das Schiedsgericht hat in einem Schiedsspruch dar
ber zu entscheiden, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens zu tragen haben. In gleicher Weise entscheidet es
ber die Erstattung der den Parteien erwachsenen und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten. Die Entscheidung hat entsprechend §§ 91 ff., 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu erfolgen. § 247 AktG ist ebenfalls anzuwenden. 512

Bandel

§ 25 Kap. 8

Gesellschafts- und Vereinsrecht

§9 Vorsch
sse Das Schiedsgericht kann die Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens und etwaige Beweisaufnahmen vom Eingang ausreichender Kostenvorsch
sse abhngig machen38. § 10 Maßgebliche Verfahrensordnung Das Schiedsgericht verfhrt im brigen nach den Regeln der ZPO. § 11 Satzungsmßigkeit K
nftige nderungen oder Ergnzungen dieser Bestimmungen bed
rfen der f
r Satzungsnderungen vorgeschriebenen Form, soweit das Gesetz keine strengere Form vorschreibt. § 12 Salvatorische Klausel Sollten einzelne Bestimmungen dieser Schiedsverf
gung unwirksam sein oder werden, so bleiben alle
brigen Regelungen soweit wie mglich wirksam. L
cken sind vorrangig im Sinne der wirksamen Regelungen zu schließen, ergnzend gelten die gesetzlichen Bestimmungen.

Anmerkungen

Æ 1. Das P

Muster behandelt die Schiedsvereinbarung bei Gr
ndung einer GmbH. Es eignet sich nur bei einem
berschaubaren Kreis betroffener Personen. Die ausf
hrlichen Bestimmungen zur Bildung des Schiedsgerichts und zur Beteiligung der Beteiligten sind entbehrlich, wenn ohnehin nur zwei streitende Parteien denkbar sind, z.B. bei zwei Gesellschaftern ohne Fremdgeschftsf
hrer. In diesem Fall knnen Sonderregelungen zum Verfahren auch ganz unterbleiben.

14

Bei der nachtr
glichen Einfhrung durch satzungsndernden Beschluss gemß § 53 GmbHG, der einstimmig erfolgen muss, sollten Schiedsklausel und Verfahrensvereinbarungen von allen Gesellschaftern unterschrieben werden, vgl. oben Rz. 11. Wegen sonstiger Regelungsmglichkeiten wird auf die Muster unter § 22 verwiesen.

Æ 2. Rein vorsorglich werden außerhalb der Satzung die Gr
ndung selbst und P

15

Æ 3. Anlage 2 entfllt jeweils bei Variante 3. P

16

vertragliche Rechtsbeziehungen zwischen den Gr
ndern, der GmbH i.G. und den Organen gesondert der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen.

Bandel

513

Kap. 8 § 25 17

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Æ 4. Die Bestimmung soll sicherstellen, dass die Geschftsf
hrung nicht durch P

Unterlassen der Schiedseinrede die Schiedsklausel aushebelt. Sie kann auch außerhalb der Satzung im Rahmen einer Geschftsordnung beschlossen werden. F
r eine entsprechende Verpflichtung z.B. Bredow, DStR 1996 (1653), 1655 und L
ke/Blenske, ZGR 1998, 253 (300).

18

Æ 5. Das Muster folgt der streitigen Ansicht, dass auch BeschlussmngelstreiP tigkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden knnen, wenn das Schiedsverfahren hierf
r passend gestaltet ist, vgl. oben Rz. 6–8.

19

Æ 6. Nach Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. 47 Rz. 79, muss diese RechtsP macht dem Schiedsgericht ausdr
cklich zugewiesen werden.

20 21

Æ 7. Dies gilt nach h.M. auch ohne entsprechende Anordnung, s.oben Rz. 12. P Æ 8. Siehe hierzu oben unter Rz. 9 ff. (vgl. hierzu insbesondere Reichert, FS P Ulmer, 511 [534 ff.]).

22

Æ 9. Zur Verfahrensordnung der DIS siehe schon oben § 23 Rz. 64 f. § 13 DISP SchO enthlt besondere Bestimmungen f
r Mehrparteienverfahren, die allerdings die Problematik nicht voll erschpfen, da sie eine Schiedsrichterbenennung durch den DIS-Ernennungsausschuss nur f
r den Fall vorsehen, dass sich die Beklagten nicht auf einen Schiedsrichter einigen knnen.

23

Æ 10. § 1043 P

24

Æ 11. Die gngigen Verfahrensordnungen sehen diese Konzentration nicht vor. P

Abs. 1 ZPO. Vgl. zur Bedeutung des Schiedsorts § 22 A.II. Anm. 52 zu § 14 des Mustertextes 22.1. Die Anordnung bindet vor allem den oder die Schiedsrichter, Klagen zum selben Streitstoff mit einzubeziehen. Ob § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO vor weiteren Schiedsklagen anderer Parteien sch
tzt (so Ch. Berger, ZHR 2000, 295 [310 f.]), ist nicht sicher geklrt. Prozesse zum selben Streitgegenstand vor dem staatlichen Gericht sind durch die Schiedseinrede des § 1032 ZPO zu verhindern.

25

Æ 12. Stattdessen kann auch vereinbart werden, dass die Parteischiedsrichter P generell vom DIS-Ernennungsausschuss zu benennen sind.

Nach § 8 Abs. 2 SGH-Statut werden die Schiedsrichter grundstzlich vom Sekretr, d.h. von einem neutralen Dritten, f
r alle Parteien benannt. Konstituierungsprobleme entstehen damit nicht. 26

Æ 13. Die P

27

Æ 14. Unabdingbar f
r die Wahrung des rechtlichen Gehrs. P Æ 15. So Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rz. 82. P Æ 16. So ausdr
cklich Bender, DB 1998, 1902; L
ke/Blenske, ZGR 1998, 253 P

28 29

institutionellen Schiedsordnungen sehen eine solche Pflicht zur Beteiligung nicht vor, schließen sie aber auch nicht aus.

(301).

30

Æ 17. Diese Bestimmungen soll denjenigen, gegen die der Schiedsspruch wirP ken soll, diesen auch zur Kenntnis bringen. 514

Bandel

Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

Æ 18. Bei Beschlussmngelstreitigkeiten soll nach Lutter/Hommelhoff, GmbHG, P

31

Æ 19. Nach dem Gesetz das gemß § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zustndige OberP

32

Æ 20. Soll der Schiedsspruch gemß § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG inter omnes wirP

33

Æ 21. Wochenfrist und Form des § 51 Abs. 1 Satz 1 GmbHG werden von LutP

34

Æ 22. Zu P

Varianten beim Verfahren mit zwei Parteien siehe § 22 Mustertext 22.2 § 2 mit Anm. 13 ff. (Rz. 152 ff.).

35

Æ 23. Die einfachste Methode, ein zulssig besetztes Schiedsgericht zu erhalP

36

Æ 24. In dieser Variante werden nur f
r den Fall des Mehrparteienverfahrens P

37

Æ 25. Diese P

38

Anh. § 47 Rz. 80, die Benennung zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgen. Wenn auf Klgerseite aber keine weiteren Beteiligten vorhanden oder zu erwarten sind, z.B. weil nur der klagende Gesellschafter gegen den Beschluss gestimmt hat, steht einer sofortigen Benennung zunchst nichts entgegen. Allerdings muss die Benennung f
r den Fall eines Beitritts auf Klgerseite unverbindlich werden, wenn sich der Beitretende der Benennung nicht anschließt, sowie dann, wenn sich mehrere Personen auf der Beklagtenseite nicht auf einen Parteischiedsrichter verstndigen knnen.

landesgericht, hier also das Oberlandesgericht f
r den Sitz der Gesellschaft.

ken, so muss es jedem hiervon Betroffenen auch mglich sein, am Schiedsverfahren als Partei mitzuwirken. Erste Voraussetzung hierf
r ist die Information der Betroffenen von diesem Verfahren, die hier je nach Variante einmal durch den Klger selbst und einmal durch die GmbH sichergestellt wird. Eine Pflicht zur Beteiligung lsst sich nicht begr
nden (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rz. 80; a.A. Bredow, DStR 1996, 1653 [1655]).

ter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rz. 80, f
r die GmbH gefordert. Ebenso die Muster von Reichert in Sudhoff, GmbH & Co. KG, §§ 67 und 69.

ten, ist dessen komplette Benennung durch einen neutralen Dritten. Nur dies f
r zulssig hlt Schlosser, JZ 1996, 1022. In der Variante 1 wird hiervon Gebrauch gemacht. Die Varianten 2 und 3 geben in verschieden großem Umfang auch im Mehrparteienverfahren einer Auswahl der Parteischiedsrichter durch die Parteien Raum, wobei auf beiden Seiten jeweils Einstimmigkeit gefordert wird. Auf die Umsetzung weitergehender Vorschlge, die Parteischiedsrichter durch Mehrheitsbeschluss zu bestimmen, wird verzichtet, weil die Wirksamkeit einer solchen Benennung unsicher ist (dagegen z.B. Bayer, ZIP 2003, 881 [889 f.]; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, § 1034 Rz. 22; daf
r Reichert, FS Ulmer, 511 [527 f.]). als Regel die Parteischiedsrichter von einem neutralen Dritten ernannt. Dies vereinfacht das Verfahren, allerdings zulasten der Wahlfreiheit der Parteien, die damit mglicherweise den ansonsten wegen besonderer Kompetenz oder besonderen Vertrauens gew
nschten Schiedsrichter verlieren.

Mitteilung lst gemß § 1035 Abs. 2 ZPO die Bindungswirkung aus, da hier nichts anderes vereinbart ist. Das Schiedsrichteramt kann dem Bestimmten damit nur noch einvernehmlich entzogen werden, vgl. § 1039 Abs. 1 Satz 1 3. Var. ZPO (M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1035 Rz. 5.). Bandel

515

Kap. 8 § 25 39

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Æ 26. Der Fall ist gesetzlich nicht geregelt, weshalb hier entsprechende KlarP stellung erfolgt.

40

Æ 27. Diese Variante versucht, beiden Seiten in angemessener Frist die MgP lichkeit zu geben, sich auf einen Schiedsrichter zu einigen. Scheitert dies, erfolgt die Bestimmung der Beisitzer wiederum durch die ernennende Stelle.

41 42

43 44

Æ 28. S.o. Anm. 25 Rz. 38. P Æ 29. Nach Lutter/Hommelhoff, P

GmbHG, Anh. § 47 Rz. 81, bestellen bei Beschlussmngelstreitigkeiten bei der GmbH f
r die beklagte Gesellschaft die Geschftsf
hrer den Schiedsrichter. Nicht auf Klgerseite beteiligte Gesellschafter knnen insoweit durch Beschluss mit einfacher Mehrheit den Geschftsf
hrern Weisung erteilen. Das Muster verlangt stattdessen Einstimmigkeit der Beklagten und ihrer Streithelfer.

Æ 30. So Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rz. 82. P Æ 31. So ausdr
cklich Bender, DB 1998, 1902; L
ke/Blenske, ZGR 1998, 253 P (301).

45

Æ 32. Vgl. ausf
hrlicher § 22 Mustertext 22.1 § 11 mit weiteren Varianten und P Anm. 35–38 (Rz. 76–79).

46 47

Æ 33. Vgl. ausf
hrlicher § 22 Mustertext 22.1 § 12 mit Anm. 39–49 (Rz. 80–90). P Æ 34. Siehe hierzu auch OLG Hamm, Urt. v. 14. 3. 2000 – 27 U 102/99, P GmbHR 2001, 346, wonach der Ausschluss nicht mglich ist und es auch unbedenklich ist, dass im staatlichen Verfahren die Hauptsache teilweise vorweggenommen wird.

48

Æ 35. § 1043 Abs. 1 ZPO. Vgl. zur Bedeutung des Schiedsorts § 22 Anm. 52 P (Rz. 93) zu § 14 des Mustertextes 22.1.

49

Æ 36. Diese Bestimmungen soll denjenigen, gegen die der Schiedsspruch wirP ken soll, diesen auch zur Kenntnis bringen.

50 51

Æ 37. Ausf
hrlicher siehe § 22 Mustertext 22.1 § 27. P Æ 38. Ausf
hrlicher siehe § 22 Mustertext 22.1 § 28. P

B. Aktiengesellschaft (AG) und Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) I. Einfhrung 52

Umfassenden Schiedsvereinbarungen in allen Angelegenheiten einer AG oder KGaA fehlt derzeit eine rechtssichere Grundlage1. Dies ist insbesondere f
r 1 H
ffer, AktG, § 246 Rz. 19a; Reichert, FS Ulmer, 511 (522).

516

Bandel

Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

Anfechtungsklagen, die nur innerhalb eines Monats nach Beschlussfassung erhoben werden knnen, fatal, weshalb der Versuch einer Verlagerung solcher Streitigkeiten auf Schiedsgerichte gut
berlegt werden sollte1.

1. Beschlussm
ngelstreitigkeiten gem
ß §§ 241 ff. AktG a) Statuarische Schiedsklausel Eine Schiedsklausel als Satzungsinhalt scheitert f
r Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen nach §§ 241 ff. AktG nach herrschender Meinung bereits an § 23 Abs. 5 AktG, da eine ausdrckliche ffnung dieser Klagen f
r die Schiedsgerichtsbarkeit im Aktienrecht fehlt und § 1066 ZPO eine solche Zulassung der Schiedsgerichtsbarkeit nicht schafft, sondern voraussetzt2.

53

b) Schiedsvereinbarung außerhalb der Satzung3 Mglich bleibt insoweit damit allein eine Schiedsvereinbarung außerhalb der Satzung. Diesbez
glich gelten zunchst dieselben Probleme und Zweifel wie die zu Beschlussmngelstreitigkeiten bei der GmbH errterten4. Weiter muss eine nicht statuarische Schiedsvereinbarung, um eine sichere Grundlage f
r die notwendige inter-omnes-Wirkung des Anfechtungs- oder Nichtigkeitsschiedsspruchs bilden zu knnen, von allen Personen abgeschlossen werden, auf die sich diese Wirkung erstreckt, d.h. von der AG bzw. KGaA selbst, allen Aktionren bzw. Gesellschaftern, allen Mitgliedern des Vorstands und allen Mitgliedern des Aufsichtsrats5. Schon daraus ergibt sich, dass solche Vereinbarungen nur bei einem
berschaubaren Aktionrskreis handhabbar sind. Hinzu kommt, dass die so getroffene Schiedsvereinbarung nicht automatisch auf neue Organmitglieder bzw. bei der bertragung von Aktien auf den Rechtsnachfolger
bergeht6. Nat
rlich kann jeder Aktionr schuldrechtlich verpflichtet werden, seine Aktien nur an Personen zu
bertragen, die ihrerseits der Schiedsvereinbarung beitreten, doch rettet dies bei einem Verstoß gegen die Verpflichtung das Schiedsverfahren nicht. Wirksam ließe sich die Schiedsvereinbarung bei vinkulierten Namensaktien sichern, wenn gemß § 68 Abs. 2 Satz 3 AktG in der Satzung bestimmt wird, dass die Zustimmung zur bertragung verweigert werden kann, wenn der Erwerber der Aktien einer allseits geschlossenen Schiedsvereinbarung nicht beitritt. Zur Zulssigkeit einer solchen Vinkulierung gibt es jedoch bis heute keine Entscheidungen. Ansonsten gilt f
r den Inhalt der Vereinbarung das zur GmbH Gesagte. 1 Reichert, FS Ulmer, 511 (533). 2 Reichert, FS Ulmer, 511 (530 f.); a.A. Ahlers, AnwBl 1999, 308 (309); Bender, DB 1998, 1900 (1901); Bork, ZHR 160 (1996), 374 (377). 3 Sog. „satzungsbegleitende Nebenabrede“, vgl. K. Schmidt, BB 2001, 1857 (1861). 4 S.o. § 25 Rz. 3–8. 5 Tielmann in Happ, § 18.01 Buchst. c) (S. 1733 f.); Reichert, FS Ulmer, 511 (531 f.); K. Schmidt, BB 2001, 1857 (1860). 6 Reichert, FS Ulmer, 511 (531 f.).

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517

54

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

2. Sonstige Streitigkeiten 55

Um den mit den Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen verbundenen Unsicherheiten auszuweichen, wird auch empfohlen, Vorfragen solcher Streitigkeiten, z.B. die geltend gemachten Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrnde, durch positive oder negative Feststellungsklage vor einem Schiedsgericht klren zu lassen1. Wenn sich alle vom Rechtsstreit betroffenen Personen hierauf einlassen und die Aussetzung des zur Wahrung der Monatsfrist vor dem staatlichen Gericht begonnenen Anfechtungsprozesses gemß § 148 ZPO beantragen, ist hiergegen sicher nichts einzuwenden. Es erscheint mir jedoch zweifelhaft, ob diese Schiedsgerichtsbarkeit auch als Bestandteil der Satzung der AG vereinbart und damit automatisch f
r und gegen alle Aktionre wirksam gemacht werden kann. Das Verbot der Schiedsgerichtsbarkeit durch § 23 Abs. 5 AktG w
rde damit zur nutzlosen Formalie entwertet, da das vorgeschriebene staatliche Verfahren letztlich durch die Bindung an die Entscheidung des Schiedsgerichts keine Sachentscheidung mehr bringen, sondern nur der Sachentscheidung des Schiedsgerichts die verweigerte inter-omnes-Wirkung verleihen w
rde.

56

Keine besonderen Schwierigkeiten stellen sich hingegen bei einer Schiedsvereinbarung zu sonstigen Streitigkeiten, z.B. f
r die Schadensersatzklage eines Aktionrs gegen die AG oder der AG gegen ein gegenwrtiges oder fr
heres Vorstandsmitglied2. Auch sonstige schuldrechtliche Abreden unter den Aktionren, z.B. Konsortialvertrge, sind ohne weiteres schiedsfhig.

II. Mustertext 25.2

Schiedsvereinbarung AG und KGaA1 Schiedsvereinbarung2 A und B, hier handelnd jeweils sowohl im eigenen Namen als auch als einzelvertretungsberechtigte, vom Verbot der Mehrvertretung befreite Mitglieder des Vorstands der Sonnenschein AG (i.G.) mit Sitz in X-Stadt, im Folgenden auch AG genannt, sowie C, D und E, hier handelnd als Mitglieder des ersten gewhlten Aufsichtsrats jeweils sowohl im eigenen Namen als auch, soweit eine Vertretung gegen
ber dem vorgenannten Vorstand erforderlich ist, als Vertreter dieser AG

1 Umfassend hierzu Reichert, FS Ulmer, 511 (534–539). 2 Zu Einzelfllen vgl. Westermann, Schiedsfhigkeit, 31 (46 f.).

518

Bandel

§ 25 Kap. 8

Gesellschafts- und Vereinsrecht

sowie F und G vereinbaren hiermit Folgendes:

§1 Vorbemerkung Zu Urkunde des Notars . . . in . . . haben A, C, D, F und G die Sonnenschein AG mit Sitz in X-Stadt gegr
ndet und die Satzung festgestellt. Das Grundkapital der Gesellschaft i.H.v. 50 000 Euro ist laut Satzung eingeteilt in 50 000 auf den Namen der Aktionre lautende St
ckaktien. Hiervon haben A 10 000, C und D je 5000 und F und G je 15 000 Aktien
bernommen. In derselben Urkunde wurden C, D und E zum ersten Aufsichtsrat der Gesellschaft bestellt. Dieser hat im unmittelbaren Anschluss daran seine konstituierende Sitzung abgehalten, C zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats und D zum stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats und A und B zu den ersten, jeweils einzelvertretungsberechtigten Vorstandsmitgliedern gewhlt. Alle Gewhlten haben die Wahlen angenommen. F
r den Vorstand und den Aufsichtsrat wurden Geschftsordnungen beschlossen. Mit den Vorstandsmitgliedern wurden Vorstandsvertrge abgeschlossen3. Die AG soll nach Erf
llung aller Gr
ndungsformalitten unverz
glich zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden.

§2 Schiedsvereinbarung ber alle Streitigkeiten, die zwischen den vorgenannten Beteiligten aus allen vorbezeichneten Rechtsverhltnissen entstehen, entscheidet unter Ausschluss des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten ein Schiedsgericht. Dies umfasst insbesondere, aber nicht ausschließlich, alle Streitigkeiten
ber – die Gr
ndung, die Wirksamkeit, die Auslegung und Ergnzung der Satzung, – die Wirksamkeit, Auslegung, Anfechtung und Ergnzung von Beschl
ssen und Wahlen der Hauptversammlung, – alle Handlungen des Aufsichtsrats und des Vorstands und – alle Streitigkeiten zwischen Aktionren oder Organmitgliedern und der AG, an denen keine sonstigen Personen beteiligt sind. Ebenfalls umfasst sind Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Auflsung und Liquidation der AG. Soweit gesetzlich zulssig, ergehen Entscheidungen in Beschlussmngelstreitigkeiten i.S.v. §§ 241 ff. AktG mit Wirkung f
r und gegen alle hiervon betroffenen Personen, auch wenn diese nicht Partei eines solchen Verfahrens sind4. F
r Streitigkeiten aus allen diesen Rechtsverhltnissen gilt die Schiedsvereinbarung auch dann weiter, wenn die Aktionrs- oder Organstellung eines Beteiligten endet5. Bandel

519

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Sollten einzelne Streitigkeiten, insbesondere Beschlussmngelstreitigkeiten i.S.v. §§ 241 ff. AktG, hierdurch nicht wirksam der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden knnen, wird hiervon die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung im brigen nicht ber
hrt. Soweit in diesem Fall gesetzlich zulssig, unterliegen alle schiedsfhigen Vorfragen zu solchen Beschlussmngelstreitigkeiten ebenfalls dieser Schiedsvereinbarung6. §3 Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens7 (1) . . . (Wie § 25 Mustertext 25.1 Anlage 2 § 1 Abs. 1–4) (5) Betrifft das streitige Rechtsverhltnis neben klagender und beklagter Partei weitere Beteiligte dieser Schiedsvereinbarung, so ist Variante 1: (Wie § 25 Mustertext 25.1 Anlage 2 § 1 Abs. 5 Variante 1) Variante 2: die klagende Partei verpflichtet, der AG gleichzeitig Abschriften des Antrags f
r alle weiteren betroffenen Beteiligten zu
bersenden. Der Vorstand der AG hat diese Abschriften . . . (unverz
glich/binnen einer Woche) den weiteren betroffenen Beteiligten an deren zuletzt bekannt gegebene Anschrift per Einschreiben/ R
ckschein8 mit der Aufforderung zu
bersenden, innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Aufforderung der AG sowie Klger und Beklagten schriftlich mitzuteilen, ob, in welcher Weise und auf welcher Seite (Klger oder Beklagter) diese am Schiedsverfahren teilnehmen. Im Falle einer Anfechtungsklage i.S.v. § 246 AktG darf die gesetzte Frist nicht k
rzer sein als die Frist der Klage gemß § 246 Abs. 1 AktG. Die Pflichten des Vorstands zur Bekanntmachung gemß §§ 246 Abs. 4, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG bleiben unber
hrt. §4 Zusammensetzung des Schiedsgerichts9 (Wie § 25 Mustertext 25.1 Anlage 2 § 2) §5 Verfahrensverbindung und -beteiligung (1) Werden von verschiedenen Personen mehrere Antrge i.S.v. § 3 dieses Schiedsvertrags gestellt, die denselben Streitgegenstand betreffen, insbesondere i.S.v. §§ 241 ff. AktG Mngel von Beschl
ssen oder Wahlen der Hauptversammlung geltend machen, so sind diese Antrge gemeinsam in einem Schiedsverfahren zu behandeln. F
r die Regeln zur Bildung des Schiedsgerichts steht eine solche Mehrheit von Antrgen dem nachtrglichen Beitritt eines Betroffenen auf Klgerseite gleich.i 520

Bandel

§ 25 Kap. 8

Gesellschafts- und Vereinsrecht

(2) Jeder i.S.v. § 3 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags betroffene weitere Beteiligte ist auch nach Ablauf der dortigen Erklrungsfrist berechtigt, dem Verfahren auf einer Seite als Partei oder Streithelfer beizutreten. Er ist außerdem jederzeit berechtigt, auf Seiten des Klgers oder des Beklagten als Streithelfer beizutreten. Die Konstituierung des Schiedsgerichts sowie Termine zur m
ndlichen Verhandlung sind ihnen mit gleicher Post wie den Parteien mitzuteilen. Eine bereits erfolgte Bestellung der Schiedsrichter sowie alle Akte des bis zum Beitritt abgelaufenen Verfahrens muss eine spter beitretende Person in diesem Fall gegen sich gelten lassen10. Ihr Recht auf Ablehnung der Schiedsrichter aus sonstigen Gr
nden bleibt unber
hrt. (3) Nimmt eine i.S.v. § 1 Abs. 5 dieses Schiedsvertrags betroffene Person am Verfahren nicht teil, so ist diese Sumnis nicht als Zugestndnis von Behauptungen der Gegenpartei zu werten. (Weiter wie § 25 Mustertext 25.1 Anlage 2 §§ 6–10) § 11 Vollstndigkeit, Schriftform Nebenabreden zu dieser Schiedsvereinbarung sind nicht getroffen. K
nftige nderungen oder Ergnzungen dieser Vereinbarung bed
rfen der Schriftform, soweit das Gesetz keine strengere Form vorschreibt. Dies gilt auch f
r die nderung dieser Vereinbarung der Form. § 12 Salvatorische Klausel Sollten einzelne Bestimmungen dieser Schiedsvereinbarung unwirksam sein oder werden, so bleibt der Vertrag im brigen wirksam. L
cken sind vorrangig im Sinne der wirksamen Regelungen zu schließen, ergnzend gelten die gesetzlichen Bestimmungen. (Unterschriften aller Beteiligten)

Anmerkungen

Æ 1. Das P

Muster unterwirft alle gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit. Auf die Unsicherheit in Bezug auf Beschlussm
ngelstreitigkeiten sei nochmals mit Nachdruck hingewiesen. Wegen § 23 Abs. 5 AktG ist die gesamte Schiedsvereinbarung in der Form des § 1031 ZPO außerhalb der Satzung getroffen. Das Muster verweist nicht auf ein administriertes Schiedsverfahren einer Schiedsinstitution. Siehe hierzu § 25 Mustertext 25.1 Schiedsklausel Variante 2 u. 3.

57

Æ 2. Der Sachverhalt und die beteiligten Personen ergeben sich aus dem VorP

58

spann bzw. der Vorbemerkung. Die gegr
ndete Gesellschaft ist eine in jeder Hinsicht „kleine“ AG. Die Schiedsvereinbarung wird hier unmittelbar im Anschluss an die Gr
ndungsakte getroffen. Ein spterer Zeitpunkt, z.B. nach Eintragung der AG, ndert nichts. Bandel

521

Kap. 8 § 25 59

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Æ 3. Auch Streitigkeiten aus diesen Vertrgen sind schiedsfhig, da die ArbeitsP gerichte f
r solche Streitigkeiten gemß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG keinesfalls zustndig sind.

60 61

Æ 4. Vgl. hierzu § 25 Rz. 6 u. 7. P Æ 5. Anders als bei korporativen Schiedsklauseln besteht in zeitlicher Hinsicht P

keine Notwendigkeit, die Wirkung der Schiedsvereinbarung mit dem Ende der Mitgliedschaft oder der Organstellung enden zu lassen. Die Beschrnkung ergibt sich vielmehr daraus, welchem Rechtsverhltnis die Streitigkeit zuzuordnen ist. Dies entspricht im Ergebnis RG, Urt. v. 4. 5. 1926 – VI 29/26, RGZ 113, 321 (323) (vgl. auch M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl., § 1066 Rz. 8; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, § 1066 Rz. 9.).

62

Æ 6. Siehe P

63

Æ 7. Vgl. auch die Erluterungen zu § 25 Mustertext 25.1 Anlage 2 § 1 Rz. 31– P

hierzu unter § 25 Rz. 55 (vgl. hierzu insbesondere Reichert, FS Ulmer, 511 [534]).

34.

64

Æ 8. Wochenfrist und Form des § 51 Abs. 1 Satz 1 GmbHG werden von Lutter/ P Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rz. 80, f
r die GmbH gefordert. Ebenso die Muster von Reichert in Sudhoff, GmbH & Co. KG, §§ 67 und 69. F
r die AG wren dann §§ 121 Abs. 4, 123 Abs. 1 AktG heranzuziehen, was f
r die R
ckußerung die m.E. zu lange Monatsfrist bedeuten w
rde, da § 246 Abs. 1 AktG f
r die Klageerhebung selbst nur einen Monat Zeit gibt. Das Muster orientiert sich deshalb auch f
r die AG an der kurzen Frist.

65

Æ 9. Zu Varianten beim Verfahren mit zwei Parteien siehe § 22 Mustertext 22.2 P § 2 mit Anm. 13–16 (Rz.152–155).

66

Æ 10. So ausdr
cklich Bender, DB 1998, 1902; L
ke/Blenske, ZGR 1998, 253 P (301).

C. OHG, KG, Partnerschaft und Gesellschaft brgerlichen Rechts I. Einfhrung 67

Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhltnis sind bei Personengesellschaften nach allgemeinen Grunds
tzen schiedsfhig1. Anders als bei den Kapitalgesellschaften gelten f
r Beschlussmngelstreitigkeiten nach h.M. keinerlei Besonderheiten, da fehlerhafte Beschl
sse ohne weiteres nichtig sind, vor Gericht also nur gemß § 256 ZPO um die Feststellung der Wirksamkeit bzw. Nichtigkeit gestritten werden kann. Parteien eines solchen Rechtsstreits sind 1 Westermann, Schiedsfhigkeit, 31 (42 f.).

522

Bandel

Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

nur die Gesellschafter selbst, nicht hingegen die Gesellschaft oder ihre Organe. Der Schiedsspruch wirkt gemß § 1055 ZPO wie ein staatliches Urteil nur zwischen den streitenden Parteien1. Diese sind, z.B. bei Klagen gemß §§ 117, 127, 133, 140 HGB notwendige Streitgenossen i.S.v. § 62 ZPO2.

1. Entscheidungen des Schiedsgerichts im Registerverfahren Da Registeranmeldungen von Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften gemß §§ 108 Abs. 1, (161 Abs. 2) HGB, 4 Abs. 1 Satz 1 PartGG regelmßig durch smtliche Gesellschafter / Partner zu bewirken sind, kommt der Erzwingung bzw. Abwehr von Eintragungen gemß § 16 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 HGB, § 5 Abs. 2 PartGG hier eine grßere Bedeutung zu. Die Streitfrage, ob Schiedsgerichte in diesem Zusammenhang Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes treffen d
rfen, wurde vom Gesetzgeber mit der Einf
hrung des § 1041 ZPO positiv entschieden3. Nach einem Beschluss des BayObLG4 m
ssen Entscheidungen eines Schiedsgerichts f
r vollstreckbar erklrt worden sein, um Grundlage einer Eintragung gemß § 16 HGB zu sein.

68

2. Die Form der Schiedsvereinbarung Nach h.M. findet § 1066 ZPO auf eine gesellschaftsvertragliche Schiedsvereinbarung bei Personengesellschaften keine Anwendung5. Bei Abschluss der Schiedsvereinbarung muss daher die Form des § 1031 ZPO gewahrt werden6. Bei Verbraucherbeteiligung ist deshalb die Schiedsvereinbarung gemß § 1031 Abs. 5 in einem gesonderten Text zu treffen und von allen Parteien eigenhndig zu unterzeichnen7. Der Existenzgr
nder, der eine Schiedsvereinbarung im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbstndigen beruflichen Ttigkeit schließt, ist kein Verbraucher i.S.d. § 1031 Abs. 5 ZPO8. Daraus folgt, dass die Beteiligung als persnlich haftender Gesellschafter einer unternehmerischen Gesellschaft (OHG, KG, PartG und unternehmerische GbR) in aller Regel kein Verbraucherhandeln ist, whrend ein solches bei nicht unternehmerischen GbR und bei Gesellschaftern vermgensverwaltender Gesellschaften i.S.v. § 105 1 Ebbing, NZG 1998, 281 (284). 2 Vgl. Wetz in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 62 Rz. 10; Vollkommer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 62 Rz. 19; nher Weber, Ausgestaltung, 49 (55 ff.). 3 Nher Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 116 ff. 4 BayObLG, Beschl. v. 24. 2. 1984 – 3 Z 197/83, ObLGZ 1984, 45 (48) = BB 1984, 746 = WM 1984, 809, f
r Schiedsspr
che nach altem Recht. Dies bedeutet f
r den einstweiligen Rechtsschutz die Notwendigkeit einer Vollziehbarerklrung i.S.v. § 1041 Abs. 2 ZPO. 5 BGH, Urt. v. 11. 10. 1979 – III ZR 184/78, NJW 1980, 1049; Baumbach/Hopt, HGB, Einl. v. § 1 Rz. 90; Sch
tze, BB 1992, 1877; a.A. Habersack, SchiedsVZ 2003, 241 (242 ff.); K. Schmidt, ZHR 1998, 265 (279) u. BB 2001, 1857 (1862 f.). 6 Ebbing, NZG 1998, 281 (282). 7 Zur elektronischen Form, der notariellen Beurkundung und weiteren Einzelheiten vgl. § 22 Rz. 22 f., 28–34. 8 BGH, Beschl. v. 24. 2. 2005 – III ZB 36/04, MDR 2005, 796.

Bandel

523

69

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

Abs. 2 HGB immer und bei Kommanditisten1 hufig vorliegen d
rfte. Zu beachten ist, dass mit der Beteiligung nur eines Verbrauchers f
r alle Beteiligten die strengere Form zu wahren ist. Um keine Risiken einzugehen, wird man wie bisher dem Gesellschaftsvertrag eine gesonderte Schiedsvereinbarung hinzuf
gen, die dann von allen Gesellschaftern unterschrieben wird. 70

Auch bei Personengesellschaften geht die h.M. davon aus, dass die Schiedsbindung bei einer bertragung des Gesellschaftsanteils automatisch mit diesem
bergeht, ohne dass sich der Erwerber der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen m
sste2. Zumindest in Fllen, in denen der Erwerber ein i.S.d. § 1031 Abs. 5 ZPO schutzw
rdiger Verbraucher ist, kann dies zu unbefriedigenden Ergebnissen f
hren3.

II. Mustertext 25.3

Schiedsvereinbarung Personengesellschaften Gesellschaftsvertrag1 ... § ... Schiedsgerichtsbarkeit ber alle Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern und zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern, die diesen Vertrag, das Gesellschaftsverhltnis oder die Gesellschaft betreffen, entscheidet unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht. Diese Schiedsvereinbarung wird in der diesem Vertrag beigef
gten Anlage gesondert getroffen2. (Unterschriften aller Gesellschafter bzw. deren Vertreter) Anlage: Schiedsvereinbarung3 A4, hier handelnd im eigenen Namen

1 Bredow, DIS-MAT IV (1998), 11 (18); Sudhoff-Liebscher, GmbH & Co. KG, § 17 Rz. 101. F
r eine Beschrnkung nur auf Gesellschafter von Publikumsgesellschaften Voit in Musielak, ZPO, § 1031 Rz. 9; Schwab/Walter, Kap. 5 Rz. 20; auf Vermgensanlage abstellend Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, § 1031 Rz. 10; f
r das Instrument der Inhaltskontrolle in diesen Fllen K. Schmidt, BB 2001, 1857 (1862 f.). 2 BGH, Urt. v. 2. 3. 1978 – III ZR 99/76, BGHZ 71, 162 (165) = NJW 1978, 1585; im Ergebnis auch Ebbing, NZG 1998, 281 (282). 3 Gegen einen bergang bei Publikums-Personengesellschaften K. Schmidt, ZHR 1998, 265 (282 f.); zweifelnd de Lousanoff, Wirksamkeit, 7 (28).

524

Bandel

§ 25 Kap. 8

Gesellschafts- und Vereinsrecht

sowie als einzelvertretungsberechtigter, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreiter Geschftsf
hrer der Lieb & Treu Verwaltungs GmbH mit dem Sitz in Gl
ckstadt, diese wiederum handelnd im eigenen Namen sowie als einzige persnlich haftende Gesellschafterin f
r die Lieb & Treu GmbH & Co. KG mit dem Sitz in Gl
ckstadt, B und C, handelnd jeweils im eigenen Namen und E, hier handelnd als Ergnzungspfleger f
r D, vorbehaltlich der nachtrglichen Genehmigung des Amtsgerichts . . . – Vormundschaftsgerichts –5 vereinbaren hiermit Folgendes: §1 Vorbemerkung Lieb & Treu Verwaltungs GmbH, A, B, C und D haben soeben die Lieb & Treu GmbH & Co. KG mit dem Sitz in Gl
ckstadt gegr
ndet und den Gesellschaftsvertrag vereinbart. Einzige persnlich haftende Gesellschafterin ist die Lieb & Treu Verwaltungs GmbH, an der A und B mit einem Geschftsanteil zu jeweils 12 500 Euro beteiligt sind. Beide sind auch einzelvertretungsberechtigte, von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreite Geschftsf
hrer. Kommanditisten sind A, B, C und D. §2 Schiedsvereinbarung ber alle Streitigkeiten, die zwischen den vorgenannten Beteiligten aus allen vorbezeichneten Rechtsverhltnissen6 entstehen, entscheidet unter Ausschluss des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten ein Schiedsgericht. Dies umfasst insbesondere, aber nicht ausschließlich, alle Streitigkeiten
ber – die Gr
ndung der Gesellschaft und die Wirksamkeit, die Auslegung und Ergnzung des Gesellschaftsvertrages, – die Wirksamkeit, Auslegung und Ergnzung von Beschl
ssen der Gesellschafter7, – alle Handlungen des geschftsf
hrenden Gesellschafters und – alle Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern, an denen keine sonstigen Personen beteiligt sind, und – zur Aufrechnung gestellte Gegenforderungen, die sich aus dem vorbezeichneten Gesellschaftsverhltnis ergeben. Ebenfalls umfasst sind Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Auflsung und Liquidation der Gesellschaft8. Bandel

525

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

§3 Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit Mehrere Personen knnen als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn ein Fall der §§ 59, 60 ZPO gegeben ist9. In allen Fllen der Streitgenossenschaft gelten mehrere Klger bzw. mehrere Beklagte als eine Partei. §4 Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens (1) Das schiedsrichterliche Verfahren beginnt mit dem Tag, an dem der Beklagte den Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, empfangen hat. (2) Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Wird der Antrag von einem bevollmchtigten Vertreter gestellt, so ist dem Antrag schriftliche Vollmacht beizuf
gen. (3) Der Antrag muss enthalten: – die Bezeichnung der Parteien; – die Angabe des Streitgegenstands durch Benennung der Anspr
che, die geltend gemacht werden, und Beschreibung des Sachverhalts, soweit dies zur Individualisierung der Anspr
che erforderlich ist; – einen Hinweis auf diesen Schiedsvertrag; – die Benennung eines zur Annahme des Amtes bereiten Schiedsrichters; – die Aufforderung an die beklagte Partei, innerhalb . . . ihrerseits einen Schiedsrichter zu bestellen (entfllt bei § 5 Variante 1); – wenn kein Geldbetrag gefordert wird, die Angabe des vom Klger geschtzten Streitwerts. (4) (Dieser Abs. 4 entfllt bei § 5 Variante 1) Die klagende Partei kann statt der Benennung eines zur Annahme des Amtes bereiten Schiedsrichters erklren, dass die Schiedsrichter f
r alle Parteien/f
r die Klger von . . . (ernennende Stelle)10 zu benennen sind. Jede Partei ist dann mit Wirkung f
r und gegen alle berechtigt, Antrag auf Ernennung der Schiedsrichter bei der zustndigen Stelle zu stellen. F
r einen so ernannten Schiedsrichter entfllt das Ernennungsverfahren nach § 5 Abs. 2 ff.

§5 Zusammensetzung des Schiedsgerichts11 (1) Das Schiedsgericht besteht aus drei Schiedsrichtern. Variante 1: (2) In allen Fllen, in denen auf Seiten des Klger oder des Beklagten mehrere Personen vorhanden sind, werden smtliche Schiedsrichter durch . . . (ernennende Stelle, wie § 4 Abs. 4) bestellt. 526

Bandel

§ 25 Kap. 8

Gesellschafts- und Vereinsrecht

Variante 2: (2) Die beklagte Partei bestellt innerhalb von drei Wochen ab Zugang des Antrags ihrerseits einen Schiedsrichter und teilt die Bestellung der klagenden Partei mit. Ist mehr als eine Person beklagt, so verlngert sich die vorstehende Frist pro Person um eine Woche, maximal jedoch auf sechs Wochen. (3) Die beiden Schiedsrichter bestellen innerhalb von drei Wochen nach ihrer Bestellung den dritten Schiedsrichter, der als Vorsitzender des Schiedsgerichts ttig wird. Knnen sich die Schiedsrichter nicht fristgemß auf den Vorsitzenden einigen, so wird dieser auf Antrag einer Partei oder eines Schiedsrichters durch . . . (ernennende Stelle, wie § 1 Abs. 4) bestellt. (4) Hat eine Partei ihren Schiedsrichter nicht fristgemß bestellt oder
bernimmt der bestellte Schiedsrichter ohne Grund sein Amt nicht, so wird dieser Schiedsrichter auf Antrag der Gegenpartei durch . . . (ernennende Stelle, wie § 1 Abs. 4) bestellt. Der nachtrgliche Wegfall eines Schiedsrichters ber
hrt die durch ihn erfolgte Bestellung des Vorsitzenden nicht12. (5) Sobald das Schiedsgericht vollstndig bestellt ist, hat der Vorsitzende des Schiedsgerichts dies den Parteien mitzuteilen. Die Ablehnung eines oder mehrerer Schiedsrichter durch eine oder mehrere Parteien steht der Mitteilung nicht entgegen. (6) Fllt ein Schiedsrichter nach Konstituierung des Schiedsgerichts weg, so gelten f
r die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters die vorstehenden Bestimmungen entsprechend. Das bis zur Ersetzung durchgef
hrte Verfahren ist zu wiederholen, soweit dies von einer Partei verlangt wird. Im brigen entscheidet das Schiedsgericht nach pflichtgemßem Ermessen
ber das Ob und den Umfang einer Wiederholung. §§ 6, 7 (Wie Mustertext 25.1 §§ 4 u. 5) §8 Ort des Schiedsverfahrens Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist der Sitz der Gesellschaft13. Zu einer m
ndlichen Verhandlung und zur Vernehmung der Parteien darf das Schiedsgericht nur an diesem Ort zusammentreten. §9 Schiedsspruch Der Schiedsspruch ist schriftlich zu erlassen und durch die Schiedsrichter zu unterschreiben. Die Unterschrift der Mehrheit der Schiedsrichter gen
gt, sofern der Grund f
r eine fehlende Unterschrift angegeben wird. Der Schiedsspruch ist schriftlich zu begr
nden.i Bandel

527

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

§ 10 Kosten14 Das Schiedsgericht hat in einem Schiedsspruch dar
ber zu entscheiden, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens zu tragen haben. In gleicher Weise entscheidet es
ber die Erstattung der den Parteien erwachsenen und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten. Die Entscheidung hat entsprechend §§ 91 ff., 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu erfolgen. § 11–12 (Wie Mustertext 25.1 §§ 9–10) §§ 13–14 (Wie Mustertext 25.2 §§ 11–12)

Anmerkungen 71

Æ 1. Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft (OHG, KG – auch GmbH P & Co. KG, PartG, GbR). Besonderheiten ergeben sich nicht aus der Gesellschaftsform, sondern ggf. aus der Art der Gesellschaft (Publikumsgesellschaft, Gesellschaft zur Vermgensanlage) und der Verbrauchereigenschaft (hierzu oben Rz. 69) des Gesellschafters. Das Muster bezieht sich auf eine GmbH & Co. KG, an der auch das minderjhrige Kind eines Gesellschafters beteiligt wird.

72

Æ 2. Die Sonderung erfolgt zur Wahrung der Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 P ZPO, dient aber bei einer ausf
hrlichen Verfahrensvereinbarung auch der bersichtlichkeit.

73 74

Æ 3. Anlage als gesonderter Text i.S.v. § 1031 Abs. 5 ZPO P Æ 4. Im vorliegenden Sachverhalt gr
nden Herr A mit seinem Sohn C und Herr P B mit seinem minderjhrigen Sohn D eine unternehmerische GmbH & Co KG, an der C und D zunchst nur mit geringen Anteilen beteiligt werden. Beide Familien sind im gleichen Umfang beteiligt.

75

Æ 5. Wegen § 181 BGB i.V.m. § 1795 Abs. 2 BGB ist B von der Vertretung ausP

geschlossen, die nicht beteiligte Mutter ist gemß § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB ebenfalls von der Vertretung ausgeschlossen. Deshalb ist gemß § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB die Bestellung eines Pflegers erforderlich. Die Notwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ergibt sich aus §§ 1915 Abs. 1, 1822 Nr. 12 BGB. Bei einer wirksamen Vertretung durch die Eltern wre hingegen keine Genehmigung des Familiengerichts erforderlich, § 1643 Abs. 1 BGB. F
r den Abschluss des Gesellschaftsvertrags ist gleichfalls die Vertretung durch den Pfleger und die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gemß §§ 1915, 1822 Nr. 3 BGB erforderlich. Damit er
brigt sich f
r die Schiedsvereinbarung eine Gesamtabwgung, wie sie das OLG Hamm, Beschl. v. 10. 7. 2000 – 15 W 229/00, 528

Bandel

Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

FamRZ 2001, 373, bei im brigen nicht genehmigungsbed
rftigen Rechtsgeschften f
r die Genehmigung der Schiedsvereinbarung verlangt hat.

Æ 6. Trotz der umfassenden Formulierung sollte in der Satzung der GmbH eine P

76

Æ 7. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen zwischen Gesellschaft und GesellP

77

Æ 8. Die gesonderte P

Erwhnung empfiehlt zur Vermeidung von Auslegungsstreitigkeiten Weber, Ausgestaltung, 49 (52).

78

Æ 9. Weber, Ausgestaltung, 49 (59). P Æ 10. Nach dem Gesetz das gemß § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zustndige OberP

79

Æ 11. Vgl. auch die Varianten unter Mustertext 25.1 § 2, die mit ModifizierunP

81

Æ 12. Der Fall ist gesetzlich nicht geregelt, weshalb hier entsprechende KlarP

82

Æ 13. § 1043 Abs. 1 ZPO. Vgl. zur Bedeutung des Schiedsorts § 22 Anm. 52 zu P

83

Æ 14. Ausf
hrlicher siehe § 22 Mustertext 22.1 § 27. P

84

gesonderte Schiedsklausel aufgenommen werden. Vgl. hierzu vorstehend Mustertext 25.1. Solange die GmbH wie hier nur aus zwei Gesellschaftern besteht, sind umfangreiche Regelungen zur Konstituierung des Schiedsgerichts und zur Beteiligung der betroffenen Personen nicht erforderlich. Schon bei der Mglichkeit einer spteren Beteiligung weiterer Personen, die hier nahe liegt, sollten diese aber vorsorglich vereinbart werden. schaftern i.S.v. §§ 241 ff. AktG kennt das Recht der Personengesellschaften bisher nicht. Deshalb wird hier auch nichts Dergleichen erwhnt.

80

landesgericht, hier also das Oberlandesgericht f
r den Sitz der Gesellschaft.

gen ebenfalls verwendbar sind. Zu Varianten beim Verfahren mit zwei Parteien siehe § 22 Mustertext 22.2 § 2 mit Anm. 13–16 (Rz. 152–155). stellung erfolgt.

§ 14 des Mustertextes 22.1 (Rz. 52).

D. Verein Literatur: Allgemeine Literatur zur Schiedsgerichtsbarkeit unter § 22 A., im brigen siehe auch § 25 A.; Adolphsen, Grundlagen und Perspektiven der Sportschiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2003, 169; Ebbing, Satzungsmßige Schiedsklauseln, NZG 1999, 754; Haas, Zur Einf
hrung von Schiedsklauseln durch Satzungsnderungen in Vereinen, ZGR 2001, 325; Krll, Das neue deutsche Schiedsrecht vor staatlichen Gerichten: Entwicklungen und Tendenzen 1998–2000, NJW 2001, 1173; ders., „Schiedsklauseln“ in Satzungen – zur Abgrenzung von Vereinsgericht und Schiedsgericht, ZIP 2005, 13; van Look, Vereinsstrafen als Vertragsstrafen – Ein Beitrag zum inneren Vereinsrecht, 1990; Reichert, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, 10. Aufl. 2005; Schmidt, Karsten, Statuarische Schiedsklauseln zwischen prozessualer und verbandsrechtlicher Legitimation, JZ 1989, 1077; Stber, Handbuch zum Vereinsrecht, 9. Aufl. 2004; Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbnde – Eine rechtstatschliche und rechtliche Untersuchung unter besonderer Ber
cksichtigung der Sportverbnde, 1990.

Bandel

529

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

I. Einfhrung 85

Schiedsklauseln bei Vereinen und Verbnden haben eine erhebliche, im nationalen und internationalen Sport sogar eine ußerst große Bedeutung. Ihre Zul
ssigkeit wird von der herrschenden Meinung schon seit langem angenommen1, wobei der Entzug der staatlichen Gerichtsbarkeit f
r Vereinsmaßnahmen, insbesondere -strafen, auch kritisch gesehen wird2, insbesondere bei Vereinen ohne Aufnahmefreiheit. Allerdings sind Schiedsklauseln f
r Vereine lngst nicht in allen Fllen sinnvoll. F
r kleinere Vereine ohne Budget f
r rechtliche Beratung werden die Vorteile der Schiedsgerichtsbarkeit kaum erschwinglich sein, es sein denn, es finden sich fachlich versierte Schiedsrichter, die bereit sind, ohne Verg
tung zu arbeiten3. Solche mag es geben, wenn die Schiedsrichter der Sache des Vereins verpflichtet sind, doch kann dann gerade wieder deren Neutralitt bei Streitigkeiten zwischen dem Verein und deren Mitgliedern infrage stehen. Ist diese jedoch gegeben, dann kann selbst ein ad hoc zu bildendes Schiedsgericht den streitenden Parteien die Frmlichkeiten und Kosten des staatlichen Verfahrens ersparen und so dem Zweck des Vereins und seiner Mitglieder dienen.

86

Sehr unterschiedlich sind die Erscheinungsformen der Vereinsschiedsgerichte. Der nationale und internationale Spitzensport hat stndige Schiedsgerichte eingerichtet, in denen fachlich spezialisierte Schiedsrichter in k
rzester Zeit verbindlich
ber Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Sport- und Spielbetrieb entscheiden knnen4. Im internationalen Bereich kann hierdurch die einheitliche Anwendung und Auslegung der Reglements gesichert werden5. Politische Parteien sind nach § 14 PartG verpflichtet, Schiedsgerichte zu bilden, f
r die eine Schiedsgerichtsordnung zu erlassen ist, die zwingende rechtsstaatliche Mindestgarantien f
r die Bildung des Schiedsgerichts und f
r die Verfahrensgestaltung enthalten muss, wobei diese Pflicht sowohl durch eine Schiedsverf
gung i.S.d. §§ 1066, 1025 ZPO erf
llt werden kann als auch durch die Schaffung eines Parteiorgans, das die staatliche Gerichtsbarkeit gerade nicht ausschließt6. Auf solche Spezialbereiche soll hier nicht eingegangen werden.

1. Abgrenzung von Vereinsgerichten 87

Weit hufiger als sonst stellt sich bei Regelungen in Vereinssatzungen die Frage, ob tatschlich der staatliche Rechtsweg ausgeschlossen und Schiedsgerichtsbarkeit i.S.v. §§ 1025 ff. ZPO vereinbart wird, oder ob es sich um eine sonstige Entscheidung eines hierf
r per Satzung berufenen Organs („Vereinsge1 RG, Urt. v. 5. 2. 1937 – VII 168/36, RGZ 153, 267 (271); Urt. v. 29. 10. 1940 – VII 44/40, RGZ 165, 140 (143); BGH, Urt. v. 3. 4. 2000 – II ZR 373/98, BGHZ 144, 146 = MDR 2000, 777 = NJW 2000, 1713 = NZG 2000, 897 = DStR 2000, 937; Krll, ZIP 2005, 13 m.w.N. in Fn. 4; K. Schmidt, JZ 1989, 1077 (1079 f.). 2 Reuter in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2001, § 25 Rz. 58 f. 3 So im Muster von Stber, Hdb. z. Vereinsrecht, 9. Aufl. 2004, Rz. 763. 4 Vgl. Reichert, Handbuch, 10. Aufl. 2005, Rz. 4858 ff. 5 Vgl. Adolphsen, SchiedsVZ 2004, 169 (170 f.); Haas, ZGR 2001, 325 (337); Reuter in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2001, § 25 Rz. 60. 6 Vgl. Reichert, Handbuch, 10. Aufl. 2005, Rz. 4850 ff.

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Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

richt“, „Schiedsstelle“) handelt, die keinerlei Urteilswirkungen entfaltet und von staatlichen Gerichten auf ihre Wirksamkeit
berpr
ft werden kann1. F
r die im Einzelfall schwierige Abgrenzung werden – hnlich wie bei der Abgrenzung zum Schiedsgutachter2 – folgende Kriterien genannt: – Konstitutiv und begriffsnotwendig f
r Schiedsgerichtsbarkeit i.S.d. §§ 1025 ff. ZPO ist die Ersetzung der staatlichen Gerichtsbarkeit. Ist eine sachliche berpr
fung der Entscheidung durch ein staatliches Gericht vorgesehen, so schließt dies eine Schiedsgerichtsbarkeit aus3. – Weiter hlt es der Bundesgerichtshof f
r konstitutiv, dass die Rechtsstreitigkeit der Entscheidung einer unabhngigen und unparteilichen Instanz unterworfen wird4. Dies ist nicht gegeben bei Schiedsgerichten, die von einem Vereinsorgan, im konkreten Fall der Mitgliederversammlung, ernannt werden5. – Ein Indiz gegen Schiedsgerichtsbarkeit ist eine Ausgestaltung des Verfahrens, die mit den Grundstzen der §§ 1042 ff. ZPO nicht in Einklang steht6. – Der Bundesgerichtshof hat es außerdem als Indiz gegen die Schiedsgerichtsbarkeit angesehen, wenn nicht niedergelegt ist, dass sich die Entscheidung an Recht und Gesetz oder am Grundsatz der Billigkeit auszurichten habe7. – Schließlich ist es ein Indiz f
r die Schiedsgerichtsbarkeit, wenn die Entscheidung zur Vollstreckung durch staatliche Instanzen bestimmt ist8. Die Entscheidung ist aufgrund einer Gesamtschau aller Indizien zu treffen. F
r die Kautelarpraxis stellt sich damit vor allem die Schwierigkeit, ein sachnahes und zugleich unparteiliches und unabhngiges Schiedsgericht zu bestimmen.

2. Wirksame Aufnahme in die Vereinssatzung und Schiedsbindung a) Vereinsgrndung Nach herrschender, jedoch gerade in Bezug auf den Verein umstrittener Auffassung wird ein Schiedsgericht durch Aufnahme einer Schiedsklausel in eine Ver1 Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 220. 2 Vgl. hierzu oben § 22 Rz. 9 u. 10. 3 Vgl. BGH, Beschl. v. 27. 5. 2004 – III ZB 53/03, NJW 2004, 2226 = ZIP 2005, 46; Krll, ZIP 2005, 13 (16); Reichert, Handbuch, 10. Aufl. 2005, Rz. 4843. 4 Vgl. BGH, Beschl. v. 27. 5. 2004 – III ZB 53/03, NJW 2004, 2226 = ZIP 2005, 46; ebenso Reichert, Handbuch, 10. Aufl. 2005, Rz. 4843; van Look, Vereinsstrafen als Vertragsstrafen, 163 ff. 5 Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 220. Kritisch zur Aufwertung der Unabhngigkeit zu einem konstitutiven Merkmal Krll, ZIP 2005, 13 (17 f.), mit dem zutreffenden Hinweis auf hierdurch entstehende Rechtsunsicherheit. 6 Vgl. Krll, ZIP 2005, 13 (18 f.). 7 Vgl. BGH, Beschl. v. 27. 5. 2004 – III ZB 53/03, NJW 2004, 2226 = ZIP 2005, 46; kritisch zu Recht Krll, ZIP 2005, 13 (19), da § 1051 ZPO die Entscheidungsgrundlage dispositiv vorgibt. 8 Vgl. BGH, Urt. v. 28. 11. 1994 – II ZR 11/94, BGHZ 128, 93 (108 ff.) = NJW 1995, 583 (587).

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88

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

einssatzung durch nicht auf Vereinbarung beruhende Verf
gung i.S.v. § 1066 2. Alt. ZPO angeordnet, weshalb die f
r Vereinbarungen geltende Formvorschrift des § 1031 ZPO keine Anwendung findet1. Darauf sollte man es bei der Neugr
ndung eines Vereins zumindest dann nicht ankommen lassen, wenn eine Unterschrift aller Gr
nder2 unter der Satzung keine organisatorischen Probleme bereitet. Diese Personen sind dann unzweifelhaft an die Schiedsverf
gung gebunden. 89

Missverstndlich ist die Aussage, die satzungsmßige Schiedsgerichtsbestimmung erfordere auch die Regelung der wesentlichen Einzelheiten des Schiedsverfahrens3, denn außer der Schiedsabrede selbst bedarf es keiner sonstigen Regelungen4. Richtig daran ist allerdings, dass Vereinbarungen zum Schiedsverfahren nur dann statuarisch gelten, wenn sie ebenfalls Satzungsinhalt sind und deren Unwirksamkeit, z.B. bei Aufnahme in außerhalb der Satzung liegenden Vereinsordnungen, ggf. auch analog § 139 BGB die Schiedsabrede selbst erfasst. b) Bindung von Vereinsmitgliedern ohne ausdrckliche Zustimmung

90

Sehr umstritten ist die Schiedsbindung von Vereinsmitgliedern, die der Schiedsverf
gung nicht zugestimmt haben. aa) Bindung an Mehrheitsbeschlsse

91

Das Problem stellt sich zum einen dann, wenn eine Schiedsklausel durch satzungsndernden Beschluss der Mitgliederversammlung in die Satzung aufgenommen wird5. Der Bundesgerichtshof hat in seiner sog. Krbuch-Entscheidung diesbez
glich festgestellt, dass bei Vereinen, die f
r die Berufsausbung eines Mitglieds notwendig sind, eine Satzungsnderung durch Mehrheitsbeschluss gegen
ber Mitgliedern, die dem nicht zugestimmt haben, nicht wirkt6. Aus der Entscheidung lsst sich folgern, dass die so eingef
hrte Satzungsbe1 Vgl. BGH, Urt. v. 3. 4. 2000 – II ZR 373/98, BGHZ 144, 146 ff. = NJW 2000, 1713 f. = DStR 2000, 937 = NZG 2000, 897; OLG Hamburg, Beschl. v. 29. 1. 2004, SchiedsVZ 2004, 266; Ebbing, NZG 1999, 754 f.; Haas, ZGR 2001, 325 (326); Klbl, Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, 64 ff. mit umfangreichen Nachweisen. Sie geht allerdings irrt
mlich davon aus, die Satzung m
sse aus Gr
nden des Vereinsrechts bei Gr
ndung von allen Gr
ndern unterschrieben werden; K. Schmidt, JZ 1989, 1077 (1079); a.A. van Look, Vereinsstrafen als Vertragsstrafen, 155 f. und 158 ff.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 32 Rz. 5 und 16 a.E mit umfassenden Nachweisen zur h.M. Rz. 4 Fn. 7 u. 8. 2 Zur Anmeldung im Vereinsregister soll ohnehin eine von mindestens sieben Personen unterschriebene Satzung vorgelegt werden, § 59 Abs. 3 BGB. 3 So BGH, Urt. v. 25. 10. 1983 – KZR 27/82, BGHZ 88, 314 (316) = NJW 1984, 238; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, 16. Aufl. 2004, § 175 Rz. 6; Stber, Hdb. z. Vereinsrecht, 9. Aufl. 2004, Rz. 756a. 4 S. oben § 22 Rz. 19 und Anm. 2 (Rz. 141) zu Mustertext 22.2. 5 F
r die Zulssigkeit eines Mehrheitsbeschlusses schon fr
her Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbnde, (266 f.), f
r die Notwendigkeit einer Zustimmung aller hingegen van Look, Vereinsstrafen als Vertragsstrafen, 156 f. 6 BGH, Urt. v. 3. 4. 2000 – II ZR 373/98, BGHZ 144, 146 ff. = NJW 2000, 1713 f. = DStR 2000, 937 = NZG 2000, 897.

532

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Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

stimmung zwar wirksam ist, jedoch nur Mitglieder bindet, die f
r die Schiedsverf
gung gestimmt haben. Nicht entschieden wurde, ob dies auch f
r Vereine gilt, auf deren Mitgliedschaft das Mitglied nicht in dieser Weise angewiesen ist, so dass es dem Mitglied in zumutbarer Weise mglich ist, einer unerw
nschten Mehrheitsentscheidung durch Austritt aus dem Verein zu entgehen1. Um hier nicht in Beweisnot zu geraten, muss also, wenn nicht einstimmig beschlossen wird, das Abstimmungsverhalten aller erschienenen Mitglieder namentlich protokolliert werden2. Nicht erschienene Mitglieder binden sich jedenfalls dann, wenn sie entsprechend § 33 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz BGB schriftlich zustimmen. bb) Erstreckung auf Neumitglieder Nach h.M. gilt das Gleiche wie bei der GmbH3, d.h. bei einem spteren Erwerb der Mitgliedschaft ist das Neumitglied automatisch der statuarischen Schiedsklausel unterworfen4. Einer diesbez
glichen Erklrung bedarf es ebenso wenig wie der Einhaltung der Form des § 1031 ZPO. Die f
r Verbraucher vorgeschriebene Form (alle Mitglieder unterschreiben denselben Text) ließe sich bei grßeren Vereinen auch nicht realisieren. Nach der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist es allerdings sehr fraglich, ob diese Erstreckung auch bei Vereinen gilt, die f
r die Berufsaus
bung eines Mitglieds notwendig sind5.

92

3. Inhaltliche Besonderheiten Inhaltlich kann die statuarische Schiedsklausel grundstzlich wie bei der GmbH ausgestaltet werden. Es entfllt jedoch die Problematik der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen analog §§ 241 ff. AktG, da diese Regelungen f
r den Verein nicht gelten. Vielmehr sind fehlerhafte Beschlsse und Wahlen grundstzlich nichtig und werden auch nicht durch Eintragung in das Vereinsregister geheilt. Nichtigkeit bzw. Wirksamkeit solcher Akte knnen durch Klage i.S.v. § 256 ZPO festgestellt werden6. Parteien eines solchen Verfahrens sind der Verein, vertreten durch den Vorstand einerseits und das oder die Mitglieder, die die Unwirk1 Der Bundesgerichtshof lsst diese Frage f
r die Schiedsbindung ausdr
cklich offen. F
r diesen Fall gehen von einer Schiedsbindung aller Vereinsmitglieder aus: Haas, ZGR 2001, 325 (342); Habersack, SchiedsVZ 2003, 241 (245); Klbl, Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, 88; Reichert, Handbuch, 10. Aufl. 2005, Rz. 4867; K. Schmidt, JZ 1989, 1077 (1082); a.A. neben den in Fn. 15 genannten Schwarz in Bamberger/Roth, BGB, § 25 Rz. 84. 2 Auf diese Probleme weist Klbl, Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, 88, hin, ebenso Krll, NJW 2001, 1173 (1176). 3 S. oben Rz. 1. 4 M
nch in M
Ko, ZPO, 2. Aufl., § 1066 Rz. 8; Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 8; K. Schmidt, ZHR 1998, 265 (275 ff.); Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 9; a.A. Reichert, Handbuch, 10. Aufl. 2005, Rz. 4887; Schlosser in Stein/ Jonas, ZPO, § 1066 Rz. 13; van Look, Vereinsstrafen als Vertragsstrafen, 156. 5 So Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1066 Rz. 8; kritisch Krll, NJW 2001, 1173 (1176). 6 Reichert, Handbuch, 10. Aufl. 2005, Rz. 4878.

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93

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

samkeit des Aktes festgestellt wissen wollen, andererseits. Die Problematik des Mehrparteienverfahrens stellt sich auch in diesem Fall. Das Urteil eines staatlichen Gerichts in dieser Sache wirkt ebenso wie der Schiedsspruch gemß § 1055 ZPO nur zwischen den Parteien.

II. Mustertext1 25.4

Schiedsvereinbarung Verein Niederschrift
ber die Mitgliederversammlung2 des Vereins Hilfe f
r Brasilien e.V., Sitz Frankfurt a.M. Versammlungszeit: . . . Versammlungsort: . . . Mitgliederstand: . . . 48 Anwesenheit: 35 (Anlage 1: Unterschriebene Namensliste) Versammlungserffnung durch den 1. Vorsitzenden Herbert Hilfreich um 19.20 Uhr. Nach Begr
ßung der Mitglieder beantragte er, einen Versammlungsleiter vorzuschlagen und durch Handaufheben zu whlen. Einziger Vorschlag der Mitglieder war der 1. Vorsitzende selbst. Dieser wurde durch Handaufheben mit 34 Stimmen bei einer Enthaltung zum Versammlungsleiter gewhlt. Er stellte fest, dass die Mitgliederversammlung mit schriftlicher Einladung vom . . ., die auch die Tagesordnung enthielt, ordnungsgemß berufen wurde. Laut Satzung ist die Mitgliederversammlung beschlussfhig, wenn mehr als die Hlfte der Mitglieder erschienen sind. Sodann machte der Versammlungsleiter die Tagesordnung bekannt: 1. . . . 2. nderung der Satzung durch Aufnahme eines neuen § 15 (Schiedsgerichtsbarkeit). 3. . . . Antrge zur Tagesordnung wurden nicht gestellt. Zu Punkt 2: Der 1. Vorsitzende erklrte, dass die geltende Vereinssatzung um einen neuen § 15 und eine zugehrige Schiedsordnung ergnzt werden sollte. Er erluterte hierzu, dass eine Streitigkeit
ber die Verwendung von Spendengeldern in der Vergangenheit zu einem zeitaufwndigen und kostspieligen Gerichtsverfahren gef
hrt htten. Nach einem Gesprch mit Herrn Stadtpfarrer . . . habe sich dieser bereit erklrt, Streitigkeiten des Vereins ohne Verg
tung als Schiedsrichter zu entscheiden oder im Falle eigener Verhinderung eine Person zu benennen, die 534

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§ 25 Kap. 8

Gesellschafts- und Vereinsrecht

an seiner Stelle das Amt des Schiedsrichters
bernehmen w
rden. Durch die neue Satzungsbestimmung w
rde die staatliche Gerichtsbarkeit grundstzlich ausgeschlossen. Allerdings sei es rechtlich unsicher, ob dies auch f
r Mitglieder gelte, die gegen die Satzungsnderung stimmen, sich enthalten oder nicht an der Versammlung teilnehmen. Die heute abwesenden Mitglieder w
rden deshalb bei einem Beschluss der Satzungsergnzung um schriftliche Zustimmung gebeten3. Neu eintretende Mitglieder m
ssten ebenfalls eine schriftliche Erklrung abgeben, dass sie mit der Schiedsgerichtsbarkeit einverstanden seien4. Auf sechs Anfragen der Teilnehmer wurden weitere Erluterungen gegeben. Dann schlug der Versammlungsleiter vor, die Satzungsnderung in namentlicher Abstimmung schriftlich zu beschließen. Hierzu solle jedes Mitglied auf einem vorbereiteten, mit seinem Namen gekennzeichneten Stimmzettel ankreuzen, ob es mit Ja, Nein oder Enthaltung stimmt. Gegen das Verfahren wurden keine Einwnde erhoben5. Der Versammlungsleiter schlug vor, die Satzung um den in der Anlage 2 zu diesem Protokoll enthaltenen § 15 und die zugehrige Schiedsordnung zu ergnzen. Der Text wurde vom Versammlungsleiter verlesen. Nach Auszhlung der Stimmzettel ergaben sich 30 Ja-Stimmen, 2 Enthaltungen und 3 Nein-Stimmen. F
r die Satzungsnderung ist eine Mehrheit von 75 % der in der Versammlung anwesenden Mitglieder erforderlich. Der Versammlungsleiter machte bekannt, dass demgemß der neue § 15 der Satzung nebst zugehriger Schiedsordnung mit der notwendigen Mehrheit beschlossen wurde und mit Eintragung in das Vereinsregister Wirksamkeit erlangt. Zu Punkt 3 . . . Der Versammlungsleiter fragte, ob noch jemand das Wort ergreifen wolle. Dies wurde verneint. Danach wurde die Versammlung um 21.15 Uhr geschlossen. Unterschriften von Versammlungsleiter und Schriftf
hrer Anlage 1: Anwesenheitsliste Anlage 2: . . . § 15 Schiedsgericht (1) ber alle Streitigkeiten aus dem Vereinsverhltnis entscheidet unter Ausschluss des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten ein Schiedsgericht. Dies umfasst insbesondere, aber nicht ausschließlich alle Streitigkeiten
ber – die Gr
ndung des Vereins und die Wirksamkeit, die Auslegung und Ergnzung der Satzung, – die Wirksamkeit, Auslegung und Ergnzung von Beschl
ssen und Wahlen der Mitgliederversammlung, Bandel

535

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

– alle Handlungen der Organe des Vereins und – alle Streitigkeiten zwischen dem Verein und seinen Mitgliedern
ber Rechte und Pflichten aus der Mitgliedschaft und zwischen den Vereinsmitgliedern untereinander, soweit sie aus der Mitgliedschaft resultieren. Ebenfalls umfasst sind Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Auflsung und Liquidation des Vereins. (2) F
r das Verfahren gelten die in der als Anlage zu dieser Satzung beigef
gten Schiedsordnung enthaltenen Bedingungen. Die Schiedsordnung ist Teil dieser Satzungsbestimmung und kann nur wie diese aufgehoben oder gendert werden6. (3) Erhebt ein Vereinsmitglied in einer Angelegenheit, auf die diese Bestimmung anwendbar ist, Klage zum staatlichen Gericht, so ist der Vorstand auch dann verpflichtet, die Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit zu erheben, wenn das Vereinsmitglied dieser Satzungsnderung nicht zugestimmt hat. Ebenso hat er in solchen Fllen stets Klage zum Schiedsgericht zu erheben7. (4) Tritt ein Neumitglied dem Verein bei, so hat es mit dem Aufnahmeantrag schriftlich zu erklren, dass es diese Schiedsverf
gung f
r sich anerkennt8. Anlage zu § 15 der Satzung Schiedsordnung ber alle Streitigkeiten aus dem Vereinsverhltnis entscheidet gemß § 15 der Satzung des Vereins unter Ausschluss des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten ein Schiedsgericht. F
r das Schiedsverfahren gelten die folgenden Bestimmungen. §1 Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens (1) Das schiedsrichterliche Verfahren beginnt mit dem Tag, an dem der Beklagte den Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, empfangen hat. (2) Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Wird der Antrag von einem bevollmchtigten Vertreter gestellt, so ist dem Antrag schriftliche Vollmacht beizuf
gen. Eine Zweitschrift des Antrags ist dem in § 2 Abs. 1 dieser Schiedsordnung bezeichneten Schiedsrichter zuzusenden. (3) Der Antrag muss enthalten: – die Bezeichnung der Parteien; – die Angabe des Streitgegenstands durch Benennung der Anspr
che, die geltend gemacht werden, und Beschreibung des Sachverhalts, soweit dies zur Individualisierung der Anspr
che erforderlich ist. (4) Betrifft bei einem Streit, an dem der Verein als Klger oder Beklagter beteiligt ist, das streitige Rechtsverhltnis neben klagender und beklagter Partei weitere Beteiligte9 dieser Schiedsvereinbarung, so ist der Vorstand des Vereins ver536

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Gesellschafts- und Vereinsrecht

§ 25 Kap. 8

pflichtet, allen weiteren betroffenen Beteiligten eine Abschrift des Antrags mit einfachem Brief mit der Aufforderung zu
bersenden, innerhalb von vierzehn Tagen nach Zugang der Aufforderung Klger und Beklagten schriftlich mitzuteilen, ob, in welcher Weise und auf welcher Seite (Klger oder Beklagter) diese am Schiedsverfahren teilnehmen. Dem Schiedsrichter ist vom Verein eine Liste der weiteren Beteiligten zu
bergeben. §2 Zusammensetzung des Schiedsgerichts10 (1) Das Schiedsgericht besteht aus einem Einzelschiedsrichter. Schiedsrichter ist der jeweilige Stadtpfarrer der Pfarrgemeinde . . . (2) Sollte der Schiedsrichter das vorbezeichnete Amt nicht aus
ben knnen, so bestimmt er, im Falle der Verhinderung sein Stellvertreter im Amt, mit Wirkung f
r alle Parteien eine unabhngige und unparteiliche Person als Schiedsrichter. (3) Sollte auf diese Weise innerhalb von einem Monat nach Antragstellung kein unabhngiger oder unparteilicher Schiedsrichter gefunden werden, so entfllt die Schiedsverf
gung f
r diesen Rechtsstreit und die staatliche Gerichtsbarkeit wird f
r diesen Streit ohne Einschrnkung zustndig. §3 Verfahrensverbindung und -beteiligung11 (1) Werden von verschiedenen Personen mehrere Antrge i.S.v. § 1 dieser Schiedsordnung gestellt, die denselben Streitgegenstand betreffen, so sind diese Antrge gemeinsam in einem Schiedsverfahren zu behandeln. (2) Jeder i.S.v. § 1 Abs. 4 dieser Schiedsordnung betroffene weitere Beteiligte ist bis zum Ablauf von Klagefristen berechtigt, dem Verfahren auf Seiten des Klgers als weitere Partei beizutreten. Er ist außerdem jederzeit berechtigt, auf Seiten des Klgers oder des Beklagten als Streithelfer beizutreten. Die Konstituierung des Schiedsgerichts sowie Termine zur m
ndlichen Verhandlung sind ihnen mit gleicher Post wie den Parteien mitzuteilen. In der Mitteilung ist auf die Mglichkeit, dem Verfahren weiterhin als Streithelfer beizutreten, gesondert hinzuweisen12. Alle Akte des bis zum Beitritt abgelaufenen Verfahrens muss eine spter beitretende Person in diesem Fall gegen sich gelten lassen13. Ihr Recht auf Ablehnung der Schiedsrichter aus sonstigen Gr
nden bleibt unber
hrt. §4 Ort des Schiedsverfahrens Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist der Sitz des Vereins14. M
ndliche Verhandlungen und die Vernehmung der Parteien darf das Schiedsgericht nur an diesem Ort vornehmen.i

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537

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

§5 Regelungen zum Verfahren15 (1) Die Parteien sind gleich zu behandeln. Jeder Partei ist rechtliches Gehr zu gewhren. (2) Rechtsanwlte d
rfen als Bevollmchtigte nicht ausgeschlossen werden. (3) Das Schiedsgericht hat eine m
ndliche Verhandlung durchzuf
hren. Der Schiedsrichter setzt den Termin fest und ldt alle Beteiligten schriftlich per bergabeeinschreiben oder gegen schriftliche Empfangsbesttigung. In der m
ndlichen Verhandlung d
rfen die Parteien Antrge zum Streitgegenstand m
ndlich stellen und begr
nden16. (4) Der Schiedsrichter protokolliert die m
ndliche Verhandlung und unterzeichnet das Protokoll. Er kann sich hierzu einer Hilfsperson bedienen. Das Protokoll ist vertraulich zu behandeln, vom Schiedsrichter nach Abschluss des Schiedsverfahrens auf die Dauer von zehn Jahren zu verwahren und darf nur den i.S.v. § 3 Abs. 2 dieser Schiedsordnung Beteiligten zur Einsicht vorgelegt werden. (5) Versumt es der Beklagte, die Klage zu beantworten, so setzt das Schiedsgericht das Verfahren fort, ohne die Sumnis als solche als Zugestndnis der Behauptungen des Klgers zu behandeln. Versumt eine Partei sonstige Verfahrenshandlungen, insbesondere die Teilnahme an der m
ndlichen Verhandlung, so kann das Schiedsgericht das Verfahren fortsetzen und den Schiedsspruch nach den vorliegenden Erkenntnissen erlassen. Wird eine Sumnis nach berzeugung des Schiedsgerichts gen
gend entschuldigt, bleibt sie außer Betracht und der Partei ist Gelegenheit zu geben, die versumte Handlung nachzuholen17. §6 Entscheidung nach Billigkeit18 Das Schiedsgericht ist ausdr
cklich ermchtigt, Streitigkeiten unter Ber
cksichtigung der Satzung des Vereins – insbesondere dessen gemeinn
tzigen Zwecks – und der Rechtsgrundstze des deutschen Rechts nach Billigkeit zu entscheiden. §7 Schiedsspruch (1) Der Schiedsspruch ist schriftlich zu erlassen und durch den Schiedsrichter zu unterschreiben. Er ist schriftlich zu begr
nden. Der Schiedsspruch hat unter den Parteien die Wirkung eines rechtskrftigen gerichtlichen Urteils19. (2) Jeder Partei und allen i.S.v. § 3 Abs. 2 dieser Schiedsordnung beteiligten Personen ist ein vom Schiedsrichter unterschriebener Schiedsspruch zu
bersenden20. §8 Kosten21 (1) Der Schiedsrichter erhlt f
r seine Ttigkeit keine Verg
tung. Alle durch das Schiedsverfahren verursachten Auslagen sind ihm zur ersetzen und vom Verein vorzuschießen. 538

Bandel

§ 25 Kap. 8

Gesellschafts- und Vereinsrecht

(2) Das Schiedsgericht entscheidet durch Schiedsspruch, ob und in welchem Umfang eine Partei die durch das Schiedsverfahren verursachten Auslangen zu tragen hat. Jede Partei trgt unabhngig vom Ausgang des Rechtsstreits grundstzlich ihre Kosten und Auslagen einschließlich eventueller Rechtsanwaltskosten selbst. Ist die Kostentragung durch eine Partei in Ansehung aller Umstnde grob unbillig, hat das Schiedsgericht in einem Schiedsspruch dar
ber zu entscheiden, ob und zu welchem Anteil die andere Partei die Kosten dieser Partei zu tragen hat.

§9 Maßgebliche Verfahrensordnung Das Schiedsgericht verfhrt im brigen nach den Regeln der ZPO.

Anmerkungen

Æ 1. Es handelt sich bei dem Muster um eine Schiedsverf
gung, die nachtrgP

94

Æ 2. Vgl. P

das Muster einer Niederschrift bei Stber, Hdb. z. Vereinsrecht, 9. Aufl. 2004, Rz. 604.

95

Æ 3. § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB analog. P Æ 4. Vgl. zur Problematik der Geltung f
r Neumitglieder oben Rz. 92. P Æ 5. Das Verfahren sollte sicherheitshalber den Nachweis ermglichen, welche P

96

Æ 6. Bekrftigung, dass es sich um eine statuarische Schiedsverf
gung und P

99

Æ 7. Die Unklarheit der Rechtslage in Bezug auf
berstimmte Mitglieder (vgl. P

100

lich durch Beschluss der Mitgliederversammlung in die Satzung eines Vereins aufgenommen wird. Dies ist nur bei einer Vollversammlung aller dem Verein angehrenden Mitglieder unproblematisch. Eine solche Situation ist bei grßeren Vereinen aber praktisch ausgeschlossen. Man muss dann mit dem Risiko leben (vgl. oben Rz. 90 f.), dass die Schiedsverf
gung gegen
ber solchen Altmitgliedern nicht gilt, die nicht f
r die Satzungsergnzung gestimmt haben, wobei gleichg
ltig ist, ob sie dagegen gestimmt, sich enthalten oder mangels Anwesenheit gar nicht gestimmt haben. Dies ist nur mglich, wenn das Abstimmungsverhalten namentlich genau erfasst wird. Im konkreten Fall handelt es sich um einen karitativen Verein, der an einem kosteng
nstigen und mglichst formlosen Streitverfahren interessiert ist.

97 98

Personen an die Schiedsverf
gung gebunden sind und welche nicht (s. oben Rz. 91).

nicht um eine Nebenordnung handelt, die der Disposition anderer Vereinsorgane unterliegt. Vgl. hierzu oben Rz. 87.

oben Rz. 91) bringt den Vorstand in die missliche Situation, selbst eine unsichere Entscheidung treffen zu m
ssen. Diese wird ihm hier durch die klare Satzungsvorgabe abgenommen. Bandel

539

Kap. 8 § 25

Schiedsgerichtsbarkeit und Schiedsgutachten

101

Æ 8. Vgl. P

102

Æ 9. Wie bei den Gesellschaften wird auch hier versucht, mehrere Verfahren P

zur Problematik der Geltung f
r Neumitglieder oben Rz. 92. Diese Bestimmung knnte auch eine Satzungsbestimmung zur Aufnahme von Neumitgliedern ergnzen. mit dem gleichen Streitgegenstand zu einem Verfahren zusammenzuf
hren.

103

Æ 10. Wegen der Rechtsprechung zu den konstitutiven Erfordernissen f
r ein P

Schiedsgericht in Vereinsangelegenheiten (s. oben Rz. 87) wird hier die Unabhngigkeit und Unparteilichkeit besonders betont. Nat
rlich ist auch hier ein Dreierschiedsgericht denkbar, bei dem dann die Bestimmungen zur Besetzung aus § 22 Mustertext 22.1 und § 22 Mustertext 22.2 verwendet werden knnen. Beim kleinen gemeinn
tzigen Verein sollte der Aufwand jedoch gering gehalten werden.

104 105 106

Æ 11. Vgl. hierzu auch oben Mustertext 25.1 § 3. P Æ 12. So f
r die GmbH Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rz. 82. P Æ 13. So ausdr
cklich Bender, DB 1998, 1902; L
ke/Blenske, ZGR 1998, 253 P (301).

107

Æ 14. § 1043 Abs. 1 ZPO. Vgl. zur Bedeutung des Schiedsorts § 22 Anm. 52 P (Rz. 93) zu § 14 des Mustertextes 22.1.

108

Æ 15. In P

109

Æ 16. Die M
ndlichkeit soll hier ein Verfahren ohne Rechtsanwlte erleichtern P

diesem Abschnitt werden zunchst die Bestimmungen des § 1042 Abs. 1 und 2 ZPO wrtlich wiedergegeben, um auch in Bezug auf das Verfahren zu zeigen, dass ein echtes Schiedsverfahren gewollt ist (vgl. oben Rz. 87). und dem Schiedsrichter die Grundlage seiner Billigkeitsentscheidung geben.

110

Æ 17. Im Wesentlichen wird § 1048 ZPO wiedergegeben, um dem nicht rechtsP kundigen Schiedsrichter eine Anleitung f
r den Fall der Sumnis zu geben.

111

Æ 18. Da vom Schiedsrichter hier keine rechtliche Ausbildung verlangt wird, P kann die Entscheidung nur nach Billigkeit erfolgen. Diese Klarstellung ist auch geboten, um das Schiedsgericht als echtes Schiedsgericht zu kennzeichnen (s. oben Rz. 87).

112

Æ 19. Die Formalisierung sowie die wrtliche bernahme des § 1055 ZPO solP len ebenfalls zeigen, dass es sich um ein echtes Schiedsgericht handelt.

113

Æ 20. Diese Bestimmungen soll denjenigen, gegen die der Schiedsspruch wirP ken soll, diesen auch zur Kenntnis bringen.

114

Æ 21. Zu anderen Kostenregelungen siehe § 22 Mustertext 22.1 § 27 und oben P Mustertext 25.1 § 8.

540

Bandel

Kapitel 9 Vergleichsvereinbarungen § 26 Allgemeine Vergleichsvereinbarungen A. Außergerichtlicher Vergleich I. Einfhrung Literatur: Bork, Der Vergleich, 1988; H
nerwadel, Der außergerichtliche Vergleich, 1989; Strecker, Mglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung durch Vergleich, DRiZ 1983, 97.

Der außergerichtliche Vergleich ist ein Instrument, das geeignet ist, etwa im Rahmen einer bestehenden Geschftsbeziehung aufgekommene Differenzen zwischen den Parteien beizulegen. Ein erfolgreicher Vergleichsabschluss verhindert die Eskalation der Streitigkeit. Dies sichert die Erhaltung der Geschftsbeziehung oder f
hrt zu ihrer geregelten Beendigung. Diese Grundform des Vergleichs passt bestehende Rechte und Pflichten zumeist aus vertraglichen Beziehungen an.

1

F
r den erledigenden Charakter des außergerichtlichen Vergleichs entscheidend ist, dass der Gegenstand des Vergleichs, die im Rahmen des Vergleichs
bernommenen Verpflichtungen der Parteien sowie der Umfang der Erledigungsklausel przise definiert werden. Auch zu beachten ist, dass allgemeine Regelungen, wie Gerichtsstand etc., die in einem etwa bestehenden Grundverhltnis der Parteien geregelt sind, nicht ohne weiteres auch f
r den Vergleich gelten. Sie sollten daher vorsorglich in Bezug genommen oder eigens geregelt werden.

2

Der außergerichtliche Vergleich wird nachfolgend am Beispiel des Zahlungsvergleichs vorgestellt. Dabei handelt es sich um die Grundform des Vergleichs. Glubiger und Schuldner entziehen eine bestimmte Forderung oder mehrere Forderungen dem Grund und/oder der Hhe nach dem Streit und vereinbaren evtl. noch weiteres, etwa zu den Modalitten der Zahlung.

3

Zur Vorbereitung des Vergleichsschlusses gehrt die Pr
fung und Abstimmung der Rechtsfolgen des Vergleichs in vertraglicher, steuerlicher und sonstiger Hinsicht. Mandanten sind je nach Erfahrungsgrad und Bildung auf die Folgen auch faktischer Natur, etwa dass nach Vergleichsschluss die verglichenen Anspr
che nicht mehr weiterverfolgt werden knnen, hinzuweisen. Aus Grnden anwaltlicher Vorsicht bietet es sich immer an, wichtige Aspekte, auf die im Beratungsgespr
ch hingewiesen wurde, schriftlich festzuhalten.

4

Vergleichsgespr
che werden am besten anhand eines Term Sheet oder anhand des Entwurfs einer vollstndigen Vergleichsvereinbarung gef
hrt. Erst wenn man sich bei sorgfltiger Formulierung der zu regelnden Gegenstnde einmal gr
ndlich mit allen von dem Vergleich abzudeckenden Themen befasst

5

Haß

541

Kap. 9 § 26

Vergleichsvereinbarungen

hat, ist man gewhnlich in der Lage, dar
ber souvern zu verhandeln. Im Hinblick auf die Fhrung des Mandanten durch Anwalt oder Notar ist festzuhalten, dass der Vorschlag, Vergleichsmglichkeiten zu sondieren und ggf. in Vergleichsgesprche einzutreten, eine kritische Weichenstellung in der Mandatsbeziehung ist und im Extremfall zum Mandatsverlust f
hren kann. Kurzzeitig tut sich ein scheinbarer Interessengegensatz zwischen Anwalt und Mandant auf, wenn der Vergleichsvorschlag aufgrund besserer Risikoeinschtzung vom Berater ausgeht. Darauf ist in besonderer Weise einzugehen und zum eigenen Schutz ebenso wie zur Erleichterung f
r den Mandanten, die dem Vorschlag zugrunde liegenden berlegungen nachzuvollziehen, sollten die Grundzge der berlegungen schriftlich festgehalten und dem Mandanten bergeben werden. 6

Die Beratung bei Vergleichsverhandlungen und Vergleichsschluss birgt f
r den Rechtsanwalt nicht unwesentliche Haftungsrisiken. Wurde ein Vergleich abgeschlossen, welcher sich im Nachhinein als ung
nstig f
r den Mandanten erweist, so gilt selbstverstndlich der Grundsatz, dass vom Anwalt nur erwartet werden konnte, die Situation im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses richtig einzuschtzen. Vor- und Nachteile des Vergleichs muss der Anwalt aus damaliger Sicht sorgfltig abwgen1. ber den Vergleichsabschluss entscheidet der Mandant selbst. Anwaltspflicht ist es jedoch, die Entscheidungsspielrume des Mandanten durch umfassende Beratung soweit zu ffnen, dass der Mandant die Folgen seiner Entscheidung bedenken kann2. Bestehen f
r einen Prozess keine gen
genden Erfolgsaussichten, so kann auch der Rat, einen Vergleich abzulehnen, haftungsbegr
ndend sein. Folgende Punkte sind daher bei der Vorbereitung eines Vergleichs immer zu ber
cksichtigen: – Interesse des Mandanten/Risiko der konkreten Angelegenheit – Beziehung zu anderen (auch nichtrechtlichen) Interessen des Mandanten – Steuerliche Folgen – Folgen f
r andere Angelegenheiten: Beratungsangebot – Verfahren bis zum Vergleichsabschluss – Umsetzung des Vergleichsinhalts unter Ber
cksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles

1 Borgmann in Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, 8. Aufl. 2004, E 33. 2 Borgmann in Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, 8. Aufl. 2004, E 35; BGH, Urt. v. 13. 4. 2000 – IX ZR 372/98 (Celle), NJW 2000, 1944; Urt. v. 30. 11. 1999 – X ZR 129/96 (Karlsruhe), NJW-RR 2000, 791.

542

Haß

§ 26 Kap. 9

Allgemeine Vergleichsvereinbarungen

II. Mustertexte 26.1

Außergerichtlicher Vergleich1 Zwischen ...

– nachfolgend Glubiger –

und ...

– nachfolgend Schuldner –

wird Folgendes vereinbart: Prambel2 Zwischen den Parteien besteht eine Geschftsbeziehung, deren rechtliche Grundlage in der Kooperationsvereinbarung vom 30. 9. 1999 mit dem aufgrund verschiedener nderungsvereinbarungen heute geltenden Inhalt (die „Kooperationsvereinbarung“). Der Glubiger behauptet, aufgrund verschiedener Pflichtverletzungen der Schuldnerin im Zusammenhang mit den in Anlage 1 aufgef
hrten Lieferungen (die „Lieferungen“) einen Schaden erlitten zu haben. Dieser ergibt sich daraus, dass die Lieferungen nach Auffassung des Glubigers versptet waren, nicht den in der Kooperationsvereinbarung vorgesehenen Qualittsanforderungen gen
gten und der Schuldner von dem Glubiger zur Verf
gung gestelltes Know-how Dritten gegen
ber unter Verletzung der Vertraulichkeitsklausel offen gelegt hat. Er verlangt insgesamt eine Zahlung in Hhe von 1 Mio. Euro. Der Schuldner ist bereit, um die Fortsetzung der Zusammenarbeit zu sichern, folgende Verpflichtungen zu
bernehmen. §1 Verpflichtung des Schuldners3 Der Schuldner bezahlt . . . Euro (inkl. USt.) an den Glubiger oder an einen von diesem zu benennenden Dritten. Soweit der Glubiger dem Schuldner nicht vor der Zahlung etwas anderes mitteilt, erfolgt die Zahlung auf das Konto des Glubigers . . . (Bankverbindung) eingehend am . . . ohne Abzug von Spesen oder Bankgeb
hren. §2 Kosten4 Der Schuldner
bernimmt angemessene Kosten der Rechtsverfolgung des Glubigers bis zu einem Hchstbetrag von . . . Euro. Sachverstndigen- und Reisekosten tragen die Parteien selbst. Nach Rechnungsstellung durch den rechtlichen Vertreter des Glubigers ist der Rechnungsbetrag direkt an den Vertreter zu bezahlen.i Haß

543

Kap. 9 § 26

Vergleichsvereinbarungen

§3 Abgeltung und Ergnzung der Kooperationsvereinbarung (Aufhebung der Kooperationsvereinbarung) (1) Mit Unterzeichnung/Erf
llung dieses Vergleichs sind alle Anspr
che des Glubigers aus und im Zusammenhang mit den Lieferungen . . . (falls Vergleich mit Unterzeichnung wirksam wird, einf
gen: mit Ausnahme der Verpflichtungen nach Maßgabe dieses Vergleichs) abgegolten5. (2) Die Vertraulichkeitsklausel in Ziff. . . . der Kooperationsvereinbarung wird dahingehend ergnzt, dass in jedem Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Hhe von . . . Euro anfllt. Außerdem verpflichten sich die Parteien, den Inhalt des Vergleichs auch intern vertraulich zu behandeln und – mit Ausnahme der Geschftsf
hrung – nur solchen Mitarbeitern zugnglich zu machen, die mit der Umsetzung des Vergleichs zwingend betraut werden m
ssen. Diese Mitarbeiter sind auf die Geheimhaltungsverpflichtung besonders hinzuweisen. Im brigen bleibt der Kooperationsvertrag unber
hrt und wird von den Parteien weiterhin vollzogen. F
r die Erf
llung dieses Vergleichs gehen die hier getroffenen Regelungen vor. (Alternativ: Mit Wirkung zum . . . wird die Kooperationsvereinbarung aufgehoben. Es gelten die bergangsregelungen nach Maßgabe der Anlage 2)6.

§4 Gerichtsstand, Rechtswahl7 (1) Ausschließlicher Gerichtsstand f
r alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist das . . . LG M
nchen I. (2) Der Vertrag unterliegt dem materiellen Recht der Bundesrepublik Deutschland. Die Anwendung der einheitlichen Kaufgesetze, des UN-Kaufrechts oder sonstiger Konventionen
ber das Recht des Warenkaufs ist ausgeschlossen. (3) Sollte eine Regelung dieses Vertrages unwirksam oder undurchf
hrbar sein, so lsst dies die Wirksamkeit der
brigen Bestimmungen dieses Vertrages unber
hrt. An die Stelle einer unwirksamen oder undurchf
hrbaren Regelung tritt eine Regelung, die dem wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen oder undurchf
hrbaren Regelung am nchsten kommt. (4) nderungen oder Ergnzungen dieses Vertrages bed
rfen der Schriftform. Dies gilt auch f
r die Abbedingung dieses Schriftformerfordernisses. M
ndliche Nebenabreden wurden nicht getroffen. . . . (Ort, Datum) (Unterschriften) Verzeichnis der Anlagen Anlage 1 Liste der streitgegenstndlichen Lieferungen (Anlage 2 bergangsregelungen) 544

Haß

Allgemeine Vergleichsvereinbarungen

§ 26 Kap. 9

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Zwischen den Parteien besteht eine Geschftsbeziehung, P

7

Æ 2. Pr
ambel: Sie umreißt den Lebenssachverhalt, hlt die den Vergleich traP

8

Æ 3. Die P

Zahlungsverpflichtung ist mglichst przise zu beschreiben, Umsatzsteuer, Zahlungsmittel und Spesen zu regeln.

9

Æ 4. Die P

Kostenerstattung und deren Hhe sollte am besten durch einen Nominalbetrag geregelt werden. Nur wo das ausnahmsweise nicht mglich ist, sollten die Parteien eine Beschreibung wie hier („angemessene Kosten“) ausreichen lassen. Sachverst
ndigen- und Reisekosten sollten nicht vergessen werden.

10

Æ 5. Die Erledigungsklausel ist Kernst
ck des Vergleichs. Die Klausel „Alle P

11

deren rechtliche Grundlage in der Kooperationsvereinbarung vom 30. 9. 1999 mit dem aufgrund verschiedener nderungsvereinbarungen heute geltenden Inhalt (die „Kooperationsvereinbarung“). Der Glubiger behauptet, aufgrund verschiedener Pflichtverletzungen der Schuldnerin im Zusammenhang mit den in Anlage 1 aufgef
hrten Lieferungen (die „Lieferungen“) einen Schaden erlitten zu haben. Dieser ergibt sich daraus, dass die Lieferungen nach Auffassung des Glubigers versptet waren, nicht den in der Kooperationsvereinbarung vorgesehenen Qualittsanforderungen gen
gten und der Schuldner von dem Glubiger zur Verf
gung gestelltes Know-how Dritten gegen
ber unter Verletzung der Vertraulichkeitsklausel offen gelegt hat. Er verlangt insgesamt eine Zahlung in Hhe von 1 Mio. Euro. Die Parteien sind zu gegenseitigen Zugestndnissen bereit.

genden Interessen sowie den Streitstand fest und definiert f
r die Verpflichtungen der Parteien maßgebliche Begriffe.

Rechte und Pflichten der Parteien untereinander sind durch diesen Vergleich erloschen.“ sollte nur ausnahmsweise verwendet werden, wenn sicher ist, dass der Kontakt zwischen den Parteien einmalig war und die Beziehung nicht komplex ist. Anderenfalls muss hier konkret beschrieben werden, was von der erledigenden Wirkung ausgenommen sein soll. Regelmßig wirkt der Vergleich damit nicht schuldumschaffend und begr
ndet f
r die Zahlungspflicht lediglich eine neue Rechtsgrundlage. Akzessorische Sicherungsrechte bleiben damit erhalten. Einen Vergleich mit ausnahmsweise schuldumschaffender Wirkung m
ssen die Parteien ausdr
cklich vereinbaren. Hierzu bietet sich an, § 1 durch die Formulierung „Die Parteien sind sich einig, dass die Zahlungspflicht des Schuldners aufgrund abstrakten Schuldanerkenntnisses an die Stelle der streitigen Verpflichtung tritt.“ zu ergnzen. Die Verjhrung bemisst sich in jedem Fall nach der neuen Rechtsgrundlage der Zahlungspflicht. Ein R
ckgriff auf die Verjhrungsfrist des streitigen Anspruchs ist damit ausgeschlossen. Zu beachten ist weiterhin, dass ein privatschriftlich abgefasster Vergleich, auch wenn er unter Begleitung von Anwlten verhandelt und abgeschlossen wurde, nicht vollstreckbar ist. Im Falle der Nichterf
llung muss die berechtigte Partei also zur Durchsetzung ihrer Anspr
che Klage zum staatlichen Gericht oder zum Schiedsgericht erheben. Dies lsst sich durch Schaffung eines notariellen Schuldanerkenntnisses Haß

545

Kap. 9 § 26

Vergleichsvereinbarungen

f
r Zahlungsanspr
che, deren Hhe und Flligkeit schon feststeht, oder durch den Abschluss eines Anwaltsvergleichs vermeiden (vgl. auch Mustertext 26.2 mit Anmerkungen). 12

Æ 6. Die Vertraulichkeitsklausel ist bei Vergleichen zwischen Kaufleuten oder P

bei Vergleichen wegen fehlerhafter Produkte von besonderer Bedeutung. Es knnen Standardklauseln verwendet werden. Schwierigkeiten werden immer wieder dadurch aufgeworfen, dass auch Arbeitnehmer der Vertragsparteien in den Wirkungsbereich einbezogen werden sollen. Hier wird sich die Vertraulichkeitsklausel nicht auf den Umstand des Vergleichsschlusses, sondern nur auf den Inhalt beziehen knnen.

13

Æ 7. Die P

14

Æ 8. Kosten: Sind die Parteien anwaltlich vertreten, bestimmt sich das HonoP

Schlussbestimmungen sollten die in allen Vertrgen
blichen Schlussbestimmungen enthalten. rar der Rechtsanwlte in Abwesenheit einer anderen Regelung nach dem Gegenstandswert (§ 13 RVG), auf den eine Einigungsgeb
hr von 1,5 gemß § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. VV 1000 anfllt. Weitere Kosten fallen außer solchen wie in Anm. 4. Rz. 10) genannt nicht an.

26.2

Außergerichtlicher Anwaltsvergleich Folgende Klausel ist in einen außergerichtlichen Vergleich aufzunehmen, wenn er als vollstreckbarer Anwaltsvergleich ausgestaltet werden soll: Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung1 Zwischen ...

– nachfolgend Glubigerin –

vertreten durch Rechtsanwalt . . . und ...

– nachfolgend Schuldnerin –

vertreten durch Rechtsanwalt . . . wird Folgendes vereinbart: Prambel Die Parteien streiten
ber die Zahlungsverpflichtung der Schuldnerin im Zusammenhang mit Lieferungen der Glubigerin gemß den Rechnungen vom . . . und vom . . . und vom . . . (die „Anspr
che“). Zur Abgeltung der Anspr
che vereinbaren die Parteien was folgt: 546

Haß

Allgemeine Vergleichsvereinbarungen

§ 26 Kap. 9

1. Die Schuldnerin erkennt an, der Glubigerin einen Betrag in Hhe von . . . nebst . . . % Zinsen hieraus seit . . . sowie . . . vorgerichtliche Mahnauslagen zu schulden und verzichtet auf Einwendungen hiergegen. Die Glubigerin ist berechtigt, den aktuellen Saldo daraus geltend zu machen. 2. Die Schuldnerin unterwirft sich hinsichtlich smtlicher Forderungen der Glubigerin aus dieser Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung der sofortigen Zwangsvollstreckung. Die Glubigerin wird diesen Vergleich beim Amtsgericht . . . hinterlegen und im Falle der Nichteinhaltung der Flligkeitstermine f
r vollstreckbar erklren lassen. 3. (Siehe Mustertext 26.1 ohne die Klauseln zum Mahnverfahren.)

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Die Parteien wollen dem Vergleichsvertrag (hier StundungsP

15

Æ 2. Ein außergerichtlicher Vergleich ist grundstzlich nicht vollstreckbar. P

16

Æ 3. Um dies zu vermeiden, kommt der Anwaltsvergleich in Betracht, § 796a P

17

Æ 4. Der Vergleich ist von Rechtsanwlten in Vollmacht ihrer Mandanten abzuP

18

Æ 5. Er ist bei der Geschftstelle des Amtsgerichts unter Angabe eines Datums P

19

Æ 6. Auf Antrag des Glubigers wird er f
r vollstreckbar erklrt. P Æ 7. Kosten: F
r den Abschluss des Anwaltsvergleichs fllt P

20

und Ratenzahlungsvereinbarung) unmittelbar Vollstreckbarkeit verleihen. Der Glubiger der Anspr
che aus dem Vergleich erspart sich im Falle der Nichterf
llung durch den Schuldner eine gerichtliche Geltendmachung, er kann aus dem Anwaltsvergleich unmittelbar vollstrecken lassen.

Dies muss bei dem Entwurf beachtet werden, etwa indem die Erledigung an bestimmte Ereignisse gekn
pft wird (Klager
cknahme, Zahlung etc.). So kann mittels eines Mechanismus zwischen Leistung und Gegenleistung sowie der Erledigungsklausel erreicht werden, dass der Vergleich ohne die Leistung wirkungslos bleibt und dadurch ein Motiv zur Erf
llung geschaffen wird. ZPO. hnlich wie in der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung zur Urkunde des Notars muss der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen.

schließen (Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2004, § 796a Rz. 1 f.). Er muss die Unterschriften beider Rechtsanwlte tragen, sie knnen im Umlaufverfahren unterzeichnen (Geimer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2004, § 796a Rz. 17). zu hinterlegen, bei dem eine Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand hat, also am (Wohn-)Sitzgericht des Glubigers oder des Schuldners.

zugunsten der Rechtsanwlte eine Einigungsgeb
hr nach § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. VV 1000 an.

Haß

547

21

Kap. 9 § 26

Vergleichsvereinbarungen

B. Außergerichtlicher Abfindungsvergleich I. Einfhrung Literatur: Michels, Die Rechtsnatur von Abfindungserklrungen.

22

F
r Fallgestaltungen, in denen zwischen den Parteien keine vertraglichen Beziehungen bestehen, besteht eine vergleichsweise Einigung in erster Linie in der Schaffung neuer vertraglicher Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien. Klassische Beispiele sind der (Abfindungs-)Vergleich nach einem Verkehrsunfall oder nach einem Schaden aus Produkthaftung.

23

Durch einen Abfindungsvergleich sollen zumeist smtliche Anspr
che des Ersatzberechtigten (aus Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft) aus dem die Haftung auslsenden Geschehen abgegolten werden, indem neue Verbindlichkeiten geschaffen werden1. Entsprechend ist bei der Formulierung in besonderem Maße auf die klare Fassung der Erledigungsklausel unter Bezugnahme auf das schdigende Ereignis sowie auf eine przise Regelung der neu geschaffenen Anspr
che zu achten.

24

Die Abfindungserklrung umfasst dabei regelmßig auch einen Verzicht auf alle Ansprche gegen jeden weiteren gesamtschuldnerisch haftenden Dritten (§ 422 BGB). Zweck dieser Regelung ist es, auch formal zu verhindern, dass der regulierende Haftpflichtige nach Zahlung der Abfindungssumme mit Ausgleichsanspr
chen Dritter konfrontiert wird. Soll hiervon im Einzelfall abgewichen werden, so ist dies zur Klarstellung schriftlich festzuhalten. Ansonsten spricht eine tatschliche Vermutung daf
r, dass der Regress gegen Drittersatzpflichtige ausgeschlossen sein soll.

25

Ein formularm
ßiger Abfindungsvergleich, bei dem sich der Verzicht des Geschdigten auf weiter gehende Anspr
che gegen „jeden Dritten“ erstreckt, benachteiligt den Geschdigten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist daher wegen Verstoßes gegen §§ 305c Abs. 1, 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB unwirksam2. Ein Verzicht gegen
ber Dritten, die als Gesamtschuldner infrage kommen, ist indes wirksam3.

26

Treten nach der Abfindungszahlung Schden auf, mit denen der Geschdigte nicht gerechnet hatte, so besteht grundstzlich kein Anspruch auf weiteren Schadensersatz. Ein Abfindungsvergleich kann allerdings dann angepasst werden, wenn aufgrund der nachtrglichen nderungen ein krasses Missverh
ltnis zwischen Abfindungsbetrag und Schaden entsteht. Sog. Rentenvergleiche knnen im brigen grundstzlich mittels einer Abnderungsklage nach § 323 Abs. 4 ZPO angepasst werden. Schließlich kann die Bindung an den Vergleich noch nach allgemeinen Grundstzen durch Anfechtung wegen Irrtums oder arg1 Jahnke, VersR 1995, 1145. 2 BGH, Urt. v. 17. 12. 1985 – VI ZR 192/84, VersR 1986, 467; Urt. v. 25. 10. 1984 – VII ZR 95/83, VersR 1985, 165. 3 Geigel, Haftpflichtprozess, 24. Aufl. 2004, Rz. 42.

548

Haß

§ 26 Kap. 9

Allgemeine Vergleichsvereinbarungen

listiger Tuschung oder
ber die Grundstze des Wegfalls der Geschftsgrundlage angepasst werden. Zu denken ist auch immer an eine mgliche Unwirksamkeit wegen gemeinschaftlichen Grundlagenirrtums nach § 779 Abs. 1 BGB.

II. Mustertext 26.3

Abfindungsvergleich Vergleich1 zwischen ...

im Folgenden „Anspruchsteller“ genannt

und ...

im Folgenden „Anspruchsgegner“ genannt.

Prambel2 Der Anspruchsteller wurde am (. . .) mit dem Prparat (. . .) des Anspruchsgegners geimpft. Zeitlich nach der Impfung sind beim Anspruchsteller Gesundheitsschden aufgetreten, deren Eintritt er auf die Impfung mit (. . .) zur
ckf
hrt. Der Anspruchsteller macht daher Schadensersatzanspr
che gegen den Anspruchsgegner unter allen in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen geltend. Der Anspruchsgegner bestreitet die Verursachung der Gesundheitsbeeintrchtigung des Anspruchstellers durch sein Impfprparat sowie außerdem das f
r den Ersatz immaterieller Schden erforderliche Verschulden und weist deshalb smtliche Anspr
che zur
ck. Dies vorausgeschickt schließen die Parteien folgenden außergerichtlichen Vergleich 1. Zur Abgeltung smtlicher vergangener und zuk
nftiger, materieller und immaterieller Schadensersatzanspr
che des Anspruchstellers und seiner Rechtsnachfolger gegen die Beklagte und smtliche mit ihr verbundenen Unternehmen zahlt der Anspruchsgegner durch die (. . .) Versicherung AG (Haftpflichtversicherer des Anspruchsgegners) ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Prjudiz auf die Sach- und Rechtslage an den Anspruchsteller einen Betrag in Hhe von . . . Euro3. 2. Der Anspruchsteller verzichtet auf die Geltendmachung von Anspr
chen gegen alle neben dem Anspruchgegner gesamtschuldnerisch haftenden Dritten, denen der Anspruchsgegner im Wege des Regresses zum Ausgleich verpflichtet wre4. Haß

549

Kap. 9 § 26

Vergleichsvereinbarungen

3. Der Anspruchsteller versichert, dass er
ber die von ihm behaupteten Anspr
che frei verf
gen kann. Sie sind weder abgetreten noch gepfndet5. 4. Mit vollstndiger Zahlung des in Ziff. 1 dieses Vergleichs genannten Betrages sind smtliche wechselseitigen, gegenwrtigen oder zuk
nftigen, bekannten oder unbekannten Anspr
che der Parteien sowie alle Anspr
che des Anspruchstellers gegen verbundene Unternehmen des Anspruchgegners abgegolten. 5. Die Parteien verpflichten sich zur Verschwiegenheit
ber den Abschluss und den Inhalt dieser Vereinbarung, soweit der Vergleich nicht Dritten im Rahmen der Erf
llung bekannt gemacht werden muss6. 6. Jede Partei trgt ihre im Zusammenhang mit der Verhandlung und dem Abschluss dieses Vergleichs entstandenen Kosten selbst7. . . . (Ort, Datum)

. . . (Ort, Datum)

. . . (Unterschrift)

. . . (Unterschrift)

Anmerkungen 27

Æ 1. Sachverhalt: P

28

Æ 2. Bei P

29

Æ 3. Die Formulierung in Ziff. 1 des Vergleichs stellt klar, dass es sich um einen P

Es liegt ein Fall der Arzneimittelhaftung zugrunde. Der Anspruchsteller behauptet, aufgrund der Verabreichung eines Prparates geschdigt worden zu sein und verlangt deswegen Ersatz seiner materiellen und immateriellen Schden. Es ist außer Betracht gelassen, dass der Anspruchsteller Verdienstausfall hatte und ein Teil seiner Anspr
che nach Maßgabe des Entgeltfortzahlungsgesetzes auf den Arbeitgeber
bergegangen sind. Der Anspruchsgegner hat f
r den behaupteten Schaden Versicherungsschutz und bezieht daher die Haftpflichtversicherung in den Vergleich ein. einem außergerichtlichen Abfindungsvergleich m
ssen die Parteien den Umfang und die Reichweite der getroffenen Regelung bestimmen. Anders als im Rahmen eines Prozessvergleiches ergibt sich der Streitgegenstand nicht bereits aus einem anhngigen Verfahren. Daher bietet es sich an, in einer Prambel den vom Anspruchsteller vorgetragenen Sachverhalt darzustellen. hnlich wie im Urteilstatbestand sollte man der bersichtlichkeit wegen auch hier nach unstreitigem und streitigem Vorbringen trennen. Abfindungsvergleich handelt, mit dem smtliche Anspr
che aus dem in der Prambel geschilderten Rechtsverhltnis der Parteien abgegolten werden sollen. Insbesondere die Bezugnahme auf zuk
nftige Schden ist wichtig, um – in den Grenzen der Billigkeit – auch Anspr
che wegen Sptschden zu erfassen.

30

Æ 4. Der Vergleich w
rde f
r den Anspruchsgegner wirtschaftlich weitgehend P

entwertet, wenn er sich spter R
ckgriffsanspr
chen von Gesamtschuldnern ausgesetzt she. Im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter stellt daher der Anspruchsteller alle anderen Gesamtschuldner von der Haftung frei. 550

Haß

Allgemeine Vergleichsvereinbarungen

§ 26 Kap. 9

Æ 5. Durch P

die Versicherung der Verf
gungsbefugnis
ber die geltend gemachten Anspr
che sichert sich der Anspruchsgegner einen Schadensersatzoder Freistellungsanspruch gegen den Anspruchsteller, f
r den Fall, dass er von (Legal-)Zessionaren oder Pfandglubigern in Anspruch genommen w
rde.

31

Æ 6. Der außergerichtliche Vergleich ist unter anderem auch deshalb f
r die P

32

Æ 7. Wenn bereits ein Prozess anhngig ist, so knnen die Parteien eine VerP

33

Æ 8. Kosten: Die Kostentragung ist zu regeln. Hier gilt bei Vertretung der ParP

34

Parteien interessant, weil er es ermglicht, diskret und vertraulich zu einer Beilegung des Rechtsstreits zu kommen. Die Prozessffentlichkeit und die Medien stellen eine nur schwer steuerbare Gefhrdung des Ansehens eines Unternehmens – gerade im Bereich der Produkthaftung – dar. Zur Sicherung dieser Vertraulichkeit bietet es sich daher an, eine Verschwiegenheitsklausel in den Vergleich aufzunehmen. Letztlich hat eine solche Klausel allerdings primr eine Mahn- und Erinnerungsfunktion. Verstßt nmlich eine Partei gegen die vereinbarte Vertraulichkeit, so entstehen zwar Unterlassungs- und ggf. Schadensersatzanspr
che, doch ist ein Unterlassungsurteil weitgehend wirkungslos, wenn der Vergleich erst einmal bekannt geworden ist und die Verwirklichung von Schadensersatzanspr
chen wird oft auf un
berwindbare H
rden im Hinblick auf die Beweisbarkeit der Anspruchsvoraussetzungen treffen. pflichtung zur Klager
cknahme in ihren außergerichtlichen Vergleich aufnehmen. Diese f
hrt bei Berufung auf den Vergleich zur Abweisung der Klage als unzulssig (Greger in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2004, § 269 Rz. 3). teien durch Anwlte ebenfalls (siehe Rz. 14) in Abwesenheit einer anderweitigen Honorarvereinbarung, dass eine 1,5 Einigungsgeb
hr nach § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. VV 1000 anfllt.

C. Vergleich zur Prozesserledigung außerhalb des gerichtlichen Verfahrens I. Einfhrung Literatur: Lindacher, Der Prozessvergleich, in 50 Jahre Bundesgerichtshof (2000), 253.

Soweit die Parteien ihren Konflikt bereits zum Gegenstand eines gerichtlichen (Mahn-)Verfahrens gemacht haben, nimmt ihnen dieser Umstand nicht die Gelegenheit, den Streit außergerichtlich zu vergleichen. Der Vergleich muss dann die Erledigung des Streits, des Rechtsstreits und die Verpflichtungen der Parteien regeln.

35

Ein typisches Beispiel sind Zahlungsvergleiche in der Form der Stundungsund Ratenzahlungsvereinbarungen. Allerdings gilt Folgendes: Gewhrt der Glubiger einer unbestrittenen Forderung dem Schuldner in einer Ratenzahlungsvereinbarung Stundung, so liegt darin kein Vergleich, wenn nicht auch die-

36

Haß

551

Kap. 9 § 26

Vergleichsvereinbarungen

ser seinerseits nachgibt, indem er auf die gerichtliche Pr
fung ernsthafter sachlicher Einwendungen gegen die Forderung im weiteren Verfahren verzichtet oder sonstige Konzessionen an den Glubiger macht1.

II. Mustertext 26.4

Vergleich zur Prozesserledigung außerhalb des Gerichtsverfahrens Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung1 Zwischen ... und

– nachfolgend Glubigerin –

...

– nachfolgend Schuldnerin –

wird Folgendes vereinbart: Prambel Die Parteien streiten
ber die Zahlungsverpflichtung der Schuldnerin im Zusammenhang mit Lieferungen der Glubigerin. Diese hat ihre behaupteten Anspr
che mit Antrag vom . . . zum Gegenstand des Mahnverfahrens vor dem AG . . ., Az.: . . ., gemacht (die „Anspr
che“). Auf Antrag der Glubigerin erging Mahnbescheid vom . . .. Zur Abgeltung der Anspr
che vereinbaren die Parteien was folgt: 1. Die Schuldnerin erkennt an, der Glubigerin einen Betrag in Hhe von . . . nebst . . . % Zinsen hieraus seit . . . sowie . . . vorgerichtliche Mahnauslagen zu schulden und verzichtet auf Einwendungen hiergegen. Die Glubigerin ist berechtigt, den aktuellen Saldo daraus geltend zu machen2. 2. Die Schuldnerin verpflichtet sich weiter zur Zahlung der anfallenden Kosten des Mahn- und Vollstreckungsverfahrens sowie zur Zahlung der unten benannten Kosten dieser Vereinbarung3. 3. Die Schuldnerin verpflichtet sich, gegen den Mahnbescheid keinen Widerspruch sowie gegen den noch zu beantragenden Vollstreckungsbescheid keinen Einspruch einzulegen4. 4. Die Schuldnerin verpflichtet sich zur Zahlung der in Ziff. 1 und 2 genannten Betrge wie folgt: 1. Rate: . . . Euro fllig am . . . 2. Rate: . . . Euro fllig am . . . 1 Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO,15. Aufl. 2001, § 23 Rz. 12.

552

Haß

§ 26 Kap. 9

Allgemeine Vergleichsvereinbarungen

3. Rate: . . . Euro fllig am . . . 4. Rate: . . . Euro fllig am . . . 5. Rate: . . . Euro fllig am . . . 6. Rate: . . . Euro fllig am . . . Nach Eingang der Rate wird der Schuldnerin die Hhe der noch verbleibenden Restschuld bekannt gegeben. Diesen Restbetrag wird die Schuldnerin innerhalb von zwei Wochen bezahlen. 5. Die Zahlungen sind ausschließlich auf das Konto der Rechtsanwlte (. . .) zu leisten. Maßgeblich f
r die Rechtzeitigkeit der Zahlungen ist der Zahlungseingang5. 6. Die Glubigerin verpflichtet sich, falls die Schuldnerin die Raten in der vereinbarten Hhe p
nktlich zahlt, keine Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten6. 7. Die jeweilige Restforderung ist zur sofortigen Zahlung fllig, wenn die Schuldnerin mit einer Rate ganz oder teilweise lnger als 4 Tage im R
ckstand ist7. 8. Alle Zahlungen werden zunchst auf die Kosten dieser Vereinbarung, sodann auf die bisher entstandenen Kosten, auf die Zinsen und schließlich auf die Hauptsache verrechnet8. 9. Ausschließlicher Gerichtsstand f
r alle Anspr
che aus und im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung ist (. . .)9. . . . (Ort, Datum)

. . . (Ort, Datum)

. . . (Unterschrift)

. . . (Unterschrift)

f
r Rechtsanwlte . . . . . ./Rechtsanwltin Kostennote Gegenstandswert: 1,5 Einigungsgeb
hr gem. § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. VV 1000 Auslagen gem. § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. VV 7000 16 % MwSt Gesamtbetrag

. . . Euro . . . Euro . . . Euro . . . Euro

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Die Schuldnerin hat bei der Glubigerin Dienstleistungen bestellt und erhalten, sie sind weitgehend unbezahlt. Die Glubigerin hat einen Mahnbescheid beantragt. Die Forderungen sind unbestritten. Wenn es dem Glubiger nur um die Schaffung eines vollstreckbaren Titels und dem Schuldner Haß

553

37

Kap. 9 § 26

Vergleichsvereinbarungen

nur um einen Zahlungsaufschub geht, bietet sich in dieser Situation der Abschluss einer Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung an. 38

Æ 2. Die P

39

Æ 3. Die P

40

Æ 4. Das P

Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung stellt zunchst den genauen Umfang der geschuldeten Gesamtleistung im Wege eines kausalen Schuldanerkenntnisses mit Einwendungsverzicht klar. Dieses ist gesetzlich nicht geregelt, fllt insbesondere nicht unter § 781 BGB. Seine Zulssigkeit folgt aber unstreitig aus dem Prinzip der Vertragsfreiheit (Marburger in Staudinger, BGB, 1997, § 781 BGB Rz. 8 m.w.N.). Hierdurch werden die Forderung dem Streit der Parteien entzogen und die materiellen Beziehungen der Parteien neu geordnet. bernahme der Kosten des Mahn- und Vollstreckungsverfahrens sowie der Vergleichskosten ist nach richtiger Ansicht auch in Vergleichen zwischen Unternehmern und Verbrauchern zulssig. Zwar ist umstritten, ob die Verpflichtung des Verbrauchers zum Kostenersatz f
r die Einschaltung eines Rechtsanwalts im Rahmen eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Ratenzahlungsvergleichs die darin liegende Stundungsabrede zu einem entgeltlichen Zahlungsaufschub i.S.d. § 499 BGB (§ 1 Abs. 2 VerbrKrG a.F.) macht (so LG Rottweil, Urt. v. 24. 2. 1993 – 1 S 115/92, NJW 1994, 265 f.), geht man aber von dem Schutzzweck der Verbraucherkreditnormen aus, zustzliche Belastungen des Verbrauchers in Verbindung mit dem Kredit zu kontrollieren, so hngt die Entgeltlichkeit der Stundungsabrede im Rahmen eines Vergleichs davon ab, ob der Verbraucher darin Kosten
bernimmt, die er nicht ohnehin als Verzugsschaden, §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB, zu tragen htte (Ulmer/Habersack, VerbrKrG, 2. Aufl. 1995, § 1 Rz. 71 m.w.N.). Schließt ein Glubiger, der durch einen Rechtsanwalt vertreten ist, mit seinem Schuldner einen außergerichtlichen Vergleich, der die Voraussetzungen eines Zahlungsaufschubs i.S.v. § 499 BGB erf
llt, und trgt der Schuldner die Kosten des Vergleichs und des Mahn- und Vollstreckungsverfahrens, liegen darin reine Rechtsverfolgungskosten, in denen kein Entgelt f
r die Gewhrung der Stundung zu sehen ist. Dem Glubiger selbst, der die Stundung gewhrt, kommen diese Zahlungen nicht zugute (Kessal-Wulf in Staudinger, 1997, § 1 VerbrKrG Rz. 73).

neben dem Vergleich weiterbetriebene Mahnverfahren soll dem Glubiger einen Titel sichern, aus dem er bei Verzug des Schuldners mit den Ratenzahlungen vollstrecken kann. Der Verzicht auf Widerspruch und Einspruch soll gewhrleisten, dass die Schaffung des Vollstreckungstitels nicht mehr vom Schuldner einseitig verhindert werden kann. Es ist allerdings umstritten, ob ein Verzicht auf den Widerspruch bereits vor Zustellung des Mahnbescheids wirksam vereinbart werden kann. Die wohl h.M. geht davon aus, dass ein Verzicht analog §§ 346, 515 ZPO erst nach Zustellung des Mahnbescheids mglich ist (Vollkommer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 694 Rz. 15 m.w.N.). berzeugender ist indes die Gegenansicht (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl. 1994, § 694 Rz. 3), nach der ein Verzicht auf den Widerspruch auch vor Zustellung grundstzlich – hnlich einem vorgngigen Rechtsmittelverzicht – wirksam ist. ber die Wirksamkeit des Verzichts kann allerdings erst aufgrund m
ndlicher Verhandlung entschieden werden. Stellt sich in der m
ndlichen Verhandlung die 554

Haß

Allgemeine Vergleichsvereinbarungen

§ 26 Kap. 9

Wirksamkeit des Verzichts heraus, dann ist so zu entscheiden, wie wenn sich in der Verhandlung eine aus anderen Gr
nden herr
hrende Unwirksamkeit des Widerspruchs ergibt, d.h. der Widerspruch ist analog § 341 ZPO als unzulssig zu verwerfen. Jedenfalls kann der vor Zustellung des Mahnbescheids erklrte Verzicht aber als abstraktes Schuldanerkenntnis i.S.v. § 781 BGB ausgelegt werden (Hartmann in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 63. Aufl. 2005, § 694 Rz. 10). Auf den Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid kann hingegen nach allg.M. auch vor dessen Erlass analog §§ 514, 346, 700 I ZPO wirksam verzichtet werden (Vollkommer in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 700 Rz. 11). Soweit zwischen den Parteien ein Klageverfahren anhngig ist,
bernimmt der Glubiger es, die Klage nach Erf
llung der Zahlungsverpflichtungen nach Maßgabe des Vergleichs zurckzunehmen oder die Klage zu diesem Zeitpunkt fr erledigt zu erkl
ren. Der Unterschied liegt im Kostenausspruch. Im Falle der Klager
cknahme muss das Gericht den Glubiger in die Kosten verurteilen, whrend es im Falle der Erledigungserklrung die Kosten nach voraussichtlichem Obsiegen/Unterliegen verteilt und dar
ber durch Beschluss entscheidet. Soweit diese Ergebnisse nicht gew
nscht sind, muss der Glubiger im Vergleich auf den Kostenantrag verzichten („ . . . verzichtet auf die Stellung eines Kostenfestsetzungsantrags.“) Es handelt sich um einen Verzicht mit prozessualer Wirkung, also um eine Prozesserklrung.

Æ 5. Genaue Regelungen zum richtigen Zahlungsempfnger, inkl. BankverbinP

41

Æ 6. Vollstreckungsbeschr
nkende Vereinbarungen sind zulssig. Die ParP

42

Æ 7. Verfallsklauseln sind zulssig und
blich. Handelt es sich um einen ProP

43

Æ 8. Zumindest P

44

dung, sowie zum maßgeblichen Zeitpunkt f
r die Rechtzeitigkeit der Zahlungen helfen, weitere Unklarheiten und Streitigkeiten zu verhindern. teien knnen vereinbaren, dass von einem Vollstreckungstitel
berhaupt nicht, nur teilweise, erst bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses oder nur in bestimmter Weise Gebrauch gemacht werden darf (Stber in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, Vor § 704 Rz. 25 m.w.N.). Geltend zu machen ist diese Beschrnkung im Verfahren nach § 767 Abs. 1 ZPO. Wegen ihres prozessualen, die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betreffenden Charakters ist die Abrede auch im Zwangsvollstreckungsverfahren selbst zu ber
cksichtigen und kann daher auch mit der Erinnerung (§ 766 ZPO) und der Beschwerde (§ 793 ZPO) geltend gemacht werden.

zessvergleich und besteht das Nachgeben des Klgers nur in der Ratenzahlung, ist allerdings der Vergleich f
r den Beklagten letztlich besonders ung
nstig, da er zus
tzlich mit der Vergleichsgebhr der Rechtsanwlte belastet wird. Ein Anerkenntnis- oder Versumnisurteil wre f
r ihn erheblich kosteng
nstiger. Bei einem außergerichtlichen Vergleich bestehen diese Bedenken indes nicht. als Klarstellung der gesetzlichen Tilgungsverrechnung sollte auch eine Tilgungsverrechnungsvereinbarung in den Vergleich aufgenommen werden. Dar
ber hinaus sind §§ 366, 377 BGB als dispositives Recht auch einer abweichenden Regelung zugnglich. Allerdings knnen formularm
ßige Tilgungsverrechnungsbestimmungen gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB verstoHaß

555

Kap. 9 § 26

Vergleichsvereinbarungen

ßen, wenn die stipulierte Art der Verrechnung den Schuldner unangemessen benachteiligt (Olzen in Staudinger, BGB, 2000, § 367 Rz. 18, § 362 Rz. 3). 45

Æ 9. Bei der Vereinbarung eines Gerichtsstandes f
r Streitigkeiten aus dem P

Vergleich ist das grundstzliche Prorogationsverbot des § 38 ZPO zu beachten. Wenn nicht beide Parteien Kaufleute sind, kann die Zustndigkeit eines an sich unzustndigen Gerichts nur nachtrglich begr
ndet werden. Die Rechtsprechung geht insofern davon aus, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung daher jedenfalls nicht zugleich mit dem (Haupt-)Vertrag geschlossen werden kann, dessen zuk
nftige Streitigkeiten sie regeln soll. Nach z.T. vertretener Ansicht kann aber ein Vergleich, der zur ganzen oder teilweisen Erledigung eines Streits geschlossen wird, mit einer Gerichtsstandsvereinbarung kombiniert werden (Geimer, NJW 1986, 1439). Hierf
r spricht, dass es nicht erst eines neuen, d.h. weiteren Streits bed
rfen sollte, um eine Gerichtsstandsvereinbarung f
r die im Vergleich angesprochenen Punkte mglich zu machen.

46

Æ 10. Der Abschluss eines Vergleichs bringt f
r den beteiligten Rechtsanwalt P

eine Mehrbelastung, jedenfalls aber eine erhhte Verantwortung. Hierf
r billigt ihm das Gesetz in § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. VV 1000 eine zus
tzliche Gebhr zu (M
ller-Rabe in Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, RVG, 16. Aufl. 2004, VV 1000 Rz. 6 ff). F
r die Mitwirkung beim Abschluss eines Vergleichs erhlt der Rechtsanwalt eine 1,5 Einigungsgeb
hr. Der Rechtsanwalt erhlt die Einigungsgeb
hr auch dann, wenn er nur bei den Vergleichsverhandlungen mitgewirkt hat, es sei denn, dass seine Mitwirkung f
r den Abschluss des Vergleichs noch nicht einmal miturschlich war. Soweit
ber den Gegenstand des Vergleichs ein gerichtliches Verfahren oder ein Verfahren
ber Prozesskostenhilfe anhngig ist, erhlt der Rechtsanwalt die Einigungsgeb
hr nur in Hhe einer vollen Geb
hr. F
r die Mitwirkung bei einem unter einer aufschiebenden Bedingung oder unter dem Vorbehalt des Widerrufs geschlossenen Vergleich erhlt der Rechtsanwalt die Einigungsgeb
hr, wenn die Bedingung eingetreten ist oder der Vergleich nicht mehr widerrufen werden kann. Die Einigungsgeb
hr ist eine reine Erfolgsgeb
hr, daher muss neben ihr immer noch mindestens eine weitere Geb
hr (Geschftsgeb
hr) anfallen (M
ller-Rabe in Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, RVG, 16. Aufl. 2004, VV 1000 Rz. 5). Zu den oben angef
hrten Kosten „dieser Vereinbarung“ kommt daher noch die i.R.d. Mahnverfahrens zu titulierende Geschftsgeb
hr hinzu.

D. Prozessvergleich I. Einfhrung Literatur: Lindacher, Der Prozessvergleich, in 50 Jahre Bundesgerichtshof (2000), 253; M
nzenberg in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 794 Rz. 3 ff.; Ziege, NJW 1991, 1580.

47

Der gerichtliche Vergleich unterscheidet sich vom außergerichtlichen Vergleich dadurch, dass sein Gegenstand feststeht: Es ist der Streitgegenstand, der nicht 556

Haß

§ 26 Kap. 9

Allgemeine Vergleichsvereinbarungen

nochmals definiert werden muss. Dies wre sogar schdlich, da sich nur unterschiedliche Ergebnisse aus der Auslegung einer Beschreibung im Vergleichstext und der Auslegung von Klage und ggf. Widerklage ergeben. Anderes gilt nat
rlich, wenn der Rechtsstreit nur teilweise verglichen werden soll (Teilvergleich) oder vom Streitgegenstand nicht erfasste Rechtsverh
ltnisse geregelt werden sollen. In diesen beiden Fllen muss der Vergleichsgegenstand ebenso wie beim außergerichtlichen Vergleich przise beschrieben werden, um die Reichweite des Vergleichs zu bestimmen. Prozessvergleiche sollten nie ohne vorherige Abstimmung mit dem Mandanten geschlossen werden. Das gilt auch f
r widerrufliche Vergleiche, zu denen manche Richter besonders gerne drngen. Es gehrt viel Gesp
r dazu, gerade den im Prozess unerfahrenen Mandanten zu einem interessengerechten Vergleich zu f
hren, insbesondere wenn er siegesgewiss ist. Er wird seinen Anwalt wechseln, wenn er aus seiner Sicht
berraschend verliert, er wird aber ebenso bereit zum Anwaltswechsel sein, wenn er seinen Anwalt im Vergleichsgesprch als Gegner empfindet.

48

II. Mustertext 26.5

Prozessvergleich Die Parteien schließen zur Erledigung des Rechtsstreits folgenden Vergleich1 1. Die Beklagten bezahlen an den Klger gesamtschuldnerisch einen Betrag in Hhe von . . . Euro2, 3. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten gesamtschuldnerisch 4/5 und der Klger 1/53.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: In einem Rechtsstreit
ber eine Zahlungsklage wird ein VerP

49

Æ 2. Die Flligkeit der Vergleichszahlung sollte nie von der Festsetzung des P

50

Æ 3. Kosten: Im brigen gelten die Anmerkungen insbesondere zu der in A. P

51

gleich zu Protokoll des Gerichts geschlossen.

prozessualen Kostenerstattungsanspruchs durch den Rechtspfleger abhngig gemacht werden. Die Dauer des Kostenfestsetzungsverfahrens
berrascht immer wieder.

vorgestellten außergerichtlichen Vergleichsvereinbarung. Im Zweifel sollte auch der gerichtliche Vergleich die dort vorgeschlagenen Regelungen enthalten, auch wenn Richter und Gegner auf eine abweichende Praxis verweisen. Es ist eine Haß

557

Kap. 9 § 26

Vergleichsvereinbarungen

Unsitte, dass Zahlungsmittel, Flligkeitszeitpunkt, die Umsatzsteuer und hnliches in gerichtlichen Vergleichen hufig nicht oder nur rudimentr, jedenfalls ohne genaue Pr
fung geregelt werden.

E. Vergleich mit umfassenden, den Streitgegenstand berschreitenden Regelungen I. Einfhrung Literatur: Lindacher, Der Prozessvergleich, in 50 Jahre Bundesgerichtshof (2000), 253; M
nzenberg in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 794 Rz. 3 ff.; Ziege, NJW 1991, 1580.

52

Diese Art des Vergleichs bietet sich an, wenn der Streitgegenstand nur einen Teilaspekt der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien darstellt. Er erfordert damit immer eine umfassende Vorbereitung durch den Berater. Er kann als Prozessvergleich (Mustertext 26.5) oder als außergerichtlicher Anwaltsvergleich (Mustertext 26.2) abgeschlossen werden.

II. Mustertext 26.6

Antrag auf Protokollierung eines Prozessvergleichs An das Landgericht . . . In der Sache1 ... zeigt der Klger im versicherten Einverstndnis mit dem Beklagten an, dass die Parteien den Rechtsstreit ohne Prjudiz f
r die beiderseitigen Rechtsstandpunkte durch folgenden Vergleich beenden wollen: 1. Zur Abgeltung smtlicher vergangener und zuk
nftiger, materieller und immaterieller Schadensersatzanspr
che des Klgers und seiner Rechtsnachfolger gegen die Beklagte und smtliche mit ihr verbundenen Unternehmen zahlt die Beklagte durch die . . . Versicherung AG (Haftpflichtversicherer der Beklagten) ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Prjudiz auf die Sach- und Rechtslage an den Klger einen Betrag in Hhe von . . . Euro. 2. Der in Ziff. 1 genannte Abfindungsbetrag wird von der Beklagten in Kenntnis des Umstands gezahlt, dass der Klger Sozialleistungen (Rente wegen Erwerbsunfhigkeit und Leistungen der Krankenversicherung) bezieht. Eine Anrechnung mglicher Regressanspr
che von Trgern der Sozialversicherung gegen die Beklagte auf den Abfindungsbetrag erfolgt nicht2. 558

Haß

Allgemeine Vergleichsvereinbarungen

§ 26 Kap. 9

3. Der unter Ziff. 2 genannte Betrag ist innerhalb eines Monats ab Rechtskraft dieses Vergleichs fllig. 4. Der Klger versichert, dass er
ber die von ihm behaupteten Anspr
che frei verf
gen kann. Sie sind weder abgetreten noch gepfndet. 5. Der Klger gestattet der Beklagten, jederzeit ihn betreffende Informationen bei den zustndigen Behrden und Sozialversicherungstrgern einzuholen, die f
r die Verteidigung gegen Anspr
che Dritter gemß Ziff. 2 dieses Vergleichs erforderlich sind3. 6. Mit vollstndiger Zahlung des in Ziff. 1 dieses Vergleichs genannten Betrages sind smtliche wechselseitigen, gegenwrtigen oder zuk
nftigen, bekannten oder unbekannten Anspr
che der Parteien mit Ausnahme der Verpflichtungen des Anspruchsstellers gemß Ziff. 5 dieses Vergleichs sowie alle Anspr
che des Klgers gegen verbundene Unternehmen der Beklagten abgegolten4. 7. Die Parteien verpflichten sich zur Verschwiegenheit
ber den Abschluss und den Inhalt dieser Vereinbarung5. 8. ber die Kosten des Rechtsstreits und dieses Vergleichs soll das Gericht gemß § 91a ZPO entscheiden, wobei die Parteien auf eine Begr
ndung sowie auf Rechtsmittel gegen die Kostenentscheidung verzichten7. 9. Beide Parteien knnen diesen Vergleich durch Schriftsatz an das Gericht bis sptestens . . . widerrufen6. Es wird um Anberaumung eines Termins zur Protokollierung des Vergleichs gebeten. (Unterschrift Rechtsanwalt)

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Bei einem Prozessvergleich er
brigt sich eine den Vergleichsgegenstand umreißende Prambel. Dieser ist bereits durch den Prozess festgelegt. Die Parteien m
ssen daher hinsichtlich der Reichweite des Vergleichs nur Regelungen zur Hhe der Zahlungen und zum Umfang der Abgeltungswirkung treffen. Die Parteien sollten dabei immer klarstellen, in welchem Umfang dem Vergleich Drittwirkung zukommen soll. Insoweit
berschreitet der Vergleich den Streitgegenstand und der Vergleichsgegenstand bedarf insoweit der Bestimmung. Die Reichweite des Vergleichs soll sich klar aus dem Wortlaut der getroffenen Regelungen ergeben. Auf die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Auslegungsregeln darf sich der rechtsgestaltend ttige Anwalt nicht verlassen.

53

Æ 2. Beim Abfindungsvergleich ist immer an die im Wege der Legalzession auf P

54

Sozialversicherungstr
ger bergegangenen Ansprche zu denken. Ein Sozialversicherter kann gegen
ber dem Ersatzpflichtigen nur diejenigen Anspr
che geltend machen, die nicht im Wege der Legalzession (z.B. nach § 116 SGB X) auf Haß

559

Kap. 9 § 26

Vergleichsvereinbarungen

einen Sozialversicherungstrger
bergegangen sind. Nur
ber die bei ihm verbliebenen Anspr
che kann der Anspruchssteller einen Vergleich mit dem Schdiger schließen. Ein Vorbehalt in der Vergleichsurkunde, dass „die auf Sozialversicherungstrger
bergegangenen Anspr
che unber
hrt bleiben“, ist daher nur deklaratorisch. Stehen die Leistungen des Sozialversicherers noch nicht fest und werden besondere Abreden (insbesondere Abtretungen) mit in die Abfindung einbezogen, so sind die f
r Sozialversicherungsleistungen geltenden Beschrnkungen u.a. nach den §§ 32, 53 SGB I (Verbot nachteiliger Vereinbarungen, eingeschrnkte bertragbarkeit bzw. Verpfndung) zu beachten (vgl. zum Ganzen K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschden, M
nchen 2000, Rz. 433 ff.). 55

Æ 3. Die Gestattung der jederzeitigen Auskunftseinholung bei den BehrP

den und Sozialversicherungstrgern ist ein Beispiel f
r die Einbeziehung eines Punktes, der nicht Gegenstand des Rechtsstreits war, der aber mit großer Wahrscheinlichkeit zu einem Folgerechtsstreit f
hren w
rde, wenn er nicht bereits jetzt mit verglichen w
rde. Der gelungene Vergleich erkennt solche Gestaltungsmglichkeiten und zuk
nftigen Problemfelder und bezieht sie in die Regelung ein. Neben der Verhinderung spteren Streits dient die Einbeziehung solcher Punkte i.. auch dazu, die Verhandlungsmasse bei den Vergleichsverhandlungen zu erweitern. Manchmal l
sst sich das fr die Akzeptanz eines Vergleichs notwendige Gleichgewicht des gegenseitigen Nachgebens n
mlich nicht in der Hauptsache erreichen, sondern es mssen zus
tzliche Punkte „in die Waagschale geworfen“ werden.

56

Æ 4. Die nochmalige Klarstellung des Eintritts der Abgeltungswirkung mit ZahP lung ist rein deklaratorisch und dient dazu, dem Klger eindeutig die Reichweite seiner Erklrung vor Augen zu f
hren.

57

Æ 5. Mittels P

58

Æ 6. Widerrufsvorbehalt (Stber in Zller, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 794 Rz. 10 ff.): P

einer Verschwiegenheitsverpflichtung lsst sich gegen die eigentliche Prozessffentlichkeit nichts unternehmen. Denn auch die Beurkundung durch das Gericht erfolgt ffentlich. Daher lsst sich die Tatsache, dass
berhaupt ein Vergleich geschlossen wurde, nicht gnzlich geheim halten. Die vertrauliche Behandlung jedenfalls des Inhalts des Vergleichs lsst sich aber durch bergabe des schriftlichen Vergleiches an das Gericht als Anlage zum Protokoll und anschließende Vorlage zur Durchsicht – statt einer Verlesung – erreichen. Ein hheres Maß an Geheimhaltung lsst sich nur durch einen außergerichtlichen Vergleich erreichen, in dem vereinbart wird, die Klage zur
ckzunehmen oder
bereinstimmend f
r erledigt zu erklren.

Der Vergleich kann unter einer aufschiebenden oder auflsenden Bedingung oder unter einer Zeitbestimmung abgeschlossen werden; auch knnen sich die Parteien den R
cktritt vom Vergleich vorbehalten. Der zugunsten einer Partei oder beider Parteien vereinbarte Vorbehalt, den Prozessvergleich bis zum Ablauf einer bestimmten Frist zu widerrufen, stellt im Regelfall eine aufschiebende Bedingung f
r die Wirksamkeit des Vergleichs dar. Aus dem unter Widerrufsvorbehalt abgeschlossenen Vergleich entstehen, wenn sich ein anderer Wille der Parteien nicht unmittelbar aus dem Vergleichswortlaut ergibt, bindende Rechts560

Haß

Allgemeine Vergleichsvereinbarungen

§ 26 Kap. 9

wirkungen erst dann, wenn bei Ablauf der Widerrufsfrist feststeht, dass der Vergleich nicht widerrufen wurde; dann erst kann aus dem Vergleich auch vollstreckt werden. Den Empfnger der Widerrufserklrung knnen die Parteien frei bestimmen. Ist nichts anderes vereinbart, so ist der Widerruf der anderen Partei gegenber zu erkl
ren. Falls nichts anderes vereinbart ist, ist der Widerruf formlos erklrbar. ber die Frist knnen die Parteien i.. frei verf
gen (KG, Urt. v. 26. 5. 1930, JW 1930, 2801).

Æ 7. Kosten: Vergleiche knnen auch Regelungen zur Tragung der angefalleP

59

nen (Prozess- und Anwalts-)Kosten enthalten. Bei der Kostenregelung empfiehlt sich besondere Sorgfalt (B
chel in Beck’sches Prozessformularbuch, 9. Aufl. 2003, I.M.1, Anm. 11). Um einem spteren Streit
ber die Kosten eines vorangegangenen selbstst
ndigen Beweisverfahrens oder
ber die Kosten einer Nebenintervention vorzubeugen, sollte auch hier
ber eine Regelung getroffen werden. Kosten, die durch Sumnis oder durch Anrufung des unzustndigen Gerichts entstanden sind, sind von der Kostenregelung im Vergleich nur ausgenommen, wenn das ausdr
cklich vereinbart wird. Falls die Parteien sich
ber den Kostenpunkt nicht einigen knnen, besteht die Mglichkeit, die Entscheidung ber die Kosten dem Gericht zu berlassen. Fraglich ist dann, ob das Gericht in diesen Fllen nach § 91a ZPO oder nach § 98 ZPO zu entscheiden hat. Teile der Rechtsprechung verlangen hierbei zu Recht, dass der Ausschluss des § 98 zugunsten des § 91a ZPO im Vergleichstext selbst enthalten sein muss (so OLG Zweibr
cken, Urt. v. 16. 9. 1981 – 2 W 5/81, OLGZ 1983, 80 m.w.N.). Bei einem Prozessvergleich entfallen die bis zum Vergleichszeitpunkt angefallenen Gerichts- und Anwaltsgeb
hren nicht, doch entsteht f
r das Gericht durch den Vergleich keine zustzliche Geb
hr. Falls
ber den Klageantrag hinausgehende Anspr
che mitverglichen werden, entsteht aber auf den Mehrwert eine 1 /4 Gebhr (KV Nr. 1660). In diesem Fall ist ein Streitwertbeschluss herbeizuf
hren. F
r die Rechtsanw
lte entsteht durch den Vergleich eine zus
tzliche Gebhr gem. § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. VV 1000 auf den Wert des Vergleichs. Sie gilt auch f
r den Anwaltsvergleich nach § 796a ZPO.

F. Verfahrenssteuernder Vergleich Literatur: Lindacher, Der Prozessvergleich, in 50 Jahre Bundesgerichtshof (2000), 253; M
nzenberg in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 794 Rz. 3 ff.; Ziege, NJW 1991, 1580.

Neben den Inhalt eines Vergleichs regelnden Vereinbarungen erfahren verfahrenssteuernde Vereinbarungen eine zunehmende Bedeutung. Darin wird festgelegt, in welchem Verfahren sich die Parteien einem inhaltlichen Vergleich nhern wollen. Neben der Schiedsgutachtervereinbarung (vgl. hierzu im Einzelnen Kap. 8, § 21) spielt die Mediationsvereinbarung eine wichtige Rolle. Vgl. hierzu im Einzelnen Kap. 3, § 6 A.

Haß

561

60

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

§ 27 Vergleichsvereinbarungen im Mietrecht A. Der Aufhebungsvertrag I. Einfhrung Literatur: Bub/Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999; Emmerich/Sonnenschein, Miete, Handkommentar, §§ 535 bis 580a des B
rgerlichen Gesetzbuches, 8. Aufl. 2003; Haase, Rumungsvergleich und Schadensersatz wegen vorgetuschten Eigenbedarfs, ZMR 1990, 653; Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl. 2004; Harz/Schmid, Die Allgemeinen Geschftsbedingungen im Mietrecht, 1997; Hinz, ZPOReform, Die wichtigsten Neuerungen f
r den Mietprozess, WuM 2002, 352; Horst, Praxis des Mietrechts, Wohnraum- und Geschftraummiete, 2003; Kandelhard, Aufhebungsvertrag und Ersatzmieterstellung, WuM 2004, 249; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl. 2002; L
tzenkirchen, Anwalts-Handbuch Mietrecht, 2. Aufl. 2003; ders., Die Entwicklung des Mietrechts in der obergerichtlichen Rechtsprechung des Jahres 2003, WuM 2004, 58; ders., Die Entwicklung des Mietrechts in der obergerichtlichen Rechtsprechung des Jahres 2004, WuM 2005, 89; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl. 2003; Palandt, B
rgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 64. Aufl. 2005; Schmidt-Futterer, Mietrecht, Kommentar, 8. Aufl. 2003; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl. 1988; Thomas/Putzo, ZPO, Kommentar, 26. Aufl. 2004; Wolf/Horn/Lindacher, Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen, Kommentar, 4. Aufl. 1999.

1. Allgemeines zu Vergleichen im Mietrecht a) Unterschiedliche Ausgangslage bei Wohnraum- und Gesch
ftsraummiete 1

Das Recht der Wohnraummiete ist geprgt vom Gedanken des Mieterschutzes. Das ungleiche Krfteverhltnis zwischen Vermieter und Mieter soll durch eine soziale Gesetzgebung ausgeglichen werden. Im Mittelpunkt stehen Preisund Bestandsschutz. Dadurch wird der Bedeutung der Wohnung als Lebensmittelpunkt des Mieters Rechnung getragen.

2

Will der Vermieter die Miete erhhen, ist er an die Einhaltung komplizierter Verfahrensvorschriften gebunden. In der Praxis sind Mieterhhungsbegehren hufig bereits in formeller Hinsicht unwirksam. Will der Vermieter ein Mietverhltnis durch K
ndigung beenden, sind es vor allem die inhaltlichen Anforderungen an die Begr
ndung, die ihm zu schaffen machen. Trotz des erklrten Ziels der Rechtsvereinfachung hat die Mietrechtsreform des Jahres 2001 diesbez
glich nicht zur Erleichterung gef
hrt1. 1 Zu den Zielen des Mietrechtsreformgesetzes s. BT-Drucks. 14/4553. Dagegen wird die anwaltliche Beratungspraxis durch die ZPO-Reform des Jahres 2002 sehr erleichtert. Durch diese Reform wurden Wohnraummietsachen erstmals grundstzlich der Rechtsprechung des BGH zugnglich. Unter der Geltung des OLG-Rechtsentscheids hatte der BGH nur gelegentlich die Mglichkeit, die Wohnraummiete zu prgen (vgl. Hinz, WuM 2002, 352). Seither entscheidet der VIII. Zivilsenat des BGH in raschem Tempo zahlreiche mietrechtliche Streitfragen, die bis dahin von den Instanzgerichten z.T. sehr unterschiedlich gelst wurden. Vgl. hierzu jeweils die Jahres
bersichten zur obergerichtlichen Rechtsprechung im Mietrecht von L
tzenkirchen, WuM 2004, 58 ff.; ders., WuM 2005, 89 ff.

562

Dewein

Mietrecht

§ 27 Kap. 9

Whrend des bestehenden Mietverhltnisses sch
tzt das BGB den Wohnungsmieter im Ergebnis sehr umfassend vor nachteiligen einseitigen Erklrungen des Vermieters. Infolgedessen kann der Vermieter seine Interessen oft nur m
hevoll oder gar nicht auf eigene Faust durchsetzen. Im Streitfall bietet der Vergleich daher gerade dem Vermieter von Wohnraum eine erfolgversprechende Mglichkeit, sich aus dem starren Korsett der gesetzlichen Vorschriften zu lsen. Bei vertraglichen Vereinbarungen whrend des laufenden Mietverhltnisses steht ihm deutlich mehr Handlungsspielraum zur Verf
gung als bei der Geltendmachung einseitiger Gestaltungsrechte. Dahinter steht die Vorstellung, dass der Mieter, der sich auf den gesetzlichen Mieterschutz verlassen kann, keinerlei Zwang unterliegt, sich auf unvorteilhafte Angebote einzulassen.

3

Der Wohnungsmieter, der sich der rechtlichen Schwierigkeiten des Vermieters bewusst ist, kann dieses Wissen seinerseits n
tzen, um ein mglichst g
nstiges Verhandlungsergebnis zu erzielen. Er kann sich seine Kooperationsbereitschaft bezahlen lassen.

4

Zwischen Mietverhltnissen
ber preisgebundenen Wohnraum und dem freien Wohnungsmarkt bestehen in dieser Beziehung substanziell keine Unterschiede1.

5

Im Bereich der Gewerbemiete herrscht ohnehin weitgehende Vertragsfreiheit. Die jeweils unterschiedliche Marktposition der Parteien schlgt sich zumeist schon zu Beginn des Mietverhltnisses in der Ausgestaltung des Mietvertrags nieder. Hier ist es hufig der Mieter, der zunchst einen Konflikt mit dem Vermieter (Mngelbeseitigung u..) heraufbeschwrt, um sich anschließend im Wege des Vergleichs aus einem langfristig abgeschlossenen Mietverhltnis zu lsen, das ihm aus unterschiedlichen Gr
nden lstig geworden ist.

6

b) Vergleichstypen Die Gestaltung mietrechtlicher Vergleiche wird maßgeblich durch die Frage beeinflusst, ob das Mietverhltnis nach Abschluss des Vergleiches fortgesetzt oder beendet werden soll. Diese Unterscheidung ist wesentlich f
r den Charakter der abzuschließenden Vereinbarung.

7

Steht die Beendigung des Mietverh
ltnisses im Zentrum des Interesses, soll der Vergleich das gesamte Rechtsverhltnis der Parteien umfassend regeln und mglichst f
r immer beenden. In diesem Fall bietet sich der Abschluss eines Aufhebungsvertrages an, um die divergierenden Interessen der Parteien im Wege des gegenseitigen Entgegenkommens zu einem f
r beide Seiten befriedigendem Ergebnis zusammenzuf
hren.

8

Zum regelmßigen Inhalt einer solchen Vereinbarung gehrt die Einigung, dass durch den getroffenen Vergleich smtliche gegenseitigen Anspr
che abgegolten sein sollen (Generalabgeltung). 1 Im ffentlich gefrderten Wohnungsbau sind die Mglichkeiten f
r Vereinbarungen
ber die Miethhe allerdings sehr stark eingeschrnkt, vgl. hierzu Rz. 69.

Dewein

563

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

9

Eine vllig andere Situation liegt dagegen vor, wenn es im Lauf des Mietverhltnisses zu Streitigkeiten kommt, ohne dass eine von beiden Parteien deshalb daran denkt, das Mietverhltnis zu beenden. In diesen Fllen geht es vordringlich um die pragmatische Klrung von Einzelfragen. Eine allumfassende Vereinbarung ist weder erw
nscht noch erforderlich. Das Augenmerk der Parteien liegt nicht zuletzt auf einer mglichst unbelasteten Fortsetzung der Vertragsbeziehung. Als Beispiele f
r diesen Vergleichstyp sind Vereinbarungen
ber die Miethhe oder die Duldung von Modernisierungsmaßnahmen zu nennen.

10

Hinsichtlich der zu regelnden Sachverhalte unterscheiden sich Mietverhltnisse
ber Wohnraum nicht grundlegend von solchen
ber Gewerberaum. Auf eine getrennte Darstellung der beiden Teilbereiche des Mietrechts kann deshalb verzichtet werden. Auf die Besonderheiten wird im Rahmen der Kommentierung der jeweiligen Vertragsmuster hingewiesen.

2. Interessenlage der Parteien eines Mietaufhebungsvertrages a) Interessen des Vermieters 11

Das Interesse des Vermieters am Abschluss einer Mietaufhebungsvereinbarung erwchst zumeist aus Zweifeln
ber die Durchsetzbarkeit einer beabsichtigten oder bereits ausgesprochenen Kndigung. Ohne Vertragsverletzung des Mieters kann er ein Mietverhltnis
ber Wohnraum im Wesentlichen nur bei Eigenbedarf oder beabsichtigter anderweitiger wirtschaftlicher Verwertung der Mietsache (Abriss, Umbau, Neubau) k
ndigen.

12

Eine Eigenbedarfskndigung (§ 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB) stellt hohe Anforderungen an die Begr
ndung des Nutzungsinteresses. Bereits im K
ndigungsschreiben sind detaillierte Angaben zur Wohnung sowie zu den Wohn- und Lebensverhltnissen der beg
nstigten Personen erforderlich.

13

Die Tatbestandsvoraussetzungen einer K
ndigung wegen wirtschaftlicher Verwertung der Mietsache (§ 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB) sind bereits so vielschichtig, dass es in vielen Fllen kaum mglich ist, die K
ndigungsvoraussetzungen schon in der K
ndigungerklrung umfassend darzulegen. Wegen des komplexen Tatbestands, gepaart mit einer restriktiven Rechtsprechung, spielt dieser K
ndigungstatbestand in der Praxis kaum eine Rolle1.

14

Dagegen bietet der Abschluss eines Aufhebungsvertrages dem Vermieter eine vergleichsweise einfache Mglichkeit, ein unliebsam gewordenes Mietverhltnis rechtssicher zu beenden. Will er gar ein Wohngebude abreißen oder umbauen, bleibt ihm bei der derzeitigen Rechtslage kaum eine andere Wahl2. 1 Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 573 Rz. 142. 2 Es bestehen gesetzgeberische Bestrebungen, die K
ndigungstatbestnde in § 573 Abs. 2 BGB zu erweitern. Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der K
ndigung soll danach auch dann vorliegen, wenn ein Wohngebude zu mehr als 50 % leer steht, ein stdtebauliches Konzept den Abriss vorsieht und der Vermieter dem Mieter Wohnraum vergleichbarer Art, Grße und Ausstattung nachweist (BT-Drucks. 15/351). Die Erfolgsaussichten dieser Bem
hungen sind derzeit als ungewiss zu beurteilen.

564

Dewein

Mietrecht

§ 27 Kap. 9

Die Mietaufhebungsvereinbarung hat f
r den Vermieter dar
ber hinaus weitere Vorteile. Im Falle einer einvernehmlichen Lsung muss weder auf gesetzliche noch auf vertragliche K
ndigungsfristen R
cksicht genommen werden. Rechnet man zu diesen Fristen die Dauer eines ggf. erforderlichen Rumungsprozesses hinzu, werden die zeitlichen Vorteile einer Einigung offensichtlich. Das Zeitmoment spielt eine erhebliche Rolle, wenn der Vermieter im Hinblick auf eine grßere Baumaßnahme Dispositionen treffen will. Gleiches gilt, wenn Zahlungsunfhigkeit des Mieters vorliegt oder zu bef
rchten ist.

15

Geht es außerdem um Schadensersatzforderungen bez
glich des Zustands der Wohnung, kann sich der Vermieter durch die Vereinbarung einer pauschalen Abgeltung eine oft schwierige Beweisf
hrung ersparen. b) Interessen des Mieters Tritt der Vermieter an den Mieter mit dem Wunsch nach Aufhebung des Mietverhltnisses heran, ist das Interesse des Mieters vor allem auf die Verhandlung einer optimalen Abfindungssumme und die Gewhrung sonstiger „Umzugsbeihilfen“ gerichtet.

16

Mchte der Mieter dagegen selbst ausziehen und unterbreitet er das Angebot auf Aufhebung, steht hinter seiner Motivation zumeist ein vertraglich befristeter Ausschluss des ordentlichen Kndigungsrechts1. Aber auch nach einer zulssigen Mieterk
ndigung kann der Abschluss eines Aufhebungsvertrages zur Abk
rzung vertraglicher oder gesetzlicher K
ndigungsfristen von Interesse sein. Das ist regelmßig der Fall, wenn der Mieter bereits ein Ersatzobjekt angemietet hat und „doppelte Mietzahlungen“ vermieden werden sollen.

17

3. Zustandekommen des Mietaufhebungsvertrages a) Formfreiheit F
r den Abschluss der Mietaufhebungsvereinbarung gelten die
blichen Regeln
ber den Austausch von Willenserklrungen nach §§ 145 ff. BGB. Die Parteien knnen die Aufhebung des Mietverhltnisses formfrei vereinbaren, auch wenn der Mietvertrag schriftlich abgeschlossen wurde. Sofern der Mietvertrag f
r Vertragsnderungen die Schriftform vorsieht, ist zwar davon auszugehen, dass dies auch f
r die Aufhebung gelten soll. Derartige Schriftformklauseln knnen von den Parteien jedoch gleichfalls einvernehmlich formlos aufgehoben werden2. 1 Seit der Mietrechtsreform betrgt die gesetzliche K
ndigungsfrist bei Mietverhltnissen
ber Wohnraum f
r den Mieter gemß § 573e BGB einheitlich drei Monate. Formularvertragliche Vereinbarungen eines befristeten beiderseitigen K
ndigungsausschlusses sind in unbefristeten Mietvertrgen auch nach der Mietrechtsreform mglich, s. BGH, Urt. v. 14. 7. 2004 – VIII ZR 294/03, WuM 2004, 542; vgl. auch BGH, Urt. v. 30. 6. 2004 – VIII ZR 379/03, WuM 2004, 543. Die ordentliche K
ndigung von Zeitmietvertrgen ist ohnehin nur zulssig, wenn sie ausdr
cklich oder konkludent vereinbart wurde, s. Rolfs in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 542 Rz. 58. 2 KG, Urt. v. 20. 11. 2000 – 20 U 421/99, GE 2001, 278; Rolfs in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 542 Rz. 67.

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565

18

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

Auch die Aufhebung eines lngerfristigen Mietvertrags, f
r den § 550 BGB1 zum Schutz potentieller Grundst
ckserwerber die Schriftform vorsieht, ist formlos mglich, weil nunmehr kein Rechtsverhltnis mehr bestehen soll, dessen Wirkungen auf einen Grundst
ckserwerber
bergehen knnen2. 19

Die Vertragsaufhebung ist deshalb grundstzlich auch durch schlssiges Verhalten mglich. F
r die Annahme eines konkludent abgeschlossenen Aufhebungsvertrages muss der Parteiwille allerdings klar und deutlich zum Ausdruck kommen. Nach der Rechtsprechung ist dies z.B. der Fall, wenn der Vermieter mit einem Dritten einen Anschlussmietvertrag
ber die vermietete Wohnung in Gegenwart des auszugswilligen Mieters vereinbart3. Im Interesse einer f
r beide Parteien sicheren Beweislage ist auf jeden Fall der Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung zu empfehlen. b) Mehrere Mieter oder Vermieter

20

Gehren mehrere Personen zu einer Vertragspartei, ist die Zustimmung aller Beteiligten erforderlich. S
mtliche Vertragspartner m
ssen am Mietaufhebungsvertrag mitwirken oder zumindest wirksame Vollmachten erteilen. Sofern Formularmietvertrge Klauseln enthalten, nach denen sich Mieter wechselseitig bevollmchtigen, verstoßen diese gegen § 307 BGB. Die Mieter werden unangemessen benachteiligt, wenn sie sich bereits bei Vertragsschluss gegenseitig zur Vertragsauflsung bevollmchtigen m
ssen4. Bei Aufhebungsvertrgen gilt insoweit nichts anderes als bei K
ndigungen. Bei Ehepaaren findet § 1357 BGB keine Anwendung, da es sich bei der Mietaufhebung nicht um ein Geschft zur Deckung des Lebensbedarfs der Familie handelt. c) Bedingter Vertragsschluss

21

Der Abschluss eines Mietaufhebungsvertrags kann auch vom Eintritt aufschiebender oder auflsender Bedingungen abhngig gemacht werden. Dieser Grundsatz erfhrt eine Einschr
nkung durch § 572 Abs. 2 BGB, wonach sich der Vermieter von Wohnraum auf eine auflsende Bedingung zum Nachteil des Mieters nicht berufen kann.

22

Streitig ist die Frage, ob die in der Praxis nicht seltene ußerung des Vermieters, „der Mieter knne bei Stellung eines geeigneten Nachmieters vorzeitig aus dem Vertrag entlassen werden“, schon als verbindliches Angebot zum Abschluss eines bedingten Mietaufhebungsvertrags bewertet werden kann. Die Recht1 § 550 BGB bezweckt den Schutz des Grundst
ckserwerbers, der
ber die Dauer der zu
bernehmenden Mietverhltnisse in Kenntnis gesetzt werden soll. Vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 550 Rz. 2. 2 Wird dagegen nur ein Teil des Mietverhltnisses aufgehoben, kommt das Formerfordernis zum Tragen, um den Grundst
ckserwerber
ber den Umfang seiner vertraglichen Pflichte zu informieren (Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 550 Rz. 38). 3 AG Nordhorn, Urt. v. 19. 11. 1996 – 1643–8 3 C 1497/96, WuM 97, 37. 4 Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 542 Rz. 51 ff.

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Mietrecht

§ 27 Kap. 9

sprechung hat in diesen Fllen bereits des fteren einen dahin gehenden Erklrungswillen des Vermieters angenommen1. Hat der Vermieter eine derartige Zusage erteilt, kann er einen vorgeschlagenen Ersatzmieter jedenfalls nicht ohne jeden verstndlichen Grund ablehnen2. Vereitelt er treuwidrig den Vertragsabschluss mit dem Ersatzmieter, macht er sich schadensersatzpflichtig3.

4. Widerrufsrecht bei Haustrgesch
ften Wird der Mietvertrag in der Wohnung des Mieters aufgehoben, ist die Vorschrift des § 312 BGB
ber den Widerruf von Haust
rgeschften zu beachten4. Voraussetzung f
r die Anwendbarkeit der Vorschrift ist, dass der Aufhebungsvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher abgeschlossen wird.

23

Der Vermieter ist Unternehmer gemß § 14 BGB, wenn er bei der Vermietung in Aus
bung seiner gewerblichen oder selbststndigen beruflichen Ttigkeit handelt. Die Rechtsprechung bejaht regelmßig die Unternehmereigenschaft, sobald die Zahl der Vermietungen einen geringen Umfang
berschreitet. Unbedenklich ist lediglich die Vermietung von ein bis zwei Wohnungen bzw. von Einliegerwohnungen im eigenen Haus5. Aber auch ein privater Vermieter, der in eigener Person nicht in den Anwendungsbereich fllt, muss sich das geschftsmßige Handeln in Wohnungsangelegenheiten eines beim Abschluss der Mietaufhebungsvereinbarung eingeschalteten Dritten zurechnen lassen6.

24

Mieter von Wohnraum sind ohne weiteres als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB anzusehen. Mietverhltnisse
ber Gesch
ftsraum sind dagegen aus der Natur der Sache heraus vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift ausgeschlossen7.

25

F
r das Entstehen des Widerrufsrechts ist es bereits ausreichend, wenn Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung gef
hrt worden sind. Die Vertrags-

26

1 OLG M
nchen, Urt. v. 18. 11. 1994 – 21 U 3072/94, ZMR 1995,156; OLG Koblenz, Urt. v. 27. 8. 2001 – 5 U 467/01, ZMR 200, 344; LG Saarbr
cken, Urt. v. 15. 11. 1996 – 13 BS 113/96, WuM 97, 37; LG Hannover, Urt. v. 26. 9. 1995 – 18 S. 229/94, WuM 95, 697; a.A. OLG Hamburg, Urt. v. 4. 12. 1996 – 4 U 97/96, WuM 97, 214; ebenso Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, Anhang zu § 542 Rz. 7. 2 OLG Hamburg, Urt. v. 4. 12. 1996 – 4 U 97/96, WuM 97, 214. 3 Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 2003, 365 (§ 85 Rz. 19). 4 Teilweise wird vertreten, dass das Europarecht der Anwendung des Widerrufsrechts entgegenstehe, da die Richtlinie des Rates vom 20. 12. 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschftsrumen geschlossenen Vertrgen, welche durch das HausTWG umgesetzt wurde, nicht f
r Mietvertrge
ber Immobilien gelte. berwiegend wird aber angenommen, dass der Gesetzgeber sich bei der Ausgestaltung des HausTWG f
r einen umfasseneren Verbrauchersschutz entschieden hat. Die Richtlinie lsst dies in Art. 8 ausdr
cklich zu. Vgl. hierzu insgesamt Weitemeyer in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 11. 5 BayObLG, RE v. 13. 4. 1993 – RE Miet 3/93, GE 1993, 160; AG Frankfurt/M., Urt. v. 13. 12. 1998 – 33 C 3489/97–13, WuM 1998, 418. 6 AG Waiblingen, Urt. v. 5. 5. 1995 – 13 C 631/95, WuM 96, 137. 7 Vgl. insgesamt Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, Vorb. § 535 Rz. 45 ff.

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567

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

unterzeichnung selbst muss nicht notwendigerweise in den Privatrumen stattfinden. Ein Haust
rgeschft liegt gemß § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB jedoch nicht vor, wenn der Vermieter auf Bestellung des Mieters in die Wohnung kommt1. 27

Belehrt der Vermieter den Mieter ordnungsgemß unter Einhaltung der Erfordernisse des § 355 BGB in Textform, betrgt die Widerrufsfrist 2 Wochen. Eine Unterschrift des Mieters ist zwar nach der genderten Fassung des § 355 BGB nicht mehr erforderlich, jedoch aus Beweisgr
nden weiterhin angeraten2. Ein entsprechendes Formulierungsbeispiel enthlt das Vertragsmuster zur Mietnderungsvereinbarung3.

28

Solange der Aufhebungsvertrag widerrufen werden kann, ist er lediglich schwebend wirksam4.

5. Allgemeine Gesch
ftsbedingungen 29

Der Geltungsbereich der §§ 305 ff. BGB erstreckt sich grundstzlich auf alle vorformulierten Vertragsbedingungen, durch die das Mietverhltnis ausgestaltet wird5. Deshalb sind die gesetzlichen Regelungen
ber Allgemeine Geschftsbedingungen auch bei Vergleichen im Mietrecht (hufig als „Nachtragsvertr
ge“ bezeichnet) beachtlich, wenn eine Partei sich formularmßiger Vertragsbedingungen bedient6. Bei gewerbsmßigen Vermietern, die in ihrer Geschftspraxis wiederkehrende Formulierungen verwenden, ist dies regelmßig der Fall. Gleiches gilt f
r den Einsatz von Vertragsmustern aus Formularsammlungen, Verbandsmitteilungen und hnlichem. Aufhebungsvertr
ge unterliegen als schuldrechtliche Vertrge im Sinne des § 311 Abs. 1 BGB jedoch keinem die Vertragsfreiheit einschrnkenden gesetzlichen Leitbild, von dem zulasten des Mieters abgewichen werden knnte. Soweit die Formularklauseln die vorzeitige Beendigung des Mietverhltnis als Hauptleistung zum Inhalt haben, sind sie deshalb nach § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle entzogen7. Dies sollte auch f
r Abfindungszahlungen gelten, sofern diese als unmittelbare Gegenleistung f
r die Vertragsaufhebung vereinbart werden8. Bei der Verwendung formularmßiger „Aufwands- oder Unkostenpauschalen“ ist allerdings Vorsicht geboten9. 1 F
r das Vorliegen einer Einladung des Mieters trgt der Vermieter die Beweislast, vgl. AG Kln, Urt. v. 11. 11. 1997 – 216 C 40/97, WuM 1999, 324; LG Grlitz, Urt. v. 23. 8. 2000 – 2 S. 190/99, WuM 2000, 542. 2 Heinrichs in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 355 Rz. 14. 3 S. Mustertext M 27.2 am Ende. 4 Heinrichs in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 355 Rz. 4. 5 Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, Vorb. § 535 Rz. 24. 6 Vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl. 1999, § 9 M 48; insgesamt Harz/ Schmid, Die Allgemeinen Geschftsbedingungen im Mietrecht, 1997, 25 ff. 7 Kandelhard, WuM 2004, 249. 8 AG Hamburg, Urt. v. 15. 11. 1984 – 37b C 216/94, WuM 1985, 113; vgl. auch Kandelhard, WuM 2004, 249. 9 S. Rz. 18.

568

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Mietrecht

§ 27 Kap. 9

Die weiteren Vertragsklauseln (Aufrechnungsverbote, Schadensersatzregelungen etc.) unterliegen den
blichen Regeln der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB.

6. Sittenwidrige Vereinbarungen Ein Aufhebungsvertrag kann ausnahmsweise sittenwidrig sein, wenn der im Eigeninteresse handelnde Vermieter seinem Mieter ein Aufhebungsangebot unterbreitet, das ein Berufen des Mieters auf R
umungs- und Vollstreckungsschutz ausschließt1. Innerhalb eines Rumungsvergleiches kann aber wirksam vereinbart werden, dass der Mieter auf einen Antrag nach § 721 ZPO verzichtet (vgl. § 7 des Mustertexts 27.1)2.

30

7. Anspruch auf Vertragsaufhebung in Ausnahmef
llen Grundstzlich steht es den Parteien frei, ob sie einen Aufhebungsvertrag abschließen wollen. Nur in Ausnahmefllen kann sich aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Anspruch des Mieters auf Vertragsaufhebung ergeben. Hierf
r ist erforderlich, dass der Mieter ein berechtigtes Interesse an der Vertragsaufhebung hat, welches das Interesse des Vermieters am Fortbestand des Mietverhltnisses ganz erheblich
berragt. Außerdem muss der Mieter einen geeigneten Nachmieter stellen3. Diese Regeln werden sowohl bei der Wohnraum- als auch bei der Geschftsraummiete praktiziert4.

31

Als berechtigtes Interesse kommen beispielsweise eine schwere Krankheit des Mieters, ein beruflich bedingter Ortswechsel oder Familienzuwachs in Betracht. Bei der Geschftsraummiete sind außerdem die Geschftsaufgabe und die Vergrßerung des Geschftsbetriebs zu nennen5. Nicht ausreichend ist der Wunsch, nach einem Umzug weniger Miete zu zahlen6. Eine Abkrzung der gesetzlichen Kndigungsfrist des Wohnraummieters von drei Monaten kann mittels des Aufhebungsanspruchs nicht erreicht werden7. Ausnahmen sind nur in besonders begr
ndeten Hrtefllen mglich. 1 LG Heidelberg, Urt. v. 23. 4. 1993 – 5 S 231/91, WuM 1993, 397; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 2003, 365 (§ 85 Rz. 17). 2 Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, Anhang 1 zu §§ 574–574c Rz. 80; LG Aachen, Beschl. v. 13. 2. 1995 – 6 T 7/95, WuM 1996, 568. 3 OLG Karlsruhe, RE v. 25. 3. 1981 – RE-Miet 2/81, NJW 1981, 1741; AG Miesbach, Urt. v. 30. 8. 1988 – 3 C 1432/87, WuM 1989, 22. 4 Teilweise wird im Schrifttum vertreten, dass eine Anwendung dieser Grundstze auf die Geschftsraummiete nicht erforderlich sei, da die einschlgigen Problemflle auch durch Untervermietungen gelst werden knnen. Vgl. zur gesamten Thematik Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, Anhang zu § 542 Rz. 10 ff. 5 Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, Anhang zu § 542 Rz. 12; vgl. insgesamt Kandelhard, Aufhebungsvertrag und Ersatzmieterstellung, WuM 2004, 249 ff. 6 OLG Karlsruhe, RE v. 25. 3. 1981 – RE-Miet 2/81, NJW 1981, 1741. 7 LG Flensburg, Urt. v. 9. 10. 1975 – 1 S 210/75, WuM 1976, 161; LG Berlin, Urt. v. 10. 7. 1978 – 61 S 97/78, WuM 1979, 77.

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32

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

8. Steuerliche Aspekte a) Einkommensteuer aa) Private Vermieter 33

Abfindungszahlungen des privaten Vermieters an den Mieter als Gegenleistung f
r einen vorzeitigen Auszug sind regelmßig sofort abziehbare Werbungskosten (§ 9 EStG) bez
glich der Eink
nfte aus Vermietung und Verpachtung, wenn eine weitere Nutzung des Gebudes beabsichtigt ist1. Wird die Abfindung aber im Zusammenhang mit Abriss und Neubau bezahlt, wird die Zahlung Teil der Herstellungskosten und damit nur anteilig
ber die Gebudeabschreibung steuerwirksam (AfA-Satz im Regelfall 2 %)2. Beim Mieter sind diese Zahlungen nicht als sonstige Eink
nfte (§ 22 Nr. 3 EStG) steuerpflichtig3.

34

Bei Abfindungszahlungen des Mieters an den Vermieter handelt es sich um Entschdigungsleistungen f
r entgangene Einnahmen, die gemß §§ 24 Nr. 1a, 34 Abs. 2 EStG tarifbeg
nstigt besteuert werden4. Das gilt jedoch nicht, wenn es sich bei der Abstandszahlung tatschlich um die Begleichung r
ckstndiger Mieten handelt5. Wohnraummieter knnen Abstandszahlungen regelmßig nicht als Werbungskosten absetzen. Gewerbemieter knnen diese Zahlungen dagegen als sofort abzugsfhige Betriebsausgaben verbuchen. bb) Gewerbliche Vermieter

35

Gewerbliche Vermieter knnen von ihnen geleistete Abfindungszahlungen grundstzlich als sofort abziehbare Betriebsausgaben geltend machen (§ 14 EStG). Bei Zusammenhang mit dem Neubau von Gebuden zhlen diese Zahlungen wiederum zu den Herstellungskosten, die nur
ber die Gebude-AfA abzugsfhig sind. Bei Mietern von Geschftsraum sind steuerpflichtige Einnahmen aus der betrieblichen Ttigkeit anzunehmen.

36

F
r Abfindungszahlungen des Mieters gelten gegen
ber gewerblichen Vermietern keine Besonderheiten. Voraussetzung f
r die Tarifbeg
nstigung ist auch hier, dass die Zahlungen auf einem neuen Rechtsgrund beruhen und nicht der Erf
llung eines Anspruchs (z.B. bei Mietr
ckstand) dienen. b) Umsatzsteuer

37

Hat der Vermieter von Geschftsraum zur Umsatzsteuer optiert, sind die Abfindungszahlungen des Mieters umsatzsteuerpflichtig, soweit es sich nicht um Schadensersatzleistungen handelt6. Abfindungszahlungen des Gewerbemieters teilen insoweit das Schicksal der Mietzahlungen. 1 2 3 4 5 6

BFH, Beschl. v. 2. 3. 1970 – Gr. S.1/69, BStBl. II 1970, 382. BFH, Urt. v. 9. 2. 1983 – I R 29/79, BStBl. II, 451. BFH, Urt. v. 14. 9. 1999 – IX R 89/95, DStRE 2000, 298. FG Baden-W
rttemberg, Urt. v. 25. 3. 1982 – I 120/78, EFG 1982, 627. FG Hamburg, Urt. v. 25. 8. 1982 – III 95/80, EFG 1983, 235. Vgl. Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, 1999, 1448 (V Rz. 372).

570

Dewein

§ 27 Kap. 9

Mietrecht

II. Mustertext 27.1

Aufhebungsvertrag im Mietrecht Aufhebungsvertrag1 Zwischen . . . – nachstehend Vermieter genannt – und ...

– nachstehend Mieter genannt –

wird folgender Vertrag abgeschlossen: §1 Beendigung des Mietverhltnisses (1) Zwischen den Parteien besteht seit . . . ein Mietverhltnis
ber die Wohnung . . . . Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass dieses Mietverhltnis mit Wirkung zum . . . aufgehoben wird2. (2) Die Beendigung des Mietverhltnisses erfolgt unabhngig vom tatschlichen Bestehen oder Nichtbestehen eines gesetzlichen K
ndigungsgrundes3. (Alternativ: (2) Die Beendigung des Mietverhltnisses erfolgt unabhngig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB [Eigenbedarf]3.) §2 Rumungsverpflichtung Sptestens bis zum in § 1 Abs. 1 dieses Vertrages genannten Zeitpunkt muss der Mieter die Wohnung rumen und nebst aller im Besitz befindlichen Schl
ssel an den Vermieter zur
ckgeben4. (Alternativ: (1) Der Mieter verpflichtet sich, die von ihm innegehaltene Wohnung in der Astallerstr. 7, 80339 M
nchen, 2. OG links, bestehend aus . . . Zimmern, K
che, Bad, Abstellraum und Balkon nebst Keller- und Speicherabteil zu rumen und an den Vermieter herauszugeben5. (2) Der Mieter erhlt eine Rumungsfrist zum . . .4.)i

Dewein

571

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

§3 Ausgleichszahlung6 (1) Als Ausgleich f
r das Interesse des Mieters am Fortbestand des Mietverhltnisses und zur Beteiligung an den mit dem Umzug verbundenen Kosten zahlt der Vermieter dem Mieter eine einmalige Abfindung in Hhe von . . . Euro, Zug um Zug gegen die termingerechte R
ckgabe der Mietsache. (2) Der Anspruch auf Zahlung der Abfindung steht in seiner gesamten Hhe unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Mieter seine Rumungs- und R
ckgabeverpflichtungen aus § 1 Abs. 1 dieses Vertrages rechtzeitig erf
llt. Die Abfindung ist nur bei termingerechter Erf
llung zu leisten. (3) Der Vermieter kann gegen den Anspruch auf Zahlung der Abfindungssumme nicht aufrechnen, es sei denn, die Gegenforderung ist unbestritten oder wurde rechtskrftig festgestellt7. §4 Schnheitsreparaturen8 (1) Die Mietsache ist besenrein zur
ckzugeben. Die mietvertragliche Verpflichtung zur Durchf
hrung von Schnheitsreparaturen entfllt. (2) Schadensersatzanspr
che wegen berschreitung des vertragsgemßen Gebrauchs bleiben unber
hrt. Ob solche bestehen, ist im Rahmen einer Wohnungsbegehung bei R
ckgabe der Mietsache festzustellen. §5 Gegenstnde des Mieters8 Der
ber dem Linoleumboden im Flur verlegte Teppichboden ist durch den Mieter zu entfernen. Die Einbauk
che darf er in der Wohnung belassen. Eine Ablsesumme erhlt er hierf
r nicht9. §6 Mietzahlungen/Vorzeitige R
ckgabe der Mietsache10 (1) Die Verpflichtung des Mieters zur Zahlung der Miete zuz
glich Nebenkostenvorauszahlungen bleibt bis zum Ende des Mietverhltnisses bestehen. (2) Zieht der Mieter vorzeitig aus und
bergibt er die Wohnung im vertragsgemßem Zustand, bleibt er f
r die weiteren Kalendermonate, die auf den Kalendermonat der Wohnungs
bergabe folgen, von seiner Pflicht zur Mietzahlung befreit. §7 Fortsetzungswiderspuch Eine stillschweigende Fortsetzung des Mietverhltnisses gemß § 545 BGB
ber den in § 1 genannten Beendigungszeitpunkt hinaus wird ausgeschlossen11.

572

Dewein

§ 27 Kap. 9

Mietrecht

(Gegebenenfalls zustzlich: Der Mieter verzichtet ferner auf die Stellung eines Antrags auf Gewhrung einer Rumungsfrist nach § 721 ZPO12.) §8 Nebenkosten8 Auf eine Abrechnung der Nebenkosten verzichten die Parteien einvernehmlich. §9 Mietsicherheit8 Die vom Mieter geleistete Kaution ist nebst Zinsen innerhalb eines Monats nach vertragsgemßer R
ckgabe der Wohnung zur
ckzuerstatten. § 10 Abgeltung/Forderungsverzicht8 Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass mit Erf
llung dieses Vergleiches smtliche gegenseitigen Anspr
che aus dem Mietverhltnis und dessen Beendigung, gleich ob bekannt oder unbekannt und aus welchem Rechtsgrund, abgegolten sind13. § 11 Kosten14 Die Kosten dieses Vertrages und seiner Durchf
hrung trgt jede Partei f
r sich. § 12 Schlussbestimmung Nebenabreden bestehen nicht. Ergnzungen oder nderungen sind im Interesse der Beweissicherheit und der Vertragsklarheit schriftlich zu vereinbaren15. Ort, Datum

Ort, Datum

Vermieter

Mieter

Anmerkungen

Æ 1. Das P

Vertragsmuster behandelt die Aufhebung eines Mietverhltnisses
ber Wohnraum.

38

Es kann jedoch gleichfalls als Orientierungshilfe f
r die Beendigung eines gewerblichen Mietverhltnisses genutzt werden (vgl. Rz. 6). Soweit die Vertragsklauseln auf die Besonderheiten der Wohnraummiete zugeschnitten sind, wird in den Anmerkungen darauf hingewiesen.

Æ 2. Auch P

ohne K
ndigung kann das Mietverhltnis jederzeit durch Vertrag beendet werden. Notwendiger Inhalt des Mietaufhebungsvertrags ist die vorzeiDewein

573

39

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

tige Beendigung des Mietverhltnisses. Die Benennung eines bestimmten Zeitpunkts ist kein Wirksamkeitserfordernis. Verzichten die Parteien hierauf, ist der durch den Vertrag begr
ndete Rumungs- und Herausgabeanspruch in Ermangelung einer anderweitigen Regelung in entsprechender Anwendung des § 271 BGB sofort fllig (Blank in Schmidt/Futterer, Anhang zu § 542 Rz. 27; Rolfs in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 542 Rz. 162; a.A. AG Leverkusen, Urt. v. 5. 7. 1985 – 23 C 265/85, WuM 1986, 252). Hinsichtlich der Wahl des Beendigungszeitpunktes sind die Parteien frei, die Mietaufhebung kann sowohl mit Wirkung f
r die Zukunft als auch r
ckwirkend vereinbart werden (BGH, Urt. v. 16. 6. 1978 – V ZR 115/77, NJW 1978, 2198). Soll das Mietende erst in weiterer Zukunft nach Ablauf von einigen Jahren eintreten, stellt sich bei Mietverhltnissen
ber Wohnraum die Frage, ob durch eine solche Regelung nicht auf verstecktem Wege eine nach § 575 Abs. 4 BGB unzulssige (einfache) Befristung in das Vertragsverhltnis eingef
hrt wird. Die Rechtsfolge wre eine unbefristete Fortsetzung des Mietverhltnisses. Selbiges ist zu verneinen. § 575 BGB soll den Mieter bei Anmietung der Wohnung vor einem vertraglich vereinbarten Verzicht auf den K
ndigungsschutz des sozialen Mietrechts bewahren, sofern der Vermieter nicht schon bei Vertragsschluss ein zulssiges Befristungsinteresse geltend machen kann. Bei Verhandlungen
ber einen Aufhebungsvertrag verf
gt der Mieter jedoch regelmßig
ber den vollen K
ndigungsschutz. Hufig wird dem Vermieter in der Konfliktsituation gerade kein rechtssicher auszu
bendes K
ndigungsrecht zur Verf
gung stehen. Diese Situation wird das Verhandlungsergebnis nicht unmaßgeblich zu Gunsten des Mieters beeinflussen. Verf
gt der Vermieter im Zeitpunkt der Verhandlungen dagegen
ber einen durchsetzbaren K
ndigungsgrund, der spter mglicherweise wegfllt, kann er dem Mieter umgekehrt durch das Angebot einer großz
gigen Restlaufzeit entgegenkommen. Andernfalls m
sste er augenblicklich von seinem K
ndigungsrecht zulasten des Mieters Gebrauch machen. Es besteht daher im Ergebnis kein Bed
rfnis, den Schutz des § 575 Abs. 4 BGB auch auf Aufhebungsvertrge auszudehnen (zur Anwendbarkeit des § 575 Abs. 4 BGB auf Vertragsnderungen: Haug in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 575 Rz. 50). In diesem Zusammenhang ist außerdem darauf hinzuweisen, dass der Aufhebungsvertrag als schuldrechtlicher Vertrag gemß § 311 Abs. 1 BGB keinem gesetzlichen Leitbild unterliegt (vgl. Rz. 29). Auch dies spricht f
r die Zulssigkeit langfristiger Aufhebungsvertrge. 40

Æ 3. Je P

nach den Umstnden kann eine Klarstellung empfehlenswert sein, dass das Mietverhltnis unabhngig von einem ggf. geltend gemachten K
ndigungsgrund beendet sein soll. Hierdurch kann vermieden werden, dass eine Partei spter behauptet, das wirksame Bestehen eines K
ndigungsgrundes sei Geschftsgrundlage des Aufhebungsvertrages gewesen. Dadurch wird beispielsweise ausgeschlossen, dass der Mieter zu einem spteren Zeitpunkt einen Schadensersatzanspruch wegen eines vorgetuschten Eigenbedarfs geltend machen kann. Die bloße Vereinbarung einer Abgeltungsklausel (vgl. § 9 des Mustertextes) sch
tzt hiervor nicht. Eine Formulierung, nach der „smtliche gegenseitigen 574

Dewein

Mietrecht

§ 27 Kap. 9

Anspr
che durch den Vergleich abgegolten“ sein sollen, erfasst nur die zurzeit des Abschlusses des Vergleichs bekannten oder absehbaren Anspr
che. Etwaige Schadensersatzanspr
che wegen vorgetuschtem Nutzungsinteresse fallen nicht darunter (vgl. Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 573 Rz. 80; LG Hamburg, Urt. v. 21. 6. 1994 – 316 S. 28/94, WuM 1995, 168).

Æ 4. Der P

Zeitpunkt der Flligkeit des Rumungs- und R
ckgabeanspruchs sollte – auch wenn dies f
r die Wirksamkeit der Vereinbarung nicht zwingend erforderlich ist – zur Vermeidung von Missverstndnissen unbedingt nach dem Kalender bestimmt werden. Geschieht dies, gert der Mieter bei Termin
berschreitung automatisch in Verzug, ohne dass es einer weiteren Aufforderung bedarf.

41

Æ 5. Bei gerichtlichen Vergleichen innerhalb eines Prozesses ist die Mietsache P

42

Æ 6. Die Vereinbarung von Abfindungszahlungen ist
blich. Hufig werden solP

43

außerdem so genau zu bezeichnen, dass die Rumungsverpflichtung – falls erforderlich – auch vollstreckt werden kann. che Vereinbarungen auch als Abstands-, Aufwendungsersatz- oder Ausgleichszahlungen bezeichnet.

Will der Vermieter den Mieter mit einer Geldzahlung abfinden, sollte sich aus dem Vertragstext ergeben, ob die Zahlung f
r den rechtzeitigen Auszug oder f
r die Vertragsaufhebung als solche geschuldet wird. Verzichten die Parteien auf eine solche Przisierung, kommt es in der Praxis zu Problemen, wenn der Mieter die Mietsache versptet zur
ckgibt. Dann muss durch Auslegung des Parteiwillens ermittelt werden, ob zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Zeitelement oder die Beendigung des Mietverhltnisses schlechthin im Vordergrund stand. Nach der Rechtsprechung ist die zeitliche Komponente von untergeordneter Bedeutung, wenn der Vermieter bei Vertragsschluss
ber keinen zweifelsfrei durchsetzbaren K
ndigungsgrund verf
gt. In diesem Fall behlt der Mieter seinen Zahlungsanspruch auch bei versptetem Auszug. Ergibt die Auslegung, dass die Zahlung sowohl f
r die p
nktliche R
ckgabe als auch f
r den Abschluss des Aufhebungsvertrags als solchem vereinbart wurde, ist die Abfindungssumme bei versptetem Auszug entsprechend zu mindern (LG N
rnbergF
rth, Urt. v. 23. 10. 1992 – 7 S 2866/92, WuM 1995, 181; vgl. insgesamt auch Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, Anh. zu § 542 Rz. 30). Aus Sicht eines zur Zahlung einer Abfindungssumme verpflichteten Vermieters sollte deshalb stets eine Formulierung gewhlt werden, nach der die Zahlungspflicht bei nicht fristgerechtem Auszug gnzlich entfllt bzw. gar nicht erst entsteht. Gegen
ber einer bloßen Verfallsklausel bietet die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung grßere Sicherheit (Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, 1999, 1451 [V.B Rz. 381]). Es kann auch vereinbart werden, dass der Mieter eine Abfindungszahlung zu leisten hat, wenn das Mietverhltnis auf seinen Wunsch vorzeitig aufgehoben wird. Dabei handelt es sich um eine Gegenleistung des Mieters f
r das Entgegenkommen des Vermieters. Sofern der Mieter keinen Aufhebungsanspruch Dewein

575

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

nach Treu und Glauben hat oder keine geeigneten Nachmieter stellen kann, entsprechen derartige Absprachen der Interessenlage der Parteien (vgl. Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, 1999, 1448 [V.B Rz. 372 f.]). In der Praxis kommt eine solche Ausgleichszahlung bei langfristigen Zeitmietvertrgen sowie bei sonstigen befristeten Ausschl
ssen des ordentlichen K
ndigungsrechts in Betracht. Die Vereinbarung von Abfindungszahlungen des Mieters empfiehlt sich insbesondere in Abwanderungsgegenden mit hohem Leerstandsrisiko sowie in Zeiten schwacher Konjunktur. Unter solchen Gegebenheiten kann sich die Suche nach einem geeigneten Nachmieter – vor allem f
r gewerblich genutzte Rume –
ber einen lngeren Zeitraum hinziehen. Nicht selten wird die Weitervermietung nur unter Hinnahme von Mieteinbußen mglich sein. Seitens des Vermieters ist in diesem Fall jedoch besondere Vorsicht im Hinblick auf die Verwendung formularm
ßiger Klauseln geboten (vgl. auch Rz. 29). Pauschale Unkostenregelungen in formularmßigen Aufhebungsvertrgen, die dem konkreten Anlass der Vertragsaufhebung nicht Rechnung tragen, werden teilweise wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters als unzulssig angesehen (vgl. Sternel, Mietrecht, 1988, 718 [III Rz. 285]; s.a. LG Itzehoe, Urt. v. 8. 8. 1979 – 1 S 90/79, WuM 1980, 247 f.; LG Berlin, Urt. v. 12. 12. 1995 – 64 S 278/95, GE 1996, 607). Die Formularklausel in einem auf Wunsch des Mieters geschlossenen Aufhebungsvertrag mit dem Wortlaut „F
r den erhhten Verwaltungs- und Vermietungsaufwand Ihrer vorzeitigen Vertragsauflsung bezahlen Sie eine Pauschalabgeltung in Hhe von einer Monatsmiete – netto/kalt – ohne besonderen Nachweis des Vermieters“ wurde dagegen von der Rechtsprechung f
r zulssig erachtet. (HansOLG Hamburg, RE v. 17. 4. 1990 – 4 U 222/89, ZMR 1990, 270; LG L
beck, Urt. v. 11. 12. 1984 – 14 S 79/84, WuM 1985, 114). Bei vorformulierten Schadens- oder Aufwandspauschalen sollte jedenfalls sowohl auf eine angemessene Hhe der Entschdigung als auch darauf geachtet werden, dass dem Mieter der Nachweis eines geringeren Schadens nicht abgeschnitten wird, um eine Unwirksamkeit der Regelung nach §§ 307, 309 Nr. 5b) BGB zu vermeiden. Besser erscheint es allemal, im Einzelfall eine konkrete Summe auszuhandeln, und diese mit dem wirtschaftlichen Interesse am Fortbestand des Vertrags zu begr
nden. Sofern die Schnheitsreparaturen mietvertraglich auf den Mieter abgewlzt wurden, besteht zustzlich die Mglichkeit, dass sich die Parteien
ber deren pauschale Abgeltung einigen und dies bei der Festsetzung der Hhe der Abfindungssumme ber
cksichtigen. F
r die Ermittlung der kalkulatorischen Kosten erforderlicher Schnheitsreparaturen knnen Kostenvoranschlge bzw. Angebote von Malerbetrieben herangezogen werden (vgl. hierzu auch Rz. 45).i 576

Dewein

Mietrecht

§ 27 Kap. 9

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ist bei Wohnraummietern gemß § 555 BGB schlechthin unzulssig, auch wenn sie individualvertraglich ausgehandelt wurde.

Æ 7. Aus Sicht des Mieters sollte auf die Vereinbarung eines AufrechnungsverP

44

bots Wert gelegt werden. Denn in der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Vermieter das Verhandlungsergebnis nach dem gew
nschten Auszug des Mieters durch Erklrung der Aufrechnung mit vermeintlichen Schadensersatzanspr
chen wegen Verschlechterung der Mietsache zu ihren Gunsten „nachzubessern“ versuchen. Dem Mieter wird in diesem Fall das volle Prozessrisiko f
r die gerichtliche Durchsetzung seiner Abfindung aufgeb
rdet. Hierbei ist zu beachten, dass die prozessuale Geltendmachung von Abfindungsanspr
chen von den Mieter-Rechtsschutzversicherungen regelmßig nicht abgedeckt wird, da es sich hierbei um „Anspr
che sui generis“ handelt, die nicht unmittelbar dem Mietverhltnis entspringen (LG Bonn, Urt. v. 19. 10. 1989 – 8 S 240/89, JurB
ro 90, 254). Vereinzelt wird zwar vertreten, dass der Vermieter auch ohne ausdr
ckliche Vereinbarung eines Aufrechnungsverbots nicht mit Schadensersatzforderungen wegen des schlechten Zustands der Wohnung gegen
ber der Abstandszahlung aufrechnen knne. Die Zahlung verfolge in der Regel den Zweck, den Umzug zu erleichtern oder
berhaupt erst zu ermglichen (LG M
nchen I, Beschl. v. 27. 12. 1983 – 14 T 22900/83, WuM 1985, 114; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 2003, 359 f. [§ 84 Rz. 16]). Da die Auslegung im konkreten Fall jedoch etwas anderes ergeben kann, sollte die Aufrechenbarkeit ausgeschlossen werden, damit der Mieter nicht auf diese Weise um die Fr
chte seines Verhandlungsgeschicks gebracht werden kann. Ist der Mieter Verwender eines Vertragsmusters, m
ssen unbestrittene sowie rechtskrftig festgestellte Gegenforderungen vom Aufrechnungsverbot ausgenommen werden, um einen Verstoß gegen § 309 Nr. 3 BGB zu vermeiden.

Æ 8. Auch alle weiteren Ansprche aus dem Mietverh
ltnis knnen die ParP

teien innerhalb der Aufhebungsvereinbarung regeln. Machen die Parteien hiervon keinen Gebrauch, bleiben die weiteren Anspr
che grundstzlich unber
hrt, es sei denn, die Parteien vereinbaren einen gegenseitigen Forderungsverzicht (Generalabgeltung, vgl. Rz. 50). Eine zu knapp gefasste Aufhebungsvereinbarung erffnet jedoch Spielraum f
r unterschiedliche Vertragsauslegungen. Vereinbaren die Parteien beispielsweise – wie im vorliegendem Vertragsmuster – eine Ausgleichszahlung des Vermieters, so beinhaltet diese Regelung nach der Rechtsprechung regelmßig die R
ckgabe der Wohnung ohne weitere Schnheitsreparaturen. (LG Stuttgart, Urt. v. 27. 4. 1995 – 16 S 289/94, WuM 1995, 392) Fehlt diesbez
glich eine besondere Regelung, kann der Mieter auf den abschließenden Charakter der Aufhebungsvereinbarung als umfassender R
ckgaberegelung vertrauen. Im Interesse einer f
r beide Parteien klaren Vertragsgestaltung sollte das Schicksal der zurzeit des Vertragsschlusses bekannten Anspr
che aus dem Dewein

577

45

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

Mietverhltnis (Schnheitsreparaturen, Nebenkostenabrechnungen, Wegnahmerechte, Rckbauverpflichtungen, Schadensersatzansprche aus Vertragsverletzung etc.) auf jeden Fall ausdr
cklich in die Mietaufhebungsvereinbarung aufgenommen werden. Bei Mietverhltnissen
ber Gewerberaum stehen neben den Schnheitsreparaturen ggf. auch weiter gehende Instandhaltungspflichten zur Disposition, soweit diese dem Mieter bei Vertragsschluss aufgeb
rdet wurden. 46

Æ 9. Gegen
ber Wohnraummietern m
ssen vertragliche Vereinbarungen, nach P

denen das Wegnahmerecht des Mieters nach § 552 BGB ausgeschlossen wird, einen angemessenen Ausgleich vorsehen. Dieser muss aber nicht zwingend in einer Geldleistung liegen, sondern kann auch im Wege der Aufnahme anderer f
r den Mieter g
nstigen Vertragsklauseln liegen. Als angemessener Ausgleich kommt auch die Vertragsaufhebung als solche in Betracht (Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 552 Rz. 283). Bei Mietern von Gewerberaum besteht hufig grßerer Regelungsbedarf, wenn der Mieter seinem Geschftszweck entsprechend umfangreichere Umbaumaßnahmen vorgenommen hat.

47

Æ 10. Eine Formularklausel, nach welcher der vorzeitig ausscheidende Mieter P

neben dem Ersatzmieter f
r die Mietzahlungen haftet, benachteiligt den Mieter unangemessenen und ist deshalb nach § 307 BGB unwirksam (Rolfs in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 542 Rz. 71; AG Dannenberg, Urt. v. 11. 10. 1985 – 1 C 313/85, ZMR 1985, 417).

48

Æ 11. § 545 P

BGB findet auch im Bereich des Aufhebungsvertrages Anwendung. Anders verhlt es sich nur, wenn der Vereinbarung entnommen werden kann, dass der festgelegte Endtermin das Mietverhltnis unter allen Umstnden beenden soll, auch dann, wenn der Mieter vertragswidrig den Gebrauch fortsetzt (Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 545 Rz. 2). Die Vorschrift kann – auch durch Formularvertrag – wirksam abbedungen werden, allerdings muss ein rechtlich nicht vorgebildeter Vertragspartner den Sinn der Regelung erkennen knnen (BGH, Urt. v. 15. 5. 1991 – VIII ZR 38/90, ZMR 91, 290; Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 545 Rz. 32). Verzichten die Parteien auf eine solche Regelung, wird das Mietverhltnis bei fortgesetztem Gebrauch trotz entgegenstehender Vereinbarung auf unbestimmte Zeit verlngert. Die Erhebung eines Fortsetzungswiderspruchs gemß § 574 BGB wegen unzumutbarer Hrte setzt dagegen tatbestandlich voraus, dass ein Wohnraummietverhltnis gek
ndigt wurde, so dass hier
ber keine Regelung zu treffen ist.

49

Æ 12. Hinsichtlich P

der Verwendung dieser Klausel ist Vorsicht angeraten. Obwohl § 721 ZPO als Teil des Prozessrechts grundstzlich nicht disponibel ist, kann der Mieter aus konkretem Anlass auf die Stellung eines Antrags auf Gewhrung einer Rumungsfrist verzichten. Allein der Vollstreckungsschutz ist unverzichtbar (LG Aachen, Beschl. v. 13. 2. 1995 – 6 T 7/95, WuM 1995, 568; Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, Anhang zu §§ 574–574c

578

Dewein

Mietrecht

§ 27 Kap. 9

Rz. 80; Putzo in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 721 Rz. 8). Von dieser Mglichkeit sollte jedoch nur Gebrauch gemacht werden, wenn der Auszugstermin nach der Regelung im Vergleich relativ zeitnah erfolgen soll und die damit verbundenen Umstnde f
r die Parteien absehbar sind. Im Rahmen des Rumungsprozesses kann die Vereinbarung des Verzichts empfehlenswert sein. In bestimmten Fallkonstellationen kann der Verzicht auf Gewhrung der gerichtlichen Rumungsfrist ausnahmsweise zur Sittenwidrigkeit der gesamten Mietaufhebungsvereinbarung f
hren (vgl. oben Rz. 30).

Æ 13. Die Abgeltungsklausel erfasst smtliche bei Vertragsschluss bestehenP

50

den oder absehbaren Anspr
che. Hierzu gehren beispielsweise der Anspruch des Mieters auf R
ckzahlung der Kaution oder auf Abrechnung der Betriebskosten. Die Parteien sollten sich deshalb vor Unterzeichnung des Forderungsverzichts Klarheit
ber ihre wechselseitigen Anspr
che verschaffen.

Spter entstehende Schadensersatzanspr
che werden von der Abgeltungsklausel nicht erfasst (vgl. hierzu Anm. 3). Allgemein gilt jedoch, dass sich die Reichweite von Vergleichen gemß §§ 133, 157 BGB nach den Vorstellungen der Parteien richtet. Es ist daher Sache der Parteien, sich dar
ber zu einigen, ob ein Schlussstrich unter das Mietverhltnis gezogen werden soll, mit der Folge, dass sptere Schadensersatzanspr
che ausgeschlossen sind (Blank in SchmidtFutterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 573 Rz. 80; Haase, ZMR 2000, 658). Wollen die Parteien dies, kann es zur Vermeidung spterer Streitigkeiten hilfreich sein, Aussagen zur Gesch
ftsgrundlage in den Vertragstext aufzunehmen. Dies kann sowohl im Rahmen einer Prambel erfolgen als auch an geeigneter Stelle innerhalb der Einzelregelungen, vgl. z.B. § 1 Abs. 2 des Vertragsmusters. Haben sich die Parteien dagegen nur in Teilbereichen geeinigt und keine umfassende Abwicklungsregelung getroffen, bleibt es im brigen bei den Regelungen des Mietvertrags. (Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, 1999, 1312 [IV Rz. 287]). Im Interesse der Vermeidung spterer Schwierigkeiten bei der Auslegung sollten die Parteien in diesem Fall ausdr
cklich regeln, dass die
brigen Bestimmungen des Mietvertrages vom Vergleich unber
hrt bleiben.

Æ 14. Bei P

Streitigkeiten
ber die Beendigung des Mietverhltnisses bemisst sich der f
r die Berechnung der Anwaltsgeb
hren anzusetzende Gegenstandswert gemß § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG, §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 2 GKG in der Regel nach der Jahresmiete. Der fr
her bestehende Streit, ob f
r die Berechnung des Jahresbetrags von der Nettogrundmiete oder von der Bruttomiete (Nettogrundmiete zzgl. Nebenkosten) auszugehen ist, wurde durch die Neufassung des § 41 Abs. 1 Satz 2 GKG (fr
her § 16 Abs. 1 GKG) zum 1. 7. 2004 entschieden. Nunmehr ist festgelegt, dass die Nettogrundmiete anzusetzen ist, sofern keine Pauschalmiete vereinbart ist (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl. 2004, § 41 GKG Rz. 21 f.). Stets zu beachten ist, dass der Gegenstandswert eines Vergleichs danach zu bestimmen ist, wor
ber die Parteien sich gestritten haben und welche Streitpunkte bereinigt werden konnten. Nicht ausschlaggebend ist, welche LeistunDewein

579

51

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

gen
bernommen wurden. Kurz gesagt: Es kommt darauf an, wor
ber der Vergleich geschlossen wird und nicht, worauf sich die Parteien einigen (Schneider in L
tzenkirchen, Anwalts-Handbuch Mietrecht, 2003, 2037). Werden innerhalb eines gerichtlichen Vergleichs Anspr
che miteinbezogen, die nicht rechtshngig sind, entsteht nach dem Wert der nicht anhngigen Anspr
che eine zustzliche 1,5 Einigungsgeb
hr nach Nr. 1000 VV RVG. Die Summe der geltend gemachten Einigungsgeb
hren darf jedoch gemß § 15 Abs. 3 RVG nicht hher sein als eine 1,5 Geb
hr aus dem Gesamtwert der geregelten Anspr
che. F
r Rechtsschutzversicherungen sind Kostenregelungen in Vergleichen nur verbindlich, wenn die vereinbarte Quote dem Verhltnis des Obsiegens oder Unterliegens der Parteien in der Hauptsache entspricht. Dieses Verhltnis ist bei Rumungsvergleichen, die im Rahmen eines Gerichtsverfahrens getroffen werden, objektiv nicht bestimmbar. Zur Vermeidung von Schwierigkeiten sollte deshalb vorher entweder die Zustimmung der Versicherung eingeholt werden oder der Vergleich widerruflich abgeschlossen werden. In Betracht kommt außerdem die Entscheidung des Gerichts gemß § 91a ZPO (Eisenhardt in L
tzenkirchen, Anwalts-Handbuch Mietrecht, 2003, 1435). 52

Æ 15. Die am Vertragsende hufig verwendete Standardformulierung „ErgnP

zungen oder nderungen bed
rfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform“ f
hrt bei den Parteien nicht selten zur Verwirrung. Den Beteiligten ist oft nicht klar, dass vertragliche Schriftformerfordernisse von den Parteien jederzeit – ggf. auch schl
ssig – aufgehoben werden knnen (s. Rz. 18). F
r das vorliegende Vertragsmuster wurde daher eine Formulierung gewhlt, die den Parteien die Vorteile der schriftlichen Fixierung von nderungsvereinbarungen verdeutlicht.

B. Die Miet
nderungsvereinbarung I. Einfhrung Literatur: Haase, Das mietvertragliche Formerfordernis und das Prinzip der Einheitlichkeit der Urkunde: Die Ratio legis des § 566 BGB als Regulativ des Zusammenwirkens der §§ 566, 126 BGB, WuM 1995, 625.

1. Allgemeines zu Vereinbarungen ber die Miethhe 53

Freiwillige Vereinbarungen
ber die Miethhe sind sowohl bei Mietverhltnissen
ber Gewerberaum als auch bei der Vermietung von Wohnraum zulssig. a) Wohnraummiete

54

Bei Mietverhltnissen
ber frei finanzierten Wohnraum sind freiwillige Mieterhhungsvereinbarungen durch das Gesetz sogar ausdrcklich vorgesehen. Dabei hatte der Gesetzgeber vor allem an partnerschaftliche Lsungen im Rah580

Dewein

Mietrecht

§ 27 Kap. 9

men von Modernisierungsmaßnahmen gedacht1. Mietnderungsvereinbarungen sind auch whrend eines frmlichen Mieterhhungsverfahrens zulssig. § 557 Abs. 1 BGB schrnkt die Vertragsfreiheit nur dahingehend ein, dass die Vereinbarung nach Abschluss des Mietvertrags stattzufinden hat. Dahinter steht der Gedanke, dass der Bestandsmieter weniger schutzbed
rftig ist als der Wohnungssuchende. Dagegen sind die
brigen Mglichkeiten der Mieterhhung im Bereich der Wohnraumvermietung, sofern bei Abschluss des Mietvertrages keine Staffelmiete vereinbart wurde, streng formalisiert und daher fehleranfllig. Selbst bei Vereinbarung einer Indexmiete (§ 557b BGB) ist ein frmliches Verfahren einzuhalten. Bei Mieterhhungen zur ortsblichen Vergleichsmiete (§§ 558 ff. BGB) kann sich – je nach Qualitt und Differenzierungsgrad der rtlichen Mietspiegel oder sonstiger Datenquellen – auch die Bestimmung der zulssigen Miethhe f
r die Parteien als problematisch erweisen. Will der Vermieter die Miete dagegen wegen durchgef
hrter Modernisierungsmaßnahmen (§§ 559 ff. BGB) erhhen, bedarf es einer detaillierten Kostenaufschl
sselung der einzelnen Modernisierungsmaßnahmen nebst Abzug fiktiver Instandhaltungskosten und ggf. der plausiblen Darlegung von Einsparungseffekten. Hinzu kommen Ausf
hrungen zur Verteilung der Kosten auf die einzelnen von der Modernisierung betroffenen Wohnungen. Gerade die Einzelheiten geben hufig Anlass zur Uneinigkeit. Nicht selten wird auch dar
ber gestritten, ob der Vermieter seiner Berechnung die richtige Wohnflche zugrunde gelegt hat.

55

Bei Streit
ber die Wirksamkeit eines frmlichen Mieterhhungsbegehrens ist die einvernehmliche Mietnderungsvereinbarung als berbleibsel der Vertragsfreiheit im Mietpreisrecht besonders geeignet f
r Konfliktlsungen im Wege des gegenseitigen Nachgebens. b) Gesch
ftsraummiete Im Bereich der Geschftsraummiete fehlen gesetzliche Regelungen zur nderung der Miethhe. Wegen der grundstzlichen Vertragsfreiheit bei der Ausgestaltung mietvertraglicher Anpassungsmglichkeiten (Wertsicherungsklauseln2, Umsatz- und Gewinnbeteiligungsklauseln) bedarf es der Mietnderungsvereinbarung hauptschlich im Zusammenhang mit Umbaumaßnahmen, die bei Abschluss des Mietvertrages noch nicht vorgesehen waren. Sieht der Mietvertrag die Mglichkeit einer ordentlichen K
ndigung vor, bleibt den Parteien außerdem die Mglichkeit der nderungsk
ndigung, um eine Anpassung des Mietpreises herbeizuf
hren. 1 Begr
ndung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/3254, S. 15; Weitemeyer in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 558 Rz. 29. 2 Zu unterscheiden sind Leistungsvorbehalte, Spannungsklauseln, genehmigungsfreie Automatik-Mietgleitklauseln und genehmigungsbed
rftige Mietgleitklauseln, vgl. Horst, Praxis des Mietrechts, 2003, 154 ff. Zum Umfang der freien Vereinbarung von Wertsicherungsklauseln bei der Geschftsraummiete s.a. Weitemeyer in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 557b Rz. 2 m.w.N.

Dewein

581

56

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

2. Interessenlage der Parteien 57

Wie bereits dargelegt, liegt f
r den Vermieter von Wohnraum der Hauptvorteil einer Einigung im Verzicht des Mieters auf die Einhaltung formaler und inhaltlicher Anforderungen an die Rechtmßigkeit des Mieterhhungsbegehrens, sowohl bei der allgemeinen Mieterhhung als auch im Rahmen von Modernisierungen.

58

F
r den Mieter geht es in der Regel in erster Linie um die Begrenzung der Miethhe und den Schutz vor weiteren Mieterhhungen. Dar
ber hinaus kann er versuchen, seine Zustimmung von der Erf
llung von Sonderw
nschen („neuer Laminatboden im Wohnzimmer“) abhngig zu machen, auf die er nach dem Mietvertrag keinen Anspruch htte. Auf die eine oder andere Weise wird ihm der Vermieter entgegenkommen m
ssen, wenn er sich der Durchsetzbarkeit seines Mieterhhungswunsches nicht vollends gewiss ist oder er einfach nur Streit vermeiden mchte.

59

In Gebieten mit sinkenden Mieten ist außerdem daran zu denken, dass der Mieter von sich aus an den Vermieter herantritt und eine Herabsetzung der Miete als Alternative zur Kndigung fordert. Diese Mglichkeit ist insbesondere f
r Mieter von Geschftsraum von Reiz.

60

Sofern keine Rechtsschutzversicherungen eintreten, verbindet beide Parteien das vern
nftige wirtschaftliche Interesse an der Vermeidung einer gerichtlichen Beweisaufnahme. Bei Mieterhhungsprozessen im Bereich der Vermietung von Wohnraum geht es hufig um Bagatellstreitwerte, regelmßig um den jhrlichen Erhhungsbetrag (§ 41 Abs. 5 GKG)1. Beauftragt das Gericht einen Sachverstndigen mit der Feststellung der orts
blichen Vergleichsmiete, kommt unter Umstnden allein das Gutachten die Parteien teurer zu stehen als die mehrjhrige Zahlung des Erhhungsbetrags.

61

Schließlich muss auf die befriedende Funktion des Vergleichs im Hinblick auf die Fortf
hrung des Mietverhltnisses als Dauerschuldverh
ltnis hingewiesen werden.

3. Zustandekommen des nderungsvertrags 62

§ 557 Abs. 1 BGB enthlt kein besonderes Formerfordernis, so dass die Mietnderungsvereinbarung grunds
tzlich formlos abgeschlossen werden kann. Bei lngerfristigen Mietvertrgen, die dem Schriftformerfordernis des § 550 BGB unterliegen, muss die Schriftform jedoch auch bez
glich der Mietnderungsvereinbarung eingehalten werden. Andernfalls gelten solche Vertrge ab dem Zeitpunkt der Vertragsnderung als unbefristet (zu vertraglichen Schriftformerfordernissen s. Rz. 18 f.)2.

1 S.a. Rz. 78. 2 Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 13 und § 550 Rz. 35; insgesamt Haase, WuM 1995, 625.

582

Dewein

Mietrecht

§ 27 Kap. 9

Besonderheiten sind im Bereich der Wohnraummiete zu beachten, wenn der Vermieter zunchst eine einseitige Erhhungserklrung an den Mieter richtet. In diesem Fall werden die §§ 145 ff. BGB teilweise durch die §§ 557 ff. BGB
berlagert.

63

Ein formelles Mieterhhungsbegehren nach § 558a BGB, das auf Zustimmung des Mieters zur Mieterhhung gerichtet ist, stellt in der Regel zugleich ein Angebot auf Abschluss eines nderungsvertrages dar1. Ein unwirksames Mieterhhungsbegehren nach § 558a BGB kann in einen wirksamen Antrag auf Vertragsnderung umgedeutet werden2. Problematisch sind lediglich diejenigen Flle, in denen der Vermieter erkennbar davon ausgeht, dass es auf eine Zustimmung des Mieters gar nicht ankomme. Nach richtiger Ansicht wird man hier nicht mehr von einem Angebot ausgehen knnen3. Deshalb knnen auch unwirksame Mieterhhungsbegehren nach §§ 590 und 560 BGB nicht als Angebote zum Abschluss eines nderungsvertrages angesehen werden, da diese Verfahren bereits nach dem Gesetz keine Zustimmung des Mieters vorsehen4.

64

Abweichend von § 150 Abs. 2 BGB kann der Mieter einem nderungsangebot, das einer unwirksamen Erhhungserklrung entspringt, gemß § 558b Abs. 1 BGB auch teilweise zustimmen5. Die Annahme selbst kann entgegen § 150 Abs. 1 BGB noch bis zum Ablauf der berlegungsfrist bzw. der Klagefrist des § 558b Abs. 2 erklrt werden. Erst nach Fristablauf liegt ein neuer Antrag vor6.

65

Die Annahme kann sowohl ausdrcklich als auch durch schlssiges Verhalten erklrt werden. Die mehrmalige Zahlung der erhhten Miete auf ein auf Zustimmung gerichtetes Mieterhhungsbegehren oder auf ein Angebot zur einvernehmlichen Erhhung der Miete wird
berwiegend als Zustimmung gewertet7. Hat der Vermieter den Mieter ausdr
cklich zur Zustimmung aufgefordert, gen
gt bereits die einmalige Zahlung der erhhten Miete8. Keinesfalls ausreichend ist die Duldung des Einzugs vom Bankkonto aufgrund einer Einzugsermchtigung, weil darin keine Willenserklrung gesehen werden kann. Mit der wirksamen Annahme kommt ein nderungsvertrag zustande.

66

Die Vorschriften
ber den Widerruf von Haust
rgeschften finden auf die Mietnderungsvereinbarung Anwendung (s. Rz. 23 ff.). Soweit sich eine Partei vor-

67

1 2 3 4

5 6 7 8

Brstinghaus in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 17. BGH, Urt. v. 8. 10. 1997 – VIII ZR 373/96, NJW 1998, 44. OLG Hamm, RE v. 28. 5. 1982 – 4 RE Miet 11/81, NJW 1982, 2076. Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 560 Rz. 29; Brstinghaus in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 19; a.A.: LG Leipzig, Urt. v. 23. 7. 1999 – 01 S 2989/99, ZMR 1999, 767; LG Grlitz, Urt. v. 23. 11. 2000 – 2 S 107/00, WuM 2001, 29; Weitemeyer in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 2. BayObLG, RE v. 10. 3. 1988 – RE Miet 2/88, WuM 1988, 117. Weitemeyer in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 2 m.w.N. Weitemeyer in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 2. LG Trier, Beschl. v. 30. 4. 1993 – 6 T 16/93, WuM 1994, 217; LG Kiel, Beschl. v. 26. 1. 1993 – 1 T 140/93, WuM 1993, 198; LG Berlin, Beschl. v. 6. 2. 1998 – 61 T 115/88, WuM 1989, 308.

Dewein

583

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

formulierter Vertragsmuster bedient, sind außerdem die §§ 305 ff. BGB zu beachten (s. Rz. 29).

4. Grenzen der Vertragsfreiheit 68

Im frei finanzierten Wohnungsbau wird die Vertragsfreiheit hinsichtlich der vereinbarten Miethhe lediglich durch die Bestimmungen
ber die Mietpreisberhhung (§ 5 WiStG) und den Mietwucher (§ 291 StGB) begrenzt. Rechtsfolge von Verstßen ist jeweils die Teilnichtigkeit der Mietnderungsvereinbarung hinsichtlich des
berschießenden Teils der Miete. Dabei ist es unerheblich, ob die Mieterhhung im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs vereinbart wurde1.

69

Bei preisgebundenem Wohnraum kann die Verbindlichkeit der Kostenmiete nicht abbedungen werden. Sie stellt die Obergrenze der zulssigen Miethhe dar. Vereinbarungen
ber die Miethhe sind unwirksam, soweit das vereinbarte Entgelt die Kostenmiete
bersteigt (§ 8 Abs. 2 WoBindG). Fordert der Vermieter eine
ber der Kostenmiete liegende Miete oder nimmt er eine solche entgegen, verhlt er sich ordnungswidrig im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 4 WoBindG2.

5. Auswirkung der Miet
nderungsvereinbarung auf knftige Mieterhhungen 70

Bei der Pr
fung der Zulssigkeit von Mieterhhungen zur orts
blichen Vergleichsmiete nach § 558 BGB hat der Vermieter fr
here Mietnderungsvereinbarungen vollumfnglich zu bercksichtigen. Einvernehmliche Mieterhhungen lsen die einjhrige Wartefrist f
r erneute Mieterhhungsbegehren aus und werden auf die Kappungsgrenze nach § 558 Abs. 3 BGB in voller Hhe angerechnet.

71

Dabei spielt es keine Rolle, ob die Mieterhhungsvereinbarung im Zusammenhang mit Modernisierungsmaßnahmen des Vermieters abgeschlossen wurde. F
r eine analoge Anwendung des § 558 Abs. 1 Satz 3 BGB, der (einseitige) Mieterhhungen wegen Modernisierungsmaßnahmen von der Anrechnung ausnimmt, besteht nach herrschender Ansicht kein Raum3.

1 Brstinghaus in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 49. 2 Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 2003, 726 f. (§ 177 Rz. 15 ff.); Brstinghaus in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, Vorb. § 557–557b Rz. 39 ff. 3 LG Potsdam, Urt. v. 30. 11. 2000 – 11 S 32/00, GE 2001, 61; Emmerich in Emmerich/ Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 558 Rz. 6; Brstinghaus in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 48; a.A. Schultz in Bub/Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, 1999, 627 (III.A Rz. 353).

584

Dewein

§ 27 Kap. 9

Mietrecht

II. Mustertext 27.2

Miet
nderungsvereinbarung Mietnderungsvereinbarung Zwischen ...

– nachstehend Vermieter genannt –

und ...

– nachstehend Mieter genannt –

wird folgender nderungsvertrag abgeschlossen: §1 Mieterhhung2 Zwischen den Parteien besteht seit . . . ein Mietverhltnis
ber die Wohnung . . . Die Nettomiete betrgt derzeit monatlich . . . Euro monatlich zuz
glich einer Betriebskostenvorauszahlung in Hhe von . . . Euro sowie einer Heizkostenvorauszahlung von . . . Euro. Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass die Nettokaltmiete mit Wirkung zum . . . einvernehmlich von . . . Euro um . . . Euro auf . . . Euro erhht wird.3 §2 Gesamtmiete Der neue Gesamtzahlbetrag setzt sich wie folgt zusammen4: Nettokaltmiete: Betriebskostenvorauszahlung: Heizkostenvorauszahlung: Gesamtbetrag:

. . . Euro . . . Euro . . . Euro . . . Euro

§3 Befristeter Ausschluss weiterer Mieterhhungen5 Bis Ende des Jahres . . . werden weitere Mieterhhungen, gleich aus welchem Rechtsgrund, ausgeschlossen. Insbesondere wird mit der durch den Vermieter beabsichtigten Anbringung eines Wrmedmmverbundsystems keine Mieterhhung gemß § 559 BGB verbunden werden, selbst wenn diese Modernisierungsmaßnahme erst nach Ablauf des vorgenannten Zeitraums durchgef
hrt wird.i Dewein

585

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

§4 Sondervereinbarung Die vorhandenen Armaturen in K
che und Bad des Mieters werden auf Kosten des Vermieters bis sptestens zum . . . durch moderne Einhebel-Mischbatterien ersetzt. Die Arbeitsplatte der vermieterseitig gestellten Einbauk
che wird innerhalb der gleichen Frist auf Rechnung des Vermieters erneuert6. §5 Kosten7 Die Kosten dieses Vertrages und seiner Durchf
hrung trgt jede Partei f
r sich. §6 Schlussbestimmung Im brigen bleiben die Bestimmungen des Mietvertrags unber
hrt8. Ort, Datum

Ort, Datum

Vermieter

Mieter

Widerrufsrecht9 Sie knnen Ihre Vertragserklrung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gr
nden in Textform (z.B. Brief; Fax; E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt fr
hestens mit Erhalt der Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist gen
gt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: . . . (Name/ Firma, vollstndige Anschrift). Widerrufsfolgen9 Im Falle des wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zur
ckzugewhren. Knnen Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zur
ckzugewhren, m
ssen Sie uns insoweit Wertersatz leisten. Ort, Datum Mieter

Anmerkungen 72

Æ 1. Das Vertragsmuster behandelt eine Mieterhhung im Bereich der WohnP raumvermietung. Es kann aber auch als Richtschnur f
r einvernehmliche nderungen der Miethhe bei Geschftsraummiete dienen (s. aber Rz. 56). Auf die jeweiligen Besonderheiten wird in den Anmerkungen hingewiesen. 586

Dewein

Mietrecht

§ 27 Kap. 9

Æ 2. Die Parteien eines Wohnraummietvertrages knnen die Hhe der zuk
nfP

73

tig zu zahlenden Miete frei vereinbaren. Grenzen werden lediglich durch § 5 WiStG und § 291 StGB gesetzt (s. Rz. 68). Auch im Zustimmungsprozess
ber ein frmliches Mieterhhungsbegehren nach § 558 BGB gilt insoweit die volle Dispositionsmaxime. Weder ist die Wartefrist (§ 558 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu beachten, noch die Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB), noch die Hhe der orts
blichen Vergleichsmiete (vgl. Brstinghaus in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 558b Rz. 143). ber die konkrete Mietnderung hinaus knnen k
nftige Mieterhhungen mit Wohnraummietern gemß § 557 Abs. 2 BGB nur in Form einer Staffelmietvereinbarung (§ 557a BGB) oder einer Indexmiete (§ 557b BGB) vereinbart werden. Dies gilt auch f
r Vertrge innerhalb des bestehenden Mietverhltnisses (Weitemeyer in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 17).

Æ 3. Es empfiehlt sich, einen festen Erhhungsbetrag zu nennen. Zwar wurde P

74

die Regelung des § 17 MHG, demzufolge sich vereinbarte Erhhungen auf einen bestimmten Betrag zu beziehen hatten, durch das Mieterechtsreformgesetz des Jahres 2001 aufgegeben. Der Gesetzgeber wollte dadurch jedoch lediglich Mieterhhungen ermglichen, die nicht in Geld erfolgen (BR-Drucks. 439/00; BT-Drucks. 14/5663). Als solche ist beispielsweise eine innerhalb des laufenden Mietverhltnisses
bernommene Verpflichtung des Mieters zur turnusmßigen Ausf
hrung von Schnheitsreparaturen anzusehen. Gleiches gilt etwa f
r eine zustzliche bernahme von Reinigungs- oder Schneerumarbeiten.

Vereinbarungen anlsslich von Modernisierungsmaßnahmen d
rfen keinen Zweifel hinsichtlich der Hhe der nach der Modernisierung zu zahlenden Miete zulassen (LG Grlitz, Urt. v. 10. 3. 1999 – 2 S 131/98, WuM 1999, 340). Unwirksam sind jedenfalls Regelungen, nach denen der Mieter einen bestimmten Prozentsatz der Modernisierungskosten zu bezahlen hat. (Brstinghaus in SchmidtFutterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 5). Abzuraten ist außerdem von Vereinbarungen, die auf eine bestimmte Quadratmetermiete Bezug nehmen, da dadurch erfahrungsgemß Streit
ber die genaue Grße der vermieteten Flchen ausgelst wird.

Æ 4. Die genaue Aufschl
sselung der Mietzinsstruktur ist zwar im Hinblick auf P

75

Æ 5. Ein befristeter Ausschluss von Mieterhhungen ist aus Sicht des Mieters P

76

die deutliche Regelung in § 1 des Vertragsmusters aus rechtlichen Gr
nden nicht erforderlich, aber im Interesse der Klarheit sachdienlich. Letztlich ist es gerade der Gesamtzahlbetrag, der die Parteien am meisten interessiert. empfehlenswert. Wohnraummieter werden vor kurzfristig folgenden allgemeinen Mieterhhungen zwar bereits durch § 558 BGB gesch
tzt, da die Mietnderungsvereinbarung bei der Berechnung der Wartefrist und der Kappungsgrenze zu ber
cksichtigen ist (vgl. Rz. 70 f.). Mieterhhungen anlsslich von Modernisierungsmaßnahmen bleiben jedoch ohne besondere vertragliche Vereinbarung jederzeit mglich. Dewein

587

Kap. 9 § 27 77

Vergleichsvereinbarungen

Æ 6. Den Parteien steht es frei, innerhalb der Mietnderungsvereinbarung auch P Regelungen zur Verbesserungen der Wohnqualitt zu treffen. So banal derartige Vereinbarungen erscheinen mgen, tragen sie doch nicht unwesentlich zur Akzeptanz einer Mieterhhung bei.

78

Æ 7. Bei P

Mieterhhungen f
r Wohnraum kann hchstens der zwlffache monatliche Erhhungsbetrag (= zustzlich zu zahlender Betrag) als Gegenstandswert f
r die Berechnung der Anwaltsgeb
hren in Ansatz gebracht werden (§ 23 Abs. 1 Satz 1 RVG, §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 5 GKG). Betrgt der Zeitraum, f
r den die Erhhung wirksam werden soll, weniger als ein Jahr, muss der Erhhungsbetrag mit der entsprechend geringeren Anzahl an Monaten multipliziert werden. Zu beachten ist, dass diese Spezialregelung f
r die Wohnraummiete nur f
r den Geb
hrenstreitwert, nicht aber f
r den Zustndigkeitsstreitwert und die Beschwer im Klageverfahren gilt. Hier ist gemß § 9 ZPO als Hchstbetrag der dreieinhalbfache Jahreswert der Mieterhhung maßgeblich. (Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl. 2004, § 41 GKG Rz. 1; Putzo in Thomas/ Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 9 Rz. 2 m.w.N.). Im Bereich der Geschftsraummiete kann gemß § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG, § 48 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 9 ZPO der dreieinhalbfache Jahreswert des Mieterhhungsbetrags als Hchstbetrag angesetzt werden. Bei k
rzerer Laufzeit erfolgt die Berechnung nach der geringeren Anzahl der Monate (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl. 2004, § 21 GKG Rz. 35 f.). Zum Streitwert bei Vergleichen s.a. Rz. 51.

79

Æ 8. Durch die Schlussbestimmung wird lediglich klargestellt, dass es sich bei P der Vereinbarung um einen nderungsvertrag zum bestehenden Mietverhltnis handelt.

80

Æ 9. Zur Anwendbarkeit des Widerrufsrechts bei Haust
rgeschften s. Rz. 67 P

a.E. Der Text der Belehrung folgt dem Muster gemß Anlage 2 zur BGB-Informationspflichtenverordnung vom 1. 8. 2002, soweit es f
r Mietverhltnisse relevant ist (vgl. auch Brstinghaus in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 557 Rz. 30). Geschftsraummieter sind vom Anwendungsbereich ausgeschlossen.

C. Die Modernisierungsvereinbarung fr Wohnraum I. Einfhrung Literatur: Eisenschmid, Die Mietminderung nach der Bruttomiete, WuM 2005, 491; Harke, Wohnungsbau und Mietrecht in den neuen Bundeslndern, WuM 1991,1; Horst, Erfolgreiche Durchsetzung von Modernisierungsmaßnahmen, GE 1999, 179; ders., Modernisierung – Durchsetzung, Abwehr und Rechtsfolgen, NZM 1999, 193; M
nchener Kommentar zum B
rgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl. 2004; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 7. Aufl. 2002, Staudinger, Kommentar zum B
rgerlichen Gesetzbuch, §§ 535–562d, Neubearbeitung 2003.

588

Dewein

Mietrecht

§ 27 Kap. 9

1. Interessenlage der Parteien Bestrebungen des Vermieters zur zeitgemßen Modernisierung des Wohnungsbestands bergen naturgemß Konfliktpotential. Die beabsichtigten Investitionen m
ssen sich im Hinblick auf die zu erzielenden Mieteinnahmen lohnen. Oft erfolgen sie auch in der Absicht einer Aufteilung der Wohnanlage in Wohnungseigentum.

81

Bei den Mietern stoßen solche Plne des Vermieters nicht immer auf Gegenliebe. Je nach Alter oder Einkommen
berwiegt das Interesse am Erhalt der angestammten Umgebung, steht die Angst vor Luxusmodernisierung und hohen Mieten im Vordergrund. Außerdem ist die Bauphase hufig mit massiven Beeintrchtigungen verbunden. Nach § 554 BGB kann der Vermieter einseitig einen Duldungsanspruch durchsetzen, soweit die geplanten Maßnahmen der Verbesserung der Mietsache, der Einsparung von Energie bzw. Wasser oder der Schaffung neuen Wohnraums dienen. Neben einer detaillierten frmlichen Ank
ndigung setzt die Duldungspflicht voraus, dass die beabsichtigten Maßnahmen f
r den Mieter keine unzumutbare Hrte darstellen. Diesbez
glich ist eine Interessenabwgung vorzunehmen, in deren Rahmen die persnlichen Verhltnisse des Mieters zu ber
cksichtigen sind. Fehlt es an der Duldungsverpflichtung, hat der Vermieter die geplanten Maßnahmen zu unterlassen. Im ußersten Fall kann der Mieter einen Baustopp im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzen.

82

Zur Vermeidung dieser Risiken ist der Vermieter gut beraten, sich von vornherein um einvernehmliche Lsungen mit den Mietern zu bem
hen1. Im eigenen Interesse sollte er dies so fr
hzeitig tun, dass er sich f
r den Fall des Scheiterns der Verhandlungen die Mglichkeit der einseitigen Modernisierungsank
ndigung erhlt. Diese muss nach § 554 Abs. 3 BGB sptestens drei Monate vor Beginn der Baumaßnahmen abgegeben werden. Der Abschluss konkreter Vereinbarungen ist auch f
r den Mieter von Vorteil, weil er fr
hzeitig weiß, womit er wirtschaftlich rechnen muss. F
r ihn geht es sowohl um die zuk
nftig zu zahlende Miete als auch um die Mietminderung whrend der Bauphase. Im Rahmen der Verhandlungen knnen außerdem pragmatische Lsungen errtert werden, die den individuellen Lebensverhltnissen des Mieters gerecht werden. F
r beide Parteien minimieren sich die Prozess- und Kostenrisiken. Gegebenenfalls kommt auch der Abschluss eines Aufhebungsvertrags in Betracht2.

83

2. Zur Wirksamkeit von Vereinbarungen ber die Duldung von Modernisierungsmaßnahmen Gemß § 554 Abs. 5 BGB sind abweichende Vereinbarungen zulasten des Mieters unwirksam. Dennoch wird es als zulssig angesehen, wenn der Mieter im Einzelfall bestimmten Maßnahmen des Vermieters zustimmt (§ 311 Abs. 1 1 Hierzu insgesamt auch Horst, NZM 1999, 193; ders., GE 1999,179. 2 S. Vertragsmuster Aufhebungsvertrag, Mustertext 27.1.

Dewein

589

84

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

BGB), selbst wenn die Voraussetzungen des § 554 BGB nicht erf
llt sind und der Mieter die Maßnahme nicht dulden m
sste. Abzustellen ist auf eine konkrete, geplante Baumaßnahme. Nur unter diesen Voraussetzungen m
ssen Inhalt und Form des § 554 BGB nicht beachtet werden1. In diesem Fall ist der Vermieter außerdem zur Mieterhhung nach §§ 559 ff. BGB berechtigt. Keinesfalls darf die Duldungsplicht des Mieter im Voraus mietvertraglich
ber die Grenzen des § 554 hinaus erweitert werden. Dies gilt sowohl f
r individuelle Vertragsregelungen als auch f
r formularvertragliche Klauseln2. F
r die Abrede gelten die allgemeinen Regeln
ber Willenserklrungen. Informiert der Vermieter den Mieter nicht ausreichend
ber Art, Umfang und Auswirkungen der geplanten Baumaßnahmen, kann der Mieter seine Zustimmungserklrung nach §§ 119, 123 BGB anfechten3. Aus Beweisgr
nden sollte die Vereinbarung schriftlich erfolgen. Zur Anwendbarkeit der Vorschriften
ber den Widerruf von Haustrgesch
ften vgl. Rz. 23 ff.

II. Mustertext 27.3

Modernisierungsvereinbarung im Mietverh
ltnis Modernisierungsvereinbarung1 Zwischen ...

– nachstehend Vermieter genannt –

und ...

– nachstehend Mieter genannt –

wird folgende Vereinbarung geschlossen: 1 Weidenkaff in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 554 Rz. 3; Emmerich in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, § 554 Rz. 60; ders. in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 554 Rz. 38; Horst, GE 1999, 172; Schilling in M
nchKomm, BGB, 4. Aufl. 2004, § 554 Rz. 43; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 554 Rz. 352; Kraemer bezweifelt allerdings, ob sich die vertragliche Bindung auch auf den Ausschluss der Geltendmachung von Hrtegr
nden beziehen kann, vgl. Kraemer in Bub/ Treier, Handbuch der Geschfts- und Wohnraummiete, 1999, 951 (III.A Rz. 1124). 2 Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 554 Rz. 37. 3 Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 554 Rz. 30. Eisenschmid mchte dem Mieter wegen seiner unterlegenen Stellung dar
ber hinaus die Mglichkeit des Widerrufs zugestehen, solange der Vermieter nicht wegen bereits getroffener Dispositionen besonders schutzbed
rftig sei, s. Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 554 Rz. 353. Diese Ansicht
berzeugt jedoch nicht, weil keine Gr
nde ersichtlich sind, weshalb der Mieter vor den Folgen seiner eigenen Erklrungen gesch
tzt werden sollte.

590

Dewein

§ 27 Kap. 9

Mietrecht

Zwischen den Parteien besteht seit dem . . . ein Mietverhltnis
ber die Wohnung . . . Die Nettomiete betrgt derzeit . . . Euro monatlich zuz
glich einer Betriebskostenvorauszahlung in Hhe von . . . Euro. Der Vermieter beabsichtigt, an dem Wohngebude aus dem Jahre . . . umfangreiche Baumaßnahmen durchzuf
hren. §1 Umfang der Baumaßnahmen2 Im Bereich der beiden Treppenhuser werden an der Außenfassade (Ostseite) Aufz
ge angebracht werden. In den Treppenhusern werden die Eingangsbereiche mit kleinen Foyerrumen versehen,
ber die der Zutritt zu den Aufz
gen erfolgt. Der Hauseingang wird barrierefrei umgestaltet. In smtlichen Wohnungen werden die bislang vorhandenen Holzfenster mit Doppelverglasung durch moderne Kunststofffenster mit Isolierverglasung ersetzt. Ferner werden die bisher lediglich mit einer Thermohaut versehenen Außenfassaden zur Einsparung von Heizenenergie mit einem Vollwrmeschutz (Wrmedmmverbundsystem) ausgestattet, der dem heutigen Stand der Technik entspricht. F
r die Wrmedmmung wird Polystyrol-Hartschaum verwendet3. Im Zuge der Wrmedmmung erhlt das Anwesen einen neuen Anstrich. In den Treppenhusern werden ebenfalls Malerarbeiten ausgef
hrt. Die Balkone und deren Br
stungen werden vollstndig saniert. Smtliche Arbeiten an den Balkonen und der Fassade werden von Ger
sten aus durchgef
hrt. Die Wohnung muss lediglich zum Zweck des Fensteraustauschs betreten werden. §2 Zeitraum der Arbeiten2 Mit den Baumaßnahmen wird voraussichtlich am . . . begonnen werden. F
r die Gesamtdauer werden . . . Wochen veranschlagt. Das Ende ist f
r . . . vorgesehen, unbeschadet von Restarbeiten und Arbeiten zur Mngelbeseitigung4. Der Austausch der Fenster ist f
r die Woche vom . . . bis . . . vorgesehen. Diese Arbeiten werden insgesamt . . . Tage in Anspruch nehmen. Die genauen Termine wird der Vermieter sptestens bis zum . . . bekannt geben. §3 Zustimmung des Mieters5 Der Mieter erklrt sich mit der Durchf
hrung smtlicher vorgenannter Baumaßnahmen einverstanden. Er verpflichtet sich, diese Arbeiten auch dann zu dulden, wenn sich der in § 2 angegebene Ausf
hrungszeitraum lngstens . . . Monate verzgern oder verlngern sollte. Der Vermieter
bernimmt jedoch keinerlei Verpflichtung zur Durchf
hrung der Arbeiten6.i Dewein

591

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

Es wird ferner vereinbart, dass die beim Betrieb der neuen Aufz
ge entstehenden Betriebskosten vom Mieter zu tragen sind. Hinsichtlich Abrechnungsmodus und Vorauszahlungspflicht gelten die Regelungen des Mietvertrags7. §4 Gegenseitige Kooperationspflichten/Zutritt zu den Mietrumen Beide Parteien verpflichten sich im Zusammenhang mit den Bauarbeiten zur engen Kooperation. Der Vermieter wird den Mieter fr
hestmglich
ber kurzzeitige Abschaltungen von Wasser oder Strom sowie
ber nderungen des vorgesehenen Bauablaufs informieren. Der Mieter verpflichtet sich insbesondere, den Bauhandwerkern den f
r den Austausch der Fenster erforderlichen Zutritt zu den Mietrumen zu verschaffen. §5 Aufwendungsersatz8 Der Vermieter hat daf
r zu sorgen, dass die Bauhandwerker die Mbel und Einrichtungsgegenstnde des Mieters nicht verunreinigen und geeignete Schutzmaßnahmen (Abdeckung mit Plastikplanen u..) treffen. F
r die nach Beendigung der Arbeiten erforderliche Beseitigung des Baustaubs sowie f
r die Sicherung besonders gefhrdeter Hausratsgegenstnde erhlt der Mieter eine Aufwandspauschale in Hhe von . . . Euro. §6 Minderung9 Die Bauarbeiten werden mit Lrm und Schmutz verbunden sein. Ausblick und Lichtverhltnisse werden durch die Einr
stung des Gebudes beeintrchtigt. Der Balkon kann zeitweise
berhaupt nicht bzw. nur sehr eingeschrnkt genutzt werden. Der Mieter akzeptiert diesen Zustand f
r die gesamte Dauer der Umbauarbeiten als vertragsgemß. F
r die umbaubedingten Beeintrchtigungen erhlt der Mieter eine Ausgleichszahlung in Hhe von . . . Euro. Dieser Betrag entspricht einer Minderung der Bruttomiete in Hhe von . . .
ber die gesamte voraussichtliche Bauzeit. Im Falle einer Bauzeitverlngerung hat der Mieter keinen Anspruch auf Erhhung dieses Pauschalbetrags, sofern die Dauer der Maßnahmen die in § 6 vereinbarten Grenzen nicht
berschreitet. Minderungsanspr
che wegen anderer Beeintrchtigungen und Schadensersatzanspr
che bleiben unber
hrt. §7 Mieterhhung10 Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass die Nettomiete f
r die Mietsache mit Wirkung zum . . . einvernehmlich von . . . Euro um . . . Euro auf . . . Euro erhht wird. 592

Dewein

§ 27 Kap. 9

Mietrecht

Die Pflicht zur Zahlung der erhhten Miete beginnt fr
hestens mit dem Monat, der auf den Monat der Fertigstellung smtlicher in § 1 genannten Baumaßnahmen folgt. Die Baumaßnahmen sind fertig gestellt, wenn alle Gewerke abgenommen wurden. §8 Kosten11 Die Kosten dieses Vertrages und seiner Durchf
hrung trgt der Vermieter. §9 Schlussbestimmung Im brigen bleiben die Bestimmungen des Mietvertrags unber
hrt. Ort, Datum

Ort, Datum

Vermieter

Mieter

Anmerkungen

Æ 1. Das Vertragsmuster hat Umbaumaßnahmen des Vermieters zum GegenP

85

Æ 2. Die P

86

stand. Der Abschluss einer Modernisierungsvereinbarung kommt aber auch bei Modernisierungswnschen des Mieters in Betracht. Aus Sicht des Mieters sind in diesem Fall vor allem folgende Punkte regelungsbed
rftig: Zustimmung des Vermieters zu Umfang und Qualittsmaßstab der durch den Mieter vorgenommenen Arbeiten, Hhe der voraussichtlichen Kosten und ggf. Kostenbeteiligung des Vermieters, befristeter Ausschluss des ordentlichen K
ndigungsrechts des Vermieters (Abwohndauer), befristeter Ausschluss von Mieterhhungen sowie Aufwendungsersatz des Vermieters bei Auszug des Mieters vor Ende der vereinbarten Abwohndauer (vgl. zur Mietermodernisierung insgesamt Harsch in L
tzenkirchen, Anwalts-Handbuch, 2003, 925 ff.; sowie die Mustervereinbarung „Modernisierung durch Mieter“, herausgegeben vom Bundesjustizministerium, abgedruckt in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, Anh. 3 zu § 559). beabsichtigten Arbeiten sollten hinsichtlich Umfang und Zeitraum mglichst genau beschrieben werden. Bei unzureichender Information muss der Vermieter unter Umstnden mit einer Anfechtung der Vereinbarung durch den Mieter rechnen (vgl. Rz. 84). Die Frage, ob die hier beispielhaft beschriebenen Maßnahmen auch im Rahmen einer einseitigen Modernisierungsank
ndigung nach § 554 BGB durchsetzbar wren, kann nur unter Ber
cksichtigung der Umstnde des jeweiligen Einzelfalls beantwortet werden (vgl. Rz. 82). Ohne Wenn und Aber m
ssen nach § 554 Abs.1 BGB lediglich reine Erhaltungsmaßnahmen geduldet werden, mit denen der Vermieter seiner mietvertraglichen Instandhaltungsverpflichtung nachkommt (Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 554 Rz. 2 ff.). Gute bersichten
ber die generelle Zulssigkeit von ModernisierungsmaßnahDewein

593

Kap. 9 § 27

Vergleichsvereinbarungen

men finden sich in der entsprechenden Kommentierung bei Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003 (Eisenschmid, § 554 Rz. 84 ff. und Brstinghaus, § 559 Rz. 93 ff.). Bestehende Zweifel an der rechtlichen Durchsetzbarkeit einer Baumaßnahme werden durch den Abschluss der Modernisierungsvereinbarung beseitigt. Unter der Voraussetzung der Einvernehmlichkeit knnen ohne weiteres auch Baumaßnahmen vereinbart werden, die nicht der Duldungsplicht des § 554 BGB unterliegen (vgl. Rz. 84). 87

Æ 3. Eine Zusicherung der Unbedenklichkeit von Werkstoffen oder VerfahrensP

weisen beim Umgang mit Gefahrstoffen (z.B. Entsorgung asbesthaltiger Nachtspeicherfen) ist zwar nicht unbedingt erforderlich, kann aber im Einzelfall helfen, Misstrauen abzubauen.

88

Æ 4. Sofern der Vermieter zum Zeitpunkt der Gesprche bereits weiter gehende P

Kenntnis
ber den Bauablauf und die Reihenfolge der Einzelgewerke hat, sollte er den Mieter nach Mglichkeit dar
ber informieren, damit dieser seine Dispositionen (Urlaub etc.) ggf. danach ausrichten kann. Hufig unterscheiden sich die einzelnen Bauphasen hinsichtlich ihrer Belastungsintensitt f
r den Mieter. Solche Mitteilungen m
ssen jedoch nicht in den Vertragstext einfließen. Der Vermieter kann dem Mieter anlsslich der Verhandlungen beispielsweise auch den vorlufigen Bauzeitenplan des Architekten zur Einsicht vorlegen. Bei grßeren Maßnahmen sollte wegen der allgemeinen Unwgbarkeiten des Bauens im Bestand (Witterungseinfl
sse, fehlerhafte Bestandsplne, sonstige Behinderungen) von vornherein ein komfortabler zeitlicher Puffer miteinkalkuliert werden, um sptere Streitigkeiten zu vermeiden.

89 90

Æ 5. S. Rz. 84. P Æ 6. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Modernisierungsvereinbarung kann P

der Vermieter gewhnlich noch nicht mit letztendlicher Sicherheit absehen, ob und in welchem Umfang die beabsichtigten Baumaßnahmen tatschlich realisiert werden knnen. Mglicherweise scheitern seine Plne am Widerstand anderer Mieter. Denkbar ist auch, dass sich die erforderlichen Bauleistungen zwischenzeitlich so verteuern, dass die Durchf
hrung der Modernisierung nicht mehr wirtschaftlich ist. Unter Umstnden hatte der beauftragte Architekt zuvor eine fehlerhafte Kostenberechnung vorgelegt. Wegen der vielfltigen Risiken, die jedem grßeren Bauvorhaben anhaften, empfiehlt sich eine Klarstellung, die den einseitig verpflichtenden Charakter der Duldungsvereinbarung betont. Keinesfalls sollte der Mieter einen Anspruch auf die Durchf
hrung der Baumaßnahmen erwerben, solange er nicht selbst das Risiko der Durchf
hrbarkeit trgt (zur Mietermodernisierung s. Rz. 85).

91

Æ 7. Ob der Vermieter im Rahmen einer einseitigen Modernisierungsank
ndiP

gung nach § 554 Abs. 3 BGB Angaben
ber Art und Hhe neu einzuf
hrender Betriebskosten machen muss, ist umstritten (bejahend LG Berlin, Urt. v. 4. 2. 1992 – 64 S 245/91, ZMR 1992, 546; ablehnend Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl. 2003, § 554 Rz. 30, m.w.N. Zur Umlagefhigkeit solcher 594

Dewein

Mietrecht

§ 27 Kap. 9

Betriebskosten vgl. Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 7. Aufl. 2002, 70 f.). Zur Vermeidung spterer Streitigkeiten ist es jedenfalls ratsam, klare vertragliche Festlegungen zu treffen. Der Mieter ist selbstverstndlich daran interessiert, eine bernahme solcher Betriebskosten auszuschließen, deren Entstehung auf f
r ihn wertlose Baumaßnahmen zur
ckzuf
hren ist. Beispielhaft zu nennen ist die Belastung von Erdgeschossmietern mit Aufzugskosten.

Æ 8. Nach § 554 Abs. 4 BGB kann der Mieter f
r eigene Aufwendungen infolge P

92

der Baumaßnahme in angemessenem Umfang Ersatz fordern. Auf Verlangen muss der Vermieter einen Vorschuss leisten. Unter die ersatzfhigen Kosten fallen beispielsweise Reinigungskosten, auch wenn diese Arbeiten vom Mieter in Eigenleistung durchgef
hrt werden (LG Hamburg, Urt. v. 30. 1. 1987 – 16 S 19/ 87, WuM 1987, 366). Kann der Mieter seine Wohnung vor
bergehend
berhaupt nicht nutzen, fallen auch Hotel- oder sonstige Unterbringungskosten unter den Aufwendungsersatz (LG Hamburg, Urt. v. 25. 7. 1986 – 11 S 84/86, WuM 1987, 387; AG Genthin, Urt. v. 13. 10. 1994 – 1 C 58/93, WuM 1995, 534; insgesamt Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 554 Rz. 331 ff.). Der Aufwendungsersatzanspruch kann gegen
ber Wohnraummietern wegen § 554 Abs. 5 BGB weder vertraglich beschrnkt noch ausgeschlossen werden. Wenn sich die Parteien im Vorfeld auf einen angemessenen Betrag einigen, kann darin jedoch kein unzulssiges Abweichen von der gesetzlichen Regelung zulasten des Mieters gesehen werden.

Æ 9. Das Recht zur Mietminderung wegen der mit den Baumaßnahmen verbunP

denen Unannehmlichkeiten besteht auch dann, wenn der Mieter zur Duldung verpflichtet ist. Die Minderung tritt automatisch ein, ohne dass es einer ausdr
cklichen Erklrung des Vermieters bedarf. Diese Rechtsfolge kann zulasten von Wohnraummietern gemß § 536 Abs. 4 BGB nicht ausgeschlossen werden (Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 2003, 211 f. [§ 44 Rz. 104 f.]). Bei der Bemessung der Mietminderung ist nach neuester Rechtsprechung stets von der Bruttomiete einschließlich aller Nebenkosten auszugehen (BGH, Urt. v. 6. 4. 2005 – XII ZR 225/03, WuM 2005, 384; Eisenschmid, WuM 2005, 491 ff. mit Berechnungsbeispielen).

Den Parteien bleibt es jedoch unbenommen, Vereinbarungen
ber die vertragliche Sollbeschaffenheit der Mietsache zu treffen (Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 536 Rz. 17). Erst die negative Abweichung des tatschlichen Zustands von der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit kann einen zur Minderung berechtigenden Mangel begr
nden. Jedenfalls knnen die Parteien einen bestimmten Minderungsbetrag bindend vereinbaren (Weidenkaff in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 536 Rz. 33). Einigt sich der Mieter mit dem Vermieter auf Ausgleichszahlungen f
r die mit dem Umbau verbundenen Nachteile, verliert er diesbez
glich sein Recht zur Minderung (vgl. Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 554 Rz. 305). Es wird auch vertreten, dass der Mieter bei Zustimmung zu Entschdigungszahlungen sein Minderungsrecht verwirke, soweit es einen hheren Betrag erbracht htte (Harke, WuM 1991, 1 ff. [6]). Zur Vermeidung spterer Dewein

595

93

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

Beweisschwierigkeiten sollte im Vertragsstext genau beschrieben werden, welchem Zweck der Geldausgleich dient. Im Interesse einer vertrauensvollen Kooperation sollte das Thema der Mietminderung bei den Gesprchen
ber die Duldung der Baumaßnahmen nicht ausgeklammert werden. Es w
rde dem Zweck der Vereinbarung zuwiderlaufen, wenn sich der Mieter seine gesetzlichen Minderungsrechte whrend der Baumaßnahme erkmpfen m
sste. 94

Æ 10. Zur P

95

Æ 11. Bei P

freien Vereinbarkeit einer Mieterhhung siehe Rz. 73 ff. Aus Sicht des Mieters ist es angeraten, die Verpflichtung zur Zahlung der erhhten Miete an die Bedingung zu kn
pfen, dass die in Aussicht gestellten Verbesserungen der Wohnqualitt tatschlich realisiert werden. Zur Vermeidung von Unklarheiten sollte der Termin, ab dem die Mieterhhung wirksam werden soll, mglichst genau definiert werden.

Anspr
chen des Vermieters auf Wohnraummodernisierung erfolgt die Berechnung des Gegenstandswerts f
r die Anwaltsgeb
hren nach § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG, §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 5 GKG. Maßgeblich ist der Jahresbetrag der mglichen Mieterhhung, in Ermangelung dessen die mgliche Mietminderung infolge der Bauarbeiten (Hartmann, Kostengesetze, 34. Aufl. 2004, § 41 GKG Rz. 38). Siehe hierzu auch Rz. 78.

§ 28 Vergleichsvereinbarungen im Werkvertragsrecht, insb. im Privaten Baurecht Literatur: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 1997; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl. 2003; Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 2003; Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 15. Aufl. 2004; Kapellmann/Schiffers, Verg
tung, Nachtrge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, Einheitspreisvertrag, 4. Aufl. 2000 und Band 2, Pauschalvertrag einschließlich Schl
sselfertigbau, 3. Aufl. 2000; Kleine-Mller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl. 1997; Leinemann, VOB/B, 2002; Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl. 2004; Kraus, Gestaltung von Schiedsgutachtenabreden bei Nachtrgen, ZfBR 2004, 118; Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 8. Aufl. 2002; Quack, Interimsvereinbarungen zu streitigen Nachtrgen, ZfBR 2004, 211; Nicklisch/Weick, VOB Teil B, 3. Aufl. 2001; Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Aufl. 1997; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002.

1

Die Durchf
hrung von Bauprojekten wird maßgeblich von den drei Zielkriterien Kosten – Termine – Qualit
ten bestimmt1. Der Bauvertrag enthlt in der Regel Vorgaben und Festlegungen in Bezug auf diese Zielkriterien. Sie bestimmen entscheidend das Handeln der Projektbeteiligten sowohl aufseiten des Bauherrn/ Auftraggebers als auch aufseiten der planenden und ausf
hrenden Auftragneh1 Hierzu Eschenbruch, Recht der Projektsteuerung, 2. Aufl. 2003, Rz. 416.

596

Jung

Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

mer. Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien insbesondere in der Phase der Bauausf
hrung betreffen schwerpunktmßig diese Zielkriterien. Dem tragen die nachfolgenden Mustertexte Rechnung. Das gesetzliche Werkvertragsrecht des BGB ist als Regelungsinstrumentarium f
r den Bauvertrag nur bedingt geeignet. Dies zeigt sich bereits daran, dass zentrale, auf die vorgenannten Zielkriterien bezogene Themenstellungen wie etwa genderte/zustzliche Leistungen oder Behinderungen in der gesetzlichen Regelung der §§ 631 ff. BGB keinen Niederschlag gefunden haben. Dies erklrt die
berragende Bedeutung, welche die Vergabe- und Vertragsordnung fr Bauleistungen, Teil B (VOB/B) als die gesetzlichen Regeln zum Teil ersetzendes und im brigen ergnzendes Regelwerk in der bauvertraglichen Praxis erlangt hat. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend – soweit nichts anderes erwhnt ist – jeweils davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien die Geltung der VOB/B im Rahmen des Bauvertrages vereinbart haben.

2

Hinweis: Die Geltung der VOB/B im Rahmen eines Bauvertrages setzt eine entsprechende rechtsgesch
ftliche Einbeziehung dieses Regelwerks durch die Vertragsparteien voraus1. Zu beachten ist hierbei, dass die Bestimmungen der VOB/B Allgemeine Gesch
ftsbedingungen im Sinn des § 305 BGB darstellen. Die Privilegierung (im Sinn des Ausschlusses einer Inhaltskontrolle), die dieses Regelwerk in AGB-rechtlicher Hinsicht in der Rechtsprechung erfhrt, kommt jedenfalls f
r Flle, f
r welche noch nicht das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts2 Anwendung findet, nur dann in Betracht, wenn im Bauvertrag nicht von der VOB/ B abgewichen wird3. Nachdem erfahrungsgemß nahezu jeder Bauvertrag von der VOB/B abweichende Regelungen enthlt, muss die AGB-rechtliche Wirksamkeit von Einzelregelungen der VOB/B im Einzelfall daher sorgfltig gepr
ft werden.

3

A. Preisanpassung bei Mengen
nderungen (Einheitspreisvertrag) I. Einfhrung 1. Vergtungstypen Vertragliche Werklohnvereinbarungen im Bauvertragsrecht lassen sich in drei grunds
tzliche Vergtungstypen einordnen. Whrend das gesetzliche Werkvertragsrecht insoweit nicht differenziert, kommt die Unterscheidung dieser Verg
1 Vgl. von Rintelen in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 2003, Einl. VOB/B Rz. 82 ff. 2 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26. 11. 2001, BGBl. I 2001, S. 3138 ff. 3 BGH, Urt. v. 22. 1. 2004 – VII ZR 419/02, BauR 2004, 668 (669). Ob diese Rechtsprechung auch auf Flle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, hat das Gericht in dieser Entscheidung ausdr
cklich offen gelassen.

Jung

597

4

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

tungstypen in der VOB an vielen Stellen zum Ausdruck und ist dort Ankn
pfungspunkt f
r differenzierte, auf den jeweiligen Verg
tungstyp bezogene Regelungen. Die drei Verg
tungstypen lassen sich im berblick der (vergaberechtlichen) Regelung des § 5 VOB/A entnehmen und werden sodann (vertragsrechtlich) insbesondere in den §§ 2 und 15 VOB/B ausdifferenziert. 5

Im Rahmen eines Leistungsvertrages wird die Verg
tung nach der auf den werkvertraglich geschuldeten Erfolg bezogenen Leistung bemessen. Beim Untertyp des Einheitspreisvertrages steht die Hhe der Verg
tung bei Vertragsschluss noch nicht fest, sondern wird nach Ausf
hrung der Leistungen anhand eines Aufmaßes und der vertraglich f
r technisch und wirtschaftlich einheitliche Teilleistungen vereinbarten Einheitspreise ermittelt. Im Gegensatz hierzu wird die Hhe der Verg
tung beim Untertyp des Pauschalpreisvertrages bereits bei Vertragsschluss festgelegt und hngt – solange das urspr
ngliche Bausoll unverndert bleibt – nicht von den tatschlich ausgef
hrten Mengen ab1.

6

Im Gegensatz zum Leistungsvertrag kn
pft die Verg
tungshhe beim Stundenlohnvertrag nicht an die im werkvertraglichen Erfolg messbare Leistung, sondern an den erbrachten Zeitaufwand an. Allerdings wird in der Rechtsprechung
ber das Kriterium der Erforderlichkeit des Zeitaufwandes f
r die Erreichung des werkvertraglichen Erfolges ein Korrektiv aufgestellt und damit wirtschaftlich unvertretbarer Zeitaufwand als nicht verg
tungsfhig angesehen2.

7

Die VOB/A benennt in § 5 Nr. 3 zudem als dritten Verg
tungstyp den Selbstkostenerstattungsvertrag. Hier wird nach Selbstkosten des Auftragnehmers zuz
glich vertraglich festgelegter Zuschlge f
r baustellen- und betriebsbezogene Gemeinkosten und f
r Gewinn verg
tet. Die Praxisbedeutung dieses Verg
tungstyps ist gering.

2. Leistungsmenge und Preis beim Einheitspreisvertrag 8

Im Rahmen der Ausschreibung einer Bauleistung auf der Grundlage eines Einheitspreisvertrages wird im Leistungsverzeichnis regelmßig zu den einzelnen dort aufgef
hrten Teilleistungen („Positionen“) auch die voraussichtlich erforderliche Menge („Vordersatz“) angegeben. Diese Mengenangaben, die der Bieter in der Angebotsphase hufig nicht im Einzelnen
berpr
fen kann, sind sodann Grundlage f
r die Kalkulation der auf die einzelnen Positionen bezogenen Einheitspreise. Stellt sich im Zuge der Bauausf
hrung heraus, dass die Vorderstze des Leistungsverzeichnisses unzutreffend waren, so ist dies an sich f
r die Verg
tungsfindung unerheblich, da die Hhe der Verg
tung ohnehin erst nach Ausf
hrung der Arbeiten anhand der tatschlich ausgef
hrten Menge

1 Grundstzlich zur Unterscheidung Kapellmann/Schiffers, Verg
tung, Nachtrge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 2, Pauschalvertrag einschließlich Schl
sselfertigbau, 3. Aufl. 2000, Rz. 30 ff. 2 Hierzu etwa OLG Celle, Urt. v. 3. 4. 2003 – 22 U 179/01, NZBau 2004, 41 (42); OLG D
sseldorf, Urt. v. 10. 12. 2002 – 21 U 106/02, NJW-RR 2003, 455.

598

Jung

Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

(festzustellen durch Aufmaß) und den vertraglichen Einheitspreisen zu ermitteln ist1. Allerdings w
rde eine unvernderte Fortschreibung der Einheitspreise auf diese gegen
ber der Ausschreibung erhhten oder verringerten Mengen dazu f
hren, dass aufseiten des Auftragnehmers eine ber- oder Unterdeckung der in die Einheitspreise einkalkulierten baustellen- und betriebsbezogenen Gemeinkosten und des Wagnis und Gewinns eintrte. Um hier einen Ausgleich zu schaffen, sieht § 2 Nr. 3 VOB/B f
r den Fall einer ber-/Unterschreitung der im Leistungsverzeichnis zugrunde gelegten Menge von mehr als 10 % unter den dort geregelten Voraussetzungen die Bildung neuer Einheitspreise f
r die von den Mengenabweichungen betroffenen Positionen vor.

9

Die Preisanpassung gemß § 2 Nr. 3 VOB/B tritt nicht automatisch ein, sondern bedarf eines dahingehenden „Verlangens“, das sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer stellen kann. Es muss der Frage der Verhandlungstaktik und -situation im Einzelfall
berlassen bleiben, zu welchem Zeitpunkt dieses Preisanpassungsverlangen gestellt wird. Mglich ist dies noch mit Schlussrechnung. Whrend der Phase der Bauausf
hrung wird regelmßig lediglich der Auftragnehmer einen berblick
ber etwaige ber- oder Unterschreitungen des urspr
nglichen Mengenansatzes haben. Ein fr
hzeitiges Preisanpassungsverlangen kann sich hier aus Sicht des Auftragnehmers bereits deshalb empfehlen, um sich spter nicht dem auftraggeberseitigen Vorwurf eines unterlassenen Hinweises auszusetzen. Ein derartiger Hinweis ist zwar in aller Regel keine Anspruchsvoraussetzung2, trgt aber fr
hzeitig zur Kostentransparenz bei und kann einer einvernehmlichen Regelung frderlich sein. Einvernehmliche Regelungen empfehlen sich hier bereits deshalb, um langwierige und komplizierte Streitigkeiten bei der Ermittlung der Hhe der ggf. neu zu vereinbarenden Preise zu vermeiden.

10

1 Insoweit existiert also beim Einheitspreisvertrag kein Mengenermittlungsrisiko dergestalt, dass im Rahmen der Ausf
hrung bentigte Mehr- oder Mindermengen f
r die Verg
tungshhe unbeachtlich wren. Dieses (beiderseitige) Mengenermittlungsrisiko ist vielmehr Strukturmerkmal des Pauschalvertrages, hierzu Kapellmann/Schiffers, Verg
tung, Nachtrge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 2, Pauschalvertrag einschließlich Schl
sselfertigbau, 2. Aufl. 2000, Rz. 47. 2 Kapellmann/Schiffers, Verg
tung, Nachtrge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, Einheitspreisvertrag, 4. Aufl. 2000, Rz. 657.

Jung

599

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

II. Mustertext 28.1

Preisanpassungsvereinbarung bei Mengen
nderungen (Einheitspreisvertrag)1 Preisanpassungsvereinbarung bei Mengennderungen Die Fa. . . . als Auftraggeber und die Fa. . . . als Auftragnehmer haben den Bauvertrag vom . . . betreffend das Bauvorhaben . . . abgeschlossen. Im Hinblick auf Mengenabweichungen von den im Leistungsverzeichnis enthaltenen Vorderstzen, die im Zuge der bisherigen Bauausf
hrung aufgetreten sind, vereinbaren die Parteien Folgendes: 1. Die Vertragsparteien haben am . . . ein gemeinsames Aufmaß zu den Positionen 1.2.4 (Stabstahl), 2.4.5 (Betonwnde), 3.1.2 (K
hldecke) und 5.3.3 (B
rotrennwnde) des Leistungsverzeichnisses vom . . . genommen. Die Parteien sind sich als Ergebnis dieses Aufmaßes dar
ber einig, dass die vom Auftragnehmer ausgef
hrten Mengen in Bezug auf die nachfolgend genannten Positionen wie folgt von den im Leistungsverzeichnis enthaltenen Vorderstzen abweichen2: Position 1.2.4: Tatschlich ausgef
hrte Menge: . . . Dies entspricht einer Mehrmenge gegen
ber Leistungsverzeichnis von 3,4 %. Position 2.4.5: Tatschlich ausgef
hrte Menge: . . . Dies entspricht einer Mehrmenge gegen
ber Leistungsverzeichnis von 29,4 %. Position 3.1.2: Tatschlich ausgef
hrte Menge: . . . Dies entspricht einer Mindermenge gegen
ber Leistungsverzeichnis von 7,4 %. Position 5.3.3: Tatschlich ausgef
hrte Menge: . . . Dies entspricht einer Mindermenge gegen
ber Leistungsverzeichnis von 16.8 %. 2. Die Vertragsparteien vereinbaren folgende neuen Einheitspreise f
r die nachstehend aufgef
hrten Positionen3: Position 2.4.5: F
r die ersten 10 % der Mengen
berschreitung bleibt der im Leistungsverzeichnis f
r diese Position enthaltene Einheitspreis unverndert. F
r die dar
ber hinausgehende Menge wird folgender neuer Einheitspreis vereinbart: . . . Euro4. Position 5.3.3: Der Einheitspreis f
r die Leistungen gemß dieser Position wird f
r die Gesamtleistung dieser Position einheitlich auf . . . Euro vereinbart5. 3. Im brigen bleiben die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Einheitspreise unverndert6. (Unterschriften Vertragsparteien)

600

Jung

Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Der Mustertext betrifft einen Einheitspreisvertrag. Nur bei P

11

Æ 2. Gemeinsames P

Aufmaß: Ein gemeinsames Aufmaß oder eine sonstige einvernehmliche Leistungsstandfeststellung sind im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung bereits deshalb erforderlich, da eine sachgerechte Kalkulation der neuen Einheitspreise unter Ber
cksichtigung der Deckungsbeitrge und des Gewinns nur auf Grundlage der tatschlich ausgef
hrten Mengen erfolgen kann.

12

Æ 3. Postitionsbezogene Vereinbarung: Das Vereinbarungsmuster setzt die P

13

Æ 4. Mengenberschreitung: Gemß § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B m
ssen im Fall P

14

Æ 5. Mengenunterschreitung: Im Fall einer Mengenunterschreitung gewhrt P

15

diesem stellt sich die Frage einer Preisanpassung gemß § 2 Nr. 3 VOB/B. In Abgrenzung zu § 2 Nr. 5/6 VOB/B wird zudem vorausgesetzt, dass die Mehr-/ Mindermassen nicht Folge von seitens des Auftraggebers angeordneten genderten/zustzlichen Leistungen sind, sondern aus unzutreffenden Vorderstzen resultieren.

in § 2 Nr. 3 VOB/B enthaltene Systematik zur Abnderung vertraglich vereinbarter Einheitspreise bei Mehr-/Mindermassen um. Wie sich bereits aus der Bezugnahme auf die (einzelne) Leistung/Teilleistung in § 2 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ergibt, muss eine Abweichungspr
fung und dementsprechende Vereinbarung in Bezug auf die jeweiligen einzelnen Teilleistungen des Leistungsverzeichnisses und damit positionsbezogen erfolgen.

einer berschreitung des Vordersatzes um mehr als 10 % zwei Einheitspreise in Ansatz gebracht werden. Die Menge bis zu 110 % des Vordersatzes wird mit dem urspr
nglich vertraglichen Einheitspreis, die dar
ber hinausgehende Menge mit einem neu zu vereinbarenden Einheitspreis verg
tet. Der neue Preis wird auf der Grundlage der Kalkulationselemente des urspr
nglichen Einheitspreises ermittelt, also auf Basis der urspr
nglichen Preiskalkulation fortgeschrieben (hierzu und zu Ausnahmen von der Bindung an die urspr
ngliche Preiskalkulation Jagenburg in Beck’scher VOB-Kommentar, 1997, § 2 Nr. 3 VOB/B Rz. 24–41; Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 2003, § 2 VOB/B Rz. 162 ff.; Nicklisch/Weick, VOB Teil B, 3. Aufl. 2001, § 2 Rz. 43 ff.; Kleine-Mller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl. 1997, § 10 Rz. 412 ff.), ber
cksichtigt aber Auswirkungen der Mengennderung auf die einzelnen Preiselemente Einzelkosten der Teilleistung, Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschftskosten und Wagnis und Gewinn (zu den Auswirkungen auf die Preiselemente im Einzelnen Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 2003, § 2 VOB/B Rz. 146 ff.). die VOB lediglich dem Auftragnehmer einen Anspruch auf Preiserhhung, nicht dagegen kann der Auftraggeber eine Preisermßigung verlangen. Auch ist im Unterschied zu der in § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B geregelten Mengen
berschreitung im Fall der Mengenunterschreitung lediglich ein neuer Einheitspreis f
r die gesamte zur Ausf
hrung gelangte Menge zu bilden. Auch hier gilt das in AnmerJung

601

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

kung 4 zur Fortschreibung der urspr
nglichen Preiskalkulation Gesagte entsprechend. Gemß dem Sinn des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B, eine Unterdeckung der Deckungsbeitrge zu vermeiden, sieht diese Regelung eine Ausgleichsberechnung in Bezug auf anderweitig erhaltene zustzliche Deckungsbeitrge vor (Beispiele f
r derartige Ausgleichsberechnungen bei Kapellmann/Schiffers, Verg
tung, Nachtrge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, Einheitspreisvertrag, 4. Aufl. 2000, Rz. 634 ff.). 16

Æ 6. Irrelevante Mengenabweichungen: Abweichungen der von einer LeisP tungsposition tatschlich erbrachten Menge von dem Vordersatz f
hren gemß § 2 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B nur dann zu einer Anpassung des Einheitspreises, wenn diese mehr als 10 % betrgt. Dahinter zur
ckbleibende Abweichungen lsen keinen Anspruch auf Preisanpassung aus.

B. Preisanpassung bei Wegfall der Gesch
ftsgrundlage (Pauschalpreisvertrag) I. Einfhrung 17

Wesensbestimmendes Merkmal des Pauschalvertrages ist die Loslsung des Pauschalpreises von der ausgefhrten Menge. Die auszuf
hrenden Mengen der Leistungspositionen knnen bei Vertragsschluss im Regelfall anhand – mehr oder weniger detaillierter – Kriterien zur Bestimmung der auszuf
hrenden Menge einzelner Teilleistungen ermittelt werden1. Es ist im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages Risiko des Auftragnehmers, die sich aus diesen Kriterien ergebenden Massen vor Vereinbarung des Pauschalpreises mglichst zutreffend zu ermitteln. Unterluft dem Auftragnehmer hierbei ein Fehler und bentigt er deshalb im Rahmen der Bauausf
hrung tatschlich mehr Mengen, als zur Kalkulation des Pauschalpreises zugrunde gelegt, so lsst dies die vereinbarte Pauschalverg
tung grundstzlich unber
hrt (es sei denn, die bentigten Mehrmengen beruhen nicht auf zunchst unzutreffender Mengenermittlung, sondern auf auftraggeberseits nachtrglich genderten Mengenermittlungskriterien und damit angeordneten Bausollnderungen). Umgekehrt findet aber auch nicht etwa zugunsten des Auftraggebers eine Reduzierung des Pauschalpreises statt, wenn im Rahmen der Bauausf
hrung zur Erreichung des Leistungserfolges weniger an Mengen bentigt werden, als zunchst kalkuliert.

18

Durchbrechungen des Grundsatzes der Nichtvernderlichkeit des Pauschalpreises knnen sich in Fallgestaltungen ergeben, die den Tatbestand einer „Strung der Gesch
ftsgrundlage“ erf
llen und damit in den Regelungsbereich der § 313 BGB bzw. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B fallen. Die tatbe1 Kapellmann nennt diese Kriterien „Mengenermittlungsparameter“, die sich etwa aus Plnen ergeben knnen, Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 2 VOB/B Rz. 234 f.

602

Jung

Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

standlichen Voraussetzungen einer Verg
tungsanpassung wegen einer Strung der Geschftsgrundlage sind nunmehr in § 313 BGB normiert. Wann die in § 313 Abs. 1 BGB geforderte „schwer wiegende“ Vernderung mit unzumutbaren Folgen vorliegt, entzieht sich einer generellen Beurteilung. Obwohl in Rechtsprechung und Kommentarliteratur immer wieder Risikogrenzen diskutiert werden1, muss vor Verallgemeinerungen gewarnt werden. Der BGH hat starren Risikogrenzen etwa in Form bestimmter Prozentstze ausdr
cklich eine Absage erteilt2. Maßgeblich ist hiernach stets eine Gesamtabwgung aller Umstnde im Rahmen der Einzelfallbetrachtung. Als weiteres Tatbestandsmerkmal enthlt § 313 Abs. 1 BGB das Kriterium der Unvorhersehbarkeit. Insgesamt sind an eine Verg
tungsanpassung ußerst strenge Anforderungen zu stellen3, damit nicht unter R
ckgriff auf das letztlich auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Institut der Strung der Geschftsgrundlage die in jedem Fall vorrangige vertragliche Risikoverteilung umgangen wird. Eine Vertragsanpassung unter R
ckgriff auf das Institut der Strung der Geschftsgrundlage kommt bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen zudem nur dann in Betracht, wenn die Problematik nicht von – grundstzlich vorrangigen – speziellen vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen erfasst wird4.

II. Mustertext 28.2

Preisanpassungsvereinbarung im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages1 Preisanpassungsvereinbarung Die Vertragsparteien haben den Bauvertrag vom . . . abgeschlossen. In Hinblick auf den zur Ausf
hrung des Bauvorhabens erforderlichen Mehrbedarf an Stahl und Beton vereinbaren die Parteien Folgendes: 1. Gemß der vom Auftragnehmer offen gelegten Kalkulationsgrundlage . . . hat der Auftragnehmer mit einem Stahlpreis von . . . Euro je Tonne Stahl kalkuliert. Die Vertragsparteien haben einvernehmlich einen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gngigen Marktpreis f
r Stahl von . . . Euro ermittelt. Seit Vertragsschluss haben sich die Stahlpreise zum Stichtag . . . um . . . % erhht2.

1 Vgl. etwa die Nachweise bei Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rz. 1203, Fn. 246. 2 BGH, Urt. v. 2. 11. 1995 – VII ZR 29/95, BauR 1996, 250 (251). 3 So etwa Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Aufl. 1997, Rz. 841. 4 Vgl. Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl. 2003, B § 2 Rz. 148; Schliemann in Leinemann, VOB/B, 2002, § 2 Rz. 193; Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 2 VOB/B Rz. 278.

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603

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Vertragsparteien, dass dem Auftragnehmer zustzlich zu dem vereinbarten Pauschalpreis eine weitere Verg
tung von pauschal . . . Euro zur Kompensation der Stahlpreissteigerungen zusteht. Diese Verg
tung wird zur Bezahlung fllig wie folgt: . . .4. 2. Die Vertragsparteien haben vor Vertragsschluss gemeinsam die im Rahmen der Ausf
hrung erforderlichen Betonmengen aus den vom Auftraggeber vorgelegten Ausf
hrungsplnen ermittelt und diese Betonmengen der Vereinbarung des Pauschalpreises zugrunde gelegt. Im Zuge der Bauausf
hrung stellte sich heraus, dass die Vertragsparteien bei ihren gemeinsamen Feststellungen eine erheblichen Anzahl von Betonwnden irrt
mlich nicht ber
cksichtigt haben3. Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Vertragsparteien, dass der Auftragnehmer zustzlich zu dem vereinbarten Pauschalpreis eine weitere Verg
tung von pauschal . . . Euro f
r die infolgedessen zustzlich erforderlichen Betonmengen erhlt. Diese Verg
tung wird zur Bezahlung fllig wie folgt: . . .4. (Unterschriften Vertragsparteien)

Anmerkungen 19

Æ 1. Sachverhalt: Dem Mustertext liegt ein Pauschalvertrag zugrunde. Nach P

Vertragsschluss haben sich die Stahlpreise drastisch erhht und wurde zudem ein gemeinsamer Irrtum der Vertragsparteien hinsichtlich der vor Vertragsschluss ermittelten Betonmengen aufgedeckt.

20

Æ 2. P

21

Æ 3. P

Strung Vergtungsseite: Strungen der Geschftsgrundlage knnen sich zum einen auf die Verg
tungsseite (hierzu Nr. 1 des Mustertextes), zum anderen auf die Leistungsseite (hierzu Nr. 2 des Mustertextes) beziehen. Hinsichtlich der auf die Verg
tungsseite bezogenen Strungen ist insbesondere umstritten, ob unvorhersehbare Materialpreissteigerungen oder Lohnerhhungen einen Anspruch auf Verg
tungsanpassung auslsen knnen (bejahend etwa Schliemann in Leinemann, VOB/B, 2002, § 2 Rz. 205; Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Aufl. 1997, Rz. 841; zur
ckhaltend dagegen etwa Kapellmann/Schiffers, Verg
tung, Nachtrge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, Einheitspreisvertrag, 4. Aufl. 2000, Rz. 1512). Praxisrelevant wurde diese Problematik in j
ngerer Vergangenheit vor dem Hintergrund der in den Jahren 2003/2004 exorbitant angestiegenen Stahlpreise. Strung Leistungsseite: In vorliegendem Zusammenhang relevante nderungen des Leistungsinhalts betreffen in der Regel außergewhnliche Mengenentwicklungen oder Verfahrensprobleme (kategorisiert bei Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 2 VOB/B Rz. 284– 287). In Nr. 2 des Vereinbarungsmusters hat die außergewhnliche Mengenentwicklung ihre Ursache in einem beiderseitigen Irrtum bei der vorvertraglichen gemeinsamen Mengenermittlung; ein solcher beiderseitiger Irrtum kann bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen eine Preisanpassung rechtfertigen. 604

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

Æ 4. P

Hhe Vergtungsanpassung: Wie hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen einer Strung der Geschftsgrundlage, so bedarf es auch auf der Rechtsfolgenebene einer umfassenden Abwgung. Eine etwaige Verg
tungsanpassung ist der Hhe nach unter Ber
cksichtigung aller Umstnde des Einzelfalles zu ermitteln (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rz. 1198) und unterliegt einer gewissen Schtzungsbandbreite (Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 2 VOB/B Rz. 289). Dass hiermit Unwgbarkeiten einer etwaigen gerichtlichen Entscheidung verbunden sind, liegt auf der Hand.

22

C. Abgeltungsvereinbarung bei Leistungsmodifikationen I. Einfhrung 1. Auftraggeberseits angeordnete Leistungsmodifikationen Die vom Auftragnehmer f
r die vereinbarte Verg
tung zu erbringende Leistung wird bei Vertragsschluss festgelegt. Der Inhalt der Leistungsverpflichtung ist im Zweifelsfall durch Auslegung der Gesamtheit der Vertragsbestandteile gemß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln1, vgl. auch § 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/B. Der so ermittelte Leistungsinhalt stellt die vom AN geschuldete Leistung, das „Bausoll“2 dar. Dieses Bausoll wird in der Formulierung der VOB/B „durch die vereinbarten Preise abgegolten“, vgl. § 2 Nr. 1 VOB/B. Kommt es im Rahmen der Bauausf
hrung zu einer Abweichung der tatschlich ausgef
hrten Leistung von dem Bausoll, mithin einer Bausoll-Bauist-Abweichung, so kann dies Grundlage f
r eine Verg
tungsanpassung sein.

23

Mehrverg
tungsanspr
che des Auftragnehmers setzen neben dieser BausollBauist-Abweichung voraus, dass die Abweichung nicht der Verantwortungsund Risikosphre des Auftragnehmers zuzuordnen ist. 24

Beispiel: In der vertraglichen Leistungsbeschreibung ist die auszuf
hrende Wandstrke mit d = 24 cm festgelegt. Der Auftragnehmer f
hrt ohne Veranlassung durch den Auftraggeber aus Nachlssigkeit die Wand mit d = 28 cm aus. Hier weicht zwar die vertraglich vereinbarte Leistung (Bausoll) von der ausgef
hrten Leistung (Bauist) ab. Die Abweichung ist aber nicht dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers zuzurechnen, sondern fllt in den Verantwortungs- und Risikobe1 Zur Auslegung des Bauvertrages als „sinnvolles Ganzes“ vgl. BGH, Urt. v. 5. 12. 2002 – VII ZR 342/01, BauR 2003, 388; Urt. v. 11. 3. 1999 – VII ZR 179/98, BauR 1999, 897 (898). Zu weiteren Auslegungskriterien im Zusammenhang mit der Bausoll-Bestimmung eingehend Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 2 VOB/B Rz. 90–123. 2 Zur Terminologie Kapellmann/Schiffers, Verg
tung, Nachtrge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, Einheitspreisvertrag, 4. Aufl. 2000, Rz. 100.

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605

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

reich des Auftragnehmers zur Erstellung einer vertragsgemßen und mangelfreien Leistung. Mehrverg
tungsanspr
che des Auftragnehmers scheiden aus, vielmehr hat der Auftraggeber Mngelanspr
che. 25

Die VOB enthlt in § 1 Nrn. 3 und 4 VOB/B einseitige Leistungsbestimmungsrechte1 des Auftraggebers, mittels derer eine vom vertraglichen Bausoll abweichende Ausf
hrung angeordnet werden kann. Diese werden durch auf die Ausf
hrung genderter (§ 1 Nr. 3 VOB/B) oder zustzlicher Leistungen (§ 1 Nr. 4 VOB/B) gerichtete, empfangsbed
rftige Willenserklrungen des Auftraggebers ausge
bt. Korrelat dieser einseitigen Leistungsbestimmungsrechte sind einseitige Anspr
che des Auftragnehmers auf Vergtungsanpassung gemß § 2 Nrn. 5 und 6 VOB/B. Dass dies auch im Rahmen eines Pauschalvertrages gilt, ist selbstverstndlich und wird durch die Verweisung in § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B klargestellt.

26

Hinweis: Entgegen einer in der Praxis weit verbreiteten Fehleinschtzung ist der Anspruch des Auftragnehmers auf zustzliche Verg
tung f
r aufgrund Anordnung des Auftraggebers modifizierte Leistungsinhalte nicht von einer Verg
tungsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien abhngig. Ordnet der Auftraggeber (oder eine von ihm hierzu bevollmchtigte Person in Vertretung des Auftraggebers) die Ausf
hrung genderter/zustzlicher Leistungen an, und f
hrt der Auftragnehmer diese Leistungen aus, so f
hrt dies vielmehr unmittelbar – bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen – zu einem Anspruch des Auftragnehmers auf Verg
tungsanpassung. Der – einseitige – Verg
tungsanspruch des Auftragnehmers ist somit das quivalent f
r das – ebenfalls einseitige – Anordnungsrecht des Auftraggebers.

27

Die Abgrenzung ge
nderter Leistungen im Sinn der § 1 Nr. 3 VOB/B und § 2 Nr. 5 VOB/B von zus
tzlichen Leistungen im Sinn der § 1 Nr. 4 VOB/B und § 2 Nr. 6 VOB/B ist im Einzelfall schwierig. Die praktische Bedeutung dieser Unterscheidung ist allerdings gering. Sie liegt im Wesentlichen in der lediglich f
r den Fall zustzlicher Leistungen geforderten Mehrkostenanzeige, vgl. § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B. Wenngleich eine verbreitete Auffassung in dieser Mehrkostenanzeige eine Anspruchsvoraussetzung f
r eine Mehrverg
tung sieht2, hat die Rechtsprechung von dem Ank
ndigungserfordernis eine ganze Reihe von Ausnahmen entwickelt. So f
hrt eine unterlassene Mehrkostenanzeige nach der Rechtsprechung dann nicht zum Verlust des Verg
tungsanspruchs, wenn und soweit die Ank
ndigung im konkreten Fall f
r den Schutz des Auftraggebers entbehrlich und daher ohne Funktion war oder ihre Versumung ausnahmsweise entschuldigt ist. Zwar obliegt dem Auftragnehmer, in diesem Zusammenhang darzulegen und zu beweisen, dass eine rechtzeitige Ank
ndigung die Lage des 1 Zur rechtsdogmatischen Qualifikation Thode, ZfBR 2004, 214 (215); BGH, Urt. v. 27. 11. 2003 – VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 (497). 2 BGH, Urt. v. 20. 3. 1969 – VII ZR 29/67, WuM 1969, 1019; Keldungs in Ingenstau/ Korbion, VOB, Teile A und B, 15. Aufl. 2004, § 2 Nr. 6 VOB/B Rz. 12 m.w.N.; a.A. etwa Jagenburg in Beck’scher VOB-Kommentar, 1997, § 2 Nr. 6 VOB/B Rz. 67 f.

606

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

Auftraggebers im Ergebnis nicht verbessert htte. Hierf
r muss aber der Auftraggeber zunchst darlegen, dass ihm bei rechtzeitiger Ank
ndigung preiswertere Alternativen zur Verf
gung gestanden htten1.

2. Leistungsmodifikationen ohne auftraggeberseitige Anordnung F
hrt der Auftragnehmer genderte/zustzliche Leistungen ohne Anordnung des Auftraggebers aus, knnen sich Verg
tungsanspr
che aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B, ferner aus Geschftsf
hrung ohne Auftrag (§ 683 BGB, vgl. § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B) und aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) ergeben. An einen Aufwendungsersatz gemß § 683 BGB werden dabei geringere Anforderungen gestellt als an einen Verg
tungsanspruch gemß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (insbesondere schreibt die gesetzliche Bestimmung anders als die Regelung der VOB/B keine unverz
gliche Anzeige der Leistungen vor), so dass die letztgenannte Regelung in diesem Zusammenhang kaum praktische Relevanz hat.

28

Checkliste: Vergtungsmodifikation bei ge
nderten/zus
tzlichen Leistungen

29

Folgende Fragestellungen sind im Rahmen der Nachtragspr
fung regelmßig zu bearbeiten: – Existiert eine Bausoll-Bauist-Abweichung, welche der Sphre des Auftraggebers zuzuordnen ist? – Liegt eine auftraggeberseitige (ausdr
ckliche/konkludente) Anordnung einer modifizierten Leistung vor? Hatte die auftraggeberseitig handelnde Person (z.B. Architekt/sonstige Bauleitung) Vollmacht zur Erteilung einer derartigen Anordnung? – Bei Fehlen/Unwirksamkeit der Anordnung: Sind die Voraussetzungen der § 2 Nr. 8 Abs. 2/3 VOB/B, § 683 BGB erf
llt? – War eine Mehrkostenanzeige erforderlich? Ist diese vor Ausf
hrung der modifizierten Leistung erfolgt?

3. Die Nachtragsvergtung In allen Fllen einer Bausoll-Bauist-Abweichung ist die modifizierte Verg
tungshhe in Fortentwicklung der Auftrags- bzw. Angebotskalkulation des Auftragnehmers zu ermitteln, soweit nicht anderweitige Vereinbarungen im Bauvertrag getroffen wurden2. Die Nachtragsverg
tung ist somit in analoger Fortschreibung der bei Vertragsschluss vom Auftragnehmer kalkulierten Kosten festzustellen3. 1 Vgl. zum Ganzen BGH, Urt. v. 8. 11. 2001 – VII ZR 111/00, BauR 2002, 312 (313); Urt. v. 23. 5. 1996 – VII ZR 245/94, BauR 1996, 542 (543). 2 Die Vertragspraxis stellt – auch und gerade bei Pauschalpreisvertrgen – hufig vorrangig auf bei Vertragsschluss vereinbarte Einheitspreislisten ab. 3 Hierzu im einzelnen Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 2 VOB/B Rz. 213 ff.

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30

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

Auf die tatschlich im Zusammenhang mit der Ausf
hrung der genderten/ zustzlichen Leistung entstandenen Kosten kommt es somit grundstzlich – vorbehaltlich anderer vertraglicher Vereinbarungen – nicht an. Dies gilt insbesondere auch f
r die dem Auftragnehmer in diesem Zusammenhang etwa entstandenen Nachunternehmerkosten. 31

Ausnahmen von der Bindung an die als Berechnungsgrundlage grundstzlich heranzuziehenden kalkulierten Kosten werden insbesondere in Fllen des Kalkulationsirrtums, der nderung von Personal- und Materialkosten und bei Planungsfehlern diskutiert1.

4. Leistungsverweigerungsrecht Auftragnehmer 32

Die Frage, ob dem Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht in Bezug auf die Ausf
hrung genderter/zustzlicher Leistungen zusteht, solange mit dem Auftraggeber eine Einigung
ber die hierf
r zu bezahlende Verg
tung nicht getroffen wurde, wird in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beantwortet2. Vor diesem Hintergrund und der hchstrichterlich anerkannten Kooperationspflicht der Parteien eines Bauvertrages3 bedarf die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts wegen nicht erfolgter Einigung
ber eine Nachtragsverg
tung in jedem Fall der sorgfltigen Pr
fung im Einzelfall und kann erst in Betracht gezogen werden, wenn der Auftraggeber einer Verg
tung endg
ltig und ernsthaft verweigert4. Dies bereits im Hinblick auf die hiermit f
r den Auftragnehmer verbundenen Risiken.

II. Mustertext 28.3

Vergleichsvereinbarung zur Abgeltung der Folgen von Leistungsmodifikationen Vergleichsvereinbarung 1. Die Vertragsparteien haben den Bauvertrag vom . . . zum Neubau eines B
rogebudes abgeschlossen. Im Zuge der Bauausf
hrung kam es bis zum Abschluss dieser Vereinbarung zu verschiedenen Leistungsmodifikationen gegen
ber dem vertraglich geschuldeten Bausoll, deren Folgen im Einzelnen zwischen den Parteien umstritten sind. Die Parteien regeln mit dieser Vereinbarung die bauinhaltlichen, finanziellen und terminlichen Folgen dieser Leistungsmodifikationen1. 1 berblick bei Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 2 VOB/B Rz. 214–216. 2 Vgl. zum Streitstand die bersichten bei Vierneburg, ZfBR 2004, 419; Kuffer, ZfBR 2004, 110; ferner Leinemann, NJW 1998, 3672. 3 BGH, Urt. v. 11. 11. 1999 – VII ZR 403/98, BauR 2000, 411 (412). 4 BGH, Urt. v. 24. 6. 2004 – VII ZR 271/01, BauRB 2004, 322 = IBR 2004, 486.

608

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

2. Das vom Auftragnehmer zu erbringende Bausoll wird zustzlich neben den Vertragsbestandteilen des Bauvertrages vom . . . auch durch die Nachtragsangebote Nrn. . . . des Auftragnehmers vom . . . nebst deren Anlagen festgelegt2, 3. Soweit diese Nachtragsangebote Abnderungen des Bausolls gegen
ber den Vertragsbestandteilen des Bauvertrages vom . . . enthalten, wird die vom Auftragnehmer geschuldete Leistung durch diese Abnderungen festgelegt. 3. Im Hinblick auf die Regelung in Nr. 2 dieser Vereinbarung wird die Vertragsfrist f
r die Ausf
hrung des Bauteils . . . um . . . Wochen verlngert. Als verbindlicher Fertigstellungstermin (Vertragsfrist) f
r das Bauteil . . . wird daher nunmehr der . . . vereinbart4. Die in § . . . des Bauvertrages vom . . . f
r den Fertigstellungstermin f
r das Bauteil . . . vereinbarte Vertragsstrafenregelung bezieht sich nunmehr auf den vorstehend neu vereinbarten Fertigstellungstermin5. 4. Die in § . . . des Bauvertrages vom . . . vereinbarte Pauschalverg
tung erhht sich im Hinblick auf die Regelungen in Nr. 2 und 3 dieser Vereinbarung um . . . Euro, so dass dieser Pauschalpreis nunmehr insgesamt . . . Euro betrgt6. 5. Mit dieser Vereinbarung sind smtliche finanziellen und terminlichen Folgen der Leistungsmodifikationen gemß Nr. 2 dieser Vereinbarung abgegolten. Mit dieser Vereinbarung sind dar
ber hinaus alle finanziellen und terminlichen Folgen aus sonstigen Leistungsmodifikationen abgegolten, welche bis zum Stichtag . . . f
r den Auftragnehmer erkennbar waren7. 6. Diese Vereinbarung dient der g
tlichen, endg
ltigen Beilegung der zwischen den Vertragsparteien aufgetretenen Unstimmigkeiten zu den Folgen der Leistungsmodifikationen und den in Nr. 2 dieser Vereinbarung bezeichneten Nachtragsangeboten im Vergleichsweg. Insbesondere soll hierdurch die Meinungsverschiedenheit dar
ber ausgerumt werden, ob die Leistungen gemß den in Nr. 2 dieser Vergleichsvereinbarung genannten Nachtragsangeboten bereits zum Bausoll des Bauvertrages vom . . . gehrten8. 7. Im brigen bleiben die Regelungen des Bauvertrages vom . . . unber
hrt.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Whrend der Durchf
hrung von Bauvorhaben kommt es regelmßig zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vertragsparteien
ber die (insbesondere finanziellen und terminlichen) Folgen genderter/zustzlicher Leistungen. Hieraus resultiert in der Regel eine Kosten- und Terminunsicherheit, die f
r beide Vertragsparteien von erheblichem Nachteil sein kann. Klare Verhltnisse knnen hier durch den Abschluss von Vergleichsvereinbarungen whrend der Bauausf
hrung geschaffen werden, mit welchen die Folgen der Leistungsmodifikationen zeitnah geregelt werden. Das Vereinbarungsmuster beinhaltet eine derartige Regelung streitiger Nachtragsfragen whrend der BauJung

609

33

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

ausf
hrung, ist selbstverstndlich aber auch auf Vereinbarungen
bertragbar, welche nach Durchf
hrung des Bauvorhabens im Sinn einer abschließenden Nachtragsvereinbarung getroffen werden. 34

Æ 2. Bezeichnung Nachtragssachverhalte: Im Regelfall wird der AuftragnehP

mer, wenn er die Notwendigkeit genderter/zustzlicher Leistungen erkennt, dem Auftraggeber ein auf diese Leistungen bezogenes Nachtragsangebot unterbreiten. Dieses Nachtragsangebot bezeichnet im Idealfall die modifizierte Leistung, ggf. unter Bezugnahme auf dem Nachtragsangebot beizuf
gende Unterlagen wie Leistungsbeschreibungen, Planzeichnungen etc. Liegen solche Nachtragsangebote vor, bietet es sich an, auf diese in der Vergleichsvereinbarung Bezug zu nehmen. Anderenfalls m
ssen die Nachtragssachverhalte in sonstiger Weise hinreichend bestimmt bezeichnet werden, etwa unter Bezugnahme auf schriftliche auftraggeberseitige Leistungsanordnungen, Entscheidungsvorlagen etc.

35

Æ 3. Festlegung modifiziertes Bausoll: Wesentliches Element der MusterverP

einbarung ist zunchst die Einigung der Vertragsparteien
ber das modifizierte Bausoll. Eine derartige Einigung ist insbesondere dann unerlsslich, wenn, wie hufig, verschiedene Varianten der Ausf
hrung modifizierter Leistungen in Betracht kommen und dementsprechend etwa bereits vom Auftragnehmer angeboten wurden. Um hier keine Unklarheiten
ber das auszuf
hrende Bausoll entstehen zu lassen, empfiehlt es sich, in die Vereinbarung eine ausdr
ckliche Regelung
ber die modifizierten Leistungsinhalte und deren Verhltnis zum vertraglich geschuldeten Bausoll aufzunehmen.

36

Æ 4. Terminregelung: P

37

Æ 5. Erstreckung P

Die Ausf
hrung genderter/zustzlicher Leistungen kann aufseiten des Auftragnehmers zu einem Zeitmehrbedarf f
hren. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des § 1 Nrn. 3 und 4 VOB/B gewhrt dem Auftraggeber nicht die Befugnis, einseitig die vertraglich vereinbarte Ausf
hrungsfrist abzundern (vgl. Motzke in Beck’scher VOB-Kommentar, VOB, 1997, § 5 Nr. 1 VOB/B Rz. 72; Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 2 VOB/B Rz. 33). Ordnet der Auftraggeber daher genderte/ zustzliche Leistungen an, die aufseiten des Auftragnehmers einen Zeitmehrbedarf nach sich ziehen, so kann dieser ggf. eine Verlngerung der Ausf
hrungsfristen nach den Regeln des § 6 VOB/B geltend machen. Vor diesem Hintergrund sieht Nr. 3 des Vereinbarungsentwurfs eine Regelung zur Bauzeit im Zusammenhang mit den modifizierten Leistungen vor. Diese Regelung geht davon aus, dass die zugrunde liegende genderte/zustzliche Leistung so erheblich in den Terminplan des Auftragnehmers eingreift, dass eine Verlngerung von Ausf
hrungsfristen notwendig wird.

Vertragsstrafe: Werden vertragsstrafenbewehrte Ausf
hrungsfristen abgendert und soll sich die f
r den urspr
nglichen Vertragstermin vereinbarte Vertragsstrafe auch auf den abgenderten Termin beziehen, so empfiehlt sich stets eine ausdr
ckliche Regelung zu der Frage, ob sich die urspr
ngliche Vertragsstrafenabrede auch auf den neu vereinbarten Termin erstrecken soll. Ohne derartige ausdr
ckliche Regelung dieser Frage hngt es 610

Jung

Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

von den Umstnden des Einzelfalls und dem insoweit durch Auslegung zu ermittelnden Parteiwillen ab, ob die urspr
ngliche Vertragsstrafenabrede auf die neu vereinbarten Termine erstreckt werden kann (hierzu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rz. 2083). Eine derartige Erstreckungsregelung ist in Nr. 3, letzter Satz des Vereinbarungsmusters enthalten.

Æ 6. Mehrkosten Zeitmehrbedarf: Im Zusammenhang mit der Vereinbarung P

38

Æ 7. Abgeltungsumfang: Die Abgeltungsregelung bezieht sich in ihrem ersten P

39

Æ 8. Bindungswirkung P

40

der Nachtragsverg
tung ist zu ber
cksichtigen, dass eine diesbez
gliche Verg
tungsvereinbarung nicht nur den Mehraufwand an Personal und Material f
r die modifizierte Leistung umfassen sollte, sondern auch die Kosten, welche dem Auftragnehmer aus einem etwaigen zeitlichen Mehraufwand im Zusammenhang mit der genderten/zustzlichen Leistung entstehen. Die Frage, auf welche Anspruchsgrundlage der Auftragnehmer Mehrkosten f
r Bauzeitverlngerungen im Zusammenhang mit genderten oder zustzlichen Leistungen st
tzen kann, ist in Rechtsprechung und Kommentarliteratur umstritten (strittig ist insbesondere, ob insoweit § 2 Nr. 5, 6 VOB/B oder § 6 Nr. 6 VOB/B einschlgig ist, hierzu eingehend mit Darstellung des Streitstandes Thode, ZfBR 2004, 214 ff.; vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 14. 4. 2005 – 21 U 133/04, BauR 2005, 1480 ff.). Gerade vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, in Nachtragsvereinbarungen auch Kosten aus zeitbedingtem Mehraufwand abschließend mit aufzunehmen. Satz zunchst auf die Folgen von Leistungsmodifikationen, welche durch die Bezugnahme auf im Einzelnen bezeichnete Nachtragsangebote des Auftragnehmers (hierzu Nr. 2 des Vereinbarungsmusters) abschließend bestimmt sind. Ob der Abgeltungsumfang dar
ber hinaus auf smtliche bis zu einem bestimmten Stichtag erkennbare Leistungsmodifikationen erstreckt werden soll, wie dies in Satz 2 der Nr. 5 des Vereinbarungsmusters erfolgt ist, ist stets eine Frage des Einzelfalls und der Verhandlungspositionen der Vertragsparteien. Eine derartige umfassende Stichtagsregelung birgt f
r den Auftragnehmer naturgemß ein hohes Risiko. Der Auftragnehmer wird sich hierauf nur einlassen knnen, wenn er smtliche ihm noch nach Vertragsschluss whrend der Bauzeit erteilten Anweisungen und Anordnungen sowie f
r die Ausf
hrung relevanten Unterlagen (wie insbesondere beispielsweise nach Vertragsschluss auftraggeberseits
bergebene Ausf
hrungsplne) eingehend daraufhin
berpr
ft hat, ob diese Abweichungen vom vertraglich vereinbarten Bausoll enthalten. Indem in Nr. 5 Satz 2 des Vereinbarungsmusters in diesem Zusammenhang auf das Kriterium der Erkennbarkeit abgestellt wird, wird zwar an ein mit Auslegungsunsicherheiten behaftetes Merkmal angekn
pft. Eine weiter gehende Abgeltungswirkung auch in Bezug auf dem Auftragnehmer bis zu einem Stichtag nicht erkennbare Leistungsmodifikationen d
rfte aber unter W
rdigung der berechtigten Belange beider Vertragspartner nicht ernstlich in Betracht kommen.

Vereinbarung: Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Auftragnehmer eine Leistung, die bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und zu bezahlen ist, in der Regel auch dann nicht ein zweites Mal bezahlt verlangen, wenn die Parteien zu dieser Leistung eine NachtragsvereinJung

611

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

barung getroffen haben. Hierf
r wre vielmehr erforderlich, dass sich der Auftraggeber in vertragsndernder Weise eindeutig damit einverstanden erklrt, eine zustzliche Verg
tung ohne R
cksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen (BGH, Urt. v. 26. 4. 2005 – X ZR 166/04, BauR 2005, 1317 [1319]). Vor diesem Hintergrund empfiehlt sich eine klarstellende Regelung in der Vergleichsvereinbarung.

D. Interimsvereinbarung mit Schiedsgutachtenabrede zu streitigen Nachtr
gen I. Einfhrung 41

Eine abschließende Regelung der Folgen von Leistungsmodifikationen wird hufig zeitnah nicht mglich sein. Dies liegt in den komplizierten tatschlichen und rechtlichen Fragen begr
ndet, welche im Zusammenhang mit genderten/ zustzlichen Leistungen regelmßig auftreten. Dies betrifft die Bestimmung und Abgrenzung des vertraglich geschuldeten Bausolls als Frage der Anspruchsberechtigung dem Grunde nach ebenso wie die zutreffende Ermittlung der Nachtragsverg
tung der Hhe nach in Fortentwicklung der Vertragskalkulation. Lassen sich diese Fragen der Anspruchsberechtigung der Nachtragsforderung dem Grunde und der Hhe nach nicht zeitnah klren, so stellt sich f
r den Auftragnehmer die strategische Frage, ob er mit der Ausf
hrung der modifizierten Leistung in Vorleistung gehen soll, obwohl zum Zeitpunkt der Leistungsausf
hrung ungeklrt ist, ob und ggf. wie die modifizierte Leistung verg
tet werden wird. Die Alternative hierzu, die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts bei fehlender Einigung
ber Grund und Hhe der Nachtragsforderung, ist mit hohen Risiken behaftet. Der Auftraggeber seinerseits hat naturgemß ein Interesse an einer mglichst z
gigen Ausf
hrung der modifizierten Leistung, ohne dass er sich in Zweifelsfllen unklarer Bausoll- und Verg
tungsfragen vorschnell auf eine bestimmte zustzliche Verg
tung endg
ltig mit dem Auftragnehmer verstndigen kann.

42

Diese Situation ruft das Bedrfnis nach Interimsvereinbarungen hervor, die einerseits sicherstellen, dass die Bauausf
hrung mglichst ungestrt voranschreitet, andererseits die Kosten- und Verg
tungsinteressen der Vertragsparteien bis zu einer nheren Entscheidung der streitbefangenen Fragen wahrt.

612

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

II. Mustertext 28.4

Interimsvereinbarung mit Schiedsgutachtenabrede zu streitigen Nachtr
gen Interimsvereinbarung 1. Die Vertragsparteien haben den Bauvertrag vom . . . zum Neubau eines B
rogebudes abgeschlossen. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber das Nachtragsangebot Nr. . . . vom . . .
berreicht. Gegenstand des Nachtragsangebotes sind vonseiten des Auftragnehmers geltend gemachte Mehrverg
tungsanspr
che wegen vom Auftragnehmer behaupteter genderter/ zustzlicher Leistungen. Die Leistungen sollen nach dem erklrten Willen des Auftraggebers zur Ausf
hrung gelangen. Zwischen den Vertragsparteien besteht trotz gef
hrter Einigungsverhandlungen – zum einen – Uneinigkeit dar
ber, ob die gegenstndlichen Leistungen vom vertraglich geschuldeten Bausoll umfasst sind, und – zum anderen – falls nein, welche modifizierten Verg
tungsfolgen sich aus der Ausf
hrung dieser Leistungen ergeben1. 2. Der Auftragnehmer wird die in dem Nachtragsangebot Nr. . . . enthaltene Leistung umgehend ausf
hren. Der in § . . . des Bauvertrages vom . . . vereinbarte Fertigstellungstermin bleibt hiervon unber
hrt. 3. Der Auftraggeber wird dem Auftragnehmer im Hinblick auf die Ausf
hrung dieser Leistung eine vorlufige Zahlung in Hhe von . . . Euro leisten. Die Zahlung ist fllig am . . . . Diese Zahlung erfolgt unter dem ausdr
cklichen Vorbehalt der R
ckforderung f
r den Fall, dass das nachstehend in Nr. 4 dieser Vereinbarung vereinbarte Schiedsgutachten zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass ein zustzlicher Verg
tungsanspruch des Auftragnehmers f
r die gegenstndliche Leistung nicht oder lediglich in einer die vorlufige Zahlung unterschreitenden Hhe besteht. Zur Absicherung eines etwaigen R
ckforderungsanspruchs des Auftraggebers wird der Auftragnehmer dem Auftraggeber Zug um Zug gegen Leistung der vorlufigen Zahlung eine unbefristete, unwiderrufliche und selbst schuldnerische B
rgschaft eines in der Europischen Union zugelassenen Kreditinstitutes in Hhe von . . . % des vorlufigen Zahlungsbetrages/von . . . Euro
bergeben2. 4. Die Vertragsparteien werden ein verbindliches Schiedsgutachten gemß § 317 BGB analog zu folgenden Fragen einholen: a) Ist die im Nachtragsangebot Nr. . . . des Auftragnehmers vom . . . bezeichnete Leistung vom vertraglich geschuldeten Bausoll des Bauvertrages vom . . . umfasst oder handelt es sich insoweit um eine genderte/zustzliche Leistung?

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613

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

b) F
r den Fall, dass diese Leistung nicht vom vertraglich geschuldeten Bausoll des Bauvertrages vom . . . umfasst sein sollte: Welcher Preis ist f
r diese Leistung in Fortschreibung der hinterlegten Auftragskalkulation des Auftragnehmers vom . . . zu bilden? Die Parteien benennen als Schiedsgutachter: Herrn . . . (Jurist) Herrn . . . (Baubetriebswirt), die zu den vorbezeichneten Fragen ein gemeinsames Schiedsgutachten zu erstellen haben. Im Fall der Uneinigkeit der beiden Schiedsgutachter trifft Herr . . . (Jurist) im Bereich der vorstehenden Frage a), Herr . . . (Baubetriebswirt) im Bereich der vorstehenden Frage b) die verbindliche Entscheidung3. 5. Bei Beauftragung der Schiedsgutachter ist sicherzustellen, dass diese vor Erstellung des Schiedsgutachtens die Vertragsparteien anhren und den Vertragsparteien ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Hierzu sind den Vertragsparteien von den Schiedsgutachtern insbesondere Fristen zur schriftlichen Stellungnahme zu einzelnen Fragen zu setzen. 6. Die Vertragsparteien werden sich dem Ergebnis des Schiedsgutachtens unterwerfen. Die Entscheidung der Schiedsgutachter ist somit endg
ltig und verbindlich. Eine gerichtliche Inhaltskontrolle der Entscheidung im Fall offenbarer Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens (§ 319 Abs. 1 BGB analog) bleibt aber mglich. Die Vertragsparteien sind sich dar
ber einig, dass es sich bei der Einholung des Schiedsgutachtens nicht um ein frmliches Schiedsgerichtsverfahren nach den §§ 1025 ff. ZPO handelt4. 7. Die Kosten des Schiedsgutachtens tragen die Vertragsparteien in dem Verhltnis, wie sie unter Ber
cksichtigung der in dem Nachtragsangebot Nr. . . . des Auftragnehmers vom . . . beinhalteten Anspruchstellung des Auftragnehmers obsiegen oder unterliegen. Die Schiedsrichter treffen mit Erstellung des Schiedsgutachtens eine verbindliche Entscheidung
ber die Kostentragung, wobei insoweit Einstimmigkeit erforderlich ist 5.

Anmerkungen 43

Æ 1. Sachverhalt: Das Vereinbarungsmuster enthlt eine Interimsvereinbarung P

zu einem streitigen Nachtrag mit einer Schiedsgutachtenabrede. Ziel ist, trotz zwischen den Vertragsparteien bestehender Uneinigkeit
ber die Berechtigung einer vom Auftragnehmer geltend gemachten Nachtragsforderung dem Grunde und der Hhe nach im Auftraggeberinteresse eine Blockade der Bauausf
hrung zu vermeiden, sowie im Auftragnehmerinteresse die Liquiditt im Hinblick auf die mit der gegenstndlichen Leistung verbundenen Aufwendungen (vorlufig) sicherzustellen.

44

Æ 2. Rckforderungsvorbehalt P

Vergtung: Die Regelungen zum Vorbehalt der R
ckforderung der vorlufigen Zahlung sowie zur Absicherung eines etwai614

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

gen R
ckforderungsanspruchs dienen der Sicherung des Auftraggebers, streichen aber gleichzeitig den vorlufigen Charakter der Zahlung heraus. Hierdurch wird einer wie auch immer gearteten „Anerkenntniswirkung“ dieser Zahlung entgegengewirkt, welche jedenfalls als psychologisches Signal sowohl f
r die Schiedsgutachter als auch einen etwaigen sich mit der Angelegenheit spter befassenden Richter nicht auszuschließen ist (zu dieser „Anerkenntniswirkung“ vgl. Quack, ZfBR 2004, 211, [213]).

Æ 3. Schiedsgutachter: Die Frage zur Bestimmung des Bausolls gem. Nr. 4 a) P

45

Æ 4. Verbindlichkeit; P

Rechtsweg: Die Regelung dient der Abgrenzung der vorliegenden Schiedsgutachtenabrede von einem Schiedsvertrag als Vereinbarung eines Schiedsgerichts im Sinn der §§ 1025 ff. ZPO. Da diesbez
glich in der Praxis hufig Abgrenzungsprobleme auftreten (hierzu Kraus, ZfBR 2004, 118 f.), empfiehlt sich hier eine klarstellende Regelung.

46

Æ 5. Kosten: Die Regelung zur anteiligen Kostentragung hat den Vorteil, dass P

47

des Mustertextes ist eine im Weg der Vertragsauslegung zu entscheidende Rechtsfrage. Demgegen
ber ber
hrt die Frage der Hhe der Nachtragsverg
tung gem. Nr. 4 b) des Mustertextes regelmßig auch baubetriebliche Fragen. Es empfiehlt sich daher zumindest bei komplexeren Sachverhalten die Vereinbarung sowohl eines Juristen als auch eines Baubetriebswirts als Schiedsgutachter (vgl. hierzu auch Kraus, ZfBR 2004, 118 [122 f.]). Sofern zwei oder mehrere Schiedsgutachter bestellt werden sollen, m
ssen Regelungen f
r den Fall von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Schiedsgutachtern getroffen werden, wie dies im Vereinbarungsmuster in Nr. 4 letzter Satz beispielhaft niedergelegt ist. Selbstverstndlich sind die Vertragsparteien diesbez
glich in der Gestaltung der Regelungen zur verbindlichen Entscheidungsfindung frei, wie sich dies bereits aus der dispositiven Bestimmung des § 317 Abs. 2 BGB ergibt. Zum Schiedsgutachtenvertrag im Einzelnen vgl. Kap. 8, § 21.

sie aufgrund ihrer Ergebnisoffenheit Vorbehalte der Vertragsparteien im Hinblick auf die mit der Einschaltung eines Schiedsgutachters verbundenen Kosten vermeiden kann. An dieser Stelle bietet sich dar
ber hinaus auch eine Regelung zu etwaigen Anwaltskosten an.

E. Vereinbarung zur Abgeltung von Behinderungsfolgen I. Einfhrung 1. F
lligkeit und Verzug hinsichtlich der Bauleistung § 271 Abs. 1 BGB enthlt die – allerdings gegen
ber vertraglichen Regelungen und den Umstnden des Einzelfalls nachrangige – gesetzliche F
lligkeitsregelung, wonach im Grundsatz der Auftraggeber die Bauleistung sofort verlangen kann. Die Rechtsprechung des BGH folgert aus dieser Regelung, dass der AufJung

615

48

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

tragnehmer im Zweifel nach Vertragsschluss mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit z
gig zu Ende zu f
hren habe, wobei die f
r die Herstellung notwendige Zeit in Rechnung zu stellen sei1. Die von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang angef
hrten Kriterien der „angemessenen Zeit“ bzw. der „f
r die Herstellung notwendigen Zeit“ sind begrifflich unscharf zu fassen. Der Umgang mit diesen Kriterien ist daher mit erheblicher Rechtsunsicherheit behaftet. Diese Unsicherheit belastet insbesondere den Auftragnehmer, der im Streitfall Umstnde darlegen und beweisen muss, die zu einer Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 271 Abs. 1 BGB der sofortigen Flligkeit f
hren und aus denen sich ergibt, wann im konkreten Fall die angemessene Fertigstellungsfrist tatschlich abgelaufen ist und deshalb Flligkeit eingetreten ist2. 49

Im VOB-Vertrag wird die gesetzliche Leistungszeitbestimmung durch die Regelung des § 5 VOB/B
berlagert. § 5 Nr. 1 VOB/B geht dabei von durch die Vertragsparteien vereinbarten Ausf
hrungsfristen aus. Allerdings unterscheidet § 5 Nr. 1 VOB/B zwischen verbindlichen Fristen, die als „Vertragsfristen“ bezeichnet werden, und sonstigen (unverbindlichen) Fristen. Ob eine von den Parteien vereinbarte Frist als Vertragsfrist in diesem Sinn anzusehen ist, ist durch Auslegung des Parteiwillens zu ermitteln. Die Verbindlichkeit kann entweder ausdr
cklich geregelt werden, oder aber sich – wie regelmßig in Bezug auf den Baubeginnstermin als auch den Fertigstellungstermin – aus den Umstnden ergeben. Vereinbart werden knnen verbindliche Vertragsfristen sowohl bei Vertragsschluss als auch noch whrend der Phase der Bauausf
hrung3. In diesem Zusammenhang wird hufig die in § 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B enthaltene Regelung
bersehen, wonach die in einem Bauzeitenplan enthaltenen Einzelfristen nur dann verbindlich sind, wenn dies im Bauvertrag ausdr
cklich vereinbart ist. Ohne derartige Vereinbarung stellt daher der Bauzeitenplan lediglich ein Bestandsteil der internen Ablaufplanung, nicht aber eine Flligkeitsregelung dar.

50

Hinsichtlich der Verzugsvoraussetzungen in Bezug auf die Bauleistung gilt auch im Rahmen eines VOB/B-Vertrages die Regelung des § 286 BGB uneingeschrnkt.

51

Hinweis: Kommt es whrend der Bauausf
hrung zum Streit dar
ber, ob der Auftragnehmer die Bauleistung im Hinblick auf einen vereinbarten Fertigstellungstermin ausreichend z
gig erbringt und wurden keine verbindlichen Zwischenfristen vereinbart, so kann der Auftraggeber die Flligkeit von Zwischenleistungen durch die Geltendmachung des Abhilfeanspruchs gem. § 5 Nr. 3 VOB/B herbeif
hren. Wenn Arbeitskrfte, Gerte, Ger
ste Stoffe oder Bauteile so unzureichend sind, dass die Ausf
hrungsfristen offenbar nicht eingehalten werden knnen, muss 1 BGH, Urt. v. 21. 10. 2003 – X ZR 218/01, BauR 2004, 331 (332); Urt. v. 8. 3. 2001 – VII ZR 70/99 BauR 2001, 946. 2 BGH, Urt. v. 21. 10. 2003 – X ZR 218/01, BauR 2004, 331 (333). 3 Vgl. hierzu Langen in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 5 VOB/ B Rz. 11 f.

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers gem. dieser Regelung unverz
glich Abhilfe schaffen. Verlangt der Auftraggeber in diesem Sinn Abhilfe, leistet der Auftragnehmer dem aber nicht Folge, so ist die entsprechende Bauleistung nach Ablauf der gesetzten Abhilfefrist jetzt fllig1. Danach kann der Auftraggeber durch Mahnung Verzug des Auftragnehmers herbeif
hren.

2. Bauablaufstrungen und ihre Folgen Whrend der Bauausf
hrung sind unterschiedlichste Strungstatbest
nde in zeitlicher Hinsicht in Bezug auf den vom Auftragnehmer geplanten Arbeitsablauf denkbar. Nicht jede dieser Zeitstrungen muss notwendigerweise die vom Auftragnehmer angestrebte Produktivitt in der Ausf
hrung negativ beeinflussen.

52

Beispiel: Wird das Gewerk Innenausbau im Rahmen eines mehrgeschossigen Bauvorhabens lediglich in einem Teilbereich eines einzelnen Geschosses dadurch gestrt, dass in diesen Bereich die Rohbauarbeiten nicht innerhalb des urspr
nglich vorgesehenen Zeitrahmens fertig gestellt werden knnen, und kann der Auftragnehmer des Gewerks Innenausbau ohne zustzlichen Aufwand an Zeit und Kosten seinen Ablaufplan derart umstellen, dass zunchst andere Bereiche mit dem Innenausbau versehen werden, so hat die Strung letztlich keine negativen Folgen f
r die vom Unternehmer kalkulierten Produktivittskennzahlen.

53

Eine Behinderung des Auftragnehmers aufgrund zeitbezogener Strungen liegt somit erst dann vor, wenn diese Strungen sich auch negativ auf die vom Auftragnehmer auf der Grundlage des Bauvertrages zu Recht disponierte Abwicklungsgeschwindigkeit auswirken, den Arbeitsfluss hemmen oder unterbrechen und ein kontinuierliches Arbeiten ausschließen oder die damit angestrebte Produktivitt herabsetzen2. Derartige Behinderungen sind in § 6 VOB/B angesprochen. Wesentliche Folgen derartiger Behinderungen knnen zum einen eine Verlngerung der Ausf
hrungsfrist (§ 6 Nr. 2 VOB/B), zum anderen Schadensersatzanspr
che (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 6 Nr. 6 VOB/B) oder Entschdigungsanspr
che (§ 642 BGB) sein.

54

a) Fristverl
ngerung als Behinderungsfolge Erste wesentliche Rechtsfolge von Behinderungen ist eine mgliche Verl
ngerung der Ausfhrungsfristen gem. § 6 Nr. 2 VOB/B. Die wichtigste Fallgruppe bilden hierbei die durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers verursachten Behinderungen im Sinn des § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) VOB/B. Angesprochen sind hierbei die verschiedentlichsten auftraggeberseitigen Vertragspflichten.

1 Vgl. hierzu Kapellmann/Langen, Einf
hrung in die VOB/B, 13. Aufl. 2004, Rz. 67. 2 So etwa Motzke in Beck’scher VOB-Kommentar, VOB, Teil B, 1997, Vor § 6 Rz. 65; vgl. auch Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 6 VOB/B Rz. 1 f.

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Kap. 9 § 28 56

Vergleichsvereinbarungen

Beispiele: – Herbeif
hrung erforderlicher ffentlich-rechtlicher Genehmigungen und Erlaubnisse gem. § 4 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/B – Rechtzeitige bergabe einwandfreier Ausf
hrungsunterlagen, insbesondere Plne gem. § 3 Nr. 1 VOB/B – Koordination und Regelung des Zusammenwirkens verschiedener Unternehmer gem. § 4 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/B – Rechtzeitige Mitwirkung bei im Zuge des Bauablaufs erforderlich werdenden Entscheidungen wie beispielsweise Bemusterungen etc.

57

Eine Verlngerung der Ausf
hrungsfrist setzt eine ordnungsgemße Behinderungsanzeige gem. § 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B voraus. Die Behinderungsanzeige muss alle Tatsachen enthalten, aus denen sich f
r den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gr
nde der Behinderung ergeben. Erforderlich sind Angaben hierzu, ob und wann der Auftragnehmer seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgef
hrt werden m
ssten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgef
hrt werden knnen. Unter welchen Voraussetzungen eine Behinderungsanzeige gem. § 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B wegen Offenkundigkeit unterbleiben kann, ergibt sich aus dem Schutzzweck der Anzeige zugunsten des Auftraggebers. Eine Entbehrlichkeit der Behinderungsanzeige kommt hiernach nur dann in Betracht, wenn die berechtigten Informations-, Warn- und Schutzinteressen des Auftraggebers im Einzelfall keine Anzeige erfordern1. b) Schadensersatz-/Entsch
digungsansprche

58

Die zweite wesentliche Folge einer Behinderung knnen Schadensersatz- oder Entschdigungsanspr
che des Auftragnehmers gegen
ber dem Auftraggeber sein.

59

Der Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass eine Behinderung tatschlich vorlag, sie dem Auftraggeber unverz
glich angezeigt worden ist bzw. offenkundig war, ferner, dass der Strungstatbestand adquat-kausal durch hindernde Umstnde verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen, und der Auftraggeber die Verletzung dieser Vertragspflicht auch zu vertreten hat2.

60

Eine fehlende/versp
tete Vorunternehmerleistung, auf welche ein Nachfolgegewerk des Auftragnehmers aufbaut, stellt einen hindernden Umstand aus der Risikosphre des Auftraggebers dar, der gem. § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) VOB/B zu einer Verlngerung von Ausf
hrungsfristen f
hren kann. Sofern durch diesen Umstand zeitliche Verzgerungen bei Folgegewerken verursacht werden, scheitert eine Schadensersatzhaftung des Auftraggebers gegen
ber dem Auftragnehmer des betroffenen Folgegewerks daran, dass der Vorunternehmer im Vertragsverhltnis 1 Vgl. zum Ganzen BGH, Urt. v. 21. 10. 1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143 (32, 35 f.). 2 BGH, Urt. v. 21. 10. 1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143 (32, 35); Urt. v. 16. 10. 1997 – VII ZR 64/96, BauR 1997, 1021.

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§ 28 Kap. 9

des Auftraggebers zum Nachfolgeunternehmer regelmßig nicht Erf
llungsgehilfe im Sinn des § 278 BGB ist. Der Auftraggeber kann dem Nachunternehmer aber aus § 642 BGB auf Entschdigung haften, wenn er durch das Unterlassen einer bei der Herstellung des Werkes erforderlichen Mitwirkungshandlung in Annahmeverzug gert. Die dem Auftraggeber in diesen Fllen obliegende (und im Fall des Unterlassens den Annahmeverzug begr
ndende) Mitwirkungshandlung liegt darin, dass der Auftraggeber das Baugrundst
ck als f
r die Leistung des Auftragnehmers aufnahmebereit und damit mit bereits ausgef
hrten erforderlichen Vorarbeiten anderer Unternehmer zur Verf
gung stellt. Ein f
r die Begr
ndung des Annahmeverzuges erforderliches ordnungsgemßes Angebot der Bauleistung durch den Auftragnehmer liegt bei einem VOB/B-Vertrag aber nur dann vor, wenn der Auftragnehmer eine Behinderungsanzeige gem. § 6 Nr. 1 VOB/B abgegeben hat1. Hinweis:

61

Die Behinderungsanzeige ist hiernach regelmßig nicht nur Voraussetzung f
r die behinderungsbedingte Verlngerung von Ausf
hrungsfristen, sondern auch f
r behinderungsbedingte Schadensersatz- und Entschdigungsanspr
che. Eine ordnungsgemße Behinderungsanzeige ist, sofern diese nicht wegen Offenkundigkeit ausnahmsweise entbehrlich ist, f
r die Wahrung der Rechte des Auftragnehmers somit von entscheidender Bedeutung. Checkliste:

62

Wesentliche Anspruchselemente behinderungsbedingter Schadensersatzanspr
che sind demnach: – Vertragspflichtverletzung durch den Auftraggeber – Adquat-kausale Verursachung einer Behinderung infolge der Vertragspflichtverletzung – Ursachenzusammenhang Schaden – Behinderung – Behinderungsanzeige bzw. Entbehrlichkeit im Fall der Offenkundigkeit

3. Strategische berlegungen Behinderungssachverhalte bringen in der Regel w
hrend der Projektrealisierung ein hohes Maß an Dispositions- und Rechtsunsicherheit f
r die Vertragsparteien mit sich. Im Streitfall wird hufig erst lange Zeit nach Abschluss der Baumaßnahme durch Dritte entschieden, ob infolge eines Strungstatbestandes Ausf
hrungsfristen verlngert wurden oder ob der Auftragnehmer mit der Ausf
hrung nach Ablauf der urspr
nglich vereinbarten Ausf
hrungsfristen mit der Bauleistung in Verzug war. Diese Unsicherheit ist insbesondere bei der Realisierung großer, komplexer Bauvorhaben sowohl f
r die Vertragsparteien als auch sonstige Projektbeteiligte, etwaige Nutzer, Investoren oder finanzierende Banken von erheblichem Nachteil. 1 BGH, Urt. v. 21. 10. 1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32 (39).

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63

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

64

Hinzu kommt, dass der Ausgang nachtr
glicher streitiger Auseinandersetzungen zu terminlichen oder finanziellen Konsequenzen von Behinderungen in der Regel nur sehr schwer vorherzusagen ist. Dies liegt insbesondere auch in den hohen Nachweisanforderungen begr
ndet, die dem Auftragnehmer gem. der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Geltendmachung von behinderungsbedingten Anspr
chen obliegen. Behinderungen m
ssen hiernach mglichst konkret dargelegt werden. Wenn wie im Beispiel des nachfolgenden Mustertextes eine verzgerte Planlieferung inmitten steht, gen
gt alleine die Darlegung dieses Umstandes zur Geltendmachung behinderungsbedingter Anspr
che noch nicht. Vielmehr muss in der Regel die jeweilige Behinderung konkret bauablaufbezogen dargestellt werden1. Diesen Darlegungsanforderungen wird der Auftragnehmer nur dann nachkommen knnen, wenn er baubegleitend aussagekrftige Dokumentationen erstellt, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. In aller Regel wird es schwer fallen, derartige Dokumentationen nachtrglich zu erstellen. Unter anderem im Hinblick auf diese Darlegungsanforderungen, aber auch im Hinblick auf den Umstand, dass
ber Behinderungsfolgen gerichtlich hufig nur unter Hinzuziehung baubetrieblicher Sachverstndiger entschieden werden kann, sind entsprechende Prozesse regelmßig zeit- und kostenaufwndig.

65

Aufgrund dieser Unsicherheiten und Schwierigkeiten liegt eine zeitnahe einvernehmliche Vereinbarung zu den Folgen aufgetretener Behinderungssachverhalte im regelm
ßigen dringlichen Interesse beider Vertragsparteien. Nur auf diesem Weg kann schnellstmglich Planungssicherheit f
r den Projektfortschritt geschaffen werden und wird vermieden, dass die terminlichen Koordinaten des Projektes im Lauf des Projektfortschritts zunehmend aufgelst werden.

II. Mustertext 28.5

Vereinbarung zu Behinderungsfolgen bei versp
teten, auftraggeberseitigen Planlieferungen Vereinbarung zu Behinderungsfolgen 1. Gemß § . . . des Bauvertrages vom . . . hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer nach Abschluss des Bauvertrages Ausf
hrungsplne zu liefern1. Art und Liefertermin der jeweiligen Plne ergeben sich im Einzelnen aus dem Planlieferterminplan, Anlage . . . zum Bauvertrag vom . . . . Die hiernach verbindlichen Planliefertermine wurden in der Vergangenheit mehrfach
berschritten. Zwischen den Vertragsparteien besteht Uneinigkeit dar
ber, ob und in welchem Umfang der Auftragnehmer aufgrund der verspteten Planlieferungen Behinderungsfolgenanspr
che geltend machen kann. Insbeson1 BGH, Urt. v. 21. 3. 2002 – VII ZR 224/00, NZBau 2002, 381 (382); OLG Hamm, Urt. v. 12. 2. 2004 – 17 U 56/00, BauR 2004, 1304 (1305).

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§ 28 Kap. 9

dere macht der Auftragnehmer eine behinderungsbedingte Verlngerung des Fertigstellungstermins um . . . Wochen geltend, die der Auftraggeber nicht akzeptiert. 2. Die Vertragsparteien vereinbaren die aus der Anlage 1 zu dieser Vereinbarung ersichtlichen Planliefertermine f
r die noch ausstehende Ausf
hrungsplanung2. 3. Die Vertragsfristen f
r die Bauausf
hrung gemß § . . . des Bauvertrages vom bleiben trotz der in der Vergangenheit aufgetretenen Planlieferverz
ge unber
hrt und gelten somit fort/verndern sich wie folgt: . . .3. 4. Der Auftraggeber bezahlt an den Auftragnehmer im Hinblick auf die in dieser Vereinbarung getroffenen Regelungen einen einmaligen Betrag von. . . Euro. Es wird klargestellt, dass dieser Betrag zustzlich zu der Verg
tung gemß § . . . des Bauvertrages vom . . . zu bezahlen ist4. Diese Zahlung wird fllig wie folgt: . . . 5. Mit Abschluss dieser Vereinbarung sind alle etwaigen Anspr
che des Auftragnehmers auf Schadensersatz, Entschdigung oder zustzliche Verg
tung abgegolten, die ihre Ursache in Sachverhalten haben, die dem Auftragnehmer bis zum Stichtag . . . bekannt waren oder die f
r den Auftragnehmer erkennbar waren. Der Auftragnehmer kann aus derartigen Sachverhalten auch keine Verlngerung der in § . . . des Bauvertrages vom . . . vereinbarten Vertragsfristen geltend machen. Abgegolten sind damit insbesondere smtliche terminliche und finanzielle Folgen der verzgerten Planlieferungen gemß Nr. 1 dieser Vereinbarung5. 6. Mit Abschluss dieser Vereinbarung sind die Behinderungsanzeigen Nrn. . . . des Auftragnehmers gegenstandslos. 7. Die Bestimmungen des Bauvertrages vom . . . bleiben im brigen unber
hrt.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Das Vereinbarungsmuster legt einen Bauvertrag zugrunde, P

in dem sich der Auftraggeber verpflichtet hat, dem Auftragnehmer noch nach Abschluss des Bauvertrages (und damit gleichsam „baubegleitend“) sukzessive Ausf
hrungsunterlagen, hier Ausf
hrungsplne, zu liefern. Eine derartige Konstellation ist bei grßeren Bauprojekten, die bei Abschluss des Bauvertrages oft noch nicht bis zur ausf
hrungsreifen Planung durchgeplant sind, hufig. Sie birgt f
r den Auftraggeber nicht nur deshalb Risiken, weil eine erst nach Abschluss des Bauvertrages und damit nach Festlegung des vertraglich vom Auftragnehmer geschuldeten Bausolls erstellte Ausf
hrungsplanung erfahrungsgemß hufig von dem vertraglich fixierten Bausoll abweicht und damit erhebliches Nachtragspotential f
r den Auftragnehmer beinhalten kann. Als weiteres Risiko kommt das Terminrisiko hinzu. Sind im Bauvertrag – was aus Sicht des Auftragnehmers stets erfolgen sollte – in einer solchen Konstellation feste Planliefertermine f
r die baubegleitende Lieferung der Ausf
hrungsplaJung

621

66

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

nung verbindlich vereinbart, so kann es bei Nichteinhaltung dieser Planliefertermine sehr schnell zu Behinderungen der auftragnehmerseitigen Ablufe mit ggf. erheblichen terminlichen und finanziellen Konsequenzen kommen. Das Vereinbarungsmuster regelt die terminlichen und finanziellen Folgen derartiger gestrter Ablufe. 67

Æ 2. Regelung knftiger Abl
ufe: Ist im Zeitpunkt des Abschlusses der VerP

einbarung absehbar, dass auch k
nftige Planliefertermine nicht eingehalten werden knnen, so empfiehlt es sich, im Zusammenhang mit der Vereinbarung neue Planliefertermine zu vereinbaren, um zu vermeiden, dass die Vertragsparteien hinsichtlich der noch k
nftigen Planlieferungen erneut auf Behinderungssachverhalte zusteuern.

68

Æ 3. Regelung P

69

Æ 4. Ausgleich P

70

Æ 5. Erledigung P

zu Vertragsfristen: Im Fall aufgetretener Behinderungen bedarf es im Interesse der Terminsicherheit Vereinbarungen dar
ber, ob und in welcher Weise sich diese Behinderungen auf die vereinbarten Ausf
hrungsfristen auswirken sollen. Die Fortgeltung der Ausf
hrungsfristen wird der in der Ausf
hrung behinderte Auftragnehmer nur gegen einen entsprechenden finanziellen Ausgleich, etwa f
r erforderliche Beschleunigungsmaßnahmen, vereinbaren. Als Alternative kommt die Vereinbarung verlngerter Ausf
hrungsfristen in Betracht. Beschleunigungskosten: Sind Behinderungen aufgetreten, so wird der Auftragnehmer Vereinbarungen zur Wiederherstellung der Terminsicherheit hufig nur dann abzuschließen bereit sein, wenn ihm f
r eine etwaige behinderungsbedingte Umstellung seiner Produktionsablufe ein finanzieller Ausgleich gewhrt wird.

vergangener Strungstatbest
nde: Vereinbarungen zur Regelung von Behinderungsfolgen machen regelmßig nur Sinn, wenn sie f
r die Vergangenheit mgliche Behinderungssachverhalte umfassend einbeziehen. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass die angestrebte Terminsicherheit nachtrglich doch wieder unter Berufung auf Behinderungssachverhalte infrage gestellt wird. Maßgebliches Abgrenzungskriterium f
r die Reichweite des Abgeltungsumfangs ist die Erkennbarkeit von Sachverhalten f
r den Auftragnehmer. Zugunsten des Auftraggebers denkbar wre es alternativ auch, schlechterdings alle Sachverhalte der Vergangenheit in den Abgeltungsumfang einzubeziehen. Dass eine derartige weitreichende Abgeltungswirkung aus Sicht des Auftragnehmers hohe Risiken birgt, liegt auf der Hand. Zugunsten des Auftragnehmers knnte alternativ auch lediglich auf solche Sachverhalte abgestellt werden, f
r welche der Auftragnehmer in der Vergangenheit eine Behinderungsanzeige
bermittelt hat. Die letztgenannte Lsung weicht dann aber den Abgeltungsumfang zulasten des Auftraggebers auf und birgt mglicherweise erhebliches Streitpotential hinsichtlich der Frage, ob f
r nachtrglich vom Auftragnehmer ins Feld gef
hrte behindernde Sachverhalte, die vom Auftragnehmer nicht angezeigt wurden, eine Behinderungsanzeige gem. § 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B im Einzelfalle entbehrlich war. Jedenfalls aber empfiehlt sich, ergnzend zur Abgeltungsregelung klarzustellen, welche vom Auftragnehmer in der Vergangenheit 622

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

angezeigten Sachverhalte von der Abgeltungswirkung umfasst sind. Diese sollten durch die Bezugnahme auf im Einzelnen zu bezeichnende Behinderungsanzeigen identifiziert werden.

F. Mangelbedingte Einbehaltsregelung vor Abnahme I. Einfhrung Die gesetzlichen Mngelanspr
che haben durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eine gegen
ber der urspr
nglichen Rechtslage umgestaltete Regelung erfahren. Unter anderem aus diesem Anlass wurden auch in der VOB/B, Fassung 2002, nderungen der in § 13 VOB/B geregelten Mngelanspr
che vorgenommen. Auch nach diesen Novellierungen weicht die Regelung der VOB/B zu den Mngelanspr
chen in zahlreichen Punkten von der gesetzlichen Regelung ab1.

71

In der Baupraxis ist der Zeitpunkt der Abnahme des vom Auftragnehmer hergestellten Werks durch den Auftraggeber eine bedeutende Zsur in tatschlicher und rechtlicher Hinsicht. Meinungsverschiedenheiten der Vertragsparteien
ber Mngel der Bauleistungen bed
rfen unterschiedlicher Lsungsanstze, je nachdem, ob diese Meinungsverschiedenheiten vor oder nach Abnahme auftreten.

72

Whrend die Vorschriften zur gesetzlichen M
ngelhaftung der §§ 634 ff. BGB ihrem Wortlaut nach nicht darauf abstellen, ob Mngel vor oder nach Abnahme der Werkleistung aufgetreten sind, differenziert die VOB/B insoweit zwischen Mngelanspr
chen, die dem Auftraggeber vor Abnahme der Bauleistung zustehen (§ 4 Nr. 7 VOB/B) und den erst nach Abnahme eingreifenden Mngelanspr
chen (§ 13 VOB/B). Die Nichterwhnung der Abnahme in den §§ 634 ff. BGB bedeutet aber nicht, dass dies Vorschriften uneingeschrnkt sowohl vor als auch nach Abnahme anwendbar wren. Vielmehr sind die gesetzlichen Mngelanspr
che der §§ 634 ff. BGB im Grundsatz erst ab Abnahme der Bauleistung des Auftragnehmers anwendbar, vorher nur dann, wenn sich der Erf
llungsanspruch auf die konkret ausgef
hrte Werkleistung beschrnkt2. Vor diesem Zeitpunkt gelten insoweit die Regelungen des allgemeinen Leistungsstrungsrechts.

73

Im VOB/B-Vertrag sind die M
ngelansprche vor Abnahme in § 4 Nr. 7 VOB/ B abschließend geregelt. Besonderes Augenmerk ist insoweit auf die Regelung des § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B zu richten. Hiernach setzt eine Ersatzvornahme des Auftraggebers vor Abnahme eine vorherige Fristsetzung zur Mangelbeseitigung und K
ndigungsandrohung f
r den Fall des fruchtlosen Fristablaufs, sodann eine K
ndigung gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B voraus. Der BGH hat bislang Kostenvorschuss- bzw. Kostenerstattungsanspr
-

74

1 Hierzu Jung, VOB/B 2002 im Vergleich zur gesetzlichen Regelung, ZGS 2003, 68 ff. 2 Sprau in Palandt, BGB, 63. Aufl. 2004, Vor § 633 Rz. 7.

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623

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

che des Auftraggebers f
r eine Ersatzvornahme durch den Auftraggeber ohne Erf
llung dieser formalen Voraussetzungen nur dann anerkannt, wenn der Auftragnehmer die Mngelbeseitigung endg
ltig verweigert1. Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B werden in der Baupraxis auftraggeberseitig hufig nicht beachtet. Dies liegt zum einen wohl an den f
r die Baupraxis hufig nur umstndlich handhabbaren formalen Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B, zum anderen aber auch daran, dass sich die vor einer etwaigen Ersatzvornahme auszusprechende K
ndigung gem. § 8 Nr. 3 Satz 2 VOB/B immer nur auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung2 beziehen kann. In der Regel geht es dem Auftraggeber aber lediglich um die Beseitigung der einzelnen Mngel, whrend er im brigen an der Vertragsbeziehung mit dem Auftragnehmer festhalten und insbesondere regelmßig nicht ganze in sich abgeschlossene Leistungsteile k
ndigen und an einen anderen Unternehmer vergeben will. 75

Diese Schwierigkeiten f
hren whrend der Phase der Bauausf
hrung zu einem gesteigerten Interesse des Auftraggebers an Regelungsmodellen f
r mglichst unkomplizierte und dennoch die Qualittsziele des Bauvertrages sichernde Konfliktlsungsmglichkeiten. Das Interesse des Auftragnehmers an derartigen Konfliktlsungsmodellen liegt bei whrend der Bauausf
hrung zu Tage tretenden Mngeln insbesondere darin begr
ndet, dass in einem solchen Fall der Auftraggeber regelmßig von seinem Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Abschlagszahlungen auf den Werklohn Gebrauch machen wird. Die gesetzliche Regelung des § 641 Abs. 3 BGB, wonach dem Auftraggeber im Fall der Mangelhaftigkeit der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht mindestens in Hhe des Dreifachen des Mangelbeseitigungsaufwandes zusteht, ist auch im Rahmen eines VOB/B-Vertrages anwendbar und gilt entsprechend auch vor Abnahme der Bauleistung. Die Geltendmachung dieses Leistungsverweigerungsrechtes durch den Auftraggeber kann insbesondere auch whrend der Phase der Bauausf
hrung zu erheblichen Liquidittsproblemen beim Auftragnehmer f
hren. Der Auftragnehmer wird hier je nach Lage des Einzelfalles nicht unbegrenzt bereit sein, trotz der Geltendmachung dieses Leistungsverweigerungsrechtes weiter mit seiner Bauleistung in Vorleistung zu gehen und entsprechend in dem Umfang des zur
ckbehaltenen Verg
tungsanspruchs das Insolvenzrisiko zu tragen. Der Auftraggeber seinerseits wird nicht bereit sein, auf das Leistungsverweigerungsrecht als Druckmittel zu verzichten, solange Streit
ber Art und Umfang eines etwaigen Mangels und der insoweit erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten besteht. Hier entsteht somit hufig eine Blockadesituation, welche im Interesse des Baufortschritts z
gig einvernehmlich geregelt werden muss.

1 BGH, Urt. v. 20. 4. 2000 – VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 (1481). 2 Hierzu Motzke in Beck’scher VOB-Kommentar, VOB Teil B, 1997, § 8 Nr. 3 Rz. 27.

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

II. Mustertext 28.6

Vorl
ufige Einbehaltsregelung mit Schiedsgutachten w
hrend Baudurchfhrung1 Vorlufige Einbehaltsregelung 1. Die Werkleistung des Auftragnehmers weist nach Auffassung des Auftraggebers folgenden Mangel auf: . . . Da sich die Vertragsparteien nicht dar
ber einigen knnen, ob ein Mangel der Werkleistung vorliegt und wie dieser etwaige Mangel zu bewerten ist, werden die Vertragsparteien den Sachverstndigen . . . beauftragen, als Schiedsgutachter f
r beide Parteien vorbehaltlich einer abweichenden gerichtlichen/schiedsgerichtlichen Entscheidung verbindlich festzustellen, a) ob der vorstehend bezeichnete, vom Auftraggeber geltend gemachte Mangel der Werkleistung vorliegt, b) falls ja, wie hoch der Sachverstndige die Mangelbeseitigungskosten veranschlagt. 2. Sofern der Sachverstndige zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass der Mangel vorliegt, steht dem Auftraggeber hinsichtlich des Verg
tungsanspruchs des Auftragnehmers ein Zur
ckbehaltungsrecht in Hhe des von dem Sachverstndigen festgestellten dreifachen Mangelwerts zu2. Will der Auftraggeber von diesem Zur
ckbehaltungsrecht Gebrauch machen, so zahlt er einen Betrag in Hhe dieses dreifachen Mangelwerts auf ein von dem Auftragnehmer/Auftraggeber zu errichtendes Sperrkonto ein,
ber welches beide Vertragsparteien nur gemeinsam verf
gen knnen. Wird der Betrag in Hhe des Mangelwerts nicht innerhalb einer Frist von . . . Tagen auf das Sperrkonto einbezahlt, so entfllt das Zur
ckbehaltungsrecht3. Weitere Zur
ckbehaltungsrechte kann der Auftraggeber in Bezug auf den in Nr. 1 dieser Vereinbarung bezeichneten Mangel whrend der Phase der Bauausf
hrung nicht geltend machen. 3. Der auf das zu errichtende Sperrkonto einbezahlte Betrag ist an den Auftragnehmer auszuzahlen, a) wenn sich die Vertragsparteien dar
ber einig sind, dass der geltend gemachte Mangel nicht oder nicht mehr vorliegt, oder b) wenn rechtskrftig entschieden ist, dass ein Mangel nicht vorlag, oder soweit rechtskrftig entschieden ist, dass der einbezahlte Betrag den dreifachen Mangelbeseitigungsaufwand
bersteigt. 4. Der Auftragnehmer wird die von ihm vorlufig eingestellten Leistungen vom . . . an weiterf
hren. Unterlsst der Auftragnehmer dies schuldhaft, so ist er zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Hhe von . . . an den Auftragnehmer verpflichtet. Jung

625

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

5. Der Auftragnehmer erhlt unbeschadet der vorstehenden Regelungen f
r bereits erbrachte Leistungen eine weitere Abschlagszahlung in Hhe von . . . Euro. Diese Abschlagszahlung ist zur Zahlung fllig am . . . 6. Unbeschadet der vorstehenden Regelungen bleiben die Vertragsparteien berechtigt, Streitigkeiten auch in Bezug auf den von dieser Vereinbarung erfassten Mangel nach Abschluss der Leistungen des Auftragnehmers im Weg eines gerichtlichen/schiedsgerichtlichen/schiedsgutachterlichen Verfahrens zu klren. Das vorstehend in Nr. 1 dieser Vereinbarung geregelte Schiedsgutachten bindet die Vertragsparteien somit nicht
ber die Phase der Bauausf
hrung hinaus. 7. Die Kosten des Schiedsgutachtens tragen die Vertragsparteien im Verhltnis des gemß des Ergebnis des Schiedsgutachtens zu ermittelnden Obsiegens/Unterliegens, wobei Maßstab insoweit der vom Auftraggeber mit Schreiben vom . . . geltend gemachte einfache Mangelwert ist4.

Anmerkungen 76

Æ 1. Sachverhalt: Das Vereinbarungsmuster enthlt eine nur vorlufige RegeP lung f
r der hufigen Fall, dass whrend der Bauausf
hrung Uneinigkeit
ber die Vertragsgemßheit einer Leistung und die Hhe des Mangelbeseitigungsaufwandes besteht. Zweck der Vereinbarung ist es, zu verhindern, dass diese Uneinigkeit zu einer Blockade der Bauausf
hrung f
hrt und damit den Fortgang der Bauausf
hrung sicherzustellen. Eine endg
ltige Streitentscheidung in einem schiedsgerichtlichen/gerichtlichen Verfahren bleibt somit mglich. Die Vorlufigkeit der Regelung wird durch entsprechende Vorbehalte klargestellt.

77

Æ 2. Hhe P

78

Æ 3. Sperrkonto: P

79

Æ 4. Kosten: P

Zurckbehaltungsrecht: Die Hhe des Zur
ckbehaltungsrechts mit dem dreifachen Mangelwert entspricht der gesetzlichen Wertung in § 641 Abs. 3 BGB. Denkbar ist auch, im Einzelfall eine hiervon abweichende Hhe zu vereinbaren. So kommt insbesondere im Hinblick auf die mit hohen Einbehalten mglicherweise verbundenen Liquidittsprobleme des Auftragnehmers auch ein reduzierter Einbehalt etwa in Hhe lediglich des einfachen Mangelbeseitigungsaufwandes in Betracht. Dann muss aber auch das Mangelbeseitigungsinteresse des Auftraggebers durch geeignete Regelungen sichergestellt werden, etwa durch ausdr
ckliche und strafbewehrte Verpflichtungen des Auftragnehmers zur Mangelbeseitigung. Die Einzahlung auf ein Sperrkonto dient dem Schutz des Auftragnehmers vor Zahlungsunfhigkeit des Auftraggebers und d
rfte im Regelfall die Bereitschaft des Auftragnehmers zur einvernehmlichen Lsung frdern, da der Auftragnehmer in diesem Fall nicht bef
rchten muss, dass der Auftraggeber Mngel ausschließlich deshalb behauptet, um seine Liquiditt zu erhhen.

Die Ergebnisoffenheit der Kostenregelung frdert die Bereitschaft der Parteien zur Einschaltung eines Schiedsgutachters.

626

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

G. Vereinbarung zur Nacherfllung nach Abnahme I. Einfhrung Mngelanspr
che nach Abnahme sind im gesetzlichen Werkvertragsrecht in den §§ 634 ff. BGB, f
r den VOB/B-Vertrag in § 13 VOB/B geregelt. Obwohl § 13 VOB/B 2002 Anpassungen an die §§ 634 ff. BGB erfahren hat, bleiben doch einige bedeutsame Abweichungen der VOB/B-Regelung im Vergleich zur Gesetzeslage1:

80

§ 13 Nr. 1 VOB/B hat zwar die in § 633 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB enthaltene dreistufige Rangfolge des Sachmangelbegriffs
bernommen, enthlt jedoch keine Definition des in § 633 Abs. 1 und 3 BGB geregelten Rechtsmangels, so dass die Gesetzesregelung f
r Rechtsmngel auch bei vereinbarter VOB/B unmittelbar gilt. Anders als der gesetzliche Mangelbegriff verweist § 13 Nr. 1 Satz 2 VOB/B als Maßstab f
r die Mangelfreiheit des Werks ausdr
cklich auf die „anerkannten Regeln der Technik“. Dies hat allerdings lediglich klarstellende Bedeutung, da anerkanntermaßen auch der Auftragnehmer, der seine Leistung nach gesetzlichem Werkvertragsrecht zu erbringen hat, regelmßig zur Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik verpflichtet ist2.

81

Die Verj
hrungsfrist f
r Mngelanspr
che bei Bauwerken betrgt gem. § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B 4 Jahre und bleibt somit hinter der gesetzlichen Frist von 5 Jahren gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB zur
ck. Allerdings erhlt sich der Auftraggeber eines VOB/B-Werkvertrages gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B seinen Mangelbeseitigungsanspruch bereits durch rechtzeitiges schriftliches Beseitigungsverlangen, whrend der Auftraggeber nach gesetzlichem Werkvertragsrecht vor Ablauf der Verjhrungsfrist verjhrungshemmende Maßnahmen wie Klage oder selbststndiges Beweissicherungsverfahren einleiten muss.

82

In Bezug auf den Nacherfllungsanspruch rumt § 635 Abs. 1 BGB dem Unternehmer ein generelles Wahlrecht zwischen Mangelbeseitigung und Neuherstellung ein, whrend der Auftragnehmer nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B auf die Mangelbeseitigung beschrnkt ist.

83

Eine Angleichung der gesetzlichen Regelung an die VOB/B-Regelung fand demgegen
ber in Bezug auf den Selbstvornahmeanspruch statt; dieser ist nunmehr auch gem. § 637 Abs. 1 BGB – wie gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B – nicht mehr an einen Verzug des Auftragnehmers mit der Mangelbeseitigung gekn
pft.

84

Die Minderungsmglichkeit des Auftraggebers ist in § 13 Nr. 6 VOB/B gegen
ber der gesetzlichen Regelung in § 638 BGB eingeschrnkt. Reicht nach der gesetzlichen Regelung f
r eine Minderung bereits eine erfolglos gesetzte Nachfrist zur Nacherf
llung, sieht § 13 Nr. 6 VOB/B eine Minderung nur vor, wenn die

85

1 Ausf
hrlich Jung, VOB/B 2002 im Vergleich zur gesetzlichen Regelung, ZGS 2003, 68 ff. 2 BGH, Urt. v. 9. 7. 1981 – VII ZR 40/80, BauR 1981, 577 (579); Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rz. 1454.

Jung

627

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

Mangelbeseitigung unzumutbar f
r den Auftraggeber, unmglich oder mit unverhltnismßigen Aufwand f
r den Auftragnehmer verbunden ist. 86

Im Bereich der Schadensersatzhaftung enthlt § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B zugunsten des Auftragnehmers gewichtige Einschrnkungen gegen
ber der gesetzlichen Haftungsregelung. Insbesondere kommt auch der sog. „kleine“ Schadensersatz, der Schden an der baulichen Anlage selbst abdeckt, gem. § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B nur bei wesentlichen, die Gebrauchsfhigkeit erheblich beeintrchtigenden Mngeln in Betracht.

87

Primres Vertragsziel im Bereich der Qualitten bleibt auch im Fall einer mangelhaften Leistung regelmßig die Herstellung eines vertragsgerechten Gewerkes. Dementsprechend steht im Fall der Mangelhaftigkeit der Werkleistung regelmßig zunchst der Nacherf
llungsanspruch des Auftraggebers gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B bzw. § 634 Nr. 1 i.V.m. § 635 BGB im Raum.

II. Mustertext 28.7

Vereinbarung zur Nacherfllung1 Vereinbarung zur Nacherf
llung 1. Die Vertragsparteien haben zu der Frage, ob die vom Auftragnehmer auf der Grundlage des Bauvertrages vom . . . erbrachte Werkleistung vertragsgerecht ist, ein Sachverstndigengutachten des . . . eingeholt. Der Sachverstndige stellt in seinem Gutachten vom . . . folgende Mngel der Werkleistung des Auftragnehmers fest: a) . . . b) . . . c) . . . 2. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die vorbezeichneten Mngel bis sptestens . . . zu beseitigen. Nach Ablauf dieser Frist werden die Vertragsparteien den vorstehend bezeichneten Sachverstndigen . . . als Schiedsgutachter mit der Beantwortung der Frage beauftragen, ob die in Nr. 1. a)–c) dieser Vereinbarung bezeichneten Mngel ordnungsgemß beseitigt wurden2. 3. Der Auftraggeber verpflichtet sich, die Leistung des Auftragnehmers nach Besttigung der ordnungsgemßen Mangelbeseitigung durch den Schiedsgutachter unverz
glich abzunehmen. 4. Der Auftraggeber zahlt dem Auftragnehmer einen Zuschuss zu den Mangelbeseitigungskosten in Hhe von . . . Euro. Diese Zahlung wird bereits vor Durchf
hrung der Mangelbeseitigungsarbeiten fllig am . . .3.

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

5. F
r den Fall, dass der Schiedsgutachter die ordnungsgemße Beseitigung der vorstehend in Nr. 1 a)–c) dieser Vereinbarung bezeichneten Mngel besttigt, verpflichtet sich der Auftraggeber, dem Auftragnehmer einen Betrag von . . . Euro zu bezahlen4. Die Zahlung wird . . . Tage nach Vorliegen der schriftlichen Besttigung des Schiedsgutachters
ber die Mangelfreiheit zur Zahlung fllig. Mit dieser Zahlung werden smtliche gegenseitige Anspr
che aus dem Bauvertrag vom . . . abgegolten sein. Unber
hrt hiervon bleibt der Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers in Hhe von . . . Euro gem. § . . . des Bauvertrages vom . . . .

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Der Mustertext geht von der Situation aus, dass die VerP

88

Æ 2. Art und Weise der Mangelbeseitigung: Auftraggeberseits besteht grundP

89

Æ 3. Mangelbeseitigungskosten: P

90

tragsparteien die Frage der Mangelhaftigkeit der Werkleistung bereits durch ein Sachverstndigengutachten geklrt haben. Nunmehr geht es um die Sicherstellung der ordnungsgemßen Beseitigung der Mngel und Regelungen zu auftraggeberseitigen Mngeleinbehalten. stzlich kein Anspruch darauf, dass der Auftragnehmer einen Mangel in einer bestimmten Art und Weise nachbessert. Der Auftragnehmer schuldet lediglich eine vertragsgemße Werkleistung und kann somit selbst bestimmen, auf welche Art und Weise er einen Mangel beseitigen will (hierzu Schliemann, Mngelanspr
che im Bauvertrag, 2003, Rz. 258; Sprau in Palandt, BGB, 63. Aufl. 2004, § 635 Rz. 4). Es empfiehlt sich daher regelmßig nicht, Vereinbarungen mit dem Auftragnehmer
ber die Art und Weise der Mangelbeseitigung zu treffen. Das Einverstndnis des Auftraggebers mit einer bestimmten Art der Nachbesserung umfasst in der Regel ohnehin nicht einen Verzicht auf bestehende Gewhrleistungsanspr
che (BGH, Urt. v. 6. 12. 2001 – VII ZR 19/00, BauR 2002, 472 [473]).

Im Regelfall hat der Auftragnehmer die Kosten der Mangelbeseitigung selbst zu tragen, vgl. § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B. Dennoch kann der Auftraggeber in bestimmten Fallkonstellationen verpflichtet sein, einen Zuschuss zu den Mangelbeseitigungskosten zu leisten. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber bzw. seine Erf
llungsgehilfen (etwa der Architekt durch die Erstellung einer fehlerhaften Baubeschreibung) Mngel mit verursacht haben (BGH, Urt. v. 22. 3. 1984 – VII ZR 50/82, BauR 1984, 395 [397]; Nicklisch/Weick, VOB Teil B, 3. Aufl. 2001, § 13 Rz. 179). In diesen Fllen kann der Auftragnehmer die Mangelbeseitigungsleistung davon abhngig machen, dass der Auftraggeber f
r den auf ihn entfallenden Teil der Nachbesserungskosten Sicherheit leistet, wohingegen Vorauszahlung oder Zahlungszusage nicht verlangt werden kann (BGH, Urt. v. 22. 3. 1984 – VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344 [350 f.]; Sprau in Palandt, BGB, 63. Aufl. 2004, § 635 Rz. 7). Im Mustertext verpflichtet sich der Auftraggeber, die Vorauszahlung vor Durchf
hrung der Mangelbeseitigungsarbeiten zu leisten. Dies d
rfte im Hinblick auf das Liquidittsinteresse des Auftragnehmers und die Mitverursachung des Mangels durch den Auftraggeber hufig interessengerecht sein. Jung

629

Kap. 9 § 28 91

Vergleichsvereinbarungen

Æ 4. Auszahlung P

Mangeleinbehalt: Der Mustertext regelt f
r den Fall ordnungsgemßer Mangelbeseitigung die Auszahlung des Mangeleinbehaltes und ferner eine hiermit verbundene gegenseitige Abgeltung aller Anspr
che aus dem Bauvertrag.

H. Vereinbarung zum Vorschussanspruch des Auftraggebers bei Selbstvornahme I. Einfhrung 92

Die nchste Stufe auf dem Weg des Auftraggebers zu einer mngelfreien Werkleistung ist, sofern die Nachbesserung durch den Auftragnehmer nicht zum Erfolg gef
hrt hat, hufig das Ersatz-/Selbstvornahmerecht des Auftraggebers gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B bzw. § 634 Nr. 2 i.V.m. § 637 BGB. Voraussetzungen sind grundstzlich ein durchsetzbarer Nachbesserungsanspruch, eine Mngelbeseitigungsaufforderung innerhalb einer zu setzenden angemessenen Frist sowie der erfolglose Ablauf dieser Frist1. Dem Auftraggeber steht unter diesen Voraussetzungen das Ersatzvornahmerecht grundstzlich neben dem fortbestehenden Anspruch auf Mngelbeseitigung zu. In § 637 Abs. 3 BGB ist nunmehr der in der Rechtsprechung seit langem anerkannte Vorschussanspruch des Auftraggebers gegen
ber dem Unternehmer in Bezug auf die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen geregelt. Dieser Vorschussanspruch steht dem Auftraggeber auch im Rahmen eines VOB/B-Vertrages zu.

II. Mustertext 28.8

Vereinbarung zum Vorschussanspruch des Auftraggebers1 Vereinbarung zum Vorschussanspruch 1. Die Vertragsparteien sind sich einig dar
ber, dass die von dem Auftragnehmer erbrachte Bauleistung folgende Mngel aufweist: a) . . . b) . . . c) . . .

1 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 2003, § 13 VOB/B Rz. 242–249.

630

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

Die Vertragsparteien sind sich weiterhin dar
ber einig, dass dem Auftragnehmer kein Nachbesserungsrecht mehr in Bezug auf die vorbezeichneten Mngel zusteht, nachdem die hierf
r vom Auftraggeber gesetzte Frist zur Mngelbeseitigung erfolglos abgelaufen ist2. 2. Der Auftraggeber wird die vorstehend in Nr. 1 a)–c) dieser Vereinbarung angef
hrten Mngel durch Beauftragung eines Drittunternehmens beseitigen lassen. Mit der Mangelbeseitigung wird der Auftraggeber die Fa. . . . beauftragen. Gemß Auskunft der Fa. . . . kann diese die Arbeiten zur Beseitigung der gegenstndlichen Mngel bis sptestens . . . abschließen. 3. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, an den Auftraggeber einen Vorschuss in Hhe der voraussichtlichen Kosten f
r die Mangelbeseitigungsarbeiten gem. Kostenvoranschlag der Fa. . . . in Hhe von . . . Euro zu bezahlen3. Die Zahlung wird wie folgt fllig: . . . Wird erkennbar, dass dieser Vorschuss zur Beseitigung der vorstehend bezeichneten Mngel nicht ausreichend ist, kann der Auftraggeber von dem Auftragnehmer einen weiteren Vorschuss verlangen. Dieser weitere Vorschuss wird fllig 10 Tage nach Mitteilung eines entsprechenden, den urspr
nglichen Vorschussbetrag
bersteigenden Kostenvoranschlages bzw. einer entsprechenden Abschlagsrechnung der Fa. . . . durch den Auftraggeber an den Auftragnehmer. 4. Nach Durchf
hrung der Mangelbeseitigungsarbeiten wird der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Abrechnung
ber den erhaltenen Kostenvorschuss erteilen und Auskunft
ber dessen Verwendung geben. Auf Wunsch wird der Auftraggeber dem Auftragnehmer alle zur Pr
fung der Abrechnung erforderlichen Belege und Ausk
nfte erteilen4. Sollte der vom Auftragnehmer an den Auftraggeber gezahlte Vorschuss die erforderlichen und aufgewendeten Nachbesserungskosten gemß der Abrechnung
bersteigen, wird der Auftraggeber dem Auftragnehmer die nicht verbrauchten Teile des Vorschusses unverz
glich zur
ckzahlen. Ebenso verpflichtet sich der Auftraggeber zur R
ckzahlung des Vorschusses, wenn der Auftraggeber die Mngelbeseitigung nicht bis . . . durchf
hren lsst5.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: In der vorliegenden Sachverhaltskonstellation sind sich die P

93

Æ 2. Nacherfllungsrecht Auftragnehmer: Hufig besteht Streit dar
ber, ob P

94

Vertragsparteien dar
ber einig, dass die Werkleistung Mngel aufweist und dem Auftragnehmer diesbez
glich kein Nacherf
llungsrecht mehr zusteht. Geregelt wird der Vorschuss zur Selbstvornahme durch den Auftraggeber. das Nacherf
llungsrecht des Auftragnehmers im Einzelfall noch fortbesteht oder nicht. Auch ist nicht unumstritten, ob die Nachbesserungsbefugnisse des Auftragnehmers mit Ablauf einer zur Mangelbeseitigung gesetzten Frist erlschen oder unbeschadet dessen fortbestehen (zum Streitstand Weyer in Kapellmann/ Jung

631

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 13 VOB/B Rz. 251). Bereits deshalb empfiehlt sich eine klarstellende Regelung. 95

Æ 3. Vorschusshhe: P

96

Æ 4. Abrechnung Vorschuss: Ebenfalls aus der Rechtsnatur des Vorschusses P

Die Hhe des Vorschusses richtet sich nach den zu erwartenden Aufwendungen zur Mngelbeseitigung. Maßgeblich sind insoweit die „erforderlichen“ Aufwendungen, vgl. § 637 Abs. 3 BGB. Nachdem es sich naturgemß lediglich um der Hhe nach voraussichtliche Aufwendungen handelt, d
rfen an die Darlegungsanforderungen insoweit aber keine
bersteigerten Anforderungen gestellt werden. Ein sachdienlicher Anhaltspunkt kann ein Kostenangebot sein, welches von dem mit den Mangelbeseitigungsarbeiten mglicherweise zu beauftragenden Drittunternehmen eingeholt wird. Aus der Rechtsnatur des Vorschusses als vorlufige Zahlung folgt auch, dass der Auftraggeber, sofern erkennbar wird, dass der bisherige Vorschuss die Aufwendungen zur Mangelbeseitigung nicht abdecken wird, einen ergnzenden Vorschuss vom Auftragnehmer verlangen kann. als vorlufige Zahlung folgt die Abrechnungsverpflichtung des Auftraggebers und die Verpflichtung zur R
ckzahlung des nicht verbrauchten Vorschussbetrages. Zu ber
cksichtigen ist hierbei, dass f
r den Nachweis der entstandenen Mngelbeseitigungskosten im Rahmen der Abrechnung des Vorschussanspruches keine geringeren Anforderungen gestellt werden als bei einem Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (BGH, Urt. v. 24. 11. 1988 – VII ZR 112/88, BauR 1989, 201 [202]).

97

Æ 5. Rckzahlung Vorschuss: Aus der Rechtsnatur des Kostenvorschusses P

als vorweggenommenen Aufwendungsersatz ergibt sich ferner, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den gezahlten Vorschuss zur
ckzufordern, wenn der Auftraggeber die Mangelbeseitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist durchf
hrt. Hinsichtlich der Bestimmung der Angemessenheit der Frist kommt es auf smtliche Umstnde des Einzelfalls, insbesondere die f
r die Durchf
hrung der Mangelbeseitigungsarbeiten erforderlichen Zeitrume an. Nachdem diesbez
glich im Streitfall naturgemß Rechtsunsicherheit
ber die angemessene Dauer besteht, welche dem Auftraggeber zur Durchf
hrung der Mangelbeseitigungsarbeiten zusteht (hierzu Kohler in Beck’scher VOB-Kommentar, VOB Teil B, 1997, § 13 Nr. 5 Rz. 162: Vermutung, dass der Auftraggeber die Mangelbeseitigung
berhaupt nicht betreiben will, wenn die Abrechnung nicht in angemessener Zeit stattfindet), empfiehlt sich auch insoweit eine einvernehmliche Regelung, wenn absehbar ist, bis zu welchem Zeitraum die Mangelbeseitigungsarbeiten ausgef
hrt werden knnen.

632

Jung

Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

I. Minderungsvereinbarung bei optischen M
ngeln I. Einfhrung Die Systematik der Mngelanspr
che des § 13 VOB/B ist in erster Linie auf die Herstellung eines vertragsgemßen Bauwerks gerichtet. Dementsprechend kommt dem Mngelbeseitigungs- bzw. Ersatzvornahmeanspruch in § 13 Nr. 5 VOB/B vorrangige Bedeutung gegen
ber dem Minderungs- und Schadensersatzanspruch gem. § 13 Nrn. 6 und 7 VOB/B zu. Letztere haben insofern lediglich Erg
nzungs- oder Hilfsfunktion1. Entsprechend dieser nachrangigen Funktion ist das Minderungsrecht in § 13 Nr. 6 VOB/B auf drei eng begrenzte Ausnahmeflle beschrnkt, wobei diese Regelung als abschließende Regelung verstanden wird, die einen R
ckgriff auf das sehr viel weiter gefasste gesetzliche Minderungsrecht der §§ 634 Nr. 3 i.V.m. § 638 BGB nicht zulsst.

98

Praktisch bedeutsam wird das Minderungsrecht immer wieder im Zusammenhang mit sog. „Schnheitsfehlern/optischen M
ngeln“. Gerade bei der Ausf
hrung grßerer Bauvorhaben sind derartige optische Unregelmßigkeiten kaum vermeidbar und f
hren hufig zu erheblichen Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien
ber die Rechtsfolgen. Whrend der Auftraggeber derartige optische Mngel hufig nicht hinnehmen und bis zur Mngelbeseitigung erhebliche Verg
tungseinbehalte vornehmen will, handelt es sich nach Auffassung des Auftragnehmers oftmals um geringf
gige und das Interesse des Auftraggebers nicht tangierende Unregelmßigkeiten. Im Zentrum der Auseinandersetzung steht hier die Frage, ob eine vom Auftraggeber geforderte Mangelbeseitigung im Sinn des § 13 Nr. 6 VOB/B einen unverh
ltnism
ßig hohen Aufwand erfordere und deshalb vom Auftragnehmer verweigert werden knne.

99

Beispiele:

100

Unebenheiten von Putzfassaden; Kratzer auf Oberflchen, wie etwa Fensterflchen, Fensterrahmen oder T
ren; Verschmutzungen etwa im Zusammenhang mit Malerarbeiten; Unregelmßigkeiten in der Lackierung von T
rblttern etc. Bei all diesen Erscheinungen ist zunchst zu pr
fen, ob
berhaupt ein Mangel des Bauwerks im Rechtssinn vorliegt. Mglicherweise
berschreiten die kritisierten Erscheinungen die vertraglich festgelegten Grenzwerte bzw. die in den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik definierten Grenzwerte oder in DIN-Vorschriften enthaltenen Toleranzen nicht. Sind demgegen
ber die gegenstndlichen Unregelmßigkeiten als Mangel im Rechtssinn zu qualifizieren, so stellt sich die Frage, ob die Mangelbeseitigung gem. § 13 Nr. 6 VOB/B einen unverh
ltnism
ßig hohen Aufwand erfordert. Eine Unverhltnismßigkeit in diesem Sinn liegt in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und 1 So Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 13 VOB/B Rz. 291.

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633

101

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand zur Mangelbeseitigung gegen
bersteht1. Hinweis: 102

Zu pr
fen ist daher in erster Linie, ob der Auftraggeber objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemßen Vertragserf
llung hat. In diesem Fall kann der Auftragnehmer regelmßig die Nachbesserung auch im Fall eines hohen Nachbesserungsaufwandes nicht verweigern.

II. Mustertext 28.9

Minderungsvereinbarung bei optischen M
ngeln mit Schiedsgutachtenabrede Minderungs- und Schiedsgutachtenvereinbarung 1. Die Leistungen des Auftragnehmers weisen die in der Anlage zu dieser Vereinbarung angef
hrten Unregelmßigkeiten auf. Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit dar
ber, dass diese Unregelmßigkeiten im Hinblick auf den hiermit verbundenen Aufwand nicht mehr nachgebessert werden sollen. Die Vertragsparteien sind sich uneinig dar
ber, ob es sich bei diesen Unregelmßigkeiten um Mngel im Rechtssinn handelt, und, wenn ja, in welcher Hhe jeweils eine Minderung der Verg
tung des Auftragnehmers in Bezug auf die einzelnen Mngel vorzunehmen ist1. Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Vertragsparteien, dass ein verbindliches Schiedsgutachten
ber folgende Fragen von den Vertragsparteien in Auftrag gegeben wird: a) Handelt es sich bei den in Nrn. . . . der Anlage zu dieser Vereinbarung aufgef
hrten Unregelmßigkeiten um Mngel der Bauleistung des Auftragnehmers2? b) Sofern und soweit die vorstehende Frage gem. a) bejaht werden sollte: Welcher Minderwert ist insoweit in Bezug auf die einzelnen Mngel anzusetzen? Die Parteien benennen als Schiedsgutachter: Herrn . . . ., der zu den vorbezeichneten Fragen ein Schiedsgutachten zu erstellen hat. Der Schiedsgutachter ist zu beauftragen, bei der Ermittlung des Minderungsbetrages auf den Zeitpunkt der Abnahme der Werkleistung des Auftragnehmers abzustellen3.

1 Hierzu BGH, Urt. v. 6. 12. 2001 – VII ZR 241/00, BauR 2002, 613 (616).

634

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

2. Bei Beauftragung des Schiedsgutachters ist sicherzustellen, dass dieser vor Erstellung des Schiedsgutachtens die Vertragsparteien anhren und den Vertragsparteien ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme geben wird. Hierzu ist den Vertragsparteien von dem Schiedsgutachter insbesondere eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme zu einzelnen Fragen zu setzen. 3. Die Vertragsparteien werden sich dem Ergebnis des Schiedsgutachtens unterwerfen. Die Entscheidung des Schiedsgutachters ist somit endg
ltig und verbindlich. Eine gerichtliche Inhaltskontrolle der Entscheidung im Fall offenbarer Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens (§ 319 Abs. 1 BGB analog) bleibt aber mglich. Offenbare Unrichtigkeiten des Schiedsgutachtens knnen die Vertragsparteien nur innerhalb einer Frist von 10 Wochen nach Zugang des Schiedsgutachtens geltend machen. Die Vertragsparteien sind sich dar
ber einig, dass es sich bei der Einholung eines Schiedsgutachtens nicht um ein frmliches Schiedsgerichtsverfahren nach den §§ 1025 ff. ZPO handelt. 4. Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit dar
ber, dass der Werklohn des Auftragnehmers gem. § . . . des Bauvertrages vom . . . unmittelbar um denjenigen Betrag herabgesetzt wird, den der Schiedsgutachter gem. vorstehender Nr. 1 b) dieser Vereinbarung als Minderungsbetrag festsetzt. Sollte hiernach der Auftraggeber dem Auftragnehmer im Hinblick auf die bereits geleisteten Abschlagszahlungen mehr als den geminderten Werklohn bezahlt haben, so ist dieser Mehrbetrag vom Auftragnehmer an den Auftraggeber zur
ckzubezahlen. 5. Die Kosten des Schiedsgutachtens tragen die Vertragsparteien je zur Hlfte. Dies gilt auch f
r etwaige vom Schiedsgutachter angeforderte Kostenvorsch
sse4.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Der Mustertext setzt voraus, dass sich die Vertragsparteien P

103

Æ 2. Mangelhaftigkeit als Rechtsfrage: Die Frage, ob ein Mangel im RechtsP

104

zumindest dahingehend verstndigt haben, dass die gegenstndlichen Unregelmßigkeiten der Werkleistung des Auftragnehmers, auch wenn es sich hierbei um Mngel im Rechtssinn handeln sollte, nicht mehr nachgebessert werden sollen. Streit besteht zwischen den Vertragsparteien dagegen bez
glich der Frage, ob und in welcher Hhe der Auftraggeber im Hinblick auf die Unregelmßigkeiten zur Minderung des Werklohns berechtigt sein soll. sinn vorliegt, ist eine Rechtsfrage. Dennoch empfiehlt sich zumindest auch die Einschaltung eines technischen Sachverstndigen als Schiedsgutachter, da die mit den vorliegenden Unregelmßigkeiten zusammenhngenden Fragen hufig nur unter detaillierter Pr
fung technischer Regelwerke und der dort enthaltenen Grenzwerte/Toleranzen beantwortet werden knnen. Ggf. ist dem Schiedsgutachter aufzugeben, juristischen Sachverstand bei der Beantwortung der Gutachtensfrage hinzuzuziehen. Jung

635

Kap. 9 § 28 105

Vergleichsvereinbarungen

Æ 3. Hhe P

Minderung: Zur Berechnung der Minderung sieht § 638 Abs. 3 Satz 1 BGB vor, dass die Verg
tung in dem Verhltnis herabzusetzen ist, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werks in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben w
rde. Das Abstellen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der gesetzlichen Regelung wird f
r das Werkvertragsrecht bereits deshalb als unangemessen erachtet, da die Verpflichtung zur sachmangelfreien Verschaffung des Werks gem. § 13 Nr. 1 Satz 1 VOB/B und allgemeinen Grundstzen auf den Zeitpunkt der Abnahme bezogen ist (hierzu Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 13 VOB/B Rz. 311 f.). Um im Hinblick auf die Gesetzesfassung diesbez
glich keine Unklarheiten aufkommen zu lassen, empfiehlt sich eine klarstellende Regelung im Vereinbarungstext hinsichtlich des insoweit f
r den Schiedsgutachter maßgeblichen Zeitpunktes.

Die Berechnung der Hhe des Minderungsbetrages gestaltet sich gerade bei Schnheitsfehlern/optischen Mngeln naturgemß als schwierig. blicherweise wird insoweit bei der Bewertung zwischen technisch-funktionalen Aspekten und optischen Aspekten unterschieden. Denkbar ist es, dass dem Sachverstndigen in der Praxis bewhrte Bewertungsverfahren von den Parteien vorgegeben werden (Bewertungsverfahren bietet beispielsweise die sog. „Nutzwertanalyse“, hierzu Oswald in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1998, 357 [375 ff.]; vgl. zu den Bewertungsverfahren auch Aurnhammer, BauR 1978, 356 ff.). Dies setzt aber voraus, dass den Vertragsparteien einschlgige Bewertungsverfahren bekannt und gelufig sind. Ist dies nicht der Fall, sollte die Auswahl des Bewertungsverfahrens dem Sachverstndigen
berlassen werden. In jedem Fall ist darauf zu achten, dass der Sachverstndige die Voraussetzungen und Wertentscheidungen des von ihm herangezogenen Bewertungsverfahrens offen legt und die Bewertungsschritte nachvollziehbar und kontrollierbar begr
ndet. 106

Æ 4. Kosten: P

Alternativ ist eine am Ergebnis der Begutachtung orientierte Kostenregelung denkbar.

J. Abgeltungsvereinbarung bei gesamtschuldnerisch haftenden Baubeteiligten (Schadensersatz) I. Einfhrung 107

Die allgemeinen schadensersatzrechtlichen gesetzlichen Bestimmungen der §§ 280, 281 BGB werden durch die Sonderregelung in § 13 Nr. 7 VOB/B im Rahmen eines VOB/B-Vertrages verdrngt1. Whrend § 13 Nr. 7 Abs. 1 und 2 VOB/B jeweils f
r ihren Regelungsbereich eine im Hinblick auf die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB unbeschrnkte Schadensersatzpflicht vorsehen, ist die Schadensersatzhaftung des Auftragnehmers im Regelungsbereich des § 13 1 Schliemann, Mngelanspr
che im Bauvertrag, 2003, Rz. 509.

636

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

Nr. 7 Abs. 3 VOB/B gegen
ber der gesetzlichen Schadensersatzhaftung eingeschrnkt. § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B unterscheidet in seinen Stzen 1 und 2 den sog. „kleinen Schadensersatzanspruch“ (Schaden an der baulichen Anlage) von dem sog. „großen Schadensersatzanspruch“ (dar
ber hinausgehender Schaden) und kn
pft den sog. großen Schadensersatzanspruch gem. § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 VOB/B an zustzliche Voraussetzungen, welche kumulativ zu den Voraussetzungen des kleinen Schadensersatzanspruchs hinzukommen m
ssen. Besonderer Aufmerksamkeit bed
rfen Vergleichsvereinbarungen, wenn eine M
ngelverursachung durch mehrere Baubeteiligte in Betracht kommt. So kann etwa ein Baumangel sowohl durch einen Ausf
hrungsfehler des Bauunternehmers als auch durch einen berwachungsfehler des Objekt
berwachenden Architekten verursacht worden sein. In Betracht kommt ferner beispielsweise auch eine Haftung sowohl des Planers als auch des bauleitenden Architekten/Sonderfachmanns f
r einen Baumangel1. Steht eine gesamtschuldnerische Haftung der mehreren Baubeteiligten gem. § 421 ff. BGB in Rede, so stehen den Baubeteiligten untereinander regelmßig Ausgleichsanspr
che nach § 426 BGB zu. Der gesamtschuldnerisch haftende Auftragnehmer, der mit dem Auftraggeber einen Vergleich zur Abgeltung etwa von Schadensersatzanspr
chen wegen Mngeln abschließt, muss insoweit sorgfltig darauf achten, dass er nicht trotz Abschluss des Vergleichs mit dem Auftraggeber nachtrglich mit Ausgleichsanspr
chen weiterer gesamtschuldnerisch haftender Baubeteiligter konfrontiert wird.

108

II. Mustertext

Abgeltungsvereinbarung bei gesamtschuldnerisch haftenden Baubeteiligten1

28.10

Abgeltungsvereinbarung 1. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, an den Auftraggeber als Schadensersatz einen Betrag von 20 000 Euro zu bezahlen. Mit dieser Zahlung sind smtliche Mngelanspr
che des Auftraggebers gegen
ber dem Auftragnehmer im Hinblick auf die unzureichende Bewehrung der tragenden Wnde des Bauvorhabens abgegolten. 2. Der Auftraggeber wird den Auftragnehmer von etwaigen Gesamtschuldnerausgleichsanspr
chen des Tragwerksplaners, Herrn . . ., wegen des gegenstndlichen Mangels der Bewehrung des Gebudes freistellen, soweit der Auftraggeber den Tragwerksplaner wegen Mngeln der Tragwerksplanung in 1 Zur Mngelverursachung durch mehrere Baubeteiligte vgl. etwa Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rz. 1964 ff.; Kleine-Mller/Merl/Oelmeier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl. 1997, § 12 Rz. 811 ff.; zur gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Unternehmer f
r Mngel neuerdings auch BGH, Urt. v. 26. 6. 2003 – VII ZR 126/02, BauRB 2003, 129 = BauR 2003, 1379 (1380).

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637

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

Bezug auf den gegenstndlichen Mangel der Bewehrung in Anspruch genommen hat oder noch in Anspruch nehmen wird2, 3.

Anmerkungen 109

Æ 1. Sachverhalt: P

110

Æ 2. Freistellungsvereinbarung: Schließt in dieser Situation der AuftragnehP

Im Beispielsfall wurde der Mangel einer unzureichenden Bewehrung zum einen durch einen Mangel der Tragwerksplanung des Statikers verursacht, zum anderen war der Auftragnehmer als ausf
hrendes Unternehmen wegen einer Hinweispflichtverletzung mitverantwortlich. Hier besteht im Rahmen der Mngelhaftung ein Gesamtschuldverhltnis zwischen ausf
hrendem Unternehmen und Tragwerksplaner. mer als ausf
hrendes Unternehmen mit dem Auftraggeber einen Vergleich zur Abgeltung des Schadens, so stellt sich stets die Frage, ob diesem Vergleich Gesamtwirkung in dem Sinn zukommen soll, dass es dem Auftraggeber verwehrt sein soll, im Hinblick auf den Vergleichsabschluss mit dem ausf
hrenden Unternehmen zustzlich hierzu den Tragwerksplaner in Anspruch zu nehmen. Obwohl vom Grundsatz her eine derartige Gesamtwirkung zu verneinen ist, muss gem. der Rechtsprechung stets im Einzelfall im Weg der Auslegung des Vergleichs ermittelt werden, ob nicht doch Gesamtwirkung gewollt ist (vgl. hierzu Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 2. Teil, Rz. 18–22.). Die Problematik stellt sich f
r den Auftragnehmer immer dann, wenn der mit einem der Gesamtschuldner abgeschlossene Vergleich nicht die volle Hhe des Schadens abdeckt. Wird eine solche von den Parteien gewollte Gesamtwirkung verneint, luft der Gesamtschuldner, der sich mit dem Auftraggeber auf einen Teilbetrag der Schadenssumme verglichen hat, Gefahr, anschließend von dem anderen Gesamtschuldner
ber den Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB f
r einen dar
ber hinausgehenden Betrag in Anspruch genommen zu werden, sofern der Auftraggeber den Restbetrag des Schadens bei dem anderen Gesamtschuldner geltend macht. Hiervor sch
tzt den Auftragnehmer die Freistellungsvereinbarung.

111

Æ 3. Verzichtsvereinbarung: Alternativ kommt in Betracht, dass der AuftragP

nehmer mit dem Auftraggeber einen Verzicht des Auftraggebers auf weitergehende Anspr
che in Bezug auf den gegenstndlichen Mangel gegen andere Baubeteiligte vereinbart. Hierauf wird sich der Auftraggeber aber hufig nicht einlassen, so dass zur Absicherung des Auftragnehmers vor weiter gehenden Ausgleichsanspr
chen sonstiger Baubeteiligter nur eine entsprechende Freistellungsvereinbarung in Betracht kommt.

638

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

K. Vergleich zum Architektenhonorar vor Schlichtungsausschuss I. Einfhrung 1. Schlichtungsausschsse der Architektenkammern Die Landesarchitektengesetze beauftragen die Architektenkammern der L
nder mit der Bildung von Schlichtungsausschssen zur Streitschlichtung. So bestimmt etwa f
r Bayern Art. 24 des Bayerischen Architektengesetzes, dass zur g
tlichen Beilegung von Streitigkeiten, die sich aus der Berufsaus
bung zwischen Kammermitgliedern oder zwischen diesen und Dritten ergeben, bei der Kammer ein stndiger Schlichtungsausschuss zu bilden sei, § 24 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Architektengesetz. Weitere Einzelheiten werden in Nrn. 4.2 und 5.3 der Satzung der Bayerischen Architektenkammer1 geregelt, die ihrerseits in Nr. 5. 3. 9 auf die Schlichtungsordnung der Bayerischen Architektenkammer2 verweist. Aufgabe und Verfahren eines Schlichtungsausschusses wird nachfolgend exemplarisch f
r das Bundesland Bayern dargestellt.

112

Die Satzung der Bayerischen Architektenkammer bestimmt in Nr. 4.2, dass der Schlichtungsausschuss bei beruflichen Auseinandersetzungen zwischen Mitgliedern der Kammer angerufen werden soll, bei beruflichen Auseinandersetzungen zwischen Mitgliedern der Kammer und Dritten angerufen werden kann. Als Dritter im Sinn dieser Bestimmung kommt insbesondere der Auftraggeber eines Architekten in Betracht. Bei den angesprochenen beruflichen Auseinandersetzungen kann es sich zum einen um vermgensrechtliche Streitigkeiten, insbesondere Honorarauseinandersetzungen, handeln, zum anderen aber auch um nicht vermgensrechtliche Streitigkeiten, beispielsweise im Zusammenhang mit urheberrechtlichen Auseinandersetzungen.

113

Gemß Art. 24 Abs. 1 Satz 4 Bayerisches Architektengesetz wird der Schlichtungsausschuss in einer Besetzung mit drei Mitgliedern ttig. Diese bestehen aus dem Vorsitzenden, der gem. Nr. 1.1 der Schlichtungsordnung der Bayerischen Architektenkammer die Befhigung zum Richteramt und zum hheren Verwaltungsdienst besitzen soll, sowie aus zwei Beisitzern, von denen mindestens einer der Fachrichtung der jeweils Beteiligten angehren soll, Nr. 1.2 der Schlichtungsordnung der Bayerischen Architektenkammer. In der Regel handelt es sich bei den Beisitzern um zwei erfahrene Architekten. Die Mitglieder des Schlichtungsausschusses sind verpflichtet, den Streitfall unparteilich und nach bestem Wissen und Gewissen zu beurteilen.

114

Das Verfahren vor dem Schlichtungsausschuss ist f
r den Schlichtungsausschuss der Bayerischen Architektenkammer in Nr. 3 der Schlichtungsordnung

115

1 Satzung der Bayerischen Architektenkammer v. 4. 12. 1972 (StAnz. Nr. 9/1973), zuletzt gendert durch Bekanntmachung v. 13. 12. 1999 (StAnz. Nr. 50/51/1999). 2 Geschftsordnung – Schlichtungsordnung – des Schlichtungsausschusses der Bayerischen Architektenkammer v. 3. 10. 1980 (DAB 11/80, S.BY 210).

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639

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

geregelt. Der verfahrenseinleitende Antrag kann entweder von in die Liste der Architektenkammer eingetragenen Architekten oder aber von am Streit beteiligten Dritten gestellt werden. Soll ein Dritter am Schlichtungsverfahren beteiligt werden, so kann der Schlichtungsausschuss nur mit dessen Einverstndnis ttig werden, Art. 24 Abs. 2 Satz 2 Bayerisches Architektengesetz. Ist der Antragsgegner ein solcher Dritter, so wird im Antrag deshalb zur Erklrung seines Einverstndnisses zugeleitet, wobei hiermit gleichzeitig die Aufforderung an den Antragsgegner verbunden werden kann, binnen einer zu bezeichnenden angemessenen Frist schriftlich zu dem Antrag Stellung zu nehmen. Nach Eingang dieser Stellungnahme oder nach Fristablauf bestimmt der Vorsitzende den Termin zur Schlichtungsverhandlung. Der Ausschuss kann allerdings auf eine Schlichtungsverhandlung auch verzichten und den Beteiligten nach Anhrung schriftlich einen Vermittlungsvorschlag
bermitteln. Die Schlichtungsverhandlung selbst findet in persnlicher Anwesenheit der Beteiligten statt, die Rechtsanwlte oder sachkundige Beistnde zuziehen knnen. Der Schlichtungsausschuss hat nach Anhrung der Beteiligten einen Schlichtungsvorschlag zu erarbeiten, der gescheitert ist, wenn entweder ein Beteiligter keine ußerung gegen
ber dem Schlichtungsausschuss abgibt, oder aber der Schlichtungsvorschlag von den Beteiligten nicht in der angegebenen Frist angenommen wird. Kommt demgegen
ber auf den Schlichtungsvorschlag hin ein Vergleich zustande, so wird sein Wortlaut protokolliert, das Protokoll von den Beteiligten und den Mitgliedern des Schlichtungsausschusses unterschrieben und den Beteiligten eine Abschrift der Vergleichsurkunde ausgehndigt. Im Protokoll wird auch fest gehalten, wenn der Schlichtungsversuch nach durchgef
hrter Schlichtungsverhandlung erfolglos bleibt. 116

Der Schlichtungsausschuss entscheidet schließlich, soweit keine vergleichsweise Regelung zustande kommt,
ber die Kosten des Schlichtungsverfahrens einschließlich der Kosten der Beteiligten. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens sind erheblich niedriger als die Kosten einer streitigen Auseinandersetzung vor den Zivilgerichten. Rechtsanwaltskosten sind in der Regel von der den Rechtsanwalt beauftragenden Partei selbst zu tragen, da eine anwaltliche Vertretung im Schlichtungsverfahren nicht zwingend notwendig ist und die Kosten f
r die Beteiligten mglichst gering gehalten werden sollen.

117

Die Vorteile des Schlichtungsverfahrens werden zum einen in der fachlichen Besetzung des Schlichtungsausschusses gesehen, welche die zeit- und kostenintensive Zuziehung von Sachverstndigen hufig entbehrlich machen wird. Auch bietet das Schlichtungsverfahren die Chance, dass die aufgetretenen Streitfragen schnell und ohne allzu lange Verfahrensdauer einvernehmlich gelst werden knnen und damit das Verhltnis der Parteien nicht wie hufig im Rahmen einer streitigen zivilprozessualen Auseinandersetzung dauerhaft belastet wird.

2. Vereinbarungen zum Architektenhonorar 118

Hufiger Streitpunkt im Rahmen einer architekten- oder ingenieurvertraglichen Rechtsbeziehung ist die Frage der Wirksamkeit von Honorarvereinbarungen. 640

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Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

§ 28 Kap. 9

Die preisrechtliche Bestimmung des § 4 HOAI zieht in ihren Abstzen 1–3 der Vertragsfreiheit der Parteien in Bezug auf die Hhe des Honorars Schranken. So sind zum einen die in der HOAI festgelegten Mindest- und Hchsts
tze f
r die Berechnung der Hhe der vereinbarten Verg
tung maßgeblich, wenn der Auftragnehmer sich dazu verpflichtet hat, Architekten- oder Ingenieuraufgaben zu erbringen, die in der HOAI beschrieben sind.

119

Eine Unterschreitung der Mindests
tze ist nur bei Eingreifen des Ausnahmetatbestandes des § 4 Abs. 2 HOAI zulssig. Werden die Mindeststze durch eine Honorarvereinbarung ohne das Vorliegen dieses Ausnahmetatbestandes unterschritten, so f
hrt dies zur Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung. Es greift dann die in § 4 Abs. 4 HOAI enthaltene Fiktion mit der Folge, dass die Mindeststze als vereinbart gelten1.

120

Werden demgegen
ber durch die Honorarvereinbarung die in der HOAI festgelegten Hchsts
tze berschritten, ohne dass die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 4 Abs. 3 HOAI vorliegen, so ist die Honorarvereinbarung nicht insgesamt nichtig. Vielmehr kann der Architekt in diesem Fall sein Honorar anhand der in der HOAI festgelegten Hchststze berechnen, sofern die sonstigen Voraussetzungen f
r eine wirksame Honorarvereinbarung gem. § 4 Abs. 1 HOAI vorliegen2.

121

Honorarvereinbarungen knnen aber auch deshalb unwirksam sein, weil sie entgegen der Regelung in § 4 Abs. 1 HOAI nicht schriftlich bei Auftragserteilung getroffen wurden3. Nachdem hufig diese Wirksamkeitsvoraussetzungen einer getroffenen Honorarvereinbarung nicht vorliegen, stellt sich immer wieder die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine derartige Honorarvereinbarung auch nachtrglich noch wirksam getroffen werden kann. Ebenso stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Vertragsparteien erst nachtrglich eine wirksame Honorarvereinbarung schließen knnen, nachdem sie bei Vertragsschluss
berhaupt keine Honorarregelung getroffen haben. Schließlich wird in diesem Zusammenhang diskutiert, ob und unter welchen Voraussetzungen eine einmal bei Vertragsschluss wirksam getroffene Honorarvereinbarung nachtrglich einvernehmlich von den Parteien abgendert werden kann.

122

Whrend die Kommentarliteratur diese Fragen teilweise differenziert lst4, ist die Rechtsprechung in dieser Frage strikt. Der BGH betont, dass die Mindestsatzfiktion des § 4 Abs. 4 HOAI unterschiedslos alle Flle erfasse, in denen die Vertragsparteien nicht schon bei Vertragsschluss schriftlich eine nach § 4 Abs. 1 – 3 HOAI zulssige Honorarvereinbarung getroffen htten5. Wirksame nachtr
gliche nderungen der Mindestsatzfiktion des § 4 Abs. 4 HOAI sind nach

123

1 2 3 4 5

Hierzu Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl. 2004, § 4 Rz. 93. BGH, Urt. v. 9. 11. 1989 – VII ZR 252/88, BauR 1990, 239 (240). Vgl. hierzu nher Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl. 2004, § 4 Rz. 7–36. Vgl. etwa Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 8. Aufl. 2002, § 4 Rz. 46–57. BGH, Urt. v. 9. 7. 1987 – VII ZR 282/86, BauR 1987, 706 (707).

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641

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

dieser Rechtsprechung allerdings dann mglich, wenn sie nach Beendigung der Architekten- oder Ingenieurt
tigkeit getroffen werden. Dieses Kriterium der zur Zulssigkeit entsprechender Honorarvereinbarungen und Honorarvergleiche f
hrenden Beendigung der Ttigkeit sieht der BGH dann als gegeben an, wenn der Vertrag soweit durchgef
hrt ist, dass ein Streit der Vertragsparteien dar
ber, ob ein Architekt oder Ingenieur den Vertrag vollstndig erf
llt habe, ausgeschlossen sei. Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn das Architekten- oder Ingenieurwerk abgenommen worden sei und Einvernehmen der Vertragsparteien im Zeitpunkt der Verg
tungsvereinbarung dar
ber best
nde, dass das Werk mangelfrei sei. Mngel, die sich erst nach der Verg
tungsvereinbarung zeigen, sollen f
r die Frage der Wirksamkeit der nachtrglichen Verg
tungsvereinbarung unerheblich sein1.

II. Mustertext 28.11

Architektenhonorarvergleich vor Schlichtungsausschuss Nichtffentliche Sitzung des Schlichtungsausschusses der Architektenkammer Bayern Ort: . . . Datum: . . .

Mitwirkende Ausschussmitglieder: Richter am Landgericht . . .: als Vorsitzender Dipl.-Ing. . . ., freier Architekt, und Dipl.-Ing. . . ., freier Architekt, als Beisitzer In dem Schlichtungsverfahren . . . – Antragsteller – Verfahrensbevollmchtigter: Rechtsanwalt . . . gegen . . . – Antragsgegner – Verfahrensbevollmchtigter: Rechtsanwalt . . . sind erschienen:

1 BGH, Urt. v. 27. 2. 2003 – VII ZR 169/02, BauRB 2003, 102 = BauR 2003, 749 (751).

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§ 28 Kap. 9

Werkvertragsrecht, insb. Privates Baurecht

Der Antragsteller mit Rechtsanwalt . . . Der Antragsgegner mit Rechtsanwalt . . . Nach eingehender Errterung der Sach- und Rechtslage unterbreitet der Schlichtungsausschuss den Schlichtungsparteien einen Schlichtungsvorschlag. Daraufhin schließen die Schlichtungsparteien den nachstehenden Vergleich: 1. Der Antragsgegner bezahlt an den Antragsteller f
r die von dem Antragsteller erbrachten Architektenleistungen in Bezug auf das Bauvorhaben . . . einen Betrag in Hhe von . . . Euro zzgl. 16 % Mehrwertsteuer hieraus. Dieser Betrag wird am . . . zur Zahlung fllig. Die Schlichtungsparteien sind sich dar
ber einig, dass mit diesem Vergleich die Honorarvereinbarung der Schlichtungsparteien vom . . . abgendert wird und diese Honorarvereinbarung daher mit Abschluss dieses Vergleichs gegenstandslos wird. 2. Mit dieser Zahlung sind smtliche Honorarforderungen des Antragstellers in Bezug auf seine f
r das Bauvorhaben . . . erbrachten Architektenleistungen abgegolten. 3. Der Antragsteller hat die von ihm angefertigte Entwurfsplanung gemß den am . . . an den Antragsgegner
bergebenen Planunterlagen nachgebessert. Die Schlichtungsparteien sind sich nunmehr dar
ber einig, dass die Werkleistung des Antragstellers mit bergabe dieser nachgebesserten Planunterlagen nunmehr mangelfrei ist. Die im Schreiben des Antragsgegners vom . . . beanstandeten Mngel der Architektenleistung des Antragstellers sind in die Berechnung der Vergleichssumme gem. vorstehender Nr. 1 dieser Vereinbarung verg
tungsmindernd eingeflossen und damit abschließend erledigt. Weitere Mngelanspr
che in Bezug auf diese Mngel stehen dem Antragsgegner gegen
ber dem Antragsteller somit nicht zu. Der Antragsgegner erklrt daher hiermit ausdr
cklich die Abnahme der von dem Antragsteller erbrachten Planungsleistungen. 4. Jede der Schlichtungsparteien trgt die Hlfte der Kosten des Schlichtungsverfahrens. Jede Schlichtungspartei trgt ferner ihre eigenen Kosten selbst3. Es ergeht sodann folgender Beschluss: Der Wert des Streitgegenstandes wird auf . . . Euro festgelegt. (Unterschriften Mitwirkende)

(Unterschriften Schlichtungsparteien des Schlichtungsausschusses)

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643

Kap. 9 § 28

Vergleichsvereinbarungen

Anmerkungen 124

Æ 1. Sachverhalt: Das Vereinbarungsmuster legt eine Situation zugrunde, in P

der sich die Vertragsparteien
ber die Wirksamkeit einer bei Vertragsschluss getroffenen Honorarvereinbarung streiten. Die Parteien einigen sich auf eine Abschlusszahlung des Auftraggebers und ndern hiermit die urspr
ngliche Honorarvereinbarung ab.

125

Æ 2. Erledigung P

126

Æ 3. Kosten: P

von M
ngeln: Derartige Vergleichsvereinbarungen setzen nach der oben zitierten Rechtsprechung voraus, dass sie nach Beendigung der Architektenttigkeit getroffen werden. Um hier von vornherein keinen Zweifel am Vorliegen der insoweit in der Rechtsprechung geforderten Kriterien der Einigung
ber die Mangelfreiheit und der Abnahme aufkommen zu lassen, empfiehlt es sich, das Vorliegen dieser Kriterien, soweit dies dem Vertragsstatus entspricht, in der Vergleichsvereinbarung ausdr
cklich zu dokumentieren. Sind bei Vergleichsabschluss noch nicht alle Mngel des Architektenwerks erledigt, so muss der Vergleich im Hinblick auf das von der Rechtsprechung geforderte Wirksamkeitskriterium der Beendigung der Architektenttigkeit eine abschließende vergleichsweise Erledigung auch der Rechtsfolgen aus den bestehenden Mngeln beinhalten (hierzu Motzke/Wolff, Praxis der HOAI, 3. Aufl. 2004, S. 165). Die Schlichtungsordnungen enthalten auch Bestimmungen zu den Kosten des Verfahrens. So werden gemß Nr. 4.2 Satz 1 der Schlichtungsordnung der Bayerischen Architektenkammer f
r das Verfahren Auslagen und Geb
hren nach Maßgabe der Geb
hrenordnung der Kammer erhoben. ber die Tragung der Kosten, auch eigener Kosten der Beteiligten, entscheidet gemß Nr. 4.2 Satz 2 der Schlichtungsausschuss. Gemß Nr. 4.3 der Schlichtungsordnung der Bayerischen Architektenkammer werden die Mitglieder des Schlichtungsausschusses nach der Entschdigungsordnung der Kammer, Zeugen und Sachverstndige nach dem Gesetz
ber die Entschdigung von Zeugen und Sachverstndigen entschdigt. Rechtsanwaltsgeb
hren kommen insbesondere gemß Verg
tungsverzeichnis Nr. 1000 und 2400 in Betracht.

644

Jung

§ 29 Kap. 9

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Vergleichsvereinbarung im Delikts- und Straßenverkehrsrecht A. Der umfassende Abfindungsvergleich I. Einfhrung Literatur: Berz/Burmann/Heß, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 16. Ergnzungslieferung 2005; Burghart, „Anwaltshaftung beim Abschluß eines Abfindungsvergleichs“, NZV 2005, 441; Geigel, Der Haftpflichtprozess, 23. Aufl. 2001; Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, 2001; ders., Ausgewhlte Probleme f
r die Schadenregulierung, 1999; ders., Der Verdienstausfall im Schadenersatzrecht, 2001; ders., „Die vergleichsweise Regulierung von Schadensfllen“, VersR 1995, 1145; K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden, 8. Aufl. 2004; Lang, Der Abfindungsvergleich beim Personenschaden, VersR 2005, 894; Langenick/Vatter, „Die aufgehobene Leibrente“, NZV 2005, 10; Nehls/Nehls, Kapitalisierungstabellen, 2. Aufl. 2001; Nehls, „Kapitalisierung und Verrentung von Schadensersatzforderungen“, ZfS 2004, 193; Schneider/Schlund/Haas, Kapitalisierungs- und Verrentungstabellen, 2. Aufl. 1992; Schneider/Schneider, „Ber
cksichtigung von Zinsschwankungen bei der Kapitalisierung von Schadensersatzrenten“, NZV 2005, 497; dies., „Nochmals: Kapitalisierung und Verrentung von Schadensersatzforderungen“, ZfS 2004, 541.

1. Sachschaden Die außergerichtliche Einigung bzw. Erledigung von Haftpflichtfllen erfolgt in der Praxis unterschiedlich nach Sach- bzw. Personenschden. Bei reinen Sachsch
den wird entweder schlicht ganz oder teilweise gezahlt. Die Parteien knnen sich aber auch
ber streitige Schadenspositionen einigen. Eine solche vergleichsweise Einigung durch Vergleich
ber Sachschden unterliegt aber keinerlei Besonderheiten. Hierbei gelten die allgemeinen Regeln, die f
r jeden Vergleich (§ 779 BGB) von G
ltigkeit sind1. Eine solche Einigung wird dann in der Korrespondenz schriftlich dokumentiert:

1

„Mit der Zahlung dieses Betrages sind smtliche Sachschden aus dem Unfallereignis vom . . . erledigt.“ oder „Mit der Zahlung dieses Betrages ist die Position Mietwagenkosten aus dem Unfallereignis vom . . . erledigt.“ Ein Abfindungsformular, wie es beim Personenschaden gebruchlich ist2, wird beim Sachschaden in der Regel nicht verwandt, da es sich um abgegrenzte, leicht
berschaubare Positionen handelt. Einen Anspruch (Recht) auf Kapitalabfindung kennt das Gesetz nur f
r vermehrte Bed
rfnisse in § 843 Abs. 3 BGB unter engen Voraussetzungen an. Es 1 Vgl. dazu Kap. 9, § 26. 2 S.u. Mustertext 29.1, Umfassendes Abfindungsformular, nach Rz. 17.

Heß/Hke

645

2

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

muss ein wichtiger Grund vorliegen (z.B. bef
rchtete Zahlungsschwierigkeiten des Schdigers, Aufbau einer Existenz1, g
nstiger Einfluss auf den Zustand des Verletzten). Da aber der Haftpflichtversicherer regelmßig ein Interesse an der Kapitalabfindung hat, wird ein Streit
ber ein Kapitalisierungsbegehren des Geschdigten sicherlich die absolute Ausnahme sein.

2. Personenschaden 3

Beim Personenschaden erfolgt die Regulierung nicht selten im Wege eines Vergleiches, wobei der Schwerpunkt bei der außergerichtlichen vergleichsweisen Regulierung liegt. Insbesondere Haftpflichtversicherer haben, schon um Klarheit
ber das Regulierungsaufkommen zu haben, ein Interesse daran, den Schadensfall insgesamt und mglichst umfassend durch einen sog. Abfindungsvergleich abzuschließen. Auch f
r den Geschdigten kann es vorteilhaft sein, die – mit jeder Regulierung und erst recht mit einem Prozess – verbundenen Belastungen und Risiken durch eine vergleichsweise Abfindungsregelung zu vermeiden. Aber nicht nur im Verhltnis zwischen Geschdigten und Schdiger/Haftpflichtversicherung werden die Schadensflle durch Vergleich abgeschlossen. Auch die Regressverfahren zwischen Sozialversicherungstrgern und den Haftpflichtversicherern des Schdigers werden hufig vergleichsweise erledigt.

4

Auch wenn die weit
berwiegende Anzahl der Abfindungen außergerichtlich erfolgt, werden nicht selten im fr
hen Stadium eines Prozesses (im G
tetermin) auch umfassende Abfindungsvergleiche
ber Personenschden geschlossen. Die Vergleichsbereitschaft wchst bei den Betroffenen (insbesondere dem Geschdigten), wenn sie von einer unabhngigen Stelle (dem Gericht) die Einschtzung der Sach- und Rechtslage erlutert bekommen haben. Auch hier gilt die Erkenntnis, dass eine vergleichsweise Regelung im fr
hen Stadium eines Prozesses in der Regel leichter zu erzielen ist, als wenn die Parteien schon
ber Monate und Jahre die verschiedensten Positionen ausf
hrlich streitig verhandelt haben.

3. Beratungspflicht des Anwaltes a) Grundlagen 5

Wegen der weitreichenden Folgen trifft den Rechtsanwalt eine umfassende Beratungspflicht (vgl. Burghart, NZV 2005, 441). Der Anwalt haftet f
r dadurch entstehende Nachteile, wenn er einen Abfindungsvergleich ohne Zustimmung des Geschdigten/Mandanten abschließt2. Bei einem Abfindungsvergleich mit f
r den Geschdigten erheblichen, im Einzelnen hufig nicht
berschaubaren Konsequenzen (insbesondere bei Dauerschden), muss der Anwalt ausf
hrlich
ber die Vorteile und die Risiken insbeson1 K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden, Rz. 648. 2 BGH, Urt. v. 21. 4. 1994 – IX ZR 123/93, VersR 1994, 1298 = NJW 1994, 2085 = NZV 1994, 311; Burghart, NZV 2005, 441.

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Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

dere der Abgeltung un
bersehbarer Sptfolgen belehren1. Der Rechtsanwalt darf einen bindenden Abfindungsvergleich, der insbesondere bei schwerwiegenden Personenschden eine nicht unerhebliche Tragweite hat, nur schließen, wenn er seinen Mandanten hier
ber ausf
hrlich bert und dieser zugestimmt hat2. Schwere Verletzungen und dadurch bedingte Behinderungen sowie die rztlich attestierte Gefahr einer Verschlimmerung knnen im Einzelfall bei einem j
ngeren Mandanten auch Anlass sein, von einem Abfindungsvergleich abzuraten3. Diese Beratungspflicht wird dem Anwalt auch nicht durch das Gericht abgenommen4. Auch ein Vergleich, der auf Vorschlag des Gerichts abgeschlossen wird, entlastet den Rechtsanwalt daher nicht. Verstßt der Rechtsanwalt gegen seine Beratungspflicht, so haftet er wegen der Verletzung des Beratervertrages5.

6

b) Belehrung des Mandanten Zur besseren Dokumentation empfiehlt es sich, die Belehrung auch schriftlich festzuhalten. Die Erfahrung zeigt, dass es Mandanten gibt, die sich, wenn sich spter Risiken, die diese bei Abschluss des Abfindungsvergleiches trotz ausreichender Beratung nicht wahrhaben wollten oder die falsch eingeschtzt worden sind, verwirklichen, behaupten, hier
ber seien sie nicht aufgeklrt worden. Sie htten auch bei einer entsprechenden Aufklrung „nat
rlich“ einen solchen Vergleich nie abgeschlossen. Zwar obliegt die Beweislast f
r eine Falschberatung dem Mandanten, gleichwohl ist es f
r den Rechtsanwalt unbedingt empfehlenswert, die Beratung auch schriftlich nachweisen zu knnen.

7

Folgendes Schreiben6 ist empfehlenswert:

8

„Sehr geehrte(r) Frau/Herr . . ., in obiger Angelegenheit schlgt die Versicherung/das Gericht Ihnen einen Abfindungsvergleich vor. Der Vorschlag geht dahin, dass Sie eine Zahlung von . . . Euro erhalten sollen. Mit der Zahlung dieses Betrages sollen aber ihre gesamten Anspr
che aus dem Unfallereignis endg
ltig auch f
r die Zukunft erledigt sein. Pflichtgemß d
rfen wir Sie nachfolgend
ber die Vor- und Nachteile einer solchen endg
ltigen Abfindung informieren. 1 BGH, Urt. v. 17. 1. 2002 – IX ZR 182/00, VersR 2002, 887; Urt. v. 8. 11. 2001 – IX ZR 64/ 01, NZV 2002, 114; Urt. v. 21. 4. 1994 – IX ZR 123/93, VersR 1994, 1298 = NJW 1994, 2085 = NZV 1994, 311; Berz/Burmann/Heß, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 6 R Rz. 11. 2 BGH, Urt. v. 8. 11. 2001 – IX ZR 64/01, NZV 2002, 114; Urt. v. 21. 4. 1994 – IX ZR 123/ 93, VersR 1994, 1298 = NJW 1994, 2085 = NZV 1994, 311. 3 OLG Kln, Urt. v. 22. 3. 1995 – 11 U 184/94, NJW-RR 1995, 1529 = VersR 1995, 1315: 27 Jahre. 4 OLG D
sseldorf, Urt. v. 27. 11. 1991 – 15 U 191/90, ZfS 1992, 334. 5 BGH, Urt. v. 14. 1. 1993 – IX ZR 76/92, NJW 1993, 1325; OLG Koblenz, Urt. v. 29. 1. 1982 – 8 U 408/81, VersR 1983, 450 m. Anm. Baumgrtel. 6 Vgl. auch ein entsprechendes Muster f
r eine Belehrung von Born bei Berz/Burmann/ Heß, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 3 B Rz. 220.

Heß/Hke

647

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

Ein Vorteil eines Gesamtabfindungsvergleiches besteht in der Regel darin, dass der Verletzte ‚auf einen Schlag einen relativ hohen Geldbetrag erhlt; dieser liegt i.d.R. deutlich
ber der Summe, die im Falle eines Urteils unter gleichzeitigem Ausspruch einer Ersatzpflicht f
r k
nftige Schden ausgesprochen w
rde. Ein Nachteil eines Gesamtabfindungsvergleiches besteht darin, dass es immer relativ schwer abzuschtzen ist, wie sich der Schaden in Zukunft entwickelt. Bei einer endg
ltigen Abfindung muss der Verletzte das Risiko eventueller Fehleinschtzungen
ber die k
nftige Entwicklung der unfallbedingten Krperschden allein tragen. Bei Verwirklichung dieses Risikos kann der Verletzte deshalb spter grundstzlich keine Schadensersatzanspr
che und Nachforderungen mehr geltend machen, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um unvorhergesehene Sptfolgen handelt. Nur dann, wenn ein spter eintretender weiterer Schaden ohnehin objektiv vllig außerhalb dessen liegt, was sich die Parteien bei Vergleichsabschluss vorgestellt haben, wenn subjektiv die k
nftige Verschlechterung bei dem aktuellen Gesundheitszustand zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses unvorhersehbar war, und wenn schließlich der nach Vergleichsabschluss eingetretene Schaden so erheblich ist, dass beide Parteien bei Kenntnis hiervon nach den Grundstzen des redlichen Verkehrs den Vergleich nicht abgeschlossen htten und die Gegenseite (Versicherung) dem Geschdigten die Schließung eines solchen Vergleiches auch nicht zugemutet htte, kann die Annahme in Betracht kommen, dass sich nach dem beiderseitigen Willen der Verzicht des Verletzten nicht auf solche sog. Sptfolgen erstrecken sollte. Schon aus der Vielzahl dieser Voraussetzungen kann man entnehmen, dass es sich um eine seltene Ausnahme handelt. Grundstzlich sind auch solche Sptfolgen immer mit einer Gesamtabfindungsregelung abgegolten. Der Anwalt ist nach der Rechtsprechung verpflichtet, einen bindenden Abfindungsvergleich mit nicht unerheblicher Tragweite nur zu schließen, wenn er seine Partei hier
ber belehrt hat und die Partei zugestimmt hat. Wir knnen einen Abfindungsvergleich deshalb nur dann abschließen, wenn die nachstehende Erklrung von Ihnen unterzeichnet und anschließend wieder an uns zur
ckgesandt wird.“ 9

F
r die Erklrung selbst empfiehlt sich folgender Wortlaut1: „Von den Rechtsanwlten . . . bin ich eingehend
ber die Besonderheiten eines endg
ltigen Abfindungsvergleiches unterrichtet worden, insbesondere
ber das Risiko eventueller Fehleinschtzungen
ber die k
nftige Entwicklung der unfallbedingten Krperschden, welches ich grundstzlich allein tragen muss. Mir ist bewusst, dass ich auch bei einer Verwirklichung dieses Risikos grundstzlich keine Schadensersatzanspr
che habe und keine Nachforderungen mehr geltend machen kann. Alle materiellen und immateriellen Schadensersatzanspr
che aus dem streitigen Vorfall werden also endg
ltig, d.h. f
r Vergangenheit und Zukunft 1 Vgl. Berz/Burmann/Born, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 3 B Rz. 220.

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Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

abgegolten, seien sie derzeit bekannt und vorhersehbar oder nicht. Eine m
ndliche Aufklrung
ber die Risiken eines Abfindungsvergleiches habe ich in Anspruch genommen. Weitere Fragen habe ich nicht. Nach reiflicher berlegung und Abwgung der Vor- und Nachteile einer endg
ltigen Abfindungsregelung erklre ich, dass ich mit dem Abschluss eines Abfindungsvergleiches durch die Rechtsanwlte . . . einverstanden bin.“ (Datum, Unterschrift) Eine solche Belehrung muss nicht notwendigerweise in einem gesonderten Formular enthalten sein. Bei einem bloßen Schreiben an den Mandanten stellt sich dann aber ein Problem, wenn der Zugang eines solchen Schreibens bestritten wird1.

10

Es empfiehlt sich allerdings ohnehin, solche Abfindungserklrungen vom Mandanten selbst unterzeichnen zu lassen. Auch so begegnet man zustzlich spteren Auseinandersetzungen mit dem Mandanten
ber den Inhalt des Vergleiches.

11

Wird nur eine teilweise Abfindung vorgenommen2, so ist die Belehrung dann auf diese Teilabfindung anzupassen.

12

4. Vergleich und Ab
nderung/Anfechtung a) Wegfall der Gesch
ftsgrundlage/§ 242 BGB Bei einem umfassenden Abfindungsvergleich werden i.d.R. auch nicht vorhersehbare Sp
tsch
den ausdr
cklich eingeschlossen (s.u. Mustertext 29.1 Umfassendes Abfindungsformular, nach Rz. 17). Hierin liegt ein Verzicht, der dann der Geltendmachung auch unvorhersehbarer Sptfolgen entgegensteht3. Das gilt auch dann, wenn die rztliche Auskunft, die der Verletzte vorher eingeholt hat, objektiv unrichtig war4, oder wenn der Rechtsanwalt den Geschdigten nicht ausreichend
ber die Bedeutung des Abfindungsvergleiches beraten hat5. Dies sind Risiken, die grundstzlich einseitig in der Risikosphre des Geschdigten 1 Es entspricht der forensischen Erfahrung, dass zwar nur wenige Promille von Schreiben nicht ankommen und bei der Post verloren gehen, dass aber gerade bei einer streitigen Auseinandersetzung wichtige Schreiben doch sehr hufig „nicht ankommen“ und deren Zugang bestritten wird. 2 S.u. Rz. 34 ff. 3 OLG Hamm, Urt. v. 5. 8. 1999 – 23 U 16/99, NZV 2000, 127; OLG N
rnberg, Urt. v. 1. 7. 1999 – 2 U 531/99, NZV 2000, 507 = r+s 2000, 459 = VersR 2001, 982; OLG D
sseldorf, Urt. v. 19. 9. 1994 – 1 U 93/93, NZV 1995, 482 = VersR 1996, 642 = r+s 1995, 460; OLG Frankfurt, Urt. v. 6. 2. 1992 – 15 U 223/90, VersR 1993, 1147 = r+s 1993, 178; Jahnke, VersR 1995, 1145. 4 OLG Hamm, Urt. v. 20. 2. 1997 – 27 U 216/96, NZV 1997, 440 = VersR 1998, 632. 5 OLG N
rnberg, Urt. v. 1. 7. 1999 – 2 U 531/99, NZV 2000, 507 = r+s 2000, 459 = VersR 2001, 982.

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Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

liegen, wie umgekehrt der Schdiger/dessen Haftpflichtversicherung das Risiko trgt, dass sich die sptere Entwicklung anders darstellt, als prognostiziert. 14

Nur in ganz extrem gelagerten Ausnahmefllen kann wegen nachtrglich eingetretener Sptfolgen eine so erhebliche quivalenzstrung vorliegen, dass ein Festhalten an dem Vergleich f
r den Geschdigten eine so ungewhnliche Hrte darstellten w
rde, dass die Berufung auf den Vergleich gegen Treu und Glauben verstßt1. Die Abgrenzung zu einem „krassen Missverhltnis“ ist fließend. Dass sich unvorhersehbare Sptfolgen eingestellt haben, reicht grundstzlich nicht aus2. Es muss um die Vermeidung untragbarer, mit Gerechtigkeit nicht zu vereinbarender Folgen gehen3. Der Vertrag ist dann entsprechend (regelmßig mit ex nunc Wirkung) anzupassen4. b) Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB

15

Ein Abfindungsvergleich kann unter den gleichen Voraussetzungen wie jeder Vertrag nach § 119 BGB (Irrtum) oder nach § 123 BGB (arglistige Tuschung) angefochten werden. So hat das OLG Hamm5 dem Haftpflichtversicherer Ersatzanspr
che aus Verschulden bei Vertragsschluss und Bereicherungsanspr
che zugebilligt, weil der Geschdigte bei Abschluss des Vergleiches verschwiegen hatte, dass er (weil Arbeitsunfall) eine Verletztenrente bezog und die Berufsgenossenschaft nun (zeitlich nach Abschluss des Abfindungsvergleiches) Regress nahm6. c) Ab
nderung

16

Eine Abnderung wegen vernderter Umstnde gem. § 323 ZPO scheidet grundstzlich bei einem Abfindungsvergleich aus7. Unsichere Zukunftschancen und individuelle Verhltnisse waren bereits bei der Ermittlung des Abfindungsbetrages zu ber
cksichtigen. Fehleinschtzungen gehren zu den Risiken, die mit einem Abfindungsvergleich typischerweise verbunden sind.

1 BGH, Urt. v. 19. 6. 1990 – VI ZR 255/89, r+s 1990, 338 = VersR 1990, 984; M
ller, VersR 1998, 129; OLG Schleswig, Urt. v. 30. 8. 2000 – 4 U 158/98, VersR 2001, 983. 2 OLG N
rnberg, Urt. v. 1. 7. 1999 – 2 U 531/99, NZV 2000, 507 = r+s 2000, 459 = VersR 2001, 982. 3 BGH, Urt. v. 31. 5. 1990 – I ZR 233/88, NJW 1991, 1478 (1479). 4 BGH, Urt. v. 2. 5. 1972 – VI ZR 47/71, NJW 1972, 1577 (1579). 5 OLG Hamm, Urt. v. 3. 4. 2001 – 27 U 199/90, VersR 2002, 489 = NZV 2002, 483. 6 Vgl. zu den kraft Gesetzes auf Sozialversicherungstrger
bergegangene Anspr
che noch unten Rz. 23. 7 BGH , Urt. v. 8. 1. 1981 – VI ZR 128/79, MDR 1981, 306; Urt. v. 12. 7. 1983 – VI ZR 176/ 81, MDR 1984, 133 = VersR 1983, 1034; OLG D
sseldorf, Urt. v. 19. 9. 1994 – 1 U93/ 93, NZV 1995, 482 = VersR 1996, 642 = r+s 1995, 460.

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Heß/Hke

§ 29 Kap. 9

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

d) Rentenvergleich Anders ist es bei einem Rentenvergleich. Er unterliegt wie ein Rentenurteil der Anpassung, es sei denn, die Anpassung ist ausdr
cklich vertraglich ausgeschlossen1.

17

II. Mustertext 29.1

Umfassendes Abfindungsformular1 Bezeichnung der Versicherung2 Abfindungserklrung Anspruchsteller: . . .3 Gegen Zahlung einer Entschdigung von: Abzgl. Vorschuss von:

. . . Euro . . . Euro . . . Euro13

in Worten: . . . sind alle Anspr
che, die von mir/uns oder meinem/unseren Rechtsnachfolger aus Anlass des Schadens vom . . . (Datum) gegen die . . . Versicherung AG und gegen die aus dem Vertrag versicherten Personen4 geltend gemacht werden knnten, f
r Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft endg
ltig abgegolten, auch soweit heute Unfallfolgen und Anspr
che nicht vorhergesehen werden knnen5. Hiervon ausgeschlossen sind Anspr
che, soweit sie aufgrund gesetzlicher Regelung auf Sozialversicherungstrge6, Sozialhilfetrger7 oder Rentenversicherungstrger
bergegangen sind oder
bergehen werden8. Ich/wir erklre/n, dass ich/wir aus Anlass des erwhnten Schadens von keiner anderen Seite eine Leistung oder Entschdigung erhalten oder beansprucht und den Schaden auch nicht anderweitig angemeldet habe/n, mit Ausnahme von . . .9. Vorstehende Erklrung gebe/n ich/wir auch namens und als gesetzliche/r Vertreter der/des Minderjhrigen f
r diesen ab10. (Oder:) Pflegschaft11: Hinweis im Formular auf vormundschaftsgerichtliche Genehmigung (Oder:) weitere Schdiger12

1 BGH, Urt. v. 4. 10. 1988 – VI ZR 46/88, NJW 1989, 289 = r+s 1989, 14.

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Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

Kosten14 Steuern15 l Die Zahlung erfolgt durch Verrechnungsscheck l Die Zahlung soll erfolgen durch berweisung an16 Bank: . . . Kto.-Nr. . . . BLZ: . . . Ist binnen 4 Wochen keine Zahlung erfolgt, halte/n ich/wir mich/uns an die vorstehende Erklrung nicht mehr gebunden. (Unterschrift des Anspruchstellers) (Unterschrift des gesetzlichen Vertreters)

(Unterschrift der Versicherung)

Ort, Datum

Ort, Datum

Nichtzutreffendes bitte streichen

Anmerkungen 18

Æ 1. Formfreiheit: P

19

Æ 2. Vorgaben P

Der Abfindungsvergleich bedarf zwar keiner besonderen Form. Er wird aber regelmßig – was sich auch empfiehlt- schriftlich geschlossen, wobei regelmßig die von den Versicherern verwendeten Formulare Grundlage sind. fr Inhalt eines Abfindungsformulars: Feste Vorgaben f
r den Inhalt eines Abfindungsvergleiches gibt es nicht. Allgemein gilt nat
rlich, dass die Verhandlung auf die konkrete Situation abgestimmt sein muss bzw. sein sollte. Hier liegt ein Schwerpunkt der anwaltlichen Ttigkeit, das Abstimmen der Erklrung – soweit erforderlich – auf die Bed
rfnisse des Mandanten und auf den Stand der getroffenen Einigung. Es besteht Vertragsfreiheit f
r den Gebrauch und den Inhalt von Abfindungserklrungen. Nach einer noch g
ltigen Anordnung des Bundesaufsichtsamtes f
r Versicherungswesen (VerBAV 1980, 242) soll eine Abfindungserklrung folgenden Anforderungen gen
gen (vgl. auch Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, § 2 Rz. 56): – Es muss sich um einen echten Vergleich handeln (gegenseitiges Nachgeben – § 779 BGB). – Die Auszahlung der Entschdigung f
r bewiesene und fllige Anspr
che darf nicht von der Unterzeichnung einer Abfindungserklrung abhngig gemacht werden. – Aus dem Vergleichswortlaut muss klar zum Ausdruck kommen, welche Anspr
che endg
ltig erledigt werden sollen. 652

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§ 29 Kap. 9

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

– Die verwendeten Vordrucke m
ssen die berschrift „Abfindungserklrung“ tragen. – Ist der Vordruck so gestaltet, dass der Geschdigte dem Versicherer das Vergleichsangebot unterbreitet (invitatio ad offerendum), so muss im Vordruck der Hinweis enthalten sein, dass der Anspruchsteller an sein Angebot nicht mehr gebunden ist, wenn der Vergleichsbetrag nicht innerhalb einer Frist von hchstens 4 Wochen ausgezahlt wird. Diese Regelungen in den verwendeten Abfindungsformularen sind Allgemeine Geschftsbedingungen und Vergleichsabschl
sse und unterliegen daher der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB (BGH, Urt. v. 25. 10. 1984 – VII ZR 95/ 83, VersR 1985, 165 = NJW 1985, 970 – bei Vergleichen vor dem 1. 1. 2002 kommen noch die Regelungen des AGBG zur Anwendung – jedoch keine inhaltlichen nderungen). Wie jede Vertragsurkunde hat auch das Abfindungsformular die Vermutung der Vollstndigkeit und der Richtigkeit der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen f
r sich (BGH, Urt. v. 5. 2. 1999 – V ZR 353/97,VersR 1999, 1373; KG, Urt. v. 22. 12. 1998 – 6 U 307/97, VersR 2000, 1145). Die Darlegungs- und Beweislast f
r Abreden, die von der schriftlichen Abfindungsurkunde abweichen, liegt bei demjenigen, der diese Abweichungen behauptet und hieraus f
r sich eine vorteilhaftere Regelung herleiten will. Ergeben sich spter Unklarheiten bei der Auslegung, wird hierzu auch die Vorkorrespondenz herangezogen werden knnen, so insbesondere das Begleitschreiben, mit dem ggf. die unterschriebene Abfindungserklrung
bersandt worden ist (vgl. zur ergnzenden Auslegung eines Abfindungsvergleiches auch OLG Hamm, Urt. v. 28. 10. 1993 – 6 U 110/93, NZV 1994, 435 = r+s 1994, 300). Es ist aber Aufgabe insbesondere des Rechtsanwaltes des Geschdigten, die getroffenen Regelungen den Besonderheiten des Falles, insbesondere den Bed
rfnissen seines Mandanten anzupassen. Dies kann durch entsprechende – auch handschriftliche – nderungen des formularmßigen Angebotes wie auch eine eigene Formulierung des Abfindungsvertrages erfolgen.

Æ 3. Anspruchsberechtigung/Schadensersatzberechtigter: P

Maßgeblich sind die Schadenspositionen, um die es geht. So ist der Verdienstausfall des Verletzten einerseits von den Anspr
chen der Hinterbliebenen (§ 844 Abs. 1 BGB: Beerdigungskosten, § 844 Abs. 2 BGB: Unterhaltsschden) zu trennen. Bei einem Abfindungsvergleich ist daher darauf zu achten, dass die Vergleiche mit den richtigen Inhabern der Anspr
che abgeschlossen werden, oder dass zumindest die weiteren (vielleicht auch nur mglichen) Rechtsinhaber in den Vertrag einbezogen bzw. an die Regelungen des Vertrages gebunden werden. Bei einem Schwerverletzten besteht die Mglichkeit, dass dieser unfallbedingt verstirbt. Mit dem Tod haben dann die Hinterbliebenen mglicherweise eigene Anspr
che nach § 844 BGB (Beerdigungskosten und – noch wichtiger – Unterhaltsanspr
che). Wird der Abfindungsvergleich noch und nur mit dem Verletzten geschlossen und verstirbt dieser, so betrifft diese Abfindung nur die eigenen Heß/Hke

653

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Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

Anspr
che des Verletzten. Der vor dessen Tod mit dem Verletzten abgeschlossene Vergleich wirkt nicht f
r die Anspr
che der Hinterbliebenen aus, § 844 BGB. Deren Drittanspr
che entstehen in deren Person bereits mit der Verletzung und nicht erst mit dem spter eingetretenen Tod (BGH, Urt. v. 13. 2. 1996 – VI ZR 318/94, NJW 1996, 1674 = NZV 1996, 229 = VersR 1996, 649). Um dieses Risiko auszuschließen, bleibt nur als einzig sinnvoller Weg, die Anspr
che Dritter im Falle einer unfallbedingten Vorversterblichkeit in den Abfindungsvergleich einzubeziehen. Dies kann dadurch erfolgen, dass der Verletzte Verzichterklrungen dieser Dritten beibringt oder dass diese Dritten dem Vergleich direkt beitreten. Eine solche Einbeziehung Dritter in den Abfindungsvergleich kann wie folgt erfolgen (siehe Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, § 2 Rz. 48, hnlich Kolb in Geigel, Kap.40, Rz. 52, 57): „Die Rechtswirksamkeit des Vergleiches ist davon abhngig, dass der Anspruchsteller (Geschdigte) binnen einer Frist von . . . (oder Datum) eine Erklrung folgender unterhalts- und/oder dienstberechtigter Personen . . . beibringt, dass diese auf ihre etwaigen Anspr
che gegen den Schadensverpflichteten verzichten und an die ersatzpflichtigen Beklagten ihre etwaigen Anspr
che gegen dritte Personen abtreten.“ Diese Problematik der Anspr
che Dritter, d.h. anderer als dem unmittelbar durch den Unfall Geschdigten, stellt sich insbesondere bei den Drittleistungstrgern, namentlich den Sozialversicherungstrgern (siehe dazu im Einzelnen unten Rz. 23). 21

Æ 4. Anspruchsgegner/Sch
diger/Haftpflichtversicherung: P

Auf Seiten der Anspruchsgegner/Schadensverpflichteten schließt regelmßig nicht der Schdiger selbst, sondern der Haftpflichtversicherer ab. Zu einem solchen Abschluss ist der Haftpflichtversicherer sowohl im Rahmen seiner eigenen Haftung (bei einem Direktanspruch in der Pflichthaftpflichtversicherung nach § 3 PflVG) als auch aufgrund seiner Regulierungsbefugnis im Namen seines Versicherungsnehmers/mitversicherter Personen (§ 10 V AKB bzw. § 5 Nr.7 AHB bei der Allgemeinen Haftpflicht) berechtigt. Diese Vollmacht gilt auch
ber die Deckungssumme hinaus (BGH, Urt. v. 19. 12. 1989 – VI ZR 57/89, VersR 1990, 497; Urt. v. 22. 11. 1988 – VI ZR 20/88, NZV 1989, 145 = VersR 1989, 138). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Versicherer bei den Verhandlungen deutlich macht, dass er namens des Versicherten nur bis zur Hhe der Deckungssumme verhandelt (BGH, Urt. v. 12. 12. 1978 – VI ZR 159/77, VersR 1979, 284). Die Regulierungsvollmacht gilt auch im Rahmen eines evtl. Selbstbehaltes des Versicherungsnehmers (OLG D
sseldorf, Urt. v. 29. 6. 1978 – 18 U 27/78, VersR 1979, 151). Diese Regulierungsvollmacht gilt auch, soweit der Versicherer im Innenverhltnis gegen
ber einem Versicherungsnehmer (dem Schdiger) leistungsfrei ist, im Außenverhltnis aber haftet. In einem solchen Fall korrespondiert dann der Direktanspruch des Geschdigten nach § 3 PflVG gegen den Versicherer mit 654

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

der Bevollmchtigung zum Vergleichsabschluss auch f
r den Schdiger (BGH, Urt. v. 3. 6. 1987 – IVa ZR 292/85, NJW 1987, 2586 = VersR 1987, 924). Ist allerdings der Versicherer auch im Außenverhltnis leistungsfrei, so bentigt er zur Regulierung f
r den Schdiger/seinen Versicherungsnehmer dessen besondere Vollmacht (BGH, Urt. v. 3. 6. 1987 – IVa ZR 292/85, NJW 1987, 2586 = VersR 1987, 924).

Æ 5. Umfang der Abfindung/die Abfindungsklausel: In der AbfindungserklP

22

rung verzichtet der Geschdigte i.d.R in vollem Umfang auf die Geltendmachung weiterer Anspr
che aus dem Unfallereignis.

Die Formulierungen bei einer endg
ltigen Abfindung sind unterschiedlich. So finden sich auch folgende Texte: – „ein f
r allemal erledigt“ umfasst i.d.R auch die Abgeltung unvorhergesehener Sptfolgen (OLG Frankfurt, Urt. v. 6. 2. 1992 – 15 U 223/90, VersR 1993, 1147 (1148). – „. . . alle Anspr
che aus dem obigen Schadensereignis . . . vorbehaltlos f
r Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft abgefunden sein . . .“ (OLG D
sseldorf, Urt. v. 19. 9. 1994 – 1 U 93/93, VersR 1996, 642 = NZV 1995, 482). Regelmßig werden sehr umfassende Formulierungen gewhlt. So etwa: „Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass mit der Zahlung dieses Betrages smtliche Anspr
che aus dem Unfallereignis vom . . . gleichg
ltig aus welchem Rechtsgrund endg
ltig abgefunden sind und zwar unabhngig davon, ob diese bekannt oder unbekannt sind, ob sie vorhersehbar oder nicht vorhersehbar sind und unabhngig davon, ob diese in die Vorstellungen der Parteien aufgenommen worden sind.“ (vgl. Berz/Burmann/Heß, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 6 R Rz. 19). Es lsst sich sicher
ber die sprachliche Form streiten und auch dar
ber, ob jede einzelne Komponente so erforderlich ist. Deutlich wird bei einer solchen Formulierung (die im brigen auch hufig bei gerichtlichen Abfindungsvergleichen in dieser bzw. hnlicher Form Verwendung findet) – insbesondere f
r den Geschdigten –, dass nach einer solchen Erklrung ein endg
ltiger Schlussstrich unter die Regulierung mit dem Schdiger/Haftpflichtversicherer gezogen ist. Damit steht fest, dass grundstzlich auch beim Auftreten von Sptschden kein weiterer Schadensersatz gefordert werden kann (BGH, Urt. v. 12. 7. 1983 – VI ZR 176/81, VersR 1983, 1034, 1035).

Æ 6. Sozialversicherter P

Verletzter: Zwar ist auch von der Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 12. 12. 1995 – VI ZR 271/94, MDR 1996, 799 = NJW 1996, 726; OLG Bamberg, Urt. v. 2. 10. 1996 – 5 U 217/95, SP 1998, 49; Lemcke, r+s 1999, 24 und r+s 1999, 69) anerkannt, dass eine Kapitalabfindung im Interesse von Geschdigten und Schdiger liegen kann. Durch die Forderungs
bergnge auf Drittleistungstrger wie Sozialhilfetrger (BGH, Urt. v. 9. 7. 1996 – VI ZR 5/95, NJW 1996, 2933 = NZV 1996, 445 = VersR 1996, 1258; Urt. v. 26. 6. 1996 – VI ZR 117/95, NJW 1995, 2508 = VersR 1996, 1126), Arbeitsverwaltung (BGH, Urt. Heß/Hke

655

23

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

v. 20. 9. 1994 – VI ZR 285/93, MDR 1995, 366 = NJW 1994, 3097) oder Krankenkassen (BGH, Urt. v. 8. 12. 1998 – VI ZR 318/97, MDR 1999, 353 = NJW 1999, 1782) wird eine solche Abfindung aber erschwert bzw. ist mit erheblichen Risiken f
r den Schdiger/die Versicherung behaftet (Jahnke, Abfindung, von Personenschadenanspr
chen, § 1 Rz. 4; VersR 1995, 1155). Sozialversicherungstr
ger: Anspr
che des Sozialversicherungstrger werden durch einen Vergleich nicht ber
hrt, da diese Anspr
che im Wege der Legalzession schon im Zeitpunkt des Schadenseintrittes auf den Sozialversicherungstrger
bergehen (z.B. § 116 SGB X). Der sozialversicherte Geschdigte ist daher gar nicht mehr Inhaber der Anspr
che und kann
ber diese auch nicht verf
gen. Ein Vorbehalt, dass die auf den Sozialversicherungstrger
bergegangenen Anspr
che unber
hrt bleiben, ist daher nur deklaratorisch (Jahnke, VersR 1995, 1147). Wird der Geschdigte erst spter (nach Abschluss des Vergleiches) Mitglied bei einem Sozialversicherungstrger, so gehen die Anspr
che erst mit diesem Zeitpunkt
ber, d.h., der Geschdigte kann bis zu diesem Zeitpunkt umfassende Abfindungsvergleiche abschließen. Die Vergleichsregelung mit dem Geschdigten setzt daher sinnvollerweise voraus, dass die Leistungen des Dritten feststehen bzw. auch f
r die Zukunft zumindest einigermaßen sicher abgeschtzt werden knnen (es bietet sich auch an, dass f
r bestimmte Konstellationen, wie z.B. Wegfall einer Rente etc., bestimmte Regelungen in der Vergleichsregelung getroffen werden). Dies gehrt zu der Risikoabwgung des Schdigers/Haftpflichtversicherers. 24

Æ 7. Sozialhilfetr
ger: Anders als beim Sozialversicherungstrger ist f
r einen P

Rechts
bergang auf einen Sozialhilfetrger entscheidend, ob nach den konkreten Umstnden des jeweiligen Falles die Erbringung von Sozialhilfeleistungen ernsthaft in Betracht zu ziehen waren (BGH, Urt. v. 12. 12. 1995 – VI ZR 271/94, MDR 1996, 799 = NJW 1996, 726). Mit dieser Formulierung ist f
r die Praxis wenig gewonnen. Der Schdiger und dessen Versicherung werden bei der Risikoabwgung im Zweifel auch beim Sozialhilfetrger mit einem Anspruchs
bergang schon zum Zeitpunkt des Schadensfalls rechnen m
ssen (OLG Kln, Urt. v. 8. 5. 1998 – 19 U 210/97, VersR 1998, 1307). Hier ist nat
rlich z.B. eine Pflegebed
rftigkeit zu nennen, allerdings reicht sicherlich nicht schon eine Minderung der Erwerbsfhigkeit daf
r aus. Zu beachten ist f
r den Schdiger bei einem Abfindungsvergleich nur mit einem geschdigten Sozialhilfeempfnger, dass dieser zwar u.U. aufgrund des Abfindungsbetrages nicht mehr bed
rftig ist. Der Schdiger hat aber keine Sicherheit, dass der Geschdigte spter wieder (der Abfindungsbetrag ist verbraucht) Sozialhilfe beantragt. Ein in dem Abfindungsvergleich gegen
ber dem Sozialhilfetrger ausgesprochener Verzicht ist zwar zulssig (§ 46 SGB I), er ist aber f
r die Zukunft widerruflich (§ 46 Abs. 1 SGB I).

25

Æ 8. Rentenversicherungstr
ger: P

Die Beitragsanteile, die der Rentenversicherer auf das Rentenkonto des Geschdigten zahlt, gehen gem. § 119 SGB X auf den Rentenversicherungstrger
ber und werden von diesem beim Schdi656

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

ger/Haftpflichtversicherung geltend gemacht. § 119 SGB X gilt f
r Schadensereignisse nach dem 30. 6. 1983.

Æ 9. Weitere Dritte, die Leistungen erbringen: Besonders zu beachten sind P

Leistungen, die der Abfindungsempfnger von Dritten erhlt. Hier kommt es darauf an, um welche Leistungen es sich handelt. Bei Leistungen der gesetzlichen Sozialversicherung erfolgt der Anspruchs
bergang bereits mit dem Unfallereignis, so dass der Geschdigte
ber die Anspr
che nicht verf
gen kann. Nimmt der Geschdigte daher Leistungen in Anspruch, so hindert ein Abfindungsvergleich nicht einen R
ckgriffsanspruch des Sozialversicherungstrgers gegen den Schdiger (s.o.). Aus diesem Grunde enthalten die Formulare auch eine Rubrik f
r Zahlungen (auch f
r Zahlungsanmeldungen): „Ich/Wir versichere(n) gleichzeitig, dass f
r den Schaden von einer anderen Seite eine Zahlung an mich (uns) weder geleistet wurde, noch zu erwarten ist, ausgenommen von . . .“ Daneben gibt es gesetzliche Regelungen, bei denen der Anspruchs
bergang auf einen Dritten erst mit dessen Zahlung stattfindet. So insbesondere bei der Entgeltfortzahlung (§ 6 EFZG) und auch bei den Anspruchs
bergngen gem. § 67 VVG auf private Versicherer (insbesondere der Privaten Krankenversicherung; f
r die gesetzliche Krankenversicherung hingegen stellt sich dieses Problem nicht, da auf diese mit Unfall der gesetzliche Anspruchs
bergang erfolgt). Da in diesen Fllen der Geschdigte bis zur Zahlung durch einen Dritten somit Inhaber des Anspruches ist, kann er ohne Einschrnkungen hier
ber verf
gen, insbesondere kann er auch darauf verzichten. Das bedeutet, dass wenn z.B. unfallbedingt spter weitere Heilbehandlungen (z.B. Metallentfernung) erforderlich werden, im Falle der Entgeltfortzahlung keine Anspr
che mehr auf den Arbeitgeber
bergehen. Auch kann eine private Krankenkasse, die dem Geschdigten/ihrem Versicherungsnehmer nach einer umfassenden Abfindung Leistungen erbringt, nicht mehr beim Schdiger R
ckgriff nehmen, weil ein Anspruch, der gem. § 67 VVG auf sie
bergehen knnte, nicht mehr vorhanden ist.

In solchen Flle stellt sich durchaus die Frage, ob sich der Geschdigte in dem Verhltnis zu den Dritten nicht schadensersatzpflichtig (Verletzung der Interessen des Vertragspartners, z.B. des Arbeitgebers, der privaten Versicherung – BGH, Urt. v 16. 10. 2001 – VI ZR 408/00, NZV 2002, 28 [der BGH hat in diesem Urteil eine Pflicht zur Abtretung angenommen] = r+s 2002, 63 m. Anm. Lemcke) machen knnte, weil er bei einer umfassenden Abfindung verhindert, dass in der Zukunft Anspr
che auf diese Dritten, die Leistungen erbringen,
bergehen knnen. Sicherlich w
rden sich diese Probleme dann auf den Rechtsanwalt konzentrieren, der im Rahmen der Beratung des Geschdigten auch solche Problemstellungen beachten muss. Um diesen Problemen zu begegnen, empfiehlt es sich, folgende Formulierung mit hinzuzunehmen: Heß/Hke

657

26

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

„Ausgenommen sind etwaige Anspr
che Dritter (Arbeitgeber, Krankenversicherer), die Leistungen aufgrund des Unfallereignisses
bernehmen.“ 27

Æ 10. Minderj
hrige/Elterliche Sorge: Ein Abfindungsvergleich
ber Anspr
P

che eines minderjhrigen Kindes muss von beiden Elternteilen genehmigt werden (§ 1629 BGB), falls die Eltern geschieden sind, von dem sorgeberechtigten Elternteil (§ 1672 BGB), bei Halbwaisen vom
berlebenden Elternteil (§§ 1680 Abs. 1, 1681 BGB), bei nichtehelichen Kindern vertritt, soweit keine andere gemeinsame Sorgerechtserklrung vorliegt (§§ 1626b ff. BGB), allein die Mutter das Kind (§ 1626a Abs. 2 BGB). Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung m
ssen die Inhaber der elterlichen Sorge grundstzlich nicht einholen. Sie sind insofern (§ 1643 BGB) freier als z.B. ein Vormund gestellt. Geht es um einen Vergleichsabschluss mit nichtdeutschen Elternteilen, sind die Regelungen des internationalen Privatrechtes zu beachten (BGH, Urt. v. 7. 4. 1993 – XII ZR 266/91, NJW 1993, 2305; Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, § 2 Rz. 26).

28

Æ 11. Vormund/Pfleger: Ist f
r den Minderjhrigen oder f
r den (schwerstgeP

schdigten) Anspruchsteller ein Vormund oder Pfleger bestellt, bedarf dieser ab 3000 Euro f
r den Vergleichsabschluss der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§ 1822 Nr. 12 BGB). Bei schwerstgeschdigten Anspruchstellern sollte vorsorglich und im Zweifelsfall immer ein Pfleger bestellt werden. Ein mit einem – unbemerkt – geschftsunfhig gewordenen Verletzten abgeschlossener Vergleich ist nichtig. Ist nach § 1896 BGB ein Betreuer bestellt, ist der Verletzte nicht ohne weiteres nur beschrnkt geschftsfhig. Dennoch sollte beim Abschluss eines Abfindungsvergleiches mit einer unter Betreuung stehenden Person immer eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung eingeholt werden (Meiendresch/Heinke, r+s 1998, 485). Die Kosten eines unfallbedingt geschftsunfhig gewordenen Verletzten sind regelmßig Kosten, die eine eigene Schadensposition darstellen (in der Regel richten sich die Stundenstze des Pflegers nach den Stundenstzen der BVormVG). Entbehrlich ist eine solche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung, wenn der Vergleich aufgrund eines gerichtlichen Vergleichsvorschlages abgeschlossen wird (§ 1822 Nr. 12 2. Alt. BGB). Dies beruht auf der berlegung, dass bei einem Vergleich, der auf Vorschlag des Gerichtes abgeschlossen wird, die Schutzfunktion einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung ebenfalls gewahrt ist. In der gesetzlichen – nun wieder genderten – Fassung des § 278 Abs. 6 ZPO ist diese Schutzfunktion nur gewahrt, wenn der Vorschlag von dem Gericht kommt. Stellt das Gericht demgegen
ber den Vergleich nur aufgrund der
bereinstimmenden Erklrungen der Parteien fest, findet eine eigene umfassende Pr
fung des Vergleichsinhaltes durch das Gericht nicht statt, so dass in dieser 658

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

Alternative des § 278 Abs. 6 ZPO eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich bleibt.

Æ 12. Abfindungsvergleich und weitere Sch
diger: Wenn mehrere SchdiP

29

ger in Betracht kommen, die gesamtschuldnerisch haften, muss dies beachtet werden. Im Zweifel hat ein Vergleich lediglich eine Einzelwirkung (OLG Hamm, Urt. v. 28. 12. 2001 – 6 W 59/01, r+s 2002, 157 = VersR 2003, 472 = NJW-RR 2002, 750; vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 21. 3. 2000 – IX ZR 39/99, NJW 2000, 1942), d.h., der Geschdigte verzichtet nur auf seine Anspr
che gegen denjenigen, mit dem er den Abfindungsvergleich schließt. Dies kann f
r den Schdiger/Anspruchsverpflichteten die Konsequenz haben, dass der Geschdigte noch einen weiteren Schdiger in Anspruch nimmt und dieser – nachdem er geleistet hat – im Wege des Gesamtschuldnerausgleiches auf denjenigen, der den ersten Abfindungsvergleich mit dem Geschdigten geschlossen hat, wieder zukommt. Um dies zu verhindern sollte in dem Abfindungsvergleich klargestellt werden, dass auch die Anspr
che gegen die
brigen Schuldner mit erledigt sind (Gesamtwirkung). Unter Umstnden kann sich der Zahlende des ersten Vergleiches auch die Anspr
che von dem Geschdigten gegen weitere Schdiger abtreten lassen. Sinnvoll wre es in einem solchen Fall auch, dass die weiteren Schdiger schon bei den Verhandlungen im Rahmen der Erstabfindung hinzugezogen werden.

Æ 13. Ermittlung des Abfindungsbetrages: Der Abfindungsbetrag wird wie P folgt ermittelt:

– Zuerst sind die schon in der Vergangenheit aufgelaufenen Schadensersatzanspr
che zu ber
cksichtigen. Dies erfolgt durch Addition der bis zum Vergleichsabschluss aufgelaufenen Schadensersatzbetrge. – Die Kapitalabfindung an Stelle einer Rente wird durch Multiplikation der zu zahlenden Rente mit einem Kapitalisierungsfaktor ermittelt. Ziel der Kapitalisierung ist die Ermittlung des Wertes der gesamten zuk
nftigen Anspr
che unter Abzug der Zinsgewinne aus dem gezahlten Kapital. – Hinzu kommt i.d.R. das Schmerzensgeld, das grundstzlich in einem Kapitalbetrag ermittelt wird und auch die in der Zukunft liegenden Beeintrchtigungen (bis zum Lebensende) abgilt (vgl. hierzu Berz/Burmann/Heß, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 6 F; Heß, Zfs 2001, 532). Der Schmerzensgeldbetrag ermittelt sich auch nach den von der Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urt. v. 1. 10. 1985 – VI ZR 195/84, VersR 1986, 59) zumindest als Orientierungsgrße anerkannten sog. Schmerzensgeldtabellen (vgl. insbesondere Hacks/Ring/Bhm, ADAC-Handbuch Schmerzensgeld-Betrge; Slizyk, Schmerzensgeld-Tabelle). Whrend die Anspr
che in der Vergangenheit regelmßig unproblematisch bezifferbar sind, liegen die Schwierigkeiten bei der Ermittlung eines angemessenen Abfindungsbetrages bei der richtigen Erfassung und Bewertung der in der Zukunft liegenden Anspr
che, insbesondere der regelmßig wiederkehrenden Zahlungsanspr
che. Dies ist das weite Feld der Kapitalisierung, d.h. der Zurverf
gungstellung eines einmaligen Betrages an Stelle ansonsten ratierlicher, erst Heß/Hke

659

30

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

zu spteren Zeitpunkten fllig werdender Zahlungen. Das Idealbild der Kapitalisierung ist (vgl. BGH, Urt. v. 8. 1. 1981 – VI ZR 128/79, BGHZ 79, 187 = NJW 1981, 818), dass der Geschdigte denjenigen Kapitalbetrag erhlt, der ausreicht, zusammen mit dem Zinsertrag dieses Kapitals die geschuldete Rente zu erhalten, so dass am Ende der voraussichtlichen Laufzeit das Kapital einschließlich der in der Laufzeit erwirtschafteten Zinsen bis auf null abgebaut ist. Folgende Faktoren sind f
r die Ermittlung der Abfindung von Rentenanspr
chen maßgeblich: – Laufzeit der Rente – Rechnerischer Zinsfuß – Zahlungsweise der Rente – Voraussichtliche nderungen der Schadens-/Rentenhhe – Tabellen (vgl. Berz/Burmann/Heß, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 6 R Rz. 31 u. 36). Die Berechnung der Kapitalabfindung erfolgt durch Multiplikation der jhrlichen Schadenshhe mit dem ermittelten Kapitalisierungsfaktor: Formel (vgl. Berz/Burmann/Heß, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 6 R Rz. 33): Jahresschadensbetrag (monatlicher Betrag x 12) x Kapitalisierungsfaktor = Kapitalbetrag

Bei der Kapitalisierung von Anspr
chen ist grundstzlich zu unterscheiden zwischen solchen, die eine feste Laufzeit haben sollen, und solchen, die lebenslange Leistungen abdecken sollen. a) Tempor
re Ansprche (Zeitrenten – Feste Laufzeit) 31

Zur Berechnung solcher zeitlich begrenzter Anspr
che (feste Laufzeit einer Rente z.B. bei Erwerbsschaden § 842 BGB oder Unterhaltsschaden gem. § 844 BGB) werden sog. Zeitrententabellen (Zfs 1980, 236; Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, § 6 Rz. 6; abgedruckt bei Berz/Burmann/ Heß, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 6 Rz. 36; K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden) benutzt. Sie enthalten den Kapitalisierungsfaktor bei einer gewhlten Abzinsung (regelmßig zwischen 4 % und 8 %): Folgende Schritte sind f
r die Feststellung des Kapitalbetrages notwendig: – Hhe des monatlichen Ersatzbetrages festlegen – Laufzeit ermitteln – Zinssatz auf das Kapital festlegen – Ggf. Vorversterbensrisiko ermitteln (lange Laufzeiten)

660

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

aa) Hhe des monatlichen Ersatzbetrages Bei einem Erwerbsschaden geht es nicht abstrakt um den Verlust oder die Minderung der Erwerbsfhigkeit, sondern nur um den Ausgleich unfallbedingt konkret eingetretener Vermgenseinbuße (BGH, Urt. v. 28. 11. 2000 – VI ZR 386/99, r+s 2001, 247; Urt. v. 31. 3. 1992 – VI ZR 143/91, VersR 1992, 973 = NJW-RR 1992, 852; Medicus, DAR 1994, 442). Zum Erwerbsschaden zhlen nicht nur Einkommensverluste, sondern auch alle sonstigen wirtschaftlichen Nachteile, die darauf zur
ckzuf
hren sind, dass der Geschdigte unfallbedingt seine Arbeitskraft nicht oder nicht mehr voll verwerten kann. Bei dem vorzunehmenden Vergleich zwischen Ist (mit Unfall) und Soll (ohne Unfall) sind nicht nur die Nachteile (Einkommenseinbußen), sondern auch die Vorteile (ersparte Aufwendungen – wie Fahrkosten) in die Schadensberechnung einzustellen. Es hat f
r die Zeit nach dem Unfall eine Prognose stattzufinden, die im Einzelfall (insbesondere bei Personen, die noch nicht um Erwerbsleben stehen, wie Kinder etc.) sehr schwierig sein kann und hufig notwendigerweise mit großen Unwgbarkeiten behaftet ist. Die Rechtsprechung gewhrt dem Geschdigten hier erhebliche Beweiserleichterungen gem. § 287 ZPO und § 252 Satz 2 BGB (vgl. hierzu nur BGH, Urt. v. 6. 7. 1993 – VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673). Die Hhe ergibt sich aus dem bisherigen Verdienst und ggf. zu erwartenden Erhhungen in der Zukunft. In der derzeitigen Situation ist allerdings demgegen
ber auch das erhebliche Risiko einer Verschlechterung der Einkommenssituation bis hin zum Arbeitsplatzverlust (je nach Region und Berufssparte) gegenzurechnen. Die Berechnung des monatlichen Erwerbsausfalls erfolgt sinnvollerweise netto, zuz
glich der evtl. weiter anfallenden Sozialbeitrge und Steuern (der BGH hat in seinem Urt. v. 15. 11. 1994 – VI ZR 194/93, NJW 1995, 389 = VersR 1995, 104, klargestellt, dass es im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob der Schaden nach der (modifizierten) Nettolohnmethode oder der (modifizierten) Bruttolohnmethode berechnet wird, zuletzt eingehend BGH, Urt. v. 28. 9. 1999 – VI ZR 165/98, NJW 1999, 3711 = NZV 1999, 508 = VersR 2000, 65). Zu den Sozialbeitr
gen gilt, dass diese vom Arbeitgeber und spter von dem leistungspflichtigen Sozialversicherungstrger an den empfangsberechtigten Sozialversicherungstrger abgef
hrt werden. Ersatzanspr
che gehen nach § 116 Abs. 1 Satz 2 SGB X auf den leistungspflichtigen Sozialversicherungstrger
ber, der diese vom Schdiger/Haftpflichtversicherer regressiert. Die Ersatzanspr
che hinsichtlich der auf die ungedeckten Schadensspitzen entfallenden restlichen Beitragsanteile zur Rentenversicherung gehen gem. § 119 SGB X auf den Rentenversicherungstrger
ber. Sie werden vom Rentenversicherungstrger beim Haftpflichtversicherer geltend gemacht und dem Rentenkonto zugef
hrt. F
r den Abfindungsvergleich bedeutet dies, dass die Sozialbeitrge im Rahmen eines Abfindungsvergleiches mit dem Geschdigten unber
cksichtigt bleiben Heß/Hke

661

32

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

knnen. Es ist dann – eine richtige Abrechnung unterstellt – auch so, dass bei dem Geschdigten kein Rentenschaden mehr eintreten kann. Zur Sicherheit sollte dies aber durch Einholung von Ausk
nften abgeklrt werden. Der Erwerbsschaden bemisst sich daher nur nach dem Zeitraum des voraussichtlichen Erwerbslebens. Zu den Steuern ist zu beachten, dass Sozialleistungen ganz bzw. zum Großteil steuerfrei sind. Die Steuerschuld des Geschdigten reduziert sich nach dem Unfall also ganz erheblich. bb) Laufzeit 33

Wesentlich bei der Kapitalisierung des Erwerbsschadens ist, ob eine Kapitalisierung von einem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben mit dem 65. Lebensjahr ausgeht, oder ob ein fr
herer Zeitpunkt gewhlt wird. Der BGH geht in stndiger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urt. v. 26. 9. 1995 – VI ZR 245/94, NJW 1995, 3313 = r+s 1995, 458 = VersR 1995, 1447) von dem gesetzlichen Normalfall mit dem 65. Lebensjahr aus. Es ist also individuell f
r den Geschdigten festzustellen, wann sein Ruhestand beginnen w
rde. Dieser ist bei den Gruppen der Angestellten und Beamten ebenso unterschiedlich wie bei den Selbststndigen. F
r Polizeibeamte gilt z.B. regelmßig die Vollendung des 60. Lebensjahres als Zeitpunkt des Pensionsbeginns, f
r Soldaten die Vollendung des 59. Lebensjahres. Auch scheidet heutzutage kaum noch ein Lehrer im Alter von 65 Jahren aus dem aktiven Erwerbsleben aus; tatschlich scheiden 80 % schon bis zum 63. Lebensjahr aus (Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, § 6 Rz. 34, m.w.N.). Demgegen
ber
ben z.B. Rechtsanwlte und rzte hufig
ber das 65. Lebensjahr hinaus ihren Beruf aus. Im brigen sind auch unfallunabhngige Vorbelastungen zu ber
cksichtigen. Auch die beruflich bedingte besondere krperliche Belastung (z.B. Bauarbeiter, Bergmann, Bcker) kann zur Annahme des vorzeitigen Ruhestandes f
hren. Die Darlegungs- und Beweislast daf
r, dass der Geschdigte fr
her aus dem Erwerbsleben ausgeschieden wre, liegt beim Schdiger bzw. bei dessen Haftpflichtversicherung. Er muss eine vom gesetzlichen Normalfall abweichende Entwicklung darlegen. So kann sich etwa die Haftpflichtversicherung darauf berufen, dass der Geschdigte auch ohne den Unfall seine Arbeit spter verloren htte oder nicht
ber ein bestimmtes Alter hinaus gearbeitet htte (etwa Konkurs/Insolvenz des Arbeitgebers, Zweitunfall bzw. unfallunabhngige Verschlimmerung von Vorerkrankungen; BGH VersR 1967, 285). Eine Bezugnahme auf einen lediglich statistisch ermittelten Durchschnittsendpunkt reicht nicht aus. Es muss schon ein konkreter Bezug zum Geschdigten vorliegen. So kann z.B. das Datum des
blichen Ausscheidens innerhalb der vergleichbaren Berufsgruppe (z.B. Grundschullehrer etc.) f
r die Prognose (§ 287 ZPO) vom Gericht herangezogen werden (s. Lemcke, r+s 1995, 384, Anm. zu BGH, Urt. v. 27. 6. 1995 – VI ZR 165/94, r+s 1995, 383 = NZV 1994, 441 = VersR 1995, 1321). 662

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

In der Regulierungspraxis wird bei Mnnern hufig das 63., bei Frauen das 60. Lebensjahr als Endzeitpunkt des Erwerbslebens angesehen und danach die Kapitalisierung vorgenommen. Bei einer Rente wegen Erwerbsunfhigkeit sind auch zuk
nftige Erhhungen (allgemeine Einkommenssteigerungen, beruflicher Aufstieg) mit in die berlegungen einzubeziehen. ber den Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben verbleibt i.d.R. kein weiterer Rentenschaden.

cc) Abzinsung Ein wesentlicher Einflussfaktor auf die Hhe des Kapitalbetrages ist der Abzinsungsfaktor, mit dem der Zinsertrag des gezahlten Kapitals
ber die Laufzeit ber
cksichtigt wird. Die Zinsertrge auf das eingesetzte Kapital werden in sog. Zeitrenten (K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden, Tabelle 23, S. 325) – oder Rentenbarwerttabellen ber
cksichtigt. Unter Annahme eines Zinssatzes, mit dem das Kapital angelegt werden kann, und der festgelegten Laufzeit ergibt sich ein bestimmter Kapitalisierungsfaktor, mit dem der Jahresbetrag zu multiplizieren ist. Die Hhe des Zinssatzes ist nach Lage des Kapitalmarktes festzusetzen, wobei allerdings die Laufzeit eine entscheidende Hhe spielt: Je lnger das Kapital angelegt wird, desto hhere Zinsen sind zu erwirtschaften. In der Praxis wird von einem Zinsfuß von 4 % bis 5,5 % ausgegangen (Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, § 1 Rz. 120; BGH, Urt. v. 8. 1. 1981 – VI ZR 128/79, VersR 1981, 283, 285 = NJW 1981, 818; Schlund/Schneider, VersR 1976, 807; Schneider/Schneider, ZfS 2004, 541; dies., NZV 2005, 497; Lang, VersR 2005, 894; Langenick/Vatter, NZV 2005, 10; OLG Hamm, Urt. v. 12. 2. 2001 – 13 U 147/00, SP 2001, 267: Zinssatz zwischen 5 % und 6 %). Im Einzelfall kann dieser Zinsfuß nach oben oder unten korrigiert werden (Schneider, VersR 1981, 493 [497]; Nehls, ZfS 2004, 193, der f
r einen niedrigeren Zinsfuß eintritt). Es wird sicherlich auch darauf mit ankommen, ob ein sehr langer Zeitraum (bis zu mehreren Jahrzehnten) oder nur ein sehr kurzer,
berschaubarer Zeitraum kapitalisiert wird (f
r einen flexiblen Realzins: Kornes, r+s 2003, 485; r+s 2004, 1). Mit der Lnge der Laufzeit gewinnt der Zinsfuß auch zunehmend an Gewicht. Zu beachten ist, dass es f
r den Geschdigten g
nstiger ist, je niedriger der Zinsfuß ist (insoweit ist der Grundsatz, f
r den Mandaten einen mglichst hohen Zins zugrunde zu legen, bei der Abzinsung kontraproduktiv). In § 6a Abs. 3 Satz 3 EStG wird bei Pensionsr
ckstellungen ein Zinssatz von 6 % akzeptiert. Der BGH hat in seinem Urt. v. 8. 1. 1981 (VI ZR 128/79, NJW 1981, 818 = VersR 1981, 283) 5 % bis 5,5 % angesprochen, mit dem Hinweis auf das derzeitige Zinsniveau auf dem Kapitalmarkt. In seinem Urt. v. 22. 1. 1986 (IVa ZR 65/84, BGHZ 97, 52 = VersR 1986, 552) hat er einen Zinssatz von 8 % erwoHeß/Hke

663

34

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

gen mit Hinweis darauf, dass der Zinssatz in der Nachkriegszeit zwischen 6 % und 10 % geschwankt hat. Da es um langfristige Abzinsungen geht (oft bis zu 30 Jahren und mehr), kann es nicht auf Schwankungen nach beiden Seiten, die vielleicht f
r einige Jahre bestehen, ankommen. Es ist ein Durchschnittszinssatz zu nehmen, der in der Praxis bei 5 % liegt. Die Formel lautet: Monatsbetrag x 12 x Kapitalisierungsfaktor Beispiel: Es soll eine monatliche Zahlung von 500 Euro f
r die Dauer von 12 Jahren kapitalisiert werden. Nach der Barwerttabelle und unter Annahme eines Zinssatzes von 5 % ergibt sich ein Kapitalisierungsfaktor von 9,102. Die Rechnung lautet also: 500 Euro x 12 x 9,102 = 54 612 Euro. Den Einfluss des Kapitalisierungsfaktors belegt die Berechnung bei ansonsten gleicher Zahlung und bei einem Zinssatz von 4 %. Hierbei ergibt sich ein Kapitalisierungsfaktor von 9,38507. Beispiel: 500 Euro x 12 x 9,38507 = 56 310,42 Euro Zum Vergleich ohne Abzinsung: 500 Euro x 12 x 12 = 72 000 Euro dd) Vorversterbensrisiko 35

Noch nicht ber
cksichtigt ist das Risiko, dass der Anspruchsberechtigte vor Ablauf des zu entschdigenden Zeitraums verstirbt. Zur Berechnung dieses Aspektes kann man bei lebenslang zu zahlenden Renten die sog. Sterbetafeln heranziehen, die das Statistische Bundesamt in kurzen Abstnden herausgibt (zuletzt 2000/2002). Sie geben die statistische Lebenserwartung getrennt nach Frauen und Mnnern ab dem Erreichen eines Lebensjahres an. Diesen Sterbetafeln liegen Zhlungen der Erlebensquoten nach Jahrgngen zugrunde (Sterbetafel 1998/2000, abgedruckt bei Langenick/Vatter, NZV 2005, 18). So knnten wir in unserem vorangehenden Beispiel annehmen, es handele sich beim Geschdigten um einen 30 Jahre alten Mann. Aus den Tabellen zur Sterblichkeit knnte man dann entnehmen, wie viele Mnner das 30. und wie viele das 42. Lebensjahr erreichen, um zu errechnen, wie hoch die prozentuale Wahrscheinlichkeit ist, dass unser Geschdigter den Ablauf des 12-jhrigen Ersatzzeitraums erlebt: Im Alter 30 gibt es von 100 000 Mnnern 98 059 berlebende, im Alter 42 noch 96 444 berlebende; die Wahrscheinlichkeit f
r unseren Geschdigten betrgt demnach 96 044 : 98 059 = 0,97945 %. Spitz gerechnet ergbe sich also nach obigem Beispiel der Ersatzanspruch: 664

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

500 Euro x 12 x 9,102 x 0,98 = 53 519,76 Euro. In der Praxis der Verhandlung des Geschdigten mit dem Haftpflichtversicherer ist diese weitgehende Differenzierung fast nicht anzutreffen. Man muss sich nur merken, dass es bei diesen Fllen zu einem kleinen Abschlag kommen kann (im Beispiel 2 %). Zum Vergleich eine andere Modellrechnung, die manchmal in der Praxis anzutreffen ist: Man nimmt die Kapitalisierungstabelle f
r „Temporre Leibrenten bis zum 60. Lebensjahr Mnner“ (z.B. abgedruckt in K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden, Tabelle 2, S. 289) und liest den Kapitalisierungsfaktor ab, der sich f
r einen 48-jhrigen Mann ergbe (um die 12 Jahre Laufzeit zu erhalten). Die Rechnung sieht dann so aus: 500 Euro x 12 x 8,819 = 52 914 Euro. Man sieht also, dass hier der kapitalisierte Betrag geringer ausfllt als bei der genauen Berechnung. Der Grund ist die hhere Versterblichkeit eines 48-jhrigen gegen
ber unserem 30-jhrigen Beispielsmann. Je lter der konkret Geschdigte ist, desto eher kann man aber mit dieser einfachen Methode zum richtigen Ergebnis kommen. Wird ein Erwerbsschaden bis zum Renteneintritt kapitalisiert, so ist das Vorversterbensrisiko in den einschlgigen Kapitalisierungstabellen (Schneider/Schlund/ Haas, Kapitalisierungs- und Verrentungstabellen; Nehls/Nehls, Kapitalisierungstabellen; Geigel/Schlegelmilch, Der Haftpflichtprozess, 24. Aufl. 2004, S. 1559 ff.) bis zum 60., 63., 65. bzw. 68. Lebensjahr bereits eingerechnet. Allerdings ist zu beachten, dass die den Kapitalisierungstabellen zugrunde liegenden Sterbetafeln des Statistischen Bundesamtes alle zwei Jahre neu aufgelegt werden und die Tabellenwerke mit dieser Frequenz nicht Schritt halten. Man sollte also nach Mglichkeit Kapitalisierungstabellen whlen, denen eine zeitnahe Sterbetafel zugrunde gelegt worden ist. Zu beachten ist dar
ber hinaus, dass auch die Regulierer der Versicherer die gngigen Tabellenwerke anwenden, so dass man sich in der Vorbereitung auf eine Vergleichsverhandlung mit diesen Tabellen befassen sollte. Beispiel 1: 40-jhriger Angestellter in kaufmnnischem Beruf wird dauerhaft erwerbsunfhig. Seine Branche gilt als sicher, individuelle Vorschden liegen nicht vor. Hier ist also von einem Renteneintrittsalter von 65 Jahren auszugehen. Zur Kapitalisierung ist demnach eine Tabelle f
r „Temporre Leibrenten bis zum Endalter 65 f
r Mnner“ heranzuziehen, der eine Sterbetafel mindestens von 1986/88 zugrunde liegt. Die inzwischen erhhte Lebenserwartung gegen
ber dieser Sterbetafel kann durch eine leichte Erhhung des Kapitalisierungsfaktors kompensiert werden. Der Zinsfuß soll 5 % betragen. In der Verhandlung wird ein monatlicher Verdienstausfall in Hhe von 2500 Euro festgelegt. Chance und Risiko der konjunkturellen Entwicklung wird dadurch Rechnung getragen, dass man von einem gleich bleibenden Betrag ausgeht.i Heß/Hke

665

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

Eine Rentenminderung tritt nicht ein, weil die Rentenbeitrge vom Rentenversicherer beim Haftpflichtversicherer regressiert und dem Rentenkonto gutgeschrieben werden. Berechnung mit der Tabelle Geigel/Schlegelmilch (Geigel/Schlegelmilch, Der Haftpflichtprozess, S. 1559 f., Allgemeine Deutsche Sterbetafel 1986/88): 2500 Euro x 12 x Kapitalisierungsfaktor 13,754 = 412 620 Euro Berechnung mit der Tabelle K
ppersbusch (K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden, Tabelle 4, S. 293, Abgek
rzte Sterbetafel 1998/2000): 2500 Euro x 12 x Kapitalisierungsfaktor 13,855 = 415 650 Euro Die aktuellere Sterbetafel mit der etwas lngeren Lebenserwartung wirkt sich also im Beispiel beim Kapitalisierungsfaktor mit 0,1 aus. Kontrollrechnung (Zeitrententabelle ohne Ber
cksichtigung von Geschlecht und Sterblichkeit, Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, S. 240 f.: 2500 Euro x 12 x Kapitalisierungsfaktor 14,094 = 422 820 Euro Also hilft auch die vereinfachte Rechnung ohne Ber
cksichtigung von Geschlecht und Sterbetafel, annhernd zum richtigen Betrag zu kommen. Vergleichsrechnung mit Zinsfuß 4 %: Berechnung mit der Tabelle K
ppersbusch (K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden Tabelle 4, S. 293, Abgek
rzte Sterbetafel 1998/2000): 2500 Euro x 12 x Kapitalisierungsfaktor 15,234 = 457 020 Euro. Vergleichsrechnung mit Zinsfuß 6 %: Berechnung mit der Tabelle K
ppersbusch (K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden, Tabelle 4, S. 293, Abgek
rzte Sterbetafel 1998/2000): 2500 Euro x 12 x Kapitalisierungsfaktor 12,665 = 379 950 Euro. Man sieht also, dass der Zinsfuß ein hherer Hebel ist als die Wahl der Tabelle. Zu bedenken ist allerdings, dass derzeit – in einer Niedrigzinsphase – f
r lang laufende Anlagen immer noch 5 % Zinsertrag zu erzielen ist. Auch kommt es nat
rlich wesentlich darauf an, f
r welchen Zeitraum eine Kapitalisierung vorgenommen wird. Je lnger dieser Zeitraum ist, desto geringer ist der Einfluss kurzfristiger Schwankungen. Beispiel 2: 32-jhriger Arbeiter in der Bauindustrie; abgeschlossene Lehre als Bauschlosser; Umsetzung innerhalb der Firma wegen schwerer Bein-/H
ftverletzungen, die eine gewerbliche Ttigkeit ausschließen, ins B
ro; Minderverdienst auf Dauer 500 Euro/Monat. Es ist davon auszugehen, dass der Renteneintritt wegen der Schwere der ausge
bten Ttigkeit vor dem 65. Lebensjahr gelegen htte, hier wird das 63. Lebens666

Heß/Hke

§ 29 Kap. 9

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

jahr angenommen; zur Korrektur der hohen konjunkturellen Risiken, vorzeitig erwerbslos zu werden, wird der Renteneintritt auf das 60. Lebensjahr vergleichsweise zwischen den Parteien festgelegt. Der Mandant ist darauf hinzuweisen, dass er nach wie vor eine L
cke von 5 Jahren zwischen vermuteter vorzeitiger Erwerbslosigkeit und vermutetem Renteneintritt durch private Vorsorge zu
berbr
cken hat. Auch wenn die jetzige Ttigkeit dazu f
hren kann, dass die krperlichen Belastungen deutlich geringer werden und damit eine lngere Erwerbsttigkeitszeit zu erreichen wre, ist doch zu bef
rchten, dass die unfallbedingten Dauerfolgen diesen „Vorteil“ wieder aufheben. Der Zinssatz soll 5 % betragen. Es muss also f
r 28 Jahre kapitalisiert werden. Berechnung mit der Tabelle Geigel/Schlegelmilch (Geigel/Schlegelmilch, Der Haftpflichtprozess, S. 1559 f., Allgemeine Deutsche Sterbetafel 1986/88): 500 Euro x 12 x Kapitalisierungsfaktor 15,801 = 94 809 Euro. Berechnung mit der Tabelle K
ppersbusch (K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden, Tabelle 4, S. 293, Abgek
rzte Sterbetafel 1998/2000): 500 Euro x 12 x Kapitalisierungsfaktor 15,862 = 95 172 Euro. Beispiel 3: 45-jhrige Verkuferin in Vollzeit im Einzelhandel; unfallbedingt nur noch halbtags einsetzbar; Minderverdienst 1500 Euro/Monat. Der Renteneintritt wird zwischen den Parteien auf das 63. Lebensjahr festgelegt, der Zinssatz auf 5 %. Berechnung mit der Tabelle Geigel/Schlegelmilch (Geigel/Schlegelmilch, Der Haftpflichtprozess, S. 1559 f., Allgemeine Deutsche Sterbetafel 1986/88): 1500 Euro x 12 x Kapitalisierungsfaktor 11,659 = 209 862 Euro. Hier ist zu beachten, dass Schlegelmilch nur die Tabellen bis zum 60. oder bis zum 65. Lebensjahr angibt. Entweder orientiert man sich also am Mittelwert der Faktoren bis zum 60. (Faktor 10,457) und dem 65. Lebensjahr (Faktor 12,438) mit kleinem Zuschlag nach oben, weil die Mitte ja nur bis zum 62,5. Lebensjahr ginge, oder man nimmt einen quivalenten Zeitraum, z.B. vom 47. bis zum 65. Lebensjahr (Faktor 11,659). Berechnung mit der Tabelle K
ppersbusch (K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden, Tabelle 8, S. 301, Abgek
rzte Sterbetafel 1998/2000): 1500 Euro x 12 x Kapitalisierungsfaktor 11,750 = 211 500 Euro.

ee) Aufgeschobener Erwerbsschaden Hufig tritt der Fall auf, dass zuk
nftig in der Hhe vernderte oder erst zuk
nftig fllig werdende Anspr
che abgefunden werden sollen. So ergeben sich z.B. hufig f
r Frauen in der Elternzeit, die zunchst geringf
gig weiterbeschftigt Heß/Hke

667

36

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

sind und spter wieder vermehrt in den urspr
nglichen Beruf einsteigen mchten, dies aber durch den Unfall nicht mehr knnen, in der Hhe unterschiedliche Anspr
che f
r unterschiedliche Zeitrume. Auch die Gefahr vorzeitiger Verrentung kann hiermit entschdigt werden. Beispiel 4: Vorzeitige Verrentung eines heute 30-jhrigen Mannes mit 60 statt mit 65 Jahren. Dadurch entstehender Schaden soll 500 Euro/Mon. betragen. Berechnung: Da der Zeitraum f
r den Anspruch weit in der Zukunft liegt, darf nicht der Fehler gemacht werden, einfach nach der Rentenbarwerttabelle eine Zeitrente f
r den Zeitraum auszurechnen. Denn die erst spter fllig werdende, aber schon jetzt kapitalisierte Rente wirft ja bis zu ihrem Flligwerden z.T. erhebliche Zins- und Zinseszinsertrge ab. Um nun nicht in endlose Zahlenkolonnen und Formeln zu versinken, ist die einfachste, zugleich aber auch sehr genaue Methode die sog. Differenzmethode (Nachweis und Vertiefung bei Langenick/ Vatter, NZV 2005, 10); danach wird die Differenz zwischen der von jetzt bis zum Endzeitpunkt (hier Renteneintritt) berechneten Rente und derjenigen vom aufgeschobenen Zeitpunkt bis zum Renteneintritt gebildet. Differenzrechnung: 1. Alter 30 – Alter 65, 500 Euro/Mon., (K
ppersbusch, Tabelle 4, S. 293) abz
glich 2. Alter 30 – Alter 60, 500 Euro/Mon., (K
ppersbusch, Tabelle 2, S. 289) 3. Verzinsung (hier 5 %) (500 Euro x 12 x 16,292 = 97 752 Euro) – (500 Euro x 12 x 15,411 = 92 466 Euro) = 5286 Euro. Der Betrag erscheint auf den ersten Blick gering, es ist aber zu beachten, dass die Summe ja 30 Jahre lang Zinsen und Zinseszinsen abwirft, bis sie eingesetzt wird. Dieser Rechenweg funktioniert allerdings nur bei Zeitrumen, die mit demselben Ende versehen sind, wie die Kapitalisierungstabellen, also mit Endalter 60, 63, 65 und 68. Der o.g. alternative Rechenweg ist aber immer anwendbar: Genaue Berechnung: – Zeitrente nach Tabelle hier f
r 5 Jahre – Abzinsung f
r den aufgeschobenen Zeitraum nach Abzinsungstabelle – Vorversterblichkeit festlegen nach der Erlebenswahrscheinlichkeit des Zeitpunktes, auf den aufgeschoben wird Berechnung also: 1. 500 Euro x 12 x 4,330 (Jahnke, Tabelle 6.1, S. 240) = 25 980 Euro 668

Heß/Hke

§ 29 Kap. 9

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

2. 25 980 Euro x 0,231 (Jahnke, Tabelle 6.2, S. 243) = 6001,38 Euro 3. Alter 60 (86 733 berlebende : Alter 30 (98 059 berlebende) = 0,885 (Tabelle abgedruckt bei Langenick/Vatter, NZV 2005, 10 f.) e 6001,38 Euro x 0,885 = 5311,22 Euro.

ff) Gemischte F
lle Beispiel 5: Alleinerziehende Mutter eines 10-jhrigen Kindes, 38 Jahre alt; in Teilzeit ttig f
r 1200 Euro/Monat; in 2 Jahren war geplant, die Arbeitszeit auf Halbtagsarbeit aufzustocken (Mehrverdienst 300 Euro/Monat) und in 6 Jahren wieder ganztags zu arbeiten (Mehrverdienst gegen
ber halbtags 1500 Euro/Monat); unfallbedingt volle Erwerbsunfhigkeit. Der Renteneintritt sollte mit 63 Jahren erfolgen, die Abzinsung bei 5 % liegen, der Haushaltsf
hrungsschaden bleibt hier außen vor.

37

Zu entschdigen ist also – Erwerbsausfall f
r 2 Jahre mit 1200 Euro/Mon. – Erwerbsausfall f
r die Zeit in 2 Jahren f
r 4 Jahre mit 1500 Euro/Mon. – Erwerbsausfall f
r die Zeit in 6 Jahren bis zum Renteneintritt (63. Lj.) mit 3000 Euro/Mon. Berechnung demnach: 1. 1200 Euro x 12 x 1,909 = 27 489,60 Euro (Berechnung/Tabellen wie oben Bsp. 1 und 2) 2. 1500 Euro x 12 x 3,641 (Berechnung/Tabellen wie oben Bsp. 4) = 65 538 Euro (Das Vorversterbensrisiko ist in zwei Jahren mit 0,998 so gering, das es zu vernachlssigen ist) 3. 3000 Euro x 12 x 14,473 (Berechnung und Tabellen wie oben Bsp. 4) = 521 028 Euro x 0,746 (Abzinsung) = 388 686,88 Euro x (91 327/98 527 = 0,927)(Versterbensrisiko) = 360 312,73 Euro 4. Summe = 27 489,60 Euro 453 340,33 Euro.

+

65 538 Euro

+

360 312,73 Euro

=

gg) Unterhaltssch
den gem. § 844 BGB In die Fallgruppe der gemischten Flle gehren streng genommen auch die Unterhaltssch
den, die je nach Zahl und Alter der Angehrigen entsprechende Vergleichsberechnungen ntig machen. Zu beachten ist dabei z.T. der Wegfall der Unterhaltspflichten f
r Kinder mit entsprechender Erhhung bei dem Ehegatten. Die Rechenwege entsprechen den hier aufgezeigten. Heß/Hke

669

38

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

Bei der Ermittlung des Einsatzbetrages f
r einen Unterhaltsschadensanspruch gem. § 844 Abs. 2 BGB ist zu ermitteln, welche Unterhaltsleistungen der Gettete, htte er den Unfall
berlebt, f
r die Dauer seines Lebens an den/die Unterhaltsberechtigten htte erbringen m
ssen. Bei der Berechnung eines Abfindungsbetrages ist Folgendes zu ber
cksichtigen: – Sptestens mit dem mutmaßlichen Tod des Unterhaltsverpflichteten endet der Unterhaltsanspruch, – schon fr
her mit dem Wegfall der Leistungsfhigkeit – oder mit dem Wegfall der Bed
rftigkeit des Unterhaltsverpflichteten. Insbesondere bei Waisen ist der Wegfall der Bed
rftigkeit durch eigene Eink
nfte, insbesondere einer (spteren) Erwerbsttigkeit zu beachten. Der Maßstab f
r eine Erwerbsobliegenheit eines Hinterbliebenen im Rahmen des § 844 Abs. 2 BGB ist der § 254 Abs. 2 BGB. Der Anspruchsberechtigte muss einem ihm mglichen und auch zumutbaren Erwerb nachgehen. Bei Witwen/Witwern ist neben einer eigenen Erwerbsttigkeit (wozu auch ggf. eine Verpflichtung bestehen kann) insbesondere auch die Einbeziehung einer Wiederverheiratung zu ber
cksichtigen. Tabellen, die die statistische Wiederverheiratungschance ber
cksichtigen (auch hierzu gibt es Tabellen, vgl. Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, S. 254, § 6 Rz. 28), sind allerdings problematisch. Die tatschliche Bereitschaft zur Wiederheirat hngt von so vielen individuellen Faktoren ab, so dass eine einigermaßen verlssliche Prognose nicht mglich ist. Auch ist sicherlich die Bereitschaft eines Schadensersatzberechtigten gering, wenn diese zum Wegfall des Ersatzanspruches f
hrt. Bei Witwen, Witwer bzw. Waisenversorgung ist zu beachten, inwieweit Anspr
che auf rentenleistende Sozialversicherungstrger
bergegangen sind. Bei Arbeitsunfllen ist dies f
r die gezahlten Berufsgenossenschafts-Renten regelmßig der Fall. b) Lebenslang zu entsch
digende Ansprche 39

Bei Anspr
chen, die bis zum mutmaßlichen Lebensende des Geschdigten zu erstatten sind, greifen die oben gezeigten Kapitalisierungstabellen zu kurz. Hier m
ssen Tabellen angewandt werden, die die Lebenserwartung je nach Geschlecht und dem bereits erreichten Alter ber
cksichtigen. Auch bei diesen Tabellen sollte darauf geachtet werden, dass die zugrunde liegenden Sterbetafeln mglichst aktuell sind.

aa) Grundlagen 40

Zu dieser Fallgruppe gehren die Anspr
che – auf Schmerzensgeld, 670

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

– wegen vermehrter Bed
rfnisse (z.B. Pflege, Prothesenersatz, orthopdische Schuhe), – auf Haushaltsf
hrungsschadensersatz. Eine Rente wegen vermehrter Bedrfnisse ist regelmßig wie eine Schmerzensgeldrente lebenslang zu zahlen. Insbesondere bei der Kapitalisierung einer Mehrbedarfsrente ist zu beachten, dass diese lebenslang geschuldet wird und sich mit zunehmenden Alter der Bedarf erhhen und auch nicht unerhebliche Kostensteigerungen erfolgen knnen (gerade im Bereich des Mehrbedarfes haben sich in der Vergangenheit die Kostensteigerungen im Gesundheitswesen besonders ausgewirkt). Bei der Schmerzensgeldrente ist zu beachten, dass auch eine Schmerzensgeldrente nicht zu einer Erhhung des insgesamt zu zahlenden Schmerzensgeldes, sondern nur zu einer Aufteilung des als angemessenen befundenen Schmerzensgeldes auf Kapital und Rente f
hrt. Schmerzensgeld wird regelmßig in einer Summe gezahlt. Rentenzahlungen kommen nur in Ausnahmefllen bei besonders gravierender, dauernder Beeintrchtigung vor (BGH, Urt. v. 15. 3. 1994 – VI ZR 44/93, NJW 1994, 1592 = NZV 1994, 271). Dann ist es aber auch nicht sinnvoll, diesen Sonderfall wieder einer Kapitalisierung zuzuf
hren. Letztlich kommt immer nur eine Summe zur Abgeltung der erlittenen Schmerzen in Betracht, die allenfalls in Sonderfllen als Rentenzahlung ausgekehrt wird (BGH, Urt. v. 21. 7. 1998 – VI ZR 276/97, NJW 1998, 3411 = NZV 1998, 500). Der Haushaltsfhrungsschaden bei einer verletzten Person wird in drei Schritten ermittelt (vgl. hierzu Berz/Burmann/Heß, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 6 D Rz. 88a ff.): – In welchem Umfang der Geschdigte vor dem Unfall wchentlich im Haushalt ttig war, – in welchem Umfang er nun unfallbedingt nicht mehr in der Lage ist, den Haushalt zu f
hren (haushaltsspezifische Minderung, hierbei geht es nicht um die allgemeine M.d.E., die haushaltsspezifische Minderung liegt in der Regel unter der allgemeinen M.d.E.), – Ermittlung des Einsatzbetrages f
r eine erforderliche Ersatzkraft. In der Praxis werden diese Daten teilweise anhand von Tabellen (Tabellen Schulz-Borck/Hofmann, Schadensersatz bei Ausfall von Hausfrauen und M
ttern im Haushalt, insbes. Tabelle 1 und 8 f
r die Ermittlung der Arbeitsleistung vor dem Unfall; Tabellen 6 und 6a zur haushaltsspezifischen Minderung; Tabellen 3, 5 und 5a zur Ermittlung des Ersatzbetrages), die Schtzungsgrundlagen geben, ermittelt. Zu beachten ist aber, dass es f
r die Schadensermittlung auf den erforderlichen Zeitaufwand, den eine bezahlte Ersatzkraft f
r den unfallbedingten Ausfall bentigt, und nicht allein auf den tats
chlichen Arbeitsaufwand ankommt. Aber auch ohne ausgedehnte Tabellenrechnerei kann die Errterung mit der Mandantschaft und die Abschtzung nach den rtlich
blichen StundenHeß/Hke

671

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

stzen gen
gen. Letztlich geht es nicht um abstrakte Tabellenwerte, sondern um die Berechnung des konkreten Haushaltsf
hrungsschadens. Ebenfalls ist bei der Berechnung des Haushaltsf
hrungsschadens zu beachten, dass geringere Beeintrchtigungen im Haushalt besser kompensiert (Pausen, Arbeitseinteilung) werden knnen. Hieran kn
pft die Rechtsprechung an, die bei einer Minderung der Erwerbsfhigkeit bis zu 20 % jedenfalls bei einer sog. NurHausfrau keinen Ersatzanspruch wegen Beeintrchtigungen in der Haushaltsf
hrung zugesteht (OLG N
rnberg, Urt. v. 13. 12. 2000 – 4 U 4590/99, DAR 2001, 366 = VersR 2002, 245). Gerade bei der Kapitalisierung eines Haushaltsf
hrungsschadens ist auch zu beachten, dass im Laufe der Jahre der Aufwand im Haushalt geringer wird (die Kinder verlassen das Haus, Umzug in kleinere Wohnung etc.). Auch wenn heute bei 75 Jahren nicht notwendigerweise der Endzeitpunkt f
r einen Haushaltsf
hrungsschaden liegt, hat sich dies f
r die Abfindung als durchschnittlicher Endzeitpunkt eingeb
rgert (BGH, Urt. v. 7. 5. 1974 – XI ZR 10/73, VersR 1974, 1016, 1018; OLG Frankfurt, Urt. v. 14. 7. 1981 – 12 U 65/80, VersR 1982, 981; OLG Hamm, Urt. v. 21. 2. 1994 – 6 U 225/92, NJW-RR 1995, 599 = r+s 1995, 340). Teilweise wird der Haushaltsf
hrungsschaden auch lebenslang kapitalisiert, wobei dann aber, da ab einem bestimmten Zeitpunkt der Umfang der Hausarbeit altersbedingt nachlsst, der unfallbedingte Zeitausfall sich mit zunehmendem Alter reduziert. Auch muss bei der Einbeziehung eines Haushaltsf
hrungsschadens beachtet werden, dass dieser auf einen Sozialversicherungstrger, der z.B. eine Berufsgenossenschafts-Rente zahlt,
bergegangen sein kann. Soweit der Verletzte in der Versorgung der Familie ausfllt, handelt es sich um einen Erwerbsschaden, der kongruent mit Einkommensersatzleistungen eines Sozialversicherungstrgers (Verletztenrente, Erwerbsunfhigkeitsrente) und daher im Umfang der Zahlungen auf den Sozialversicherungstrger
bergeht (BGH, Urt. 4. 12. 1984 – VI ZR 117/ 83, VersR 1985, 356 = NJW 1985, 735; Urt. v. 8. 10. 1996 – VI ZR 247/95, r+s 1997, 22 = VersR 1996, 1565 = NJW 197, 256; a.A. Eckelmann, DAR 1992, 121). Handelt es sich um die Beeintrchtigung in der Eigenversorgung, so verbleibt der Schaden insoweit bei der Verletzten und gehrt in die Schadensgruppe „vermehrte Bed
rfnisse“. Die Rechtsprechung nimmt die Aufteilung gem. § 287 ZPO zwischen beiden Schadensarten bei dem Verletzten im Verhltnis nach Kopfteilen vor (BGH, Urt. v. 8. 10. 1996 – VI ZR 247/95, r+s 1997, 22 = VersR 1996, 1565). Beim Haushaltsf
hrungsschaden ist wie bei den zeitlich begrenzten Anspr
chen zunchst ein Monats-/Jahresbetrag zu ermitteln, der dann mit einem Kapitalisierungsfaktor multipliziert wird. Dieser Faktor wird aber nicht aus den Zeittabellen (s.o.) entnommen, sondern aus denen, die die statistische Lebenserwartung nach dem erreichten Alter ber
cksichtigen (Geigel/Schlegelmilch, Der Haftpflichtprozess, S. 1559 ff., K
ppersbusch, Ersatzanspr
che bei Personenschaden, S. 287 u. 297).i

672

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

Die Berechnungsformel lautet: Monatsbetrag x 12 x Kapitalisierungsfaktor Beispiel 6: Greifen wir Bsp. 5 von oben noch einmal auf und nehmen an, dass
ber den Erwerbsschaden hinaus ein Haushaltsf
hrungsschaden in Hhe von 300 Euro/ Mon. entstanden ist. Berechnung: 300 Euro x 12 x 17,64 (K
ppersbusch, Tabelle Nr. 6, S. 297) = 63 504 Euro. Ber
cksichtigt man nun, dass die Geschdigte mit Erreichen des 38. Lebensjahres noch eine durchschnittliche Lebenserwartung bis zum 82. Lebensjahr (K
ppersbusch, Tabelle Nr. 22, S. 323) hat, ist ein Abzug erforderlich, da wie gesagt ab dem 75. Lebensjahr auch unfallunabhngig mit einer deutlichen Minderung der eigenen Leistungsfhigkeit der Geschdigten zu rechnen wre. Eine Hilfs
berlegung dazu ist, aus der Kapitalisierungstabelle den Faktor abzulesen, der f
r die lebenslange Leistung an eine entsprechend 7 Jahre ltere Frau angemessen wre (hier: 16,591). Die korrigierte Rechnung she dann so aus: 300 Euro x 12 x 16,591 = 59 727,60 Euro. bb) Kapitalisierung bis zum Lebensende Bei Renten bis zum hypothetischen Lebensende des Geschdigten ist die Laufzeit der Sterbetafel zu entnehmen (BGH, Urt. v. 27. 1. 2004 – VI ZR 342/02, NZV 2004, 291). Die Kapitalisierungstabellen ber
cksichtigen nur die durchschnittliche und nicht die individuelle Lebenserwartung. Neben der allgemeinen Lebenserwartung, die in den Sterbetafeln eingearbeitet ist, kommt es auf weitere individuelle Einflussfaktoren des Geschdigten (wie z.B. unfallunabhngige Vorerkrankungen mit verk
rzter Lebenserwartung) an. Bei lebenslangen Renten ist es f
r die Kapitalisierung auch bedeutsam, welche Sterbetafel zugrunde gelegt wird (s.o.). Allerdings fllt die Wahl der Tabelle der bei der Kapitalisierung vorzunehmenden Prognose viel weniger ins Gewicht als die anderen Faktoren, wie Arbeitsplatzrisiko, berufliche Entwicklung, Dauer der Erwerbsttigkeit und Zinssatz. Die Sterbetafeln erfassen nur deutsche Staatsangehrige (BGH, Urt. v. 8. 11. 2001 – IX ZR 404/99, NZV 2002, 268). Die Lebenserwartung von Gastarbeitern der „ersten Generation“ ist – im Gegensatz zu der Lebenserwartung spterer Generationen – k
rzer (Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, § 1 Rz. 128). Gleiches d
rfte f
r Aussiedler aus Osteuropa gelten (Jahnke, Abfindung von Personenschadenanspr
chen, § 1 Rz. 129; bei Jahnke findet sich unter § 6 Rz. 21 auch eine Zusammenstellung internationaler Sterbetafeln f
r Mnner und Frauen). Heß/Hke

673

41

Kap. 9 § 29 42

Vergleichsvereinbarungen

Æ 14. Kosten/Anwaltskosten: Grundstzlich sind die Kosten f
r den Anwalt P

von der Versicherung als Teil des Schadensersatzes gem. § 249 BGB zu zahlen. Es empfiehlt sich aber gleichwohl, dies in dem Formular mit aufzunehmen. Auch ist es sinnvoll, um einen mglichen Streit zu vermeiden, zumindest in einer Zusatzerklrung eine Regelung
ber die Bezugspunkte der zu erstattenden Anwaltskosten (Geschftswert, Geb
hrensatz) zu treffen. Dies kann auf dem Abfindungsformular wie folgt erfolgen: „zzgl. der Rechtsanwaltskosten gem. beigef
gter Kostennote“ Mit dieser Formulierung vermeidet man auch einen eventuellen Streit
ber die Hhe des Geb
hrenansatzes. Die Geb
hr bemisst sich – nach BRAGO wie nach RVG – nach dem Geschftswert. Welche Geb
hrenordnung Anwendung findet, richtet sich nach dem Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages an den Anwalt. Die zeitliche Zsur f
r die Anwendung noch der BRAGO oder schon des RVG ist der 1. 7. 2004. Der Geschftswert, d.h. der Umfang, in dem als erforderliche Kosten i.S.d. § 249 BGB der Geschdigte einen Erstattungsanspruch gegen die Versicherung des Schdigers hat, richtet sich – wie auch sonst bei einem Vergleich – nach dem Vergleichsbetrag. In diesem Umfang war die Forderung berechtigt und in diesem Umfang besteht daher ein Schadensersatzanspruch des Geschdigten gem. § 249 BGB. Die Geb
hrendifferenz zu dem u.U. hheren Geschftswert (der urspr
nglich geforderte Betrag) hat der Mandant bzw. dessen Rechtsschutzversicherung zu tragen.

Nach der BRAGO entstehen nach §§ 118 Abs. 1 und Abs. 2 eine Geschfts- und eine Besprechungsgeb
hr von 5/10 bis 10/10 . Die sog. Mittelgeb
hr betrgt nach der BRAGO 7,5/10 . Allerdings rechtfertigen grßere Personenschden, die in umfassende Abfindungsvergleiche m
nden, regelmßig jeweils eine 10/10-Geb
hr. Hinzu kommt nach der BRAGO noch eine Vergleichsgeb
hr von 15/10 (§ 23 BRAGO). Nach dem sog. DAV-Abkommen, d.h. einem Abrechnungsmodell, dem eine Reihe von Versicherern beigetreten waren, galt pauschal eine 15/10-Geb
hr. Diese erhhte sich bei einem Krperschaden mit einem Gesamterledigungswert von 10 000 Euro auf 17,5/10 . Dieses Abkommen ist nur auf sog. BRAGO-Flle anzuwenden und gilt nicht f
r Abrechnungen nach dem RVG. Nach dem RVG ist der Rahmen f
r die Geschftsgeb
hr (die Besprechungsund Beweisaufnahmegeb
hr ist weggefallen) erweitert worden. Gem. Nr. 2400 VV RVG betrgt der Rahmen f
r die Geb
hr 0,5 bis 2,5. Handelt es sich um einen Personenschaden, so d
rfte – bei allem sonstigen Streit – die Geb
hr mindestens bei 1,3 bzw. auch bei 1,5 liegen. Bei grßeren Personenschden wird der Rahmen nach oben (2,5), unter Ber
cksichtigung der Kriterien des § 14 RVG, ausgeschpft werden knnen. Hinzu kommt bei einer Abfindungsvereinbarung noch eine 1,5 Einigungsgeb
hr (Nr. 1000 VV RVG). Bei großen Perso674

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

nenschden, die mit einer Abfindungsregelung reguliert werden, entsteht nach dem RVG daher eine 4,0 Geb
hr nach dem Vergleichsbetrag. Nach In-Kraft-Treten des RVG haben einige Versicherer freiwillige Abrechnungsgrunds
tze verffentlicht, die gegen
ber solchen Rechtsanwlten gelten, die sich mit deren Anwendung in allen Fllen bereit erklren (die Grundstze und die aktuellen Versicherungen werden in dem kostenlos zu beziehenden Newsletter der Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht mitgeteilt). Danach wird die Geschftsgeb
hr wie folgt abgerechnet: Ein Gesch
digter

Geb
hren

Sach- und/oder Personenschaden < 10 000 Euro

1,8

Sach- und Personenschaden > 10 000 Euro

2,1

Mehrere Gesch
digte Sach- und/oder Personenschaden < 10 000 Euro

2,4

Sach- und Personenschaden > 10 000 Euro

2,7

Insgesamt gilt, dass es mit der Rechnung bei grßeren Personenschden keine Probleme gibt.

Æ 15. Steuern: Wird der Abfindungsbetrag nach dem Nettoschaden berechP net, so ist die auf diesen Betrag von dem Geschdigten zu zahlende Steuer (die zu erwartende Steuerschuld) ebenfalls zu ber
cksichtigen (zu Steuern Jahnke, Steuern und Schadenersatz, r+s 1996, 205)

Eine Steuerpflicht besteht nur insoweit, wie Verdienstausfall abgefunden wird. Ein(e) Kapitalbetrag/Rente wegen eines unfallbedingten Mehrbedarfes ist ebenso wenig zu versteuern wie ein Schmerzensgeld. Darauf ist dann auch im Falle der Kapitalisierung/Abfindung keine Steuer zu entrichten. Es ist dann eine Frage der Aufteilung des Abfindungsbetrages. Da die steuerlichen Auswirkungen schwer
bersehen werden knnen, ist es besonders sinnvoll – und dies entspricht auch der Praxis bei dem Abfindungsvergleich –, den Erwerbsschaden auf Netto-Basis abzurechnen und zustzlich zu regeln, dass die von dem Geschdigten auf den Abfindungsbetrag zu zahlende Lohn- oder Einkommenssteuer – auf Nachweis – nachgefordert werden kann. Zwei Probleme knnen sich dabei stellen. Soweit der Geschdigte weitere Eink
nfte hat, geht es darum, die auf den Abfindungsbetrag entfallende Steuer zu ermitteln. Soweit hierdurch zustzliche Kosten (Steuerberater) anfallen, fallen diese – soweit keine andere vertragliche Regelung erfolgt – in die Sphre des Geschdigten, da dieser seinen Schaden, zu dem auch ein Steuerschaden zhlt, gem. § 249 BGB nachweisen muss. Hat er weitere Eink
nfte, so stellt sich auch die Frage, wer den Steuervorteil der Steuerprogression erhlt.

Heß/Hke

675

43

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

Formulierungsvorschlag: „Eine auf den Abfindungsbetrag zu zahlende Steuer wird von . . . (Versicherung des Schdigers)
bernommen.“ Eine Umsatzsteuer ist, soweit der Geschdigte nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, ebenfalls zu
bernehmen. Aber auch, wenn der Geschdigte grundstzlich vorsteuerabzugsberechtigt ist, sind die in einem Abfindungsbetrag enthaltenen Schadensposition nicht alle der Umsatzsteuer unterworfen (so z.B. Heilbehandlungskosten, vermehrte Bed
rfnisse, Schmerzensgeld). 44

Æ 16. Zahlungen: Es empfiehlt sich, um den Verwaltungsaufwand zu vermeiP den, Zahlung unmittelbar an den Mandanten und abschriftliche Benachrichtigung zu vereinbaren.

Bei Zahlung an den Anwalt, ohne dass dieser dazu aufgefordert hat, fallen gem. § 23 BRAGO bzw. Nr. 1009 VV RVG Hebegeb
hren an.

B. Abfindung mit Vorbehalt und (Teil-)Abfindung einzelner Schadenspositionen I. Einfhrung 1. Allgemeines 45

Oft ist aber auch der erklrte Verzicht nicht umfassend. Diese Einschrnkungen bzw. Vorbehalte knnen in mehrfacher Form vereinbart werden.

46

So knnen einerseits nur einzelne Schadenspositionen durch Vergleich erledigt werden. So ist es bei einem Personenschaden nicht selten, dass z.B nur das Schmerzensgeld und der eingetretene Sachschaden verglichen werden und weitere Schadenspositionen wie etwas Verdienstausfall, Haushaltsf
hrungsschaden gerichtlich oder im Rahmen eines spteren Vergleiches erledigt werden. Dann ist es nur erforderlich, dass in dem Formular der Umfang, d.h. die Anspr
che, die erledigt werden, genau bezeichnet wird.

47

Es kann aber auch eine grundstzlich umfassende Abfindung der entstandenen und auch der erwarteten Anspr
che erfolgen und durch einen Vorbehalt soll nur die Mglichkeit (unter dann genau zu beschreibenden Voraussetzungen) offen gehalten werden, weitere Anspr
che zuk
nftig geltend machen zu knnen.

48

F
r beide Varianten gilt, dass klare Regelungen getroffen werden, damit es nicht spter zu Streitigkeiten
ber Inhalt und Bedeutung dieses geregelten Teile/Vorbehaltes kommt. Auch ist auf die Frage der Verjhrung besonderes Augenmerk zu richten.

676

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

2. Teilabfindung/Abfindung mit Vorbehalt und Verj
hrung Ist lediglich ein Teilvergleich (z.B.
ber das Schmerzensgeld) geschlossen worden, so hat dies – wie bei jedem anderen Teilvergleich/Teilklage – keine verjhrungshindernde Wirkung bez
glich anderer nicht vom dem Teilvergleich erfassten Anspr
che.

49

Auch hat nach der stndigen Rechtsprechung des BGH1 ein schlichter Vorbehalt in einem Abfindungsvergleich Bedeutung f
r die Bestimmung des Umfanges der Abfindung, d.h. dass wegen der vorbehaltenen Anspr
che keine Abfindung erfolgt und der Geschdigte auf diese vorbehaltenen Anspr
che nicht verzichtet. Auch bedeutet der Vergleich ein Anerkenntnis, d.h. hinsichtlich der vorbehaltenen Anspr
che wird die Verjhrung unterbrochen (sowohl nach altem wie neuem Verjhrungsrecht). Aber auch der Abfindungsvergleich mit Vorbehalt stellt grds. eine Entscheidung des Versicherers gem. § 3 Nr. 3 PflVG dar, so dass die Hemmung der Verjhrung, die gem. § 3 PflVG mit der Anspruchsanmeldung verbunden ist, endet. Die Verj
hrung beginnt daher wegen der durch den Abfindungsvergleich nicht abgefundenen Anspr
che sofort mit dem Abschluss des Abfindungsvergleiches neu zu laufen.

50

Ein schlichter Vorbehalt enthlt im Zweifel nur ein Anerkenntnis, nicht aber eine Regelung
ber die Verjhrung. Das heißt, dass ohne eine ausdr
ckliche verjhrungssichernde Zusatzvereinbarung die dreijhrige Verjhrungsfrist im Zweifel sofort wieder zu laufen beginnt2. Ohne neue Hemmung oder Unterbrechung tritt also die Verjhrung drei Jahre spter auch dann ein, wenn bei Vertragsschluss damit zu rechnen ist, dass weitere Unfallfolgen erst nach mehr als drei Jahren auftreten knnen3. Allerdings kann – im Wege der Auslegung – sich ergeben, dass ein weitergehender Schutz des Geschdigten gegen Verjhrung gewollt war. Wollten die Vertragsparteien nur einen Teilvergleich, kann der Vorbehalt dahin ausgelegt werden, dass die Verhandlungen im brigen noch nicht zum Abschluss gebracht worden sind. Dies ist der Fall4, wenn der Vergleich ausdr
ck1 Vgl. BGH, Urt. v. 28. 1. 2003 – VI ZR 263/02, r+s 2003, 171 = NJW 2003, 1524 = NZV 2003, 225; Urt. v. 8. 12. 1998 – VI ZR 318/97, NZV 1999, 158 = NJW 1999, 1782; vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 14. 9. 1998 – 6 U 48/98, r+s 1999, 105 = NZV 1999, 245. 2 BGH, Urt. v. 28. 1. 2003 – VI ZR 263/02, r+s 2003, 171 = NJW 2003, 1524 = NZV 2003, 225; so auch Urt. v. 29. 1. 2002 – VI ZR 230/01, r+s 2002, 198 = NJW 2002, 226; OLG Hamm, Urt. v. 14. 9. 1998 – 6 U 48/98, r+s 1999, 105 = NZV 1999, 245; OLG Karlsruhe, Urt. v. 26. 3. 1997 – 10 U 246/96, NZV 1997, 480 = VersR 1998, 632; KG Berlin, Urt. v. 22. 12. 1998 – 6 U 307/97, VersR 2000, 1145; a.A. aber falsch: OLG Frankfurt, Urt. v. 20. 2. 2002 – 17 U 15/01, r+s 2002, 201 mit kritischer Anm. Lemcke. 3 Etwas anderes gilt – allgemeines Verjhrungsrecht – nur ausnahmsweise dann, wenn sich auch f
r medizinische Fachkreise unerwartet nicht voraussehbare Sptschden einstellen – OLG Hamm Urt. v. 14. 9. 1998 – 6 U 48/98, r+s 1999, 105 = NZV 1999, 245. 4 Siehe OLG Hamm, Urt. v. 9. 11. 1994 – 32 U 114/94, r+s 1995, 459, mit begr
ndetem Nichtannahmebeschluss des BGH vom 11. 7. 1995 – VI ZR 395/94 mit Anm. Lemcke, r+s 1995, 459.

Heß/Hke

677

51

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

lich als Teilvergleich bezeichnet worden ist. Bez
glich der
brigen Anspr
che bleibt die Hemmung gem. § Nr. 3 Satz 3 PflVG. Auch kann die Auslegung ergeben, dass die Parteien den Geschdigten „konstitutiv“ von der Gefahr der Verjhrungseinrede befreien wollten1. Dies sind aber alles nur Einzelflle, in denen Gerichte unter Bezugnahme auf besondere Situationen bei den Abfindungsverhandlungen ausnahmsweise
ber 3 Jahre hinaus einen weitergehenden Schutz gegen Verjhrung angenommen haben. Im Regelfall sind die – auch vorbehaltenen – weiteren Anspr
che 3 Jahre2 nach Abschluss des Abfindungsvertrages verjhrt. 52

Der Geschdigte muss daher – soweit durch den Vergleich nicht alles erledigt sein soll – unbedingt Vorsorge gegen den Verjhrungseintritt treffen. Dies ist dadurch mglich, dass er sich einen Verj
hrungsverzicht geben lsst: „Hiermit verzichten wir auf die Einrede der Verjhrung.“3 (manchmal ist eine solche Erklrung mit einer bestimmten Zeitangabe verbunden). Allerdings hat der Geschdigte Anspruch auf Schutz wie bei einem Feststellungsurteil, d.h. f
r 30 Jahre.

53

In der Praxis eingeb
rgert hat sich, da der Geschdigte bei auch nur mglichen Sptschden einen Anspruch auf eine Rechtsstellung wie bei einem Feststellungsurteil hat, folgende Formulierung: „Hiermit erkennen wir mit der Wirkung eines am . . . rechtskrftigen Feststellungsurteils die Ersatzpflicht smtlicher materieller und immaterieller unfallbedingter Schden, soweit die Anspr
che nicht auf einen Drittleistungstrger
bergegangen sind.“4

54

Der Versicherer wird dieses Anerkenntnis zulssigerweise auf die eigene Haftung gem. § 3 PflVG im Rahmen des vertraglichen Deckungsanspruches beschrnken knnen. Dann muss, falls das Risiko besteht, dass davon nicht alle zuk
nftigen Anspr
che abgedeckt werden knnen, auch der unmittelbare Schdiger (Fahrer) mit in die Verpflichtung aufgenommen werden m
ssen.

55

Bei der Verjhrung ist zustzlich zu beachten, dass mit einer solchen Erklrung nur das Stammrecht wie bei einem Feststellungsurteil gegen Verjhrung gesichert ist. Gem. § 197 Abs. 2 BGB n.F. verjhren regelmßig wiederkehrende 1 So z.B. OLG Oldenburg, Urt. v. 29. 10. 1996 – 9 U 41/96, VersR 1997, 1543 = r+s 1997, 116, in dem Fall in dem der Vorbehalt vereinbart worden ist, um den Verletzten zur R
cknahme einer erhobenen Feststellungsklage zu bewegen. 2 Hieran hat sich aufgrund der neuen Verjhrungsregelung ab dem 1. 1. 2002 nichts gendert. In einem Abfindungsvergleich liegt nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. zugleich ein Anerkenntnis. Dies hat zur Folge, dass bei weiteren – nicht erledigten – Anspr
chen die dreijhrige Frist am nchsten Tag (nicht erst zum Jahresende – § 199 n.F. BGB ist insoweit nicht anwendbar) zu laufen beginnt. 3 Ein solcher Verjhrungsverzicht ist nach der gesetzlichen Neuregelung der Verjhrung nun zulssig. 4 Hierzu auch Jahnke, VersR 1995, 1149; Heß, NZV 2002, 68 Fn. 43.

678

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

Leistungen (insbesondere die Renten) jeweils nach 3 Jahren (fr
her § 197 BGB a.F. – nach 4 Jahren).

II. Mustertexte 29.2

Abfindungsformulare Teilverzicht – Vorbehalt 1. Abfindungsformular mit Vorbehalt Gegen Zahlung einer Entschdigung von: Abzgl. Vorschuss von:

. . . Euro . . . Euro . . . Euro

in Worten: . . . sind alle Anspr
che, die von mir/uns oder meinem/unseren Rechtsnachfolger aus Anlass des Schadens vom . . . (Datum) gegen die Versicherung AG und gegen die aus dem Vertrag versicherten Personen geltend gemacht werden knnten, f
r Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft endg
ltig abgegolten, auch soweit heute Unfallfolgen und Anspr
che nicht vorhergesehen werden knnen. Hiervon ausgeschlossen sind Anspr
che, soweit sie aufgrund gesetzlicher Regelung auf Sozialversicherungstrger, Sozialhilfetrger oder Rentenversicherungstrger
bergegangen sind oder
bergehen werden. Bemerkungen: Vorbehalten bleiben Anspr
che: f
r den Fall der Verschlimmerung des Dauerschadens1 (oder:) Wir sind bereit, in die Verhandlung
ber ein weiteres Schmerzensgeld dann einzutreten, falls eine erhebliche Verschlechterung der jetzt bestehenden Unfallfolgen in Zukunft auftritt2. (oder besser:)3 . . . falls eine erhebliche Verschlechterung der bestehenden Unfallfolgen in Zukunft auftritt, mit der zurzeit auch aus rztlicher Sicht noch nicht ernsthaft zu rechnen ist. (Eindeutiger und empfehlenswerter sind auch folgende Formulierungen [vgl. Jahnke, VersR 1995, 1148; Berz/Burmann/Heß 6 R Rz. 21]:) Vorbehalten bleibt der Anspruch auf Ersatz k
nftigen Verdienstausfallschadens f
r den Fall, dass die Minderung der Erwerbsfhigkeit unfallbedingt dauerhaft 50 %
bersteigt, und zwar soweit kein Forderungs
bergang auf Drittleistungstrger stattgefunden hat. Heß/Hke

679

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

(Oder:) . . . dass die unfallbedingte Minderung der Erwerbsfhigkeit dauerhaft 50 %
bersteigt. (Oder:) . . . f
r den Fall der Amputation des Beines. Weitere Formulierungsbeispiele: Ich/wir erklre/n, dass ich/wir aus Anlass des erwhnten Schadens von keiner anderen Seite eine Leistung oder Entschdigung erhalten oder beansprucht und den Schaden auch nicht anderweitig angemeldet habe/n, mit Ausnahme von . . . Vorstehende Erklrung gebe/n ich/wir auch namens und als gesetzliche/r Vertreter der/des Minderjhrigen f
r diesen ab. (Oder:) Pflegschaft: Hinweis im Formular auf vormundschaftsgerichtliche Genehmigung (Oder:) weitere Schdiger Kosten4 Steuern l Die Zahlung erfolgt durch Verrechnungsscheck l Die Zahlung soll erfolgen durch berweisung an: Bank: . . . Kto.-Nr. . . . BLZ: . . . Ist binnen 4 Wochen keine Zahlung erfolgt, halte/n ich/wir mich/uns an die vorstehende Erklrung nicht mehr gebunden. (Unterschrift des Anspruchstellers) (Unterschrift des gesetzlichen Vertreters)

(Unterschrift der Versicherung)

Ort, Datum

Ort, Datum

Nichtzutreffendes bitte streichen 2. (Teil-)Abfindungsformular (nur) einzelner Schadensposition Ich erklre mich gegen Zahlung eines Betrages von . . . Euro hinsichtlich der Schadensposition „Schaffung behindertengerechten Wohnraumes“5 auch f
r alle etwaigen unvorhergesehenen und unvorhersehbaren Spt680

Heß/Hke

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

§ 29 Kap. 9

folgen mit allen Anspr
chen gegen die . . . (Versicherung des Schdigers) und deren Versicherte aus dem Ereignis vom . . . endg
ltig abgefunden6. Gegenstand dieser Vereinbarung ist das Schreiben der Versicherung vom . . .7.

Anmerkungen Es gelten grundstzlich die Anmerkungen zu der vollstndigen umfassenden Abfindung. Es wird daher nur auf die Besonderheiten f
r eine Teilabfindung eingegangen.

Æ 1. Hier P

ist der Streit dar
ber, was eine Verschlimmerung ist, vorprogrammiert. Das OLG Hamm legt diese Formulierung so aus, dass auch bei Vergleichsschluss schon absehbare Verschlimmerungen weitere Anspr
che rechtfertigen, wenn sie dann nachtrglich tatschlich eintreten (OLG Hamm, r+s 1995, 417).

56

Æ 2. Dieser Vorbehalt rechtfertigt nach OLG Hamm (OLG Hamm, Urt. v. 14. 5. P

57

Æ 3. Die Parteien knnen einen solchen Vorbehalt auch zeitlich befristen. Die P

58

1997 – 13 U 187/96, r+s 1998, 418; OLG Hamm, Urt. v. 24. 9. 2001 – 6 U 86/01, r+s 2001, 506) nur dann ein weiteres Schmerzensgeld, wenn weitere Folgen tatschlich eintreten, deren Eintritt noch ungewiss ist und die deshalb bei der fr
heren Schmerzensgeldbemessung noch nicht ber
cksichtigt werden konnten.

Variationsmglichkeiten sind praktisch unbegrenzt und richten sich nach den Erfordernissen des jeweiligen Schadensfalles – insbesondere aber nach der persnlichen, gesundheitlichen und wirtschaftlichen Situation des Geschdigten. Neben der gesundheitlichen Situation ist auch das wirtschaftliche Umfeld von wesentlicher Bedeutung. So kann der Abschluss eines Abfindungsvergleiches bei einem Geschdigten, der finanziell abgesichert ist, eher als bei einem Geschdigten, der von dem Abfindungsbetrag seine weitere Existenz gestalten muss, sinnvoll sein. F
r denjenigen, der eine sichere Grundabsicherung (durch Alters- oder Berufsgenossenschaftsrente) hat, kann ein Abfindungsvergleich erhebliche Vorteile bieten, weil er mit dem Betrag in die Lage versetzt wird, sich zustzliche W
nsche oder Annehmlichkeiten leisten zu knnen. Bei einer solchen Abwgung kann auch das Alter eine wichtige Rolle spielen. Besondere Vorsicht ist bei einem jungen Menschen geboten. Aber auch solchen Besonderheiten kann durch speziell auf den zu regulierenden Fall abgestimmte Vorbehalte Rechnung getragen werden: Liegt z.B. eine Grundversorgung durch eine Berufsgenossenschaftsrente bei einem Arbeitsunfall vor, so konnte ein Vorbehalt etwa folgenden Wortlaut haben: „. . . Eine Neuverhandlung kann dann erfolgen, wenn die Rente unter einen Betrag von . . ., wenn . . .“ Heß/Hke

681

Kap. 9 § 29 59

Vergleichsvereinbarungen

Æ 4. Kosten: Handelt es sich um jeweils abgeschlossenen Zwischen/-TeilverP

gleiche, so ist es gerechtfertigt, diese Vergleiche als neue Gegenstnde i.S.d. §§ 13 Abs. 5 Satz 2 BRAGO, 15 Abs. 5 Satz 2 RVG anzusehen. Es knnen dann jeweils neue Rechnungen ohne Ber
cksichtigung der Streitwertprogression gestellt werden. Wird demgegen
ber nur Jahr f
r Jahr z.B der Verdienstausfall abgerechnet, so verbleibt es bei der Regel des § 13 Abs. 5 Satz 1 BRAGO, § 15 Abs. 5 Satz 1 RVG – d.h. es liegt nur eine einzige Angelegenheit vor. In diesen Fllen kann dann jeweils nur die Differenzgeb
hr abgerechnet werden.

60

Æ 5. Eine P

61

Æ 6. Im brigen gelten die Anmerkungen wie zu dem umfassenden Formular. P Æ 7. Bei solchen Teilabfindungen geht es darum, die Position,
ber die der P

62

mglichst genaue Beschreibung der Schadensposition verhindert sptere Auslegungsprobleme
ber den Umfang der Vergleiches.

Streit endg
ltig erledigt wird, mglichst genau zu beschreiben. Zur Auslegung wird bei Unklarheiten der Schriftverkehr mit herangezogen (s.o. Rz. 19). Findet sich in Schreiben der Vorkorrespondenz eine gute Beschreibung, so spricht nichts dagegen, dieses Schreiben dann auch ausdr
cklich in das Abfindungsformular mit aufzunehmen.

C. Außergerichtlicher Rentenvergleich I. Einfhrung 63

Falls eine (Teil-)Erledigung durch einmalige Zahlung einer Abfindungssumme nicht einigungsfhig ist, so knnen sich die Parteien außergerichtlich auch auf monatliche Ratenzahlungen einigen.

II. Mustertext 29.3

Rentenvergleich1 Bezeichnung der Versicherung2 Rentenvergleich 3

Anspruchsteller: . . . Gegen Zahlung einer Entschdigung von: Abzgl. Vorschuss von: in Worten: . . . 682

Heß/Hke

. . . Euro . . . Euro . . . Euro

§ 29 Kap. 9

Delikts- und Straßenverkehrsrecht

sind Anspr
che, die von mir/uns oder meinem/unseren Rechtsnachfolger aus Anlass des Schadens vom . . . (Datum) gegen die . . . Versicherung AG und gegen die aus dem Vertrag versicherten Personen6 geltend gemacht werden knnten, erf
llt. Hiervon ausgeschlossen sind Anspr
che, soweit sie aufgrund gesetzlicher Regelung auf Sozialversicherungstrger7, Sozialhilfetrger8 oder Rentenversicherungstrger
bergegangen sind oder
bergehen werden9. Sollte sich die Verhltnisse um mehr als . . . % ndern (im Einzelnen Beschreibung der Umstnde), kann eine Partei10, eine Abnderung entsprechend § 323 ZPO verlangen. Ich/Wir erklren, dass ich/wir aus Anlass des erwhnten Schadens von keiner anderen Seite eine Leistung oder Entschdigung erhalten oder beansprucht und den Schaden auch nicht anderweitig angemeldet habe/n, mit Ausnahme von . . .11 Vorstehende Erklrung gebe/n ich/wir auch namens und als gesetzliche/r Vertreter der/des Minderjhrigen f
r diesen ab12. (Oder:) Pflegschaft13: Hinweis im Formular auf vormundschaftsgerichtliche Genehmigung (Oder:) weitere Schdiger14 Kosten15 Steuern15 l Die Zahlung erfolgt durch Verrechnungsscheck l Die Zahlung soll erfolgen durch berweisung an16 Bank: . . . Kto.-Nr. . . . BLZ: . . . Ist binnen 4 Wochen keine Zahlung erfolgt, halte/n ich/wir mich/uns an die vorstehende Erklrung nicht mehr gebunden. (Unterschrift des Anspruchstellers) (Unterschrift des gesetzlichen Vertreters)

(Unterschrift der Versicherung)

Ort, Datum

Ort, Datum

Nichtzutreffendes bitte streichen

Heß/Hke

683

Kap. 9 § 29

Vergleichsvereinbarungen

Anmerkungen 64 65

Æ 1. bis 3. S.o. Umfassendes Abfindungsformular, Anm. 1–3, Rz. 18–20. P Æ 4. Es kann vereinbart werden, dass die Zahlungen monatlich zu erfolgen P

haben. Es knnen aber – entsprechend der gesetzlichen Regel des § 760 BGB – drei Monate im Voraus geregelt werden.

66

Æ 5. Die Hhe der Zahlungen richtet sich nach den gesetzlichen VoraussetzunP gen zu den jeweiligen Schadenpositionen (Erwerbsschaden, Haushaltsf
hrungsschaden, vermehrte Bed
rfnisse, Unterhaltsschadensrente, Schmerzensgeldrente).

67 68 69

Æ 6. S.o. Umfassendes Abfindungsformular, Anm. 4, Rz. 21. P Æ 7. bis 9. S.o. Umfassendes Abfindungsformular, Anm. 6–8, Rz. 23–25. P Æ 10. Regelungsbed
rftig ist dabei insbesondere, ob und in welcher Weise P

solche Rentenzahlungen einer Anpassungsmglichkeit unterliegen. Bei einem außergerichtlichen Rentenvergleich (f
r den gerichtlichen Vergleich gilt § 323 ZPO) ist eine Anpassung nur bei ausdr
cklicher Vereinbarung mglich. Deshalb muss, falls eine Anpassungsmglichkeit gegeben sein soll, eine solche Mglichkeit in den Text eingef
gt werden. Es ist auch mglich, eine Rentenanpassung ausdr
cklich auszuschließen, allein aus dem Fehlen einer entsprechenden Klausel kann aber noch nicht ein Wille zum Ausschluss entnommen werden (BGH, Urt. v. 4. 10. 1988 – VI ZR 46/88, MDR 1989, 149). Auch ohne eine solche ausdr
ckliche Regelung ist eine Anpassung unter den – allerdings strengen – Voraussetzungen des § 242 bzw. § 313 BGB bei wesentlicher Vernderung der wirtschaftlichen Verhltnisse mglich (Berz/Burmann/ Heß, Handbuch, Kap. 6 R, Rz. 26). Eine dynamische Rente – gekoppelt an den Lebenshaltungsindex ist unzulssig – so auch Wertsicherungsklauseln. § 2 PaPkG (teilweise bei Heinrichs in Palandt, § 245 Rz. 24 abgedruckt) regelt an Stelle des fr
her geltenden Whrungsgesetzes ein Indexierungsverbot. Wie bei einem Urteil zur Rentenzahlung sollten die voraussehbaren zuk
nftigen nderungen bei der Hhe des Rentenanspruches schon ber
cksichtigt werden (BGH, Urt. v. 24. 4. 1990 – VI ZR 183/89, MDR 1990, 809). Soweit Vernderungen eingreifen, die bei Vergleichsabschluss noch nicht ausreichend vorhersehbar waren, kann dann bei ausdr
cklicher Vereinbarung eine vertragliche Abnderung des Vergleiches (auch der Haftpflichtversicherer kann Abnderung verlangen) erfolgen (BGH, Urt. v. 3. 7. 1973 – VI ZR 60/72, NJW 1973, 1653; OLG Karlsruhe, Urt. v. 7. 5. 1969 – 4 U 51/68, VersR 1969, 1123).

70 71

Æ 11. bis 14. S.o. Umfassendes Abfindungsformular, Anm. 9–12, Rz. 26–29. P Æ 15. Kosten: F
r den Rentenvergleich gelten die Abrechnungsgrundstze P

wie bei jedem Vergleich
ber wiederkehrende Leistungen. Der Geschftswert 684

Heß/Hke

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

f
r die Rentenzahlungen errechnet sich aus dem F
nffachen des Jahreswertes (§ 17 GKG). Die Hhe der Geschftsgeb
hr richtet sich nach den bei einer umfassenden Abfindung dargestellten Grundstzen. Je komplexer und schwieriger der Personenschaden, desto eher rechtfertigt sich der Ansatz zu 2,5 (zzgl. 1,5 Einigungsgeb
hr). Wird
ber eine Vernderung der Verhltnisse eine Anpassung vorgenommen, so hat die Abrechnung nach der Differenz zwischen der urspr
nglichen und der erhhten Zahlung zu erfolgen.

Æ 16. Steuern: S.o. Umfassendes Abfindungsformular, Anm. 15, Rz. 32. P

72

§ 30 Vergleichsvereinbarungen im Grundstcksrecht Streitigkeiten im Grundst
cksrecht wurzeln oftmals im nachbarrechtlichen Verh
ltnis von Grundst
ckseigent
mern oder entstammen der Beziehung zwischen Eigent
mer und dinglich Berechtigten (z.B. Grunddienstbarkeiten, Nießbrauch). Nachbarrechtliche Streitigkeiten bilden bislang einen Schwerpunkt des obligatorischen Schlichtungsverfahrens nach § 15a Abs. 1 EGZPO1. Die diesen Streitigkeiten zugrunde liegenden Beziehungen sind typischerweise von Dauer. Der einzelne Streitpunkt ist nicht selten nur Symptom der gestrten Beziehung, whrend die Ursache der Strung ganz woanders liegt. Deshalb sind nachbarschaftliche Streitigkeiten f
r einen mediativen Ansatz der Streitbeilegung besonders geeignet.

1

Eine andere Gruppe grundst
cksbezogener Streitigkeiten entsteht im Zusammenhang mit Grundstckstransaktionen. Diesen Austauschvertrgen liegt meist keine dauerhafte Geschftsbeziehung der Vertragsparteien zugrunde. Ihr gemeinsames Interesse beschrnkt sich auf die erfolgreiche Abwicklung des Verußerungsgeschfts. Zur außergerichtlichen Lsung auftretender Streitigkeiten bietet sich f
r diese Flle deshalb der Vergleich an. Der Vergleich bezieht sich seiner Natur nach auf ein einziges Ausgangsrechtsverhltnis. Die Vergleichsverhandlung konzentriert sich auf die punktuelle Lsung des Streits oder die Beseitigung der Ungewissheit
ber dieses Rechtsverhltnis2.

2

Den nachfolgenden Vertragsmustern liegen jeweils Grundst
ckstransaktionen zu Grunde. Whrend und nach der Abwicklung eines Grundst
ckskaufvertrages knnen Strungen auftreten, die Nachverhandlungen
ber den Vertrag notwendig machen (vgl. A. Nachtragsurkunde zu einem Grundst
ckskaufvertrag) oder gnzlich zum Scheitern des Vertrages f
hren (vgl. B. R
ckabwicklung eines 1 Vgl. Kap. 4, § 8 zum Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO. 2 Vgl. zu Vergleichen, die
ber den Streitgegenstand hinausgehen, Kap. 9, § 26 Rz. 52 ff.

Sorge

685

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

Grundst
ckskaufvertrages). Unter C. wird als Besonderheit der Austausch einer Vertragspartei vorgestellt.

A. Nachtragsurkunde zu einem Grundstckskaufvertrag I. Einfhrung Literatur: Amann, Notarielle und gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Immobilienkufers, MittBayNot 2001, 150; Amann/Brambring/Hertel (Hrsg.), Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2003; Brambring in Brambring/Jerschke (Hrsg.), Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, Rz. 401 ff.; Kersten/B
hling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001, und Ergnzungsband zur 21. Aufl., 2004; M
ller, Beurkundungsbed
rftigkeit der nderung und Aufhebung von Kaufvertrgen
ber Grundst
cke und grundst
cksgleiche Rechte, MittRhNotK 1988, 243; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl. 2004; Roemer, Die Formbed
rftigkeit der Aufhebung und nderung von Vertrgen im Sinne des § 311b Abs. 1 BGB (§ 313 BGB a.F.), 2004; Winkler, Beurkundungsgesetz, 15. Aufl. 2003; Zeller, Die Formbed
rftigkeit nachtrglicher nderungen von Grundst
ckskaufvertrgen, 1986.

3

Nach Vertragsschluss auftretende Strungen lassen sich in zwei Gruppen unterteilen, nmlich solche, die bis zum Leistungsaustausch und solche, die erst danach offenbar werden. F
r die Frage der Form eines Vergleichs, der zur Beseitigung der Strung ausgehandelt wird, kann diese Unterteilung mittelbar bedeutsam sein, denn die Rechtsprechung unterscheidet bez
glich der Anforderungen an die Form der Vertrags
nderung nach dem Abwicklungsstadium. Grundstzlich sind nderungen und Ergnzungen des Vertrages auch dann formbed
rftig, wenn sie im Rahmen eines Vergleichs vereinbart werden1. Nach Vollzug der Eigentumsumschreibung besteht hingegen Formfreiheit, weil die Erwerbs- bzw. Verußerungspflicht, an die die Formzwecke des § 311b Abs. 1 BGB ankn
pfen, bereits erf
llt ist2. Gleiches gilt nach Auffassung des BGH dann, wenn die Eigentumsumschreibung zwar noch nicht vollzogen, die Auflassung aber bereits erklrt ist3. Whrend vom Kufer Sachmngel des Grundst
cks oder aufstehender Gebude bei Bestandsimmobilien nicht selten erst nach Besitz
bergang erkannt werden und im Rahmen des § 444 BGB vom Haftungsausschluss erfasst sein knnen, werden Strungen des Leistungsaustauschs in einem fr
hen Stadium insbesondere dann offenbar, wenn der Notar als unparteiischer Dritter mit dem Vollzug des Vertrages betraut ist. Gerade in diesen Fllen knnen außergerichtliche Vergleichsverhandlungen unter Einschaltung des Urkundsnotars Strungen beseitigen. 1 Heinrichs in Palandt, 64. Aufl. 2005, § 311b Rz. 41. 2 Kanzleiter in M
Ko, 4. Aufl. 2003, § 311b Rz. 59, Wufka in Staudinger, 2001, § 313 Rz. 210. 3 BGH, Urt. v. 28. 9. 1984 – V ZR 43/83, MittBayNot 1984, 274; Beschl. v. 9. 11. 1995 – VZR 36/95, MittBayNot 1996, 26; a.A. siehe vorausgehende Fn. und eingehend Roemer, Die Formbed
rftigkeit der Aufhebung und nderung von Vertrgen im Sinne des § 311b Abs. 1 BGB (§ 313 BGB a.F.), 2004, 156 ff.

686

Sorge

§ 30 Kap. 9

Grundst
cksrecht

Nach Abschluss des Beurkundungsverfahrens durch die Unterschrift der Beteiligten und des Notars (§ 13 BeurkG) tritt der Grundst
ckskaufvertrag in die Vollzugsphase. Regelmßig ist der Notar beauftragt, zur Wirksamkeit des Vertrages etwa noch ausstehende Genehmigungen (z.B. § 12 WEG) einzuholen. Ist der Vertrag wirksam, m
ssen die weiteren Voraussetzungen der Kaufpreisflligstellung herbeigef
hrt werden. Hierzu gehren z.B. Erklrungen im Grundbuch eingetragener Glubiger zur Lastenfreistellung und Verzichtserklrungen von Vorkaufsberechtigten. Andere Voraussetzungen der Kaufpreisflligkeit, wie z.B. die Rumung des Vertragsbesitzes durch einen Mieter oder die Vornahme vereinbarter Reparaturen durch den Verkufer, m
ssen die Beteiligten selbst
berwachen. Solche Leistungspflichten knnen teilweise
ber eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu notarieller Urkunde abgesichert werden (§ 794 Abs. 1 Ziff. 5 ZPO). Nach der Flligstellung des Kaufpreises durch den Notar
bernimmt er die Kaufpreis
berwachung, d.h. dass er die Eigentumsumschreibung veranlasst, sobald die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen ist und die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes
ber die Zahlung der Grunderwerbsteuerschuld vorliegt.

4

Beispiele auftretender Strungen sind Probleme

5

– bei der Lastenfreistellung, z.B. weil der Kaufpreis nicht zur Ablsung der Glubiger ausreicht, – der Kaufpreisfinanzierung, z.B. weil der Kufer den Kaufpreis seinerseits aus einem Immobilienverkauf aufbringen muss, – der Rumung, z.B. weil die neue Wohnung des Verkufers nicht rechtzeitig bezugsfertig wird. Im Zuge seiner Vollzugsttigkeit ist der Notar in der Lage, auftretende Strungen fr
hzeitig zu erkennen und die Beteiligten zu unterrichten Solche Abwicklungsstrungen machen Nachverhandlungen zwischen den Vertragsbeteiligten notwendig, soll das Scheitern des Vertrages vermieden werden.

II. Mustertext

30.1

Vergleichsvereinbarung als Nachtrag zum Grundstckskaufvertrag1 URNr. 1234/200x Kaufvertrag
ber Wohnungseigentum Nachtrag zur Urkunde URNr. 875/200x vom 14. Juli 200x Heute, am 12. September 200x

Sorge

687

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

erschienen vor mir Notar N mit dem Amtssitz in N-Stadt 1. V 2. K Auf deren Ansuchen beurkunde ich ihre Erklrungen wie folgt: I. Vorbemerkung2 Zu diesamtlicher Urkunde URNr. 875/200x vom 14. Juli 200x („Vorurkunde“) hat V eine Eigentumswohnung an K verkauft. Auf die Urkunde wird Bezug genommen3. F
r K ist eine Auflassungsvormerkung am Vertragsgrundbesitz im Rang nach der Grundschuld Abt. III. lfd. Nr. 1 eingetragen. Die Lschungsbewilligung f
r diese Grundschuld liegt dem Notar auflagenfrei vor4. Die Auflassung wurde zur Vorurkunde erklrt5. Der Kaufpreis ist seit dem 25. Juli 200x zur Zahlung fllig. Seit dem 5. August 200x ist K mit der Kaufpreiszahlung in Verzug. Bisher wurde keine Zahlung auf den Kaufpreis geleistet. Der R
cktritt vom Vertrag wurde bislang von keiner Vertragspartei erklrt. V war bekannt, dass K Bauland verußert hat und den Erls zur Tilgung seiner Kaufpreisschuld verwenden wollte. Der Kufer des Baulands hat zwischenzeitlich Insolvenz angemeldet. Nun muss K den Kaufpreis fremd finanzieren. V liegt eine unverbindliche Darlehenszusage der Sparkasse S vor, wonach derzeit bei S 45 000 Euro liquide Eigenmittel des K f
r den Wohnungskauf verf
gbar sind und S gegen grundpfandrechtliche Sicherung bereit ist, 95 000 Euro zuz
glich Erwerbsnebenkosten zu finanzieren. II. Vereinbarungen zur Vertragsabwicklung 1. Verzugszinsen und Zwangsvollstreckungsunterwerfung6 K schuldet V ab dem 5. August 200x auf den offenen Kaufpreis in Hhe von einhundertf
nfzigtausend Euro (150 000 Euro) Verzugszinsen in Hhe von acht vom Hundert (8 %)
ber den Basiszinssatz, derzeit also x,y vom Hundert (x, y %)7. Zur Vorurkunde hat sich K wegen der Kaufpreiszahlungsverpflichtung der Zwangsvollstreckung unterworfen. Wegen der weiteren Verpflichtung zur Zahlung der vorstehenden Verzugszinsen unterwirft sich K der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermgen. In Abnderung der Vorurkunde erteilt N vollstreckbare Ausfertigung der Vorurkunde und dieser Urkunde auf Antrag des V, jedoch nicht vor Ablauf der unter Ziff. 3. genannteni 688

Sorge

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

Hinterlegungsfrist und nur, soweit Gelder nicht fristgerecht hinterlegt wurden8. Die Beweislast in einem gerichtlichen Verfahren wird hierdurch nicht ber
hrt9. 2. Haftung f
r Rechts- und Sachmngel Der zur Vorurkunde vereinbarte Haftungsausschluss des V umfasst nicht solche Mngel, die zwischen Vertragsschluss und Gefahr
bergang entstehen. Abweichend hiervon wird vereinbart, dass die Haftung auch f
r solche Mngel ausgeschlossen wird, die ab heute entstehen10. 3. Abwicklung
ber Notaranderkonto In Abnderung der Bestimmungen der Vorurkunde ist der gesamte Kaufpreis einschließlich Verzugszinsen auf das Notaranderkonto des Notars N bei der Sparkasse S in N-Stadt, Konto-Nr. 789 123, BLZ 000 500 00, zu hinterlegen11. Ein Kaufpreisteil von f
nfundvierzigtausend Euro ist unverz
glich zu hinterlegen12. Der Kaufpreisrest einschließlich Verzugszinsen ist sptestens bis zum 30. September 200x zu hinterlegen. Der Kufer hat den Kaufpreis zu dem vorbezeichneten Zeitpunkt so zu hinterlegen, dass der Notar bei Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen dar
ber verf
gen kann13. K und V weisen den Notar an, den fristgerecht hinterlegten Betrag auf das in der Vorurkunde genannte Konto des V zur Zahlung anzuweisen, sobald ihm die Vollzugsmitteilung des Grundbuchamtes
ber die rangrichtige Eintragung des gem. nachfolgender Ziff. 4. dieses Abschnitts einzutragenden Finanzierungsgrundpfandrechts vorliegt14. Mit Eintritt der Auszahlungsreife hat die fristgerechte Hinterlegung Erf
llungswirkung. Ab diesem Zeitpunkt gehen Besitz, Nutzungen und Lasten auf den K
ber15. Abweichend von § 367 Abs. 1 BGB werden Teilleistungen erst auf die Kaufpreisschuld, dann auf die Verzugszinsen angerechnet16. Bis zum Eintritt der Auszahlungsreife hat der Notar hinterlegtes Geld nicht besonders anzulegen17. Etwaige Zinsen abz
glich etwaiger Bankspesen und Kapitalertragsteuern stehen V zu. Die Kosten der Hinterlegung trgt im brigen K. Die vorstehenden Anweisungen an den Notar sind einseitig durch einen Vertragsteil nicht nderbar. 4. Finanzierungsmitwirkung V verpflichtet sich18, bei der Bestellung und Grundbucheintragung eines Grundpfandrechts in Hhe von bis zu einhundertundzehntausend Euro (110 000 Euro) zugunsten der Sparkasse S mit bis zu 16 % Zinsen und 10 % Nebenleistungen vor Eigentums
bergang mitzuwirken. Sorge

689

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

a) Sicherungsabrede S darf die Grundschuld nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten, als tatschlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld des K geleistet werden. Alle weiteren Zweckbestimmungserklrungen, Sicherungs- und Verwertungsvereinbarungen innerhalb oder außerhalb dieser Urkunde gelten erst, nachdem der Kaufpreis vollstndig bezahlt ist, in jedem Fall ab Eigentumsumschreibung. Ab diesem Zeitpunkt gelten sie f
r und gegen den K als neuen Sicherungsgeber. b) Zahlungsanweisung Bis zur Tilgung des Kaufpreises sind Zahlungen auf das vorgenannte Notaranderkonto zu leisten. c) Persnliche Zahlungspflichten, Kosten V
bernimmt im Zusammenhang mit der Grundschuldbestellung keinerlei persnliche Zahlungspflichten. K verpflichtet sich, V von allen Kosten freizustellen. d) Fortbestand der Grundschuld Die bestellte Grundschuld darf auch nach der Eigentumsumschreibung auf den K bestehen bleiben. Alle Eigent
merrechte und R
ckgewhranspr
che, die mit ihr zu tun haben, werden hiermit mit Wirkung ab Bezahlung des Kaufpreises, in jedem Fall aber ab Eigentumsumschreibung, auf K
bertragen. Die entsprechende Grundbucheintragung wird bewilligt. V erteilt K Vollmacht, ihn bei allen vorstehenden Rechtshandlungen unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB zu vertreten. Diese Vollmacht gilt nur dann, wenn in der Grundschuldbestellungsurkunde die unter a), b), c) und d) getroffenen Bestimmungen wiedergegeben werden. Die Vollmacht kann nur bei der Notarstelle des Notars N ausge
bt werden. Notar N wird angewiesen, die bestellte Grundschuld erst zum grundbuchamtlichen Vollzug zu geben, wenn – der vorstehend bezifferte, unverz
glich einzuzahlende Kaufpreisteil auf dem Notaranderkonto eingegangen ist12 und – Sparkasse S schriftlich besttigt hat, die Lschung des Grundpfandrechts unverz
glich in grundbuchtauglicher Form zu bewilligen, falls der Vertrag gemß Abschnitt III r
ckabgewickelt wird25. Vorher sind keine Ausfertigungen oder beglaubigte Abschriften zu erteilen. III. Regelungen zur R
ckabwicklung des Vertrages F
r den Fall, dass der Kaufpreis und die bis zum Ablauf der Hinterlegungsfrist angefallenen Verzugszinsen nicht, nicht vollstndig oder verfristet auf das Notaranderkonto eingezahlt sind, vereinbaren die Vertragsparteien Folgendes19: 690

Sorge

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

1. R
cktritt wegen Zahlungsverzugs V verzichtet auflsend bedingt durch den Ablauf der in Abschnitt II. Ziff. 3. genannten Hinterlegungsfrist auf sein Recht, wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Zahlungsverzuges vom Kaufvertrag zur
ckzutreten20. Nach Ablauf der Frist ist V berechtigt, ohne weitere Androhung oder Fristsetzung vom Kaufvertrag zur
ckzutreten. Der R
cktritt des V wegen Zahlungsverzugs ist schriftlich gegen
ber K zu erklren. V wird die Erklrung des R
ckritts Notar N schriftlich anzeigen. Die Anzeige ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung des R
cktritts21. Im brigen gelten die gesetzlichen Bestimmungen22. 2. Lschung eingetragener Rechte23 Tritt V wegen Zahlungsverzugs des K zur
ck, ist K zur unverz
glichen Lschung des dann etwa eingetragenen Finanzierungsgrundpfandrechts und der Auflassungsvormerkung verpflichtet, die bereits zur Sicherung seines Eigentumsverschaffungsanspruchs im Grundbuch am Vertragsgrundbesitz eingetragenen ist24. Zu diesem Zweck erteilt K dem V Vollmacht, unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB, alle zur Lschung der eingetragenen Auflassungsvormerkung erforderlichen Erklrungen und Antrge einschließlich der grundbuchamtlichen Bewilligung abzugeben. Entsprechendes gilt f
r eine etwa eingetragene Finanzierungsgrundschuld25. Von dieser Vollmacht kann nur vor Notar N Gebrauch gemacht werden, der im Zusammenhang mit der Aus
bung der Vollmacht jedoch nicht die Wirksamkeit der Aus
bung des R
cktritts zu pr
fen hat, soweit sich dies nicht offensichtlich aus der Betreuung des Notaranderkontos ergibt26. Vorbehaltlich einer anderen gemeinsamen und schriftlichen Anweisung der Vertragsteile wird Notar N die aufgrund dieser Vollmacht abgegebenen Erklrungen und Antrge an das Grundbuchamt weiterleiten, wenn – der Kaufpreis sowie die bis zum Ablauf der Hinterlegungsfrist angefallenen Verzugszinsen nicht, nicht vollstndig oder nicht fristgerecht hinterlegt worden sind, – ihm die schriftliche Anzeige der R
cktrittserklrung des V vorliegt, – er dem K die Beantragung der Lschung eingetragener Rechte mindestens 10 Tage vor der Vorlage beim Grundbuchamt schriftlich angek
ndigt hat. Die Frist beginnt mit der Absendung der Ank
ndigung an die im Urkundeneingang benannte Anschrift27, – an den K oder die S gemß Ziff. 3. zur
ckzuzahlende hinterlegte Gelder zur R
ckzahlung angewiesen sind23. 3. Abwicklung des Notaranderkontos Das Notaranderkonto ist abzuwickeln, sobald V den R
cktritt angezeigt hat und die Lschung der zugunsten des K oder der S eingetragenen Rechte betreibt. Sorge

691

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

Von einem etwa hinterlegten Betrag sind nach Abzug der Kosten der Hinterlegung die bis zum Ablauf der Hinterlegungsfrist angefallenen Verzugszinsen auf das in der Vorurkunde genannte Konto des V auszuzahlen. Notar N ist berechtigt, Betrge zur Begleichung seiner offenen Kostenforderungen gegen K, die im Zusammenhang mit dieser und der Vorurkunde stehen, zu entnehmen. Ein dann noch vorhandener Betrag ist auf das Konto des K, Kto.-Nr. 123 456 bei der Sparkasse S, BLZ 000 500 00, zu
berweisen, sofern S keine andere schriftliche Weisung erteilt23.

IV. Kosten28 Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs einschließlich einer etwaigen R
ckabwicklung trgt K, im brigen bleibt es bei den Regelungen der Vorurkunde.

V. Ausfertigungen und Abschriften Diese Urkunde wird wie die Vorurkunde ausgefertigt.

VI. Vorurkunde Im brigen verbleibt es bei den Bestimmungen der Vorurkunde. Der Notar wird angewiesen, die Eigentumsumschreibung im Grundbuch erst zu beantragen, wenn Auszahlungsreife gegeben ist.

VII. Hinweise des Notars23 Der Notar hat auf die mglichen Folgen einer Versumnis hingewiesen. Einreden einer Vertragspartei knnen im Verfahren der Vertragsabwicklung
ber Notaranderkonto grds. nicht beachtet werden. Der Notar kann im Verfahren der Anderkontenabwicklung die Wirksamkeit einer R
cktrittserklrung nicht verbindlich feststellen. Die R
ckabwicklung des Anderkontos und des bis dahin erreichten Teilvollzugs im Grundbuch kann aufgrund der heutigen Vereinbarungen deshalb auch dann erfolgen, wenn ein R
cktritt des V wegen Zahlungsverzugs unwirksam ist. F
r diese Flle hat der Notar auf die Mglichkeit der Absicherung etwaiger Anspr
che des K durch eine Vertragserf
llungsb
rgschaft hingewiesen. Vorgelesen vom Notar, von den Beteiligten genehmigt und eigenhndig unterschrieben gez. K, gez. V, gez. N, Notari 692

Sorge

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Kufer K hat von Verkufer V eine Eigentumswohnung zur P

6

Urkunde des Notar N gekauft. Den Kaufpreis glaubte er zu 100 % aus Eigenkapital erbringen zu knnen, das ihm zum Teil bar zur Verf
gung steht, zum grßeren Teil aber aus dem Verkauf von Bauland an Bautrger B zufließen sollte. Deshalb verzichteten K und V darauf, in den Vertrag eine vom Notar zur Diskussion gestellte Vollmacht zur Belastung der Eigentumswohnung mit einer Finanzierungsgrundschuld aufzunehmen. Mittlerweile lagen alle Kaufpreisflligkeitsvoraussetzungen vor, was N auftragsgemß gegen
ber K besttigt hatte, so dass der Kaufpreis gemß vertraglicher Vereinbarung 10 Tage spter fllig war und K seither in Zahlungsverzug ist (§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Da B mit der Zahlung des Baulandpreises sumig ist, ist K nicht liquide. K knnte bei Sparkasse S eine Zwischenfinanzierung bekommen. S fordert eine grundpfandrechtliche Absicherung. K ist der Meinung, dass V an der Zwischenfinanzierung mitwirken m
sse, weil das
blich sei. V verlangt Verzugszinsen und droht K den R
cktritt vom Vertrag sowie Schadensersatzforderungen an. Er hat einen anderen Kaufinteressenten, der allerdings einen niedrigeren Kaufpreis bietet. F
r den Fall, dass die Finanzierung des K doch scheitert, mchte er sicherstellen, dass er die Eigentumswohnung sofort an einen Dritten verkaufen kann.

Æ 2. Pr
ambel: P

Die Ausf
hrlichkeit einer Prambel hngt vom Einzelfall ab; hier dient sie auch der Illustration des Falles.

7

Æ 3. Bezugnahme auf die Vorurkunde: Eine Verweisung nach § 13a BeurkG P

8

Æ 4. Auflagenfreie P

Lschungsbewilligung: Htte der Glubiger eine Treuhandauflage erteilt, wre zu beachten, dass die Vertragsnderung mit dieser in Einklang stehen m
sste. Andernfalls m
sste die schriftliche Zustimmung des Treugebers eingeholt werden: § 54a Abs. 4 BeurkG.

9

Æ 5. Form P

10

ist hier nicht erforderlich, wre aber nat
rlich nicht schdlich. Zum Unterschied zwischen der ersetzenden Verweisung nach § 13a BeurkG und der sog. unechten Verweisung vgl. BGH, Urt. v. 23. 6. 1988 – III ZR 84/87, MDR 1988, 1037 = MittBayNot 1988, 227; Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, § 13a Rz. 20.

der Nachtragsurkunde: Nicht selten steht die Frage der Formpflicht einer Nachtragsvereinbarung im Raum. Unter der Fallgruppe der „Behebung von Abwicklungsschwierigkeiten“ werden Einzelflle zusammengefasst, in denen die Rechtsprechung eine formfreie nderung f
r wirksam erachtet. Formfrei sind solche Vertragsnderungen wirksam, die lediglich der Beseitigung unvorhergesehener Schwierigkeiten bei der Abwicklung des Vertrages dienen und die den Inhalt der gegenseitigen Leistungspflichten nicht wesentlich verndern. Dass diese Fallgruppe wenig griffig ist und zu kaum vorhersehbaren Ergebnissen f
hrt, zeigt der vom BGH entschiedene Fall, in dem das Gericht eine privatschriftliche Vereinbarung f
r wirksam erachtete, mit der im Hinblick auf die Schwangerschaft der Ehefrau des Erwerbers als „unvorhersehbarer Umstand“ nachtrglich eine Frist f
r den Baubeginn und ein R
cktrittsrecht des Sorge

693

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

Erwerbers f
r den Fall des verspteten Baubeginns vereinbart wurde, um die zeitgerechte Bauausf
hrung und die fristgerechte Fertigstellung zu regeln (BGH, Urt. v. 5. 4. 2001 – VII ZR 119/99, NJW 2001, 1932 = MittBayNot 2001, 390; krit. Kanzleiter, DNotZ 2001, 799). Im Beispielsfall wird die urspr
nglich vereinbarte Direktzahlung des Kaufpreises durch eine Abwicklung
ber Notaranderkonto ersetzt, eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung f
r Verzugszinsen erklrt und das gesetzliche R
cktrittsrecht modifiziert. Außerdem erteilt der Verkufer dem Kufer eine Vollmacht zur Bestellung eines Finanzierungsgrundpfandrechts, der Kufer wiederum dem Verkufer eine Vollmacht zur Lschung der zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung f
r den Fall des Scheiterns der Nachtragsvereinbarung. Der Notar wird im Rahmen seiner Betreuungsttigkeit nach § 24 BNotO umfangreich mit der Vollzugs
berwachung betraut. Die Aus
bung der Vollmachten ist zur Vermeidung des Missbrauchs an die Notarstelle gebunden. Diese komplexen Regelungen zur Beseitigung der aufgetretenen Strungen verdeutlichen, dass sich – auch angesichts der Formerfordernisse des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO und des § 29 GBO – die praktische Bedeutung der dogmatischen Frage der Beurkundungspflicht erheblich relativiert. Die notarielle Beurkundung der gesamten Vertragsnderung empfiehlt sich schon aus Praktikabilittsgr
nden, hufig auch unter Kostenaspekten. 11

Æ 6. Zwangsvollstreckungsunterwerfung: Die Unterwerfung unter die soforP

tige Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Verzugszinsen im Muster setzt voraus, dass sich die Unterwerfung in der Vorurkunde ausschließlich auf die Hauptleistung ohne Zinsen erstreckt.

12

Æ 7. Verzugszins: Handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, ist der AufP schlag auf 5 % beschrnkt: § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB.

13

Æ 8. Nachweisverzicht: P

14

Æ 9. Beweislastumkehr: Die Klausel ist nach der Aufgabe der Rechtsprechung P

Auch eine weitere Vollstreckungsklausel mit Nachweisverzicht wre denkbar, die eine Missbrauchskontrolle ausschließlich in das Verfahren nach § 767 ZPO verlagert.

zur Beweislastumkehr (BGH, Urt. v. 25. 6. 1981 – III ZR 179/79, MDR 1982, 124 = NJW 1981, 2756) durch BGH, Urt. v. 3. 4. 2001 – XI ZR 120/00, MDR 2001, 894 = MittBayNot 2001, 386, an sich nicht mehr erforderlich und wird von Heinemann auch nicht mehr empfohlen: MittBayNot 2001, 389.

15

Æ 10. Erweiterung des Haftungsausschlusses: Haben die Parteien die HafP

tung des Verkufers i.S.d. §§ 459 ff. BGB a.F. f
r sichtbare und unsichtbare Mngel ausgeschlossen, so erfasst der Ausschluss in der Regel nicht solche Mngel, die nach Vertragsschluss und vor Gefahr
bergang entstehen; wollen die Parteien auch solche Mngel von der Haftung ausschließen, m
ssen sie dies deutlich machen (BGH, Urt. v. 24. 1. 2003 – V ZR 248/02, MDR 2003, 498 = MittBayNot 2003, 318 = NJW-RR 2003, 1316).

16

Æ 11. Hinterlegung: Kontofhrende Bank: Die Hinterlegung muss bei einem P im Inland zum Geschftsbetrieb befugten Kreditinstitut erfolgen, § 54b Abs. 2 694

Sorge

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

BeurkG. Das Konto soll von einem Kreditinstitut im Amtsbereich (§ 10a Abs. 1 BNotO) des Notars oder einem innerhalb des Amtsbezirks liegenden benachbarten Amtsbereich gef
hrt werden. Im Muster ist die F
hrung durch das den Kufer finanzierende Institut vorgesehen, um zahlungsverkehrsbedingte Verzgerungen mglichst auszuschließen. Im Hinblick auf die Bedeutung der Einzahlungsfrist f
r die erfolgreiche Vertragsabwicklung erscheint das empfehlenswert.

Æ 12. Ratenzahlung: Obwohl K angibt, liquides Eigenkapital (30 % des KaufP

17

Æ 13. Hinterlegungspflicht: Vgl. BGH, Urt. v. 7. 3. 1997 – V ZR 4/96, MDR 1997, P

18

Æ 14. Alternative: P

Notarbest
tigung: Als Alternative kommt auch die Ankn
pfung der Auszahlungsreife an eine Notarbesttigung
ber die Vorlage beim Grundbuchamt in Betracht. Vgl. hierzu die Formulierungsempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 17. 2. 1999, DNotZ 1999, 369.

19

Æ 15. Erfllungszeitpunkt: Die Hinterlegung des Kaufpreises auf NotaranderP

20

Æ 16. Tilgungsbestimmung: Die Modifizierung des § 367 BGB soll Fehler bei P

21

Æ 17. Festgeldanlage hinterlegter Gelder: Vgl. BGH, Urt. v. 29. 2. 1996 – IX P

22

preises) verf
gbar zu haben, hatte er bislang V noch keine Teilleistung angeboten. Aus Sicht des V liegt es nahe, den sicheren Nachweis des Eigenkapitals einzufordern, bevor er eine weitere Grundbuchbelastung zulsst.

726 = MittBayNot 1997, 285, mit Formulierungsempfehlung von Tnnies, MittRhNotK 1998, 172.

konto hat grds. keine Erf
llungswirkung, es kann aber vereinbart werden, dass Erf
llung mit Eintritt der Auszahlungsreife eintritt (BGH, Urt. v. 25. 3. 1983 – V ZR 168/81, MDR 1983, 654 = NJW 1983, 1605; Urt. v. 17. 2. 1994 – IX ZR 158/ 93, MDR 1994, 770 = MittBayNot 1994, 214) Weil f
r K bereits eine Vormerkung eingetragen ist, kann er nach § 106 InsO die Erf
llung seines Auflassungsanspruchs auch bei Insolvenz des V verlangen. Die hier vereinbarte Erf
llungswirkung steht also in Einklang mit dem Sicherungsinteresse des K.

der Berechnung des geschuldeten Betrages vermeiden, die durch Verzgerungen im Zahlungsverkehr angelegt sind. Angesichts der mglichen Alles-oderNichts-Folgen einer Verfristung bzw. einer zu geringen Zahlung erscheint das empfehlenswert. Vor diesem Hintergrund spricht auch etwas daf
r, die Verzugszinsen aus der Anderkontenabwicklung auszublenden und V darauf zu verweisen, diese im Falle der Nichtzahlung gesondert zu vollstrecken. Das knnte jedoch zu Folgeproblemen f
hren, z.B. wenn V wegen Nichtzahlung der Verzugszinsen nach § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zur
cktritt. Es knnte ratsam sein, das Verhltnis einer Ausklammerung der Verzugszinsen aus der Vertragsabwicklung zu dem gesetzlich vorgesehenen Ausschluss des R
cktrittsrechts nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB (Nichtzahlung als „unerhebliche Pflichtverletzung“) zu klren. ZR 150/95, MDR 1996, 747 = MittBayNot 1996, 320, zur Hinweispflicht des Notars auf verzinsliche Anlage bei zu erwartender lngerer Hinterlegungsdauer. Vorliegend wird eine rasche Abwicklung erwartet und angestrebt. Sorge

695

Kap. 9 § 30 23

Vergleichsvereinbarungen

Æ 18. Finanzierungsmitwirkung: Vgl. hierzu Ertl, Die Grundschuldbestellung P

zur Kaufpreisfinanzierung, MittBayNot 1989, 53 und Amann in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, A IV. Rz. 118 ff. Obwohl die Finanzierungsmitwirkung
blich ist, liegt zur Frage der Verpflichtung des Verkufers an der Mitwirkung ersichtlich keine Rechtsprechung vor. Neben dem Risiko der Inanspruchnahme des Verkufers f
r Notar- und Grundbuchkosten stand bisher im Falle einer Zwangsvollstreckung der Finanzierungsglubigerin vor der Umschreibung des Eigentums auf den Kufer eine Rufschdigung des Verkufers zu bef
rchten (vgl. hierzu Kersten/B
hling/Basty, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl., § 36 Rz. 211). Diese Gefahr ist inzwischen erheblich geringer geworden, weil das Vollstreckungsgericht in den verffentlichten Angaben der Terminsbestimmung den zurzeit der Eintragung des Versteigerungsvermerks im Grundbuch eingetragenen Eigent
mer nicht mehr bezeichnet: § 38 ZVG i.d.F. des Art. 10 Nr. 1. JuMoG vom 24. 8. 2004, BGBl. I, S. 2198 (2206).

24

Æ 19. Automatisierte P

25

Æ 20. Gestaltung des Rcktrittsrechts: Ein einseitiger Verzicht auf das R
ckP

Rckabwicklung: Nachfolgende Regelung dient dem Interesse des V, die Eigentumswohnung alsbald an einen interessierten Dritten verußern zu knnen, falls K weiterhin den Kaufpreis schuldig bleibt. Um gegen
ber dem Dritten leistungsfhig zu sein, muss die eingetragene Auflassungsvormerkung und eine bis dahin etwa eingetragene Finanzierungsgrundschuld des S beseitigt werden knnen. trittsrecht als Gestaltungsrecht ist mglich (Heinrichs in Palandt, 64. Aufl. 2005, § 397 Rz. 1). Zahlt K vereinbarungsgemß, lebt das R
cktrittsrecht nicht mehr auf. Erf
llt K die Pflicht zur Hinterlegung nicht fristgerecht, ist V ohne weitere Androhung oder Fristsetzung zum R
cktritt berechtigt. Auf das Erfordernis einer weiteren Fristsetzung wird hier verzichtet, § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB also insoweit modifiziert (beachte § 309 Nr. 4 BGB beim Verbrauchervertrag). Die Leistung des K war bereits fllig, mit der Nachtragsvereinbarung wird ihm eine angemessene Frist gesetzt. Die Abweichung f
hrt nicht zur Vereinbarung eines absoluten Fixgeschfts. Zwar entfllt bei einer verfristeten Leistung der vertragliche Automatismus der Erf
llungswirkung (Abschnitt II, Ziff. 3), es bleibt f
r V aber Entscheidungsspielraum, sich durch R
cktritt vom Vertrag zu lsen oder in einer weiteren Vereinbarung mit K die Leistung als vertragsgemß anzuerkennen. Zu diesem Zweck ist nachfolgend eine 10-Tages Frist f
r den Vollzug der R
ckabwicklungshandlungen des Notars vorgesehen. Zu Fragen des R
cktrittsrechts wegen Zahlungsverzugs vgl. im brigen Amann/Brambring/Hertel (Hrsg.), Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, Teil G, S. 450 ff.

26

Æ 21. Form und Zugangserfordernisse der Rcktrittserkl
rung: § 309 Nr. 13 P

BGB schrnkt im Verbrauchervertrag die Mglichkeiten ein, f
r rechtsgestaltende Erklrungen wie den R
cktritt strengere Formen als die Schriftform oder besondere Zugangserfordernisse vorzusehen. Unabhngig davon, ob ein Verbrauchervertrag vorliegt oder nicht, sollte dem V die Aus
bung seines R
cktrittsrechts nicht wesentlich erschwert werden. F
r die Vertragsabwicklung ist es zwar sinnvoll, dass der betreuende Notar umgehend von der Aus
bung des R
cktritts erfhrt. Der Notar kann aber in keinem Fall verbindlich dar
ber befinden, ob die Erklrung 696

Sorge

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

des R
cktritts wirksam erfolgt ist. Insbesondere lsst das Recht keine verdrngende Vollmacht zu, die den Notar ausschließlich f
r die Entgegennahme der R
cktrittserklrung zustndig erklrt: Heinrichs in Palandt, 64. Aufl., § 167 Rz. 15.

Æ 22. Verweis auf Gesetz: Es wird kein vertragliches R
cktrittsrecht begr
nP

27

Æ 23. Lschbare P

Vormerkung: Das Muster sieht die Lschung der Auflassungsvormerkung des K allein durch den V unter der berwachung des N vor (siehe zur sog. „lschbaren Vormerkung“ Hagenbucher, MittBayNot 2003, 249 [252]). Die Auflassungsvormerkung ist das zentrale Sicherungsinstrument des Kufers. Die Vertragsgestaltung mit der lschbaren Vormerkung hat die Schwierigkeit zu bewltigen, das Interesse des Verkufers an der Aufhebung einer Blockade seines Grundst
cks durch den vertragsuntreuen Kufer zu ber
cksichtigen, ohne dabei das Risiko zu
bersehen, dass der Notar die Vertragsuntreue nicht an Stelle des Richters verbindlich feststellen kann und dass auch der Kufer – trotz der Vertragsverletzung – schutzw
rdige Interessen haben kann, z.B. wenn er Teilleistungen erbracht hat. Von einem Automatismus der lschbaren Vormerkung ist bei der Gestaltung des originren Grundst
ckskaufvertrags deshalb abzuraten (vgl. Hagenbucher, 252 f.). Die vorliegende Abwicklung des Nachtrags
ber Notaranderkonto ermglicht es jedoch, wichtige Interessen des Kufers zu sch
tzen. Insbesondere erfolgt die Lschung der Auflassungsvormerkung unabhngig von der Wirksamkeit der R
cktrittserklrung des V erst nach R
ck
berweisung der dem K bzw. der S zustehenden hinterlegten Gelder. Ausgeblendet bleiben m
ssen jedoch etwaige zwischenzeitlich auftretende Einreden des K, die seine Leistungspflicht beschrnken (Beispiel: V hat arglistig einen Sachmangel verschwiegen, K mchte trotzdem am Vertrag festhalten, aber den Kaufpreis mindern). Es bleiben daher Flle denkbar, in denen das Anderkonto abgewickelt und die Vormerkung gelscht wird, obwohl K. ein Zur
ckbehaltungsrecht zusteht und/oder Vs R
cktritt vom Kaufvertrag unwirksam ist. Die Ursache f
r diese denkbare Verschlechterung seiner Rechtsposition hat K aber durch den von ihm verschuldeten Verzug selbst gesetzt. Es d
rfte ihm kaum gelingen, in dieser Lage zur Sicherung seiner Anspr
che z.B. eine Erf
llungsb
rgschaft durchzusetzen.

28

Æ 24. Verpflichtung P

zur Lschung der Vormerkung: Die Verpflichtung zur Lschung besteht nur, wenn der R
cktritt wirksam ist. V trgt damit die Verantwortung f
r die vertragsgemße Aus
bung der nachfolgend erteilten Lschungsvollmacht.

29

Æ 25. Lschung der Finanzierungsgrundschuld: Die Lschungsbewilligung P

30

Æ 26. Bindung an die Notarstelle N: Der Notar wird also eine R
ckabwickP

31

det, sondern das gesetzliche R
cktrittsrecht modifiziert. Insbesondere gilt § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB: Ausschluss des R
cktritts wegen unerheblicher Pflichtverletzung, z.B. verfristeter Zahlung von Verzugszinsen.

m
sste naturgemß die Sparkasse S als Glubigerin erklren. Deshalb soll die Grundschuld nur gegen ein schuldrechtliches Lschungsversprechen der S eingetragen werden. lung verweigern, wenn die fristgerechte Hinterlegung des geschuldeten BetraSorge

697

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

ges offensichtlich ist. Dagegen hat er sich einer Bewertung etwa von K vorgetragener Einreden zu enthalten und
bernimmt hierf
r auch nicht die Amtshaftung. 32

Æ 27. Information des K: Diese Frist soll die Information des K sicherstellen P

und den Parteien Raum und Flexibilitt geben, um den im Falle einer Fristversumnis einsetzenden Prozess des Abwicklungsautomatismus durch eine Nachverhandlung zu stoppen. Praktisch denkbar ist das z.B. f
r den Fall einer nur geringen Frist
berschreitung (wegen eines berweisungsfehlers) oder eines Irrtums bei der Berechnung der Hhe der Verzugszinsen.

33

Æ 28. Kosten: P

Kosten des Nachtrags: §§ 42, 36 Abs. 2 KostO 20/10-Geb
hr; Kosten der Hinterlegung: § 149 KostO f
r die Auszahlung oder R
ckzahlung.

B. Rckabwicklung eines Grundstckskaufvertrages I. Einfhrung Literatur: Blum, Probleme der Aufhebung und R
ckabwicklung von Grundst
ckskaufvertrgen, MittRhNotK 1987, 209; Brambring in Brambring/Jerschke (Hrsg.), Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, Rz. 393 ff.; D
mig, Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung?, ZfIR 2003, 583; Kollbach-Mathar, Die Auswirkungen der Neuerungen der zweiten Zwangsvollstreckungsnovelle auf die Voraussetzungen und Durchf
hrung der Rumungsvollstreckung, ZMR 2000, 1 (2); Lehmann, Zur Aufhebung des Anwartschaftsrechts an einem Grundst
ck, DNotZ 1987, 142; Pajunk, Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung: eine Untersuchung zur Form der Rechtsgeschfte, 2002; Finanzministerium Baden-W
rttemberg, Formerfordernis bei R
ckgngigmachung eines Erwerbsvorgangs durch Vereinbarung gemß § 16 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG, Erlass vom 18. 5 2001, MittBayNot 2001, 420 und Bayerisches Staatsministerium der Finanzen: Erlass vom 6. 12. 2002, Gz. 36 – S 4543 – 003 – 50627/02, MittBayNot 2003, 173; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl. 2004.

II. Mustertext

30.2

Vergleichsvereinbarung bei Rckabwicklung eines Grundstckskaufvertrages1 URNr. 1235/200x Grundst
ckskaufvertrag Nachtrag zur Urkunde URNr. 877/200x vom 14. Juli 200x Heute, am 12. September 200x

698

Sorge

§ 30 Kap. 9

Grundst
cksrecht

erschienen vor mir Notar N mit dem Amtssitz in N-Stadt 1. V, wohnhaft 2. K 1, wohnhaft 3. K 2, wohnhaft . . .. Spanien – K 1 und K 2 nachfolgend auch K – Auf deren Ansuchen beurkunde ich ihre Erklrungen wie folgt: I. Vorbemerkung Zu diesamtlicher Urkunde URNr. 877/200x vom 14. Juli 200x („Vorurkunde“) hat V ein Grundst
ck mit aufstehendem Einfamilienhaus an K zum Preis von 250 000 Euro verkauft und mit Vollzugssperre aufgelassen2. Auf die Urkunde wird Bezug genommen3. Im Grundbuch ist im Rang nach der Grundschuld der N-Bank
ber 500 000 DM zwischenzeitlich eine von K bestellte Grundschuld f
r die Sparkasse S
ber 225 000 Euro sowie eine Auflassungsvormerkung zugunsten von K zur Eintragung gekommen. Bereits am 25. Juli 200x leisteten K an V eine Anzahlung von 2000 Euro in bar. Am 14. August 200x lagen die Flligkeitsvoraussetzungen vor. Notar N teilte den Parteien mit, dass der gesamte Kaufpreis gemß der Treuhandauflage der N-Bank an sie zu zahlen sei. Der Kaufpreisrest in Hhe von 248 000 Euro wurde bislang nicht gezahlt. Vollstreckbare Ausfertigung der Kaufvertragsurkunde wurde bislang nicht erteilt4. Im Hinblick auf die Anzahlung hatte V K den Besitz
bergeben. K haben die vorhandene, in der Vorurkunde f
r 7500 Euro mitverkaufte Einbauk
che entfernen und entsorgen lassen5. K 1 wohnt seit 1. August im Haus. K 2 ist zwischenzeitlich ausgezogen. K 1 behauptet starke Feuchtigkeitsschden und gesundheitsgefhrdenden Schimmelbefall an der hangseitigen Kellerwand, die offensichtlich erst kurze Zeit vor Bezug durch eine Holzverschalung kaschiert worden wren. V behauptet, dass die Verschalung mehrere Jahre alt und nach aufwndiger Sanierung der Feuchtigkeitsschden vorgebaut worden sei. Im brigen habe er K 1 und K 2 vor Vertragsschluss auf die Vorschden hingewiesen. Ein R
cktritt oder eine Anfechtung des Vertrages wurde noch von keiner Seite erklrt. K und V w
nschen die Aufhebung des Vertrages.i

Sorge

699

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

II. Vereinbarungen zur Vertragsaufhebung 1. Aufhebung der erklrten Auflassung Die von Notar N zur Vorurkunde erklrte Einigung des V und der K zur bertragung des Eigentums am Vertragsgrundst
ck (Auflassung) wird hiermit aufgehoben6. K bewilligen und beantragen die Lschung der im Grundbuch eingetragenen Vormerkung7. 2. Widerruf der Belastungsvollmacht V ist nach den Bestimmungen der Vorurkunde verpflichtet, an der Finanzierung des Kaufpreises durch die Bestellung von Grundpfandrechten vor Eigentumsumschreibung mitzuwirken. Diese Verpflichtung wird hiermit aufgehoben. V widerruft die zur Vorurkunde den K erteilte Vollmacht zur Belastung des Vertragsgrundst
cks mit Grundpfandrechten zum Zwecke der Kaufpreisfinanzierung8. 3. Verpflichtung zur Lschung des Finanzierungsgrundpfandrechts K verpflichten sich, unverz
glich, sptestens aber innerhalb eines Monats die zur Lschung der f
r die Sparkasse S eingetragenen Grundschuld notwendigen Erklrungen in grundbuchtauglicher Form auflagenfrei beizubringen. Zu diesem Zweck bevollmchtigt V K, einen Anspruch auf Lschung des Grundpfandrechts gegen
ber S geltend zu machen, soweit er nach dem Wegfall des Sicherungszwecks entstanden ist. V beantragt hiermit, diese Grundschuld zu lschen, und stimmt als Eigent
mer der Lschung zu. K beauftragt Notar N, die Lschungsbewilligung bei S unter bersendung eine Abschrift der heutigen Urkunde anzufordern9. 4. Herausgabepflicht, Rumungsfrist, Zwangsvollstreckungsunterwerfung K 2 verpflichtet sich, den Vertragsgrundbesitz nicht erneut in Besitz zu nehmen, widrigenfalls ihn nach Maßgabe der Verpflichtung des K 1 zu rumen. K 1 verpflichtet sich, den Vertragsgrundbesitz alsbald, sptestens aber innerhalb eines Monats von heute an gerechnet vollstndig zu rumen und an V herauszugeben. Ein Mietverhltnis, insbesondere
ber Wohnraum, wird hiermit nicht begr
ndet10. K schuldet bis zur bergabe eine Nutzungsentschdigung gemß nachfolgender Ziff. 5. Vor der bergabe hat K Einrichtungen, mit denen er den Vertragsgrundbesitz versehen hat, zu entfernen. Im brigen erfolgt die R
ckgabe unrenoviert und besenrein. Die entfernte Einbauk
che sowie die im Keller weggerissene Holzverschalung m
ssen nicht ersetzt werden. 700

Sorge

§ 30 Kap. 9

Grundst
cksrecht

Solange K mit der Pflicht zur Rumung und Herausgabe nicht in Verzug ist, ist K f
r etwaige Schden verantwortlich, die dadurch entstehen, dass infolge seines Verschuldens die Sache verschlechtert wird oder untergeht, jedoch bleibt die durch bestimmungsgemßen Gebrauch entstehende Verschlechterung außer Betracht. Verwendungen des K auf den Vertragsgegenstand sind zu ersetzen, wenn sie aufgrund vorheriger Zustimmung des V oder wegen Gefahr im Verzug gettigt werden. V wird die bestehende Brand- und Gebudeversicherung bis zur vertragsgemßen Herausgabe fortf
hren11. K 1 und K 2 unterwerfen sich jeweils wegen ihrer vorstehenden Verpflichtung, den Vertragsgrundbesitz X-Straße Nr. Y in [PLZ] N-Stadt zu rumen, der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde. Die Zwangsvollstreckung darf jedoch nicht vor Ablauf eines Monats beginnen.12 Der Notar hat darauf hingewiesen, dass weitere Voraussetzung des Beginns der Zwangsvollstreckung ist, dass der Schuldtitel mindestens zwei Wochen vorher zugestellt ist (§ 798 ZPO). V beantragt hinsichtlich des Anspruchs auf Rumung hiermit eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde. 5. Entschdigung Die Vorausleistung auf den Kaufpreis in Hhe von 2000 Euro behlt V als Entschdigung f
r die bisherige und bis zur vertragsgemßen Rumung noch mgliche Nutzung, einschließlich damit verbundener Nebenkosten11. Als Ersatz f
r die Einbauk
che schulden K 1 und K 2 dem V als Gesamtschuldner einen sofort flligen Betrag von 2000 Euro. Wegen der Verpflichtung zur Zahlung dieses Betrages unterwerfen sich K 1 und K 2 hiermit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Vollstreckbare Ausfertigung wird auf Antrag erteilt13. 6. Aufhebung der schuldrechtlichen Vereinbarungen Mit Ausnahme der Regelungen
ber die Tragung von Kosten und Steuern werden auch die schuldrechtlichen Vereinbarungen der Vorurkunde hiermit aufgehoben14. 7. Vergleichsklausel Mit der Erf
llung der heutigen Vereinbarungen sind die gegenseitigen Verpflichtungen der Vertragsteile V und K aus dem Kaufvertrag im Wege des Vergleichs ausgeglichen. Dar
ber hinausgehende Anspr
che knnen nicht geltend gemacht werden. III. Grunderwerbsteuer15 Die Beteiligten beantragen gegen
ber dem Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle – die Grunderwerbsteuer f
r den aufgehobenen Vertrag wegen § 16 GrEStG nicht mehr festzusetzen bzw. eine zwischenzeitlich festgesetzte Steuer wieder aufzuheben. Sorge

701

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

IV. Kosten16 Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs tragen K als Gesamtschuldner.

V. Ausfertigungen und Abschriften Von dieser Urkunde erhalten beglaubigte Abschrift: – die Vertragsteile – die Sparkasse S – das Grundbuchamt und einfache Abschrift – Finanzamt Grunderwerbsteuerstelle Vorgelesen vom Notar, von den Beteiligten genehmigt und eigenhndig unterschrieben gez. K 1 und K 2, gez. V, gez. N, Notar

Anmerkungen 34

Æ 1. Sachverhalt: V hat an das kinderlose Ehepaar K 1 und K 2 am 14. Juli P

200x zur Urkunde des Notars N sein leer stehendes Einfamilienhaus zum Preis von 250 000 Euro verkauft. Mitverkauft und im Kaufpreis enthalten war die Einbauk
che. Ihr Anteil am Kaufpreis wurde mit 7500 Euro gesondert ausgewiesen. Das Grundst
ck ist mit einer Grundschuld in Hhe von 500 000 DM zugunsten der N-Bank belastet, die auch voll valutiert ist. Es handelt sich nicht um einen Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB, § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG). Haftung f
r Sach- und Rechtsmngel sind im
blichen Umfang ausgeschlossen. Besitz, Nutzungen und Lasten sollten nach den Vertragsvereinbarungen erst mit der Kaufpreiszahlung
bergehen. Die Kaufpreisflligkeit hing von der Eintragung einer Auflassungsvormerkung, der Sicherstellung der Lastenfreistellung und dem Vorliegen des Negativzeugnisses der nach BauGB vorkaufsberechtigten Gemeinde ab. Am 14. August 200x lagen diese Voraussetzungen vor. Die NBank hat Notar N aufgegeben, von der Lschungsbewilligung nur Gebrauch zu machen, wenn der Gesamtkaufpreis an sie geflossen ist. Notar N hat den Kaufpreis zwischenzeitlich fllig gestellt. Weil K 1 und K 2 f
r ihre bisherige Wohnung schnell einen Nachmieter fanden, ließ sich V kurz nach der Beurkundung darauf ein, K 1 und K 2 das Haus gegen Barzahlung von 2000 Euro vorzeitig beziehen zu lassen. Der beurkundete Vertrag wurde nicht angepasst. F
r die Sparkasse S haben K 1 und K 2 aufgrund der im Kaufvertrag von V erteilten Finanzierungsvollmacht das Hausgrundst
ck 702

Sorge

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

mit einer Grundschuld belastet. K 1 und K 2 haben das Haus am 1. August 200x bezogen. K 2 stellt sehr bald fest, dass die Ehe mit K 1 auch in dem neuen Wohnumfeld nicht mehr zu retten ist. Am 25. August 200x verlsst K 2 K 1 und zieht zu ihrer Urlaubsbekanntschaft nach Spanien. Beide haben nun kein Interesse mehr am Haus und wollen den Vertrag r
ckabwickeln. Der Kaufpreis wurde mit Ausnahme der Anzahlung noch nicht bezahlt. Der Darlehensvertrag mit Sparkasse S wurde von K 1 und K 2 fristgerecht widerrufen (vgl. §§ 495, 506 BGB i. d. ab 1. 7. 2005 geltenden Fassung). Der Versuch einer Zwangsvollstreckung des V in das Vermgen von K 1 und K 2 htte in Hhe seiner ausstehenden Forderung keinen Erfolg. K 2 ist bereit, an der Lschung der Vormerkung und der Finanzierungsgrundschuld mitzuwirken und die Kosten der Vertragsaufhebung mit K 1 zu
bernehmen. Sie mchte die Angelegenheit schnell abwickeln. K 1, der nun auf Wohnungssuche ist, mchte noch eine Zeit lang im Haus wohnen bleiben und schlgt vor, die gezahlten 2000 Euro als Mietvorauszahlung nach und nach zu verrechnen. Die Einbauk
che sei mindestens 15 Jahre alt und deshalb fast wertlos gewesen. Die gesonderte Ausweisung im Kaufvertrag diente nur dem Zweck der Grunderwerbsteuerersparnis. V steht wegen der N-Bank unter Verkaufsdruck und mchte in erster Linie sicherstellen, dass nicht Vertrags- und Grundbuchkosten an ihm hngen bleiben und er das Haus sofort an einen Makler zum Weiterverkauf
bergeben kann. Die von K 1 und K 2 veranlassten Grundbucheintragungen sollen also gelscht und das Haus alsbald gerumt sein. Der Einwand mit der Einbauk
che verrgert ihn, er gibt gegen
ber Notar N aber zu, dass „großz
gig geschtzt worden sei“; K 1 und K 2 m
ssten sich am Vertrag festhalten lassen. Auf ein Sachverstndigengutachten oder gar einen Rechtsstreit hinsichtlich des von K 1 behaupteten Umfangs der Mngel mchte er es nicht ankommen lassen.

Æ 2. Form der Nachtragsurkunde: Zur Bedeutung der schon zur Vorurkunde P

35

Æ 3. Bezugnahme auf die Vorurkunde: Eine Verweisung nach § 13a BeurkG P

36

Æ 4. Vollstreckbare P

37

erklrten Auflassung f
r die Form einer Vertragsnderung siehe Rz. 10.

ist hier nicht erforderlich, wre aber nat
rlich nicht schdlich. Zum Unterschied zwischen der ersetzenden Verweisung nach § 13a BeurkG und der sog. unechten Verweisung vgl. BGH, Urt. v. 23. 6. 1988 – III ZR 84/87, MDR 1988, 1037 = MittBayNot 1988, 227; Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, § 13a Rz. 20. Ausfertigung: Die außervertragliche Anzahlung ohne Anpassung des beurkundeten Vertrages birgt erhebliche Risiken f
r die Vertragsabwicklung. Dem Notar ist die als Teilerf
llung angenommene Anzahlung auf den Kaufpreis bekannt geworden, deshalb d
rfte er eine vollstreckbare Ausfertigung der Vorurkunde wohl nicht mehr
ber den urspr
nglichen Gesamtkaufpreis erteilen (vgl. BayObLG, Beschl. v. 8. 10. 1997 – 3Z BR 300/97, DNotZ 1998, 194 = MittBayNot 1998, 51). Vor allem aber ist die Lastenfreistellung gefhrdet. Solange V nicht eine Anpassung des Treuhandauftrages der N-Bank Sorge

703

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

gegen
ber Notar N erwirkt hat, knnten K im Vollstreckungsverfahren die Einrede des nicht erf
llten Vertrages einwenden, da die Zahlung von 248 000 Euro an die N-Bank f
r die Lastenfreistellung nicht ausreichten. 38

Æ 5. Versuch P

39

Æ 6. Aufhebung P

einer Steuerhinterziehung durch falsche Kaufpreisausweisung: Gegenstand der Grunderwerbsteuer sind Grundst
cke im Sinne des b
rgerlichen Rechts (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GrEStG). Zubehr und sonstige bewegliche Gegenstnde, die nicht Bestandteile des Grundst
cks sind, unterliegen also nicht der Grunderwerbsteuer. Bei Einbauk
chen wird hinsichtlich ihrer Zubehreigenschaft mitunter differenziert (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 64. Aufl., 2005, § 93 Rz. 5 und § 97 Rz. 11). Die Gegenleistungen f
r das Grundst
ck einerseits und mitverkauftes Zubehr andererseits werden von der Finanzverwaltung bei der Steuerbemessung verhltnismßig geteilt. Ein von den Parteien gesonderter Kaufpreisausweis wird von der Finanzverwaltung auch beim – regelmßig – vorliegenden einheitlichen Rechtsgeschft v.a. dann anerkannt, wenn diesem Ausweis zivilrechtliche Bedeutung zukommt, z.B. hinsichtlich etwaiger Mngelr
gen (Sack in Boruttau, Grunderwerbsteuergesetz, 15. Aufl. 2002, § 9 Rz. 105 ff., 120). Wre Notar N die Zweifelhaftigkeit der Hhe des gesonderten Ausweises bei der Beurkundung bekannt gewesen, htte er hierauf hinweisen m
ssen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG), ggf. die Beurkundung ablehnen m
ssen (§ 4 BeurkG). Die falsche Angabe der Kaufpreiszusammensetzung zum Zwecke der Steuerhinterziehung macht den Kaufvertrag jedoch nicht als Scheingeschft oder wegen eines Verstoßes gegen § 134 BGB oder § 138 BGB nichtig (vgl. BGH, Urt. v. 5. 7. 2002 – V ZR 229/01, DNotZ 2003, 123). Ziel der hier interessierenden Vergleichsverhandlungen ist die R
ckabwicklung des Vertrages, so dass der Taterfolg der Steuerhinterziehung nicht eintritt (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG). Da jedoch bereits der Versuch der Steuerhinterziehung strafbar ist (§ 370 Abs. 2 AO), m
ssen die Berater der streitenden Parteien darauf achten, sich selbst nicht strafbar zu machen. Vorliegend ist das nicht der Fall. Das gilt auch f
r die Beg
nstigung. Strafvereitelung liegt schon mangels Kausalitt zwischen der Abwicklungsvereinbarung und einer etwaigen Nichtbestrafung nicht vor. K und V tun beide gut daran, diesen Streitpunkt nicht zu vertiefen. der Auflassung und des Kaufvertrages: Die Auflassung von V an K war zur Vorurkunde erklrt. Die Einigung nach §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB war deshalb bindend (§ 873 Abs. 2 BGB). F
r K ist aufgrund ihres Eintragungsantrages eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Damit ist ein Anwartschaftsrecht entstanden, dessen Erstarken zum Vollrecht der V nicht mehr einseitig verhindern kann. Weil das Anwartschaftsrecht in der Regel bereits zu einem Wechsel der Rechtszustndigkeit f
hrt und wie das Vollrecht
bertragen wird, begr
ndete der BGH das Erfordernis der notariellen Beurkundung der Aufhebungsvereinbarung analog § 311b Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 30. 4. 1982 – V ZR 104/81, DNotZ 1982, 619 mit Anm. Ludwig = MDR 1982, 742). In der Folgezeit hielt der BGH zwar am Ergebnis fest, wechselte jedoch die Begr
ndung (BGH, Urt. v. 7. 10. 1994 – V ZR 102/93, DNotZ 1995, 529 = MittBayNot 1994, 524 = MDR 1995, 351): F
r den Regelfall von Aufhebungsvereinbarungen ergibt sich die Beurkundungspflicht nmlich auch ohne 704

Sorge

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

ausdr
ckliche Regelung der Pflicht zur R
ck
bertragung des Eigentums bereits unmittelbar aus § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB; denn die Parteien werden typischerweise den Grundst
ckskaufvertrag nicht nur aufheben, sondern auch nach Vertragsrecht r
ckabwickeln wollen. Nur so erlangen sie den Schutz der Sanktionen des Schadensersatzrechts f
r Leistungsstrungen (unter Einschluss der Haftung f
r Erf
llungsgehilfen) und bleiben nicht auf die weniger weitreichenden gesetzlichen Anspr
che aus ungerechtfertigter Bereicherung beschrnkt. Nach § 157 BGB ist deshalb im Wege der Auslegung derartigen Aufhebungsvereinbarungen regelmßig auch eine vertragliche Verpflichtung zur R
ckgewhr des Erlangten zu entnehmen. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ist dann unmittelbar anzuwenden. Wollen die Parteien dagegen eindeutig den Kaufvertrag aufheben und die R
ckabwicklung, einschließlich der R
ck
bertragung des Eigentumsrechts bzw. Anwartschaftsrechts, dem Bereicherungsrecht
berlassen, ist die Aufhebung formfrei mglich, denn § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ist nur auf rechtsgeschftliche Verpflichtungen anzuwenden. Der Schutzzweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB spricht dagegen, den Parteien ein f
r die Frage der Form beachtliches Wahlrecht zwischen der vertraglichen und bereicherungsrechtlichen R
ckabwicklung einzurumen (so auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl. 2004, Rz. 61 ff. bzgl. des bereits vollendeten Eigentums
bergangs, dagegen hinsichtlich des Anwartschaftsrechts, Rz. 65 ff.). Ludwig hat schon in DNotZ 1982, 622 (624) darauf hingewiesen, dass die Unterscheidung nicht sinnvoll sei, wenn die Parteien gar keinen Einfluss auf das Vollzugsstadium der Auflassung haben. Die Auffassung in der Literatur, dass die Aufhebung der Auflassung unabhngig vom Entstehen eines Anwartschaftsrechts weder unter Beachtung des § 925 BGB noch des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB formlos mglich sei (vgl. Tiedtke, JZ 1994, 526 [528]; Roemer, Die Formbed
rftigkeit der Aufhebung und nderung von Vertrgen im Sinne des § 311b BGB (§ 313 BGB a.F.), 2004, 91), geht u.a. von der Prmisse aus, dass die Auflassung selbst keiner Form bedarf, sondern nur vor der zustndigen Stelle zu erklren ist (§ 925 Abs. 1 BGB). Dies wird j
ngst allerdings bestritten (Pajunk, Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung: eine Untersuchung zur Form der Rechtsgeschfte, 2002; dessen Argumenten teilweise zustimmend D
mig, ZfIR 2003, 583). Ob sich diese Auffassung durchsetzt, bleibt fraglich (vgl. zuletzt zur Formlosigkeit der Auflassung: BGH, Urt. v. 8. 10. 2004 – VZR 178/03, MittBayNot 2005, 222 [223]). Zur vorliegenden Problematik hatte der BGH bezeichnenderweise in einer Haftungsentscheidung die Frage zu beurteilen, inwieweit ein beratender Rechtsanwalt auf den Fortbestand hchstrichterlicher Rechtsprechung vertrauen darf (BGH, Urt. v. 30. 9. 1993 – IX ZR 211/92, MittRhNotK 1993, 310 = MDR 1994, 210 = JZ 1994, 524 mit Anm. Tiedtke; Veit, MittBayNot 1995, 177). Schon die Rechtssicherheit spricht also f
r die notarielle Beurkundung von Aufhebungsvereinbarungen.

Æ 7. Lschungsbewilligung: P

Auch durch die Lschung der Vormerkung im Grundbuch w
rde das Anwartschaftsrecht der K untergehen (a.A. Reinicke/ Tiedtke, NJW 1982, 2281 [2285]). ber diesen Weg knnte der Kaufvertrag also Sorge

705

40

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

formfrei aufgehoben bzw. r
ckabgewickelt werden. Der vorliegende Beispielsfall macht aber deutlich, dass eine sachgerechte R
ckabwicklung ohne die zumindest punktuelle Einschaltung des Notars meist nicht mglich bzw. mit einem erheblichen Verlust an Rechtssicherheit verbunden ist (Lschung des eingetragenen Finanzierungsgrundpfandrechts, Zwangsvollstreckungsunterwerfung). Da das vorliegende Muster nachfolgend die sofortige Aufhebung des bereignungsanspruchs vorsieht, knnte auf die Lschungsbewilligung auch verzichtet werden, da die Aufhebung des Grundst
ckskaufvertrags durch notariell beurkundete Erklrungen der Vertragsparteien nachgewiesen wird (BayObLG, Beschl. v. 15. 7. 1988 – BReg. 2 Z 59/88, DNotZ 1989, 363). 41

Æ 8. Widerruf der Belastungsvollmacht: Der kreditfinanzierte ImmobilienerP

werb ist der Regelfall. Vor der Eigentumsumschreibung – die erst nach Kaufpreiszahlung erfolgt – kann der Kufer ohne Mitwirkung des Verkufers nur den verpfndeten Auflassungsanspruch als Kreditsicherheit anbieten (hierzu Amann in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, A VI Rz. 111 ff.). Hufig gen
gt das der finanzierenden Bank aber nicht. Das finanzierte Objekt soll aus der Sicht der finanzierenden Bank schon bei der Darlehensauszahlung (unmittelbar an V zur Tilgung der Kaufpreisschuld) als Sicherheit dienen, indem zu ihren Gunsten ein Grundpfandrecht bestellt und eingetragen wird. Weil in diesem Zeitpunkt der V noch Eigent
mer ist, muss er bei der Bestellung und Eintragung mitwirken; K ist noch Nichtberechtigter. Die vom Notar
berwachte Finanzierungsvollmacht bringt die Interessen der drei Parteien Verkufer, Kufer und Kreditinstitut zum Ausgleich. Vgl. hierzu Anm. 18. des vorausgehenden Formulars (Rz. 23). Im vorliegenden Fall hat K die Vollmacht jedenfalls zum Teil bereits genutzt. Der Widerruf erfolgt vorsorglich. Die Beschrnkung der Vollmacht auf die Notarstelle des beurkundenden Notars stellt eine zustzliche Sicherheit f
r V vor Missbrauch dar (Wilke, MittBayNot 1996, 260; Wolfsteiner, MittBayNot 1996, 356; Amann, MittBayNot 1996, 420).

42

Æ 9. Lschung des Grundpfandrechts: Nachdem der Darlehensvertrag zwiP

schen K und S widerrufen wurde, kann V als (gegenwrtiger) Sicherungsgeber von S als Grundpfandrechtsglubiger die Lschung der Grundschuld aus dem bis zur Eigentumsumschreibung eingeschrnkten Sicherungsvertrag zwischen V und S wegen des Wegfalls des Sicherungszwecks fordern (vgl. Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 3. Aufl. 1999, Rz. 419). Daneben steht K selbst ein Anspruch gegen S auf R
ckgewhr der Leistungen zu (§§ 495, 357, 346 Abs. 1 BGB). Die Zustimmung des V als Eigent
mer zur Lschung der Grundschuld ist materiellrechtlich (§§ 1192 Abs. 2, 1183 Satz 2 BGB) und verfahrensrechtlich (§ 27 Satz 1 GBO) erforderlich.

43

Æ 10. Zwangsvollstreckungsunterwerfung P

zur R
umungsverpflichtung: Nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO knnen Rumungsanspr
che des Vermieters von Wohnraum gegen den Mieter nicht Gegenstand einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung sein. Andere Personen als Mieter knnen sich jedoch wegen ihrer Verpflichtung, Wohnraum zu rumen, zu notarieller Urkunde der Zwangsvollstre706

Sorge

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

ckung unterwerfen. Hierzu gehrt zum Beispiel der Verkufer einer Eigentumswohnung, der diese als Eigenbesitzer auch noch nach Kaufvertragsschluss eine Weile bewohnen will (Wolfsteiner, DNotZ 1999, 307 [317]). F
r die R
ckabwicklung des Kaufvertrages gilt nichts anderes, denn auch K 1 hat die Wohnrume nicht als Mieter in Besitz genommen. Ein Mietvertrag zwischen K und V wurde weder durch die vorzeitige Besitzeinrumung oder nachfolgend konkludent begr
ndet, noch wird er aufgrund der Gewhrung einer Rumungsfrist in der R
ckabwicklungsvereinbarung vereinbart (vgl. Kollbach-Mathar, ZMR 2000, 1 [2]). Vorliegend
bernimmt auch K 2 die Rumungsverpflichtung und unterwirft sich der Zwangsvollstreckung, da V nicht das „Risiko“ einer Vershnung der Eheleute tragen soll.

Æ 11. Nutzungen, P

Verwendungen, Gefahrtragung: Die vertraglich vereinbarte R
ckabwicklung kann sich an §§ 346 ff., §§ 812 ff. oder §§ 985 ff. BGB orientieren. Vorliegend ist durchaus streitig, welche der Parteien zum R
cktritt bzw. zur Anfechtung berechtigt wre. V hatte K den Besitz gegen Vorauszahlung eingerumt. Trotz der Flligstellung des Kaufpreises durch Notar N gert K eben wegen dieser Vorausleistung nicht ohne weiteres in Verzug, solange die Lastenfreistellung nicht gesichert ist. Unklar bleibt auch, inwieweit V tatschlich einen Sachmangel arglistig verschwiegen hat.

44

Die bislang bekannten Positionen (z.B. Einbauk
che) knnen ausdr
cklich geregelt werden. Da die weitere Nutzungsdauer nur noch einen Monat betrgt, soll weiteren Streitigkeiten
ber den Ersatz von Verwendungen vorgebeugt werden, indem auch notwendige Verwendungen der Zustimmung des V bed
rfen.

Æ 12. R
umungsfrist: § 794a ZPO, wonach das Amtsgericht eine RumungsP

45

Æ 13. Europ
ischer Vollstreckungstitel: Zeitgleich mit der Verordnung (EG) P

46

Æ 14. Aufhebung der Vorurkunde: Die Aufhebung der Vorurkunde erfolgt hier P

47

frist von bis zu einem Jahr vorsehen kann, ist auf den außergerichtlichen Vergleich nicht anwendbar: Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 794a, Rz. 2; Wolfsteiner in M
nchener Kommentar zur ZPO, § 794a Rz. 3.

Nr. 805/2004
ber einen Europischen Vollstreckungstitel f
r unbestrittene Forderungen ist das EG-Vollstreckungstitel-Durchf
hrungsgesetz am 21. 10. 2005 in Kraft getreten. Notare sind aufgrund dessen in der Lage, unter den gesetzlichen Voraussetzungen ihre vollstreckbaren Urkunden als Europische Vollstreckungstitel zu besttigen (vgl. Franzmann, MittBayNot 2005, 470). Die sofort fllige Forderung gegen K kann nach der Besttigung des Vollstreckungstitels durch den beurkundenden Notar also auch in Spanien vollstreckt werden.

unbedingt. Dadurch verliert V seinen Kaufpreiszahlungsanspruch und die Mglichkeit, diesen Anspruch oder zumindest Teile davon im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Um V im Falle einer Verletzung der R
ckabwicklungsvereinbarung durch K 1 und K 2 zu sch
tzen, knnte daran gedacht werden, die Aufhebung aufschiebend bedingt mit der Erf
llung der von K geschuldeten Entschdigung und Lastenfreistellung zu vereinbaren. Aufgrund der Lschung der Auflassungsvormerkung fllt aber eine weitere Flligkeitsvoraussetzung weg, so Sorge

707

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

dass Notar N gar keine vollstreckbare Ausfertigung erteilen knnte. Auch im Hinblick auf die Interessen der K ist eine bedingte Aufhebung nicht erforderlich. K haben keine R
ckzahlungsanspr
che, die gesichert werden m
ssen. Anderenfalls wre daran zu denken, die Auflassungsvormerkung erst dann zu lschen und den bereignungsanspruch, der durch die akzessorische Vormerkung gesichert wird, erst dann aufzuheben, wenn die R
ckzahlung des Kaufpreises gesichert ist. Eine auf die R
ckgewhr der Leistungen abstellende Bedingung kann bei anderen Fallgestaltungen aber ratsam sein. 48

Æ 15. Grunderwerbsteuer: P

Die Grunderwerbsteuer wird nach § 16 Abs. 1 GrEStG r
ckerstattet bzw. nicht festgesetzt, wenn der Erwerbsvorgang wie im Musterfall r
ckgngig gemacht wird, bevor das Eigentum am Grundst
ck auf den Erwerber
bergegangen ist. Beruht die R
ckgngigmachung des Erwerbsvorgangs auf einer Vereinbarung, der Aus
bung eines vorbehaltenen R
cktrittsrechts oder eines Wiederkaufsrechts, gilt das jedoch nur, wenn sie innerhalb von zwei Jahren seit Entstehung der Steuer (§ 15 GrEStG) stattfindet (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG). Der Notar ist nach § 18 GrEStG verpflichtet, auf amtlich vorgeschriebenem Vordruck schriftlich den von ihm beurkundeten Kaufvertrag innerhalb von zwei Wochen dem Finanzamt anzuzeigen und hat eine Urkundsabschrift beizuf
gen. Hat er diese Anzeigepflicht nicht ordnungsgemß erf
llt, f
hrt das nicht zum Wegfall der Beg
nstigung (§ 16 Abs. 5 GrEStG).

49

Æ 16. Kosten: P

Kosten des Nachtrags: §§ 42, 36 Abs. 2 KostO 20/10-Geb
hr, Anforderung der Lschungsbewilligung: §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 2 Nr. 5 a) KostO 5/10-Geb
hr (zzgl. Bearbeitungsgeb
hr der Sparkasse S).

Grundbuchamt: Lschung Auflassungsvormerkung §§ 66 Abs. 1, 68 KostO /4-Geb
hr, Lschung der Grundschuld §§ 62 Abs. 1 68 KostO 1/2-Geb
hr.

1

C. Austausch einer Vertragspartei I. Einfhrung Literatur: Amann, Wiederverwendung unwirksamer Eigentumsvormerkungen – Grundlagen und Konsequenzen des Urteils des BGH vom 26. 11. 1999 – V ZR 432/98; MittBayNot 2000, 197; Basty, Vertragsannahme und Folgevertrge beim Angebot an einen noch zu benennenden Dritten, MittBayNot 1998, 419; Gottwald/Steer, Neuabschluss von Vertrgen bzw. Vertrags
bernahmen im Grunderwerbsteuerrecht – zugleich Anmerkung zum Urteil des BFH vom 22. 1. 2003, Az: II R 32/01, MittBayNot 2004, 166; Krauß, Immobilienkaufvertrge in der Praxis, 3. Aufl. 2006.

50

Der Austausch einer Vertragspartei ist eine Sonderform der R
ckabwicklung des noch nicht vollzogenen Grundst
ckskaufvertrages. Auf der Verk
uferseite ist der Austausch der Vertragspartei als Ergebnis einer Vergleichsverhandlung 708

Sorge

§ 30 Kap. 9

Grundst
cksrecht

eher unwahrscheinlich. Denkbar ist das z.B., wenn sich nach Kaufvertragsabschluss herausstellt, dass der Verkufer gar nicht
ber das konkrete Grundst
ck verf
gungsberechtigt ist. Praxisrelevant, aber nur selten Gegenstand streitiger Vergleichsverhandlungen sind der Austausch bzw. der teilweise Austausch der Vertragspartei durch die Beteiligung des Ehegatten oder eines Verwandten auf der K
uferseite, nachdem zunchst nur ein Ehegatte oder Elternteil als Kufer aufgetreten war. Solche Korrekturen knnen steuerrechtlich motiviert sein oder der Vorbereitung der (vorweggenommenen) Erbfolge dienen. Insbesondere im Bereich des Bautr
gervertrages kommt es mitunter vor, dass der Bautrger im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Baugrundst
cks einen Dritten als Kufer benennt. Diese Mglichkeit wird aber regelmßig bereits von Anfang an im Vertragskonzept ber
cksichtigt1. Auf der Kuferseite kommt ein Austausch der Vertragspartei als Alternative zur R
ckabwicklung dann in Betracht, wenn der Kufer nicht leistungsfhig ist oder aus anderen Gr
nden kein Interesse mehr am Vertrag hat, aber dem Verkufer einen leistungsfhigen Kaufinteressenten prsentieren kann.

II. Mustertext

30.3

bernahme eines Grundstckskaufvertrags URNr. 1112/200x bernahme eines Grundst
ckskaufvertrags1 Nachtrag zur Urkunde URNr. 878/200x vom 15. Juli 200x Heute, am 13. September 200x erschienen vor mir Notar N mit dem Amtssitz in N-Stadt 1. A, wohnhaft 2. B, wohnhaft 3. C, wohnhaft Auf deren Ansuchen beurkunde ich ihre Erklrungen nach Einsicht in das Grundbuch wie folgt:

1 Vgl. Basty, MittBayNot 1998, 419.

Sorge

709

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

I. Vorbemerkung Zu diesamtlicher Urkunde URNr. 878/200x vom 15. Juli 200x („Vorurkunde“) hat A, nachfolgend auch Erstverkufer genannt, eine nicht vermietete Eigentumswohnung an B, nachfolgend Erstkufer oder Zweitverkufer genannt, zum Preis von 150 000 Euro verkauft und mit Vollzugssperre aufgelassen. Auf die vorliegende Niederschrift wird verwiesen. C gibt an, eine beglaubigte Abschrift rechtzeitig vor Beurkundung zur Verf
gung gestellt bekommen zu haben. Den Beteiligten ist der Inhalt bekannt. Sie verzichten auf das Verlesen und das Beif
gen zu dieser Urkunde. Der Notar hat den Inhalt der Verweisungsurkunde erlutert und
ber die Bedeutung des Verweisens belehrt2. In der Vorurkunde wurde die Auflassung an B erklrt. Eine Auflassungsvormerkung zur Sicherung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des B ist seit 6. September im Grundbuch eingetragen. Nach Eintritt der letzten Kaufpreisflligkeitsvoraussetzung hat der Notar den Kaufvertragsparteien die Flligkeit mit Schreiben vom 9. September mitgeteilt. Besitz, Nutzungen und Lasten sind noch nicht auf B
bergegangen. B mchte das Objekt nicht mehr erwerben. C mchte es stattdessen unmittelbar von A erwerben. C hat dem A eine Finanzierungszusage
ber den Kaufpreis einschließlich Grunderwerbsteuer und Kosten der S-Bank ausgehndigt. II. Vertrags
bernahme3 1. Vertrags
bernahme durch C B und C vereinbaren unter Zustimmung des A, dass C an Stelle des B in den mit der Vorurkunde geschlossenen Vertrag
ber den Kauf der Eigentumswohnung mit sofortiger Wirkung eintritt. Er
bernimmt hiermit alle Rechte und Pflichten des B aus der Vorurkunde, soweit nachfolgend nichts Besonderes vereinbart ist. A und B wiederholen bzw. besttigen hiermit alle in der Vorurkunde dem Notar erteilten Auftrge und Vollmachten in Bezug auf die vereinbarte Vertrags
bernahme. 2. Kaufpreisflligkeit In Abweichung zu den Kaufpreisflligkeitsvoraussetzungen der Vorurkunde wird vereinbart, dass eine Auflassungsvormerkung zugunsten des C eingetragen und die Lschung von vorgehenden, nicht
bernommenen Belastungen sichergestellt sein muss4. Der Notar wird beauftragt, dem C den Eintritt der Kaufpreisflligkeitsvoraussetzungen gemß den Bestimmungen der Vorurkunde schriftlich mitzuteilen. A und B erhalten hiervon Abschrift.i

710

Sorge

§ 30 Kap. 9

Grundst
cksrecht

3. Zwangsvollstreckungsunterwerfung C unterwirft sich hiermit wegen der Kaufpreiszahlungsverpflichtung in Hhe von 150 000 Euro (in Worten: einhundertf
nzigtausend Euro) ohne Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde. Vollstreckbare Ausfertigung kann auf Antrag des (Erst-)Verkufers und nach Flligkeitsmitteilung des Notars ohne weitere Nachweise erteilt werden5. 4. Finanzierungsvollmacht Die zur Vorurkunde dem B erteilte Finanzierungsvollmacht wird hiermit unter Zustimmung des B widerrufen und inhaltsgleich dem C erteilt. 5. Entlassung des B aus den vertraglichen Verpflichtungen gegen
ber A B wird aus seinen kaufvertraglichen Verpflichtungen aus der Vorurkunde entlassen6, mit Ausnahme der Pflichten zur Tragung der Kosten und der Grunderwerbsteuer7. Der B schuldet dem C als Ausgleich f
r den infolge der Vertrags
bernahme ihm entstehenden Zinsausfall und sonstigen Aufwand einen sofort flligen, pauschalierten Ersatz in Hhe von . . . Euro (i.W. . . . Euro)7. B unterwirft sich hiermit in dieser Hhe der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde. Vollstreckbare Ausfertigung kann auf Antrag des A jederzeit ohne weitere Nachweise erteilt werden5. B haftet dem A neben dem C als Gesamtschuldner f
r weitere Schden, die dem A ab heute infolge der Vertrags
bernahme entstehen, insbesondere f
r eine Inanspruchnahme f
r Kosten, Grunderwerbsteuer und Verzugszinsen, nicht aber f
r den Erf
llungsschaden7. III. Auflassungsvormerkung und Auflassung 1. Aufhebung der Auflassung A an B Die vor Notar N zur Vorurkunde erklrte Einigung des A und des B zur bertragung des Eigentums am Vertragsgrundst
ck (Auflassung) wird hiermit aufgehoben. B bewilligt und beantragt die Lschung der im Grundbuch eingetragenen Vormerkung. 2. Auflassung A-C A bewilligt f
r C zur Sicherung seines Anspruchs auf bertragung des Eigentums aus der heutigen Vertrags
bernahme die Eintragung einer Vormerkung im Rang nach den derzeit im Grundbuch eingetragenen Belastungen und solchen, an deren Bestellung der C mitgewirkt hat. C beantragt die Eintragung dieser Vormerkung. Der Notar wird beauftragt, die Eintragung auf gesonderten Antrag auch an nchstoffener Rangstelle zu beantragen. A und C sind
ber den Eigentums
bergang auf den C als Erwerber einig. Diese unbedingte Einigung enthlt keine Eintragungsbewilligung und keinen EintraSorge

711

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

gungsantrag. A und C bevollmchtigen Notar N entsprechend den Bestimmungen der Vorurkunde, die Eintragungsbewilligung f
r A abzugeben und den Eintragungsantrag f
r C zu stellen.

IV. Schlussbestimmungen 1. Vergleichsklausel Mit der Erf
llung der heutigen Vereinbarungen sind die gegenseitigen Verpflichtungen der Vertragsteile A und B im Wege des Vergleichs ausgeglichen. Dar
ber hinausgehende Anspr
che knnen nicht geltend gemacht werden. 2. Grunderwerbsteuer8 Die Beteiligten A und B beantragen gegen
ber dem Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle –, die Grunderwerbsteuer f
r den aufgehobenen Vertrag wegen § 16 GrEStG nicht mehr festzusetzen bzw. eine zwischenzeitlich festgesetzte Steuer wieder aufzuheben, sofern die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. 3. Kosten9 Die Kostenregelung der Vorurkunde bleibt unber
hrt. Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzuges tragen B und C je zur Hlfte. Die Kosten der Lschung der zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung im Grundbuch und etwa sonstiger durch ihn verursachter Grundbucheintragungen trgt B, die
brigen Kosten der Lastenfreistellung trgt A. Im brigen trgt die Kosten des grundbuchamtlichen Vollzuges C. Anfallende Grunderwerbsteuer8 trgt jeder Kufer f
r seinen Erwerbsvorgang. 4. Ausfertigungen und Abschriften Von dieser Urkunde erhalten beglaubigte Abschrift: – die Vertragsteile – das Grundbuchamt – Finanzierungsglubiger des C auf Anforderung und einfache Abschrift – Finanzamt Grunderwerbsteuerstelle Vorgelesen vom Notar, von den Beteiligten genehmigt und eigenhndig unterschrieben gez. EK und ZK, gez. V, gez. N, Notar 712

Sorge

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: B hat von A eine Eigentumswohnung gekauft. Die AuflasP

51

Æ 2. Verweisung und Form: Die Vertrags
bernahme bedarf der Form des zu P

52

Æ 3. Aufhebung und Neuabschluss, Kettenvertrag oder Austausch durch P

53

sung ist erklrt, aber noch nicht vollzogen. Eine Genehmigung/Zustimmung (z.B. des Verwalters nach § 12 Abs. 1 WEG) ist zur Verußerung nicht erforderlich. Nach Vertragsschluss und Eintragung einer Eigentumsvormerkung, aber vor dem Vollzug des Vertrages im brigen
berlegt es sich B anders. Er kauft wenige Tage spter eine andere Wohnung, f
r die er den Kaufpreis auch schon bezahlt hat. Er mchte deshalb vom Vertrag mit A Abstand nehmen. B kennt C, der Interesse an der Wohnung des A hat und der bereit ist, den gleichen Preis wie B zu zahlen. B mchte den Kauf dieser ersten Wohnung nicht zwischenfinanzieren m
ssen. Er strebt ein Verhandlungsergebnis an, wonach der C an seine Stelle tritt und den Kaufpreis direkt an A zahlt. Aber auch die Grunderwerbsteuer mchte B mglichst nicht zahlen. C ist es gleich, ob er die Wohnung von A oder von B kauft, solange er dabei nicht zustzlichen rechtlichen Risiken ausgesetzt ist. A ist irritiert von der Wankelm
tigkeit des B. Er ist zwar in erster Linie daran interessiert, die Wohnung zu verkaufen, weil er das Geld zur Schuldentilgung braucht. Er mchte aber vermeiden, dass er durch den Austausch der Vertragspartner Risiken eingeht und zustzliche Nachteile erfhrt.


bernehmenden Rechtsgeschfts (Heinrichs in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 398 Rz. 39). Die frmliche Verweisung nach § 13a BeurkG ist bei der bernahme eines Vertragsverhltnisses nicht erforderlich (Bernhard in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl., 2006, F Rz. 182 ff.), aber selbstverstndlich auch nicht schdlich. Vertragsbernahme: B knnte sein Ziel, den Kaufpreis der Wohnung nicht finanzieren zu m
ssen, theoretisch auf mehreren Wegen erreichen. (1) Mit der Aufhebung des Vertrages A-B bedingt durch den Neuabschluss des Vertrages A-C w
rde er sich der Kaufpreisforderung entledigen. Es handelt sich insbesondere um einen Neuabschluss des Vertrages, wenn der urspr
ngliche Grundst
ckskaufvertrag
ber den Austausch des Kufers hinaus in weiteren Punkten – etwa bez
glich des Kaufgegenstandes oder des Kaufpreises – gendert wird. Dann kann nicht von einer Abtretung des bisherigen Rechtsverhltnisses durch den Ersterwerber an den Dritten gesprochen werden; vielmehr handelt es sich bei zivilrechtlicher Auslegung um den Neuabschluss des Grundst
ckskaufvertrages zwischen dem urspr
nglichen Verkufer und dem Dritten. Fraglich wre allerdings, ob B das Grunderwerbsteuerprivileg des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG ausnutzen knnte. Nach der Rechtsprechung des BFH (Urt. v. 22. 1. 2003 – II R 32/01, MittBayNot 2004, 215 = DStR 2003, 934 mit Anm. Gottwald/Steer, MittBayNot 2004, 166) wre das nicht sichergestellt. Die Aufhebung eines Vertrages setzt dessen tatschliche R
ckgngigmachung voraus, was zweifelhaft ist, wenn
ber dasselbe Grundst
ck sogleich ein neuer Kaufvertrag mit einem Dritten geschlossen wird. Auch bei Verwendung des Begriffs der Aufhebung kann die Vereinbarung als Vertrags
bernahme interpretiert werden. Die Sorge

713

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

Vertrags
bernahme f
hrt aber grunderwerbsteuerrechtlich nicht zu den Erwerbsverhltnissen A-B und A-C unter Aufhebung von A-B, was zur Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG f
hren w
rde, sondern zu einer Kette A-B-C, die zu einer doppelten Grunderwerbsteuerbelastung f
hrt (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG und § 1 Abs. 1 Nrn. 5 bzw. 7 GrEStG). B htte A also davon
berzeugen m
ssen, die Aufhebung des Vertrages rechtlich und zeitlich („Schonfrist“) vom Neuabschluss eines Vertrages A – C zu entkoppeln, um seine Chancen auf die Nichtveranlagung bzw. Erstattung der Grunderwerbsteuer zu erhhen. Diese Gestaltung entspricht aber nicht dem Interesse des verkaufswilligen A, da nach der Aufhebung des Kaufvertrages mit B der C als Interessent abspringen knnte. Aus seiner Perspektive bestand kein Anlass, diesem R
ckabwicklungsmodell nher zu treten. (2) B knnte seine Wohnung auch direkt an C verkaufen, insbesondere wenn es grunderwerbsteuerlich keinen Unterschied machte. Der Vertrag knnte als sog. Kettenvertrag so gestaltet werden, dass C direkt an A zahlt. Als Sicherheit knnte er seinen Eigentumsverschaffungsanspruch gegen A abtreten. Da die Auflassung von A an B bereits erklrt ist und eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist, kann B grds. auch
ber sein Anwartschaftsrecht verf
gen. C’s Sicherheitsbed
rfnis wird dieses Modell aber nur sehr bedingt gerecht. Der Kettenverkauf ohne Zwischenfinanzierung ist insbesondere f
r den Zweitkufer C mit erheblichen Risiken verbunden (DNotI-Report 1998, 213; Krauß, Immobilienkaufvertrge in der Praxis, 3. Aufl. 2006, Rz. 443 ff.), da sein Erwerb durch Risiken im Verhltnis A-B gefhrdet werden kann (insbesondere hinsichtlich der Rechtsbestndigkeit des abgetretenen bereignungsanspruchs A-B). Ohne Mitwirkung des A wird C auch Schwierigkeiten haben, vor der Eigentumsumschreibung eine mit Grundschuld gesicherte und damit kosteng
nstige Kaufpreis(zwischen)finanzierung darzustellen, da der B regelmßig nicht in der Lage sein wird, dem C eine Grundschuldeintragung zu ermglichen. Aus der Sicht des C ist der Abschluss eines Kettenkaufvertrages mit B ohne Mitwirkung des A nicht interessengerecht. (3) Vorliegend wird daher eine Einigung im Wege eines Austauschs des B durch den C im Wege der Vertrags
bernahme als Vergleich vorgeschlagen, auch wenn das Verhandlungsziel des B, eine Grunderwerbsteuerpflicht zu vermeiden, dadurch verfehlt wird. B hat allerdings die schwchste Verhandlungsposition und weder dem A noch dem C eine vergleichbare interessengerechte Alternativgestaltung anzubieten, die sein Verhandlungsziel verwirklichen kann (vgl. (1) und (2)). Die Vertrags
bernahme ist ein einheitliches dreiseitiges Rechtsgeschft, bei welchem der gegen den urspr
nglichen Verkufer gerichtete bereignungsanspruch in der Person des Dritten nicht originr entsteht, sondern derivativ erworben wird (Heinrichs in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 398 Rz. 38). Eine Vertrags
bernahme liegt i.d.R. vor, wenn sich die Beteiligten im Wesentlichen auf einen Austausch der Kuferseite beschrnken. Wird der Grundst
ckskaufvertrag
ber diesen Austausch hinaus in weiteren Punkten – etwa bez
glich des Kaufgegenstandes oder des Kaufpreises – gendert, so handelt es sich um einen Neuabschluss des Grundst
ckskaufvertrages zwischen dem urspr
ng714

Sorge

Grundst
cksrecht

§ 30 Kap. 9

li ichen Verußerer und dem Dritten (vgl. BFH, Urt. v. 22. 1. 2003 – II R 32/01, MittBayNot 2004 = 215, DStR 2003, 934, mit Anm. Gottwald/Steer, MittBayNot 2004, 166). Tritt ein Dritter durch eine Vertrags
bernahme als neuer Kufer in einen noch nicht vollzogenen Grundst
ckskaufvertrag ein, verwirklicht sich ein Erwerbsvorgang gemß § 1 Abs. 1 Nr. 5 bzw. Nr. 7 GrEStG zwischen dem ersten und dem zweiten Kufer. Beide Erwerbsvorgnge sind grunderwerbsteuerpflichtig (vgl. Sack in Boruttau, Grunderwerbsteuer, 15. Aufl. 2002, § 16 Rz. 34 und 61b ff.) Die Vertrags
bernahme kann als dreiseitiger Vertrag oder als Vertrag zwischen ausscheidenden und eintretenden Vertragsteil mit Zustimmung des anderen Teils geschlossen werden (BGHZ 95, 88 [93 ff.]; 96, 302 [308]; BGH, Urt. v. 18. 10. 1995 – VIII ZR 149/94, MDR 1996, 132). Sie kann durch Aufhebung des Altvertrages und gleichzeitigem Neuabschluss oder ohne Neuabschluss durch Rechtsnachfolge in den alten Vertrag herbeigef
hrt werden (BGH, Urt. v. 20. 6. 1985 – IX ZR 173/84, MDR 1985, 1021). Da vorliegend alle drei Teile an der Vergleichsverhandlung beteiligt sind, empfiehlt sich die Gestaltung eines dreiseitigen Vertrages.

Æ 4. Neue Auflassungsvormerkung: Die f
r B bereits eingetragene VormerP

54

Æ 5. Vollstreckungsunterwerfung: Zeitgleich mit der Verordnung (EG) Nr. 805/ P

55

Æ 6. Zeitpunkt der Entlassung des B aus den kaufvertraglichen VerpflichP

56

kung kann nicht zur Sicherung des mit dem Vergleich begr
ndeten Eigentumsverschaffungsanspruchs des C wieder verwendet werden, woran gedacht werden knnte, um Grundbuchkosten zu sparen. Der BGH hat mit Urt. v. 26. 11. 1999 – V ZR 432/98 (MDR 2000, 384 = MittBayNot 2000, 104 mit Anm. Demharter) zwar entschieden, dass eine eingetragene Vormerkung, die einen unwirksamen Eigentumsverschaffungsanspruch sichert, unter bestimmten Voraussetzungen wieder verwendet werden kann. Die Grundbucheintragung und die nachtrglich erfolgte Bewilligung m
ssen einander entsprechen (vgl. Urteilsgr
nde Ziff. 3. lit. c). Diese Voraussetzungen d
rften trotz des „derivativen“ Erwerbs des bereignungsanspruchs im Falle der Vertrags
bernahme (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, § 398 Rz. 38) wegen des Glubigerwechsels nicht vorliegen (vgl. Amann, MittBayNot 2000, 197).

2004
ber einen Europischen Vollstreckungstitel f
r unbestrittene Forderungen ist das EG-Vollstreckungstitel-Durchf
hrungsgesetz am 21. 10. 2005 in Kraft getreten. Notare sind aufgrund dessen in der Lage, unter den gesetzlichen Voraussetzungen ihre vollstreckbaren Urkunden als Europische Vollstreckungstitel zu besttigen (vgl. Franzmann, MittBayNot 2005, 470). Die zustzlichen Kosten der Besttigung als Europischer Vollstreckungstitel betragen 10 Euro. tungen: Im Muster wird B bereits mit dem Abschluss der Vertrags
bernahme aus den kaufvertraglichen Pflichten, d.h. v.a. aus seiner Pflicht zur Kaufpreiszahlung entlassen. Zur Sicherung des A knnte dieser Zeitpunkt auch hinausgeschoben werden und z.B. an die Bedingung der Kaufpreiszahlung durch C gekn
pft werden. Im vorliegenden Fall w
rde das A zwar eine bessere Rechtsposition, aber keine bessere wirtschaftliche Absicherung bringen, da B nicht Sorge

715

Kap. 9 § 30

Vergleichsvereinbarungen

liquide und aufgrund des Kaufs der anderen Wohnung auch nicht kreditw
rdig ist. Er tat deshalb besser daran, sich
ber die Bonitt des C zu versichern. Alternative: Falls Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Glubigern des A drohen, knnte der Erwerb des C auch dadurch gesichert werden, dass B seine Erwerbsanspr
che an C abtritt, die f
r B eingetragene Vormerkung noch nicht gelscht wird und der Kaufvertrag A – B erst aufschiebend bedingt durch die rangrichtige Eintragung der Vormerkung des C aufgehoben wird. 57

Æ 7. Umfang der Haftung des B gegenber A: B haftet gegen
ber A weiterP

hin f
r die Kosten der Vorurkunde und ihres Teilvollzuges sowie die Grunderwerbsteuer. Nachdem der Kaufpreisanspruch gegen B bereits fllig war, der gegen C jedoch von der Eintragung der Vormerkung abhngt, entstehen dem A Zinsausflle, die hier pauschaliert sind. Das hat den Vorteil der sofortigen Flligund Vollstreckbarkeit. Allerdings setzt die Pauschalierung voraus, dass die Vollzugszeit des Grundbuchamtes f
r die Eintragung der Vormerkung f
r C zuverlssig zu kalkulieren ist.

58

Æ 8. Grunderwerbsteuer: Siehe hierzu die Ausf
hrungen unter Anm. 3. und P

BFH, Urt. v. 22. 1. 2003 – II R 32/01, MittBayNot 2004, 215 = DStR 2003, 934 mit Anm. Gottwald/Steer, MittBayNot 2004, 166. Es ist davon auszugehen, dass dem Antrag auf Nichtfestsetzung der Grunderwerbsteuer nicht gefolgt wird.

59

Æ 9. Kosten: Die hlftige Aufteilung der Beurkundungskosten zwischen B und P C dient der Vereinfachung. Waren die Beteiligten im Rahmen der Vergleichsverhandlungen anwaltlich vertreten, bedarf es auch diesbez
glich einer Regelung.

§ 42 KostO (max. 10/10-Geb
hr wegen Abnderung der Vorurkunde) ist bei Auswechslung des Vertragsobjekts oder eines Vertragspartners nicht anzuwenden. Vielmehr gilt § 36 Abs. 2 KostO f
r die Aufhebung und Neubeurkundung bzw. die Vertrags
bernahme: 20/10 (Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung, 15. Aufl., § 42 Rz. 6 f.), wobei Kaufvertragsaufhebung und Neubeurkundung gegenstandsverschieden im Sinne des § 44 Abs. 2 KostO wren, also zwei Vertragsgeb
hren anfielen (Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung, 15. Aufl., § 44 Rz. 179 f.), whrend die Vertrags
bernahme wegen der Identitt des
bernommenen Vertrages nur eine Vertragsgeb
hr auslst. Die von B
bernommenen Zahlungspflichten sind bei der Vertrags
bernahme jedoch gegenstandsverschieden. Daher tritt eine weitere Geb
hr aus § 36 Abs. 2 KostO aus dem Wert der Schadenspauschalierung hinzu.

716

Sorge

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

§ 31 Vergleichsvereinbarungen im Familienrecht: Die Scheidungsfolgenvereinbarung A. Scheidungsfolgenvereinbarung
lterer, wirtschaftlich selbstst
ndiger Ehegatten ohne Kinder; zugleich: Darstellung mglicher Vereinbarungen zur außergerichtlichen Streitbeilegung im Familienrecht I. Einfhrung Literatur: Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001; Bearbeiter in Bergschneider, Beck’sches Formularbuch Familienrecht; Brambring, Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003; Bearbeiter in Gottwald, M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl. 2003; von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003; Langenfeld, Handbuch der Ehevertrge und Scheidungsvereinbarungen, 4. Aufl. 2000 (zit.: Langenfeld, 5. Aufl. in Vorbereitung); Langenfeld, Der Ehevertrag, 11. Aufl. 2005 (zit.: Langenfeld, Der Ehevertrag); M
nch, Ehebezogene Rechtsgeschfte; Bearbeiter in Palandt, 65. Aufl. 2006; Bearbeiter in Scholz/ Stein, Praxishandbuch Familienrecht, 8. EL 2004; Bearbeiter in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. 2004. Weiterfhrende Literatur speziell zur Vertragsfreiheit und Inhaltskontrolle: Brandt, Vertragsfreiheit bei Ehevertrgen?, MittBayNot 2004, 221; Hahne, Grenzen ehevertraglicher Gestaltungsfreiheit, DNotZ 2004, 84; M
nch, Inhaltskontrolle von Ehevertrgen, ZNotP 2004, 122; ders., Inhaltskontrolle von Ehevertrgen – Zur
ck auf festerem Boden – zur neutralen Rechtsprechung des BGH –, DNotZ 2005, 819; Koch, Richterliche Kontrolle von Ehevertrgen, NotBZ 2004, 147; Rakete-Dombek, Das Ehevertragsurteil des BGH – Oder: Nach dem Urteil ist vor dem Urteil, NJW 2004, 1273; Rauscher, Ehevereinbarungen: Die R
ckkehr der Rechtssicherheit, DNotZ 2004, 524; Wachter, Neue Grenzen der Ehevertragsfreiheit, ZFE 2004, 132.

1. Vorbemerkung Thema dieses Buches ist die außergerichtliche Streitbeilegung. Es beschftigt sich mit Situationen, in denen bereits Streit zwischen den Vertragsteilen besteht, der g
tlich oder im Rahmen eines bestimmten Verfahrens beigelegt werden soll. Im Familienrecht beschftigt sich dieses Buch mit der „Ehe in der Krise“, also Ehegatten in einer Trennungs- oder Scheidungssituation. Es behandelt sog. Scheidungsfolgenvereinbarungen, nicht klassisch vorsorgende Ehevertrge1. Nat
rlich kann und will ein Praxishandbuch wie das vorliegende weder rechtskundigen Rat noch Spezialliteratur zum Familienrecht ersetzen. Einige theoretische Grundlagen des Familienrechts sind aber dargestellt, um
berhaupt einen Einblick in mgliche Vereinbarungen geben zu knnen. Der Umfang lsst erahnen, wie vielschichtig und komplex die Streitbeilegung im Familienrecht ist. 1 Zur Definition von Scheidungsfolgenvereinbarungen im hier verstandenen Sinn vgl. Rz. 5.

Kapfer

717

1

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Anhand exemplarischer Lebenssachverhalte werden in zwei Komplettmustern1 und Alternativformulierungen zum G
terrecht, Versorgungsausgleich und Ehegattenunterhalt2 kautelarjuristische Lsungen dargestellt. 2

Die konkrete Situation anderer Ehegatten oder Familien muss mit den hier dargestellten jedoch nicht vergleichbar sein: Entscheidend bleibt gerade im Familienrecht stets der Interessenausgleich im konkreten Einzelfall3. Die Vertragstypisierung darf den Vertragsgestalter nie dazu verleiten, vorschnell eine nur vermeintlich passende, standardisierte Lsung zu whlen4. Ein „Standardmuster“, das gleichsam allen
bergest
lpt werden kann, gibt es gerade im Familienrecht nicht.

2. Abgrenzung Ehevertrag/Scheidungsfolgenvereinbarung 3

Ehegatten knnen durch einen Ehevertrag nicht nur ihre g
terrechtlichen Verhltnisse regeln – wie dies § 1408 Abs. 1 BGB nahe zu legen scheint –, gemß § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB kann jedenfalls auch der Versorgungsausgleich ausgeschlossen werden. F
r einen Ehevertrag im engen Sinne des § 1408 BGB enthlt § 1410 BGB besondere Formvorschriften. Der Vertrag muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile zur Niederschrift eines Notars geschlossen werden5.

4

Nat
rlich aber geht das kautelarjuristische Verstndnis eines Ehevertrages
ber Vereinbarungen zum G
terstand und Versorgungsausgleich weit hinaus. Es umfasst nach hiesigem Verstndnis alle Regelungen, die Ehegatten (vor oder nach Eheschließung) fr ihre Ehe und die sich aus der Ehe ergebenden Rechtsfolgen (auch nach Scheidung) treffen. Den Ehevertrag macht dabei aus, dass es sich eben nicht um vermgensrechtliche Vereinbarungen handelt, wie sie auch unter Fremden getroffen werden knnten, sondern um konkrete Vereinbarungen im Hinblick auf die zwischen den Vertragsteilen bestehende Ehe und die sich aus dieser ergebenden rechtlichen Folgen. Regelmßig dienen Ehevertrge nat
rlich auch und vor allem der Vorsorge f
r den Fall des Scheiterns der Ehe, insbesondere einer Trennung oder Scheidung. Nach der hier getroffenen Unterscheidung setzt ein Ehevertrag jedoch voraus, dass die Ehe intakt ist und die Ehegatten lediglich vertragliche Vorsorge f
r einen Fall treffen wollen, der noch nicht eingetreten ist.

5

Eine Trennungs-, Scheidungs- oder Scheidungsfolgenvereinbarung wird dagegen in einer vllig anderen Ehesituation geschlossen: Die Ehegatten befassen 1 Vgl. nach Rz. 124 und Rz. 183. 2 Vgl. Rz. 230, Rz. 262 und Rz. 294. 3 Dies mahnt auch die Rechtsprechung im Rahmen der richterlichen Inhaltskontrolle ehevertraglicher Vereinbarungen zunehmend an, vgl. ausf
hrlich Rz. 108 ff. 4 Nicht zuletzt deshalb wird der Nutzen der Vertragstypisierung lebhaft diskutiert. Verfechter der Ehevertragsgestaltung nach Vertragstypen ist insbesondere Langenfeld, Der Ehevertrag, 9 f. 5 Nach § 127a BGB kann die notarielle Beurkundung durch einen gerichtlichen Vergleich (die Aufnahme der Erklrungen in das gemß der Zivilprozessordnung errichtete Protokoll) ersetzt werden.

718

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

sich konkret mit ihrer Trennung oder Scheidung, haben sich bereits getrennt oder befinden sich in irgendeinem Stadium eines laufenden Scheidungsverfahrens. Die Ehe wird von den Vertragsteilen als gescheitert betrachtet. Die Ehegatten versuchen aber, die Folgen dieses Scheiterns, insbesondere vermgensrechtlicher Art, einverstndlich zu regeln. Diese Vereinbarungen sind Gegenstand dieses Buchs. Sie werden nachfolgend einheitlich Scheidungsfolgenvereinbarung genannt. Grundstzlich wird dabei nicht unterschieden, ob die Ehegatten getrennt oder geschieden sind: Die aufgeworfenen Fragen sind in aller Regel identisch. Nur ausnahmsweise muss nach dem zeitlichen Stadium differenziert werden, in dem sich die Ehegatten befinden. Beispielsweise spielt es f
r den Ausschluss des Versorgungsausgleichs durchaus eine Rolle, ob und wann ein Scheidungsantrag gestellt wird (vgl. § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB).

3. Vorteile einer Scheidungsfolgenvereinbarung a) Mgliche Motive der Ehegatten Die psychische Situation, in der sich Ehegatten angesichts des Scheiterns ihrer Ehe befinden, ist schwierig genug. Hinzu knnen aber im Fall der Nichteinigung der Vertragsteile umfangreiche gerichtliche Auseinandersetzungen kommen. Diese sind mit erheblichem Aufwand an Zeit, Kraft und Geld verbunden.

6

Deshalb ist bei nicht wenigen Ehegatten der Wunsch vorhanden, die Folgen des Scheiterns ihrer Ehe gtlich und rechtssicher zu regeln. Motivation kann dabei sein, dass ein formales Scheidungsverfahren noch gar nicht gew
nscht ist oder die Ehe mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen f
r das Scheitern der Ehe (noch) nicht geschieden w
rde. In diesem Stadium w
nschen die Beteiligten oft eine Vereinbarung, die die Scheidungsfolge gleichsam vorwegnimmt und in einem endg
ltigen Vertrag festhlt. Im Vordergrund steht hier der Wunsch nach Rechtssicherheit bis zur Scheidung, aber auch die Sorge, der andere Ehegatte knne von dem aktuell vorliegenden Einverstndnis abweichen, sei es von selbst, sei es beeinflusst durch einen neuen Partner. b) Insbesondere: Die einverst
ndliche Scheidung im Sinne von § 630 ZPO Steht unmittelbar eine einverstndliche Scheidung im Vordergrund des Interesses, wollen die Ehegatten nicht nur sptere Streitigkeiten vermeiden, sondern vor allem das Scheidungsverfahren selbst vereinfachen und beschleunigen. Begrifflich liegt eine einverstndliche Scheidung vor, wenn beide Ehegatten sich scheiden lassen wollen, indem verfahrensrechtlich entweder beide Scheidungsantrag stellen oder der eine Ehegatte dem Scheidungsantrag des anderen zustimmt. Die einverstndliche Scheidung im Sinne des Gesetzes geht jedoch dar
ber hinaus: Kapfer

719

7

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Zunchst m
ssen nat
rlich die materiellen Voraussetzungen f
r die Scheidung der Ehe vorliegen. Durch die in § 1566 Abs. 1 BGB enthaltene unwiderlegbare Vermutung liegen bei einer einverstndlichen Scheidung die Voraussetzungen des Scheiterns der Ehe gemß § 1565 BGB mit Ablauf des Trennungsjahres vor. Die Trennungszeit selbst ist dabei nicht dispositiv1. 8

Prozessual2 geht § 630 ZPO jedoch
ber diese materiellen Anforderungen hinaus: Das Vorliegen der unwiderlegbaren Zerr
ttungsvermutung des § 1566 Abs. 1 BGB und eines einheitlichen Scheidungswillens der Ehegatten gen
gen nicht. Vielmehr muss die Antragsschrift des Ehegatten auch enthalten: – Die Mitteilung, dass der andere Ehegatte der Scheidung zustimmen oder in gleicher Weise die Scheidung beantragen wird, –
bereinstimmende Erklrungen der Ehegatten zur elterlichen Sorge und dem Umgang der Eltern mit den Kindern, dass sich die Ehegatten hier
ber einig sind, oder ein
bereinstimmender Vorschlag hierzu, – die Einigung der Ehegatten
ber die Regelung der Unterhaltspflicht gegen
ber einem Kinde, die durch die Ehe begr
ndete gesetzliche Unterhaltspflicht sowie die Rechtsverhltnisse an der Ehewohnung und am Hausrat. Das Gericht soll dem Scheidungsantrag erst stattgeben, wenn die Ehegatten hier
ber vollstreckbare Schuldtitel herbeigef
hrt haben. In diesem Gesamtzusammenhang wird hufig auch eine Vereinbarung zum G
terrecht, Zugewinnausgleich sowie Versorgungsausgleich getroffen. Erforderlich im Sinne des Gesetzes ist dies f
r eine einverstndliche Scheidung gemß § 630 ZPO jedoch nicht. Ob mit oder ohne g
terrechtliche Vereinbarung: Auch im Hinblick auf § 630 ZPO ist eine Scheidungsfolgenvereinbarung3 geeignet, das Verfahren zu erleichtern und beschleunigen und hierdurch Zeit und Geld zu sparen.

1 Vgl. hierzu die Ausf
hrungen unter Rz. 106. 2 Zum Verfahren in Scheidungs- und Folgesachen, insbesondere dem Verbund von Scheidungs- und Folgesachen, vgl. §§ 622 ff. ZPO, insbesondere § 623 ZPO. Prozessrechtliche Muster und Erluterungen, die nicht Gegenstand dieses Buches sind, finden sich bspw. bei Erdrich in Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, 8. EL 2004, Abs. F, Rz. 72 ff. (Musterantrge zum Scheidungsrecht) und Gottwald (Hrsg.), M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl. 2003. 3 Die bloße Ank
ndigung der Erklrungen oder einer Einigung ist dabei nicht ausreichend, vgl. Bergschneider in Gottwald, M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl. 2003, Form. A.IV.1, Anm. 5.

720

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

4. Vereinbarungen im Bereich des ehelichen Gterrechts a) Die Grundzge des gesetzlichen Gterstandes der Zugewinngemeinschaft aa) Der Grundsatz der Vermgenstrennung Haben Ehegatten nicht durch (notariellen, vgl. § 1410 BGB) Ehevertrag etwas anderes vereinbart, leben sie im gesetzlichen Gterstand der Zugewinngemeinschaft1. Der Begriff „Gemeinschaft“ f
hrt landlufig oft zu der berzeugung, im gesetzlichen G
terstand sei das Vermgen der Ehegatten gemeinschaftlich und es bestehe automatisch Schuldenhaftung f
r die Verbindlichkeiten des anderen Ehegatten. Hufig wird aufgrund dieser Fehlvorstellung der Wunsch nach G
tertrennung an den Vertragsgestalter herangetragen. Hier hilft nur, die Motive dieses Regelungswunsches zu hinterfragen und eventuelle Missverstndnisse aufzuklren: – Gemß § 1363 Abs. 2 BGB wird das Vermgen der Ehegatten gerade nicht gemeinsames Vermgen. Jeder Ehegatte behlt vielmehr eigentumsrechtlich die ihm bei Eheschließung gehrenden Gegenstnde2. – Er verwaltet diese grundstzlich auch selbstst
ndig (§ 1364 BGB). Lediglich in den §§ 1365 ff. BGB enthlt das Gesetz Verf
gungsbeschrnkungen, die letztlich die Grundlage der ehelichen Lebensgemeinschaft und den Zugewinnausgleich sichern sollen. – Auch haftet ein Ehegatte nicht automatisch f
r die Verbindlichkeiten des anderen. In der Praxis sind Ehegatten hufig Bruchteilseigent
mer (klassisch Miteigent
mer je zur Hlfte) von Vermgensgegenstnden – vor allem des Familieneigenheims – und unterzeichnen Darlehensvertrge gemeinsam (im Außenverhltnis als Gesamtschuldner3, so gngige Bankpraxis). Vielleicht ist dies mit Ursache daf
r, dass der gesetzliche G
terstand hufig als „Vermgens- und Schuldengemeinschaft“ verstanden wird: Nicht familien-, aber schuld- und sachenrechtlich kann sich die Zugewinngemeinschaft bei gemeinsamen An1 Gegenstand der Darstellung sind Ehepartner, die beide ausschließlich deutsche Staatsangehrige sind (vgl. Art. 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB, der auf alle ab 1. 9. 1986 geschlossenen Ehen anwendbar ist). Lediglich der Vollstndigkeit halber sei f
r Altehen auf die zeitliche berleitungsvorschrift des Art. 220 EGBGB hingewiesen – unter Beachtung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18. 12. 2002 (1 BvR 108/96, vgl. http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20021218_1bvr010896.html), wonach Art. 220 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EGBGB nicht
ber den 8. 4. 1983 hinaus gilt. Zum Beitrittsgebiet und Ehen mit mindestens einem auslndischen Ehepartner vgl. Rz. 121 ff. 2 Zur Eigentumsvermutung des § 1362 BGB, der in diesem Zusammenhang die Glubiger eines Ehegatten vor der Verschleierung der Eigentumslage durch ein Zusammenwirken beider Ehegatten sch
tzen will und zwingendes Recht bei jedem G
terstand darstellt, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1362 Rz. 1. 3 Zu Fragen des Gesamtschuldnerausgleichs unter Ehegatten vgl. Rz. 74 m.w.N.

Kapfer

721

9

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

schaffungen oder Investitionen, insbesondere einem Hausbau, durchaus in diese Richtung entwickeln1. Es bleibt jedoch dabei: Der gesetzliche G
terstand der Zugewinngemeinschaft sieht eine Vermgenstrennung, grundstzlich selbstst
ndige Vermgensverwaltung und getrennte Schuldenhaftung vor. Der Unterschied zum vertraglichen G
terstand der G
tertrennung liegt in dem finanziellen Ausgleich bei Beendigung des G
terstandes, insbesondere bei Scheidung oder Tod. bb) Der Zugewinnausgleich 10

Endet die Zugewinngemeinschaft, wird der Zugewinn, den die Ehegatten in der Ehe erzielt haben, ausgeglichen (vgl. § 1363 Abs. 2 Satz 2 BGB). Hier sollen nur die hufigsten Flle, nmlich der Zugewinnausgleich bei Scheidung und (kurz) beim Tod eines Ehegatten dargestellt werden2. Endet der G
terstand der Zugewinngemeinschaft, wird der Grundsatz der Nichtbeteiligung am Vermgen des anderen Ehegatten zumindest wirtschaftlich durchbrochen und ein finanzieller Ausgleich zwischen den Ehegatten vorgenommen.

11

Beim Tod eines Ehegatten wird der Zugewinn regelmßig nicht rechnerisch ermittelt, sondern im Wege der sog. erbrechtlichen Lsung gemß § 1371 Abs. 1 und 2 BGB durch eine Erhhung des gesetzlichen Erbteils des
berlebenden Ehegatten um ein Viertel ausgeglichen. Diese erbrechtliche Lsung ist der Regelfall. Wird der
berlebende Ehegatte nicht Erbe und steht ihm auch kein Vermchtnis zu, so kann er (ggf. neben dem Pflichtteil) rechnerischen Ausgleich des Zugewinns verlangen. Dies wird als sog. g
terrechtliche Lsung bezeichnet und deckt sich durch die gesetzliche Verweisung auf die §§ 1373 – 1383 und 1390 BGB im Wesentlichen mit dem Ausgleich bei Scheidung3.

12

Endet der gesetzliche G
terstand zu Lebzeiten beider Ehegatten, insbesondere durch Scheidung, wird der Zugewinn nach den §§ 1373 ff. BGB ermittelt und schuldrechtlich ausgeglichen. 1 Haben die Ehegatten allerdings bereits gemeinsame Haftungen oder die Haftung f
r Verbindlichkeiten des anderen
bernommen, hilft die bloße Vereinbarung von G
tertrennung auch nicht weiter. Erforderlich ist dann vielmehr eine konkrete Enthaftung des Ehegatten, die nach allgemeinen Grundstzen der Glubigerzustimmung bedarf. 2 Flle, in denen die Zugewinngemeinschaft endet, sind insbesondere der Tod eines Ehegatten und die Scheidung der Ehe, aber auch – die Klage auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns gemß §§ 1385, 1386 BGB, – der Wechsel des G
terstandes, insbesondere die ehevertragliche Vereinbarung von G
tertrennung oder die in § 1414 Satz 2 BGB genannten Vereinbarungen. 3 Vor diesem Hintergrund ist bei Vereinbarungen Vorsicht geboten, die lediglich erb- und pflichtteilsrechtliche Fragen behandeln, jedoch das G
terrecht – mit der Gefahr des g
terrechtlichen Ausgleichs im Falle des Todes des ausgleichspflichtigen Ehegatten – außen vor lassen. Zum Erb- und Pflichtteilsrecht vgl. Rz. 81.

722

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Der Zugewinnausgleich ist letztlich eine reine Rechenaufgabe und f
hrt zu einem finanziellen Ausgleich. Das Verlangen auf gegenstndliche bertragung bestimmter Vermgenswerte des anderen Ehegatten ist grundstzlich nicht vorgesehen. Im Einzelnen erfolgt die Ermittlung der Ausgleichsforderung nach folgenden Grundstzen, deren Darstellung gleichzeitig mglichen Regelungsbedarf aufzeigt: Zunchst wird der Zugewinn beider Ehegatten ermittelt1. Zugewinn ist gemß § 1373 BGB der Betrag, um den das Endvermgen eines Ehegatten das Anfangsvermgen
bersteigt. Die maßgeblichen Einsatzzeitpunkte sind in den §§ 1374 und 1375 BGB festgelegt, ebenso bestimmte Hinzurechnungen (insbesondere von spteren Schenkungen zum Anfangsvermgen eines Ehegatten gemß § 1374 Abs. 2 BGB).

13

Hufiges Gestaltungsthema in diesem Zusammenhang sind Schenkungen und Vermgensbertragungen der Eltern an einen Ehegatten – mit der Besorgnis, die Schenkung werde letztlich gerade im Fall der Scheidung auch dem Schwiegerkind zugute kommen. Nach der gesetzlichen Regelung ist zwar der Substanzwert des Geschenks selbst, nicht jedoch spterer Wertsteigerungen vom Zugewinnausgleich ausgenommen – selbst wenn das Vermgen noch gegenstndlich im Endvermgen vorhanden ist und die eingetretene Wertsteigerung f
r die Erf
llung der Zugewinnausgleichsforderung nur durch die an sich nicht beabsichtigte Verwertung realisiert werden kann2. Insbesondere bei Grundbesitz oder Betriebsvermgen, das Wertsteigerungen erwarten lsst, kann dies zu einem Wunsch nach vertraglicher Korrektur f
hren3.

14

Dies gilt hufig auch im Anwendungsbereich des § 1374 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB. Danach knnen Verbindlichkeiten nur bis zur Hhe des Vermgens abgezogen werden, wenn das Anfangsvermgen ermittelt wird. Ein verschuldeter Ehegatte geht immer mit Anfangsvermgen null in die Ehe, nie mit negativem

15

1 Bei der Ermittlung des Zugewinns ist das Verbot der Doppelbewertung bzw. doppelten Partizipation zu beachten: Vermgenspositionen, die in den Zugewinnausgleich eingestellt wurden, sind nicht zustzlich unterhaltsrechtlich zu ber
cksichtigen (vgl. Koch, FamRZ 2005, 847 f. m.w.N., Einzelheiten sind str., vgl. den Disput in FamRZ 2005, 317 ff., 1520 ff.). 2 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1374 Rz. 14. Gerade bei Schenkungen von den Eltern eines Ehegatten an ihr Kind stßt die Ber
cksichtigung von Wertsteigerungen im Zugewinnausgleich oft auf Unverstndnis. Lediglich der Geldwertverlust als nur scheinbarer Zugewinn wird herausgerechnet. Hierf
r wird das Anfangsvermgen auf den Geldwert im Zeitpunkt der Beendigung des G
terstandes nach einer festgelegten Formel umgerechnet (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1376 Rz. 25). Sonstige, auch außerordentliche Wertsteigerungen des Anfangsvermgens sind aber ausgleichspflichtiger Zugewinn, so etwa die Wertsteigerung von Grundst
cken, die ein Ehegatte als dland oder landwirtschaftliche Flche in die Ehe eingebracht hat und die spter Bauland werden (vgl. Brambring, Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003, Rz. 48 m.w.N.). 3 Nmlich gegenstndlicher Herausnahme dieser Vermgensgegenstnde einschließlich etwaiger Wertsteigerungen, vgl. Musterformulierung Rz. 230, Mustertext 31.3.

Kapfer

723

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Anfangsvermgen1. Wirtschaftlich bedeutet dies, dass der von einem verschuldeten Ehegatten bis zum Ausgleich von Aktiva und Passiva erwirtschaftete Zugewinn letztlich unber
cksichtigt bleibt. Diese gesetzliche Regelung wird hufig kritisiert2; eine Gesetzesnderung ist bisher jedoch weder erfolgt noch konkret in Sicht. Die Benachteiligung des anderen Ehegatten (der durch seine Mitarbeit zum Schuldenabbau beigetragen hat) kann nur durch eine vertragliche Vereinbarung korrigiert werden3. 16

Gemß § 1376 BGB ist das Vermgen grundstzlich mit dem echten Wert anzusetzen (§ 1376 Abs. 1 Satz 1 BGB), bei Grundst
cken also etwa deren Verkehrswert. Steuerliche oder Buchwerte sind nicht entscheidend. Im Einzelnen ist die Wertermittlung, gerade von Betriebsvermgen oder Gesellschaftsbeteiligungen, mit erheblichen Schwierigkeiten behaftet4. Auch hier sind vereinfachende oder pauschalisierende Vereinbarungen der Ehegatten denkbar. Die dem ausgleichsberechtigten Ehegatten zustehende Ausgleichsforderung betrgt gem. § 1378 BGB die H
lfte des Zugewinnberschusses des ausgleichspflichtigen Ehegatten. Sie ist begrenzt durch den Wert des Vermgens, das nach Abzug der Verbindlichkeiten bei Beendigung des G
terstands vorhanden ist (§ 1378 Abs. 2 BGB). Die Ausgleichsforderung entsteht mit Beendigung des G
terstands (im Fall der Scheidung also mit Rechtskraft der Scheidung), ist von diesem Zeitpunkt an vererblich und
bertragbar und verjhrt in drei Jahren (§ 1378 Abs. 3 und 4 BGB). H
ufige Kritik am Zugewinnausgleich ist, er sei auf das gesetzliche Leitbild der Einverdiener- und Hausfrauenehe zugeschnitten, zeige selbst hier jedoch konstruktive Schwachstellen5. b) Vereinbarungsmglichkeiten im Gterrecht aa) Die Vereinbarung eines Wahlgterstands, insbesondere der Gtertrennung

17

Durch formbed
rftigen (notariellen, § 1410 BGB) Ehevertrag kann einer der anderen zwei (Wahl-)G
terstnde des BGB in seiner heutigen Fassung vereinbart werden, nmlich 1 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1374 Rz. 5. Auch dem Anfangsvermgen nach § 1374 Abs. 2 BGB hinzuzurechnende positive Werte sollen nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 3. 5. 1995 – XII ZR 71/94, NJW 1995, 2165 ff. = FamRZ 1995, 990) nicht mit einem negativen Anfangsvermgen verrechenbar sein – wegen der doppelten Privilegierung wird dies von der Literatur teilweise bestritten, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1374 Rz. 9. 2 Langenfeld, Rz. 166, 975. 3 Vgl. Formulierung in Mustertext 31.5 mit Anmerkungen unter Rz. 253 ff. 4 Langenfeld, Rz. 1150 ff., 165. 5 Vgl. hierzu insbesondere im Hinblick auf § 1374 BGB bereits Rz. 14. Schwierigkeiten machen aber auch stets Zuwendungen der Ehegatten untereinander. Der gesetzliche Zugewinnausgleich f
hrt hier nicht immer zu dem Ergebnis, das von den Beteiligten als gerecht empfunden wird. Vgl. hierzu mit anschaulichen Beispielen Brambring, Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003, Rz. 146 ff.

724

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

– die G
tergemeinschaft (§§ 1415–1418 BGB) oder – die G
tertrennung (§ 1414 BGB). Auf die Vereinbarungsmglichkeit des G
terstands der Gtergemeinschaft wird hier nicht weiter eingegangen. Einmal scheint es ein sterbender G
terstand, der kaum einmal von den Beteiligten vereinbart wird, jedenfalls aber ist er im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung, die auf Vermgensauseinandersetzung, nicht Verbindung hinzielt, regelmßig kein gangbarer Weg1. Durch notariellen Ehevertrag (vor oder nach Eheschließung) kann der Wahlgterstand der Gtertrennung vereinbart werden. Gemß § 1414 Satz 2 BGB tritt G
tertrennung jedoch u.a. auch ein, wenn der Ausgleich des Zugewinns oder der Versorgungsausgleich ausgeschlossen werden2. Ist dies nicht gew
nscht, sollte die gesetzliche Auslegungsregel im Ehevertrag ausdr
cklich widerlegt werden3. Folge der Gtertrennung ist nicht nur, dass die Vermgensmassen der Ehegatten gegenstndlich getrennt sind und keine Beteiligung am Vermgen des anderen oder Haftung f
r seine Schulden stattfindet (insoweit ergeben sich zur Zugewinngemeinschaft keine Unterschiede)4, sondern der Wegfall des Zugewinnausgleichs. Jeder finanzielle Ausgleich unter den Ehegatten ist damit 1 Im G
terstand der G
tergemeinschaft wird das Vermgen der Ehegatten gemeinschaftliches Vermgen (Gesamtgut § 1416 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch Schulden sind grundstzlich gemeinsam, d.h. Gesamtgutsverbindlichkeiten. Allerdings sind, hufig
bersehen, die Ausnahmeregelungen in §§ 1438–1440 und 1460–1462 BGB sowie Ausgleichspflichten im Innenverhltnis zu beachten, vgl. hierzu Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Vor § 1415 Rz. 2. Dass es im G
terstand der G
tergemeinschaft neben dem Gesamtgut noch Sondergut und Vorbehaltsgut der Ehefrau und des Ehemannes gibt (§§ 1416, 1417, 1418 BGB), insgesamt also bis zu f
nf Vermgensmassen, erhht nicht gerade dessen bersichtlichkeit und Akzeptanz. Und wer sich schon einmal mit den gesetzlichen Regelungen zur Auseinandersetzung des Gesamtguts einer G
tergemeinschaft beschftigt hat, wird deren Vereinbarung nicht ohne Not empfehlen. Allerdings gibt es bei intakter Ehe im Zusammenhang mit pflichtteilsrechtlichen Fragen manchmal eine Gestaltungsempfehlung hin zur G
tergemeinschaft (vgl. Langenfeld, Rz. 502, der jedoch den Ausnahmecharakter ausdr
cklich betont). 2 Zu den anderen Fllen der §§ 1414, 1388 BGB, in denen G
tertrennung eintritt, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1414 Rz. 1, § 1388 Rz. 1. 3 Manchmal wird aus Kostengr
nden empfohlen, lediglich den Versorgungsausgleich auszuschließen und so die gesetzliche Vermutungsregelung Platz greifen zu lassen. Jeder verantwortungsvolle Vertragsgestalter wird sich jedoch nicht darauf einlassen, eine so wichtige Frage wie den G
terstand der Vertragsteile einer Auslegungsregel des Gesetzes anheim zu stellen. Eine ausdr
ckliche Vereinbarung ist damit stets geboten, wenn der G
terstand der G
tertrennung vereinbart werden soll. Jedenfalls ist unbedingt immer eine Klarstellung aufzunehmen, was mit der G
tertrennung sein soll, wenn der Ausschluss des Versorgungsausgleichs, etwa nach § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB, entfllt. Nach allg. Meinung entfllt ohne weitere Regelung r
ckwirkend (!) auch die an den Versorgungsausgleich gekoppelte G
tertrennung (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1414 Rz. 1). 4 Hierzu vgl. bereits Rz. 9.

Kapfer

725

18

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

unabhngig vom Fortbestand der Ehe ausgeschlossen. Insbesondere findet weder bei Scheidung der Ehe noch beim Tod ein finanzieller Ausgleich statt. 19

Als vorteilhaft wird oft betrachtet, dass die Vereinbarung der G
tertrennung klare Verh
ltnisse schafft1. Dennoch erfordert die Vereinbarung der G
tertrennung ein Hinterfragen der Motive, insbesondere vor dem Hintergrund folgender Nachteile der Gtertrennung: – Ein finanzieller Ausgleich der Vermgensmassen der Ehegatten findet nicht statt. Dabei ist je nach dem Ehe- und Lebensmodell der Ehegatten bereits whrend intakter Ehe besonderes Augenmerk auf die Vermgensverteilung unter den Ehegatten zu legen. In der Einverdienerehe kann der Ausschluss jeden Ausgleichs als ungerecht empfunden werden2. – Dabei ist von den Ehegatten auch zu ber
cksichtigen, dass nicht alle Vermgenspositionen dem g
terrechtlichen Ausgleich unterliegen. Gerade bei einer Altersvorsorge auf Lebensversicherungsbasis, wie sie von Freiberuflern und Selbststndigen hufig gewhlt wird, ist die Unterscheidung, ob dieser Wert dem Zugewinnausgleich oder dem Versorgungsausgleich zuzurechnen ist, von der Wahl der Versicherungsbedingungen abhngig und im Einzelfall schwierig3. – Da die G
tertrennung eine „alles oder nichts“ Lsung ist, entfllt der Zugewinnausgleich nicht nur im Fall der Scheidung, sondern auch beim Tod eines Ehegatten. Zudem verschieben sich die Erb- und Pflichtteilsquoten4 und geht der Freibetrag nach § 5 ErbStG f
r den (fiktiven) Zugewinnausgleich verloren. Dies mag in einer Scheidungsfolgenvereinbarung durchaus interessengerecht sein, bedarf beim Ehevertrag jedoch der nheren Pr
fung. bb) Die Modifizierung des gesetzlichen Gterstandes

20

Nicht nur wegen der genannten Nachteile der G
tertrennung, auch vor dem Verdikt der richterlichen Inhaltskontrolle5 finden sich in Scheidungsfolgenvereinbarungen – erst recht in Ehevertrgen – mehr und mehr bloße Modifikationen des gesetzlichen Gterstandes6. 1 So zu Recht z.B. Langenfeld, Der Ehevertrag, 57, der die G
tertrennung als „einfachste Form eines Wahlg
terstandes“ bezeichnet. 2 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Grundz. v. § 1363 Rz. 6. 3 Vgl. zur Abgrenzung insbesondere bei Kapital- bzw. Rentenversicherungen mit Wahlrecht Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1375 Rz. 10; Kogel, FamRZ 2005, 1785. 4 Die Quote des in G
tertrennung
berlebenden Ehegatten erhht sich grds. nicht um ein Viertel gem. § 1371 Abs. 1 BGB; je nach der Zahl der Kinder kommt es zu einer Quotelung (§ 1931 Abs. 4 BGB). Konsequenz kann eine Verschiebung der Erb- und Pflichtteilsquoten und eine Erhhung der Erb- und Pflichtteilsanspr
che von Kindern sein. 5 Vgl. hierzu ausf
hrlich Rz. 108. 6 Dabei muss der Vertragsgestalter beachten, dass der bloße Verweis auf andere G
terstnde unzulssig ist, § 1409 BGB. Ob sich aus dem Numerus clausus der im Gesetz vorgesehenen G
terstnde weitergehende Einschrnkungen ergeben, ist im Einzelnen umstritten, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1408 Rz. 15 m.w.N. Mischg
terstnde sollten vorsorglich vermieden werden.

726

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

Beispielhaft genannt seien folgende Vereinbarungsmglichkeiten1: – Herausnahme bestimmter Vermgensgegenstnde aus dem Zugewinnausgleich, ggf. einschließlich Wertsteigerungen, Verbindlichkeiten, Aufwendungen, Surrogaten u..2, – Deckelung der Zugewinnausgleichsforderung auf einen bestimmten Betrag (ggf. bei erwartet langer Dauer bis zum Berechnungsstichtag wertgesichert, um den Inflationsverlust aufzufangen), – Berichtigung negativen Anfangsvermgens eines Ehegatten, – Ausschluss von Wertsteigerungen des Anfangsvermgens whrend der Ehezeit vom Zugewinnausgleich, – Vereinbarungen zur Bewertung von Vermgensgegenstnden bzw. des Anfangsvermgens, – Vereinbarungen zur Flligkeit des Anspruchs auf Zugewinnausgleich. Eher im hier nicht einschlgigen Bereich reiner Ehevertrge3 kommen u.a. auch in Betracht: – Ausschluss des Zugewinnausgleichs nur f
r den Fall der Scheidung, nicht auch beim Tod eines Ehegatten, – auflsend bedingter Ausschluss des Zugewinnausgleichs, – befristeter Ausschluss des Zugewinnausgleichs, etwa bei kurzer Ehedauer. Unzhlige Varianten sind denkbar – grundstzlich gilt im ehelichen G
terrecht der Grundsatz der Vertragsfreiheit4. cc) Der Ausschluss der Verfgungsbeschr
nkungen der §§ 1365 ff. BGB Bei jeder Modifizierung des G
terstandes ist zu beachten, dass die Verf
gungsbeschrnkungen der Zugewinngemeinschaft, insbesondere §§ 1365 und 1369 BGB anwendbar bleiben. § 1365 BGB verbietet Verfgungen ber das Vermgen im Ganzen5, § 1369 BGB Verfgungen ber Gegenst
nde des ehelichen Haushalts6 ohne Zustimmung bzw. Einwilligung des anderen Ehegatten. 1 Vgl. insbesondere die Formulierungsmuster unter Rz. 230 ff. 2 Alle angesprochenen Punkte sollten bei einer gegenstndlichen Herausnahme bestimmter Vermgenswerte aus dem Zugewinnausgleich geregelt werden. Dies erfordert, etwa bei Betriebsvermgen, ggf. komplexe Regelungen, die insbesondere auch Manipulationsversuchen, etwa bei der Ertragsverwendung o.., entgegenzuwirken versuchen sollten. Vgl. Musterformulierung mit Anmerkungen unter Rz. 230. 3 Vgl. hierzu ausf
hrlich und mit Vertragsmustern z.B. Brambring, Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003. 4 Zu Einschrnkungen vgl. bereits S. 726 Fn. 6 und unter Rz. 108 ff. 5 Vgl. zum Begriff des ganzen oder nahezu ganzen Vermgens Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1365 Rz. 4 ff. 6 Zur Definition vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1369 Rz. 4 ff.

Kapfer

727

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Beide Vorschriften dienen der Erhaltung der wirtschaftlichen Existenzgrundlage der Familiengemeinschaft und dem Bestandsschutz f
r die stoffliche Substanz des familiren Zusammenlebens sowie der Sicherung des anderen Ehegatten vor der Gefhrdung seiner Anwartschaft auf Zugewinnausgleich bei Beendigung des G
terstands1. Kurz gesagt, gingen schon die Gesetzesvter davon aus, Geld sei fl
chtig, und wollten deshalb die wesentlichen Gegenstnde des Familienvermgens sch
tzen. Auch nach Rechtskraft der Scheidung kann § 1365 BGB ggf. noch anwendbar sein2. Vereinbaren Ehegatten G
tertrennung, entfallen die Verf
gungsbeschrnkungen aus §§ 1365 und 1369 BGB automatisch. In einer Scheidungsfolgenvereinbarung, in der G
tertrennung vereinbart wird, m
ssen deshalb die Verf
gungsbeschrnkungen nicht gesondert ausgeschlossen werden. Bei jeder Modifizierung oder Beibehaltung des gesetzlichen G
terstandes sollte jedoch der – isolierte oder flankierende – Ausschluss der Verfgungsbeschr
nkungen thematisiert werden3. dd) Grenzen der Vertragsfreiheit 22

Anders als die berschrift von § 1408 BGB suggeriert, ist die Vertragsfreiheit im Bereich des Familienrechts durch zahlreiche Urteile ins Wanken geraten. Die Rechtsprechung und juristische Diskussion befinden sich derzeit in einem ußerst lebendigen Feld. Dies macht es dem Vertragsgestalter allerdings nicht einfacher, rechtssichere Vertragsgestaltungen zu whlen. Auf die grundstzliche Entwicklung der Rechtsprechung, insbesondere die Gegens
tze von Vertragsfreiheit und Inhaltskontrolle und die sog. Kernbereichslehre, wird unter Rz. 108 ff. ausf
hrlich eingegangen.

23

Im Bereich der g
terrechtlichen Vereinbarungen scheint dabei die Zur
ckhaltung der Rechtsprechung bei der Wirksamkeits- und Aus
bungskontrolle noch am grßten. Angesichts der bereits im Gesetz niedergelegten Wahlfreiheit des Gterstandes unterliegt der Ausschluss des Zugewinnausgleichs oder die Vereinbarung von G
tertrennung, jedenfalls f
r sich allein genommen, keiner Beschrnkung. Die Ehegatten knnen ihren G
terstand frei whlen und deshalb auch den Zugewinnausgleich ganz oder teilweise ausschließen. In der Kernbereichslehre der Rechtsprechung zhlt der Zugewinnausgleich zu den am weitestgehend dispositiven Normen des Scheidungsfolgenrechts. Da jedoch der Schutzzweck der Regelungen nicht beliebig unterlaufen werden darf, wird die Grenze dort zu ziehen sein, wo die vereinbarte Lastenverteilung 1 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1365 Rz. 1, § 1369 Rz. 1. 2 Nach Beendigung des G
terstands infolge Scheidung (§ 1372 BGB) soll allein der Schutzzweck vor einer Gefhrdung der Ausgleichsforderung bleiben, Einzelheiten sind umstritten. 3 Auch der isolierte Ausschluss der Verf
gungsbeschrnkungen kann in das G
terrechtsregister eingetragen werden, vgl. hierzu Rz. 27.

728

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

der individuellen Gestaltung der ehelichen Lebensverhltnisse in keiner Weise mehr gerecht wird, weil sie evident einseitig ist und f
r den belasteten Ehegatten bei verstndiger W
rdigung des Wesens der Ehe unzumutbar erscheint. Dies kann besonders dann der Fall sein, wenn zu dem Ausschluss des Zugewinnausgleichs ohne Kompensation weitere, f
r den Ehegatten nachteilige Vereinbarungen treten. In besonderer Weise stellt sich dabei die Frage, ob allein eine Gesamtschau aller Vereinbarungen zur Unzulssigkeit der g
terrechtlichen Regelung f
hrt oder ob bereits die Nichtigkeit anderer Vereinbarungen, etwa des Ausschlusses von Betreuungsunterhalt, den an sich wirksamen Ausschluss des Zugewinnausgleichs infiziert1.

24

Deshalb scheint f
r eine mglichst sichere Vertragsgestaltung Folgendes sinnvoll: – Keine Sorglosigkeit auch im Hinblick auf an sich dispositive Scheidungsfolgen des G
terrechts, v.a. bei Gesamtvereinbarungen. Ggf. sollte eine Kompensation vorgesehen bzw. die am wenigsten eingreifende Regelung gewhlt werden. – Besonderes Augenmerk auf salvatorische Klauseln bzw. die miteinander nach dem Parteiwillen verkn
pften Vereinbarungen. ee) Form Eine Aufhebung oder nderung des G
terstands bedarf eines bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile zur Niederschrift eines Notars geschlossenen Ehevertrages (§§ 1408 Abs. 1, 1410 BGB)2.

25

Dies schließt eine privatschriftliche G
terstandswahl, die reine Unterschriftsbeglaubigung durch einen Notar unter einen Ehevertrag oder den Abschluss eines Ehevertrages mittels Angebot und Annahme aus. Auch f
r einen Vorvertrag und die Aufhebung eines Ehevertrages gilt die Formvorschrift des § 1410 BGB3. Wird die Form nicht eingehalten, f
hrt dies gemß § 125 BGB zur Nichtigkeit, nach Maßgabe des § 139 BGB auch zur Nichtigkeit damit verbundener weiterer Regelungen4. Formpflichtig ist auch eine unwiderrufliche oder sonst mit gleicher rechtlicher oder tatschlicher Bindung erteilte Vollmacht. Eine widerrufliche Vollmacht ist dagegen grundstzlich wie eine Genehmigung gemß §§ 167 Abs. 2, 182 Abs. 2 BGB formfrei wirksam5. 1 Vgl. Rz. 114, 2. Spiegelstrich. 2 Stattdessen gen
gt die Einhaltung der Form des § 127a BGB (gerichtliche Protokollierung). 3 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1410 Rz. 1. 4 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1410 Rz. 1, 3. 5 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1410 Rz. 2.

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

F
r Rechtsgesch
fte ber die Zugewinnausgleichsforderung selbst gilt § 1378 BGB. Danach bedarf auch eine Vereinbarung, die die Ehegatten whrend eines Verfahrens, das auf die Auflsung der Ehe gerichtet ist, f
r den Fall der Auflsung der Ehe
ber den Ausgleich des Zugewinns treffen, der notariellen Beurkundung (§ 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB)1. Im brigen kann sich kein Ehegatte vor Beendigung des G
terstands verpflichten,
ber die Ausgleichsforderung zu verf
gen (§ 1378 Abs. 3 Satz 3 BGB). Ab dem Entstehen der Ausgleichsforderung (mit Beendigung des G
terstands, vgl. § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB) unterliegen Verpflichtungs- und Verf
gungsgeschfte hier
ber jedoch keinen g
terrechtlichen Beschrnkungen mehr2. Unter Ber
cksichtigung des dem Glubigerschutz dienenden Absatz 23 knnen die fr
heren Ehegatten formlos jede Art der Vereinbarung
ber die Ausgleichsforderung treffen, auch einen Erlass4. ff) Die Eintragung im Gterrechtsregister 27

Regelungen zu dem bei den Amtsgerichten gef
hrten Gterrechtsregister finden sich in den §§ 1558 bis 1563 BGB. Wirksamkeitsvoraussetzung f
r g
terrechtliche Vereinbarungen ist die Eintragung in das Register nicht; es besteht auch keine Eintragungspflicht. Dem G
terrechtsregister kommt ffentlicher Glaube nicht zu5.

28

Das G
terrechtsregister soll dem Verkehrsschutz dienen (vgl. §§ 1357 Abs. 2 Satz 2, 1412 BGB6), hat sich aber in der Praxis nicht durchsetzen knnen:

1 2 3 4

Die Form des § 127a BGB der gerichtlichen Protokollierung ersetzt diese Form. Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1378 Rz. 14. Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1378 Rz. 8. Nach einhelliger Ansicht stellt die Wiederheirat eines oder beider Ehegatten keinen automatischen Erlass dar, die Ausgleichsforderung bleibt grundstzlich bestehen (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1378 Rz. 14). In einem echten Erlassvertrag ist ggf. eine Schenkung mit entsprechenden zivil- und steuerrechtlichen Konsequenzen zu sehen. 5 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Einf. v. § 1558 Rz. 1. Ist eine Eintragung erfolgt, die unrichtig ist, besteht allerdings ein Interesse des Ehegatten, die Eintragung berichtigen zu lassen. Ansonsten muss er diese bekanntermaßen unrichtige Eintragung nach Treu und Glauben Dritten gegen
ber gegen sich gelten lassen. 6 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1412 Rz. 1, § 1357 Rz. 24: Bedeutung entfaltet die Eintragung ins G
terrechtsregister insbesondere im Rahmen des § 1412 BGB und bei sog. Rechtsgeschften im Rahmen der Schl
sselgewalt, § 1357 Abs. 2 Satz 2 BGB. Danach wirkt der Ausschluss der Berechtigung eines Ehegatten, mit Wirkung f
r den anderen Geschfte zur Deckung des Lebensbedarfs vorzunehmen, gegen Dritte – denen er nicht bekannt ist – nur bei Eintragung in das G
terrechtsregister. § 1412 BGB selbst lsst weitgehend offen, welche Vereinbarungen im Einzelnen eintragungsfhig sind. Hierzu Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1412 Rz. 3, Einf. v. § 1558 Rz. 2 ff.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

– Zunchst entstehen durch die Eintragung Kosten1. Diese knnen sich wegen § 1559 BGB noch multiplizieren, da die Eintragung im Register bei Verlegung des gewhnlichen Aufenthalts ggf. wiederholt werden muss. – Gemß § 1563 Satz 1 BGB ist die –
brigens gemß § 90 KostO kostenlose – Einsicht in das G
terrechtsregister jedem gestattet. Anders als z.B. bei der Einsicht in Handelsregisterakten (§ 34 Abs. 1 Satz 1 FGG) muss kein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht werden. Dies schreckt die letzten Eintragungswilligen ab. Berechtigt ist der von Bruderm
ller2 geußerte Reformvorschlag, das weitgehend funktionslos gewordene Gterrechtsregister abzuschaffen.

29

5. Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich a) Die Grundzge der gesetzlichen Regelung im berblick Mit dem Versorgungsausgleich soll das Recht auf gleiche Teilhabe der in der Ehe von dem oder den Ehegatten erworbenen Versorgungsanrechte realisiert werden. Wie beim Zugewinnausgleich geht es um die Aufteilung von gemeinsam erwirtschaftetem Vermgen der Eheleute in der Ehezeit, das letztlich nur wegen der in der Ehe gewhlten Aufgabenverteilung einem der Ehegatten allein zugeordnet war3. Dem sozial schwcheren Ehepartner soll eine eigenstndige, vom Versorgungsschicksal des anderen Ehegatten unabhngige Versorgung fr den Fall des Alters oder der Invalidit
t geschaffen werden.

30

hnlich wie beim Zugewinnausgleich4 erhlt der berechtigte Ehegatte vom verpflichteten Ehegatten, der einen berschuss an Versorgungsanrechten in der Ehezeit erworben hat, einen h
lftigen Anteil am berschuss des ausgleichsverpflichteten Ehegatten. Im Einzelnen sind hierzu versicherungsmathematische Berechnungen einzelner Anrechte erforderlich, die im vorliegenden Rahmen nicht errtert werden knnen. Hierzu sei auf Spezialliteratur verwiesen5. Nachfolgend wird lediglich ein kurzer berblick
ber die rechtlichen Grundlagen gegeben. aa) Die Rechtsgrundlagen 31

Die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen sind insbesondere enthalten in – den §§ 1587 ff. BGB, 1 Vgl. § 81 KostO. 2 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Einf. v. § 1558 Rz. 8 (insbesondere unter Verweis auf Reithmann, DNotZ 84, 459 m.w.N.). So auch Langenfeld, Rz. 661. 3 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Vorb. v. § 1587 Rz. 1 mit Verweis auf BVerfG, Beschl. v. 20. 5. 2003 – 1 BvR 237/97, FamRZ 2003, 1173. 4 Vgl. hierzu ausf
hrlich Rz. 10 ff. 5 Vgl. z.B. Gutdeutsch in Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein, Kap. 7 mit Hinweisen zur EDV-unterst
tzten VA-Berechnung. Rechengrßen zur Sozialversicherung und zum Versorgungsausgleich (insb. die Sozialversicherungs-Rechengrßenverordnung, f
r 2006 vom 21. 12. 2005, BGBl. I, S. 3627) werden in der Fachliteratur regelmßig verffentlicht (z.B. FamRZ 2006, 170 ff.).

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

– dem Gesetz zur Regelung von Hrten im Versorgungsausgleich (VAHRG)1 und – der Barwertverordnung2. Der Versorgungsausgleich findet insbesondere bei Ehescheidung (§§ 1564, 1587 Abs. 1 BGB), aber auch bei Aufhebung der Ehe (§§ 1313 ff. BGB) statt.

bb) Auszugleichende Versorgungsanrechte 32

Gegenstand des Versorgungsausgleichs sind gemß § 1587 Abs. 1 BGB Anwartschaften oder Aussichten auf eine Versorgung wegen Alters oder verminderter Erwerbsfhigkeit der in § 1587a Abs. 2 BGB genannten Art. Nachfolgend sollen diese dem Versorgungsausgleich unterliegenden Anwartschaften und Aussichten3 kurz als Versorgungsanrechte4 bezeichnet werden. Diese sind im Einzelnen in § 1587a Abs. 2 BGB aufgef
hrt. Es handelt sich insbesondere um Anrechte aus ffentlich-rechtlichen Dienst- oder Arbeitsverhltnissen (§ 1587a Abs. 2 Nr. 1 BGB), die gesetzliche Rente (Nr. 2), die betriebliche Altersversorgung und ffentliche Zusatzversorgungen (Nr. 3), berufsstndische Versorgungen (Nr. 4) und private Rentenversicherungen oder Lebensversicherungen auf Rentenbasis (Nr. 5). Wie § 1587a Abs. 5 BGB zeigt, ist der Katalog jedoch nicht abschließend, auch atypische oder auslndische Versorgungsanrechte werden in den Ausgleich einbezogen. Dies gilt – obwohl in § 1587 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausdr
cklich genannt – auch f
r bereits laufende Versorgungsleistungen5.

33

Grundstzlich sind nur Versorgungsanrechte wegen Alters-, Berufs- oder Erwerbsunfhigkeit in den Versorgungsausgleich einzubeziehen, die durch Arbeit oder mit Hilfe des Vermgens der Ehegatten erworben wurden. Somit fallen Nachentrichtungen zur gesetzlichen Rentenversicherung, private Rentenversicherungsvertrge u.., die mit Hilfe des Vermgens geschaffen wur1 Dieses Gesetz vom 21. 2. 1983 (BGBl. I, S. 105) sollte Bedenken des Bundesverfassungsgerichts, das einzelne Regelungen im Versorgungsausgleich als nicht verfassungskonform erachtete, jedoch den Versorgungsausgleich als solchen nicht als verfassungswidrig einstufte, Rechnung tragen, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Anh. zu § 1587b Einf., Rz. 1 m.w.N. Das VAHRG ist im Palandt als Anhang zu § 1587b BGB enthalten und kommentiert. 2 Die BarwVO in ihrer jetzigen Fassung der Zweiten Verordnung zur nderung der Barwert-Verordnung vom 26. 5. 2003, r
ckwirkend in Kraft getreten zum 1. 1. 2003 (BGBl. I, S. 728), ist im Palandt als Anhang zu § 1587a BGB enthalten und kommentiert. Die sich nach ihr ergebenden Bewertungen werden besonders in Teilen der Literatur weiterhin als problematisch eingestuft, vgl. M
nch, Ehebezogene Rechtsgeschfte, Rz. 1694 m.w.N., hierzu auch BGH, Beschl. v. 9. 11. 2005 – XII ZB 228/03, FamRZ 2006, 323/324). 3 Whrend eine Anwartschaft nach Grund und Hhe gesichert ist, handelt es sich bei einer Aussicht auf eine Versorgung um ein Weniger. Eine Aussicht stellt quasi eine Vorstufe zu einer Versorgungsleistung dar, auf die kein Rechtsanspruch besteht. 4 § 1 VAHRG benutzt den Begriff „Anrechte“ als Oberbegriff. Der Begriff der Anrechte findet sich auch in § 1587o BGB. 5 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587a Rz. 46.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

den, ohne weiteres in den Versorgungsausgleich. Nicht durch Arbeit erworben und damit nicht ausgleichspflichtig sind beispielsweise Versorgungsleistungen mit Entschdigungscharakter, z.B. Schadensersatzanspr
che, Leistungen aus sozialem Entschdigungsrecht oder der gesetzlichen Unfallversicherung1. Anders als beim Zugewinnausgleich spielt
brigens keine Rolle, ob Anfangsvermgen, das bei Eheschließung vorhanden war, zur Begr
ndung von Versorgungsanrechten verwendet wird. Auch solche Versorgungsanrechte unterliegen ohne weiteres dem Versorgungsausgleich. Es ist also nicht maßgeblich, ob das eingesetzte Vermgen, wenn es nicht in das Versorgungsanrecht investiert worden wre, im Rahmen des Zugewinnausgleichs ausgleichspflichtig gewesen wre oder nicht2. Im Versorgungsausgleich werden die Versorgungsanrechte ber
cksichtigt, die in der Ehezeit begr
ndet oder aufrecht erhalten wurden.

34

Die beim Versorgungsausgleich maßgebliche Ehezeit ist in § 1587 Abs. 2 BGB definiert. Sie beginnt mit Beginn des Monats, in dem die Ehe geschlossen wurde, und endet mit dem der Rechtshngigkeit des Scheidungsantrages vorangehenden Monat. Die Berechnung erfolgt in Monaten, da die Versorgungen nur monats- und nicht tageweise errechnet werden knnen3. Die Ehezeit beim Versorgungsausgleich weicht also von der Ehezeit des Zugewinns ab4. Das Prinzip, dass alle Versorgungsanrechte der Ehezeit ausgeglichen werden, wird als sog. „In-Prinzip“ bezeichnet5. cc) Die Durchfhrung des Versorgungsausgleichs Die Durchf
hrung des Versorgungsausgleichs erfolgt in zwei Stufen, der Wertermittlung und dem Wertausgleich. Zunchst m
ssen die von jedem Ehegatten in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanrechte ermittelt werden. Entsprechende Ausk
nfte holt das Familiengericht gemß §§ 53b Abs. 2 FGG und 11 Abs. 2 VAHRG ein.

1 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587 Rz. 17 ff. 2 Grundstzlich sind auch durch unentgeltliche Zuwendungen finanzierte Versorgungsanrechte ausgleichspflichtig, im Einzelnen bestehen hier jedoch Meinungsverschiedenheiten. Vgl. zum Ganzen Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587 Rz. 19. 3 Vgl. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 4 Rz. 22. 4 Hier sind taggenau der Tag der Heirat bis zum Tag der Rechtshngigkeit des Scheidungsantrages ausschlaggebend. 5 Eine Ausnahme wird wegen der unterschiedlich gesetzlich definierten Ehezeit bei Zugewinnausgleich und Versorgungsausgleich teilweise bei Nachentrichtungen gemacht, die zwar nach dem Ende des Monats, der dem Eintritt der Rechtshngigkeit vorangeht, aber noch vor Rechtshngigkeit des Scheidungsantrages erfolgen. Wren sie sowohl dem Zugewinnausgleich als auch dem Versorgungsausgleich entzogen, knnten sie zur Manipulation des vermgensrechtlichen Ausgleichs zwischen den Ehegatten benutzt werden, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587 Rz. 23.

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Um die Vergleichbarkeit der einzelnen Versorgungsanrechte herzustellen, muss der Ehezeitanteil der statischen und teildynamischen Versorgungen in volldynamische Versorgungen umgerechnet werden, um eine Vergleichbarkeit aller Versorgungstitel herzustellen1. Die gesetzliche Rente und auch Beamtenversorgungen sind volldynamisch, werden also den Einkommenserhhungen angepasst. Versorgungsanrechte im brigen sind meist statisch oder lediglich teildynamisch, so dass f
r ihre Vergleichbarkeit eine Umrechnung erfolgen muss. 36

Sind alle Versorgungsanrechte umgerechnet, werden f
r jeden der Ehegatten die Versorgungswerte zunchst addiert und sodann miteinander verglichen. Ergibt sich eine Differenz, steht dem berechtigten Ehegatten, d.h. dem Ehegatten, der weniger Versorgungsanrechte aufzuweisen hat, als Ausgleich die H
lfte des Wertunterschieds zu. Bei dieser Betrachtung wird auch festgestellt, wer ausgleichsberechtigter und wer ausgleichspflichtiger Ehegatte ist. Ein Ausgleich kann stets nur in eine Richtung erfolgen (sog. Einbahnstraßenprinzip, das aus § 1587b Abs. 3 Satz 3 BGB erkennbar ist).

37

Die Ausgleichsarten sind in §§ 1587b BGB bzw. 1–3 VAHRG geregelt: – Splitting (§ 1587b Abs. 1 BGB), – Quasi-Splitting (§ 1587b Abs. 2 BGB), – Realteilung (§ 1 Abs. 2 VAHRG), – erweitertes Quasi-Splitting (§ 1 Abs. 3 VAHRG), – Super-Splitting, Super-Quasi-Splitting und Super-Realteilung (§ 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG), – Beitragszahlung (§ 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG), – schuldrechtlicher Versorgungsausgleich (§§ 1587b Abs. 5, 1587f BGB, 2 VAHRG), – anderweitige Regelung (§ 1587b Abs. 4 BGB). Ein Korrektiv im Sinne eines Ausschlusses oder einer Herabsetzung des Versorgungsausgleichs findet sich in § 1587c BGB f
r den ffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich und in § 1587h BGB f
r den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich2. 1 Zum Teil sind Anrechte auch je nach (Anwartschafts- oder Leistungs-)Stadium statisch oder volldynamisch, vgl. BGH, Beschl. v. 6. 10. 2004 – XII ZB 133/04, MDR 2005, 149; Beschl. v. 7. 7. 2004 – XII ZB 277/03, FamRZ 2004, 1474 (f
r Beschftigte des ffentlichen Dienstes). 2 Whrend Nr. 1 jeder der beiden Vorschriften eine Art Generalklausel (Unbilligkeit) enthlt, regeln Nr. 2 und Nr. 3 speziellere Flle. In Ziff. 2 hat der ausgleichsberechtigte Ehepartner in Erwartung der Scheidung den Ausgleich bewusst zu seinen Gunsten beeinflusst. In Ziff. 3 muss der Berechtigte whrend der Ehe lngere Zeit hindurch seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, grblich verletzt haben.

734

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

dd) Die Mglichkeit der gerichtlichen Ab
nderung Entscheidungen
ber den Versorgungsausgleich sind gerichtlich ab
nderbar1. Maßgeblich sind § 10a VAHRG bzw. § 1587g Abs. 3 BGB i.V.m. § 1587d Abs. 2 BGB f
r Entscheidungen
ber den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich. Die hnlichkeit der letzteren Regelung mit § 323 ZPO ist un
bersehbar.

38

Die Mglichkeit der gerichtlichen Abnderung kann vertraglich ausgeschlossen werden2. ee) Das Verh
ltnis des Versorgungsausgleichs zum Gterund Unterhaltsrecht Grundstzlich ist der Versorgungsausgleich – wie bereits § 1587 Abs. 3 Halbsatz 2 BGB zeigt – vllig unabh
ngig von dem f
r die Ehegatten geltenden G
terrecht.

39

Wird der Versorgungsausgleich ausgeschlossen, ist jedoch § 1414 Satz 2 BGB zu beachten, wonach hierdurch G
tertrennung eintritt. Bei jeder Vereinbarung, die einen Ausschluss des Versorgungsausgleichs beinhaltet, ist also ggf. eine ausdr
ckliche Regelung zum G
terrecht der Ehegatten zu treffen3. Ber
hrungspunkte und Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich u.U. auch bei der Frage, ob einzelne Vermgensrechte dem Zugewinnausgleich oder dem Versorgungsausgleich unterfallen. Dies ist eine insbesondere bei Lebensversicherungen entscheidende Frage4. Sorgt beispielsweise ein Selbststndiger mit Kapitallebensversicherungen vor, die dem Zugewinnausgleich unterfallen, und hat er ansonsten keinerlei auszugleichende Versorgungsanrechte, knnen sich bei einem bloßen Ausschluss des Zugewinnausgleichs mit seiner in der gesetzlichen Rentenversicherung Beitrge leistenden Ehefrau leicht ungew
nschte Folgen ergeben: Pltzlich ist im Rahmen des Versorgungsausgleichs die Ehefrau ausgleichspflichtiger Eheteil und muss trotz des Ausschlusses des Zugewinnausgleichs Versorgungsanrechte an ihren Ehemann
bertragen. Bei jeder Regelung sind also die konkreten Verhltnisse der Ehegatten im Kontext mit dem G
terstand gezielt zu ermitteln und zu hinterfragen.

40

Versorgungsausgleich und Unterhalt sind grundstzlich voneinander unabhngig, auch was den Tatbestand des Altersvorsorgeunterhalts gemß § 1578 Abs. 3 BGB betrifft5. Vereinzelt wird allerdings angenommen, in einem Verzicht

41

1 Vgl. Antragsmuster mit Erluterungen bei Mller in Gottwald, M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl. 2003, D.X. 2 Vgl. Formulierungsmuster mit Anmerkungen unter Rz. 262. 3 Vgl. bereits Rz. 18. 4 Vgl. zur Abgrenzung zwischen Versorgungsausgleich und Zugewinnausgleich in diesem Bereich Rz. 19. 5 Allerdings ergeben sich aus der Auffassung der Rechtsprechung, der Versorgungsausgleich stelle einen vorgezogenen Altersunterhalt (§ 1571 BGB) dar, Konsequenzen f
r die Abdingbarkeit im Rahmen der Kernbereichslehre, vgl. Rz. 112.

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

auf Versorgungsausgleich knne implizit ein Verzicht auf Altersvorsorgeunterhalt gesehen werden1. Deshalb empfiehlt sich ggf. eine Klarstellung. b) Vereinbarungsmglichkeiten zum Versorgungsausgleich aa) Ehevertragliche Vereinbarungen und Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Scheidung 42

§ 1408 Abs. 2 BGB zeigt, dass der Gesetzgeber die Mglichkeit erffnen wollte,
ber den Versorgungsausgleich Vereinbarungen zu schließen. Vereinbarungen nach § 1408 Abs. 2 BGB knnen vor oder w
hrend der Ehe getroffen werden. Vor Eheschließung getroffene Vereinbarungen werden erst mit Eheschließung wirksam. Nach Anhngigkeit des Scheidungsverfahrens ist eine ehevertragliche Vereinbarung gemß § 1408 Abs. 2 BGB nach allgemeiner Ansicht nicht mehr zulssig. § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB belegt jede ehevertragliche Vereinbarung
ber den Versorgungsausgleich mit einem Sperrjahr f
r den Fall eines Antrags auf Scheidung der Ehe2. Die Frist ist sowohl bei einem gnzlichen Ausschluss des Versorgungsausgleichs als auch bei modifizierenden Vertrgen und Teilverzichten zu beachten3. Im Interesse der Rechtssicherheit wird sie starr berechnet. Bei ehevertraglichen Vereinbarungen beginnt sie mit dem wirksamen Abschluss der ehevertraglichen Vereinbarung, bei Vertrgen zwischen Verlobten am Tage der Eheschließung.

43

Eine ehevertragliche Vereinbarung, die nach § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB unwirksam ist, kann nach herrschender Meinung nicht durch Umdeutung in eine Scheidungsvereinbarung nach § 1587o BGB aufrechterhalten werden4. Da die nach dem Wortlaut des § 1587o BGB bestehende Restriktion, solche Vereinbarungen d
rften nur „im Zusammenhang mit der Scheidung“ getroffen werden, in der Praxis nicht streng gehandhabt wird5, sollte in jeder – auch vorsorgenden – Vereinbarung
ber den Versorgungsausgleich geklrt und fest-

1 So Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 693. 2 brigens unterliegen der Jahresfrist lediglich Scheidungen, nicht jedoch Nichtigkeitsoder Aufhebungsklagen, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1408 Rz. 29. Grund d
rfte sein, dass sich angesichts der kurzen Fristen bei Nichtigkeitsoder Aufhebungsklagen keine nennenswerten Versorgungsanwartschaften gebildet haben d
rften. 3 Die Frist selbst ist nicht dispositiv, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1408 Rz. 28. 4 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1408 Rz. 22, 28, a.A. OLG Koblenz, Beschl. v. 24. 3. 2004 – 13 UF 805/03, DNotZ 2005, 136. 5 Zwar wird gefordert, einer der Ehegatten m
sse sich f
r den anderen erkennbar mit einer Scheidungsabsicht tragen, f
r alle Vereinbarungen, die in dem Jahr vor der Stellung des Scheidungsantrages getroffen werden, also gerade f
r die Flle des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB, wird jedoch ein Scheidungszusammenhang immer bejaht, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587o Rz. 4.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

gehalten werden, ob diese ggf. als Vereinbarung nach § 1587o Abs. 1 Satz 1 BGB aufrechterhalten wird1. Die Vereinbarung nach § 1587o BGB unterliegt einem Verbot der bertragung oder Begrndung von Anwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung gemß § 1587o Abs. 1 Satz 1 BGB2 sowie dem Erfordernis der gerichtlichen Genehmigung gemß § 1587o Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB.

44

Daf
r unterliegt eine Vereinbarung nach § 1587o BGB nicht der Sperrfrist des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB: Sie kann auch bei einem bereits anhngigen Verfahren
ber den Versorgungsausgleich bis zum Schluss der letzten m
ndlichen Verhandlung getroffen werden – sogar noch in der Rechtsmittelinstanz oder nach Ehescheidung. Erst wenn
ber den Versorgungsausgleich rechtskrftig entscheiden wurde, besteht keine Vereinbarungsmglichkeit mehr, soweit der Versorgungsausgleich im Rahmen des Gestaltungsurteils durch Splitting, QuasiSplitting, Realteilung oder einen Ausgleich gemß den §§ 1 Abs. 2, 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG durchgef
hrt wurde. Lediglich bei wirksamer Vereinbarung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs gemß den §§ 1587f ff. BGB oder einer Verpflichtung zur Einzahlung freiwilliger Beitrge in die gesetzliche Rentenversicherung besteht die Vereinbarungsmglichkeit fort3. Zeitlich bestehen damit folgende Mglichkeiten, Parteivereinbarungen zum Versorgungsausgleich zu treffen. – Vor Eheschließung: Nach §§ 1408 Abs. 2 und 1587o BGB (Letzteres etwas strittig), wobei f
r die Wirksamkeit der Vereinbarung und das Anlaufen der Sperrfrist der Tag der Eheschließung maßgeblich ist. – W
hrend bestehender Ehe: Nach §§ 1408 Abs. 2 und 1587o BGB, je nachdem, ob eine rein ehevertragliche Vereinbarung getroffen wird oder diese als Scheidungsvereinbarung auch im Fall der Nichteinhaltung der Sperrfrist (dann mit dem Erfordernis der gerichtlichen Genehmigung) Bestand haben soll. Es erfolgt keine Umdeutung einer ehevertraglichen in eine Scheidungsvereinbarung! – Ab Rechtsh
ngigkeit des Scheidungsantrages: (Nur) nach § 1587o BGB. – Nach Ehescheidung ab Anh
ngigkeit des Verfahrens ber den Versorgungsausgleich bis zur rechtskr
ftigen Entscheidung ber diesen: (Nur) nach § 1587o BGB.

1 Durch die Unwirksamkeitsfolge des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB und die Unmglichkeit der Umdeutung knnen sich ansonsten unerw
nschte Folgen ergeben: So fllt etwa eine gemß § 1414 Satz 2 BGB eingetretene G
tertrennung weg, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1408 Rz. 28. 2 Zur Anwendbarkeit auch bei vorsorgenden Ehevertrgen vgl. Rz. 48. 3 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587o Rz. 4.

Kapfer

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45

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

bb) Mglicher Inhalt von Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich 46

Inhaltlich sind vor allem folgende Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich denkbar, die sich im Wesentlichen unter den Kategorien Ausschluss, Teilausschluss oder Modifikation zusammenfassen lassen1: – Totalausschluss (mit und ohne Kompensation durch eine Gegenleistung o..), – einseitiger Ausschluss, – Ausschluss einzelner Versorgungsarten, insbesondere von Randversorgungen, – Bedingung, Befristung, R
cktrittsvorbehalt, – Koppelung an ein Scheidungsverschulden2, – Abnderung des Ausgleichszeitraums, – Abnderung und Festlegung der Ausgleichsquote, – Vereinbarung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs, – Vereinbarung zur Korrekturmglichkeit nach § 10a Abs. 9 VAHRG. Wichtig ist, dass bei jedem Ausschluss des Versorgungsausgleichs in einer ehevertraglichen Vereinbarung klargestellt werden muss, ob die gesetzliche Folge des § 1414 Satz 2 BGB (unmittelbarer Eintritt der Gtertrennung) gewollt ist3. cc) Spezielle Schranke der Vertragsfreiheit: Das Verbot des sog. Supersplittings

47

Neben den allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit4 unterliegen Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich besonderen Schranken. So sind Vereinbarungen insbesondere dann unwirksam, wenn sie – in den Mechanismus des Versorgungsausgleichs eingreifen, soweit dieser der Vertragsdisposition entzogen ist, z.B. die Ausgleichsrichtung ndern oder die Ausgleichsquote heraufsetzen5, – insbesondere gegen das Verbot des Supersplittings verstoßen (es sei denn, die Vertragsteile vereinbaren den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich oder halten sich im Rahmen des § 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG)6. Gemß § 1587o Abs.1 Satz 2 BGB knnen durch eine Vereinbarung keine Anwartschaftsrechte in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 1587b

1 Vgl. insbesondere die Formulierungsbeispiele unter Rz. 262 ff. 2 Die Koppelung von Anspr
chen an ein etwaiges Scheidungsverschulden sollte jedoch unter der Geltung des Zerr
ttungsprinzips nur mit ußerster Vorsicht erfolgen, vgl. Rz. 105 a.E. 3 Vgl. bereits Rz. 39. 4 Vgl. Rz. 50. 5 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587o Rz. 6 m.w.N. 6 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587o Rz. 6 m.w.N.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Abs. 1 oder 2 BGB begr
ndet werden1. Die Privatautonomie der Ehegatten ist durch diese Grenze materiell-rechtlich eingeschrnkt. Als problematisch knnen sich dabei vor allem folgende Flle erweisen: – der Eingriff in Bewertungsvorschriften und deren Missachtung, – die Herausnahme bestimmter Zeitrume aus dem Versorgungsausgleich, – die Nichtber
cksichtigung von ausgleichspflichtigen Anrechten beim ausgleichsberechtigten Ehegatten, – die Einbeziehung nicht in der Ehezeit erworbener Anrechte oder die Hherbewertung ausgleichspflichtiger Anrechte beim Ausgleichsverpflichteten. Teilweise nimmt die Literatur2 an, rein vorsorgende Vereinbarungen im Sinne von § 1408 Abs. 2 BGB seien wirksam, wenn sie nicht von vornherein (etwa durch die Erhhung der Ausgleichsquote) auf ein verbotenes Supersplitting abzielen, sondern sich ein solches Ergebnis erst aus der konkreten Berechnung im Nachhinein ergibt. Allerdings folgt die Rechtsprechung dieser Auffassung nicht, sondern wendet den Rechtsgedanken des § 1587o Abs. 1 Satz 2 BGB und das Verbot des Supersplittings auch auf rein vorsorgende Ehevertrge an3. Abhngig von den konkret in der Ehezeit ansonsten erworbenen Anwartschaften kann deshalb – f
r den Vertragsgestalter nicht vorhersehbar – beispielsweise bei der Herausnahme bestimmter Zeiten aus der Berechnung des Versorgungsausgleichs schnell eine unwirksame Vereinbarung im Raum stehen. Wegen der Betrachtung ex post nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften, insbesondere dem Ehezeitende nach § 1587 Abs. 2 BGB, wird zunehmend eine besondere vertragliche Strfallvorsorge empfohlen. Je nach den Verhltnissen des Einzelfalls bieten sich dabei zwei Wege4 an: entweder die Durchf
hrung des Versorgungsausgleichs f
r die gesamte Ehezeit oder die Umsetzung der Vereinbarung, soweit sie nicht gegen das Verbot des Supersplittings verstßt, verbunden mit einem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich5 im brigen. Eine sichere Vertragsgestaltung wird aber fr
her ansetzen und sowohl bei Ehevertrgen als auch bei Scheidungsfolgenvereinbarungen Modifizierungen des Versorgungsausgleichs, Teilverzichte und sonstige Vereinbarungen mit Eingriffen in das komplexe Systems des Versorgungsausgleichs stets nur mit großer Vorsicht vorsehen.

1 Die Regelung des § 1587o Abs. 1 Satz 2 BGB findet auch in den Fllen des § 1 Abs. 2 und 3 und § 3b Nr. 1 VAHRG Anwendung, vgl. die Verweisung des § 3 VAHRG. Zur Anwendung im Rahmen reiner Ehevertrge vgl. Rz. 48. 2 Insbesondere Langenfeld, Rz. 583 ff., 587, der in Rz. 590 allerdings einrumt, die von ihm vertretene modifizierende Auffassung habe „derzeit wenig Aussicht auf Anerkennung“, eine Regelung f
r den Fall des Supersplittings sei deshalb zu empfehlen. 3 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1408 Rz. 23 m.w.N. 4 Formulierungsbeispiele in Mustertext 31.6 mit Anm. unter Rz. 271. 5 F
r den das Verbot des Supersplittings nicht gilt, vgl. bereits Rz. 47.

Kapfer

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48

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

dd) Spezielle Schranke der Vertragsfreiheit: Das Erfordernis der gerichtlichen Genehmigung nach § 1587o Abs. 2 Satz 3 BGB 49

F
r Scheidungsvereinbarungen im Sinne des § 1587o BGB besteht eine weitere spezielle Einschrnkung der Parteiautonomie in dem Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung (§ 1587o Abs. 2 Satz 3 BGB). Wird diese erteilt, findet der Versorgungsausgleich nicht statt, § 53d Satz 1 FGG. Gemß § 1587o Abs. 2 Satz 4 BGB soll die Genehmigung nur verweigert werden, wenn unter Einbeziehung der Unterhaltsregelung und der Vermgensauseinandersetzung offensichtlich die vereinbarte Leistung nicht zu einer dem Ziel des Versorgungsausgleichs entsprechenden Sicherung des Berechtigten geeignet ist oder zu keinem nach Art und Hhe angemessenen Ausgleich unter den Ehegatten f
hrt. Zur Erteilung bzw. Verweigerung der familiengerichtlichen Genehmigung1 sind zahlreiches Schrifttum und Judikatur vorhanden2. Im Wesentlichen sind dabei Fragen der Eignung von Ausgleichssurrogaten nach Art und Hhe, der quivalenz und des Schutzes des Ausgleichsberechtigten vor bervorteilung etc. maßgeblich. F
r den Vertragsgestalter sollte es selbstverstndlich sein, in seinem Vertrag klarzustellen, was die Parteien f
r den Fall vereinbaren, dass die gerichtliche Genehmigung versagt wird und damit die Vereinbarung unwirksam bleibt. Besonders wenn in einer Vereinbarung mehrere Regelungspunkte enthalten sind, unter anderem auch zum Vermgensausgleich, Ehegattenunterhalt etc., sollte – besonders, aber nicht nur – im Anwendungsbereich des § 1587o BGB herausgearbeitet werden, welche Vereinbarungen miteinander „stehen und fallen“. ee) Allgemeine Grenze der Vertragsfreiheit: Versorgungsausgleich und richterliche Inhaltskontrolle

50

Neben den spezialgesetzlichen Einschrnkungen unterliegen Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich auch den allgemeinen Schranken. Die grundstzliche Entwicklung der Rechtsprechung, die der Vertragsgestalter hier stets im Auge zu behalten hat, insbesondere die Einschrnkungen der Vertragsfreiheit durch die Wirksamkeits- und Rechtsausbungskontrolle, von der nunmehr in unterschiedlicher Intensitt als Zwei-Stufen-Pr
fung auszugehen ist, wird nachstehend unter Rz. 108 ff. ausf
hrlich dargelegt. Der an Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich angelegte Maßstab erscheint wesentlich strenger als im Bereich rein g
terrechtlicher Vereinbarungen. Zum Kernbereich3 des Scheidungsfolgenrechts sollen in erster Linie der Unter1 Muster f
r den Antrag auf Genehmigungserteilung bspw. bei Mller in Gottwald, M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl 2003, C.X.4. 2 Vgl. weiterf
hrend Mller in Gottwald, M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl 2003, C.X.4, Anm. 10–17. 3 Zur Kernbereichslehre vgl. Rz. 112.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

halt wegen Kindesbetreuung, bereits in zweiter Linie der Alters- und Krankheitsunterhalt gehren. Der Versorgungsausgleich soll als vorweggenommener Altersunterhalt auf der gleichen Stufe wie dieser selbst stehen und daher grunds
tzlich nicht uneingeschr
nkt abdingbar sein. Ein ehevertraglicher Ausschluss des Versorgungsausgleichs ohne jede Gegenleistung und sonstigen Ausgleich in anderen Bereichen, insbesondere auch im Unterhalt oder bei der sonstigen Vermgensauseinandersetzung, wird deshalb im Regelfall nicht mehr als sichere vertragliche Gestaltung in Betracht kommen. Ob diese Aussage uneingeschrnkt auch f
r Scheidungsfolgenvereinbarungen, insbesondere auch die Scheidungsvereinbarung gemß § 1587o BGB zutrifft, bleibt abzuwarten1. Vorsorglich sollte sich der Vertragsgestalter jedoch auf die unterschiedslose bertragung der Grundstze einstellen. In Scheidungsvereinbarungen d
rfte allerdings generell das Prognoserisiko geringer sein2 und besteht beim Versorgungsausgleich zustzlich das Korrektiv der gerichtlichen Genehmigung nach § 1587o Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB. Ob bei deren Versagung k
nftig die vom BGH zur allgemeinen ehevertraglichen Inhaltskontrolle aufgestellten Grundstze strker ber
cksichtigt werden, bleibt abzuwarten. ff) Form Eine ehevertragliche Vereinbarung zum Versorgungsausgleich bedarf einer notariellen Beurkundung unter gleichzeitiger Anwesenheit beider Vertragsteile (§§ 1408 Abs. 1, 1410 BGB)3.

51

Eine sog. Scheidungsvereinbarung zum Versorgungsausgleich gemß § 1587o Abs. 2 BGB bedarf gemß Satz 1 der notariellen Beurkundung oder der Aufnahme der Erklrungen in einem gerichtlichen Protokoll gemß Satz 2 i.V.m. § 127a BGB. § 1410 BGB ist auf Vereinbarungen nach § 1587o BGB nicht anwendbar. Das Gesetz erlaubt es also, Vereinbarungen nach § 1587o BGB in Form von Angebot und Annahme zu beurkunden (vgl. § 128 BGB). Vor dem Hintergrund der notariellen Berufspflichten und der Sicherstellung angemessener Beratung und Belehrung der Ehepartner wird sich dieses Vorgehen jedoch f
r den Normalfall nicht empfehlen knnen4. Ein Formmangel f
hrt gemß § 125 BGB ohne Heilungsmglichkeit zur Nichtigkeit der Vereinbarung5. ber § 139 BGB knnen von dieser Nichtigkeit auch andere Vereinbarungen erfasst werden. 1 Vgl. hierzu detailliert unter Rz. 116. 2 So zu Recht Wachter, ZNotP 2004, 264 ff. 3 Vgl. im brigen, insbesondere f
r die Form von Vorvertrgen etc., die Ausf
hrungen zum G
terrecht unter Rz. 25. Die Form des § 127a BGB wird bei reinen Ehevertrgen regelmßig keine Rolle spielen. 4 Insbesondere vor dem Hintergrund der Inhaltskontrolle durch die Rechtsprechung, bei der auch das Zustandekommen der Vereinbarung (unter dem Stichwort „Schutz durch Verfahren“) eine Rolle spielt, vgl. Rz. 119. 5 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1410 Rz. 1, § 1587o Rz. 20.

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

6. Vereinbarungen im Bereich des Ehegatten- und nachehelichen Unterhalts a) Die durch die Ehe begrndete gesetzliche Unterhaltspflicht 53

Im Rahmen der durch die Ehe begrndeten Unterhaltspflicht unterscheidet das Gesetz drei Zeitrume1: – Den Familienunterhalt bei bestehender huslicher Gemeinschaft, § 1360 BGB. – Den Trennungsunterhalt, der ab Trennung der Ehegatten einsetzt und mit der Rechtskraft der Scheidung endet, § 1361 BGB. – Den nachehelichen Unterhalt nach rechtskrftiger Ehescheidung, §§ 1569 ff. BGB2. Wichtig dabei ist, dass die Unterhaltstatbestnde, insbesondere der Trennungsund der nacheheliche Unterhalt, nicht identisch sind, d.h. die Rechtskraft der Scheidung eine unbedingt zu beachtende zeitliche Zsur darstellt3. Dies ist auch in allen Gestaltungs
berlegungen zu bedenken – vor allem weil f
r mgliche Vertragsgestaltungen sehr unterschiedliche Spielrume erffnet sind. Die Einzelheiten des Unterhaltsrechts sind eine Spezialmaterie, f
r die auf die einschlgige Fachliteratur verwiesen werden muss. Dort finden sich auch zahlreiche Beispiele zur Unterhaltsberechnung4.

b) Der Familienunterhalt 54

Sind die Ehegatten nicht getrennt, sieht § 1360 BGB die Verpflichtung jedes Ehegatten vor, durch seine Arbeit und sein Vermgen die Familie angemessen zu unterhalten. Ist einem Ehegatten die Haushaltsf
hrung
berlassen, erf
llt er seine Verpflichtung in der Regel durch die F
hrung des Haushalts (§ 1360 Satz 2 BGB). Diese Verpflichtung ist nach §§ 1360a Abs. 3, 1614 Abs. 1 BGB zwingend, kann also f
r die Zukunft nicht abbedungen werden5. 1 Teilweise werden auch lediglich zwei Zeitrume unterschieden: Die Ehezeit bis zur Rechtskraft der Scheidung sowie die Zeit danach. Wie hier Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1361 Rz. 4, von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 2 Rz. 153. 2 Auch die nacheheliche Unterhaltspflicht ist eine durch die Ehe begr
ndete Unterhaltspflicht. 3 Die unterschiedlichen Anspr
che auf Unterhalt stellen verschiedene Streitgegenstnde dar, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1361 Rz. 4. Dies ist auch im Prozessrecht von enormer Bedeutung (vgl. nur Vossenkmper in Gottwald, M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl 2003, C.IV.1, Anm. 1). 4 Vgl. bspw. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 2 Rz. 153 ff. 5 Mglich sind nach Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1360 Rz. 5, jedoch formlose Vereinbarungen
ber Umfang sowie Art und Weise des Unterhalts.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Ohnehin wird bei intakter Ehe das Bed
rfnis nach einer vertraglichen Regelung kaum bestehen. c) Der Trennungsunterhalt aa) Die gesetzlichen Grundlagen Grßere Bedeutung entfaltet der Ehegattenunterhalt in seiner Form als Trennungsunterhalt gemß § 1361 BGB.

55

F
r die Definition des Getrenntlebens gilt § 1567 BGB1: Zwischen den Ehegatten besteht keine husliche Gemeinschaft und zumindest ein Ehegatte will sie erkennbar nicht herstellen2. Bei Trennung kann ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhltnissen und den Erwerbs- und Vermgensverhltnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen. Ab dem Zeitpunkt der Rechtshngigkeit des Scheidungsverfahrens umfasst der Trennungsunterhalt auch die Kosten einer angemessenen Versicherung f
r den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfhigkeit, § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB3. Bei der Berechnung des Trennungsunterhalts kann im Wesentlichen auf die Grundstze zum nachehelichen Unterhalt zur
ckgegriffen werden. Voraussetzung f
r einen Anspruch auf Trennungsunterhalt sind danach in jedem Fall:

56

– Verwirklichung des Unterhaltstatbestandes – Bed
rftigkeit des Unterhaltsberechtigten – Leistungsfhigkeit des Unterhaltsverpflichteten in der Hhe des Unterhaltsanspruchs. Zu pr
fen sind dar
ber hinaus sonstige Fragen, wie Fragen der Verwirkung, des Rangs mehrerer Unterhaltsberechtigter oder -verpflichteter, eines Mangelfalls etc4. Allerdings ergeben sich strukturelle Unterschiede zum nachehelichen Unterhalt vor allem aus der berlegung, dass eine Vershnung der Ehegatten nicht erschwert werden soll und deshalb die das Eheleben prgenden Verhltnisse im Wesentlichen noch erhalten werden sollen. Aus diesem Anliegen ergeben sich insbesondere in folgenden Bereichen Unterschiede bei der Ermittlung des Unterhalts: 1 So Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1361 Rz. 9, § 1567 Rz. 1. 2 Ein Getrenntleben ist auch innerhalb der ehelichen Wohnung mglich, § 1567 Abs. 1 Satz 2 BGB. Es erfordert eine strikte Aufgabe von Gemeinsamkeiten, insbesondere eine sog. Trennung „von Tisch und Bett“. 3 Vgl. bereits Rz. 34. Danach endet die f
r den Versorgungsausgleich maßgebliche Ehezeit mit dem Beginn des Monats der Rechtshngigkeit des Scheidungsantrags, § 1587 Abs. 2 BGB. Deshalb wird im Unterhaltsrecht f
r den Einsatzzeitpunkt des Altersvorsorgeunterhalts auf diesen Zeitpunkt abgestellt. 4 Vgl. zum tatbestandlichen Pr
fungsschema ausf
hrlich von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 2 Rz. 154, 254 ff.

Kapfer

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57

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

– Den bisher nicht erwerbsttigen Unterhaltsberechtigten trifft eine weniger strikte Erwerbsobliegenheit als beim nachehelichen Unterhalt1. – Die Verpflichtung des Unterhaltsberechtigten zur Verwertung von Vermgen (des Vermgensstamms) zur Deckung seines Unterhaltsbedarfs ist gelockert2. Whrend des Getrenntlebens kann deshalb eine Vermgensumschichtung zur Ertragssteigerung nur ausnahmsweise verlangt werden3. – In der Trennungszeit eintretende Vernderungen der maßgeblichen Umstnde sind grundstzlich unterhaltsprgend. Ehegatten nehmen whrend bestehender Ehe z.B. an Einkommensvernderungen des anderen teil – wenn diese nicht ausnahmsweise auf einer unerwarteten, vom Normalverlauf erheblich abweichenden Entwicklung beruhen4. Hierauf ist ggf. bei der anwaltlichen Beratung der Partei R
cksicht zu nehmen, die angesichts der Trennung bestimmte Dispositionen oder Vernderungen vornehmen will. Diese sind regelmßig, selbst wenn sie bereits nach oder im Hinblick auf eine Trennung der Eheleute erfolgen, auch f
r den nachehelichen Unterhalt und dessen Bemessung prgend. Beispielsweise wird bei der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbsttigkeit – etwa durch die bisher ausschließlich die Kinder betreuende Mutter – whrend der Trennung darauf abgestellt, ob die Ttigkeit sich als Surrogat f
r die bisherige Familienarbeit darstellt5.

bb) Mgliche Vereinbarungen: Verbot des Verzichts fr die Zukunft 58

F
r den Kautelarjuristen absolut entscheidend ist der in diesem Bereich grßte Unterschied zum nachehelichen Unterhalt: Auf Trennungsunterhalt kann nicht mit Wirkung fr die Zukunft verzichtet werden, §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a Abs. 3, 1614 Abs. 1 BGB6. Lediglich Vereinbarungen, auch Verzichte, fr die Vergangenheit sind ohne weiteres mglich. 1 Vgl. Dose in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. 2004, § 1 Rz. 523; BGH, Urt. v. 29. 11. 2000 – XII ZR 212/98, NJW 2001, 973 = FamRZ 01, 350. 2 Vgl. Dose in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. 2004, § 1 Rz. 414. 3 Allerdings ist eine Verweisung auf die Verwertung des Vermgensstammes nicht stets ausgeschlossen: § 1577 Abs. 3 BGB aus dem Recht des nachehelichen Unterhalts bildet die ußerste Obliegenheitsgrenze, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1361 Rz. 21. 4 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1361 Rz. 63, § 1578 Rz. 14 ff. 5 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587 Rz. 15. 6 Dabei soll unerheblich sein, ob die Ehegatten einen Verzicht wollten. Nach Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1361 Rz. 71, kommt es lediglich darauf an, ob der gesetzlich geschuldete Unterhalt verk
rzt wird. Unzulssig auch ein bloßes „pactum de non petendo“ als Umgehung des Verbots. Nach Langenfeld, Rz. 726, soll auch die Vereinbarung unwirksam sein, keinen Trennungsunterhalt geltend zu machen, wenn die Sanktion f
r einen Verstoß im Entfallen einer vereinbarten Gegenleistung liegt. Folge wre eine u.U. schwierige R
ckabwicklung, die es zu vermeiden gilt.

744

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

In der Regel wird bei getrennten Ehegatten jedoch der Wunsch bestehen, wenn
berhaupt, dann Regelungen f
r die gesamte Trennungszeit, d.h. mit Wirkung f
r die Zukunft zu treffen. Unproblematisch ist dies nur, wenn ein hherer als der geschuldete Unterhalt vereinbart wird (etwa 120 % des gesetzlich geschuldeten Unterhaltsbetrages) – nicht aber, wenn mit Wirkung f
r die Zukunft ein bestimmter Unterhaltsbetrag festgesetzt wird, der mgliche nderungen whrend der Trennungszeit naturgemß nicht ber
cksichtigt, oder gar insgesamt auf Trennungsunterhalt verzichtet werden soll1. Dem Bed
rfnis getrennt lebender Ehegatten wird von der Rechtsprechung dadurch Rechnung getragen, dass nicht alle Vereinbarungen zur Unterhaltshhe als (Teil-)Verzichte gewertet werden. Vielmehr sollen Vereinbarungen innerhalb einer gewissen Bandbreite lediglich – zulssige – Vereinbarungen zur Ausgestaltung des angemessenen gesetzlichen Unterhalts darstellen. Hierzu existieren zahlreiche Entscheidungen, die die Grenze bei etwa 20 %iger Unterschreitung des gesetzlich geschuldeten Unterhaltsbetrages ziehen2. Die Rechtsprechung, der die Literatur dabei grßtenteils gerne zustimmt, geht hier in die richtige Richtung: Wird den Ehegatten nicht ein gewisser Spielraum f
r parteiautonome Vereinbarungen gelassen, sind u.U. negative Auswirkungen im Sinne einer mglichst raschen Stellung des Scheidungsantrages und Ehescheidung zu bef
rchten. Unproblematisch sind solche Vereinbarungen aber keinesfalls, worauf die Vertragsteile auch deutlich hingewiesen werden m
ssen. Ggf. ist in einer Vereinbarung zum Trennungsunterhalt klarzustellen, was im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung gelten soll, insbesondere, ob hierdurch weitere vertragliche Vereinbarungen ber
hrt sein sollen. Hufig finden sich in Unterhaltsvereinbarungen Erklrungen, dass kein Ehegatte nach gegenwrtigem Stand unterhaltsbed
rftig sei und deshalb auch keinen Trennungsunterhalt geltend mache3. Was ist von solchen Erklrungen zu halten? Teilweise werden sie als rein unverbindliche Absichtserklrungen qualifiziert, die nicht verhindern knnen, dass ein Ehegatte spter doch ohne jede R
cksicht auf diese von ihm abgegebene Erklrung Trennungsunterhalt geltend macht. Von ihrer Aufnahme in den Vertrag wird deshalb abgeraten4. Vereinzelt messen jedoch Gerichte der Erklrung der Parteien, sie machten in Kenntnis ihrer beiderseitigen gegenwrtigen Einkommensverhltnisse keine Anspr
che auf Zahlung laufenden Unterhalts geltend, durchaus Bedeutung zu.

1 Auch wenn der Verzicht unter Gegenleistung oder Abfindung erfolgt (vgl. Langenfeld, Rz. 726). 2 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1361 Rz. 71 m.w.N. 3 Vgl. Formulierungsbeispiel in Mustertext 31.1 unter Ziff. III.4. 4 So deutlich M
nch, Ehebezogene Rechtsgeschfte, Rz. 1249.

Kapfer

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59

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

In einem Fall des OLG Kln1 ging dieses davon aus, das Auskunftsverlangen eines Ehegatten sei bei Aufnahme dieser Erklrungen in einen notariellen Eheund Scheidungsfolgenvertrag rechtsmissbruchlich, wenn das Verlangen nicht auf einer maßgeblichen Vernderung der beiderseitigen Verhltnisse beruhe. 60

Aus der Diskussion lsst sich meiner Ansicht Folgendes schließen: – Eine beidseitige Erklrung der Ehegatten, sie seien nach derzeitigem Stand nicht unterhaltsbed
rftig, ist keine rechtssichere Gestaltung dahingehend, dass dann kein Unterhalt geltend gemacht werden kann. Das Verbot des Verzichts auf Trennungsunterhalt f
r die Zukunft behlt seine volle Wirksamkeit und kann so nicht umgangen werden. – Dem entgegen der Erklrung doch Unterhalt begehrenden Ehegatten werden allerdings wohl intensivere Darlegungen abverlangt werden m
ssen. Ob er wirklich eine nderung der f
r den Unterhalt maßgeblichen Umstnde darlegen muss, scheint zweifelhaft. Zumindest wird sich aber die Darlegungslast erhhen, weshalb trotz der anders lautenden Erklrung doch ein Anspruch auf Trennungsunterhalt bestehen soll. Jedem Vertragsgestalter sei es selbst
berlassen, ob er eine solch vergleichsweise „schwache“ Regelung aufnehmen bzw. empfehlen will. Er sollte jedenfalls deutlich darauf hinweisen, dass es – egal wie der Vertrag formuliert wird – bei einem Verbot des Verzichts f
r die Zukunft bleibt. Je nach Einzelfall kann es (um dem Verdikt der Nichtigkeit zu entgehen) sinnvoller sein, den konkreten Trennungsunterhalt zu berechnen und eine Parteivereinbarung im Rahmen der von der Rechtsprechung akzeptierten Bandbreite zu treffen.

61

Die wesentlichen Gestaltungsgrunds
tze im Bereich des Trennungsunterhalts lauten zusammengefasst: – Kein (Teil-)Verzicht f
r die Zukunft mglich. – Wohl aber Vereinbarungen f
r die Vergangenheit, f
r etwaige Unterhaltsr
ckstnde und zur Ausgestaltung der Angemessenheit des Trennungsunterhalts. – Keine Identitt zwischen Trennungs- und nachehelichem Unterhalt – deshalb stets Klarstellung, f
r welchen Unterhalt (wie lange) die vertragliche Vereinbarung gelten soll2. 1 Vgl. OLG Kln, Urt. v. 21. 5. 1999 – 4 UF 245/98, FamRZ 2000, 609 f., mit Anm. Bergschneider, der dogmatisch richtig konstatiert, die Vereinbarung stelle zwar einen gegen § 1614 BGB verstoßenden Verzicht dar, ausnahmsweise knne die Berufung auf die Unwirksamkeit jedoch wegen § 242 BGB rechtsmissbruchlich sein. Damit seien solche Vertragsbestimmungen jedenfalls „nicht sinnlos“. Hiergegen wendet sich allerdings Deisenhofer in seiner Anm. zu dem o.g. Urteil (Deisenhofer, FamRZ 2000, 1368 f.). Er betont, Vereinbarungen außerhalb des Angemessenheitsrahmens knnten den Anspruch auf Trennungsunterhalt als solchen nicht beseitigen – „auch nicht mit ausgefeilter Formulierung!“. 2 So kann z.B. aus einem Titel auf Trennungsunterhalt nach Rechtskraft der Scheidung nicht mehr vollstreckt werden (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1569 Rz. 11). Zum Teil wird deshalb vorsorglich empfohlen, in vertraglichen Unterhaltsvereinbarungen separate Zwangsvollstreckungsunterwerfungen f
r den Trennungs- und nachehelichen Unterhalt aufzunehmen.

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Familienrecht

§ 31 Kap. 9

d) Der nacheheliche Unterhalt aa) Die gesetzlichen Grundlagen Der im Gesetz verankerte Grundsatz, nach der Scheidung habe jeder Ehegatte f
r sich selbst zu sorgen (vgl. § 1569 BGB), erfhrt durch das nacheheliche Unterhaltsrecht, insbesondere in seiner jetzigen, durch die Rechtsprechung zur Begrenzung der Vertragsfreiheit geprgten Form, zahlreiche Durchbrechungen. Von einer echten wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit1 kann vor diesem Hintergrund schon kaum mehr gesprochen werden2. Dies zeigt insbesondere ein Vergleich mit anderen Rechtsordnungen, bei denen der Grundsatz (zeitlich unbegrenzter) nachwirkender Solidaritt unter geschiedenen Ehegatten eher auf Unverstndnis stßt3.

62

Grundstzlich stellen sich bei der Ermittlung des nachehelichen Unterhalts die gleichen Fragen wie beim Trennungsunterhalt4. Voraussetzung f
r die Gewhrung nachehelichen Unterhalts ist zunchst, dass einer der enumerativen gesetzlichen Unterhaltstatbest
nde vorliegt. Dabei sind sog. Einsatzzeitpunkte zu ber
cksichtigen, insbesondere f
r Anschlusstatbestnde nach dem ersten – i.d.R. bei Rechtskraft der Scheidung verwirklichten – Unterhaltstatbestand. An dieser Stelle seien die mglichen Unterhaltstatbestnde lediglich genannt, wegen Einzelheiten sei auf die umfangreiche Fachliteratur verwiesen5: – Unterhalt wegen Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes, § 1570 BGB – Unterhalt wegen Alters, § 1571 BGB – Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen, § 1572 BGB – Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit, § 1573 Abs. 1 und Abs. 4 BGB6

1 Der sog. Grundsatz der Eigenverantwortung ist Konsequenz eines im Wesentlichen verschuldensunabhngigen Scheidungsrechts: Noch in § 58 EheG waren Unterhaltsanspruch und Verschulden verkn
pft, wovon sich das Gesetz durch das 1. EheRG vom 14. 6. 1976 beim bergang vom Verschuldens- zum Zerr
ttungsprinzips lste (vgl. zu § 58 EheG Ronke in Erman, BGB Handkommentar, 2. Bd., 5. Aufl. 1972, § 58 EheG Rz. 4, 8). 2 So jedoch noch ausdr
cklich BGH, Urt. v. 14. 1. 1981 – IV b ZR 575/80, NJW 1981, 978, der nacheheliche Unterhaltsanspr
che als Ausnahme qualifiziert („Unterhaltsanspruch nur noch unter besonderen . . . Voraussetzungen“). 3 Vgl. 7. Symposium f
r Europisches Familienrecht „From Status to Contract? – Die Bedeutung des Vertrages im Familienrecht“ vom 30.9. bis 2. 10. 2004, v.a. „Lnderbericht nordische Lnder“. Kritik an der fehlenden Verwirklichung des in § 1569 BGB niedergelegten Programmsatzes der Eigenverantwortlichkeit entz
ndet sich hufig auch am Maß des Unterhalts, das sich gemß § 1578 BGB nach den ehelichen Lebensverhltnissen bestimmt (vgl. Langenfeld, Der Ehevertrag, 108 f.). 4 Vgl. zum tatbestandlichen Pr
fungsschema bereits Rz. 56. 5 Vgl. bspw. Pauling in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. 2004, § 4 Rz. 1, 42 ff. 6 Teilweise wird der Unterhaltstatbestand wegen Wegfalls einer angemessenen Erwerbsttigkeit gemß § 1373 Abs. 4 BGB auch als eigener Tatbestand verstanden.

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

– Aufstockungsunterhalt, § 1573 Abs. 2 BGB – Ausbildungsunterhalt, § 1575 BGB – Unterhalt aus Billigkeitsgr
nden, § 1576 BGB. Die Bedrftigkeit des Unterhaltsberechtigten ist in § 1577 BGB geregelt, wobei Abs. 1 und 2 die Anrechnung eigenen Einkommens bzw. die Nichtanrechnung
berobligatorischer Eink
nfte, Abs. 3 die Obliegenheit zur Verwertung des Vermgensstamms und Abs. 4 den spteren Wegfall von Vermgen behandeln. Das Maß des Unterhalts ergibt sich im Wesentlichen aus § 1578 BGB, der auch Regelungen zum Krankenversicherungs- und Vorsorgeunterhalt enthlt1. Entscheidend ist weiter, ob der Verpflichtete in der errechneten Unterhaltshhe leistungsfhig ist, § 1581 BGB. Hier spielen Fragen des Selbstbehalts und der Anforderung an die Leistungsf
higkeit und Erwerbsobliegenheit eine zentrale Rolle2. Grundstzlich geht dabei das Gesetz von der Leistungsfhigkeit des Unterhaltsverpflichteten aus, die Norm ist als Einwendung gestaltet3. Whrend § 1579 BGB als negative Hrteklausel Ausschlusstatbestnde enthlt (Wegfall und Herabsetzung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit, z.B. bei kurzer Ehedauer), enthlt § 1586 BGB Beendigungstatbestnde, etwa die Wiederheirat des Berechtigten. bb) Mglicher Inhalt von Vereinbarungen zum nachehelichen Unterhalt 64

Inhaltlich sind v.a. folgende Vereinbarungen im Bereich des nachehelichen Unterhalts denkbar, die sich im Wesentlichen unter den Kategorien Verzicht, Teilverzicht oder Modifikation zusammenfassen lassen4:

1 Zu den Berechnungsmethoden im Einzelnen vgl. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 2 Rz. 292. Seit der grundstzlichen Entscheidung des BGH zur Differenzmethode (BGH, Urt. v. 13. 6. 2001 – XII ZR 343/99, NJW 2001, 2254 = FamRZ 2001, 986) wird die Haushaltsf
hrung nunmehr unterhaltsrechtlich der Erwerbsttigkeit des anderen Ehegatten gleichgestellt. Diese sog. Surrogatslsung wurde zwischenzeitlich vom BVerfG gebilligt, whrend die Anwendung der fr
her angewandten Anrechnungsmethode als verfassungswidrig eingestuft wurde (vgl. BVerfG v. 5. 2. 2002 – 1 BvR 105/95 und 1 BvR 457/96, NJW 2002, 1185 = FamRZ 2002, 527). Hierzu und zu den teilweise erheblichen Auswirkungen der Anwendung der Differenzmethode anstelle der Anrechnungsmethode Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1578 Rz. 31 (mit weiteren Fallgruppen und vertiefenden Literaturhinweisen). 2 Vgl. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 2 Rz. 314 ff. 3 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1581 Rz. 1. Zur Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter oder Unterhaltsverpflichteter und zur Behandlung von Mangelfllen vgl. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 2 Rz. 355 ff. 4 Vgl. insbesondere die Formulierungsbeispiele unter Rz. 294 ff. Zu mglichen Ergnzungen von Vereinbarungen im Hinblick auf den Referentenentwurf v. 26. 4. 2005 zur Unterhaltsrechtsreform vgl. Bergschneider, FamRZ 2006, 153 m.w.N.

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Familienrecht

§ 31 Kap. 9

– Unterhaltsverzicht (ganz oder teilweise, mit oder ohne Kompensation durch eine Gegenleistung o..), insbesondere – Herausnahme bestimmter Unterhaltstatbestnde mit oder ohne etwaige Anschlusstatbestnde, – Verzicht auch oder gerade nicht f
r den Fall der Not, – einseitige Verzichte, – Modifizierungen, insbesondere – Deckelung der Unterhaltshhe, ggf. wertgesichert, – Abnderung der Berechnungsmethode des Unterhalts, z.B. bei der Ber
cksichtigung eigener Eink
nfte des Unterhaltsberechtigten, – zeitliche Begrenzung, z.B. durch den Ausschluss von Wiederauflebenstatbestnden1, – Festlegung der Art der Unterhaltsgewhrung2, – Unterhaltszahlung in bestimmter Hhe, mit oder ohne Zwangsvollstreckungsunterwerfung3 des Unterhaltsschuldners oder dingliche Absicherung des Unterhaltsanspruchs, – Festlegung von Abnderungskriterien oder -zeitpunkten, – Bedingung, Befristung, R
cktrittsvorbehalt, – Koppelung an ein Scheidungsverschulden4, – Vereinbarungen mit steuerlichem Bezug, z.B. Zustimmung zur Durchf
hrung des begrenzten Realsplittings, ggf. mit Verpflichtung zur Unterzeichnung der Anlage U der Einkommensteuererklrung5. Vereinbarungen, die Unterhaltszahlungen vorsehen, sollten in jedem Falle klarstellen, ob sie den gesetzlichen Unterhalt lediglich ausgestalten oder novierend wirken, d.h. f
r sich den Rechtsgrund der Zahlung schaffen. Folge der Novation ist die Loslsung von den gesetzlichen Unterhaltsregelungen: So entfallen nach allgemeiner Ansicht bspw. besondere Zustndigkeitsregelungen, 1 Gemß § 1586 BGB erlischt der Unterhaltsanspruch u.a. mit der Wiederheirat des Berechtigten, bestimmte Unterhaltstatbestnde knnen gemß § 1586 a BGB jedoch mit Auflsung der neuen Ehe (auch nach lngerer Zeit) wiederaufleben. Nach Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1585c Rz. 7, muss der Verzicht auf den Anspruch nach § 1586a BGB ausdr
cklich erklrt werden. 2 Gemß § 1585 Abs. 1 BGB ist der laufende Unterhalt durch Zahlung einer monatlichen Geldrente zu gewhren; im Falle des § 1585 Abs. 2 BGB kann Abfindung in Kapital verlangt werden. 3 Dabei wird wegen der Nichtidentitt zum Trennungsunterhalt vereinzelt empfohlen, f
r den nachehelichen Unterhalt vorsorglich eine eigene Zwangsvollstreckungsunterwerfung aufzunehmen. 4 Die Koppelung von Anspr
chen an ein etwaiges Scheidungsverschulden sollte jedoch unter der Geltung des Zerr
ttungsprinzips nur mit ußerster Vorsicht erfolgen, vgl. Rz. 105 a.E. 5 Vgl. Mustertext 31.10 mit Anm. unter Rz. 303 ff.

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Tatbestnde, die auf den gesetzlich geschuldeten Unterhalt abstellen, sind nicht mehr ohne weiteres anwendbar1. Vereinbarungen zum Altersvorsorgeunterhalt nach § 1578 Abs. 3 BGB sollten mglichst vertragliche Vorsorge fr die bestimmungsgem
ße Verwendung treffen. Die zweckwidrige Verwendung des als Altersvorsorgeunterhalt geleisteten Betrages soll sich nmlich auf den spteren Unterhaltsanspruch nur nach Maßgabe des § 1579 Nr. 3 BGB auswirken. Die mutwillige Herbeif
hrung der Bed
rftigkeit wird jedoch von der Rechtsprechung nur zur
ckhaltend bejaht2. 66

Empfohlen wird, in jeden Unterhaltsverzicht eine Klarstellung zum Notbedarf aufzunehmen3. Soll der Unterhaltsverzicht f
r den Fall des Notbedarfs nicht gelten, sollte zur Bestimmung der Unterhaltshhe klargestellt werden, welcher Unterhalt dann geschuldet wird. Die Formulierung „wird das geschuldet, was die Sozialhilfe gewhren m
sste“, weicht von der Berechnung des notwendigen Unterhalts bzw. unterhaltsrechtlichen Mindestbedarfs u.U. deutlich ab4. cc) Grenzen der Vertragsfreiheit

67

Die Grundstze der derzeitigen richterlichen Inhaltskontrolle, die im Wesentlichen eine zweistufige Pr
fung der Wirksamkeit und Rechtsaus
bung fordert, sind nachstehend unter Rz. 108 ff. ausf
hrlich dargestellt.

68

Der an Vereinbarungen zum Unterhaltsrecht angelegte Maßstab erscheint dabei wesentlich strenger als im Bereich rein g
terrechtlicher Vereinbarungen und – je nach Unterhaltstatbestand – auch strenger als bei Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich. Zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts5 sollen in erster Linie der Unterhalt wegen Kindesbetreuung, in zweiter Linie der Altersund Krankheitsunterhalt gehren, denen Vorrang vor den
brigen Unterhaltstatbestnden (z.B. Ausbildungs- oder Aufstockungsunterhalt) zukommt. Damit d
rften Vereinbarungen und Verzichte im Bereich der Unterhaltstatbestnde – Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit, § 1573 Abs. 1 BGB, – Aufstockungsunterhalt, § 1573 Abs. 2 BGB, – Ausbildungsunterhalt, § 1575 BGB, – Krankenvorsorge- und Altersvorsorgeunterhalt, § 1578 Abs. 2 und 3 BGB6, 1 Z.B. § 1586b BGB, vgl. hierzu Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1585b Rz. 9. Zu § 1586b BGB vgl. auch Rz. 83. 2 So wird eine mutwillige Herbeif
hrung der Bed
rftigkeit bspw. verneint, wenn der Berechtigte den Altersvorsorgeunterhalt wegen einer Notlage f
r den Elementarunterhalt verbraucht hat; vgl. z.B. OLG Bamberg, Beschl. v. 11. 9. 2002 – 2 WF 150/02, FamRZ 2003, 762 (763). 3 Nach Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1585c Rz. 7, umfasst ein Unterhaltsverzicht im Zweifel auch den Notbedarf, eine Klarstellung ist zu empfehlen. 4 Vgl. zu Unterschieden zwischen Unterhalts- und Sozialrecht Rz. 158. 5 Zur Kernbereichslehre vgl. Rz. 112. 6 Einschrnkend nunmehr jedoch im Zusammenhang mit Betreuungsunterhalt BGH, Urt. v. 25. 5. 2005 – XII ZR 221/02, NJW 2005, 2391. FamRZ 2005, 1449 = DNotZ 2005, 857, vgl. Rz. 112.

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Familienrecht

§ 31 Kap. 9

grundstzlich eher mglich sein und Bestand haben. Voraussetzung ist jedoch auch hier, dass sich nicht aus einer Gesamtschau aller getroffenen Vereinbarungen eine evident einseitige Lastenverteilung zuungunsten eines Ehegatten ergibt. Die Einstufung dieser Unterhaltstatbestnde als unter den vom Kernbereich weiter entfernten suspendiert nicht die im brigen von der Rechtsprechung geforderte zweistufige Pr
fung. Sie besagt nur, dass nicht allein die Zugehrigkeit zum absoluten Kernbereich bereits die Unwirksamkeit eines Verzichts quasi indiziert. Zum Kernbereich gehren dagegen

69

– vor allem der Betreuungsunterhalt, § 1570 BGB, hier d
rfte auch ein Ausschluss von Anschlusstatbestnden nicht unproblematisch sein, was allerdings derzeit nicht als endg
ltig geklrt gelten kann1, – in zweiter Linie der Unterhalt wegen Alters oder wegen Krankheit gemß §§ 1571 und 1572 BGB2. Ein ehevertraglicher Verzicht auf diese Unterhaltstatbest
nde des Kernbereichs ohne jede Gegenleistung und sonstigen Ausgleich in anderen Bereichen, insbesondere auch bei der sonstigen Vermgensauseinandersetzung und im Versorgungsausgleich, wird deshalb im Regelfall nicht mehr als sichere vertragliche Gestaltung in Betracht kommen. Inwieweit Modifikationen, zeitliche Begrenzungen etc. mglich bleiben, muss abgewartet werden3. Ob diese Aussage uneingeschrnkt auf Scheidungsfolgenvereinbarungen
bertragbar ist, bleibt ebenfalls abzuwarten4. Vorsorglich muss der Vertragsgestalter, an den die Forderung einer mglichst sicheren Gestaltung zu stellen ist, jedoch derzeit von der Anwendung der dargestellten Pr
fungsmaßstbe auch auf Vertrge in der konkreten Krise der Ehe ausgehen.

70

dd) Form Der lapidare Hinweis, eine Unterhaltsvereinbarung zum nachehelichen Unterhalt bed
rfe gemß § 1585c BGB keiner Form5, ist grundstzlich zutreffend, bedarf jedoch vor dem Hintergrund komplexer Vereinbarungen der Klarstellung: Soweit nicht schon das Gesetz eine Form vorschreibt (wie z.B. § 630 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 ZPO), f
hrt der Regelungszusammenhang mit einer f
r sich form1 Vgl. Wachter, ZFE 2004, 132 (139), dort auch zu der (verneinten) Frage, ob etwaiger Aufstockungsunterhalt in diesem Zusammenhang den gleichen Schutz genießt. 2 Auf dessen Stufe der Versorgungsausgleich als vorweggenommener Altersunterhalt stehen und daher grundstzlich ebenfalls nicht uneingeschrnkt abdingbar sein soll, vgl. bereits Rz. 50. 3 Vgl. Wachter, ZFE 2004, 132 (133), wonach Modifikationen nicht in allen Fllen ausgeschlossen sein sollen. Hierzu nunmehr vgl. BGH, Urt. v. 25. 5. 2005 – XII ZR 296/01, NJW 2005, 2386 = DNotZ 2005, 853. 4 Vgl. hierzu detailliert unter Rz. 116. 5 So von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 2 Rz. 341.

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

bed
rftigen Vereinbarung auch zur Formbed
rftigkeit der Unterhaltsvereinbarung1. In jedem Fall sollte eine Unterhaltsvereinbarung zu Beweiszwecken zumindest privatschriftlich getroffen werden2. Wenn dem Rechtsberater oder Notar in der Praxis manchmal der Rat begegnet, die Unterhaltsvereinbarung aus der notariellen Urkunde auszunehmen, um „Kosten zu sparen“, kann davor nur dringend gewarnt werden: Ein bestehender Zusammenhang im Sinne einer rechtlichen Einheit zwischen den Vereinbarungen zum G
terrecht oder Versorgungsausgleich einerseits und dem Unterhalt bzw. Unterhaltsverzicht andererseits f
hrt zur Formunwirksamkeit! Da mit einer Vereinbarung zum nachehelichen Unterhalt ganz erhebliche wirtschaftliche Dispositionen getroffen werden und regelmßig ein hohes Schutzund Beratungsbed
rfnis besteht, werden zu Recht die Stimmen lauter, die in weiterem Umfang das gesetzliche Erfordernis notarieller Beurkundung vorsehen wollen3. 72

Zusammengefasst besteht ein Formerfordernis f
r eine Unterhaltsvereinbarung oder einen Unterhaltsverzicht stets in folgenden Fllen: – bei Aufnahme einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung, § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, vgl. auch § 796a ZPO und § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO f
r vollstreckbare oder f
r vollstreckbar erklrte Vergleiche (gemß § 630 Abs. 3 ZPO soll das Gericht einem Antrag auf einverstndliche Scheidung erst stattgeben, wenn u.a.
ber die durch die Ehe begr
ndete Unterhaltspflicht ein vollstreckbarer Schuldtitel herbeigef
hrt wurde4), – bei bestehendem Regelungszusammenhang mit f
r sich formbed
rftigen Vereinbarungen.

7. Die sonstige Vermgensauseinandersetzung der Ehegatten im Zuge der Trennung oder Scheidung, insbesondere ber die Ehewohnung und den Hausrat a) Die sonstige Vermgensauseinandersetzung 73

Im Rahmen einer außergerichtlichen Streitbeilegung sollte der Vertragsgestalter stets alle Aspekte der vermgensrechtlichen Beziehungen unter den Ehegatten zur Sprache bringen. 1 So zutreffend Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1585c Rz. 3. Das Erfordernis notarieller Beurkundung soll auch f
r die sptere Abnderung einer in einem notariellen Ehevertrag getroffenen Unterhaltsvereinbarung gelten (so OLG Frankfurt, Beschl. v. 30. 4. 2004 – 19 U 148/03, DNotZ 2004, 939 f., mit ablehnender Anmerkung Kanzleiter). 2 So richtig Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 239. 3 So zum Beispiel Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1585c Rz. 3, und § 1585c Satz 2 BGB des Referentenentwurfs des BMJ v. 26. 4. 2005 eines Gesetzes zur nderung des Unterhaltsrechts, vgl. FamRZ 2005, 1041. 4 Vgl. bereits Rz. 8.

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Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Im Vordergrund steht dabei hufig die von den Ehegatten whrend der Ehe zu hlftigem Miteigentum erworbene, selbst genutzte Immobilie (samt etwa noch auf ihr ruhender Belastungen). Hufigste Vereinbarungen in diesem Zusammenhang d
rften die bertragung auf einen Ehegatten1 oder eine beabsichtigte Verußerung des gesamten Grundbesitzes mit flankierenden Vereinbarungen (etwa
ber die Erlsverwendung, einen zeitweisen Ausschluss des Aufhebungsanspruchs der Gemeinschaft nach § 749 BGB, die Mitwirkung an der Verußerung, ggf. auch eine Vollmachtserteilung) sein. Aber auch andere Gegenstnde knnen und ggf. sollten Regelungsgegenstand umfassender Scheidungsfolgenvereinbarungen sein2. Besonders hufig ergibt sich Regelungsbedarf in folgenden Zusammenhngen: – Verteilung gemeinsamer Vermgensgegenstnde (etwa des zu Miteigentum angeschafften Pkw) oder bertragung von Gegenstnden vom Alleineigentum des einen in das des anderen Ehegatten, – auch der Wunsch nach einem Besuchsrecht f
r das Haustier, etwa den Hund, kann hier auftauchen3, – bernahme gesamtschuldnerisch
bernommener Verbindlichkeiten durch einen Ehegatten (mit Haftentlassung des anderen Ehegatten im Außenverhltnis durch Einholung der erforderlichen Glubigerzustimmung oder als reine Erf
llungs
bernahme im Innenverhltnis, falls keine Glubigerzustimmung erlangt werden kann), – in diesem Zusammenhang stehen auch Regelungen zum sog. Gesamtschuldnerausgleich4, – Vereinbarungen zu gemeinsam geschlossenen Vertrgen, etwa Leasingoder Versicherungsvertrgen, und gemeinsamen Bankkonten, 1 Vgl. die Formulierung im Komplettmuster Mustertext 31.1 unter Ziff. II mit Anm. unter Rz. 125 ff. 2 F
r im gemeinsamen Eigentum stehende Gegenstnde – mit Ausnahme des Hausrats und der Ehewohnung, vgl. Rz. 75 – gelten ohne Vereinbarungen grundstzlich die Bestimmungen der §§ 741 ff. BGB. Da eine Teilung in Natur außer bei Geld und Wertpapieren regelmßig ausgeschlossen ist, erfolgt die Auseinandersetzung durch Pfandverkauf beweglicher Sachen bzw. Zwangsversteigerung von Grundbesitz und anschließende Erlsverteilung, §§ 749, 752, 753 BGB, vgl. hierzu von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 3 Rz. 81. 3 Einige Gerichte bef
rworten hier im Fall der Nichteinigung eine entsprechende Anwendung der f
r Hausrat geltenden Vorschriften, auch wenn es sich bei Tieren gemß § 90a Satz 1 BGB ausdr
cklich nicht um Sachen handelt. Ob im Hausratsverfahren eine Art Umgangsregelung erstritten werden kann, darf – wenn auch nicht unbestritten – jedoch bezweifelt werden, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1361a Rz. 10, mit weiterf
hrenden Hinweisen. 4 Bei dem vom G
terrecht unabhngigen Gesamtschuldnerausgleich handelt es sich um einen Ausgleichsanspruch der Ehegatten im Innenverhltnis. Er ist whrend intakter Ehe i.d.R. ausgeschlossen, weil durch die eheliche Lebensgemeinschaft
berlagert, lebt aber ab Trennung jedenfalls f
r die Zukunft grundstzlich auf (vgl. Gr
neberg in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 426 Rz. 9–9c; M
nch, Rz. 965 ff., 2164; BGH, Urt. v. 20. 3. 2002 – XII ZR 176/00, NJW 2002, 1570 = FamRZ 2002, 739).

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

– Widerruf etwa erteilter Vollmachten, seien es Bank-, General- oder Vorsorgevollmachten, – nderung bestehender Bezugsberechtigungen in Lebensversicherungsvertrgen, Sparvertrgen zugunsten Dritter auf den Todesfall u.. b) Insbesondere die Nutzung der Ehewohnung und die Verteilung des Hausrats 75

Knnen sich die Ehegatten nicht
ber die Nutzung der Ehewohnung1 oder die Aufteilung des Hausrats2 einigen, stellt das Gesetz hierf
r besondere Zuweisungsmglichkeiten vor, die den allgemeinen Regelungen insbesondere der §§ 741 ff. BGB vorgehen: Whrend der Trennung gilt f
r die Hausratsverteilung § 1361a BGB, f
r die Nutzungs
berlassung der Ehewohnung § 1361b BGB3 (vgl. auch § 18a HausratsVO)4. Hierbei handelt es sich allerdings lediglich um vorl
ufige Zuweisungen, die weder die Eigentumsverhltnisse ndern noch die Rechtsverhltnisse des Mietverhltnisses
ber die Ehewohnung umgestalten knnen5. Sind beide Ehegatten Mieter der Ehewohnung, kann sich schon in der Trennungsphase der Wunsch nach einer endg
ltigen Vereinbarung
ber die k
nftige Nutzung der Ehewohnung ergeben: Auch der ausgezogene Ehegatte haftet sonst i.d.R. dem Vermieter gegen
ber weiter als Gesamtschuldner f
r den Mietzins. Soll im Zuge einer Vereinbarung der Ehegatten der Mietvertrag abgendert, z.B. von einem Ehegatten alleine
bernommen werden, ist die Mitwirkung des Vermieters erforderlich. Ggf. sollte auch an eine Vereinbarung
ber die R
ckzahlung der Kaution gedacht werden6.

76

Eine endgltige Umgestaltung von Rechtsverh
ltnissen an Ehewohnung oder Hausrat sehen erst die Verfahren nach der HausratsVO vor, vgl. insbeson1 Zur Definition der Ehewohnung vgl. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 3 Rz. 83; Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1361b Rz. 6. 2 Zur Definition des Hausrats vgl. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 3 Rz. 84; Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1361a Rz. 3 ff. 3 Anspruchsgrundlage f
r eine vorlufige Wohnungszuweisung kann auch Art. 1 § 2 GewSchG sein. § 2 GewSchG und der umfassendere § 1361b BGB knnen sich in ihrem Anwendungsbereich
berschneiden. § 1361b BGB soll nach wohl
berwiegender, allerdings nicht ganz unbestrittener Auffassung lex specialis zu § 2 GewSchG sein, vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2 GewSchG, Rz. 2, § 1361b BGB Rz. 1; Schulz in Bergschneider, Beck’sches Formularbuch Familienrecht, Form. L.I.1. Anm. 1. 4 Zum Ganzen ausf
hrlich von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 3 Rz. 82–109. 5 Vgl. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 3 Rz. 82. 6 Dem aus dem Mietvertrag entlassenen Ehegatten steht weder gegen den Vermieter noch gegen den anderen Ehegatten ein Anspruch auf hlftige Auszahlung der Kaution zu, so Schulz in Bergschneider, Beck’sches Formularbuch Familienrecht, Form. L.I.3. Anm. 3.

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Familienrecht

§ 31 Kap. 9

dere §§ 3, 5, 8 Abs. 3 HausratsVO. Voraussetzung ist, dass das Scheidungsverfahren zumindest anhngig ist1, d.h. die HausratsVO greift erst anlsslich der Scheidung. Eine vorrangige Einigung der Ehegatten bleibt auch dann noch mglich: Nur im Falle der Nichteinigung regelt auf Antrag der Richter die Rechtsverhltnisse an der Ehewohnung und am Hausrat (§ 1 Abs.1 HausratsVO). Einigen sich die Ehegatten bei der Verteilung des Hausrats nur teilweise, ist lediglich noch
ber den offenen Rest zu entscheiden2. Hinsichtlich der Rechtsverhltnisse an der Ehewohnung liegt dagegen eine vorrangige Einigung nur vor, wenn eine weitere Ttigkeit des Richters nicht mehr erforderlich ist. Daran fehlt es bereits, wenn der Vermieter seine Zustimmung zur Fortsetzung des Mietverhltnisses durch nur einen Ehegatten verweigert3. In diesem Bereich sollte deshalb besonders darauf geachtet werden, dass eine Vereinbarung umfassend ausgestaltet und – soweit erforderlich – von der Zustimmung des Vermieters getragen ist. Ob wegen § 630 Abs. 3 ZPO in jedem Fall ein vollstreckbarer Schuldtitel
ber die Einigung der Rechtsverhltnisse an der Ehewohnung und am Hausrat herbeigef
hrt werden muss, ist fraglich. Richtigerweise gen
gt im Fall der Einigung eine
bereinstimmende Erklrung der Ehegatten, die Auseinandersetzung sei vollstndig erfolgt4. c) Grenzen der Vertragsfreiheit Sonstige Vereinbarungen im Bereich der Vermgensauseinandersetzung knnen im Ausnahmefall allgemeinen rechtlichen Schranken unterliegen, etwa wenn es um die bernahme von Verbindlichkeiten geht5. Zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts gehrt die sonstige Vermgensauseinandersetzung jedoch grundstzlich nicht. Selbst der Zugewinnausgleich zhlt in der Kernbereichslehre der Rechtsprechung zu den am weitestgehend dispositiven Normen des Scheidungsfolgenrechts6. 1 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Anh. zu §§ 1361a, 1361b Rz. 4. 2 Vgl. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 3 Rz. 86. Im Rahmen einer Vereinbarung sollte auch eine etwaige Hausratsversicherung bedacht werden – hierzu Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 790. 3 Vgl. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 3 Rz. 86; Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1 HausratsVO Rz. 2, § 5 HausratsVO Rz. 3. 4 Vgl. Bergschneider in Gottwald, M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl. 2003, A.IV.2, Anm. 1; ders. in Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein, Handbuch des Fachanwalts Familienrecht: FA – FamR, 5. Aufl. 2004, 8. Kap., Rz. 4. 5 Ob die befreiende Schuld
bernahme eines Verbraucherdarlehensvertrages durch den bisher nicht haftenden Ehegatten mittels Vertrag zwischen Schuldner und bernehmer nach § 415 BGB besonderen (Form-)Vorschriften unterliegt, war bereits unter Geltung des VerbrKrG umstritten (verneinend Brambring in Beck’sches Notar-Handbuch, 4. Aufl. 2006, A.I. Rz. 340). Vgl. hierzu nun Putzo in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 492 Rz. 4, § 491 Rz. 9, der allein auf die Verbrauchereigenschaft des bernehmers abstellt. 6 Vgl. hierzu bereits Rz. 23.

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Vergleichsvereinbarungen

Es wre allerdings verfehlt, der sonstigen Vermgensauseinandersetzung deshalb keinerlei Einfluss beizumessen: Nicht nur handelt es sich oft um Vermgensdispositionen von ganz erheblichem Wert und eminenter Bedeutung f
r die k
nftige Lebensf
hrung (z.B. wenn es um das Familieneigenheim geht), die Vereinbarungen und Zuweisungen in diesem Bereich knnen auch im Rahmen der Gesamtschau aller getroffenen Vereinbarungen den Ausschlag geben. So kann hier – positiv – eine Kompensation sonstiger Regelungen erreicht oder – negativ – das Ungleichgewicht zuungunsten eines Ehegatten noch verstrkt werden. Die sonstige Vermgensauseinandersetzung kann also durchaus den Ausschlag daf
r geben, ob andere Dispositionen der Ehegatten im Bereich des Scheidungsfolgenrechts von der Rechtsprechung noch akzeptiert oder schon abgelehnt werden1. d) Form 78

F
r sich gesehen unterliegen alle Vereinbarungen in diesem Bereich den allgemeinen Formvorschriften f
r das jeweilige Rechtsgeschft. Notarielle Beurkundung ist danach bspw. erforderlich – bei der bertragung von Grundbesitz bzw. der Verpflichtung zumindest eines Ehegatten hierzu, § 313b BGB, – f
r eine in notarieller Urkunde vorgesehene Zwangsvollstreckungsunterwerfung wegen der Herausgabe bestimmter (Hausrats-)Gegenstnde, § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO2. Soweit die Vereinbarungen danach an sich keiner besonderen Form bed
rfen, kann sich eine Formbed
rftigkeit aus dem Zusammenhang mit ihrerseits formpflichtigen Regelungen ergeben (etwa nach §§ 1410, 1587o Abs. 2 Satz 1 BGB)3. Zu Beweiszwecken ist auch bei formlos mglichen Vereinbarungen zumindest Schriftform zu empfehlen.

8. Vereinbarungen zum Erb- und Pflichtteilsrecht der Ehegatten a) Das Schicksal (gemeinsamer) letztwilliger Verfgungen aa) Die gesetzliche Auslegungsregel zur Unwirksamkeit letztwilliger Verfgungen bei Ehescheidung 79

Sinnvollerweise sollten sich die Ehegatten auch Gedanken zum Erb- und Pflichtteilsrecht machen. 1 Vgl. allgemein zur Inhalts- und Aus
bungskontrolle und sog. Kernbereichslehre Rz. 108 ff. 2 Vgl. Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 792. Vgl. auch §§ 794 Abs. 1 Nr. 1, 796a ZPO (vollstreckbare oder f
r vollstreckbar erklrte Vergleiche). 3 Vgl. hierzu bereits f
r Unterhaltsvereinbarungen Rz. 71 f.

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Familienrecht

§ 31 Kap. 9

An erster Stelle steht dabei die Frage nach gemeinsamen Verfgungen von Todes wegen und deren weiterem Schicksal: Gemß §§ 2279 Abs. 2, 2268 und 2077 BGB sind letztwillige Verf
gungen, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, erst unwirksam, wenn – die Ehe vor dem Tode des Erblassers aufgelst worden ist oder – zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen f
r die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte oder – der Erblasser zur Zeit seines Todes berechtigt war, die Aufhebung der Ehe zu beantragen und den Antrag gestellt hatte. Allerdings sieht § 2077 Abs. 3 BGB keine Unwirksamkeit der Verf
gung vor, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser sie auch f
r einen solchen Fall getroffen haben w
rde. Beim gemeinschaftlichen Testament zeigt § 2268 Abs. 2 BGB, beim Erbvertrag § 2279 Abs. 2 BGB (der insgesamt auf § 2077 BGB, somit auch auf dessen Abs. 3 verweist), dass bei anders lautender Auslegung der letztwilligen Verf
gung keine Unwirksamkeit eintritt. Schon um diese Auslegungsbedrftigkeit und damit einhergehende gewisse Unsicherheit auszuschließen1, sollte beim Vorhandensein gemeinsamer2 Verf
gungen von Todes wegen eine klarstellende Regelung getroffen und ggf. deren einvernehmliche Aufhebung vorgenommen werden3. Besonders wichtig ist dies, wenn der gesetzliche Zeitpunkt f
r die Unwirksamkeit der Verf
gung nicht erreicht ist oder mutmaßlich noch in weiter zeitlicher Entfernung liegt (etwa weil die Stellung eines Scheidungsantrages vorerst gar nicht beabsichtigt wird). Eine Klrung ist in jedem Fall erforderlich. bb) Die Aufhebung letztwilliger Verfgungen, insbesondere deren mgliche Form F
r den Widerruf einseitiger Testamente gilt § 2254 BGB, wonach der Widerruf als actus contrarius grundstzlich ebenfalls der Testamentsform bedarf. Daneben kann der Widerruf durch Vernichtung oder R
cknahme aus der amtlichen Verwahrung erfolgen, §§ 2255, 2256 BGB. Diese Formen der §§ 2254 ff. BGB 1 Bei den Notaren ergibt sich bereits aus § 17 Abs. 1 BeurkG, dass sptere Auslegungsfragen nach Mglichkeit gar nicht erst auftreten und deshalb Zweifel in der Urkunde ausgerumt werden sollten, vgl. Frenz in Eylmann/Vaasen, BNotO, BeurkG, § 17 BeurkG Rz. 22. 2 Ein Widerruf kann selbstverstndlich auch beim Vorhandensein einseitiger Testamente gewollt sein, dieser kann jedoch ohne weiteres vom Erblasser selbst erklrt werden, ohne dass hierf
r eine Vereinbarung oder ein Einverstndnis unter den Ehegatten erforderlich wre. In diesem Zusammenhang kann auch die nderung von Bezugsberechtigungen bei etwa bestehenden Lebensversicherungsvertrgen ein Thema sein – die zunchst oft vergessen werden. 3 Ist eine solche nicht erreichbar, muss die Mglichkeit des einseitigen frmlichen Widerrufs eines gemeinschaftlichen Testaments oder des vorbehaltenen R
cktritts von einem Erbvertrag der Ehegatten gepr
ft werden.

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

stehen einem Ehegatten bei einem gemeinschaftlichen Testament nur f
r nicht wechselbezgliche Verf
gungen offen1. In der Regel wird die gegenseitige Erbeinsetzung von Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament wechselbez
glich sein. Ein einseitiger Widerruf zu Lebzeiten des anderen Ehegatten bedarf dann des Zugangs einer notariell beurkundeten, hchstpersnlichen Erklrung, §§ 2271 Abs. 1 Satz 1, 2296 BGB. Durch gemeinsames Handeln knnen die Ehegatten dagegen in allen zugelassenen Formen widerrufen, also nicht nur in einer notariellen Urkunde, sondern auch in einem gemeinschaftlichen Testament als Widerrufstestament gemß § 2254 BGB oder durch die gemeinsame R
cknahme aus der amtlichen Verwahrung, §§ 2272, 2256 BGB2. Auch im Erbvertragsrecht wird zwischen vertragsmßigen und einseitigen Verf
gungen unterschieden. Whrend der Widerruf einseitiger Verf
gungen nach Testamentsrecht erfolgt, bedarf die Aufhebung vertragsmßiger Verf
gungen regelmßig des Zusammenwirkens der Ehegatten, sei es in der Form des Erbvertrages oder des gemeinschaftlichen Testaments, §§ 2290 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4, 2292 BGB. Ein einseitiger R
cktritt vom Erbvertrag ist – anders als ein Widerruf beim gemeinschaftlichen Testament zu Lebzeiten des anderen Ehegatten – grundstzlich nur mglich, wenn er vorbehalten wurde, § 2293 BGB. Vertretung ist im Testaments- wie Erbvertragsrecht grundstzlich – auch f
r die Aufhebung – ausgeschlossen3. b) Vereinbarungen zum gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrecht aa) Das gesetzliche Erb- und Pflichtteilsrecht des Ehegatten 81

Auch wenn keine gemeinsamen Verf
gungen von Todes wegen existieren, besteht ggf. Regelungsbedarf: Gemß § 2077 BGB scheidet der Ehegatte erst zu dem dort genannten Zeitpunkt4 aus der gesetzlichen Erbfolge aus. Besteht keine letztwillige Verf
gung,
berdauert das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten die bloße Trennung. Selbst wenn jeder der Ehegatten bereits ein eigenes, etwa seine Kinder als Erben ber
cksichtigendes Testament errichtet hat, bleibt – korrespondierend zum gesetzlichen Erbrecht – das Pflichtteilsrecht des anderen Ehegatten bis zum gleichen Zeitpunkt bestehen (vgl. § 2303 Abs. 2 Satz 1 BGB). bb) Mgliche Vereinbarungen, insbesondere der Verzicht

82

In einer Scheidungsfolgenvereinbarung, insbesondere einer solchen, die auch f
r eine voraussichtlich lngere Trennungszeit ohne Scheidungsantrag vorsorgen will, wird aus den genannten Gr
nden hufig ein Pflichtteilsverzicht des 1 2 3 4

Vgl. Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2271 Rz. 1. Vgl. Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2271 Rz. 2. Vgl. §§ 2064, 2256 Abs. 2 Satz 2, 2274, 2290, 2296 BGB. Vgl. bereits Rz. 79.

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§ 31 Kap. 9

Ehegatten gew
nscht. Dieser entfaltet allerdings nur dann Wirkung, wenn jeder Ehegatte eine Verf
gung von Todes wegen zugunsten dritter Personen, etwa der Kinder, errichtet bzw. errichtet hat. Ein isolierter Pflichtteilsverzicht lsst nicht nur die gewillk
rte, sondern selbstverstndlich auch die gesetzliche Erbfolge unber
hrt. Ob weitergehend ein umf
nglicher Erbverzicht erklrt werden soll, muss im konkreten Einzelfall entschieden werden. Ein Erbverzicht f
hrt mit Wirkung ab Vertragsschluss zum Ausschluss des gesetzlichen Erbrechts. Deshalb muss hier stets die Verschiebung der Erb- und Pflichtteilsquoten anderer Angehriger (insbesondere deren ggf. erhhte Pflichtteilsanspr
che) bedacht werden1. Auf die Konsequenzen der §§ 1933 Satz 3, 1586b BGB, wonach Erb- und Pflichtteilsverzichte eine etwaige Unterhaltslast des Erben entfallen lassen knnen, sollte zumindest hingewiesen werden: Wohl
berwiegend, jedoch heftig umstritten wird angenommen, der Verzicht lasse den Unterhaltsanspruch entfallen, mglich sei es jedoch, diese gesetzliche Folge zu suspendieren2.

83

Gerade im Bereich von Scheidungsfolgenvereinbarungen erscheint dies hufig auch als sachgerecht. Lassen sich die Ehegatten in der Folge tatschlich scheiden, w
rde das gesetzliche Erb- und Pflichtteilsrecht nach Maßgabe des § 2077 BGB ohnehin entfallen. Dass sie gleichermaßen den Einsatzzeitpunkt vorverlagern, um Rechtssicherheit zu schaffen, sollte keine unterhaltsrechtlichen Nachteile nach sich ziehen, wenn diese von den Vertragsteilen nicht ausdr
cklich gew
nscht werden. Allerdings kann die gesetzliche Folge den Vertragsteilen auch durchaus erw
nscht sein, etwa wenn in der Urkunde ohnehin ein Unterhaltsverzicht vereinbart werden soll3. cc) Grenzen der Vertragsfreiheit: Inhaltskontrolle von Erb- und Pflichtteilsverzichten? Das Ehegattenerb- und Pflichtteilsrecht kann schon begrifflich nicht zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts gehren: Der Gesetzgeber selbst sieht die Lsung der gegenseitigen erb- und pflichtteilsrechtlichen Bande sptestens mit der Ehescheidung vor. Insoweit geht es bei Verzichten in diesem Bereich stets um eine rechtssichere Vorverlagerung der Einsatzzeitpunkte, ab denen der Ehegatte nicht mehr erb- oder pflichtteilsberechtigt ist4. 1 Vgl. Waldner, Vorweggenommene Erbfolge f
r die notarielle und anwaltliche Praxis, Rz. 82. 2 Das Entfallen des Unterhaltsanspruchs durch einen Verzicht ist v.a. in der Literatur sehr umstritten: Bejahend Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1586b Rz. 8 m.w.N.; ablehnend Brambring, Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003, Rz. 117a, der jedoch eine Klarstellung empfiehlt. Vgl. auch Schindler, FamRZ 2004, 1532 m.w.N. und zu § 1586b BGB allgemein Bergschneider, FamRZ 2003, 1049 (insb. 1056 f.). 3 Zu Unterhaltsverzichten und deren rechtlichen Grenzen vgl. bereits unter Rz. 58, 64. 4 Mit anderem Akzent Wachter, der auf die Bedeutung des Pflichtteilsanspruchs f
r die Versorgung des verzichtenden Eheteils abstellt, dabei jedoch nicht auf den Wagnischarakter und §§ 2303 Abs. 2, 2077 BGB eingeht (vgl. Wachter, ZErb 2004, 238 [239, 244 ff.]).

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass ein in der Urkunde enthaltener Verzicht im Rahmen der von der Rechtsprechung vorgenommenen Gesamtschau1 Einfluss entfaltet. dd) Form 85

Gemß § 2348 BGB bedarf der Erbverzicht, als ein Unterfall desselben auch der Verzicht auf das Pflichtteilsrecht (vgl. § 2364 Abs. 2 BGB), der notariellen Beurkundung. § 2347 Abs. 2 BGB, wonach der Erblasser den Vertrag nur persnlich schließen kann, also eine Stellvertretung ausgeschlossen ist, wird in den hier behandelten Vertrgen selten Probleme bereiten. Regelmßig wird die Scheidungsfolgenvereinbarung ohnehin nur in Anwesenheit beider Ehegatten geschlossen2.

9. Vereinbarungen der Ehegatten im Zusammenhang mit gemeinschaftlichen Kindern 86

Haben die Ehegatten Kinder, insbesondere noch minderjhrige, erffnet sich ein weiteres, umfangreiches Regelungsgebiet, auf das im Rahmen dieser Darstellung nur am Rande eingegangen werden kann3. a) Das Recht der elterlichen Sorge aa) Die gesetzlichen Folgen der elterlichen Trennung

87

Im Rahmen der elterlichen Sorge muss – auch nach einer Trennung – stets das Wohl des Kindes im Vordergrund stehen. Dies hat insbesondere Auswirkungen auf die Bindungswirkungen4 elterlicher Vereinbarungen zum Sorgerecht5. Im ußersten Fall bleibt stets die Mglichkeit zwangsweisen gerichtlichen Eingreifens, insbesondere nach §§ 1666, 1666a, 1667, 1696 BGB. Leben die Eltern nicht nur vor
bergehend getrennt, ndert dies an der zuvor gemß § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehenden gemeinsamen elterlichen Sorge grundstzlich nichts, § 1671 Abs. 1 BGB. Dies gilt unabhngig davon, ob es spter zu einer Scheidung der Ehegatten kommt. F
r eine einvernehmliche Scheidung gilt dann allerdings § 630 Abs. 1 Nr. 2 ZPO6. 1 Zur richterlichen Inhaltskontrolle allgemein ausf
hrlich Rz. 108 ff. 2 Vgl. § 1410 BGB und die weitergehenden Ausf
hrungen unter Rz. 25 f. 3 Vgl. ausf
hrlich und mit theoretischen Grundlagen Frhlich in Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, 8. EL 2004, Teil E. 4 Vgl. Rz. 90 a.E. 5 Ganz zutreffend ist der Begriff nach der Neufassung des § 1626 Abs. 1 BGB nicht mehr: Dieser stellt klar, dass es eine Pflicht und erst in zweiter Linie ein Recht ist, f
r das Kind zu sorgen (vgl. Diederichsen in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1626 Rz. 1). Die Forderung, nur noch von elterlicher Sorge statt von Sorgerecht zu sprechen, mag rechtstheoretisch richtig sein, gleichwohl werden hier beide Begriffe gleichwertig verwendet. 6 Vgl. Rz. 8.

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Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Bei Fortbestehen der gemeinsamen elterlichen Sorge regelt § 1687 BGB nhere Einzelheiten zu deren Aus
bung, insbesondere eine Alleinentscheidungsbefugnis des Elternteils in Angelegenheiten des t
glichen Lebens, bei dem das Kind sich gewhnlich aufhlt. nderungen ergeben sich partiell auch bei der Vertretung des Kindes f
r den Kindesunterhalt, vgl. § 1629 BGB. Anders als bspw. im Ehegattenunterhalt1 oder in § 1671 BGB a.F.2 spielt deshalb der Zeitpunkt der Scheidung f
r die elterliche Sorge keine unmittelbare Rolle – entscheidend ist allein die auf Dauer angelegte Trennung. Jeder Elternteil kann ab diesem Zeitpunkt beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein bertr
gt, § 1671 BGB. Eine bereinkunft der Eltern entfaltet in einem solchen Verfahren im Rahmen von § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB besondere Bedeutung: Widerspricht nicht das mindestens 14 Jahre alte Kind, ist dem Antrag eines Elternteils stattzugeben, wenn der andere Elternteil dem Antrag zustimmt. Grundstzlich findet dann durch das Familiengericht keine Richtigkeitskontrolle oder Pr
fung der Motive statt – es besteht kein Auswahlermessen des Gerichts3. Allerdings bleibt dem Gericht nach § 1671 Abs. 3 BGB stets die Mglichkeit, bei Anzeichen f
r die Gefhrdung des Kindeswohls von Amts wegen in ein Verfahren gemß §§ 1666 ff. BGB
berzuleiten4. bb) Mglichkeiten elterlicher Sorgerechtsvereinbarungen Denkbar sind anlsslich einer Trennung vor allem folgende Vereinbarungen unter den Ehegatten: – Das Fortbestehen der gemeinsamen elterlichen Sorge, ggf. mit ergnzenden Vereinbarungen zur tatschlichen Handhabung, – die Verpflichtung, einem Antrag auf bertragung durch den anderen Elternteil zuzustimmen, – die Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz bei Verstoß gegen Sorgerechtsvereinbarungen der Eltern5. 1 Vgl. Rz. 53. 2 § 1671 BGB in der Fassung vor In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetz am 1. 7. 1998 sah von Amts wegen grundstzlich die bertragung des Sorgerechts auf einen Elternteil vor. Mit der Neuerung wurde das bisherige Regel-Ausnahme-Verhltnis umgekehrt und der Zwangsverbund der Sorgerechtsentscheidung mit der Scheidung entfiel, vgl. Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 192 f. Umstritten ist, ob die gemeinsame elterliche Sorge nun eine Art gesetzliches Leitbild darstellt (vgl. Luthin in Schwab/Hahne, Familienrecht im Brennpunkt, 44 m.w.N.; verneinend BGH, Beschl. v. 29. 9. 1999 – XII ZB 3/99, NJW 2000, 203 = FamRZ 1999, 1646; auf die Widerspr
che in der Amtl. Begr
ndung zum RegE zu Recht hinweisend Schwab, FamRZ 1998, 457 [462]). 3 Vgl. Diederichsen in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1671 Rz. 13. 4 Vgl. Diederichsen in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1671 Rz. 13. 5 Vgl. hierzu Rz. 91. Von einer Verkn
pfung wird dort abgeraten.

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

cc) Das Fortbestehen der gemeinsamen elterlichen Sorge 89

Das Fortbestehen der gemeinsamen elterlichen Sorge entspricht dem gesetzlichen Modell und bedarf damit keiner besonderen Vereinbarung. Im Hinblick auf § 630 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kann jedoch ein entsprechendes Einvernehmen der Eltern in die Vereinbarung aufgenommen werden. Ggf. knnen auch ergnzende Vereinbarungen zur tatschlichen Aus
bung gemß § 1687 BGB gemacht werden. Sind diese allerdings sehr detailliert und die Elternteile nicht
berzeugt, sich trotz ihrer Trennung auch ohne kompliziertes Regelwerk
ber die Kindesbelange verstndigen zu knnen, muss wohl die Eignung der gemeinsamen elterlichen Sorge an sich bezweifelt werden. Eine bloße Erklrung, derzeit seien keine Antrge beabsichtigt, entfaltet schon per se keine Bindungswirkung f
r die Zukunft, sondern stellt lediglich eine situative Absprache dar1. Selbst wenn die Ehegatten jedoch eine echte Vereinbarung mit Bindungswirkung wollen (was dann auch deutlich zum Ausdruck gebracht werden sollte), kann diese meiner Ansicht nach nur eine fragliche und keinesfalls rechtssichere Wirkung f
r die Zukunft entfalten: Die Beibehaltung der elterlichen Sorge entspringt der Erwartung der Ehegatten, sie knnten k
nftig die notwendige Konsensbereitschaft realiter aufbringen2. Jedenfalls wenn es daran dann doch fehlt (wozu keine Vernderung der tatschlichen, ußeren Verhltnisse erforderlich ist), ist ein Antrag trotz der Vereinbarung zulssig. Nur dies entspricht dem Maßstab des Kindeswohls, das auf jeden Fall
ber der Parteiautonomie der Eltern steht. Ein vertraglicher Verzicht auf das Antragsrecht f
r eine Sorgerechts
bertragung d
rfte danach nicht bindend sein3. dd) Die Verpflichtung, einem Antrag auf bertragung durch den anderen Elternteil zuzustimmen

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Die Eltern knnen auch vereinbaren, dass ein Antrag gemß § 1671 Abs. 1 BGB (z.B. auf bertragung der alleinigen elterlichen Sorge) von einem von ihnen gestellt wird und der andere Ehegatte diesem zustimmt. Die Zustimmung muss sich stets auf einen konkreten Antrag beziehen, die Berufung auf ein anderweit geußertes Einverstndnis soll nicht ausreichen4. Ob Vereinbarungen zur Zustimmungserteilung Bindungswirkung entfalten, ist eine nicht ausdiskutierte rechtliche Frage – Rechtssicherheit besteht jedenfalls nicht. So wird die Zustimmung grßtenteils – jedenfalls bis zur letzten m
ndlichen Verhandlung – als frei widerruflich erachtet5. Allenfalls wird der 1 Vgl. als Formulierungsmuster f
r eine solche Elternerklrung Mustertext 31.2, Ziff. IX mit Anmerkungen unter Rz. 219 ff. 2 Vgl. Luthin in Schwab/Hahne, Familienrecht im Brennpunkt, 244. 3 Teilweise wird er f
r unwirksam gehalten, vgl. Frhlich in Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, 8. EL 2004, E. Rz. 152. 4 So Diederichsen in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1671 Rz. 14. 5 So bspw. Diederichsen in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1671 Rz. 14, Schwab, FamRZ 1998, 457 (461 m.w.N).

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Familienrecht

§ 31 Kap. 9

bereits erteilten Zustimmung eine Indizwirkung im Rahmen von § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB zugemessen1. ee) Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz bei Verstoß gegen Sorgerechtsvereinbarungen der Eltern? Die Frage, ob Schadensersatzansprche bei Verletzung bestehender Regelungen (gerichtlicher oder parteiautonomer) entstehen knnen, wird vor allem in den Fllen der Verletzung des Umgangsrechts – sehr kontrovers – diskutiert2.

91

Meiner Ansicht nach ist auch von einer Vereinbarung, die einen Verstoß gegen getroffene Vereinbarungen zur elterlichen Sorge mit Schadensersatz oder dem Wegfall sonstiger Vereinbarungen ausdr
cklich sanktioniert, mangels sicherer Rechtsgrundlage und im Hinblick auf eine drohende Unwirksamkeit wegen der verbotenen Kommerzialisierung abzuraten3. ff) Konsequenz fr Gestaltungen im Bereich der elterlichen Sorge Vereinbarungen zur elterlichen Sorge stehen unter dem Vorbehalt des Kindeswohls.

92

Bindungswirkung f
r die Zukunft kann nicht rechtssicher angenommen werden. Sanktionen sollten vermieden werden. Allerdings sollte in einer Paketvereinbarung immer klargestellt werden, auf welcher Ausgangslage Vereinbarungen, insbesondere zum Unterhalt, beruhen. Tatschliche nderungen der maßgeblichen Verhltnisse, z.B. eine nderung der Betreuungssituation der Kinder, knnen durchaus erhebliche Auswirkungen nach sich ziehen, ohne dass dies eine verbotene Koppelung oder Kommerzialisierung der elterlichen Sorge darstellt. gg) Grenzen der Vertragsfreiheit Grenzen der Vertragsfreiheit ergeben sich – wie gerade ausgef
hrt – vor allem aus dem Kindeswohl und dem Verbot der Kommerzialisierung4. Eine echte Scheidungsfolge im Sinne der Kernbereichslehre der Rechtsprechung5 stellt die elterliche Sorge nicht dar. Sie kn
pft vielmehr unabhngig von 1 Vgl. zum Ganzen ausf
hrlich Frhlich in Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, 8. EL 2004, E. Rz. 151 ff.; Hammer, FamRZ 2005, 1209; ders., Elternvereinbarungen im Sorge- und Umgangsrecht. 2 Vgl. Luthin in Schwab/Hahne, Familienrecht im Brennpunkt, 252 f. m.w.N. 3 So kann die Einhaltung familienrechtlicher Pflichten hufig nicht erzwungen werden, vgl. z.B. §§ 1297 BGB, 888 ZPO, 33 Abs. 2 Satz 2 FGG. Die Vertragsstrafe kommt dabei nach Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 222, einem Zwangsgeld gleich. Davon unabhngig ist eine Kommerzialisierung der elterlichen Sorge und des Umgangsrechts regelmßig sittenwidrig (BGH, Urt. v. 23. 5. 1984 – IV b ZR 9/83, NJW 1984, 1951 = FamRZ 1984, 778, dort ging es um die Koppelung der Nichtaus
bung des Umgangsrechts mit einer Unterhaltsfreistellung). 4 Vgl. Fn. 3 und Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 234. 5 Vgl. Rz. 112.

Kapfer

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93

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

der Scheidung an die nicht nur vor
bergehende elterliche Trennung an. Im Zusammenhang mit elterlichen Vereinbarungen zum Kindesunterhalt kann die richterliche Inhaltskontrolle jedoch u.U. Bedeutung entfalten1. hh) Form 94

Die elterlichen Vereinbarungen sollten in jedem Fall zumindest schriftlich niedergelegt werden. Theoretisch kann eine Formbed
rftigkeit aus dem Regelungszusammenhang mit f
r sich formbed
rftigen Vereinbarungen entstehen (z.B. nach §§ 1410, 1587o Abs. 2 Satz 1 BGB). Jeder Anschein einer Kommerzialisierung der elterlichen Sorge sollte jedoch vermieden werden2. Die bertragung der elterlichen Sorge selbst erfolgt nie durch die Vereinbarung, sondern stets durch gerichtliche Entscheidung. Ein Antrag auf bertragung der elterlichen Sorge im Sinne von § 1671 Abs. 1 BGB ist im selbststndigen FGG-Verfahren ohne Anwaltszwang schriftlich oder zu Protokoll der Geschftsstelle zu stellen. Als Scheidungsfolgesache im Verbund gemß § 623 ZPO unterliegt sie allerdings dem Anwaltszwang, § 78 Abs. 2 ZPO3. b) Das Umgangsrecht aa) Die gesetzlichen Grundlagen

95

Auch f
r das Umgangsrecht ist das Kindeswohl der entscheidende Maßstab, wie § 1697a BGB nunmehr ausdr
cklich klarstellt. Die Einzelheiten ergeben sich aus §§ 1684 Abs. 1, 1685 BGB, die nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht der Eltern zum Umgang vorsehen und dar
ber hinausgehend den Personenkreis der Umgangsberechtigten erweitern. Der Umgang und seine konkrete Ausgestaltung sind ein in der Praxis besonders streitanflliges Thema – besonders, wenn die Eltern der Versuchung nicht widerstehen knnen, Fragen des Umgangs als Druckmittel in anderen Zusammenhngen zu missbrauchen. bb) Elterliche Vereinbarungen zum Umgang

96

Bloße Elternvereinbarungen zum Umgangsrecht sind ohne gerichtliche Billigung keine ausreichende Grundlage f
r Vollstreckungsmaßnahmen nach § 33 FGG4. Gleichwohl finden sich in der Praxis hufig recht detaillierte Regelungen, die insbesondere Wochenenden, Ferienzeiten und Feiertage (Weihnachten, den 1 Vgl. Rz. 102 und den Beispielsfall bei Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 234. 2 Vgl. bereits Rz. 91. 3 Vgl. Diederichsen in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1671 Rz. 11 a.E. 4 Vgl. Frhlich in Stein/Scholz, Praxishandbuch Familienrecht, 8. EL 2004, E. Rz. 235.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Geburtstag des Kindes etc.) aufteilen. Oft werden auch Vereinbarungen zu den Kosten des Umgangs getroffen1. Auch hier ist die Bindungswirkung nicht unumstritten2. cc) Grenzen der Vertragsfreiheit Nicht anders als bei Vereinbarungen zur elterlichen Sorge stellen das Wohl des Kindes und das Verbot der Kommerzialisierung die wichtigsten Schranken f
r elterliche Vereinbarungen zum Umgangsrecht dar3. Außerdem ist das Umgangsrecht (das auch eine Pflicht beinhaltet) nicht verzichtbar – ein vertraglicher Ausschluss kommt allenfalls in Betracht, wenn er einer richterlichen Ausschlussanordnung zuvorkommt4.

97

dd) Form Vereinbarungen zum Umgang sollten mindestens privatschriftlich getroffen werden. Eine Formbed
rftigkeit kann sich theoretisch aus dem Regelungszusammenhang mit anderen Vereinbarungen ergeben5.

98

c) Der Kindesunterhalt aa) Die gesetzlichen Grundlagen Hier kann nur kurz auf wesentliche Grundstze des Unterhalts f
r minderjhrige Kinder eingegangen werden. Zu Einzelheiten und f
r den Unterhalt, bspw. auch f
r die Bedarfsfestsetzung volljhriger Kinder, sei auf Spezialliteratur verwiesen6. Anspruchsgrundlage ist § 1601 BGB. Zwischen Minderjhrigen- und Volljhrigenunterhalt besteht dabei (anders als zwischen Trennungs- und nachehelichem Unterhalt) Identit
t7. Die Vertretung des minderjhrigen Kindes ergibt sich aus § 1629 BGB.

1 Die Kosten des Umgangs wirken grundstzlich nicht unterhaltsmindernd, vgl. Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 232. Zu Ausnahmen vgl. Theurer, FamRZ 2004, 1619; nunmehr auch Motzer, FamRZ 2006, 78 m.w.N. 2 Grundstzlich bejahend Frhlich in Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, 8. EL 2004, E. Rz. 235. 3 Vgl. die Ausf
hrungen zur elterlichen Sorge, Rz. 91. 4 Vgl. Frhlich in Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, 8. EL 2004, E. Rz. 234; Motzer, FamRZ 2006, 77 ff. 5 Vgl. bereits zur elterlichen Sorge Rz. 94. 6 Vgl. bspw. die Ausf
hrungen von Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 253 ff., 287 ff. 7 Vgl. Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 243, der jedoch eine Klarstellung empfiehlt. Vollstreckungsprobleme knnen sich allerdings bei einem nicht dynamisierten, unbefristeten Unterhaltstitel ab Volljhrigkeit ergeben, vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 31. 5. 2005 – 9 WF 67/05, FamRZ 2006, 48 mit Anm. Otten.

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

bb) Elterliche Vereinbarungen zum Kindesunterhalt 100

Liegt keine gerichtliche Entscheidung vor, wirken gemß § 1629 Abs. 3 Satz 2 BGB nur zwischen den Eltern geschlossene gerichtliche Vergleiche auch f
r oder gegen das Kind. Andere Vereinbarungen, egal ob privatschriftlich, zu notarieller Urkunde oder in einem Anwaltsvergleich, wirken nicht direkt f
r oder gegen das Kind. Ein Verzicht auf Kindesunterhalt fr die Zukunft ist nicht zulssig (§ 1614 Abs. 1 BGB)1. Mglich ist lediglich eine Freistellungsvereinbarung der Eltern im Innenverhltnis, die jedoch keine Wirkung auf die dem Kind gegen
ber weiter bestehende gesetzliche Unterhaltspflicht hat. Auch hier hat die Rechtsprechung aber der Vertragsfreiheit im Rahmen ihrer Inhaltskontrolle Grenzen gesetzt2. In der Praxis werden Unterhaltsvereinbarungen zum Kindesunterhalt zwischen den Eltern hufig als echte Vertr
ge zugunsten Dritter i.S.v. § 328 BGB geschlossen. Dabei sollten die Eltern gemß § 328 Abs. 2 BGB ggf. klarstellen, dass sie sich eine nderung oder Aufhebung der Vereinbarung ohne Mitwirkung des Kindes vorbehalten. Dass Unterhaltsvereinbarungen der Eltern zulasten des Kindes nicht nur bei einem unwirksamen Unterhaltsverzicht f
r die Zukunft, sondern generell unzulssig sind, ergibt sich bereits aus allgemeinem Schuldrecht3.

101

Jede Vereinbarung zum Kindesunterhalt sollte mindestens folgende Punkte behandeln: – Vertretung bzw. eigenes Forderungsrecht des Kindes, – Unterhaltsfestsetzung: Zugrundelegung der D
sseldorfer Tabelle4, insbesondere Ermittlung der Einkommensgruppe und Altersstufe, ggf. Festsetzung in dynamisierter Form, – Ber
cksichtigung des Kindergeldes5.

cc) Grenzen der Vertragsfreiheit 102

Da jeder Verzicht auf Kindesunterhalt f
r die Zukunft gegen § 1614 Abs. 1 BGB verstßt, besteht zum Schutze der Kinder ohnehin eine strikte gesetzliche Schranke f
r Vereinbarungen. Die zweistufige richterliche Inhaltskontrolle6 setzt aber immer dann ein, wenn Vereinbarungen zum Kindesunterhalt die Lastenverteilung unter den Eltern 1 Zur vergleichbaren Rechtslage und deren Konsequenzen beim Ehegattenunterhalt vgl. bereits Rz. 54, 58. 2 Vgl. Rz. 102. 3 Vgl. Gr
neberg in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Vor § 328 Rz. 10. 4 Die D
sseldorfer Tabelle ist kein Gesetz. Sie gibt als Richtlinie Unterhaltsrichtstze vor, die auf einer Unterhaltspflicht gegen
ber einem Ehegatten und zwei Kindern beruhen. 5 Vgl. zur Rechtmßigkeit von § 64 Abs. 1 EStG und dem Obhutsprinzip bei der Auszahlung des Kindergelds BFH, Beschl. v. 14. 12. 2004 – VIII R 106/03, FamRZ 2005, 618. 6 Vgl. hierzu ausf
hrlich unter Rz. 108 ff.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

vertraglich beeinflussen, insbesondere durch eine Freistellungsvereinbarung unter diesen. So lag der in diesem Bereich wesentlich prgenden Entscheidung des BVerfG vom 6. 2. 20011 ein Fall zugrunde, in dem die schwangere Verlobte u.a. eine ehevertragliche Freistellungsverpflichtung des Vaters f
r k
nftigen Kindesunterhalt
bernommen hatte. dd) Form 103

Eine Formpflicht kann sich insbesondere – aus § 630 Abs. 3 ZPO bei einer einverstndlichen Scheidung – aus § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO bei Aufnahme einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung oder – aus dem Regelungszusammenhang mit anderen Vereinbarungen der Ehegatten ergeben. Im Wesentlichen kann auf die Ausf
hrungen unter Rz. 71 f. verwiesen werden.

10. Sonstige Vereinbarungen a) Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem Ehenamen Im Hinblick auf das Persnlichkeitsrecht ist umstritten, ob sich Ehegatten in einem Ehevertrag oder einer Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung wirksam verpflichten knnen, wie k
nftig der Name bestimmt oder abgendert wird. Meist werden Vereinbarungen, wonach ein Ehegatte den Ehenamen (i.d.R. den Geburtsnamen des anderen Ehegatten) im Falle der Scheidung wieder ablegt oder nicht zu seinem neuen Ehenamen bestimmen darf, mit der Grenze der Kommerzialisierung f
r wirksam und nach § 894 ZPO auch f
r vollstreckbar erachtet2. Die Annahme des Geburts- oder vor der Bestimmung des Ehenamens gef
hrten Namens erfolgt dann durch Erklrung gegen
ber dem Standesbeamten, § 1355 Abs. 5 BGB. Teilweise wird solchen Verpflichtungen jedoch die Klagbarkeit, die Vollstreckbarkeit oder gar die Wirksamkeit abgesprochen3. Die Vertragsgestaltung befindet sich also auf recht unsicherem Boden. 1 BVerfG, Urt. v. 6. 2. 2001 – 1 BvR 12/92, NJW 2001, 957 = FamRZ 2001, 343 = DNotZ 2001, 222. 2 Vgl. Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 164. Ausf
hrlich unter Ber
cksichtigung des Urteils des BVerfG v. 18. 2. 2004 – BvR 193/97, NJW 2004, 1155 = FamRZ 2004, 515: Everts, FamRZ 2005, 249. 3 Zusammenstellung der verschiedenen Ansichten mit Fundstellen bei Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1355 Rz. 4; ablehnend bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs nun auch BGH, Urt. v. 25. 5. 2005 – XII ZR 204/02, DNotI-Report 2005, 165 = FamRZ 2005, 1658.

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

b) Vereinbarungen zu den Voraussetzungen der Ehescheidung aa) Ausschluss oder Erschwerung der Scheidung 105

Eine Vereinbarung, wonach die Scheidung der Ehe ausgeschlossen sein soll, verstßt gegen § 134 BGB: Art. 6 Abs. 1 GG sch
tzt nicht nur die Eheschließungsfreiheit, sondern auch das Recht, bei Vorliegen der normierten Voraussetzungen die Ehescheidung zu erwirken, um die eigene Eheschließungsfreiheit wiederzuerlangen. Dies gilt sowohl f
r den zeitweisen als auch den vlligen Ausschluss der Scheidung1. Vor diesem Hintergrund kann von einer Verpflichtung, innerhalb des Sperrjahres des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB keinen Scheidungsantrag zu stellen, um f
r den Ausschluss oder die Modifizierung des Versorgungsausgleichs keine familiengerichtliche Genehmigung zu bentigen, nur abgeraten werden: Sie ist unwirksam. Verzichtbar ist aber die Berufung auf bereits entstandene Scheidungsgr
nde f
r die Vergangenheit, etwa bei bereits mehrjhrigem Getrenntleben. Dies stellt keine unzul
ssige Erschwerung der Scheidung dar, entfaltet jedoch kaum praktische Bedeutung2. Eine mittelbare Erschwerung der Scheidung durch Abfindungsklauseln oder nderungen des Scheidungsfolgenrechts werden i.d.R. hingenommen, problematisch bleibt aber die Verkn
pfung der Vereinbarungen mit dem – nach heutigem Scheidungsrecht eben nicht mehr maßgeblichen – Verschuldensprinzip. Eine Verkn
pfung wird hier nur bis zu einem gewissen Grad bei der Ausgestaltung der Scheidungsfolgen geduldet3. bb) Erleichterung der Scheidung, Trennungszeitpunkt

106

Die Voraussetzungen f
r die Ehescheidung sind abschließend im Gesetz geregelt und einer Parteivereinbarung nicht zugnglich. Scheidungserleichternde Vereinbarungen sind deshalb unwirksam. Dies gilt auch f
r das sog. Trennungsjahr gemß § 1566 Abs. 1 BGB. Vielfach wird in Vertrge eine Erklrung der Ehegatten aufgenommen, seit wann sie getrennt lebten. Selbst wenn dabei beide Ehegatten
bereinstimmend vortragen, sie w
rden seit mindestens einem Jahr getrennt leben, kann wegen des hier geltenden Untersuchungsgrundsatzes das Gericht von Amts wegen dar
ber Beweis erheben, ob die Behauptung der Ehegatten zutrifft (§ 616 Abs. 1 ZPO). In der Praxis d
rfte der
bereinstimmende Sachvortrag der Parteien zur Trennungszeit jedoch praktisch nie angezweifelt werden. Jedenfalls entfaltet die
bereinstimmende Erklrung der Vertragsteile damit Indizwirkung4. 1 2 3 4

Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1564 Rz. 4. Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1564 Rz. 4. Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1564 Rz. 4. Vgl. Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 176; ders. in Gottwald, M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl. 2003, A.I.3, Anm. 3.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Scheidungserleichternde Vereinbarungen sind auch im Zusammenhang mit der einverstndlichen Scheidung nach §§ 1566 Abs. 1 BGB, 630 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ausgeschlossen. Der Antragsgegner kann seine Zustimmung gemß § 630 Abs. 2 Nr. 1 ZPO bis zur letzten m
ndlichen Verhandlung widerrufen. Die unwiderrufliche Verpflichtung zur Erteilung der Zustimmung oder der Verzicht auf das Widerrufsrecht sind unwirksam1. c) Vereinbarungen mit steuerrechtlichem Hintergrund In der Praxis sind besonders folgende Vereinbarungen mit steuerrechtlichem Bezug von Bedeutung:

107

– Die gemeinsame steuerliche Veranlagung. – Die Zustimmung zum sog. begrenzten Realsplitting. Nach
berwiegender Ansicht besteht aus der nachwirkenden ehelichen Solidaritt eine gegenseitige Verpflichtung der Ehegatten, der steuergnstigsten Veranlagungsform und deshalb ggf. auch dem begrenzten Realsplitting zuzustimmen2. Details sind jedoch teilweise nicht abschließend geklrt, so dass sich eine klarstellende Vereinbarung empfehlen kann. Entsprechende Vereinbarungsvorschlge mit weiteren Erluterungen finden sich im Mustertext 31.2 unter Ziff. VIII mit Anmerkung unter Rz. 218, 174 (gemeinsame steuerliche Veranlagung) und im Mustertext 31.10, Rz. 303 ff. (begrenztes Realsplitting).

11. Die richterliche Inhaltskontrolle als zweistufige Wirksamkeitsund Ausbungskontrolle nach Maßgabe der Kernbereichslehre a) Neubestimmung der Grenzen der Privatautonomie Die Rechtsprechung scheint derzeit geprgt von einer starken Institutionalisierung der aus der Ehe entstehenden Rechte unter gleichzeitiger Neubestimmung der Grenzen der Privatautonomie. Im Gesetz findet diese Entwicklung kaum Niederschlag, was dem Rechtsberater und Vertragsgestalter seine Arbeit wesentlich erschwert. Der Vorwurf, durch die Urteile des BGH aus j
ngster Zeit sei dem Eindringen der individuellen richterlichen Vorstellung von Billigkeit in die zuvor von den persnlichen Vorstellungen der Ehegatten geprgten Rechtsbeziehungen T
r und Tor geffnet, wurde mehr als einmal laut. Jedenfalls befindet sich die ganze Entwicklung derzeit stark im Fluss, was nicht zuletzt an der kaum
berschaubaren Flut von ußerungen festgemacht werden kann. Nachfolgend wird versucht, einen kurzen Leitfaden f
r den Vertragsgestalter zu entwickeln – mit dem deutlichen Hinweis, dass sich derzeit jeder 1 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1566 Rz. 2. Ebenso Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 174, der allerdings die Vereinbarung wegen der Indizwirkung f
r das Scheitern der Ehe trotzdem f
r sinnvoll hlt. 2 So zu Recht z.B. Langenfeld, Rz. 333. Vgl. zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung BGH, Urt. v. 12. 6. 2002 – XII ZR 288/00, NJW 2002 = FamRZ 2002, 1024.

Kapfer

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108

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Gestalter auf alles andere als sicherem Boden befindet und die k
nftige Entwicklung genau beobachten muss, um den Parteien
berhaupt wieder ein St
ck Rechtssicherheit zur
ckgeben zu knnen. Dabei wird zunchst die Entwicklung und derzeitige Inhaltskontrolle beschrieben. Ob diese auch f
r Scheidungsfolgenvereinbarungen voll anwendbar ist und welche Konsequenzen sich f
r den Vertragsgestalter ergeben, wird zusammenfassend unter Rz. 116 ff. dargestellt. b) Die Entwicklung der Rechtsprechung 109

Bis 2001 nahm die Rechtsprechung des BGH die Unwirksamkeit ehevertraglicher Vereinbarungen nur im Ausnahmefall an. Hufigste Fallgruppe waren hier Vereinbarungen, insbesondere Unterhaltsverzichte, die objektiv zwingend zur Sozialhilfebed
rftigkeit eines Ehegatten f
hrten – sie wurden als sittenwidrig gemß § 138 BGB erachtet. Aus dem Argument der Eheschließungsfreiheit heraus galt dies nicht automatisch auch f
r Unterhaltsverzichte Schwangerer vor Eheschließung oder den Verzicht auf Betreuungsunterhalt gemß § 1570 BGB1. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) konnte jedoch einem Ehegatten die Berufung auf einen solchen Verzicht versagt sein, insbesondere wenn durch den Unterhaltsverzicht auch im Bereich des § 1570 BGB die Betreuung gemeinschaftlicher Kinder nicht mehr gewhrleistet war. Mit zwei Entscheidungen des BVerfG aus dem Jahre 2001 schien dieser Rechtsprechung des BGH,
berhaupt der Vertragsgestaltung im ehevertraglichen Bereich, jeder Boden entzogen. In diesen Entscheidungen wurde die Eheschließungsfreiheit als Rechtfertigung f
r benachteiligende Vereinbarungen ausdr
cklich verneint und besonders gepr
ft, ob die Vereinbarungen einen Ehegatten unangemessen benachteiligen und eine ungleiche Verhandlungsposition widerspiegeln. Die Vereinbarungen bzw. sie besttigende Urteile wurden in der Konsequenz als verfassungswidrig erachtet. In der zeitlich ersten Entscheidung2 ging es um eine Schwangere, die neben einem Unterhaltsverzicht auch eine Vereinbarung zur Freistellung des Ehemannes von Kindesunterhalt abgeschlossen hatte. Die zeitlich zweite Entscheidung des BVerfG3 betraf ebenfalls einen vorsorgenden Ehevertrag mit einer schwangeren Verlobten: Diese versorgte bereits ein schwer behindertes Kind und ging deshalb keiner Erwerbsttigkeit nach. In dem Ehevertrag wurden G
tertrennung, der Ausschluss des Versorgungsausgleichs und ein vollstndiger gegenseitiger Verzicht auf nachehelichen Unterhalt vereinbart. 1 Vgl. bspw. BGH, Beschl. v. 18. 9. 1996 – XII ZB 206/94, NJW 1997, 126. 2 BVerfG, Urt. v. 6. 2. 2001 – 1 BvR 12/92, NJW 2001, 957 = FamRZ 2001, 343 = DNotZ 2001, 222. 3 BVerfG, Beschl. v. 29. 3. 2001 – 1 BvR 1766/92, NJW 2001, 2248 = FamRZ 2001, 985 = MittBayNot 2001, 485.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Noch heute wirken beide Entscheidungen deutlich nach, wenn in „Checklisten“ der Hinweis gegeben wird, bei jeder Unterhaltsvereinbarung sei die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft zu empfehlen1. c) Das Urteil des BGH vom 11. 2. 2004 und die hierauf basierende Kernbereichslehre als neues Instrument der Inhaltskontrolle Etwas mehr Ruhe und Struktur in die theoretische Diskussion brachte das Grundsatzurteil des BGH vom 11. 2. 20042. Auf dessen Grundlage und den zwischenzeitlich vielfltigen Stellungnahmen in der Literatur knnen aus meiner Sicht folgende Grundstze zur Wirksamkeits- und Aus
bungskontrolle von Ehevertrgen zusammengefasst werden:

110

aa) Stufe 1: Die Wirksamkeitskontrolle gem
ß § 138 Abs. 1 BGB Erste Stufe jeder Pr
fung ist die Wirksamkeitskontrolle des § 138 Abs. 1 BGB, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Danach ist der Ehevertrag in seiner Gesamtheit anhand einer auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogenen Gesamtw
rdigung der individuellen Verhltnisse der Ehegatten auf seine Wirksamkeit zu
berpr
fen. In die W
rdigung einzubeziehen sind insbesondere die Einkommens- und Vermgensverhltnisse der Vertragsteile und deren bestehender oder geplanter Lebenszuschnitt.

111

Sittenwidrig soll eine Vereinbarung danach sein, wenn sie Regelungen aus dem sog. Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts ganz oder zu erheblichen Teilen abbedingt, ohne dass dieser Nachteil durch anderweitige Vorteile gemildert oder besondere Verhltnisse gerechtfertigt wird. Die grundstzliche Disponibilitt von Scheidungsfolgen darf laut BGH nicht zu einer evident einseitigen und nicht gerechtfertigten Lastenverteilung f
hren. Dabei verschrft sich der Pr
fungsmaßstab, je weiter die Vereinbarung in den sog. Kernbereich eingreift. bb) Die sog. Kernbereichslehre als Prfungsmaßstab Der Kernbereichslehre ist in diesem Zusammenhang besonderes Augenmerk zu schenken. Sie stellt praktisch eine Abstufung der Scheidungsfolgen nach dem Grad ihrer Abdingbarkeit dar. Konkret ergibt sich dabei folgende Wertung: 1 So die Empfehlung von M
nch, Ehebezogene Rechtsgeschfte, Rz. 1552: Ob und wie dies in der Praxis allerdings verwirklicht werden soll, bleibt unklar und schwierig. Trotz Erklrungen, weshalb das (Nicht-)Bestehen einer Schwangerschaft Auswirkungen (Indizwirkung) auf die (Un-)Wirksamkeit ehevertraglicher Vereinbarungen haben soll, nehmen nach meiner Erfahrung nicht alle Mandantinnen diese doch sehr persnliche,
ber die Erkundung vermgensrechtlicher Grundlagen weit hinausgehende Frage mit Gelassenheit. Die Schwangerschaft scheint ihnen zu einem Makel hinsichtlich ihrer Urteilsfhigkeit und Entscheidungsfreiheit erhoben – eine Unterstellung, die gerade junge, um ihre Gleichberechtigung kmpfende Frauen zu Recht wenig schtzen. 2 BGH, Urt. v. 11. 2. 2004 – XII ZR 265/02, NJW 2004, 930 = DNotZ 2004, 550 = DNotIReport 2004, 46, 54 = FPR 2004, 209.

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

– Der Zugewinnausgleich unterliegt grundstzlich der vertraglichen Disposition der Ehegatten – insbesondere, da die Sicherung aktueller Versorgungsbed
rftigkeit
ber das Unterhaltsrecht gewhrleistet wird. An der freien Wahl des G
terstandes, auch der G
tertrennung gemß § 1414 BGB, wird festgehalten. Allerdings kann sich bereits in diesem Bereich aus der Gesamtschau des Vertrages anderes ergeben. – Der Versorgungsausgleich kann zwar grundstzlich ausgeschlossen werden, als vorweggenommener Altersunterhalt soll er aber auf gleicher Stufe wie dieser stehen und deshalb nicht uneingeschrnkt abdingbar sein. – Zum Kernbereich gehrt in erster Linie der Unterhalt wegen Kindesbetreuung, in zweiter Linie der Alters- und Krankheitsunterhalt, dem Vorrang vor den
brigen Unterhaltstatbestnden (z.B. Ausbildungs- oder Aufstockungsunterhalt) zukommen soll. Damit d
rften Vereinbarungen und Verzichte in den Unterhaltstatbestnden – Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit, § 1573 Abs. 1 BGB, – Aufstockungsunterhalt, § 1573 Abs. 2 BGB, – Ausbildungsunterhalt, § 1575 BGB, – Krankenvorsorge- und Altersvorsorgeunterhalt, § 1578 Abs. 2 und 3 BGB1 grundstzlich Bestand haben. Zum Kernbereich gehren dagegen – vor allem der Betreuungsunterhalt, § 1570 BGB, hier d
rfte auch ein Ausschluss von Anschlusstatbestnden nicht unproblematisch sein, was allerdings letztlich nicht abschließend geklrt ist, – in zweiter Linie der Unterhalts wegen Alters oder wegen Krankheit gemß §§ 1571 und 1572 BGB. cc) Stufe 2: Die Ausbungskontrolle gem
ß § 242 BGB 113

Selbst wenn sich der Vertrag aus Sicht des Vertragsschlusses nicht bereits als unwirksam erweist, trifft dies f
r seinen Bestand noch keine endg
ltige Aussage: Zweite Stufe der Pr
fung stellt eine Ausbungskontrolle aus Sicht zum Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe dar. Danach pr
ft der Richter, ob und inwieweit ein Ehegatte die ihm durch den Vertrag eingerumte Rechtsmacht missbraucht, wenn er sich im Scheidungsfall gegen
ber seinem eine Scheidungsfolge begehrenden Ehegatten auf den Vertrag beruft. Entscheidend hierf
r soll sein, ob sich nunmehr – im Zeitpunkt des 1 Als Teil des Betreuungsunterhalts soll der Krankenvorsorge- und Altersvorsorgeunterhalt nach BGH, Urt. v. 25. 5. 2005 – XII ZR 221/02, NJW 2005, 2391 = FamRZ 2005, 1449 = DNotZ 2005, 857, jedoch denselben Rang wie der Elementarunterhalt haben, wenn die Unterhaltspflicht ehebedingte Nachteile ausgleichen soll.

772

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Scheiterns der Lebensgemeinschaft – aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine evident einseitige Lastenverteilung ergebe, die hinzunehmen f
r den belasteten Ehegatten auch bei angemessener Ber
cksichtigung der Belange des anderen Ehegatten und seines Vertrauens in die Geltung der getroffenen Abrede sowie bei verstndiger W
rdigung des Wesens der Ehe unzumutbar sei. Dies knne insbesondere dann der Fall sein, wenn die tatschliche einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensverhltnisse von der urspr
nglichen, dem Vertrag zugrunde liegenden Lebensplanung grundlegend abweicht. d) Weitere Entwicklung nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 11. 2. 2004 Das Urteil des BGH hat unterschiedlichste Reaktionen hervorgerufen und die Diskussion um die Ehevertragsfreiheit wieder neu entfacht1. F
r den Vertragsgestalter bleibt vor allem angesichts der zwischenzeitlich vorliegenden Urteile der Instanzgerichte ein schaler Nachgeschmack2: – Der BGH hat es weitgehend vermieden, klare und generell geltende Aussagen zu machen. Er hat vielmehr einen weiten Beurteilungsspielraum geschaffen, der individuell durch eine Beurteilung des konkreten Einzelfalles ausgef
llt werden muss. Damit geht eine erhebliche Rechtsunsicherheit f
r die Beteiligten einher. Beispielhaft sei nur das Urteil des OLG Karlsruhe vom 15. 7. 20043 genannt: Im Wege der Aus
bungskontrolle wurde bei Unterhaltsanspr
chen aus dem Rand des Kernbereichs (Arbeitslosigkeit und Aufstockung) die getroffene Vereinbarung dahingehend abgendert, dass die Ehefrau anstelle der entsprechend Besoldungsgruppe A 3 vereinbarten Hhe ein zweifaches Grundgehalt dieser Besoldungsgruppe verlangen knne. Was bleibt da von der in § 1585 c BGB suggerierten Vertragsfreiheit? Viele meinen – wie ich glaube, zu Recht – nun sei der Gesetzgeber gefordert, um mglichst rasch wieder Rechtssicherheit in diesem mit weitreichenden vermgensrechtlichen und ggf. auch gesellschaftspolitischen Folgen versehenen Bereich zur
ckzuerlangen: Es darf keine bloße richterliche Billigkeitskontrolle geben, um § 1585c BGB ganz oder teilweise obsolet werden zu lassen. Viele Dauerschuldverhltnisse unterliegen einem gewissen Prognoserisiko – nicht nur Ehevertrge. Wird jede Vertragsreue relevant, leidet das Vertrauen in die Rechtsordnung insgesamt – ein unhaltbarer Zustand. – Die Nichtigkeitsfolge der ersten Stufe birgt f
r die Praxis nicht unerhebliche Schwierigkeiten: Infiziert eine danach unwirksame Vereinbarung auch 1 Vgl. hierzu bereits die Literatur
bersicht vor Rz. 1. 2 Vgl. z.B. OLG Celle, Urt. v. 25. 2. 2004 – 15 UF 178/03, MittBayNot 2004, 367, einerseits und OLG Celle, Urt. v. 24. 6. 2004 – 19 UF 59/04, FamRZ 2004, 1489, mit Anmerkung Bergschneider andererseits. 3 OLG Karlsruhe, Urt. v. 15. 7. 2004 – 16 UF 238/03, DNotI-Report 2004, 146.

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

eine an sich wirksame, etwa zum Versorgungsausgleich? Dies wurde von Instanzgerichten bereits teilweise angenommen1. Um dem Verdikt der Gesamtnichtigkeit zu entgehen, ist noch grßeres Augenmerk darauf zu richten, welche Vereinbarungen im Vertrag miteinander stehen und fallen sollen2. – Von dem Grundsatz der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit nach Ehescheidung scheint nicht viel zu bleiben. Je nach eigener berzeugung mag dies f
r richtig oder falsch gehalten werden. F
r problematisch halte ich jedoch, dass viele Ehegatten diesen gesetzlichen Grundsatz durchaus f
r sich persnlich akzeptieren und sogar w
nschen und durch ihren Ehevertrag eben konkret ausgestalten wollen. Darauf knnen sie sich jetzt, auch wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die heutigen, strengen Maßstbe noch gar nicht existierten, nicht mehr verlassen3. Nicht zu Unrecht behaupten Beteiligte in der Praxis, die von der Rechtsprechung beschworene nacheheliche Solidarit
t bestehe insbesondere bei Ehen, die nicht außergewhnlich lange dauerten, nur in der Theorie. – Um dem Vorwurf der Unwirksamkeit auf der ersten Stufe zu entgehen, ist beinahe einhellige Meinung, ein Verzicht auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB4 sei zu vermeiden. Vor dem Hintergrund jetziger Rechtsprechung mag dies so sein, aber wer kann vorhersehen, ob die rechtlichen Vorgaben und die Diskussion nicht in einigen Jahren wieder auf eine vllig andere Linie einschwenken? ber die etwaige Wirksamkeit eines Verzichts auf Unterhalt nach § 1570 BGB w
rde dann gar nicht mehr gesprochen, da die Vereinbarung diesen Tatbestand ja ausdr
cklich ausgenommen hat.

1 Vgl. z.B. OLG Celle, Urt. v. 24. 6. 2004 – 19 UF 59/04, FamRZ 2004, 1489; nunmehr auch BGH, Urt. v. 25. 5. 2005 – XII ZR 296/01, FamRZ 2005, 1444 (1447) = NJW 2005, 2386 = DNotZ 2005, 853. 2 Hierzu, insbesondere zur Frage der Anwendbarkeit von § 139 BGB und der Zweckmßigkeit salvatorischer Klauseln Brandt, MittBayNot 2004, 221 (226 f.). 3 Dass die Rechtsprechung keinen Vertrauensschutz f
r Altvertrge gewhrt, wird bisher nicht offen ausgesprochen, resultiert jedoch aus der schlicht unterschiedslosen Anwendung der Pr
fungsmaßstbe auch auf vor dem 11. 2. 2004 geschlossene Vertrge, vgl. z.B. BGH, Beschl. v. 6. 10. 2004 – XII ZB 110/99, FamRZ 2005, 26 = NJW 2005, 137 = MittBayNot 2005, 308 zu einem Ehevertrag aus dem Jahr 1986. 4 Ggf. auch auf Unterhalt wegen Alters oder Krankheit gemß §§ 1571, 1572 BGB.

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Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Die weitere Entwicklung nach dem Urteil des BGH ist stark im Fluss, geprgt von unterschiedlichsten Anstzen der Literatur und ebenso unterschiedlichen gerichtlichen Auffassungen von Billigkeit im Einzelfall1.

115

e) Die Anwendbarkeit auf Scheidungsfolgenvereinbarungen Ob und inwieweit bzw. mit welchen Auswirkungen die Grundstze zur Inhaltsund Aus
bungskontrolle auch f
r Vertrge in der Krise, insbesondere Scheidungsfolgenvereinbarungen gelten, ist noch nicht abschließend gekl
rt.

116

Sowohl die beiden Entscheidungen des BVerfG2 als auch die Grundsatzentscheidung des BGH3 betrafen vorsorgende Ehevertrge. Gegen die unterschiedslose bertragung der richterlichen Pr
fungsmaßstbe spricht vor allem: – In einer bereits tatschlich vorhandenen Krise der Eheleute d
rfte ein gesundes Misstrauen der Eheleute gegeneinander erwachsen sein, welche diese in besonderer Weise zur berpr
fung vertraglicher Vereinbarungen mit dem Ehegatten bewegt. – Scheidungsfolgenvereinbarungen stellen einen anderen Vertragstypus als Ehevertrge dar – jedenfalls unterliegen sie keinem so erheblichen Prognoserisiko4. – Das Gesetz sieht bspw. im Bereich der Scheidungsvereinbarungen zum Versorgungsausgleich gemß § 1587o BGB eigene Korrektive vor – dort das Erfordernis der familiengerichtlichen Genehmigung. Diese passen nur teilweise zu der neuen zweistufigen Pr
fung. Ohne weitere Auseinandersetzung mit der Thematik haben zwischenzeitlich Instanzgerichte die Grundstze des BVerfG bzw. BGH bereits auf Scheidungs1 Genannt seien beispielhaft nur BGH, Beschl. v. 6. 10. 2004 – XII ZB 110/99, FamRZ 2005, 26 = MittBayNot 2005, 308 mit Anm. Brandt = NJW 2005, 137 (Wirksamkeitsund Aus
bungskontrolle eines Versorgungsausgleichsausschlusses, „Altvertrag“); Beschl. v. 6. 10. 2004 – XII ZB 57/03, DNotZ 2005, 226 = FamRZ 2005, 185 mit Anm. Bergschneider (Aus
bungskontrolle eines Versorgungsausgleichsausschlusses, vereinbart einen Tag vor Eheschließung); Urt. v. 12. 1. 2005 – XII ZR 238/03, DNotZ 2005, 703 = FamRZ 2005, 691 mit Anm. Bergschneider (wirksamer Ehevertrag bei beiderseits aufrechterhaltener Berufsttigkeit); Urt. v. 25. 5. 2005 – XII ZR 296/01, NJW 2005, 2386 = DNotZ 2005, 853 = MittBayNot 2006, 44 mit Anm. Brandt = FamRZ 2005, 1444 mit Anm. Bergschneider (Schwangere, zeitliche und betragsmßige Begrenzung des Betreuungsunterhalts grds. mglich); Beschl. v. 25. 5. 2005 – XII ZB 135/02, FamRZ 2005, 1238 (Anwendung von § 1587c Nr. 1 BGB bei isolierter Vereinbarung von G
tertrennung f
r den Versorgungsausgleich); Urt. v. 25. 5. 2005 – XII ZR 221/02, DNotZ 2005, 857 = FamRZ 2005, 1449 mit Anm. Bergschneider = NJW 2005, 2391 (Kranken- und Altersvorsorgeunterhalt auf der Stufe des Betreuungsunterhalts). Eine Aufzhlung von Entscheidungen der Instanzgerichte w
rde den Rahmen sprengen. 2 Vgl. Rz. 109. 3 Vgl. Rz. 110. 4 So zu Recht Wachter, ZNotP 2004, 264 ff.

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

folgenvereinbarungen angewandt1. Der Vertragsgestalter sollte deshalb von der Anwendung insbesondere der Kernbereichslehre auf Scheidungsfolgenvereinbarungen ausgehen. Hieraus ergeben sich folgende Schranken der Vertragsfreiheit: Die erste Stufe, d.h. die Wirksamkeitskontrolle nach § 138 Abs. 1 BGB, d
rfte volle Anwendung finden. Auch die Forderung, der verzichtende Ehegatte d
rfe durch die Vereinbarung nicht zwingend auf die Geltendmachung von Sozialleistungen angewiesen sein, bleibt maßgeblich. Raum f
r die Ausbungskontrolle auf der zweiten Stufe wird nicht in gleicher Weise bleiben, da zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ja in der Regel die zugrunde liegenden Lebensverhltnisse der Ehegatten bekannt sind. Sicherheit besteht hier allerdings nicht, insbesondere nicht, wenn kurzfristige Vernderungen eintreten (z.B. Arbeitslosigkeit, Krankheit o..). Eine lange Trennungszeit kann wegen der in ihr mglichen Vernderung der Lebensverhltnisse und der dann ggf. erffneten Aus
bungskontrolle zum Zeitpunkt der Scheidung insoweit sogar ein gewisses „Risiko“ darstellen – sicher kein Ergebnis, das das BVerfG mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG begr
ßen w
rde. 118

Grundstzlich ist zwar das Prognoserisiko geringer und der Interessengegensatz grßer, die neuen Prfungsmaßst
be m
ssen aber auch beim Abschluss von Scheidungsfolgenvereinbarungen beachtet werden. f) Zusammenfassung: Konsequenzen fr die Gestaltung von Vereinbarungen

119

Aufgabe der Rechtsberater wird es zunehmend sein, bereits durch die Gestaltung des Verfahrens selbst der Unwirksamkeit von Ehevertrgen und Scheidungsfolgenvereinbarungen vorzubeugen. Dem Schutz der schwcheren Vertragspartei durch das Verfahren selbst wird in Zukunft noch strkere Bedeutung zukommen2. Dazu gehren vor allem – die umfassende Ermittlung des Sachverhalts und der Vorstellungen sowie des Lebensplanes der Beteiligten, – die Fertigung und Aushndigung eines Vertragsentwurfes mit ausreichender berlegungszeit und – das Bestehen auf persnlicher Anwesenheit beider Vertragsteile zum Vertragsabschluss. Letztlich sind die f
r den Notar ohnehin schon geltenden Berufspflichten des § 17 BeurkG ernst zu nehmen. 1 Vgl. z.B. OLG Celle, Urt. v. 25. 2. 2004 – 15 UF 178/03, NJW 2004, 1961 = FamRZ 2004, 1202; Urt. v. 24. 6. 2004 – 19 UF 59/04, FamRZ 2004, 1489; OLG Koblenz, Beschl. v. 21. 4. 2004 – 13 UF 84/04, FamRZ 2005, 40. 2 Wenn auch die notarielle Beurkundung nach Auffassung der Rechtsprechung nicht per se die Inhaltskontrolle ersetzt, kann durch die Gestaltung des Beurkundungsverfahrens die strukturelle Unterlegenheit des schwcheren Vertragsteils ausgeglichen werden. Vgl. hierzu sehr instruktiv auch f
r die Verfahrensgestaltung M
nch, DNotZ 2004, 901 ff.

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Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Inhaltlich wird im Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts grßte Zur
ckhaltung geboten sein – und zwar nicht nur bei Ehevertrgen, sondern auch bei Scheidungsfolgenvereinbarungen. Regelmßig wird hier ein Verzicht nur bei entsprechender Kompensation oder wirklich besonderen Verhltnissen der Ehegatten in Betracht kommen.

120

Den Vertragsteilen muss – je nach zeitlichem Horizont, d.h. vor allem bei Ehevertrgen – vermittelt werden, dass nderungen des gemeinsamen Lebensplanes mglichst eine berpr
fung und ggf. Anpassung des Vertrages nach sich ziehen sollten und auf jeden Fall mit einer richterlichen Aus
bungskontrolle gerechnet werden muss. Ggf. sollten, weil ihnen im Rahmen der Kontrolle besondere Bedeutung zukommt, auch die zugrunde liegenden individuellen Verhltnisse der Ehegatten in die Vereinbarung selbst aufgenommen werden.

12. Besonderheiten bei der Beteiligung von ausl
ndischen Ehegatten oder Ehegatten aus den Beitrittsgebieten a) Ausgangspunkt Ausgangspunkt der vorliegenden Ausf
hrungen und Muster sind Ehepartner, die beide ausschließlich deutsche Staatsangehrige sind1.

121

b) Gemischt nationale Ehen oder Ehen, bei denen beide Ehegatten ausschließlich ausl
ndische Staatsangehrige sind Vorrangig sind bei der Ermittlung des anzuwendendes Rechts bei Beteiligung nicht ausschließlich deutscher Staatsangehriger ggf. bestehende (bilaterale) Abkommen etc. zu pr
fen. Nachrangig ergeben sich aus dem im EGBGB kodifizierten deutschen internationalen Privatrecht in groben Z
gen folgende Ankn
pfungspunkte: – Die g
terrechtlichen Wirkungen der Ehe unterliegen gemß Art. 15 Abs. 1 EGBGB dem bei der Eheschließung f
r die allgemeinen Wirkungen der Ehe maßgeblichen Recht. Dieses wiederum bestimmt sich nach Art. 14 EGBGB, also vorrangig nach einer gemeinsamen Staatsangehrigkeit (Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB). Rechtswahlmglichkeiten der Ehegatten bestehen nach Art. 15 Abs. 2, 14 Abs. 3 EGBGB, sie m
ssen grundstzlich notariell beurkundet werden.

1 Art. 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB, wonach die g
terrechtlichen Wirkungen der Ehe deutschem Recht unterliegen, sind auf alle ab 1. 9. 1986 geschlossenen Ehen anwendbar. Die zeitliche berleitungsvorschrift findet sich in Art. 220 EGBGB. Dabei ist jedoch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18. 12. 2002 zu beachten (1 BvR 108/96, FamRZ 2003, 361), wonach Art. 220 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EGBGB nicht
ber den 8. 4. 1983 hinaus gilt.

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

– Die Scheidung unterliegt nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB dem Recht, das zum Zeitpunkt der Rechtshngigkeit des Scheidungsantrages f
r die allgemeinen Wirkungen der Ehe gilt. – Auch die Scheidungsfolgen unterliegen, wie Art. 17 Abs. 3 Satz 1 EGBGB f
r den Versorgungsausgleich zeigt, grundstzlich diesem Scheidungsstatut. Besondere Regelungen in diesem Zusammenhang (allerdings nicht nur f
r Scheidungsfolgen im engeren Sinn) enthalten – Art. 17a EGBGB f
r Ehewohnung und Hausrat, – Art. 18 EGBGB f
r den Unterhalt (grundstzliche Ankn
pfung des Unterhaltsstatuts an die Sachvorschriften des am jeweiligen gewhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltenden Rechts, wobei jedoch gemß Art. 18 Abs. 4 EGBGB zumindest f
r den nachehelichen Unterhalt das Scheidungsstatut maßgeblich bleibt), – Art. 21 EGBGB f
r die Wirkungen des Eltern-Kind-Verhltnisses, also insbesondere die elterliche Sorge, – Art. 25 EGBGB f
r das Erbrecht (Erbstatut), welches auch f
r das Pflichtteilsrecht maßgeblich ist1. 123

Auf die Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden. Es soll lediglich darauf hingewiesen werden, dass bei der Beteiligung zumindest eines nicht deutschen Ehegatten besondere Ankn
pfungen und die Anwendbarkeit ausl
ndischen Rechts in die Gestaltungs
berlegungen mit einbezogen und ggf. ergnzende Vereinbarungen getroffen werden m
ssen, um den Willen der Vertragsteile mglichst sicher verwirklichen zu knnen2. c) Besonderheiten bei Ehen aus dem Beitrittsgebiet

124

F
r das Beitrittsgebiet, d.h. die Bundeslnder der ehemaligen DDR, sind insbesondere folgende Besonderheiten zu beachten3: – Gemß Art. 234 § 4 Abs. 1 und 236 § 3 EGBGB gelten die Vorschriften
ber den gesetzlichen G
terstand der Zugewinngemeinschaft ab Wirksamwerden des Beitritts, wenn die Ehegatten zu diesen Zeitpunkt im gesetzlichen G
terstand der Eigentums- und Vermgensgemeinschaft des Familiengesetzbuchs der Deutschen Demokratischen Republik (FGB) gelebt und nicht gem. Art. 234 § 4 Abs. 2, 3 EGBGB innerhalb von zwei Jahren dem Kreisgericht gegen
ber erklrt haben, dass f
r die Ehe der bisherige gesetzliche G
terstand fortgelten solle4. F
r die Auseinandersetzung des bis zum Wirk1 Vgl. Heldrich in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Art. 25 EGBGB (IPR) Rz. 10. 2 Vertiefend bspw. Langenfeld, Rz. 662 ff. Vgl. auch S
ß, Rpfleger 2003, 53 (mit Lnder
bersicht zu den G
terstnden), und – zu einem prominenten Fall – Reus/Damerow, FPR 2004, 329. 3 Vertiefend bspw. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Art. 234 §§ 1 ff. EGBGB (k
nftig: Palandt-Archiv, Teil II). 4 Von dieser Mglichkeit haben laut Langenfeld, Rz. 704, jedoch nur weniger als 4000 Ehepaare Gebrauch gemacht.

778

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

samwerden des Beitritts erworbenen gemeinschaftlichen Eigentums und Vermgens gilt § 39 FGB sinngemß (vgl. Art. 234 § 4 Abs. 4 EGBGB) – Einzelheiten sind jedoch teilweise strittig1. Deshalb sollten ggf. klarstellende Vereinbarungen in die Scheidungsfolgenvereinbarung aufgenommen werden. – Dem Recht der DDR war ein Versorgungsausgleich unbekannt2. Einzelheiten finden sich in Art. 234 § 6 EGBGB (k
nftig: Palandt-Archiv, Teil II).

II. Mustertext 31.1

Scheidungsfolgenvereinbarung bei noch nicht gestelltem Scheidungsantrag mit Grundbesitzbertragung, Vereinbarung der Gtertrennung, Ausschluss des Versorgungsausgleichs und Unterhaltsverzicht1 bertragung von Grundbesitz; ehevertragliche und nacheheliche Vereinbarungen2 Heute, den . . . sind vor mir, . . ., Notar/in in . . . in meinen Amtsrumen in . . . gleichzeitig3 anwesend: 1. Herr . . . (es folgen die persnlichen Angaben mit Name, Vorname, ggf. Geburtsname, Geburtsdatum und Wohnort), 2. dessen Ehefrau, Frau . . . (es folgen die persnlichen Angaben mit Name, Vorname, ggf. Geburtsname, Geburtsdatum und Wohnort), nach Angabe im gesetzlichen G
terstand der Zugewinngemeinschaft verheiratet. Die Erschienenen wiesen sich aus durch Vorlage ihrer g
ltigen deutschen Personalausweise4. Auf Veranlassung beurkunde ich nach Grundbucheinsicht5 ihren Erklrungen gemß, was folgt:

1 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Art. 234 § 4 EGBGB Rz. 13 (k
nftig: Palandt-Archiv, Teil II). 2 Vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Art. 234 § 6 EGBGB Rz. 2 (k
nftig: Palandt-Archiv, Teil II).

Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

I. Grundbuchstand; Vorbemerkung; persnliche Verhltnisse 1. Grundbuchstand Im Grundbuch des Amtsgerichts . . . f
r . . . Blatt . . . sind als Miteigent
mer je zur Hlfte des dort vorgetragenen Grundbesitzes der Gemarkung . . . . . . (es folgen Flurnummer, Beschrieb und Grße des Grundbesitzes) eingetragen: . . . (es folgt der Name der eingetragenen Ehegatten) Dieser Grundbesitz ist wie folgt belastet vorgetragen: Abteilung II: lastenfrei, Abteilung III: Buchgrundschuld zu . . . Euro f
r die . . . (es folgt die genaue Bezeichnung der Glubigerbank mit Sitz), 18 % Jahreszinsen ab dem . . ., vollstreckbar gemß § 800 ZPO gemß Eintragungsbewilligung vom . . . 2. Vorbemerkung; persnliche Verhltnisse Ich, . . ., bin geboren am . . . in . . . als Sohn von . . . und . . ., Letztere geborene . . . Ich, . . ., bin geboren am . . . in . . . als Tochter von . . . und . . ., Letztere geborene . . .6 Wir sind beide ausschließlich deutsche Staatsangehrige7. Wir haben am . . . in . . . die beiderseits zweite Ehe miteinander geschlossen. Einen Ehevertrag haben wir bisher nicht abgeschlossen. Aus unserer Ehe sind keine Kinder hervorgegangen. Auch sonst hat und hatte keiner von uns Kinder, auch keine adoptierten oder nichtehelichen. Wir leben seit . . . getrennt. Scheidungsantrag wurde noch nicht gestellt. Zu unseren derzeitigen persnlichen Verhltnissen erklren wir8: Bei Abschluss dieser Vereinbarung gehen wir davon aus, dass jeder von uns auch im Fall einer Scheidung aufgrund seiner Einkommens- und Vermgensverhltnisse in der Lage sein wird, sich selbst zu unterhalten. Derzeit sind wir beide voll erwerbsttig und wollen dies auch bleiben. Der Eintritt dieser Erwartung ist jedoch nicht Bedingung oder Geschftsgrundlage der folgenden Vereinbarungen. Wir halten die nachfolgenden Vereinbarungen f
r ausgewogen und nicht einseitig benachteiligend.i 780

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

Der Notar hat darauf hingewiesen, dass Ehevertrge und Scheidungsfolgenvereinbarungen einer u.U. abgestuften richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht nur den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern auch die spter, etwa bei einer Scheidung, bestehenden Verhltnisse ber
cksichtigt. Die Entwicklung der Rechtsprechung hierzu ist nicht abschtzbar9.

II. bertragung von Grundbesitz10 1. bertragung Herr . . . – nachfolgend „der Verußerer“ –
bertrgt hiermit seinen Hlftemiteigentumsanteil an dem in Ziff. I. 1. nher bezeichneten Grundbesitz mit allen Rechten und Pflichten, wesentlichen Bestandteilen und dem gesetzlichen Zubehr an seine Ehefrau, Frau . . ., – nachfolgend „der Erwerber“ – zum Alleineigentum, so dass nach grundbuchamtlichem Vollzug dieser Urkunde der Erwerber Alleineigent
mer des Grundbesitzes ist. 2. Eigentums
bergang und Vormerkung a) Die Vertragsteile sind
ber den Eigentums
bergang auf den Erwerber einig. b) Die erklrte Auflassung enthlt noch nicht die f
r die Eigentumsumschreibung notwendige Eintragungsbewilligung des Verußerers und keine Einwilligung zu Weiterverf
gungen durch den Erwerber. Der Verußerer bevollmchtigt vielmehr den amtierenden Notar, dessen Vertreter oder Amtsnachfolger unwiderruflich, die Eintragungsbewilligung f
r ihn noch gesondert abzugeben. Die Beteiligten weisen hierzu den Notar intern an, von dieser Vollmacht und ebenso von seiner gesetzlichen Vollmacht zur Antragstellung nur Gebrauch zu machen, nachdem ihm die gemß Ziff. 4. erforderliche Genehmigung des Glubigers samt einer Erklrung
ber die Entlassung des Verußerers aus der persnlichen Haftung zumindest schriftlich vorliegt, und zwar auflagenfrei oder lediglich unter der Auflage vertragsgemßer Eigentumsumschreibung11. c) Auf die Eintragung einer Eigentumsvormerkung wird ausdr
cklich verzichtet. Der Notar hat auf die Sicherungswirkungen einer Vormerkung, insbesondere bei beeintrchtigenden Zwischeneintragungen oder Insolvenz des Verußerers hingewiesen12. Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

3. Rechtsgrund, Gegenleistung Die gegenstndliche bertragung erfolgt als Gegenleistung f
r den in Ziff. III.1. vereinbarten Verzicht auf Zugewinnausgleichsanspr
che unter den Ehegatten sowie zur pauschalen Verwirklichung des Zugewinnausgleichs unter den Ehegatten durch gegenstndliche bertragung des Grundbesitzes an die Ehefrau. Demgemß will sich der Verußerer kein vertragliches Recht zur R
ckforderung des Vertragsgegenstandes bei Eintritt bestimmter Tatbestnde, etwa der Scheidung der Ehe der Vertragsteile, vorbehalten. Die Zuwendung soll dem Erwerber vielmehr gerade im Scheidungsfall und ohne R
cksicht auf ein etwaiges Verschulden am Scheitern der Ehe endg
ltig verbleiben13. 4. Grundschuld
bernahme; Haftungsfreistellung des Verußerers a) Der Erwerber
bernimmt das in Ziff. I.1. nher bezeichnete Grundpfandrecht zugunsten der . . . (Bank). Bestehende und k
nftige R
ckgewhranspr
che und Eigent
merrechte werden insoweit – aufschiebend bedingt durch die Eigentumsumschreibung – an den Erwerber abgetreten. Entsprechende Grundbucheintragung wird bewilligt, jedoch ausdr
cklich nicht beantragt. Der Verußerer ermchtigt den Erwerber, diese Abtretung dem Glubiger mitzuteilen und ab Wirksamkeit der Abtretung
ber die Rechte im eigenen Namen zu verf
gen. b) Die Vertragsteile erklren
bereinstimmend, dass das
bernommene Grundpfandrecht derzeit in Hhe von ca. . . . Euro valutiert ist. Die Grundschuld dient nach Angabe ausschließlich als Sicherheit f
r das Darlehen Nr. . . . bei der Glubigerbank, dessen Restvaluta zum heutigen Tage sich auf den vorgenannten Betrag beluft. F
r diese Verbindlichkeit haften die Vertragsteile nach Angabe bisher gesamtschuldnerisch. Sie haben gemeinsam den Darlehensvertrag unterzeichnet und in der Grundschuldbestellungsurkunde eine persnliche Haftung
bernommen14. Der Erwerber
bernimmt mit Wirkung ab heute schuldbefreiend die durch das Grundpfandrecht gesicherten Verbindlichkeiten, einschließlich etwaiger R
ckstnde zur k
nftigen alleinigen Tilgung und Verzinsung. Eine etwaige Valutierungsdifferenz zum Stichtag ist zwischen den Vertragsteilen nicht (alternativ: unverz
glich in bar) auszugleichen. Die Vertragsteile beauftragen und ermchtigen den amtierenden Notar, die zur Schuldhaftentlassung des Verußerers erforderliche Genehmigung des Glubigers samt einer Erklrung
ber die Entlassung aus der persnlichen Haftung unter Entwurfsfertigung zu erholen und entgegenzunehmen. Bis zur Erteilung der Genehmigung soll die Vereinbarung als Erf
llungs
bernahme gelten. Auf die bis dahin im Außenverhltnis fehlende Wirkung und mgliche Sicherungen sowie die f
r die Eigentumsumschreibung gemß diesem Vertrag erforderliche Vorlage der Genehmigung hat der Notar hingewiesen15. 782

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

c) Die erforderliche nderung der Sicherungsabrede werden die Beteiligten mit dem Glubiger selbst vornehmen. 5. Besitz, Nutzen, Lasten a) Die Besitz
bergabe erfolgt am heutigen Tage. Vom selben Zeitpunkt an gehen auch Nutzen, Lasten, ffentliche Abgaben und Steuern auf den Erwerber
ber, ebenso die Gefahr und Haftung, insbesondere die Verkehrssicherungspflicht. b) Miet- und Pachtverhltnisse bestehen nach Angabe der Vertragsteile nicht16. Der Vertragsgegenstand wird vielmehr bereits alleine vom Erwerber, der Ehefrau, bewohnt. Er wurde vom Ehemann als Verußerer nach Angabe schon vollstndig gerumt. Auf Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Verußerers wegen seiner Verpflichtung zur bergabe und Besitzverschaffung wird verzichtet. 6. Erschließungskosten Erschließungs- und Kostenbeitrge nach dem Baugesetzbuch und einmalige Abgaben nach dem Kommunalabgabengesetz, f
r die ein Bescheid ab heute zugestellt wird, bezahlt der Erwerber17. 7. Sach- und Rechtsmngel a) Der Verußerer haftet f
r ungehinderten Besitz- und lastenfreien Eigentums
bergang, soweit in dieser Urkunde nichts anderes vereinbart ist. Die Beteiligten stimmen allen der Lastenfreistellung oder Rangbeschaffung dienenden Glubigererklrungen, auch in diesem Zusammenhang abgegebenen Lschungserklrungen, vorsorglich zu und beantragen deren Vollzug im Grundbuch. b) Der Verußerer garantiert, dass ihm nicht erkennbare Sachmngel (insbesondere schdliche Bodenvernderungen oder Altlasten) und im Grundbuch nicht eingetragene Beschrnkungen und Belastungen (insbesondere Abstandsflchen
bernahmen oder altrechtliche Dienstbarkeiten) nicht bekannt sind18. Im brigen werden Anspr
che und Rechte des Erwerbers wegen Mngeln oder Eigenschaften des Vertragsgegenstandes ausgeschlossen. (Alternativ: Besondere Garantien werden vom Verußerer nicht abgegeben. Anspr
che und Rechte des Erwerbers wegen Mngeln oder Eigenschaften des Vertragsgegenstandes werden ausgeschlossen.) 8. Vollzugsvollmacht Der amtierende Notar wird unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB beauftragt und bevollmchtigt, f
r den Grundbuchvollzug dieser Urkunde zu sorgen und die Beteiligten im Grundbuchverfahren uneingeschrnkt zu vertreten. Kapfer

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Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

III. Ehevertragliche, nacheheliche und sonstige Vereinbarungen 1. G
tertrennung; Zuwendungen unter Ehegatten a) Wir heben hiermit den gesetzlichen G
terstand der Zugewinngemeinschaft auf und vereinbaren f
r die k
nftige Dauer unserer Ehe den G
terstand der G
tertrennung nach den Vorschriften des B
rgerlichen Gesetzbuches. Ein etwaiger Ausgleich des Zugewinns f
r die bisherige Ehezeit ist mit den in dieser Urkunde getroffenen Vereinbarungen, insbesondere der gegenstndlichen bertragung von Grundbesitz gem. Ziff. II., pauschal abgegolten. Auf dar
ber hinausgehende Zugewinnausgleichs- und sonstige vermgensrechtlichen Ausgleichsanspr
che gegeneinander verzichten wir und nehmen den Verzicht gegenseitig an. Dies soll insbesondere f
r etwa bestehende Anspr
che aus einem Gesamtschuldnerausgleich19 f
r die Vergangenheit f
r das in Ziff. II.4.b. nher bezeichnete, von der Ehefrau zur k
nftigen alleinigen Tilgung und Verzinsung
bernommene Darlehen und f
r Anspr
che aus der bisherigen Miteigent
mergemeinschaft am vertragsgegenstndlichen Grundbesitz gelten. b) Der Notar hat uns auf die rechtlichen Wirkungen der G
tertrennung hingewiesen, insbesondere auf Folgendes20: – Jeder Ehegatte kann
ber sein Vermgen ohne Zustimmung des anderen frei verf
gen21. – Nach einer Beendigung des G
terstandes, insbesondere nach einer Scheidung der Ehe oder nach dem Ableben eines Ehegatten, findet kein Zugewinnausgleich statt22. – Es knnen sich nderungen im gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrecht und Auswirkungen auf eine vom lnger lebenden Ehegatten zu zahlende Erbschaftsteuer ergeben23. – Bez
glich der Schuldenhaftung besteht rechtlich zwischen G
tertrennung und gesetzlichem G
terstand kein Unterschied24. – G
terrechtliche Vereinbarungen knnen insbesondere bei einer Benachteiligung von Glubigern anfechtbar sein25. – (evtl.: Eine Modifikation des gesetzlichen G
terstandes als Gestaltungsalternative wurde errtert.) c) Die Eintragung des vereinbarten G
terstandes in das G
terrechtsregister wird derzeit nicht gew
nscht. Jeder Ehegatte ist jedoch berechtigt, die Eintragung alleine herbeizuf
hren26. d) Wir vereinbaren ferner, dass unentgeltliche Zuwendungen eines Ehegatten an den anderen bei Scheidung der Ehe nicht zur
ckgefordert werden kn784

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

nen. Unabhngig von einem Verschulden am Scheitern der Ehe f
hrt dieses nicht zum Wegfall der Geschftsgrundlage f
r derartige Zuwendungen27. e) Ein Vermgensverzeichnis wollen wir dieser Urkunde nicht beif
gen. Wir verpflichten uns jedoch gegenseitig, auf Verlangen eines von uns ein Vermgensverzeichnis zu erstellen28. 2. Ausschluss des Versorgungsausgleichs a) Die Vertragsteile schließen den Versorgungsausgleich aus (§ 1408 Abs. 2 Satz 1 BGB). Der Notar hat die Beteiligten
ber die Folgen des Ausschlusses belehrt, insbesondere dar
ber, dass dann ein Ausgleich der in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanwartschaften im Fall einer Scheidung nicht stattfindet. Dies kann vor allem Auswirkungen auf die soziale Absicherung im Alter haben29. b) Der Notar hat darauf hingewiesen, dass der Ausschluss unwirksam ist, wenn ab heute innerhalb eines Jahres Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt wird. F
r diesen Fall soll die vorstehende Vereinbarung vorsorglich als Scheidungsvereinbarung gelten (§ 1587o BGB). Den Vertragsteilen ist bekannt, dass die Vereinbarung dann der Genehmigung des Familiengerichts bedarf. Diese werden die Beteiligten ggf. selbst einholen30. c) Vorstehende Vereinbarung soll nicht gemß § 10 Abs. 9 VAHRG gerichtlich abnderbar sein31. d) Der Notar hat mit den Beteiligten errtert, dass eine verlssliche Kenntnis
ber die derzeit bestehende Versorgungslage nur durch Einholung von Rentenausk
nften bei den Versorgungstrgern oder Einholung von Sachverstndigengutachten mglich ist. Dies wird nicht gew
nscht32. 3. Verzicht auf nachehelichen Unterhalt a) F
r den Fall der Scheidung ihrer Ehe verzichten die Vertragsteile gegenseitig und vollstndig auf die Gewhrung nachehelichen Unterhalts, auch f
r den Fall der Not und jede nderung der Rechtslage33. Soweit und solange diese Vereinbarung zwingendem Recht widersprechen sollte, schuldet der Unterhaltsverpflichtete dem Berechtigten lediglich den geringstmglichen, rechtlich zulssigen Unterhaltsbetrag34. b) Die Erschienenen wurden vom amtierenden Notar insbesondere auf Folgendes hingewiesen35: – Ein Unterhaltsverzicht kann sittenwidrig sein, z.B. wenn feststeht, dass der Verzichtende deshalb auf Sozialleistungen angewiesen ist36. – Der Verzicht kann unwirksam oder undurchsetzbar sein, z.B. wenn ein Vertragsteil unangemessen benachteiligt wird oder dem anderen unterlegen Kapfer

785

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

ist. Die Berufung auf einen Unterhaltsverzicht kann besonders im Fall der Betreuung gemeinsamer Kinder ausgeschlossen sein. Die Entwicklung der Rechtsprechung hierzu ist nicht abschtzbar37. – Ein Anspruch auf Aussetzung der Rentenk
rzung kann durch den Unterhaltsverzicht entfallen (§ 5 VAHRG)38. – Soweit ein Unterhaltsverzicht reicht, muss der Verzichtende f
r seinen gesamten Lebensbedarf selbst aufkommen, auch f
r die Kosten einer angemessenen Versicherung f
r den Fall der Krankheit, des Alters und der Erwerbsunfhigkeit39. – Auch im Fall der Not kann dann kein Unterhalt verlangt werden40. Den Erschienenen ist bewusst, dass heute nicht vorhersehbare Umstnde eintreten knnen41. 4. Ehegatten- , insbesondere Trennungsunterhalt Der Notar hat uns darauf hingewiesen, dass ein Verzicht auf Ehegatten- und damit auch auf Trennungsunterhalt im Voraus unwirksam ist (§ 1614 Abs. 1 BGB)42. Hierzu erklren wir im Bewusstsein unserer beiderseitigen Einkommensverhltnisse, dass keiner von uns derzeit unterhaltsbed
rftig ist. Auch whrend unseres Getrenntlebens kann und will jeder von uns selbst f
r seinen Unterhalt sorgen. Uns ist bekannt, dass diese Vereinbarung ggf. nur eine rechtlich nicht durchsetzbare Absichtserklrung ist, von deren Wirksamkeit der Vertrag im brigen nicht abhngt43. Unterhaltsr
ckstnde bestehen nach Angabe nicht44. 5. Einigung
ber die Rechtsverhltnisse am Hausrat und der Ehewohnung Die Vertragsteile erklren
bereinstimmend, dass der gesamte Hausrat einvernehmlich aufgeteilt wurde. Die Ehewohnung, die einverstndlich bereits nach der Trennung von der Ehefrau alleine genutzt wurde, soll dieser gemß Ziff. II.1. k
nftig zu Alleineigentum zustehen. Die Ehegatten haben sich demgemß
ber die Rechtsverhltnisse am Hausrat und der Ehewohnung vollstndig g
tlich auseinander gesetzt45. 6. Erbrechtliche Bestimmungen; Erb- und Pflichtteilsverzicht a) Gemeinsame Verf
gungen von Todes wegen haben wir nicht errichtet46. b) Die Vertragsteile verzichten hiermit gegenseitig auf ihr gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht einschließlich etwaiger Pflichtteilsergnzungsanspr
che47. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass vorstehende Verzichte eine etwaige Unterhaltslast des Erben entfallen lassen (§§ 1933 Satz 3, 1586b BGB). Dies wird von den Vertragsteilen ausdr
cklich gew
nscht48. 786

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

(Alternativ: Die Verzichte sollen jedoch etwaige Unterhaltsanspr
che nach §§ 1933 Satz 3, 1586b BGB unber
hrt lassen.) Der Notar hat die Rechtsfolgen dieser Verzichte erlutert. Insbesondere hat er darauf hingewiesen, dass eine gewillk
rte Erbfolge unber
hrt bleibt und sich durch den Erbverzicht nderungen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts anderer Angehriger ergeben knnen49.

7. Steuerrechtliche Vereinbarung50 Die Vertragsteile verpflichten sich gegenseitig, f
r den Veranlagungszeitraum . . . eine gemeinsame Einkommensteuererklrung gemß § 26b EStG abzugeben. Sie verzichten jeweils auf das Wahlrecht der Einzelveranlagung gemß § 26 Abs. 2 EStG. Im Fall der Zuwiderhandlung hat der durch die Einzelveranlagung beg
nstigte Ehegatte den anderen finanziell so zu stellen, als wre eine gemeinsame Veranlagung durchgef
hrt worden. Hierzu verpflichten sich die Beteiligten zur Auskunftserteilung
ber ihre Einkommensverhltnisse im betreffenden Zeitraum. Der vertragsbr
chige Teil trgt die Kosten des Steuerberaters, der die fiktiven Steuerbetrge ermittelt. Dessen Auswahl obliegt den Vertragsteilen gemeinsam, im Fall ihrer Nichteinigung dem vertragstreuen Teil. Die Vertragsteile sind sich dar
ber einig, dass ihnen Steuerr
ckerstattungen f
r den genannten Veranlagungszeitraum im Verhltnis ihrer in diesem Veranlagungszeitraum erzielten Eink
nfte (alternativ: je hlftig) zustehen. Etwaige Steuernachzahlungen sind im selben Verhltnis zu tragen. 8. Scheidungskosten Die Kosten eines etwaigen Scheidungsverfahrens (Gerichts- und Rechtsanwaltskosten) tragen die Parteien je zur Hlfte, falls die Scheidung einvernehmlich mit einem Anwalt durchgef
hrt wird. Im brigen trgt jeder Ehegatte seine (Anwalts-)Kosten selbst51. Die Vertragsteile verpflichten sich, sich gemß vorstehender Kostenvereinbarung von etwaigen Kosten gegenseitig freizustellen.

IV. Sonstiges 1. Salvatorische Klausel; Geltungsvereinbarung a) Falls Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sind oder werden, bleiben alle
brigen Vereinbarungen wirksam. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Genehmigung des Familiengerichts gemß § 1587o Abs. 2 Satz 3 BGB verweigert und der gesetzliche Versorgungsausgleich durchgef
hrt wird. Kapfer

787

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Die Beteiligten verpflichten sich, in einem solchen Fall oder bei einer unbeabsichtigten Regelungsl
cke eine Vereinbarung zu treffen, die dem wirtschaftlichen Erfolg der weggefallenen oder l
ckenhaften Regelung mglichst nahe kommt52. b) Die in dieser Urkunde getroffenen Vereinbarungen sollen, soweit nicht anders bestimmt, sofort wirksam und davon unabhngig sein, ob die Ehe geschieden wird. Insbesondere soll die in dieser Urkunde enthaltene Vermgensauseinandersetzung bzw. -
bertragung sofort vollzogen werden und unabhngig vom weiteren Bestand der Ehe oder der Durchf
hrung der Scheidung sein53.

2. Kosten, Abschriften, Mitteilungen Unbeschadet der gesetzlichen Kostenhaftung tragen wir die Kosten dieser Urkunde und deren Vollzuges im Grundbuch je zur Hlfte. Eine etwaige Verkehrssteuer trgt der Erwerber54. Von dieser Urkunde erhalten: Ausfertigungen: das zustndige Amtsgericht – Grundbuchamt –, jeder Vertragsteil, Beglaubigte Abschriften: die Glubigerbank zur Genehmigung der Schuldhaftentlassung des Verußerers, das zustndige Finanzamt – Schenkungsteuerstelle –, das zustndige Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle –. Die standesamtlichen Mitteilungen wird der Notar fertigen. 3. Hinweise Der Notar hat insbesondere auf Folgendes hingewiesen55: – Alle Vereinbarungen m
ssen richtig und vollstndig beurkundet sein. Bei unrichtiger oder unvollstndiger Beurkundung kann der ganze Vertrag nichtig sein. – Unabhngig von vertraglichen Vereinbarungen haften alle Beteiligten f
r Kosten und Steuern und der Vertragsgrundbesitz f
r Erschließungskosten und ffentliche Lasten und Abgaben. Unter Umstnden haften beide Vertragsteile nach dem Bundesbodenschutzgesetz. – Das Eigentum am Grundbesitz geht auf den Erwerber erst mit Umschreibung im Grundbuch
ber. Voraussetzung daf
r sind das Vorliegen der erforderlichen Genehmigungen und ggf. der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes. 788

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

– Dieser Vertrag kann steuerliche Auswirkungen haben, insbesondere kann Einkommensteuer oder Schenkungsteuer anfallen. Eine Steuerberatung durch den Notar erfolgte nicht. Die Vertragsteile erklren, steuerlich beraten zu sein. – Beim Vorliegen einer Schenkung knnen sich Auswirkungen auf eventuelle Pflichtteilsanspr
che ergeben; Schenkungen haben bei Verarmung des Schenkers unter Umstnden keinen Bestand. Vorgelesen vom Notar/von der Notarin56, von den Beteiligten genehmigt und eigenhndig unterschrieben: (folgt Unterschrift der Vertragsteile und des Notars)57, 58

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Die Eheleute S sind jeweils zum zweiten Mal verheiratet, leben jedoch nunmehr voneinander getrennt. Bisher wurde kein Scheidungsantrag gestellt, ob und wann dies erfolgt, ist offen (evtl. noch im nchsten Jahr). Die Vertragsteile w
nschen eine umfassende vertragliche Vereinbarung vor folgendem Hintergrund:

125

Die Eheleute S haben sich
ber die Verteilung des Hausrats bereits geeinigt und bei der Anschaffung von grßeren Vermgensgegenstnden bereits weitgehend eine alleinige Anschaffung durch einen Ehegatten praktiziert. Lediglich das Einfamilienwohnhaus, in dem nach der Trennung nur noch die Ehefrau lebt, wurde in Miteigentum je zur Hlfte erworben. Auf diesem lasten noch Verbindlichkeiten. Das Haus soll von der Ehefrau gegen alleinige bernahme der Schulden
bernommen werden. Beide Ehegatten waren und sind voll erwerbsttig und stehen finanziell auf eigenen Beinen. Sie verdienen fast gleich, es besteht kein strukturelles oder sonstiges Ungleichgewicht. Kein Ehegatte mchte einen Ausgleich oder Zahlungen an den anderen leisten, sondern sein Einkommen, sein Vermgen und seine Rentenanwartschaften, die er selbst erwirtschaftet hat, ohne Ausgleich behalten. Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen.

Æ 2. Mglichkeit zum Abschluss eines Ehevertrages: Gemß § 1408 BGB P

126

knnen die Ehegatten durch einen Ehevertrag ihre g
terrechtlichen Verhltnisse regeln, insbesondere nach Eingehung der Ehe den G
terstand aufheben oder ndern, und durch ausdr
ckliche Vereinbarung auch den Versorgungsausgleich ausschließen. Dass auch Trennungs- und vor allem Scheidungsfolgenvereinbarungen als Ehevertrag im Sinne des B
rgerlichen Gesetzbuchs zu verstehen sind, zeigen insbesondere §§ 1408 Abs. 2, 1587o, 1585c BGB, vgl. hierzu Rz. 3 f. Entgegen der berschrift von § 1408 BGB ist die Vertragsfreiheit zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung stark eingeschrnkt worden, vgl. hierzu ausf
hrlich unter Rz. 108 ff.

Æ 3. Form eines Ehevertrages: Gemß § 1410 BGB muss der Ehevertrag bei P gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile zur Niederschrift eines Notars geschlosKapfer

789

127

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

sen werden. Damit scheiden eine reine Unterschriftsbeglaubigung und der Abschluss eines Ehevertrages durch Angebot und Annahme aus. Nicht ausgeschlossen ist, dass sich einer der Ehegatten beim Abschluss eines Ehevertrages vertreten lsst. Im Lichte der notariellen Berufspflichten gemß § 17 BeurkG d
rfte dies jedoch in der Praxis ein nur im Ausnahmefall gangbarer Weg sein. F
r Ehevertrge beschrnkt Geschftsfhiger und Geschftsunfhiger enthlt § 1411 BGB nhere Regelungen. 128

Æ 4. Identifizierung der Beteiligten: Die Pflicht des beurkundenden Notars, P sich
ber die Person der Erschienenen Gewissheit zu verschaffen, ergibt sich berufsrechtlich bereits aus §§ 10 Abs. 2 BeurkG, 26 Abs. 1 Satz 1 DONot.

Die verschrften Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten nach dem Geldwschegesetz werden bei reinen Ehevertrgen in den seltensten Fllen relevant. Ansonsten m
ssten insbesondere die Pflichten der §§ 1 Abs. 5, 3 Abs. 1 Nr. 1, 7, 9 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 GWG beachtet werden. § 26 Abs. 1 Satz 2 DONot, der f
r die Ablichtung von Ausweisdokumenten die Zustimmung der Beteiligten fordert, wird nach herrschender und richtiger Ansicht im Anwendungsbereich des GWG verdrngt (vgl. Rundschreiben der Bundesnotarkammer Nr. 48/2003 vom 19. 11. 2003, 10 f.); er soll abgeschafft werden (vgl. DNotZ 2005, 565). 129

Æ 5. Grundbucheinsicht: Nach § 21 Abs. 1 BeurkG soll der Notar nur nach P Unterrichtung
ber den Inhalt des Grundbuchs beurkunden.

130

Æ 6. Anzeigepflichten: P

131

Æ 7. Bedeutung der Staatsangehrigkeit der Vertragsteile: Sind nicht beide P

Um die Anzeigepflichten gemß § 20 Abs. 2 DONot entsprechend erf
llen zu knnen, empfiehlt es sich, in der Urkunde die Abstammungsdaten der Ehegatten aufzunehmen. Soweit bekannt, kann auch die Geburtsregisternummer angegeben werden. Ehegatten deutsche Staatsangehrige, sondern einer oder beide (auch) auslndische Staatsangehrige, muss zunchst die Frage der Anwendbarkeit deutschen Recht gepr
ft werden. Es gehrt nicht zu den Amtspflichten eines deutschen Notars, auslndisches Recht zu kennen. Zum deutschen Recht gehren aber ggf. bestehende bilaterale Abkommen und vor allem das im EGBGB kodifizierte deutsche internationale Privatrecht. Vgl. hierzu Rz. 122 f.

132

Æ 8. Aufnahme der persnlichen Verh
ltnisse in den Vertrag: Ob und wie P

ausf
hrlich die Tatsachengrundlagen der Vereinbarungen in die Urkunde selbst aufgenommen werden, ist letztlich dem jeweiligen Vertragsgestalter und den Beteiligten anheim gestellt. Der tatschlichen Ermittlung der persnlichen Verhltnisse als Grundlage sachgerechter Vertragsgestaltung ist speziell der Notar ohnehin nie enthoben, vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG. Durch die Aufnahme der Verhltnisse kann ggf. dem Wunsch vieler (Familien-)Richter an Notare und notarielle Urkunden Rechnung getragen werden, eine etwaige sptere Vertragsauslegung oder -anpassung (z.B. nach § 323 ZPO) zu erleichtern. Auch im Rah790

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

men einer evtl. richterlichen Inhaltskontrolle der Vereinbarung kann sich die Angabe der Grundlagen der Vereinbarung als sinnvoll erweisen.

Æ 9. Hinweis auf mgliche richterliche Inhaltskontrolle: Ob und inwieweit P

133

Æ 10. bertragung von Grundbesitz: Vertiefende Anmerkungen zu den ForP

134

Æ 11. Eigentumsumschreibung erst nach Schuldhaftentlassung: Um den P

135

Æ 12. Verzicht P

auf die Eintragung einer Eigentumsvormerkung: Der Verzicht auf die Eintragung einer Eigentumsvormerkung darf nicht als allgemeine Gestaltungsempfehlung missverstanden werden. Angesichts deren Bedeutung zur Absicherung des erwerbenden Eheteils bedarf dies besonderer Errterung mit den Vertragsteilen.

136

Æ 13. Kein vertragliches Rckforderungsrecht: Im Rahmen sog. unbenannP

137

Æ 14. Entlassung aus der persnlichen Haftung: blicherweise wird in der P

138

Scheidungsfolgenvereinbarungen der zweistufigen richterlichen Inhaltskontrolle unter Heranziehung der Kernbereichslehre unterliegen, ist noch nicht abschließend geklrt. Vorsorglich sollte der Vertragsgestalter die Vertragsteile immer auf die der umfassenden Vertragsfreiheit entgegenstehende richterliche Inhaltskontrolle hinweisen und von deren Anwendung auch auf Scheidungsfolgenvereinbarungen ausgehen. Vgl. ausf
hrlich Rz. 108 ff.

mulierungen f
r die Grundbesitz
bertragung w
rden den Rahmen dieses Buches sprengen. Hierzu existiert umfangreiche Spezialliteratur (vgl. bspw. Beck’sches Formularbuch, B
rgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, 8. Aufl. 2003, III. B. und C). verußernden Eheteil abzusichern, werden in der Regel vertragliche Absicherungen vorgesehen, wonach die Eigentumsumschreibung auf den anderen Eheteil erst erfolgt, wenn der Verußerer aus der persnlichen Schuldhaft f
r die auf dem Grundbesitz lastenden Verbindlichkeiten entlassen und die Schuld
bernahme genehmigt ist. Hier wurde die in Bayern hufig praktizierte sog. Bewilligungslsung gewhlt, in der die Bewilligung nicht bereits in der Urkunde von den Beteiligten, sondern spter vom Notar aufgrund der erteilten Vollmacht erklrt wird. Denkbar sind auch die
brigen, in der allgemeinen Gestaltung von Immobiliarvertrgen diskutierten Sicherungen – bspw. die vorerst auszugsweise Ausfertigung der Urkunde (ohne Auflassung).

ter Zuwendungen unter Ehegatten (etwa zur haftungsg
nstigen Vermgensverteilung) ist hufig der Vorbehalt eines vertraglichen R
ckforderungsrechts f
r den Fall des Scheiterns der Ehe gew
nscht, mit Hilfe dessen die gegenstndliche R
ck
bertragung erreicht werden kann. Vorliegend will die Vereinbarung aber – gerade f
r den Fall der Ehescheidung – eine endg
ltige dingliche Zuweisung des Grundbesitzes erreichen. Der Vertragstext selbst muss nat
rlich nicht ausweisen, dass die Parteien kein vertragliches R
ckforderungsrecht w
nschen – dies dient hier nur der Klarstellung der Endg
ltigkeit.

Grundschuldbestellungsurkunde vom Darlehensschuldner eine abstrakte persnliche Haftung
bernommen. Vorsorglich sollte von der Bank nicht nur die Genehmigung zur Entlassung des Verußeres aus dem Darlehensvertrag, sonKapfer

791

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

dern auch aus einem solchen Schuldanerkenntnis bzw. einer Garantie erwirkt werden. 139

Æ 15. Genehmigung zur Schuldbernahme und Schuldhaftentlassung des P

Ver
ußerers: Nach allgemeinem Schuldrecht ist zur Schuldhaftentlassung des Verußerers mit Wirkung im Außenverhltnis die Genehmigung des Glubigers erforderlich, bis dahin wirkt die Vereinbarung lediglich im Innenverhltnis als Erf
llungs
bernahme (§ 415 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Zustimmung des Glubigers (Genehmigung gemß § 184 BGB oder Einwilligung gemß § 183 BGB, vgl. Gr
neberg in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 415 Rz. 3) bedarf keiner Form, vgl. § 182 Abs. 2 BGB. Vorliegend wurde zur Absicherung des verußernden Ehegatten das Vorliegen einer schriftlichen Genehmigung auch zur besonderen Voraussetzung der Eigentumsumschreibung gemacht (vgl. Rz. 135). Es ist dringend zu empfehlen, dass die Vertragsteile vor Beurkundung mit der Glubigerbank die Genehmigungsfhigkeit ihrer Vereinbarungen absprechen, u.U. auch die Zustimmung bereits im Vorfeld einholen. So knnen schon im Vorfeld sptere Vollzugshindernisse ausgerumt werden. Teilt die Bank negativ mit, eine Schuldhaftentlassung des Verußerers komme nicht oder nur gegen Ablse eines Teils der Verbindlichkeiten in Betracht, m
ssen mit den Beteiligten alternative Gestaltungen und ggf. Sicherungsmglichkeiten (z.B. die Eintragung einer Hchstbetragshypothek) besprochen und ggf. in den Vertrag aufgenommen werden. Ob es sich dogmatisch um eine „echte“ Schuld
bernahme handelt, wenn der bisherige Gesamtschuldner die Schuld zur alleinigen Tilgung und Verzinsung „
bernimmt“, sei dahingestellt. Maßgeblich ist die Schuldhaftentlassung des verußernden Ehegatten und die Klrung etwaiger Anspr
che aus dem Gesamtschuldnerausgleich (die mit der „bernahme“ jedenfalls f
r Zukunft abbedungen sind, f
r die Vergangenheit vgl. Rz. 143 und Ziff. III.1.a. des Vertrages).

140

Æ 16. Bestehen von Mietverh
ltnissen, R
umung, ZwangsvollstreckungsP

unterwerfung: Wegen §§ 566, 566a BGB sollte stets geklrt werden, ob der Vertragsgegenstand ganz oder teilweise vermietet ist und an wen ggf. eine Mietersicherheit gestellt wurde. § 566 BGB ist auch bei der Verußerung durch einen (mit-)vermietenden Miteigent
mer und bei (teil-)entgeltlichen Verußerungen anwendbar (vgl. Weidenkaff in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 566 Rz. 7, 8).

Ist der Grundbesitz noch ganz oder teilweise durch den verußernden Ehegatten zu rumen, empfiehlt sich die Aufnahme einer Rumungsverpflichtung (ggf. mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung). 141

Æ 17. Erschließungskosten: Die gesetzliche Regelung des § 436 Abs. 1 BGB, P

die f
r die Verteilung von Erschließungs- und sonstigen Anliegerbeitrgen auf den bautechnischen Beginn abstellt, wird allgemein f
r verfehlt gehalten, insbesondere wegen der Schwierigkeit, diesen Zeitpunkt exakt zu bestimmen (vgl. Putzo in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 436 Rz. 8). Hufig wird deshalb die sog. Bescheidslsung gewhlt, die auf den Zeitpunkt der Zustellung des Bescheids zustellt. Waren bisher nicht – wie hier – Verußerer und Erwerber Miteigent
mer 792

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

des Grundbesitzes, knnen sich zum Schutz eines Kufers bzw. Erwerbers vor Aufwand aus der Vergangenheit besondere Verkufergarantien empfehlen (vgl. Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, 141 ff. [469]).

Æ 18. Rechte und Ansprche wegen M
ngeln: Regelmßig werden in dieser P

142

Konstellation keine besonderen Garantien des Verußerers ntig sein: Der Erwerber bewohnt das Haus bereits alleine und wird es deshalb eher besser kennen als der Verußerer (vgl. die Alternativformulierungen mit und ohne Garantien unter Ziff. II.7.b. des Vertrages). Vorliegend wird davon ausgegangen, dass es sich um eine einmalige private Verußerung zur Vermgensauseinandersetzung unter den Ehegatten handelt und deshalb die bei einem Verbrauchervertrag bzw. einem Verbrauchsg
terkauf zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen und Schranken (insbesondere gemß §§ 309 Nr. 7 a) und b), 475 Abs. 1 BGB) nicht ber
cksichtigt werden m
ssen (vgl. hierzu ausf
hrlich Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, 459 ff.).

Æ 19. Gesamtschuldnerausgleich: P

Zum Gesamtschuldnerausgleich unter den Ehegatten vgl. unter Rz. 74 mit Erluterung in Fn. 4.

143

Æ 20. Aufnahme von Hinweisen in die Urkunde: Ob und welche Hinweise in P

144

Æ 21. Wegfall der Verfgungsbeschr
nkungen der §§ 1365, 1369 BGB: Die P

145

Æ 22. Kein Zugewinnausgleich bei Scheidung oder Tod: Die Vereinbarung P

146

den Urkundstext selbst aufgenommen werden, bleibt dem Vertragsgestalter
berlassen. Hierzu existieren unterschiedlichste Ansichten. Fest steht, dass die lapidare Aufnahme in den Text die Belehrung selbst nie ersetzen kann (vgl. Schlee in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, K, Rz. 68. Er rt dazu, nicht gesetzlich – etwa nach §§ 18, 19 BeurkG – vorgeschriebene Belehrungsvermerke nicht in die Urkunde aufzunehmen. Lediglich in ungewhnlichen Fllen knne zu Beweiszwecken eine schriftliche Niederlegung oder Besttigung „grundstzlich außerhalb der Urkunde“ ratsam sein).

im gesetzlichen G
terstand der Zugewinngemeinschaft geltenden Verf
gungsbeschrnkungen der §§ 1365 und 1369 BGB (Verf
gung
ber das Vermgen im Ganzen bzw.
ber Gegenstnde des ehelichen Haushalts) entfallen im vertraglich vereinbarten G
terstand der G
tertrennung, ohne dass dies gesondert vereinbart werden m
sste (vgl. Rz. 21). Wird keine G
tertrennung vereinbart oder der gesetzliche G
terstand nur modifiziert, ist ein isolierter Ausschluss der Verf
gungsbeschrnkungen mglich. der G
tertrennung hat nicht nur Auswirkungen im Fall der Scheidung, sondern auch f
r den Fall, dass einer der Ehegatten verstirbt (vgl. Rz. 18 f.). In der Regel wird dies im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung so auch gew
nscht sein und eine bloße Modifizierung des G
terstandes der Zugewinngemeinschaft (etwa der Ausschluss des Zugewinnausgleichs bei Beendigung der Ehe anders als durch den Tod eines Ehegatten) nicht in Betracht kommen. Der Wegfall der pauschalen Erhhung des gesetzlichen Erbteils des
berlebenden Ehegatten Kapfer

793

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

um ein Viertel gemß §§ 1931 Abs. 3, 1371 Abs. 1 BGB und die damit einhergehende Verschiebung der Erb- und Pflichtteilsquoten kann jedoch im Einzelfall auch bei nicht intakter Ehe gegen die Vereinbarung der G
tertrennung sprechen – etwa wenn keinesfalls nichteheliche Kinder beg
nstigt werden sollen. 147

Æ 23. Wegfall der Privilegierung des § 5 ErbStG: Gemß § 5 ErbStG bleibt P

beim Tod eines Ehegatten der erbrechtliche Zugewinnausgleich in Hhe des Betrages, den der
berlebende Ehegatte als Ausgleichsforderung nach § 1371 Abs. 2 BGB geltend machen knnte, von der Erbschaftsteuer befreit. Bei der G
tertrennung entfllt dieses Privileg der Zugewinngemeinschaft und knnen sich gerade bei grßerem Vermgen erbschaftsteuerliche Nachteile ergeben. Diese sind allerdings akzeptabel, wenn – wie bei Scheidungsfolgenvereinbarungen
blich – ohnehin das Erbrecht des anderen Ehegatten ausgeschlossen werden soll. Jedenfalls im Regelfall wird hier die Modifizierung keine echte Gestaltungsalternative darstellen.

148

Æ 24. Schuldenhaftung; P

Motive fr die Vereinbarung der Gtertrennung: Fehlvorstellungen
ber die Konsequenzen des gesetzlichen G
terstandes im Vergleich insbesondere zur G
tertrennung begegnen einem in der rechtsberatenden Praxis hufig. Als Beweggrund f
r die gew
nschte Vereinbarung der G
tertrennung wird oft flschlich der Ausschluss der Haftung f
r die Schulden des anderen Ehegatten und die gegenstndliche Vermgenstrennung genannt (vgl. Rz. 9). Bei Scheidungsfolgenvereinbarungen wird dagegen regelmßig die Vermeidung der gerichtlichen Auseinandersetzung
ber einen etwaigen Zugewinnausgleich im Vordergrund stehen: Mit der Vereinbarung von G
tertrennung und dem Verzicht auf etwaige Zugewinnausgleichsanspr
che f
r die Vergangenheit stehen keine g
terrechtlichen Ausgleichsanspr
che mehr im Raum und kann deshalb auf das gesetzliche Verfahren zu deren Ermittlung verzichtet werden. F
r eine einvernehmliche Scheidung i.S.v. § 630 ZPO ist allerdings lediglich eine Einigung
ber die Rechtsverhltnisse an der Ehewohnung und am Hausrat erforderlich, nicht auch die Vereinbarung von G
tertrennung oder der Ausgleich des Zugewinns. Bestehen gemeinsame Verbindlichkeiten, f
hrt die nur g
terrechtliche Regelung folgerichtig nicht zu einer automatischen Enthaftung der oder eines Ehegatten. Deshalb ist in der Scheidungsfolgenvereinbarung das Bestehen gemeinsamer Verbindlichkeiten stets zu klren und ggf. eine entsprechende Regelung zu treffen.

149

Æ 25. Anfechtung P

gterrechtlicher Vereinbarungen: Ehevertrge unterliegen grundstzlich wie alle Rechtsgeschfte der mglichen Anfechtung durch Glubiger bzw. den Insolvenzverwalter. Die Tatbestnde ergeben sich aus §§ 129 ff. InsO und 3 ff. AnfG und sind nicht beschrnkt auf Rechtshandlungen mit dem Vorsatz der Glubigerbenachteiligung. Wegen der unterschiedlichen Fristen sollte bei Zuwendungen bzw. bertragungen stets deren (Un-)Entgeltlichkeit klargestellt werden, vgl. Langenfeld, Rz. 8; Brambring, Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003, Rz. 144, 165 ff. (auch zur 794

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Frage der Vereinbarung von G
tertrennung als Schenkung im Sinne des Steuerund Pflichtteilsrechts).

Æ 26. Das Gterrechtsregister: Lediglich in bestimmten, praktisch seltenen P

150

Fllen ist die Eintragung in das bei den Amtsgerichten gef
hrte G
terrechtsregister zu empfehlen, so etwa bei der Beschrnkung oder dem Ausschluss des Rechts eines Ehegatten, Geschfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs mit Wirkung auch f
r den anderen Ehegatten zu besorgen (§ 1357 Abs. 2 Satz 2 BGB). § 1357 Abs. 1 BGB gilt jedoch gemß Abs. 3 derselben Vorschrift nicht, wenn die Ehegatten getrennt leben. Eine solche Vereinbarung wird deshalb regelmßig nicht (mehr) Gegenstand einer Scheidungsfolgenvereinbarung sein. Wirksamkeitsvoraussetzung f
r die G
tertrennung ist die Eintragung in das G
terrechtsregister selbstverstndlich nicht. Da die Eintragung in dem frei einsehbaren Register nicht erforderlich, aber kostenpflichtig ist, entfaltet sie in der Praxis keinerlei Bedeutung (vgl. Rz. 27).

Æ 27. Zuwendungen unter Ehegatten: Probleme bereiten beim Scheitern der P

151

Ehe hufig Zuwendungen unter den Ehegatten oder von (Schwieger-)Eltern. Sind solche erfolgt, kann sich eine gesonderte Regelung empfehlen.

Sind noch unentgeltliche Zuwendungen unter den Ehegatten zu erwarten (was im Stadium der Krise allerdings nicht der Regelfall sein wird), kann auch zustzlich klargestellt werden, dass k
nftige unentgeltliche Zuwendungen nur zur
ckgefordert werden knnen, wenn dies ausdr
cklich vorbehalten wird.

Æ 28. Aufnahme eines Vermgensverzeichnisses: Zu Beweiszwecken kann P

152

es sinnvoll sein, die Eigentumsverhltnisse zumindest bez
glich wesentlicher Vermgensgegenstnde eines jeden Ehegatten in einem Vermgensverzeichnis zu dokumentieren.

Whrend bei intakter Ehe insbesondere in G
tertrennung lebender Ehegatten die sachgerechte Verteilung des beiderseitigen Vermgens und die Eigentumsverhltnisse bei Neuanschaffungen besonderes Augenmerk verdienen, geht es im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung letztlich um die endg
ltige Vermgensauseinandersetzung. Deshalb sollten ohnehin alle zur Auseinandersetzung anstehenden, ggf. bereits streitigen Vermgenswerte und -verhltnisse aufgegriffen und angesprochen werden. Nur so gelingt eine mglichst umfassende vermgensrechtliche Auseinandersetzungen der Ehegatten. Hierbei kann ein Vermgensverzeichnis hilfreich sein.

Æ 29. Ausschluss P

des Versorgungsausgleichs: Zu den Grundz
gen der gesetzlichen Regelung des Versorgungsausgleichs vgl. Rz. 30. Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs bedarf nach §§ 1408 Abs. 2, 1410 BGB der Form des Ehevertrages, somit notarieller Beurkundung. Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs unterliegt im Hinblick auf die richterliche Inhaltskontrolle und die sog. Kernbereichslehre nicht mehr uneingeschrnkt der parteiautonomen Entscheidung der Vertragsteile, vgl. ausf
hrlich Rz. 50. Kapfer

795

153

Kap. 9 § 31 154

Vergleichsvereinbarungen

Æ 30. Scheidungsvereinbarung P

gem
ß § 1587o BGB: Ehegatten knnen nicht nur in einem reinen Ehevertrag, sondern auch im Zusammenhang mit der Scheidung Vereinbarungen
ber den Versorgungsausgleich treffen. Wird jedoch innerhalb eines Jahres ab Vertragsschluss Scheidungsantrag gestellt, ist der ehevertragliche Ausschluss des Versorgungsausgleichs gemß § 1408 BGB unwirksam. Unwirksam ist allerdings auch die vertragliche Verpflichtung der Ehegatten, das Sperrjahr gemß § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB einzuhalten (vgl. Rz. 105). Gerade in einer Trennungssituation sollte deshalb vorsorglich eine Vereinbarung nach § 1587o Abs. 1 BGB aufgenommen werden. Eine Umdeutung einer ehevertraglichen in eine Scheidungsvereinbarung ist nach herrschender Rechtsprechung nicht mglich (vgl. Rz. 43). Gegebenenfalls unterliegt die Vereinbarung nach § 1587o BGB, die im brigen ebenfalls der notariellen Beurkundung bedarf (§ 1587o Abs. 2 Satz 1 BGB), dem Genehmigungsvorbehalt des Familiengerichts (§ 1587o Abs. 2 Satz 3 BGB). Ob ein vollstndiger und entschdigungsloser Verzicht auf den Versorgungsausgleich genehmigungsfhig ist, entscheidet sich nach den Umstnden des Einzelfalls (vgl. Rz. 49). Deshalb knnen sich im Vertragstext hier oder in einer Vorbemerkung Angaben zur Angemessenheit der Vereinbarung empfehlen (z.B. Hinweis auf kurze Ehedauer, sonstige in der Urkunde enthaltenen Vereinbarungen o..). Selbstverstndlich kann und ggf. sollte – auch vor diesem Hintergrund – der Versorgungsausgleich nicht komplett ausgeschlossen, sondern lediglich modifiziert oder teilweise ausgeschlossen werden (vgl. Rz. 46).

155

Æ 31. Ausschluss der Ab
nderbarkeit gem
ß § 10 Abs. 9 VAHRG: Teilweise P

wird eine Abnderbarkeit gemß § 10 Abs. 9 VAHRG bei einem Ausschluss des Versorgungsausgleichs von vornherein verneint, da es sich nicht um eine Vereinbarung mit einem Wertunterschied handelt, sondern diese gerade jeden Ausgleich ausschließt. Bruderm
ller hlt eine Abnderung jedoch – m.A. nach zu Recht – auch bei einem Ausschluss des Versorgungsausgleichs f
r mglich (Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Anh. zu § 1587b BGB § 10 VAHRG Rz. 38). Selbst Autoren, die anderer Ansicht sind, empfehlen vorsorglich den grundstzlich mglichen Ausschluss der Abnderbarkeit auch beim Totalausschluss des Versorgungsausgleichs (vgl. M
nch, Ehebezogene Rechtsgeschfte, Rz. 1868 einerseits, Formulierung unter Rz. 2028 andererseits). Soweit gew
nscht, sollte deshalb eine Abnderung nach § 10 Abs. 9 VAHRG stets ausdr
cklich ausgeschlossen werden.

156

Æ 32. Einholung von Rentenausknften: Grds. knnen sichere Aussagen zu P

der Versorgungssituation beider Ehegatten nur nach Erholung entsprechender Ausk
nfte getroffen werden. Hierzu ist der Notar jedoch nicht verpflichtet, sondern darf sich auf die Angaben der Beteiligten verlassen. Eine Beurkundung d
rfte der Notar ohnehin nur nach Maßgabe von § 4 BeurkG ablehnen. Er hat aber auf die rechtlichen Risiken einer Vereinbarung (insbesondere bei nicht geklrten Versicherungsverhltnissen) und das quivalenzerfordernis hinzuweisen (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587o Rz. 18). ber-

796

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

nimmt der Richter die Protokollierung (§§ 1410, 1587o Abs. 2 Satz 2, 127a BGB), treffen ihn die Belehrungspflichten aus § 17 BeurkG.

Æ 33. Formpflicht P

von Unterhaltsvereinbarungen: Vereinbarungen zum nachehelichen Unterhalt, auch ein Unterhaltsverzicht, sind f
r sich genommen nicht beurkundungspflichtig, § 1585c BGB. Angesichts der weitreichenden Folgen, die sich durch einen Unterhaltsverzicht ergeben knnen, mag dies von vornherein fragw
rdig sein. Allerdings wird sich die Beurkundungspflichtigkeit hufig daraus ergeben, dass eben nicht nur eine isolierte Unterhaltsvereinbarung gew
nscht ist, sondern die Unterhaltsvereinbarung im Kontext und Zusammenhang mit anderen, insbesondere g
terrechtlichen Vereinbarungen getroffen wird. In diesem Fall besteht unbedingte Formpflicht aller von den Vertragsteilen gew
nschten Vereinbarungen, da ansonsten die Unwirksamkeit einzelner Vereinbarungen oder sogar des Gesamtpakets droht. Vgl. ausf
hrlich Rz. 71 f.

157

Æ 34. Rettungsklausel als Versuch der Unterhaltsbegrenzung bei UnwirkP

158

Æ 35. Aufnahme von Hinweisen in den Vertragstext: Ob und wie ausf
hrlich P

159

Æ 36. Mgliche P

Sittenwidrigkeit des Unterhaltsverzichts bei drohendem Bezug von Sozialleistungen: Zu diesem aus der lteren Rechtsprechung des BGH zu § 138 Abs. 1 BGB stammenden Unwirksamkeitsgrund vgl. Rz. 109. Dabei sollte nicht nur der drohende Bezug von Sozialhilfe i.e.S., sondern angesichts der bereits erfolgten Sozialreformen (u.a. mit der Schaffung des sog. Arbeitslosengeldes II) von Sozialleistungen generell (im Gegensatz zu Versicherungsleistungen, die beitragserkauft sind) angesprochen werden.

160

Æ 37. Vertragsfreiheit versus Inhaltskontrolle: Der Hinweis versucht, die von P

161

samkeit des Totalverzichts: Die Meinungen
ber eine solche „Rettungsklausel“ sind hchst unterschiedlich. Teilweise wird ihre Notwendigkeit und Sinnhaltigkeit ganz bezweifelt, teilweise finden sich unterschiedliche Bezugsgrßen. Whrend die einen auf den notwendigen Unterhalt abstellen, greifen andere als Bezugsgrße auf das zur
ck, was die Sozialhilfe leisten m
sste. Hieraus knnen sich im Einzelfall erhebliche Unterschiede ergeben (vgl. zu den grundstzlichen Unterschieden des Unterhalts- und Sozialrechts bspw. Gerhardt in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. 2004, § 6 Rz. 503 ff., 570 ff.). Hinweise in den Vertragstext selbst aufgenommen werden, ist Geschmackssache, vgl. bereits Rz. 144.

der Rechtsprechung zu erwartende Wirksamkeits- und Aus
bungskontrolle kurz und anschaulich zusammenzufassen. Besteht bereits bei Vertragsschluss erkennbar Vertragsdisparitt oder ist die unangemessene Benachteiligung eines Ehegatten zu bef
rchten, kann derzeit ohne besondere Umstnde oder Kompensation ohnehin kein Totalverzicht f
r den nachehelichen Unterhalt mehr vereinbart werden. Ob diese f
r Ehevertrge aufgestellten Grundstze auf Scheidungsfolgenvereinbarungen
bertragbar sind, ist noch nicht abschließend geklrt. Vorsorglich ist Kapfer

797

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

jedoch davon auszugehen. Zum Ganzen, insbesondere der zweistufigen Inhaltskontrolle der Rechtsprechung und der sog. Kernbereichslehre Rz. 108 ff. Im vorliegenden Fall haben die Ehegatten keine Kinder, so dass der zum Kernbereich zhlende Unterhaltstatbestand des § 1570 BGB von vornherein ausscheidet. Wegen des auf zweiter Stufe stehenden Unterhalts wegen Alters oder Krankheit (§§ 1571, 1572 BGB) knnen sich besondere Angaben in der Urkunde empfehlen, dass und weshalb die beiden Ehegatten von einer angemessenen Regelung und beiderseits gesicherten Versorgung ausgehen (vgl. Rz. 112). 162

Æ 38. Entfallen des Anspruchs auf Aussetzung der Rentenkrzung gem
ß P

§ 5 VAHRG: Selbstverstndlich muss kein routinemßiger Hinweis auf die mglichen Folgen des § 5 VAHRG aufgenommen werden. Da bei einem Unterhaltsverzicht jedoch der Anspruch auf Aussetzung der Rentenk
rzung nach § 5 VAHRG entfallen kann, was u.U. zu wirtschaftlich ungew
nschten Ergebnissen f
r die Vertragsteile f
hrt, sollte dieser Zusammenhang – soweit der Einzelfall hierzu Anlass bietet – errtert werden (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Anh. zu § 1587b BGB § 5 VAHRG Rz. 3). Im Rahmen des § 5 VAHRG gen
gt ein im Wege der Novation vereinbarter, nicht lediglich den gesetzlich geschuldeten konkretisierender Unterhalt nicht, wohl aber u.U. eine endg
ltige Abfindung des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs (vgl. Bruderm
ller in Palandt, Anh. zu § 1587b BGB § 5 VAHRG Rz. 3).

163

Æ 39. Krankenversicherung P

und Unterhalt: Gemß § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB gehren zum Trennungsunterhalt auch die Kosten einer angemessenen Versicherung f
r den Fall des Alters sowie der Berufs- oder Erwerbsunfhigkeit, sobald das Scheidungsverfahren rechtshngig wird (vgl. Rz. 55).

Mit der Rechtskraft der Scheidung endet die Familienversicherung des Ehepartners in der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. § 10 Abs. 1 SGB V und § 9 Abs. 1 Nr. 2 SGB V f
r das fristgebundene Eintrittsrecht). Soweit ein Rechtsmittelverzicht zur Rechtskraft der Scheidung f
hrt, ist diese versicherungsrechtliche Folge zu bedenken (vgl. Gutdeutsch in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. 2004, § 4 Rz. 498 ff.). 164

Æ 40. Verzicht auch auf Notbedarf: Ob und inwieweit der Unterhaltsverzicht P auch den Fall der Not umfasst, sollte ggf. klargestellt werden (vgl. Rz. 66).

165

Æ 41. Der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit, § 1569 BGB: Nach einer P

Ehescheidung hat an sich jeder Ehegatte eigenverantwortlich f
r sich selbst zu sorgen, § 1569 BGB. Lediglich wenn ein Ehegatte nach der Scheidung nicht selbst f
r seinen Unterhalt sorgen kann, hat er gegen den anderen Ehegatten Anspruch auf Unterhalt (ausschließlich) nach den im Gesetz vorgesehenen Unterhaltstatbestnden. Whrend jedoch in anderen Lndern die wirtschaftliche Eigenverantwortlichkeit der Ehegatten zumindest nach Scheidung realiter die Regel ist, muss sie hierzulande schon beinahe als Ausnahme gelten (vgl. Rz. 62).

166

Æ 42. Verzicht auf Trennungsunterhalt: Trennungs- und nachehelicher UnterP

halt sind nicht miteinander identisch, weshalb in der Vereinbarung immer stringent zwischen diesen Unterhaltsarten unterschieden werden sollte. Ein Verzicht 798

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

auf Unterhalt im Voraus ist f
r Ehegatten-, somit auch f
r Trennungsunterhalt, unwirksam. Von der Rechtsprechung wird lediglich eine vergleichsweise Vereinbarung im Rahmen einer gewissen Bandbreite akzeptiert (vgl. Rz. 59). Ob vor diesem Hintergrund Erklrungen der Ehegatten sinnvoll sind, sie seien nach jetzigem Stand nicht unterhaltsbed
rftig, wird kontrovers diskutiert (vgl. Rz. 59).

Æ 43. Trennungsunterhalt versus nachehelicher Unterhalt: Der TrennungsP

167

Æ 44. Unterhaltsrckst
nde: P

Dass keine Unterhaltsr
ckstnde bestehen, muss nicht in den Vertragstext aufgenommen werden. Ein Verzicht auf R
ckstnde f
r die Vergangenheit ist von dem Verbot des § 1614 Abs. 1 BGB jedoch nicht erfasst, so dass sich ggf. eine Vereinbarung anbietet (vgl. Rz. 58).

168

Æ 45. Einigung ber die Rechtsverh
ltnisse am Hausrat und der EhewohP

169

Æ 46. Gemeinsame Verfgungen von Todes wegen: Eine Angabe im Vertrag, P

170

Æ 47. ErbP

171

unterhalt unterscheidet sich nicht nur im Hinblick auf die Abdingbarkeit vom nachehelichen Unterhalt. Sowohl die Erwerbsobliegenheit (§ 1361 Abs. 2 BGB) als auch die Ber
cksichtigung sog. Wohnvorteile oder des Vermgensstamms werden dort anders als im nachehelichen Unterhaltsrecht gehandhabt. Einzelheiten vgl. unter Rz. 57.

nung: § 630 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erfordert u.a. eine Einigung
ber die Rechtsverhltnisse an der Ehewohnung und am Hausrat. Gemß § 630 Abs. 3 ZPO soll dem Scheidungsantrag erst stattgegeben werden, wenn hier
ber ein vollstreckbarer Schuldtitel vorliegt. Nach richtiger Ansicht gen
gt im Rahmen von § 630 ZPO im Falle der g
tlichen Einigung eine
bereinstimmende Erklrung, die Auseinandersetzung sei vollstndig erfolgt (vgl. Rz. 76 a.E.). dass keine gemeinsamen Verf
gungen bestehen, ist nicht erforderlich. Es sollte jedoch erforscht werden, ob gemeinsame Verf
gungen von Todes wegen bestehen. Wegen der gesetzlichen Einsatzzeitpunkte f
r die Unwirksamkeit und die mgliche Auslegungsbed
rftigkeit kann sich eine ausdr
ckliche Aufhebung empfehlen – insbesondere, wenn wie hier nicht feststeht, ob und wann Scheidungsantrag gestellt wird (vgl. Rz. 79). Bei den Notaren ergibt sich diese Pflicht zur Vermeidung von Zweifeln in der Urkunde wohl bereits aus deren allgemeinen Amtspflichten, vgl. Rz. 79 a.E. und Pflichtteilsverzicht: Auch wenn keine gemeinsamen Verf
gungen von Todes wegen existieren, besteht u.U. Regelungsbedarf. Gemß §§ 2077, 2303 Abs. 2 Satz 1 BGB scheidet der Ehegatte erst zu dem dort genannten Zeitpunkt aus der gesetzlichen Erbfolge und dem Kreis der Pflichtteilsberechtigen aus. Hufig wird deshalb zumindest ein Pflichtteilsverzicht, ggf. auch ein umfassender Erbverzicht (mit zu bedenkender Verschiebung der Erbquoten) gew
nscht sein. Beide bed
rfen eines notariell beurkundeten Vertrages, den der Erblasser nur persnlich schließen kann (§§ 2348, 2364 Abs. 2, 2347 Abs. 2 BGB). Nher vgl. Rz. 82 f.

Æ 48. Unterhaltsanspruch gegen den Erben, insbesondere nach § 1586b P BGB: Der Erb- und Pflichtteilsverzicht lsst eine etwaige Unterhaltslast des Kapfer

799

172

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Erben wohl entfallen (§§ 1933 Satz 3, 1586b BGB). Einzelheiten sind jedoch stark umstritten, vgl. Rz. 83. Deshalb empfiehlt sich eine Klarstellung: Die Vertragsteile knnen entweder die etwaigen unterhaltsrechtlichen Folgen von Erbund Pflichtteilsverzichten suspendieren. Dies kann sachgerecht sein, wenn die Ehegatten lediglich den Einsatzzeitpunkt des Wegfalls des gesetzlichen Ehegattenerb- und -pflichtteilsrechts vorverlagern, aber keine unterhaltsrechtlichen Konsequenzen herbeif
hren wollen. Oder aber diese sind durchaus erw
nscht – besonders, wenn wie hier in der Urkunde ein Unterhaltsverzicht vereinbart ist. 173

Æ 49. Scheidungsfolgenvereinbarung und Erb- bzw. Pflichtteilsrecht: DieP ser Hinweis fasst lediglich die im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung besonders relevanten Punkte zum Erb- und Pflichtteilsrecht der Ehegatten zusammen (vgl. bereits Rz. 81 ff.).

174

Æ 50. Verpflichtung zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung: Besteht P

die husliche Gemeinschaft, knnen sich die Ehegatten steuerrechtlich gemeinsam veranlagen lassen, was durch die Ermittlung des Einkommensteuertarifs im Splittingverfahren in praktisch allen Fllen zu einer niedrigeren Gesamtsteuerbelastung der Ehegatten f
hrt. Hier wurde die sich grds. aus § 242 BGB ergebende Treuepflicht der Ehegatten zur Mitwirkung an der steuerg
nstigsten Veranlagung konkretisiert (vgl. hierzu bereits Rz. 107). Bei dauerndem Getrenntleben oder nach Scheidung bzw. im Jahr der Rechtskraft der Scheidung ist eine gemeinsame Veranlagung nicht mehr mglich, was bei der Wahl der Veranlagungszeitrume (= Kalenderjahr, § 25 Abs. 1 EStG) in der Vereinbarung ber
cksichtigt werden muss. Allerdings ist der Begriff des Getrenntlebens im Steuerrecht nicht identisch mit der in § 1567 BGB enthaltenen Definition des Getrenntlebens der Ehegatten (vgl. Rz. 55).

175

Æ 51. Kosten P

des Scheidungsverfahrens: Die gesetzliche Regelung des § 93a Abs. 1 Satz 1 ZPO sieht die Aufhebung der Kosten der Scheidungssache und der Folgesachen,
ber die gleichzeitig entschieden wird, vor. Dies hat zur Folge, dass die Gerichtskosten geteilt werden und jede Partei ihre außergerichtlichen, insbesondere Rechtsanwaltskosten selbst trgt. Existiert eine Kostenvereinbarung, kann das Gericht diese seiner Kostenentscheidung zugrunde legen, § 93a Abs. 1 Satz 3 ZPO. Die Vereinbarung bindet das Gericht nicht, wird aber regelmßig befolgt (vgl. Bergschneider in Gottwald, M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl. 2003, A.8.).

Die hier getroffene Kostenvereinbarung will bewirken, dass bei Mandatierung lediglich eines Anwalts (und nicht dem Anwaltszwang unterliegender Zustimmung des anderen Ehegatten, der dann jedoch keinen eigenen Scheidungsantrag stellen kann, vgl. Bergschneider in Gottwald, M
nchener Prozessformularbuch Familienrecht, 2. Aufl. 2003, A.I.3, Anm. 1) dessen Kosten geteilt werden – unabhngig davon, wer diesen Rechtsanwalt formal beauftragt hat. Wird das Scheidungsverfahren entgegen der Erwartung der Vertragsteile doch mit zwei Anwlten durchgef
hrt, trgt jeder Ehegatte die Kosten des von ihm mandatierten Rechtsanwalts selbst. Soweit das Gericht der Vereinbarung nicht folgt, bestehen entsprechende Kostenerstattungsanspr
che. 800

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Æ 52. Salvatorische Klausel, § 139 BGB: Wird der Versorgungsausgleich ausP

176

geschlossen, droht wegen §§ 1408 Abs. 2, 1587o BGB bei Verweigerung der ggf. erforderlichen familiengerichtlichen Genehmigung die Unwirksamkeit dieses Ausschlusses. Deshalb sollte stets klargestellt werden, was in einem solchen Fall oder bei Unwirksamkeit anderer Bestimmungen des Vertrages passieren soll. Dabei darf eine salvatorische Klausel jedoch gerade in Scheidungsfolgenvereinbarungen nicht unbedacht eingesetzt werden: Bildet der Vertrag nach der Vorstellung der Ehegatten ein Gesamtpaket, welches unter gegenseitigem Nachgeben geschn
rt wurde, entspricht es u.U. ganz und gar nicht dem Willen der Beteiligten, wenn der Vertrag im brigen gleichwohl wirksam ist.

Vorsicht ist bei einer salvatorischen Klausel auch geboten, wenn die Ehegatten erklren,
ber den Ehegatten- bzw. nachehelichen Unterhalt bereits eine privatschriftliche Vereinbarung getroffen zu haben. Betrachten die Ehegatten diese Vereinbarung als Einheit mit den sonstigen, insbesondere g
terrechtlichen Vereinbarungen oder dem Ausschluss des Versorgungsausgleichs, ist die privatschriftliche Unterhaltsvereinbarung ungen
gend (vgl. Rz. 71). § 139 BGB vermutet, dass bei Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschfts das ganze Rechtsgeschft nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein w
rde. Diese Vermutung wird letztlich durch die Aufnahme einer salvatorischen Klausel widerlegt, indem die Ehegatten erklren, sie wollten jedenfalls an den wirksamen Teilen des Vertrages festhalten und – soweit rechtlich zulssig – ggf. ergnzende Vereinbarungen treffen, um die entstehende L
cke zu f
llen. Insbesondere deshalb muss mit den Vertragsteilen errtert werden, welche Vereinbarungen nach deren Vorstellungen in einem inneren Zusammenhang stehen und was bei Unwirksamkeit einer der Regelungen gelten soll. Die salvatorische Klausel ist keine bloße „Formalie“!

Æ 53. Geltungsklausel: Soweit die Vereinbarungen nicht zwangslufig an die P

Ehescheidung ankn
pfen und nur bei tatschlicher Scheidung Wirkung entfalten (wie etwa die Vereinbarungen zum nachehelichen Unterhalt), gelten diese sofort und unabhngig von einer konkreten Scheidungsabsicht oder Trennung der Ehegatten. Den Ehegatten ist zu verdeutlichen, dass der vor dem Notar geschlossene Vertrag nicht einfach folgenlos entfllt, wenn sie ihre Trennungsoder Scheidungsabsicht wieder aufgeben sollten. Soweit vereinbart, bleibt es vielmehr beim G
terstand der G
tertrennung und besteht ab Vertragsschluss kein Erb- und Pflichtteilsrecht mehr. Entspricht dies nicht dem Willen der Ehegatten, m
ssen sie entweder spter wiederum Vereinbarungen treffen (etwa zum G
terstand der Zugewinngemeinschaft zur
ckkehren, zu den steuerlichen Folgen insbesondere im Hinblick auf § 5 ErbStG vgl. Langenfeld, Rz. 715, und unter Rz. 178) oder entsprechende Bedingungen etc. in den urspr
nglichen Vertrag aufnehmen. In der Praxis sind allerdings im Regelfall die getroffenen Vereinbarungen als endg
ltig gew
nscht. Dies sollte besonders dann festgehalten werden, wenn in der Urkunde – wie hier – Vermgens
bertragungen vorgenommen werden. Ansonsten kann Unklarheit dar
ber entstehen, wann diese vollzogen werden sollen. Kapfer

801

177

Kap. 9 § 31 178

Vergleichsvereinbarungen

Æ 54. Kostentragung; Steuern: Die gesetzliche Kostenhaftung f
r die BeurP kundungskosten sieht eine im Außenverhltnis gesamtschuldnerische Kostenhaftung vor, § 2 Nr. 1 KostO.

Zu den mglichen steuerlichen Folgen der Urkunde, insbesondere im Hinblick auf die bertragung eines Hlftemiteigentumsanteils, Brambring, Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003, Rz. 32 f., 161 ff. Grundstzlich kommt der Anfall von Grunderwerb- oder Schenkungsteuer, seitens des Verußerers der Anfall von Ertrag- bzw. Einkommensteuer in Betracht. § 3 Nr. 4 GrEStG befreit allerdings die bertragung unter Ehegatten von der Grunderwerbsteuerpflicht, gemß § 3 Nr. 5 GrEStG gilt dies auch bei einem Grundst
ckserwerb durch den fr
heren Ehegatten im Rahmen der Vermgensauseinandersetzung nach der Scheidung. Eine Schenkung unter Ehegatten unterliegt grundstzlich der Schenkungsteuer, § 1 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG. Der Anfall von Schenkungsteuer setzt jedoch eine
ber dem derzeitigen Freibetrag von 307 000 Euro liegende Zuwendung voraus (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG). Besondere Steuerfreistellungen enthalten ggf. § 13 Abs. 1 Nr. 4a) ErbStG (steuerfreie bertragung des zu eigenen Wohnzwecken genutzten Familienwohnheims) und § 5 Abs. 2 ErbStG (Steuerfreiheit der Zugewinnausgleichsforderung). Zur Anerkennung der „G
terstandsschaukel“ im Schenkungsteuerrecht vgl. BFH, Urt. v. 12. 7. 2005 – II R 29/02, RNotZ 2005, 623 = ZEV 2005, 490 = ZErb 2005, 419, jedoch nicht ohne G
terstandswechsel als „fliegender Zugewinnausgleich“, vgl. BFH, Urt. v. 24. 8. 2005 – II R 28/02, DNotI-Report 2006, 18). Beim
bertragenden Ehegatten ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu beachten, der zur Besteuerung eines Verußerungsgewinns f
hren kann – insbesondere, wenn der
bertragende Eheteil das Anwesen bereits nicht mehr bewohnt. Es knnen sich auch Auswirkungen in anderen steuerrechtlichen Bereichen, der Eigenheimzulage etc. ergeben (f
r Neuflle ist die Eigenheimzulage gestrichen – das Gesetz zur Abschaffung der Eigenheimzulage vom 22. 12. 2005 [BGBl. I, S. 3680] ist zum 1. 1. 2006 in Kraft getreten). Die steuerrechtliche Begleitung jeder Scheidungsfolgenvereinbarung kann deshalb nur dringend empfohlen werden. Steuerliche Anzeigepflichten des Notars ergeben sich insbesondere aus §§ 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GrEStG, 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 ErbStG. 179

Æ 55. Hinweise: Ob und welche Hinweise in die Urkunde aufgenommen werP

den sollen, handhabt jeder Notar unterschiedlich. Maßgebend bleibt stets, dass der Notar seine v.a. aus § 17 BeurkG resultierenden Pflichten erf
llt hat. Zu den allgemeinen Hinweisen im Hinblick auf die in der Urkunde enthaltene Grundbesitz
bertragung vgl. bspw. Beck’sches Formularbuch, B
rgerliches, Handelsund Wirtschaftsrecht, 8. Aufl. 2003, III.B.1., Ziff. II.3. mit Erluterungen.

180

Æ 56. M
nnliche und weibliche Bezeichnungen in der Urkunde: SelbstverP

stndlich kann auch in der vertraglichen Vereinbarung selbst stets die weibliche 802

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Form gewhlt werden („Erwerberin“ etc.). Hierauf wurde vorliegend lediglich der Einfachheit halber verzichtet, irgendeine (diskriminierende) Aussage ist damit nicht verbunden.

Æ 57. Anforderungen P

an eine Unterschrift: An eine Unterschrift sind bestimmte Grundanforderungen zu stellen. Da nach § 13 BeurkG die Unterschrift in Gegenwart des Notars erfolgen muss, sollen jedoch die von der Rechtsprechung f
r den gerichtlichen Bereich aufgestellten relativ strengen Anforderungen bei notariellen Urkunden nicht gelten (vgl. Limmer in Eylmann/Vaasen, BNotO, BeurkG, § 13 BeurkG Rz. 17 ff.).

181

Æ 58. Kosten: Die Notarkosten sind in der Kostenordnung (KostO) festgelegt. P

182

Ausdr
cklich erwhnt sind nur Ehevertrge; f
r Scheidungsfolgenvereinbarungen gelten allerdings kostenrechtlich die gleichen Grundstze: – Alle getroffenen Vereinbarungen sind zu bewerten. Stehen einzelne Vereinbarungen in einem Austauschverhltnis, ist dabei nur einmal der hhere Wert zugrunde zu legen. – Sind die Vereinbarungen gegenstandsgleich, werden sie nur einmal mit dem hheren Wert ber
cksichtigt (§ 44 Abs. 1 KostO) – so z.B. die G
tertrennung und die Vereinbarung
ber den Zugewinnausgleich. – Gegenstandsverschiedene Vereinbarungen sind zusammenzurechnen (§ 44 Abs. 2a) KostO). Die Verbindung eines Erbvertrags mit einem Ehevertrag ist kostenmßig privilegiert, da keine Addition der Werte stattfindet (§ 46 Abs. 3 KostO). F
r Scheidungsvereinbarungen wird diese Kostenprivilegierung jedoch wenig interessant sein. F
r die Ermittlung der einzelnen Werte gilt: 1. Der Geschftswert gterrechtlicher Vereinbarungen, insbesondere der G
tertrennung, bemisst sich gemß § 39 Abs. 3 KostO nach dem Reinvermgen (Aktivvermgen abz
glich Schulden) beider Ehegatten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Sind nur bestimmte Gegenstnde betroffen, wird deren Wert (grds. ohne Ber
cksichtigung der Passiva) herangezogen (ggf. mit Abschlgen, vgl. Rz. 242). Erfolgen zur Abgeltung des Zugewinns Vermgens
bertragungen, ist deren Wert festzustellen und mit dem Reinvermgen der Ehegatten zu vergleichen; angesetzt wird nur einmal der hhere Wert. Im Fall ist deshalb – zunchst der Wert des Grundbesitzes (bertragung eines Hlftemiteigentumsanteils) gemß §§ 19 Abs. 2, 4 KostO zu bestimmen (Verkehrswert ohne Schuldabzug), – wegen § 39 Abs. 2 KostO bleibt die Vereinbarung zur Schuld- bzw. Erf
llungs
bernahme unber
cksichtigt, wenn der hlftige Darlehensbetrag diesen Wert nicht
bersteigt, Kapfer

803

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

– dieser Wert mit dem Reinvermgen der Ehegatten zu vergleichen. Der niedrigere Wert bleibt unber
cksichtigt. 2. Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich unterliegen der Wertbestimmung nach § 30 Abs. 1 KostO. Liegen – wie hufig ohne Erholung konkreter Rentenausk
nfte – keine ausreichenden Anhaltspunkte f
r eine Wertschtzung vor, bestimmt sich der Wert gemß § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO mit mindestens 3000 Euro. 3. Umfassen Unterhaltsvereinbarungen Zahlungsverpflichtungen in bestimmter Hhe, sind sie nach den allgemeinen Bestimmungen f
r wiederkehrende Leistungen (grundstzlich f
nffacher Jahreswert nach § 24 Abs. 1, 3 KostO) zu beurteilen. Dies gilt auch f
r Unterhaltsverzichte, ggf. ist der Jahreswert des Verzichts nach § 30 Abs. 1 KostO zu schtzen. Ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht absehbar, welcher Ehegatte in welcher Hhe unterhaltsberechtigt sein wird, bzw. wird nur vorsorglich auf Unterhalt verzichtet, greift wiederum die Bewertung des § 30 Abs. 2 KostO (mit regelmßig 3000 Euro). 4. Eine bloß deklaratorische Erklrung der Ehegatten, der Hausrat sei verteilt und es bestehe keine gemeinsame Ehewohnung mehr, lst keine gesonderte Bewertung aus. Werden Vereinbarungen getroffen, ist deren Wert zu schtzen. Dies gilt grundstzlich auch f
r sonstige Vereinbarungen, die in der Urkunde enthalten sind. 5. Ein Erb- und Pflichtteilsverzicht ist nach herrschender Ansicht nach § 30 Abs. 1 KostO zu bewerten. Dabei ist der Wert anhand des Reinvermgens des Erblassers, der Erb- bzw. Pflichtteilsquote und der Wahrscheinlichkeit des berlebens des Verzichtenden bei der Schtzung zu ber
cksichtigen. Ein gegenseitiger Erb- oder Pflichtteilsverzicht ist Austauschvertrag: Deshalb ist nur der Verzicht mit dem hheren Wert zu bewerten, der Verzicht des anderen Ehegatten ist nicht zu bewertende Austauschleistung (§ 39 Abs. 2 KostO). 6. Eine bernahme der Scheidungskosten ist mit der geschtzten Hhe der
bernommenen Kosten zu ber
cksichtigen. Nicht anzusetzen sind Vereinbarungen
ber die Kosten der Urkunde selbst (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 2 KostO). Aus dem ermittelten Gesamtwert des Vertrages fllt eine 20/10-Geb
hr nach § 36 Abs. 2 KostO an. Zum Ganzen vgl. Langenfeld, Rz. 925 ff.

804

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

B. Scheidungsfolgenvereinbarung junger Ehegatten mit gemeinsamen Kindern I. Einfhrung Literatur: Vgl. vor Rz. 1.

Whrend es sich bei dem unter lit. A. vorgestellten Komplettmuster um die Scheidungsfolgenvereinbarung lterer, in zweiter Ehe lebender Ehegatten ohne Kinder und mit wirtschaftlicher Selbststndigkeit handelt, soll das nachfolgende Komplettmuster die Scheidungsfolgenvereinbarung einer Ehe vorstellen, die mehr dem „gesetzlichen Leitbild“ entspricht: Die Eheleute K haben jung geheiratet, leben jedoch zwischenzeitlich getrennt – Scheidungsantrag ist bereits gestellt. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, die derzeit ausschließlich von der Mutter betreut werden. Die Mutter hat daf
r ihre eigene, zunchst ausge
bte Erwerbsttigkeit aufgegeben. Beide Eltern sind sich einig, dass sich auch k
nftig die Mutter um die Kinder k
mmern soll, jedoch beide Eltern trotz der Trennung ihre Verantwortung f
r die Kinder gemeinsam und einvernehmlich aus
ben knnen. Wesentlicher Zugewinn ist in der Ehe nicht angefallen, zur Vermeidung der konkreten Berechnung und Durchf
hrung des Zugewinnausgleichs soll ohne zeitliche Verzgerung ein Pauschalbetrag vom Ehemann an die Ehefrau gezahlt werden. Dieser entspricht betragsmßig in etwa dem gesetzlichen Ausgleichsanspruch der Ehefrau. Die Durchf
hrung des Versorgungsausgleichs, der mutmaßlich zugunsten der Ehefrau stattfinden wird, soll auf deren Wunsch wegen der Aufgabe ihrer Erwerbsttigkeit zur Sicherung der Altersversorgung nach den gesetzlichen Vorgaben erfolgen. F
r die Zeit der Kindesbetreuung mchte die Mutter jedenfalls auch durch die eigenen gesetzlichen Unterhaltsanspr
che abgesichert sein, im brigen will sie selbst aber keine Zahlungen von ihrem Mann. Herr K ist bereit, f
r die Unterhaltsanspr
che seiner Kinder eine vertragliche und sofort vollstreckbare Zahlungsverpflichtung einzugehen, f
r den Unterhalt seiner Frau ist er hierzu jedoch nicht bereit. In der Scheidungsfolgenvereinbarung der Ehegatten K sind vor diesem Hintergrund u.a. folgende Vereinbarungen enthalten: – G
tertrennung mit Verzicht auf Zugewinnausgleich gegen Abfindung, – Vereinbarung zum nachehelichen Unterhalt unter Ausklammerung des gesetzlichen Unterhaltstatbestandes der Kindesbetreuung nach § 1570 BGB und etwaiger Anschlusstatbestnde, – Regelungen zur elterlichen Sorge und dem Umgang, Kapfer

805

183

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

– Unterhaltsvereinbarung zugunsten der gemeinsamen Kinder als Vertrag zu deren Gunsten. Theoretische Ausf
hrungen zu den grundstzlich mglichen Scheidungsfolgenvereinbarungen finden sich unter Rz. 3 ff.

II. Mustertext 31.2

Scheidungsfolgenvereinbarung bei bereits gestelltem Scheidungsantrag mit Zugewinnausgleichsverzicht gegen Abfindung, Durchfhrung des gesetzlichen Versorgungsausgleichs, lediglich teilweisem Unterhaltsverzicht auf nachehelichen Unterhalt und Vereinbarungen zum Kindesunterhalt und der elterlichen Sorge1 Ehevertragliche und nacheheliche Vereinbarungen2 Heute, den . . . sind vor mir, . . ., Notar/in in . . . in meinen Amtsrumen in . . . gleichzeitig3 anwesend: 1. Herr . . . (es folgen die persnlichen Angaben mit Name, Vorname, ggf. Geburtsname, Geburtsdatum und Wohnort), 2. dessen Ehefrau, Frau . . . (es folgen die persnlichen Angaben mit Name, Vorname, ggf. Geburtsname, Geburtsdatum und Wohnort), nach Angabe im gesetzlichen G
terstand der Zugewinngemeinschaft verheiratet. Die Erschienenen wiesen sich aus durch Vorlage ihrer g
ltigen deutschen Personalausweise4. Auf Veranlassung beurkunde ich ihren Erklrungen gemß, was folgt: I. Vorbemerkung; persnliche Verhltnisse Ich, . . ., bin geboren am . . . in . . . als Sohn von . . . und . . ., Letztere geborene . . . Ich, . . ., bin geboren am . . . in . . . als Tochter von . . . und . . ., Letztere geborene . . .5 Wir sind beide ausschließlich deutsche Staatsangehrige6. 806

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

Wir haben am . . . in . . . die beiderseits erste Ehe miteinander geschlossen. Einen Ehevertrag haben wir bisher nicht abgeschlossen. Aus unserer Ehe sind folgende beiden Kinder hervorgegangen: – Tobias K., geboren am . . ., – Carolin K., geboren am . . . Weitere Kinder hat und hatte keiner von uns, auch keine adoptierten oder nichtehelichen. Wir leben seit . . . getrennt. Scheidungsantrag wurde am . . . durch die Ehefrau gestellt. Zu unseren derzeitigen persnlichen Verhltnissen erklren wir7: Bei Abschluss dieser Vereinbarung haben wir unsere beiderseitigen Einkommens- und Vermgensverhltnisse sowie die Tatsache der bisherigen Betreuung unserer gemeinsamen Kinder durch ihre Mutter ber
cksichtigt. Whrend ich, Herr K., voll erwerbsttig und in der Lage bin, mich selbst zu unterhalten, bin ich, Frau K., wegen der Betreuung der Kinder derzeit nicht erwerbsttig. Ich gehe jedoch davon aus, nach der Zeit der Kindererziehung wieder in meinem Beruf als . . . ttig zu sein. Der Eintritt dieser Erwartung ist jedoch nicht Bedingung oder Geschftsgrundlage der folgenden Vereinbarungen. Wir halten die nachfolgenden Vereinbarungen f
r ausgewogen und nicht einseitig benachteiligend. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass Ehevertrge und Scheidungsfolgenvereinbarungen einer u.U. abgestuften richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht nur den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern auch die spter, etwa bei einer Scheidung, bestehenden Verhltnisse ber
cksichtigt. Die Entwicklung der Rechtsprechung hierzu ist nicht abschtzbar8. II. G
tertrennung, Verzicht auf Zugewinnausgleich gegen Abfindung9 1. G
tertrennung; Zuwendungen unter Ehegatten a) Wir heben hiermit den gesetzlichen G
terstand der Zugewinngemeinschaft auf und vereinbaren f
r die k
nftige Dauer unserer Ehe den G
terstand der G
tertrennung nach den Vorschriften des B
rgerlichen Gesetzbuches. Jeder Ausgleich des Zugewinns f
r die bisherige Ehezeit ist mit der nachfolgenden pauschalen Abfindung etwaigen Zugewinns f
r die Vergangenheit abgegolten. Wir verzichten gegenseitig auf etwa dar
ber hinausgehende Zugewinnausgleichs- und sonstige vermgensrechtlichen Ausgleichsanspr
che gegeneinander und nehmen den Verzicht gegenseitig an. Seitens der Ehefrau ist dieser Verzicht jedoch auflsend bedingt: Erfolgt die Zahlung gemß Ziff. 2. nicht sptestens innerhalb von vierzehn Tagen nach Flligkeit Kapfer

807

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

(maßgeblich ist der Eingang des Geldes), so entfllt ihr Verzicht auf Ausgleich des Zugewinns. b) Der Notar hat uns auf die rechtlichen Wirkungen der G
tertrennung hingewiesen, insbesondere auf Folgendes10: – Jeder Ehegatte kann
ber sein Vermgen ohne Zustimmung des anderen frei verf
gen11. – Nach einer Beendigung des G
terstandes, insbesondere nach einer Scheidung der Ehe oder nach dem Ableben eines Ehegatten, findet kein Zugewinnausgleich statt12. – Es knnen sich nderungen im gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrecht und Auswirkungen auf eine vom lnger lebenden Ehegatten zu zahlende Erbschaftsteuer ergeben13. – Bez
glich der Schuldenhaftung besteht rechtlich zwischen G
tertrennung und gesetzlichem G
terstand kein Unterschied14. – G
terrechtliche Vereinbarungen knnen insbesondere bei einer Benachteiligung von Glubigern anfechtbar sein15. c) Die Eintragung des vereinbarten G
terstandes in das G
terrechtsregister wird derzeit nicht gew
nscht. Jeder Ehegatte ist jedoch berechtigt, die Eintragung alleine herbeizuf
hren16. d) Wir vereinbaren ferner, dass unentgeltliche Zuwendungen eines Ehegatten an den anderen bei Scheidung der Ehe nicht zur
ckgefordert werden knnen. Unabhngig von einem Verschulden am Scheitern der Ehe f
hrt dieses nicht zum Wegfall der Geschftsgrundlage f
r derartige Zuwendungen17. e) Ein Vermgensverzeichnis wollen wir dieser Urkunde nicht beif
gen. Wir verpflichten uns jedoch gegenseitig, auf Verlangen eines von uns ein Vermgensverzeichnis zu erstellen18.

2. Pauschale Abgeltung bisherigen Zugewinns a) Die Vertragsteile gehen davon aus, dass im Falle der Durchf
hrung des Zugewinnausgleichs nach jetzigem Stand der Ehemann ausgleichsverpflichtet, die Ehefrau ausgleichsberechtigt sein w
rde. Vor diesem Hintergrund und als Gegenleistung f
r den vorstehenden Verzicht auf Zugewinnausgleichsanspr
che f
r die Vergangenheit, jedoch ohne eine bestimmte Hhe eines Zugewinnausgleichsanspruchs als Bedingung oder Geschftsgrundlage zu vereinbaren, verpflichtet sich der Ehemann zu folgender pauschalen Abgeltung: b) Der Ehemann verpflichtet sich zur Zahlung eines einmaligen Kapitalbetrages an seine Ehefrau in Hhe von . . . Euro. c) Dieser Betrag ist innerhalb von 14 Tagen, gerechnet ab heute, zur Zahlung fllig. 808

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

Er ist zu leisten auf das Konto der Berechtigten bei der . . . Bank (BLZ . . .), Kontonummer . . . d) Zahlt der Verpflichtete bei Flligkeit nicht (maßgeblich ist der Eingang des Geldes), kommt er auch ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Er ist dann – unbeschadet weitergehender Rechte der Ehefrau – verpflichtet, die gesetzlichen Verzugszinsen zu bezahlen19. e) Herr K. unterwirft sich wegen der Verpflichtung zur Zahlung eines Betrages in Hhe von . . . Euro im Hauptbetrag (ohne Zinsen) Frau K. gegen
ber der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermgen. Vollstreckbare Ausfertigung darf jederzeit ohne weitere Nachweise erteilt werden; eine Beweislastumkehr ist damit nicht verbunden20.

III. Durchf
hrung des Versorgungsausgleichs Zum Versorgungsausgleich wollen die Vertragsteile heute keine Vereinbarungen treffen. Der Versorgungsausgleich soll vielmehr nach den gesetzlichen Bestimmungen, die den Beteiligten nach Angabe bekannt sind, durchgef
hrt werden21. IV. Teilweiser Verzicht auf nachehelichen Unterhalt 1. F
r den Fall der Scheidung unserer Ehe verzichten wir gegenseitig auf die Gewhrung nachehelichen Unterhalts, auch f
r den Fall der Not und jede nderung der Rechtslage22. 2. Ausgenommen von dem Unterhaltsverzicht soll jedoch der gesetzliche Unterhaltstatbestand des § 1570 BGB sein. Ein Ehegatte kann von dem anderen also Unterhalt nach den gesetzlichen Vorschriften verlangen, solange und soweit von ihm wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbsttigkeit nicht erwartet werden kann (§ 1570 BGB). Im Anschluss an die Kindesbetreuung kann ggf. Unterhalt aus anderen gesetzlichen Gr
nden verlangt werden, d.h. auch Anschlusstatbestnde sollen vom Verzicht nicht umfasst sein23. 3. Soweit und solange diese Vereinbarung zwingendem Recht widersprechen sollte, schuldet der Unterhaltsverpflichtete dem Berechtigten lediglich den geringstmglichen, rechtlich zulssigen Unterhaltsbetrag24. 4. Die Erschienenen wurden vom amtierenden Notar insbesondere auf Folgendes hingewiesen25: – Ein Unterhaltsverzicht kann sittenwidrig sein, z.B. wenn feststeht, dass der Verzichtende deshalb auf Sozialleistungen angewiesen ist. – Der Verzicht kann unwirksam oder undurchsetzbar sein, z.B. wenn ein Vertragsteil unangemessen benachteiligt wird oder dem anderen unterlegen ist. Die Berufung auf einen Unterhaltsverzicht kann besonders im Fall der Kapfer

809

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Betreuung gemeinsamer Kinder ausgeschlossen sein. Die Entwicklung der Rechtsprechung hierzu ist nicht abschtzbar. – Ein Anspruch auf Aussetzung der Rentenk
rzung kann durch den Unterhaltsverzicht entfallen (§ 5 VAHRG). – Soweit ein Unterhaltsverzicht reicht, muss der Verzichtende f
r seinen gesamten Lebensbedarf selbst aufkommen, auch f
r die Kosten einer angemessenen Versicherung f
r den Fall der Krankheit, des Alters und der Erwerbsunfhigkeit. – Auch im Fall der Not kann dann kein Unterhalt verlangt werden. Den Erschienenen ist bewusst, dass heute nicht vorhersehbare Umstnde eintreten knnen. – § 630 Abs. 3 ZPO fordert f
r eine einverstndliche Scheidung die Herbeif
hrung eines vollstreckbaren Schuldtitels u.a. f
r die durch die Ehe begr
ndete Unterhaltspflicht. Weitere Vereinbarungen zum Unterhalt wollen die Vertragsteile heute jedoch nicht treffen26.

V. Ehegatten-, insbesondere Trennungsunterhalt 1. Der Notar hat uns darauf hingewiesen, dass ein Verzicht auf Ehegatten- und damit auch auf Trennungsunterhalt im Voraus unwirksam ist (§ 1614 Abs. 1 BGB)27. Hierzu erklren wir: Soweit nicht Unterhalt deshalb geltend gemacht wird, weil der anspruchstellende Ehegatte die gemeinsamen Kinder betreut, will jeder von uns bereits whrend unseres Getrenntlebens selbst f
r seinen Unterhalt sorgen. Uns ist bekannt, dass diese Vereinbarung ggf. nur eine rechtlich nicht durchsetzbare Absichtserklrung ist, von deren Wirksamkeit der Vertrag im brigen nicht abhngt28. 2. Unterhaltsr
ckstnde bestehen nach Angabe nicht29.

VI. Einigung
ber die Rechtsverhltnisse am Hausrat und der Ehewohnung Die Vertragsteile erklren
bereinstimmend, dass – der gesamte Hausrat einvernehmlich aufgeteilt wurde, – die Ehewohnung bereits alleine von der Ehefrau bewohnt wird. Diese hat ab . . . (Datum) mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters unter Entlassung des Ehemannes aus dem Vertragsverhltnis den Mietvertrag alleine
bernommen. Eine Kaution wurde nach Angabe nicht gestellt; Mietr
ckstnde bestehen nicht. Die Ehegatten haben sich demgemß
ber die Rechtsverhltnisse am Hausrat und der Ehewohnung vollstndig g
tlich auseinander gesetzt30. 810

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

VII. Erbrechtliche Bestimmungen; Erb- und Pflichtteilsverzicht 1. Gemeinsame Verf
gungen von Todes wegen haben wir nicht errichtet31. 2. Die Vertragsteile verzichten hiermit gegenseitig auf ihr gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht einschließlich etwaiger Pflichtteilsergnzungsanspr
che32. Die Verzichte sollen jedoch etwaige Unterhaltsanspr
che nach §§ 1933 Satz 3, 1586b BGB unber
hrt lassen33. (Alternativ: Der Notar hat darauf hingewiesen, dass vorstehende Verzichte eine etwaige Unterhaltslast des Erben entfallen lassen (§§ 1933 Satz 3, 1586b BGB). Dies wird von den Vertragsteilen ausdr
cklich gew
nscht.) Der Notar hat die Rechtsfolgen dieser Verzichte erlutert. Insbesondere hat er darauf hingewiesen, dass eine gewillk
rte Erbfolge unber
hrt bleibt und sich durch den Erbverzicht nderungen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts anderer Angehriger ergeben knnen34.

VIII. Steuerrechtliche Vereinbarung35 Die Vertragsteile verpflichten sich gegenseitig, f
r den Veranlagungszeitraum . . . eine gemeinsame Einkommensteuererklrung gemß § 26b EStG abzugeben. Sie verzichten jeweils auf das Wahlrecht der Einzelveranlagung gemß § 26 Abs. 2 EStG. Im Fall der Zuwiderhandlung hat der durch die Einzelveranlagung beg
nstigte Ehegatte den anderen finanziell so zu stellen, als wre eine gemeinsame Veranlagung durchgef
hrt worden. Hierzu verpflichten sich die Beteiligten zur Auskunftserteilung
ber ihre Einkommensverhltnisse im betreffenden Zeitraum. Der vertragsbr
chige Teil trgt die Kosten des Steuerberaters, der die fiktiven Steuerbetrge ermittelt. Dessen Auswahl obliegt den Vertragsteilen gemeinsam, im Fall ihrer Nichteinigung dem vertragstreuen Teil. Die Vertragsteile sind sich dar
ber einig, dass ihnen Steuerr
ckerstattungen f
r den genannten Veranlagungszeitraum im Verhltnis ihrer in diesem Veranlagungszeitraum erzielten Eink
nfte (alternativ: je hlftig) zustehen. Etwaige Steuernachzahlungen sind im selben Verhltnis zu tragen. IX. Vereinbarungen im Zusammenhang mit den gemeinschaftlichen Kindern 1. Gemeinsame elterliche Sorge; Umgang Die elterliche Sorge f
r die beiden gemeinschaftlichen Kinder, Tobias und Carolin, steht bisher beiden Eltern gemeinsam zu. Diese erklren hiermit
bereinstimmend, dass derzeit Antrge zur bertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge auf einen Ehegatten Kapfer

811

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

allein und zur Regelung des Umgangs der Eltern mit den Kindern nicht gestellt werden. Hieraus ergibt sich keine Bindung der Elternteile f
r die Zukunft. Smtliche in dieser Urkunde enthaltenen Vereinbarungen bleiben unabhngig von etwaigen Antrgen der Eltern auf gerichtliche Entscheidung unverndert wirksam36. 2. Vereinbarung zum Kindesunterhalt37 a) Derzeit leben die gemeinschaftlichen Kinder der Ehegatten K., Tobias und Carolin, im Haushalt ihrer Mutter. Beide Eltern beabsichtigen, dies auch k
nftig beizubehalten. Die weitere Vereinbarung
ber den Kindesbarunterhalt steht unter der auflsenden Bedingung, dass das jeweilige Kind im Haushalt der Mutter lebt. Mit Ausnahme der nachfolgenden unterhaltsrechtlichen Vereinbarungen soll jedoch eine nderung des Lebensmittelpunktes der Kinder keinen Einfluss auf die sonstigen Vereinbarungen dieser Urkunde haben. b) Herr K. verpflichtet sich, f
r das jeweilige Kind einen monatlichen Barunterhalt in Hhe von 150 % des jeweiligen Regelbetrages gemß § 1 Regelbetrag-Verordnung (entsprechend Einkommensgruppe 8) der betreffenden Altersstufe – abz
glich des hlftigen Kindergelds in Hhe von derzeit 77 Euro – zu bezahlen. c) Der Kindesunterhalt soll sich nach den jeweiligen Stzen der D
sseldorfer Tabelle berechnen. Bei einer nderung der D
sseldorfer Tabelle, der Einkommensgruppe, der Altersstufe etc., die zu einer Erhhung des Kindesunterhalts f
hren, soll sich der Kindesunterhalt automatisch ohne gesonderte Geltendmachung oder Mahnung erhhen. Die Beteiligten gehen dabei derzeit nach ihren Angaben von folgenden Bemessungsgrundlagen aus: Die Festsetzung f
r das Kind Tobias erfolgt derzeit nach Altersstufe 3, f
r Carolin nach Altersstufe 2. Die Beteiligten gehen hinsichtlich des barunterhaltsverpflichteten Vaters von einem anrechenbaren Einkommen der Stufe 8 in Hhe von . . . Euro aus. Dabei haben sie folgende Umstnde zugrunde gelegt: . . . (es folgt Auff
hrung der zugrunde gelegten Verhltnisse, ggf. auch etwaiger Wohnvorteile, Verbindlichkeiten etc.). d) Das Kindergeld in Hhe von derzeit 154 Euro f
r das erste und zweite Kind fließt nach Angabe der Mutter zu. Es ist zur Hlfte auf den Unterhaltsbetrag in Anrechnung zu bringen38. e) Somit ergeben sich derzeit (Stand: 1. 7. 2005) folgende Zahlbetrge: F
r das Kind Tobias mit Altersstufe 3 unter Ber
cksichtigung des hlftigen Kindergeldanteils von 77 Euro ein Zahlbetrag in Hhe von 360 Euro. F
r das Kind Carolin mit Altersstufe 2 unter Ber
cksichtigung des hlftigen Kindergeldanteils von 77 Euro ein Zahlbetrag in Hhe von 294 Euro. 812

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

f) Der Kindesunterhalt ist am 1. eines jeden Monats im Voraus zu Hnden der Mutter zu bezahlen. Die Zahlung hat auf das Konto bei der . . . Bank (BLZ . . .), Kontonummer . . ., zu erfolgen. Maßgeblich f
r die Rechtzeitigkeit der Zahlung ist der Eingang des Geldes. Im Falle des Verzugs gelten die gesetzlichen Bestimmungen. g) Derzeit sind die Kinder in der gesetzlichen Krankenversicherung des Vaters beitragsfrei mitversichert. Sollten k
nftig Aufwendungen f
r eine Krankenversicherung der Kinder entstehen, trgt diese als Mehrbedarf ebenfalls der Vater39. h) Die vorstehende Unterhaltsvereinbarung erfolgt als Vertrag zwischen den Eltern zugunsten des jeweiligen Kindes (§ 328 Abs. 1 BGB). Jedes Kind erwirbt aus der Vereinbarung ein eigenes Forderungsrecht, das jedoch ohne seine Zustimmung durch Vereinbarung zwischen den Eltern abgendert oder aufgehoben werden kann. i)

Wegen der vorstehend eingegangenen Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt in Hhe des jeweiligen Zahlbetrages (Hauptbetrag ohne Zinsen) unterwirft sich Herr K. dem jeweiligen Kind gegen
ber – je einzeln – der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermgen. Die jeweilige vollstreckbare Ausfertigung darf jederzeit ohne weitere Nachweise erteilt werden; eine Beweislastumkehr ist damit nicht verbunden.

j)

Frau K. erf
llt ihre Unterhaltspflicht den Kindern gegen
ber derzeit durch die Leistung von Naturalunterhalt. Eine Freistellungsverpflichtung von Herrn K. gegen
ber Frau K. von jeglicher Verpflichtung zur Zahlung von Barunterhalt w
nschen die Vertragsteile nicht.

k) Der Notar hat darauf hingewiesen, dass durch die vorstehende Unterhaltsvereinbarung der gesetzliche Unterhaltsanspruch der Kinder gemß § 1614 BGB unber
hrt bleibt. Hierzu vereinbaren die Beteiligten, dass die vom Vater geleisteten Unterhaltszahlungen nicht nur in Erf
llung des vertraglichen Unterhaltsanspruchs, sondern zugleich auf den gesetzlichen Unterhaltsanspruch des jeweiligen Kindes erbracht werden. Unterhaltsr
ckstnde bestehen nach Angabe nicht40. l)

Dingliche Sicherung des Unterhaltsanspruchs w
nschen die Beteiligten nicht.

X. Scheidungskosten41 Die Kosten eines etwaigen Scheidungsverfahrens (Gerichts- und Rechtsanwaltskosten) tragen die Parteien je zur Hlfte, falls die Scheidung einvernehmlich mit einem Anwalt durchgef
hrt wird. Im brigen trgt jeder Ehegatte seine (Anwalts-)Kosten selbst. Die Vertragsteile verpflichten sich, sich gemß vorstehender Kostenvereinbarung von etwaigen Kosten gegenseitig freizustellen. Kapfer

813

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

XI. Sonstiges 1. Salvatorische Klausel; Geltungsvereinbarung a) Falls Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sind oder werden, bleiben alle
brigen Vereinbarungen wirksam. Die Beteiligten verpflichten sich, in einem solchen Fall oder bei einer unbeabsichtigten Regelungsl
cke eine Vereinbarung zu treffen, die dem wirtschaftlichen Erfolg der weggefallenen oder l
ckenhaften Regelung mglichst nahe kommt42. b) Die in dieser Urkunde getroffenen Vereinbarungen sollen, soweit nicht anders bestimmt, sofort wirksam und davon unabhngig sein, ob die Ehe geschieden wird. Insbesondere soll die in dieser Urkunde enthaltene Vereinbarung der G
tertrennung unter pauschaler Abgeltung des Zugewinnausgleichs sofort gelten und unabhngig vom weiteren Bestand der Ehe oder der Durchf
hrung der Scheidung sein43.

2. Kosten, Abschriften, Mitteilungen Unbeschadet der gesetzlichen Kostenhaftung tragen wir die Kosten dieser Urkunde je zur Hlfte44. Von dieser Urkunde erhlt jeder Vertragsteil eine Ausfertigung. Die standesamtlichen Mitteilungen wird der Notar fertigen. Vorgelesen vom Notar/von der Notarin,von den Beteiligten genehmigt und eigenhndig unterschrieben: (folgt Unterschrift der Vertragsteile und des Notars)45, 46

Anmerkungen 184 185 186

Æ 1. Sachverhalt: Vgl. Rz. 183. P Æ 2. Mglichkeit zum Abschluss eines Ehevertrages: Vgl. Rz. 126. P Æ 3. Form eines Ehevertrages: Gemß § 1410 BGB muss der Ehevertrag bei P gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile zur Niederschrift eines Notars geschlossen werden. Vgl. im brigen bereits Rz. 127.

187 188 189 190

Æ 4. Identifizierung der Beteiligten: Vgl. Rz. 128. P Æ 5. Standesamtliche Mitteilungen: Vgl. Rz. 130. P Æ 6. Bedeutung der Staatsangehrigkeit der Vertragsteile: Vgl. Rz. 131. P Æ 7. Aufnahme der persnlichen Verh
ltnisse in den Vertrag: Vgl. Rz. 132. P 814

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Æ 8. Hinweis auf mgliche richterliche Inhaltskontrolle: Ob und inwieweit P

191

Æ 9. Gterrechtliche P

192

Scheidungsfolgenvereinbarungen der zweistufigen richterlichen Inhaltskontrolle unter Heranziehung der Kernbereichslehre unterliegen, ist noch nicht abschließend geklrt, vgl. hierzu Rz. 116. Der Gestalter sollte grundstzlich von der Anwendbarkeit der Pr
fungsmaßstbe auch auf Scheidungsfolgenvereinbarungen ausgehen. Ein Hinweis auf die der umfassenden Vertragsfreiheit entgegenstehende richterliche Inhaltskontrolle sollte vorsorglich immer erfolgen.

Vereinbarungen: Die Grundz
ge der gesetzlichen Regelung und mglicher Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem G
terrecht der Ehegatten werden unter Rz. 9 ff. dargestellt. Die Vereinbarungen bed
rfen gemß § 1410 BGB grundstzlich der notariellen Beurkundung, vgl. nher Rz. 25 f.

Æ 10. Aufnahme von Hinweisen in die Urkunde: Ob und welche Hinweise in P

193

Æ 11. Wegfall der Verfgungsbeschr
nkungen der §§ 1365, 1369 BGB: Die P

194

Æ 12. Kein Zugewinnausgleich bei Scheidung oder Tod: Die Vereinbarung P

195

Æ 13. Wegfall der Privilegierung des § 5 ErbStG: Vgl. Rz. 147. P Æ 14. Schuldenhaftung; Motive fr die Vereinbarung der Gtertrennung: P

196

Æ 15. Anfechtung gterrechtlicher Vereinbarungen: Vgl. Rz. 149. P Æ 16. Das Gterrechtsregister: Vgl. Rz. 27, 150. Praktische Bedeutung hat P

198

Æ 17. Zuwendungen unter Ehegatten: Probleme bereiten beim Scheitern der P

200

Æ 18. Aufnahme eines Vermgensverzeichnisses: Zu Beweiszwecken kann P

201

Æ 19. Verzug, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB: Da f
r die Zahlung eine Leistung nach P

202

den Urkundstext selbst aufgenommen werden (was die Belehrung selbst nie zu ersetzen vermag), bleibt dem Vertragsgestalter
berlassen. Vgl. Rz. 144.

im gesetzlichen G
terstand der Zugewinngemeinschaft geltenden Verf
gungsbeschrnkungen der §§ 1365 und 1369 BGB entfallen im vertraglich vereinbarten G
terstand der G
tertrennung ohne weiteres, vgl. Rz. 21. der G
tertrennung hat nicht nur Auswirkungen im Fall der Scheidung, sondern auch f
r den Fall, dass einer der Ehegatten verstirbt (vgl. Rz. 18 f.).

197

Vgl. zu der hufigen Fehlvorstellung, im gesetzlichen G
terstand werde f
r die Schulden des anderen Ehegatten automatisch gehaftet Rz. 148.

199

das G
terrechtsregister nicht erlangt.

Ehe hufig Zuwendungen unter den Ehegatten oder von (Schwieger-)Eltern. Sind solche erfolgt, kann sich eine gesonderte Regelung empfehlen.

es sinnvoll sein, die Eigentumsverhltnisse zumindest bez
glich wesentlicher Vermgensgegenstnde eines jeden Ehegatten in einem Vermgensverzeichnis zu dokumentieren. Vgl. nher Rz. 152.

dem Kalender bestimmt ist, ist gemß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB keine Mahnung erforderlich. Auf § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der in seiner durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 2001 (BGBl. I, S. 3138) neuen Kapfer

815

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Fassung auch bei einem zeitbestimmenden Ereignis eine Mahnung ggf. entbehrlich sein lsst, kommt es dabei nicht an. Um Unstimmigkeiten bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Zahlung zu vermeiden, empfiehlt sich eine Festlegung, ob die Absendung des Geldes gen
gt oder es auf den Eingang bei der Berechtigten ankommen soll: Da es sich bei Geldschulden um qualifizierte Schickschulden handelt, gen
gt f
r die Rechtzeitigkeit ansonsten grundstzlich die Vornahme der Leistungshandlung, der Eintritt des Leistungserfolges ist nicht maßgeblich (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 270 Rz. 6, 7). Die Hhe des Verzugszinses ergibt sich hier aus § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 247 BGB mit 5 Prozentpunkten
ber dem Basiszinssatz. Dieser wird zum 1.1. und 1.7. eines jeden Jahres neu festgesetzt und betrgt ab 1. 1. 2006 1,37 %. Der jeweils aktuelle Basiszinssatz kann unter www.bundesbank.de abgerufen werden (Basiszinssatz bzw. Pressezentrum – aktuelle Zinsstze). Weitergehende Rechte bleiben neben dem Verzugszins unber
hrt, vgl. § 288 Abs. 4 BGB. In der seit 1. 1. 2002 geltenden Fassung des Schuldrechts schließen sich das Recht zum R
cktritt und zur Geltendmachung von Schadensersatz beim gegenseitigen Vertrag nicht mehr aus, § 325 BGB. 203

Æ 20. Zwangsvollstreckungsunterwerfung: Als Absicherung der BerechtigP

ten sollte in die notarielle Vereinbarung zumindest eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aufgenommen werden (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Ob daneben noch eine anderweitige, insbesondere dingliche Absicherung erfolgen soll, kann mit den Beteiligten errtert werden.

204

Æ 21. Durchfhrung des Versorgungsausgleichs: Zu den Grundz
gen der P

gesetzlichen Regelung des Versorgungsausgleichs und mglichen Vereinbarungen unter Ber
cksichtigung der Kernbereichslehre vgl. Rz. 30 ff. und Rz. 42 ff. Dass negativ keine Vereinbarung gew
nscht ist, muss im Vertragstext nicht gesondert aufgef
hrt werden, erleichtert jedoch die bersicht
ber die getroffenen Vereinbarungen in den drei Hauptbereichen des Scheidungsfolgenrechts: G
terrecht, Versorgungsausgleich, Unterhalt. Stets hat eine Abstimmung stattzufinden, wenn der Zugewinnausgleich ausgeschlossen, der Versorgungsausgleich jedoch durchgef
hrt wird, insbesondere wenn nicht beide Ehegatten in gesetzliche Rentenversicherungen einbezahlt haben (vgl. Rz. 40).

205

Æ 22. Formpflicht von Unterhaltsvereinbarungen: Zur Form von VereinbaP rungen zum Unterhalt, auch Unterhaltsverzichten, vgl. Rz. 71 f., 157.

206

Æ 23. Zul
ssigkeit eines Verzichts auf nachehelichen Unterhalt, insbesonP

dere auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB: Zu mglichen Unterhaltsvereinbarungen, auch Verzichten, im Bereich des nachehelichen Unterhalts vgl. Rz. 64 ff. Im Hinblick auf die Kernbereichslehre der Rechtsprechung wurde im vorliegenden Fall lediglich ein Teilverzicht erklrt und der zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts zhlende Betreuungsunterhalt des § 1570 BGB (vgl. ausf
hrlich Rz. 68 ff.) vom Verzicht ausgenommen. Selbstverstndlich knnte hier auch – hnlich wie unter Ziff. IX.2. des Vertrages zum Kindesunterhalt – eine Unterhaltsvereinbarung aufgenommen werden, die eine aktuelle Unterhalts816

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

pflicht des Ehemannes konkretisiert (ggf. mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung etc.). Nicht endg
ltig geklrt ist, – inwieweit Modifizierungen des gesetzlichen Unterhaltstatbestandes des § 1570 BGB Bestand haben (etwa die Festlegung eines unterhaltsbegrenzenden Hchstalters des j
ngsten Kindes, bis zu dem lngstens Unterhalt geschuldet wird, hierzu nunmehr BGH, Urt. v. 25. 5. 2005 – XII ZR 296/01, NJW 2005, 2386 (2389) = DNotZ 2005, 853 = MittBayNot 2006, 44 = FamRZ 2005, 1444), – inwieweit ein Verzicht auf etwaige Anschlusstatbestnde von der Rechtsprechung akzeptiert w
rde (in der Musterformulierung wurden auch etwaige gesetzliche Anschlusstatbestnde vom Verzicht ausgenommen), – in welcher Intensitt die Grundstze der richterlichen Inhaltskontrolle auch auf Scheidungsfolgenvereinbarungen angewendet werden (vgl. Rz. 116). Wegen des auf zweiter Stufe stehenden Unterhalts wegen Alters oder Krankheit knnen sich besondere Angaben in der Urkunde empfehlen, dass und weshalb die beiden Ehegatten von einer angemessenen Regelung und beiderseits gesicherten Versorgung ausgehen (vgl. Rz. 69).

Æ 24. Rettungsklausel als Versuch der Unterhaltsbegrenzung bei UnwirkP

207

Æ 25. Aufnahme von Hinweisen in den Vertragstext: Ob und wie ausf
hrlich P

208

Æ 26. § 630 Abs. 3 ZPO: Soweit die Ehegatten nicht bereits in der Urkunde P

209

Æ 27. Trennungsunterhalt versus nachehelicher Unterhalt: TrennungsunterP

210

Æ 28. Verzicht auf Trennungsunterhalt: Ein Verzicht auf Unterhalt im Voraus P

211

samkeit des teilweisen Unterhaltsverzichts: Die Meinungen
ber eine solche „Rettungsklausel“ sind hchst unterschiedlich. Teilweise wird ihre Notwendigkeit und Sinnhaltigkeit ganz bezweifelt, teilweise finden sich unterschiedliche Bezugsgrßen. Whrend die einen auf den notwendigen Unterhalt abstellen, greifen andere als Bezugsgrße auf das zur
ck, was die Sozialhilfe leisten m
sste (vgl. Rz. 158 mit Hinweis auf die mglichen Unterschiede).

Hinweise in den Vertragstext selbst aufgenommen werden, ist Geschmackssache, vgl. bereits Rz. 144. Zum Inhalt und rechtlichen Hintergrund der einzelnen Hinweise vgl. bereits Rz. 160 ff. einen umfnglichen Verzicht oder eine konkret bezifferte Unterhaltsverpflichtung mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung vereinbaren (wollen), ist § 630 Abs. 3 ZPO zu beachten, falls eine einverstndliche Scheidung in diesem Sinne gew
nscht wre (vgl. Rz. 8). halt unterscheidet sich nicht nur im Hinblick auf die Abdingbarkeit, sondern auch im brigen teilweise vom nachehelichen Unterhalt (vgl. Rz. 57, 167). ist f
r Ehegatten-, somit auch f
r Trennungsunterhalt, unwirksam. Von der Rechtsprechung wird lediglich eine vergleichsweise Vereinbarung im Rahmen einer gewissen Bandbreite akzeptiert (vgl. ausf
hrlich Rz. 59). Wie sinnvoll vor diesem Hintergrund allgemein Erklrungen oder Vereinbarungen der Ehegatten Kapfer

817

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

zum Trennungsunterhalt sind, wird kontrovers diskutiert (vgl. Rz. 59, 166). Ggf. kann es – soweit ein entsprechendes bereinkommen der Ehegatten zu erlangen ist – wegen der sonst drohenden Nichtigkeit besser sein, eine Zahlungsverpflichtung innerhalb der von der Rechtsprechung akzeptierten Bandbreite zu vereinbaren. 212

Æ 29. Unterhaltsrckst
nde: P

213

Æ 30. Einigung P

214

Æ 31. Gemeinsame Verfgungen von Todes wegen: Eine Angabe im Vertrag, P

Dass keine Unterhaltsr
ckstnde bestehen, muss nicht in den Vertrag aufgenommen werden. Ein Verzicht auf R
ckstnde f
r die Vergangenheit ist von dem Verbot des § 1614 Abs. 1 BGB jedoch nicht erfasst, so dass sich ggf. eine vertragliche Vereinbarung
ber etwaige R
ckstnde anbietet (vgl. Rz. 58).

ber Hausrat und Ehewohnung: Vgl. bereits Rz. 169 und § 630 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 ZPO.

dass keine gemeinsamen Verf
gungen bestehen, ist nicht erforderlich. Jedoch sollte sinnvollerweise nach gemeinsamen Verf
gungen von Todes wegen gefragt und sollten diese ggf. aufgehoben werden (vgl. Rz. 170).

215

Æ 32. ErbP

216

Æ 33. Unterhaltsanspruch gegen den Erben, insbesondere nach § 1586b P

und Pflichtteilsverzicht: Auch wenn keine gemeinsamen Verf
gungen von Todes wegen existieren, besteht evtl. Regelungsbedarf wegen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts der Ehegatten. Ob ein Pflichtteils- oder ein Erbverzicht gew
nscht ist, muss im Einzelfall geklrt werden (vgl. Rz. 82, 171). Beide bed
rfen gemß §§ 2348, 2364 Abs. 2 BGB der notariellen Beurkundung. § 2347 Abs. 2 BGB, wonach der Erblasser den Vertrag nur persnlich schließen kann, ist zu beachten.

BGB: Zu den unterhaltsrechtlichen Konsequenzen eines Erb- bzw. Pflichtteilsverzichts und den mglichen Parteivereinbarungen zur Unterhaltslast der Erben vgl. bereits Rz. 172.

217

Æ 34. Scheidungsfolgenvereinbarung und Erb- bzw. Pflichtteilsrecht: DieP ser Hinweis fasst die im Rahmen einer g
tlichen Vereinbarung zu bedenkenden Punkte zusammen, ohne dass er selbst in die Urkunde aufgenommen werden m
sste (vgl. bereits Rz. 81 ff.).

218

Æ 35. Verpflichtung P

219

Æ 36. Erkl
rung zur Beibehaltung der elterlichen Sorge: Die bloße ErklP

zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung: Vgl. zu dieser steuerrechtlichen Vereinbarung bereits die Erluterungen unter Rz. 174. rung, derzeit seien keine Antrge zur bertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge auf einen Ehegatten beabsichtigt, entfaltet schon per se keine Bindungswirkung f
r die Zukunft, sondern stellt lediglich eine situative Absprache dar. Selbst wenn die Ehegatten jedoch eine echte Vereinbarung mit Bindungswirkung wollen (was dann auch deutlich zum Ausdruck gebracht werden sollte), ist die Bindungswirkung solcher Vereinbarungen ußerst fraglich, vgl. Rz. 89, 92. 818

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Æ 37. Elterliche Vereinbarungen zum Kindesunterhalt: Allgemein zu VereinP

220

Æ 38. Anrechnung P

221

barungen der Eltern
ber den Kindesunterhalt vgl. Rz. 100 ff.

des Kindergelds; Vollstreckungsf
higkeit: Gemß § 1612 b Abs. 5 BGB unterbleibt eine Anrechnung des Kindergelds, soweit der Unterhaltsverpflichtete außerstande ist, Unterhalt in Hhe von 135 % des Regelbetrags nach der Regelbetrags-Verordnung zu leisten (vgl. hierzu die Kindergeldverrechnungstabelle als Anlage zu Teil A Anmerkung 10 der D
sseldorfer Tabelle, FamRZ 2005, 1300 mit Stand 1. 7. 2005. Allgemein zu den maßgeblichen Tabellen, vgl. Soyka, FamRZ 2005, 1287. Seit 1. 1. 2002 wenden die bayerischen Oberlandesgerichte die Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in S
ddeutschland an – dort findet sich die Kindergeldverrechnungstabelle als Anhang 2, vgl. FamRZ 2005, 1376 mit Stand 1. 7. 2005. Zur Erluterung der S
dL vgl. Riegner, FamRZ 2005, 1292). Alle maßgeblichen Tabellen und die Hhe des Kindergelds knnen aktuell unter www.famrz.de eingesehen werden. Um einem Titel einen vollstreckungsfhigen Inhalt zu geben, muss das anzurechnende Kindergeld hinreichend bestimmt sein. Es ist deshalb insbesondere bei Aufnahme einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung betragsmßig auszuweisen (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 23. 10. 2003 – 8 UF 100/03, FamRZ 2004, 1133, zur Aufnahme des Betrages in den Urteilstenor, dort auch zur Hhe des Kindesunterhalts im Beitrittsgebiet; a.A. OLG Th
ringen, Beschl. v. 22. 11. 2004 – 1 UF 305/04, FamRZ 2005, 916). Zudem sollte im Titel angegeben sein, ob sich eine Dynamisierung auf § 1 oder § 2 Regelbetrag-Verordnung, d.h. Regelbetrag West oder Ost bezieht (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 13. 9. 2004 – 3 WF 146/04, FamRZ 2005, 1008; AG Luwigslust, Beschl. v. 13. 1. 2005 – 5 F 69/03, FamRZ 2005, 1262 mit abl. Anm. Gottwald; zust. Reul, MittBayNot 2005, 267; zur Regelbetrag-Verordnung mit Stand 1. 7. 2005 vgl. FamRZ 2005, 864).

Æ 39. Krankenversicherung; Sonderbedarf: In den Stzen der D
sseldorfer P

222

Tabelle sind keine Beitrge zur Krankenversicherung f
r das Kind enthalten, wenn dieses nicht in einer gesetzlichen Familienversicherung mitversichert ist (vgl. Teil A Anmerkung 9 zur D
sseldorfer Tabelle; Anmerkung 11.1 der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in S
ddeutschland, abrufbar unter www.famrz.de). F
r die gesetzliche Krankenversicherung gilt grundstzlich § 10 SGB V. Deshalb sind etwaige Aufwendungen f
r die Krankenversicherung ggf. in die Unterhaltsvereinbarung aufzunehmen. Dies gilt auch f
r etwaigen Sonderbedarf (vgl. § 1613 Abs. 2 Satz 1 BGB). In einer Unterhaltsvereinbarung wird dieser in der Regel nur aufgenommen, wenn er sich bereits konkret abzeichnet, da ansonsten seine Bemessung kaum abschtzbar ist.

Æ 40. Unterhaltsrckst
nde: Vereinbarungen
ber Unterhaltsr
ckstnde verP

bietet § 1614 Abs. 1 BGB nicht. Grenzen knnen sich jedoch aus dem allgemeinen Verbot von Vertrgen zulasten Dritter ergeben. Im Zweifel wre ein Verzicht auf Kindesunterhalt f
r die Vergangenheit lediglich unter den Eltern als entsprechende Freistellungsvereinbarung unter diesen auszulegen. Kapfer

819

223

Kap. 9 § 31 224

Vergleichsvereinbarungen

Æ 41. Kosten des Scheidungsverfahrens: Zu einer (Freistellungs-)VereinbaP rung hinsichtlich der Kosten des Scheidungsverfahrens vgl. bereits Rz. 175.

225

Æ 42. Salvatorische P

226

Æ 43. Geltungsklausel: Soweit die Vereinbarungen nicht zwangslufig an die P

Klausel, § 139 BGB: Formulierungen f
r sog. salvatorische Klauseln finden sich in zahlreichen Ausgestaltungen. Sie sind im Kontext ehevertraglicher und Scheidungsfolgenvereinbarungen nicht bloßer Formalismus. Stets muss im Einzelfall eruiert werden, welche Vereinbarungen nach dem Parteiwillen miteinander stehen und fallen, vgl. Rz. 176. Ehescheidung ankn
pfen und nur bei tatschlicher Scheidung Wirkung entfalten (wie etwa bei Vereinbarungen zum nachehelichen Unterhalt), gelten diese sofort und unabhngig von der Fortdauer der Trennung oder Durchf
hrung der Scheidung. Den Ehegatten ist zu verdeutlichen, dass der vor dem Notar geschlossene Vertrag nicht einfach folgenlos entfllt, wenn sie ihre Trennungsoder Scheidungsabsicht wieder aufgeben sollten (vgl. Rz. 177).

227

Æ 44. Kostentragung; Steuern: F
r die Beurkundungskosten haften die VerP tragsteile gesamtschuldnerisch. Vgl. im brigen und zu mglichen steuerlichen Folgen bereits Rz. 178. Soweit sich auch außerhalb einer Vermgens
bertragung Anhaltspunkte f
r eine Zuwendung ergeben, sind die steuerlichen Anzeigepflichten zu beachten, vgl. insbesondere § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 ErbStG.

228

Æ 45. Anforderungen an eine Unterschrift: Zu den von der Rechtsprechung P an eine Unterschrift gestellten Anforderungen vgl. Rz. 181.

229

Æ 46. Kosten: Zu den Notarkosten einer Scheidungsvereinbarung bereits ausP f
hrlich unter Rz. 182.

F
r die Wertermittlung der Vereinbarungen im Zusammenhang mit den gemeinsamen Kindern sind folgende Grundstze anzuwenden: – Vorschlge an das Gericht im Hinblick auf die elterliche Sorge sind mit hchstens 3000 Euro pro Kind zu bewerten (§ 30 Abs. 2, 3 KostO). Eine Erklrung ohne Vereinbarungscharakter ist nicht gesondert zu bewerten. – F
r Vereinbarungen zum Umgangsrecht gelten die gleichen Grundstze. – Kindesunterhalt ist f
r jedes Kind gesondert zu bewerten. Eine Vereinbarung der Eltern
ber die Zahlung von Kindesunterhalt bemisst sich nach § 24 Abs. 3, Abs. 6 Satz 1 KostO grundstzlich mit dem f
nffachen Jahreswert. F
r eine Freistellungsvereinbarung der Eltern ist dagegen § 24 Abs. 2 KostO anwendbar.

820

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

C. Gterrechtliche Vereinbarungen I. Einfhrung Literatur: Vgl. vor Rz. 1.

Welche g
terrechtlichen Vereinbarungen Ehegatten treffen knnen, wurde bereits unter Rz. 17 ff. dargestellt1. Muster zur Vereinbarung k
nftiger G
tertrennung unter Verzicht auf Zugewinnausgleich f
r die Vergangenheit finden sich bereits in Mustertext 31.1 unter Ziff. III.1. (ohne Abfindung) und in Mustertext 31.2 Ziff. II (mit Abfindung).

230

Nachfolgend sind lediglich Alternativen zu den in den Komplettmustern enthaltenen Alternativen dargestellt. Bei deren Verwendung sind stets die allgemeinen Ausf
hrungen zu beachten, insbesondere die – hier allerdings am ehesten die Vertragsautonomie der Ehegatten respektierende – Kernbereichslehre2.

II. Mustertexte 31.3

Gegenst
ndliche Herausnahme von Vermgenswerten aus dem Zugewinnausgleich II. Modifikation des gesetzlichen G
terstandes der Zugewinngemeinschaft1 1. Der Zugewinnausgleich soll grundstzlich nach den gesetzlichen Bestimmungen durchgef
hrt werden2. 2. Wird der G
terstand der Vertragsteile jedoch anders als durch den Tod eines von ihnen, insbesondere durch Ehescheidung, beendet, sollen folgende Vermgensgegenstnde der Ehefrau aus dem Zugewinnausgleich gegenstndlich ausgenommen sein: . . . (folgt genaue Angabe der Vermgensgegenstnde, hier etwa – Geschftsanteile in Hhe von derzeit nominell 25 000 Euro an dem 25 000 Euro betragenden Stammkapital der L-GmbH mit dem Sitz in . . .3 oder – Grundst
ck Flurnr. . . . der Gemarkung . . ., derzeit vorgetragen im Grundbuch des Amtsgerichts . . . von . . ., Blatt . . .).

1 Die g
terrechtlichen Vereinbarungen bed
rfen als Ehevertrge der Form des § 1410 BGB, i.d.R. also notarieller Beurkundung. Vgl. bereits Rz. 25. 2 Vgl. Rz. 22 ff.

Kapfer

821

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

3. Diese Vermgensgegenstnde sollen bei der Berechnung des Zugewinns in den genannten Fllen nicht, insbesondere weder im Anfangs- noch im Endvermgen, ber
cksichtigt werden. Nicht ber
cksichtigt werden sollen auch4 – etwaige Wertsteigerungen oder Surrogate der ausgenommenen Gegenstnde, – Verbindlichkeiten, die auf dem ausgenommenen Vermgen ruhen oder diese Vermgensgegenstnde betreffen, – Ertrge des ausgenommenen Vermgens, die reinvestiert wurden; sonstige, nicht reinvestierte Ertrge sollen damit dem Zugewinnausgleich unterfallen. F
r Verwendungen und Aufwendungen auf die ausgenommenen Gegenstnde, insbesondere solche zur Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung, gilt5: Soweit sie nicht aus der Substanz oder Ertrgen der ausgenommenen Gegenstnde, sondern dem sonstigen Vermgen der Ehefrau (auch aus ihrem Anfangsvermgen) stammen, unterliegen sie dem Zugewinn. Sie sind dem Endvermgen der Ehefrau (um den etwaigen Geldwertverfall berichtigt) hinzuzurechnen. Entsprechend sind Verwendungen oder Aufwendungen des anderen Ehegatten (des Ehemannes) auf die ausgenommenen Vermgensgegenstnde zu behandeln; sie unterliegen ebenfalls dem Zugewinnausgleich. (Evtl. zustzlich: 4. Der Ehemann ist nicht verpflichtet, seinen Zugewinn auszugleichen, wenn er bei Ber
cksichtigung der ehezeitlichen Wertsteigerung des vom Zugewinnausgleich ausgenommenen Vermgens nicht zum Ausgleich verpflichtet wre6.) 5. Zur Befriedigung der sich ggf. ergebenden Ausgleichsforderung gilt das vom Zugewinnausgleich ausgenommene Vermgen als vorhandenes Vermgen i.S.v. § 1378 Abs. 2 BGB7. Die Zwangsvollstreckung wegen Zugewinnausgleichsanspr
chen in das vom Zugewinn ausgenommene Vermgen soll jedoch unzulssig sein8. 6. §§ 1365, 1369 BGB sollen von vorstehender Vereinbarung unber
hrt bleiben und werden ausdr
cklich nicht abbedungen9. (Alternativ: Die Vertragsteile bedingen § 1365 BGB teilweise ab: Die Ehefrau ist berechtigt,
ber die vom Zugewinnausgleich ausgenommenen Vermgensgegenstnde ohne Einwilligung ihres Ehemannes zu verf
gen – auch wenn es sich dabei um ihr Vermgen im Ganzen i.S.v. § 1365 Abs. 1 BGB handeln sollte. § 1369 BGB bleibt unber
hrt.) 822

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

7. Der Notar hat die Beteiligten
ber die Folgen der gegenstndlichen Herausnahme von Vermgensgegenstnden aus dem Zugewinnausgleich und mgliche Abgrenzungsschwierigkeiten belehrt. Ein Vermgensverzeichnis wollen die Vertragsteile dieser Vereinbarung jedoch nicht beif
gen. Sie verpflichten sich lediglich gegenseitig, auf Verlangen eines von ihnen ein solches noch zu erstellen10. 8. Die Eintragung des vereinbarten modifizierten G
terstandes in das G
terrechtsregister wird derzeit nicht gew
nscht. Jeder Ehegatte ist jedoch berechtigt, die Eintragung alleine herbeizuf
hren11, 12.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Die Ehe der Ehegatten L befindet sich in der Krise. Bisher P

231

Æ 2. Grundzge der Zugewinngemeinschaft: Zu den gesetzlichen Grundz
P

232

Æ 3. Bezeichnung der vom Zugewinnausgleich ausgenommenen VermP

233

Æ 4. Surrogate, Ertr
ge etc. der ausgenommenen Vermgensgegenst
nde: P

234

sind die Ehegatten aber weder getrennt noch beabsichtigen sie ernsthaft die Scheidung. Die Ehegatten wollen jedenfalls in der jetzigen Situation nicht vollstndig auf die Durchf
hrung des Zugewinnausgleichs verzichten oder gar G
tertrennung f
r die Zukunft vereinbaren. Die Ehefrau f
hrt jedoch ein Unternehmen, das sie auf jeden Fall aus der Ermittlung des Zugewinns ausnehmen will – jedenfalls f
r den Fall, dass die Ehe tatschlich geschieden wird. Da sie mit einer Vershnung rechnet, w
nscht sie ausdr
cklich keine weitergehenden Regelungen, etwa f
r den Tod eines Ehegatten.

gen des G
terstands der Zugewinngemeinschaft vgl. Rz. 9 ff. Vereinbarungen der Ehegatten
ber ihre g
terrechtlichen Verhltnisse, insbesondere auch die Modifikation des gesetzlichen G
terstandes, bed
rfen gemß §§ 1408 Abs. 1, 1410 BGB notarieller Beurkundung. gensgegenst
nde: Die ausgenommenen Gegenstnde sollten mglichst eindeutig bezeichnet sein. Gerade bei Unternehmen wird hufig auf das Unternehmen an sich, gleich in welcher Rechtsform oder Beteiligungsart es sich im Eigentum des Ehegatten befinden sollte, abgestellt (ggf. mit ergnzenden Regeln zu etwaigen Privat- oder Darlehenskonten, Sonderbetriebsvermgen etc.). Damit knnen ggf. Abgrenzungsschwierigkeiten bei spteren Unternehmensumstrukturierungen, etwa Verschmelzungen, Rechtsformwechseln, Kapitalerhhungen etc., minimiert werden. Nicht selten wird auch das gesamte Anfangsvermgen samt spterer Hinzurechnungen nach § 1374 Abs. 2 BGB (und vor allem etwaigen Wertsteigerungen, die ja – anders als die Vermgensgegenstnde selbst – dem Zugewinnausgleich unterliegen, vgl. Rz. 14) aus dem Zugewinnausgleich ausgenommen. Ggf. knnen – insbesondere ohne Vermgensverzeichnis – Abgrenzungsschwierigkeiten drohen. Die Vereinbarung sollte nicht nur die ausgenommenen Gegenstnde selbst benennen, sondern zumindest auch die folgenden Komplexe behandeln: Herausnahme von Surrogaten, Verbindlichkeiten, Ertrgen und/oder Aufwendungen. Kapfer

823

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Dabei ist auf die im Einzelfall gew
nschte Regelung abzustellen: Hufig knnen Ertrge reinvestiert werden, ohne dass sie dem Zugewinnausgleich unterfallen. Sonstiges Vermgen, das investiert bzw. verwendet wird, unterliegt in der Musterformulierung allerdings generell dem Ausgleich – ebenso Aufwendungen des anderen Ehegatten (vgl. Anm. 5 unter Rz. 235). 235

Æ 5. Verwendungen P

auf die ausgenommenen Gegenst
nde: Hufig wird zunchst vertraglich definiert, wie der Begriff der Verwendungen zu verstehen ist. Die Rechtsprechung vertritt einen eher engen Verwendungsbegriff, der in der Literatur teilweise als zu eng empfunden wird, insbesondere bei sog. Umgestaltungsaufwendungen, die die Sache grundlegend verndern und nicht nur erhalten oder verbessern (vgl. Bassenge in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 994 Rz. 2–4, § 951 Rz. 23). Werden Aufwendungen des anderen Ehegatten auf die ausgenommenen Vermgensgegenstnde nicht dem Zugewinnausgleich unterworfen, sind diese wirtschaftlich verloren, wenn nicht bei der Zuwendung eine gesonderte Vereinbarung getroffen wird (etwa die nur darlehensweise Gewhrung von Geldmitteln, die in das Unternehmen investiert werden). Auch mit der Regelung hier erlangt der andere Ehegatte
ber den Zugewinnausgleich wirtschaftlich allenfalls die Hlfte seiner Mittel wieder (deshalb auch zu Recht der Hinweis von Brambring, aus unbenannten Zuwendungen unter Ehegatten knnten leicht „unbedachte“ Zuwendungen werden, vgl. Brambring, Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003, Rz. 146).

Oft wird nach der Quelle der Mittel differenziert, z.B. danach, ob es sich um (reinvestierte) Ertrge (vgl. bereits Anm. 4) oder Mittel aus dem (grundstzlich nicht dem Zugewinnausgleich unterliegenden) Anfangsvermgen handelt. Auch die detaillierteste Regelung kann einen Missbrauch aber nicht sicher ausschließen (vgl. Brambring, Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003, Rz. 120). 236

Æ 6. nderung der Ausgleichsrichtung: Die Herausnahme bestimmter VerP

mgensgegenstnde kann ggf. dazu f
hren, dass der andere Ehegatte seinen Zugewinn ausgleichen muss (hier also der Ehemann). Ist diese mgliche nderung der Ausgleichsrichtung nicht gew
nscht, kann eine entsprechende zustzliche Klausel aufgenommen werden.

237

Æ 7. Vorhandenes Vermgen im Sinne von § 1378 Abs. 2 BGB: Wegen der P

die Hhe der Ausgleichsforderung begrenzenden Norm des § 1378 Abs. 2 BGB kann sich hier eine klarstellende Regelung empfehlen.

238

Æ 8. Unzul
ssigkeit der Zwangsvollstreckung: Hufig ist die Herausnahme P

von Gegenstnden aus dem Zugewinnausgleich mit einer Vereinbarung gekoppelt, die die ausgenommenen Vermgensgegenstnde auch der Zwangsvollstreckung wegen etwaiger Zugewinnausgleichsanspr
che (berechnet aus sonst vorhandenem Vermgen) entziehen soll. Ob eine solche Vereinbarung zum Schutze des ausgenommenen Vermgens zweckmßig ist, muss im Einzelfall entschieden werden. Dabei sollte auch eine Rolle spielen, welche sonstigen Ver824

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

mgensgegenstnde vorhanden sind und ob die weitere Einschrnkung des anderen Ehegatten erforderlich ist, um das ausgenommene Vermgen nicht nur wertmßig, sondern auch substanziell zu sch
tzen.

Æ 9. Verfgungsbeschr
nkung des § 1365 BGB: Anders als bei der VereinbaP

239

Æ 10. Abgrenzungsschwierigkeiten P

240

rung von G
tertrennung bleibt insbesondere die Verf
gungsbeschrnkung des § 1365 BGB bei einer bloßen Modifikation des G
terstandes bestehen. Ggf. ist sie (teilweise oder vollstndig) abzubedingen, insbesondere wenn unternehmerische Entscheidungen (wie ein Unternehmensverkauf) von der Einwilligung des anderen Ehegatten freigestellt werden sollen. Vgl. zu §§ 1365, 1369 BGB bereits Rz. 21.

und Manipulationsgefahr: Das grßte Problem bei der gegenstndlichen Herausnahme von Gegenstnden ist die klare Abgrenzung der ausgenommenen Gegenstnde von den dem Zugewinnausgleich unterliegenden Vermgensmassen. Deshalb kann hier die Beif
gung eines Vermgensverzeichnisses besonders sinnvoll sein (vgl. allgemein Rz. 152). Zu Recht weist die Praxis darauf hin, dass Vereinbarungen wie die vorstehende nicht nur schwer
berschau- und abgrenzbar sind, sondern auch Manipulationsgefahren bergen. Sollen bspw. Investitionen in Betriebsvermgen vom Zugewinnausgleich ausgenommen sein, besteht die Gefahr der wirtschaftlich nicht mehr sinnvollen (Re-)Investition – nur, um Vermgen dem Zugewinnausgleich zu entziehen. Regelungen, die versuchen, dem beizukommen, indem sie die Investitionen durch das wirtschaftlich Sinnvolle begrenzen, machen allerdings die Abgrenzung im Einzelnen unklarer und letztlich schwieriger.

Æ 11. Gterrechtsregister: Das G
terrechtsregister ist schon bei Vereinbarung P

241

Æ 12. Kosten: Zu den Notarkosten einer Scheidungsvereinbarung vgl. bereits P

242

der G
tertrennung ohne praktische Bedeutung (vgl. Rz. 27, 150). Auch Modifikationen des gesetzlichen G
terstandes – bspw. die isolierte Abbedingung der Verf
gungsbeschrnkungen nach §§ 1365, 1368 BGB – sind grundstzlich eintragbar, wenn es sich nicht nur um Absprachen im Innenverhltnis der Ehegatten handelt. Eine Bedeutung in der Praxis hat das G
terrechtsregister nicht erlangt.

ausf
hrlich Rz. 182.

Bei der Modifikation des Gterstandes durch Herausnahme bestimmter Vermgensgegenstnde aus dem Zugewinnausgleich ist deren Wert (ohne Schuldabzug) zugrunde zu legen, § 39 Abs. 3 Satz 3 KostO. Dies ist allerdings umstritten: Teilweise wird auch Wertschtzung nach § 30 Abs. 1 KostO, ggf. mit Abschlgen, vertreten (vgl. Notarkasse A.d..R (Hrsg.), Streifzug durch die Kostenordnung, 6. Aufl. 2005, Rz. 278, 281 m.w.N.). Obergrenze ist jedenfalls das Reinvermgen der Ehegatten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, § 39 Abs. 3 Satz 1 KostO. Ein Ausschluss der Verf
gungsbeschrnkungen der §§ 1365, 1369 BGB bemisst sich nach § 30 KostO und ist auf der Grundlage des Reinvermgens mit einem entsprechenden Abschlag zu schtzen.

Kapfer

825

Kap. 9 § 31

31.4

Vergleichsvereinbarungen

Betragsm
ßige, wertgesicherte Deckelung des Zugewinnausgleichsanspruchs II. Modifikation des gesetzlichen G
terstandes der Zugewinngemeinschaft1 1. Der Zugewinnausgleich soll grundstzlich nach den gesetzlichen Bestimmungen durchgef
hrt werden2. Unabhngig davon, welchem Ehegatten ein Anspruch auf Zugewinnausgleich zustehen sollte, wird der Anspruch auf Zugewinnausgleich jedoch der Hhe nach auf einen Betrag von hchstens . . . Euro begrenzt. 2. Der Hchstbetrag von . . . Euro soll wertgesichert sein. Er soll sich demnach zum gesetzlichen Stichtag der Berechnung des Zugewinns3 errechnen wie folgt: Der Hchstbetrag von . . . Euro wird zum Stichtag um denselben prozentualen Umfang nach oben oder nach unten verndert, wie sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte Verbraucherpreisindex f
r Deutschland4 auf der derzeitigen Basis 2000 = 100 ab dem sich f
r den Monat der Beurkundung ergebenden Monat gegen
ber dem Monat des Stichtages verndert hat. Der sich so ergebende Betrag ist der maßgebliche (wertgesicherte) Hchstbetrag. Der Notar wird beauftragt und ermchtigt, beim Bundesamt f
r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle ein Negativattest
ber die Genehmigungsfreiheit vorstehender Klausel im Hinblick auf § 3 PaPkG i.V.m. den Bestimmungen der PrKV zu erholen5. 3. Grund und Hhe sowie die Ermittlung eines etwaigen Zugewinnausgleichs bleiben von vorstehender Vereinbarung unber
hrt; sie begr
ndet also keinen Anspruch auf Zugewinnausgleich. Lediglich wenn einem Ehegatten gegen den anderen nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ein hherer Zugewinnausgleichsanspruch zustehen sollte, greift vorstehende Hchstgrenze6. Die Vertragsteile verzichten gegenseitig auf etwa
ber vorstehende Hchstbetrge hinausgehende Zugewinnausgleichsanspr
che gegeneinander und nehmen den Verzicht gegenseitig an. 4. § 1371 Abs. 1 BGB soll f
r den Fall, dass der G
terstand durch den Tod eines Ehegatten beendet wird, unber
hrt bleiben. Im Falle der g
terrechtlichen Lsung soll jedoch auch beim Tode eines Ehegatten vorstehende Vereinbarung gelten7.

826

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

5. Die Vertragsteile bedingen die Verf
gungsbeschrnkungen der §§ 1365, 1369 BGB hiermit ab. Jeder Ehegatte soll berechtigt sein,
ber sein Vermgen im Ganzen und die ihm gehrenden Haushaltsgegenstnde ohne Einwilligung des anderen zu verf
gen8. (Alternativ: Vertragliche Vereinbarungen zu den Verf
gungsbeschrnkungen der §§ 1365, 1369 BGB wollen die Vertragsteile nicht treffen.) 6. Der Notar hat die Beteiligten
ber die Folgen der Begrenzung des Zugewinnausgleichs belehrt, insbesondere dar
ber, dass im Fall der Scheidung der Ehe ggf. kein vollstndiger Ausgleich des Zugewinns verlangt werden kann. 7. Die Eintragung des vereinbarten modifizierten G
terstandes in das G
terrechtsregister wird derzeit nicht gew
nscht. Jeder Ehegatte ist jedoch berechtigt, die Eintragung alleine herbeizuf
hren8, 9.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Die Ehegatten wollen nicht vollstndig auf die Durchf
hrung P

243

Æ 2. Grundzge der Zugewinngemeinschaft: Zu den gesetzlichen Grundz
P

244

Æ 3. Berechnungszeitpunkt P

des Zugewinns: Stichtag f
r die Berechnung des Zugewinns ist grundstzlich die Beendigung des G
terstandes, im Fall der Scheidung der Ehe davon abweichend der Zeitpunkt der Rechtshngigkeit des Scheidungsantrages (§ 1384 BGB).

245

Æ 4. Verbraucherpreisindex P

fr Deutschland: Die fr
her festgestellten gebiets- und haushaltstypenbezogenen Teilindizes werden nicht fortgef
hrt, so dass nur noch an den Verbraucherpreisindex (hier: f
r Deutschland) angekn
pft werden sollte (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 245 Rz. 29a, dort auch zum HVPI – Harmonisierten Verbraucherpreisindex f
r die EU).

246

Æ 5. Wertsicherung P

247

des Zugewinnausgleichs verzichten. Sie wollen jedoch – unabhngig davon, wer letztlich ausgleichspflichtig sein wird – eine betragsmßig festgelegte Hchstgrenze vereinbaren. Da nicht sicher ist, wann Stichtag f
r die Berechnung des konkreten Zugewinnausgleichsanspruch ist, soll zur Bereinigung inflationsbedingter Effekte der Hchstbetrag wertgesichert sein.

gen des G
terstands der Zugewinngemeinschaft vgl. Rz. 9 ff. Vereinbarungen der Ehegatten
ber ihre g
terrechtlichen Verhltnisse, insbesondere auch die Modifikation des gesetzlichen G
terstandes, bed
rfen gemß §§ 1408 Abs. 1, 1410 BGB notarieller Beurkundung.

des Hchstbetrages: Liegt der mutmaßliche Bewertungszeitpunkt f
r das Endvermgen nicht in weiter Ferne, kann auf Wertsicherung i.d.R. verzichtet werden. Ist Wertsicherung gew
nscht, ist zu beachten, dass nach § 2 Preisangaben- und Preisklauselgesetz (PaPkG) i.V.m. der Preisklauselverordnung (PrKV) Genehmigungsvorbehalte bestehen knnen. Genehmigungsfrei soll allerdings – wie im Muster vorgesehen – die Ankn
pfung an den Verbraucherpreisindex lediglich zum Zwecke der einmaligen Errechnung einer Geldschuld auf den Zeitpunkt ihres Entstehens sein (vgl. Limmer, ZNotP 1999, Kapfer

827

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

148 [152]). Anders verhlt es sich, falls wiederkehrende Zahlungen wertgesichert werden sollen: Hier ist die Genehmigung des Bundesamtes f
r Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle erforderlich (§ 2 PaPkG i.V.m. §§ 2 ff. PrKV). F
r Unterhaltsanspr
che wird teilweise angenommen, sie seien wertbestndige, dem Valorismus unterliegende, somit stets genehmigungsfreie Geldwertschulden (vgl. v. Heynitz, MittBayNot 1998, 398 [401]; Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 245 Rz. 25, 16). Ggf. sollte in Zweifelsfllen eine Genehmigung bzw. ein entsprechendes Negativattest eingeholt werden. 248

Æ 6. Verzicht auf ber den Hchstbetrag hinausgehenden ZugewinnausP

gleich: Die Formulierung stellt klar, dass es sich nicht um eine Anspruchsbegr
ndung, sondern um eine Begrenzung eines ggf. nach den gesetzlichen Vorschriften bestehenden Anspruchs handelt. Auf dar
ber hinausgehenden Zugewinnausgleich wird verzichtet. Im brigen bleiben aber alle gesetzlichen Bestimmungen erhalten, insbesondere die Stichtage, die Bewertungsvorschriften und die Ausgleichsquote. Eine Modifikation des gesetzlichen G
terstandes knnte auch an diesen Regelungspunkten ankn
pfen (vgl. nher Rz. 20). Soweit die Ehegatten im Rahmen der Modifikation ihres G
terstandes die Verf
gungsbeschrnkungen der §§ 1365, 1369 BGB abbedingen wollen, m
sste dies gesondert erfolgen (vgl. Rz. 21).

249

Æ 7. Die P

250

Æ 8. Die P

251

Æ 9. Gterrechtsregister: Das G
terrechtsregister ist schon bei Vereinbarung P

erb- oder gterrechtliche Lsung des § 1371 BGB: Im Vertrag sollte klargestellt sein, was passiert, wenn der G
terstand der Ehegatten durch den Tod eines von ihnen aufgelst wird. Ggf. kann gew
nscht sein, dass in diesem Fall gar kein Zugewinnausgleich stattfindet. Vorliegend wurde lediglich eine Anwendung des vereinbarten Hchstbetrages auf jede g
terrechtliche Lsung vorgesehen. Verfgungsbeschr
nkungen der §§ 1365, 1369 BGB: Anders als bei der Vereinbarung von G
tertrennung bleiben die Verf
gungsbeschrnkungen der §§ 1365, 1369 BGB bei einer bloßen Modifikation des G
terstandes bestehen. Ggf. knnen sie ganz oder teilweise abbedungen werden, vgl. Rz. 21. der G
tertrennung ohne praktische Bedeutung (vgl. Rz. 27, 150). Auch Modifikationen des gesetzlichen G
terstandes – bspw. die isolierte Abbedingung der Verf
gungsbeschrnkungen nach §§ 1365, 1368 BGB – sind grundstzlich eintragbar, wenn es sich nicht nur um Absprachen im Innenverhltnis der Ehegatten handelt. Eine Bedeutung in der Praxis hat das G
terrechtsregister nicht erlangt.

252

Æ Kosten: Allgemein vgl. Rz. 182, 242. F
r Modifikationen des GterstanP

des ist eine Wertschtzung nach § 30 Abs. 1 KostO vorzunehmen. Dies gilt auch f
r Vereinbarungen zu §§ 1365, 1369 BGB.

828

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

31.5

Vereinbarung der Gtertrennung fr die Zukunft; Zugewinnausgleich fr die Vergangenheit mit Berichtigung negativen Anfangsvermgens eines Ehegatten II. G
tertrennung, negatives Anfangsvermgen des Ehemannes1 1. G
tertrennung; Zuwendungen unter Ehegatten a) Wir heben hiermit den gesetzlichen G
terstand der Zugewinngemeinschaft auf und vereinbaren f
r die k
nftige Dauer unserer Ehe den G
terstand der G
tertrennung nach den Vorschriften des B
rgerlichen Gesetzbuches2. b) Der Notar hat uns auf die rechtlichen Wirkungen der G
tertrennung hingewiesen, insbesondere auf Folgendes3: – Jeder Ehegatte kann fortan
ber sein Vermgen ohne Zustimmung des anderen frei verf
gen. – Nach einer Beendigung des G
terstandes, insbesondere nach einer Scheidung der Ehe oder nach dem Ableben eines Ehegatten, findet kein weiterer Zugewinnausgleich statt. – Es knnen sich nderungen im gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrecht und Auswirkungen auf eine vom lnger lebenden Ehegatten zu zahlende Erbschaftsteuer ergeben. – Bez
glich der Schuldenhaftung besteht rechtlich zwischen G
tertrennung und gesetzlichem G
terstand kein Unterschied. – G
terrechtliche Vereinbarungen knnen insbesondere bei einer Benachteiligung von Glubigern anfechtbar sein. – (evtl. zustzlich: Eine Modifikation des gesetzlichen G
terstandes als Gestaltungsalternative wurde errtert.) c) Die Eintragung des vereinbarten G
terstandes in das G
terrechtsregister wird derzeit nicht gew
nscht. Jeder Ehegatte ist jedoch berechtigt, die Eintragung alleine herbeizuf
hren4. d) Wir vereinbaren, dass unentgeltliche Zuwendungen eines Ehegatten an den anderen bei Scheidung der Ehe nicht zur
ckgefordert werden knnen. Unabhngig von einem Verschulden am Scheitern der Ehe f
hrt dieses nicht zum Wegfall der Geschftsgrundlage f
r derartige Zuwendungen5. e) Ein Vermgensverzeichnis wollen wir dieser Urkunde nicht beif
gen. Wir verpflichten uns jedoch gegenseitig, auf Verlangen eines von uns ein Vermgensverzeichnis zu erstellen6.

Kapfer

829

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

2. Zugewinnausgleich f
r die Vergangenheit7 a) Das Anfangsvermgen des Ehemannes war nach Angabe negativ (minus 50 000 Euro). Abweichend von § 1374 Abs. 1 BGB wird das Anfangsvermgen des Ehemannes deshalb nicht mit null, sondern
bereinstimmend mit minus 50 000 Euro festgesetzt8, 9. b) Im brigen soll der Zugewinnausgleich f
r die Vergangenheit nach den gesetzlichen Bestimmungen durchgef
hrt werden. Mit Ausnahme vorstehender Modifikation wird auf den Zugewinnausgleich f
r die Vergangenheit ausdr
cklich nicht verzichtet.

Anmerkungen 253

Æ 1. Sachverhalt: Die Ehegatten P leben derzeit getrennt – ob und wann eine P Ehescheidung erfolgt, ist unklar. Die Ehegatten wollen f
r die Zukunft G
tertrennung vereinbaren. Der Zugewinnausgleich soll durchgef
hrt werden,
ber eine pauschale Abgeltung schon zum Zeitpunkt der Vereinbarung konnten sich die Ehegatten nicht einigen. Da der Ehemann jedoch mit Verbindlichkeiten in die Ehe ging, die zwischenzeitlich – auch durch die Mitarbeit der Ehefrau – abgetragen sind, w
nschen die Vertragsteile den Ausschluss der von ihnen als ungerecht empfundenen gesetzlichen Bestimmung, dass das Anfangsvermgen jedes Ehegatten mindestens null ist (vgl. § 1374 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB).

254

Æ 2. Grundzge P

255

Æ 3. Rechtsfolgen der Gtertrennung: Zu den rechtlichen Folgen der VereinP

der Zugewinngemeinschaft; Wahlgterstand Gtertrennung: Zu den gesetzlichen Grundz
gen des G
terstands der Zugewinngemeinschaft vgl. Rz. 9 ff. Vereinbarungen der Ehegatten
ber ihre g
terrechtlichen Verhltnisse, insbesondere auch die Vereinbarung der G
tertrennung f
r die Zukunft, bed
rfen gemß §§ 1408 Abs. 1, 1410 BGB notarieller Beurkundung.

barung von G
tertrennung vgl. Rz. 145 ff.

256

Æ 4. Gterrechtsregister: P

Zu dem in der Praxis bedeutungslosen G
ter-

rechtsregister vgl. Rz. 150.

257

Æ 5. Zuwendungen unter Ehegatten: Zur Problematik von EhegattenzuwenP dungen vgl. Rz. 151.

258

Æ 6. Vermgensverzeichnis: Da vorliegend der Zugewinn f
r die VergangenP heit auszugleichen ist, kann sich ggf. die Beif
gung eines Vermgensverzeichnisses empfehlen (vgl. Rz. 152).

259

Æ 7. Zugewinnausgleich fr die Vergangenheit: Wird der gesetzliche G
terP

stand der Ehegatten durch die nachtrgliche Vereinbarung von G
tertrennung beendet, ist der Zugewinn gemß § 1372 BGB nach den Vorschriften der §§ 1373 bis 1390 BGB auszugleichen. Die bloße Vereinbarung der G
tertrennung sagt somit noch nichts
ber den Zugewinnausgleich f
r die Vergangenheit 830

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

aus – im Gegenteil lst der Ehevertrag hier gerade den Zugewinnausgleich aus (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1372 Rz. 13). Stichtag f
r die Berechnung des Endvermgens ist dabei die Beendigung des G
terstandes, also die Vereinbarung der G
tertrennung. Hufig wird f
r den Zugewinnausgleich in diesem Zusammenhang eine abgeltende Vereinbarung getroffen (vgl. Mustertext 31.2 unter Ziff. II.2.), zwingend ist dies nat
rlich nicht. Nur sollte ggf. eine Aussage
ber den Zugewinnausgleich in der Vereinbarung nicht vergessen werden.

Æ 8. Negatives Anfangsvermgen: Gemß § 1374 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB ist P

260

Æ 9. Kosten: Allgemein vgl. Rz. 182. Ist nur das Vermgen eines Ehegatten P

261

ein negatives Anfangsvermgen ausgeschlossen. Jeder Ehegatte hat somit immer zumindest ein Anfangsvermgen von null. Diese Regelung wird hufig kritisiert (vgl. Rz. 15) und wurde deshalb hier ehevertraglich korrigiert. betroffen, wird nur dessen Reinvermgen angesetzt (§ 39 Abs. 3 Satz 1 KostO).

D. Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich I. Einfhrung Literatur: Vgl. vor Rz. 1.

Zum Versorgungsausgleich sind vielfltige Vereinbarungen der Ehegatten denkbar1. Das Komplettmuster unter Mustertext 31.1 mit Anmerkungen unter Rz. 153 ff. enthlt einen vollstndigen Ausschluss des Versorgungsausgleichs. Nachfolgend sind lediglich Alternativen zu den in den Komplettmustern enthaltenen Formulierungen dargestellt. Bei deren Verwendung sind stets die allgemeinen Ausf
hrungen zu beachten, insbesondere die Gefahr eines Verstoßes gegen das Verbot des Supersplittings2 und die durch die Kernbereichslehre3 im Rahmen der richterlichen Inhaltskontrolle gezogenen Grenzen.

1 Vgl. bereits ausf
hrlich Rz. 42 ff., dort auch zu Form und Grenzen von Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich. 2 Vgl. Rz. 47. 3 Vgl. Rz. 50.

Kapfer

831

262

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

II. Mustertexte 31.6

Herausnahme bestimmter Zeiten aus dem Versorgungsausgleich III. Herausnahme der Trennungszeit aus dem Versorgungsausgleich1 1. Der Versorgungsausgleich soll grundstzlich nach den gesetzlichen Vorschriften durchgef
hrt werden2. Bei der Ermittlung der Ehezeit gemß § 1587 Abs. 2 BGB sollen jedoch Zeitrume, in denen die Vertragsteile gemß § 1567 BGB getrennt gelebt haben, nicht ber
cksichtigt werden3. Dabei gilt bei begonnenen Monaten der volle Kalendermonat als Trennungszeit4. Insoweit schließen die Vertragsteile den Versorgungsausgleich gemß § 1408 Abs. 2 Satz 1 BGB gegenseitig partiell aus. Der partielle Ausschluss des Versorgungsausgleichs soll so verwirklicht werden, dass zunchst die Anrechte beider Ehegatten whrend der Ehezeit (ausdr
cklich ohne nderung des Ehezeitendes gemß § 1587 Abs. 2 BGB) ermittelt und sodann um die konkret whrend der herausgenommenen Zeitrume erworbenen Anrechte gek
rzt werden5. Die Berechnung ist also nicht nur zeitanteilig durchzuf
hren6. Der Notar hat die Beteiligten
ber die Folgen des Ausschlusses belehrt, insbesondere dar
ber, dass dann ein Ausgleich der in der Trennungszeit erworbenen Versorgungsanwartschaften im Fall einer Scheidung nicht stattfindet. Dies kann vor allem Auswirkungen auf die soziale Absicherung im Alter haben7. 2. Verstßt der zeitanteilige Ausschluss des Versorgungsausgleichs gegen zwingendes Recht, indem er dem Ausgleichsberechtigten mehr Anwartschaftsrechte in der gesetzlichen Rentenversicherung
bertrgt, als ihm nach der gesetzlichen Regelung zust
nden, soll die Vereinbarung nur insoweit aufrechterhalten werden, als sie nicht zu einem solchen Supersplitting f
hrt. Im brigen verpflichten sich die Vertragsteile, den gew
nschten wirtschaftlichen Erfolg durch eine zulssige Vereinbarung zu ersetzen, insbesondere ggf. einen ergnzenden schuldrechtlichen Versorgungsausgleich durchzuf
hren. Alle
brigen in dieser Urkunde enthaltenen Vereinbarungen sollen hiervon unber
hrt bleiben8. (Alternativ: Verstßt der zeitanteilige Ausschluss des Versorgungsausgleichs gegen zwingendes Recht, indem er dem Ausgleichsberechtigten mehr Anwartschaftsrechte in der gesetzlichen Rentenversicherung
bertrgt, als ihm nach der gesetzlichen Regelung zust
nden (Supersplitting), so soll der Versorgungsausgleich f
r die gesamte Ehezeit nach den gesetzlichen Vorschriften durchgef
hrt werden. Alle
brigen in dieser Urkunde enthaltenen Vereinbarungen sollen hiervon unber
hrt bleiben9.) 832

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

3. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass der Ausschluss unwirksam ist, wenn ab heute innerhalb eines Jahres Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt wird. F
r diesen Fall soll die vorstehende Vereinbarung vorsorglich als Scheidungsvereinbarung gelten (§ 1587o BGB). Den Vertragsteilen ist bekannt, dass die Vereinbarung dann der Genehmigung des Familiengerichts bedarf. Diese werden die Beteiligten ggf. selbst einholen10. 4. Vorstehende Vereinbarung soll nicht gemß § 10 Abs. 9 VAHRG gerichtlich abnderbar sein11. 5. Der Notar hat mit den Beteiligten errtert, dass eine verlssliche Kenntnis
ber die derzeit bestehende Versorgungslage nur durch Einholung von Rentenausk
nften bei den Versorgungstrgern oder Einholung von Sachverstndigengutachten mglich ist. Dies wird nicht gew
nscht12, 13.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Hier besteht eine Ehekrise, die mutmaßlich zu einer TrenP

263

Æ 2. Die Grundzge des Versorgungsausgleichs: Zu den Grundz
gen der P

264

Æ 3. Definition des Trennungszeitraums: In der Praxis existieren zahlreiche P

265

nung f
hren wird oder bereits gef
hrt hat. Eine baldige Scheidung ist jedoch nicht beabsichtigt, Scheidungsantrag noch nicht gestellt. In einer solchen Situation kann die Vershnung der Ehegatten erschwert sein, wenn der ausgleichspflichtige Ehegatte eine Verschlechterung seiner Stellung durch den spteren Versorgungsausgleich bef
rchtet: Je weiter der Scheidungsantrag hinausgeschoben wird, desto spter liegt das Ehezeitende. Das Getrenntleben f
hrt nicht zum Ausschluss des Versorgungsausgleich, es kann nur im Rahmen der §§ 1587c, 1587h BGB ber
cksichtigt werden (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587 Rz. 24).

gesetzlichen Regelung des Versorgungsausgleichs vgl. Rz. 30 ff. Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs bedarf nach §§ 1408 Abs. 2, 1410 BGB der Form des Ehevertrages, somit grundstzlich notarieller Beurkundung.

Vorschlge, wie der Trennungszeitraum am besten definiert und konkretisiert werden kann. Die Vorschlge reichen dabei von der Angabe konkreter Trennungszeitpunkte bis zu eher formalen Verfahren, wonach bspw. ein Getrenntleben anzunehmen ist, wenn der eine Ehegatte dieses dem anderen per Einschreiben mitgeteilt hat (so M
nch, Ehebezogene Rechtsgeschfte, Rz. 1959). Leben die Ehegatten bereits getrennt, sollte nach dem Vorschlag von Brambring (Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003, Rz. 110) eine Klausel aufgenommen werden, wonach der partielle Ausschluss des Versorgungsausgleichs wieder entfllt, wenn die Ehegatten schriftlich
bereinstimmend festlegen, nicht mehr getrennt zu leben. Ob diese nach einer Vershnung einen solchen Formalakt jedoch tatschlich vornehmen, mag bezweifelt werden. Kapfer

833

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

In der Musterformulierung wird deshalb auf die gesetzliche Definition des § 1567 BGB abgestellt. Danach leben die Ehegatten getrennt, wenn zwischen ihnen keine husliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt (§ 1567 Abs. 1 Satz 1 BGB). 266

Æ 4. Monatsweise Berechnung des Versorgungsausgleichs: Diese RegeP

lung trgt der grundstzlich monatsweisen Berechnung der Versorgungszeiten Rechnung, vgl. § 1587 Abs. 2 BGB.

267

Æ 5. Keine parteidispositive nderung des Ehezeitendes: Bei der FormulieP

rung muss beachtet werden, dass eine Vereinbarung, die das Ehezeitende ndert, nicht zulssig ist (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587 Rz. 28 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 18. 7. 2001 – XII ZB 106/96, NJW 2001, 3333). Dies wird im Muster klargestellt. Eine Vereinbarung dahingehend, dass bestimmte Anrechte im Versorgungsausgleich nicht ber
cksichtigt werden, bleibt jedoch grundstzlich zulssig. Im Fall w
rden deshalb zunchst alle Anrechte der Ehegatten bis zum gesetzlichen Ehezeitende bewertet und erst in einem zweiten Schritt die auf die herausgenommenen Zeitrume entfallenden Anrechte herausgerechnet.

268

Æ 6. Zeitanteilige P

269

Æ 7. Richterliche Inhaltskontrolle und Kernbereichslehre: Zu dem auch bei P

Krzung oder tats
chliche Herausrechnung?: Einige Urteile halten eine rein zeitanteilige K
rzung f
r unbillig, insbesondere wenn in der Trennungs- und
brigen Ehezeit unterschiedlich hohe Rentenanwartschaften erwirtschaftet wurden (vgl. BGH, Beschl. v. 4. 10. 1989 – IVb ZB 106/88, FamRZ 90, 273 [275]). Deshalb wurde hier konkret auf die in den jeweiligen Zeitrumen erworbenen Anrechte abgestellt.

der Modifizierung des Versorgungsausgleichs bestehenden Spannungsverhltnis zwischen Vertragsfreiheit und Inhaltskontrolle vgl. Rz. 50.

270

Æ 8. Verstoß gegen das Verbot des Supersplittings: Zum Verbot des § 1587 P

Abs. 1 Satz 2 BGB und einem mglichen Verstoß gegen das Verbot des Supersplittings allgemein vgl. Rz. 47 f. Jede Modifikation des Versorgungsausgleichs kann zu einem sog. Supersplitting f
hren. Modifizierende und in das komplexe System des Versorgungsausgleichs eingreifende Regelungen sollten deshalb mit ußerster Vorsicht eingesetzt und formuliert werden. Auch im Rahmen einer in der Krise oder Trennung getroffenen Vereinbarung stellt sich regelmßig erst spter (nmlich mit dem Eintritt des Ehezeitendes nach § 1587 Abs. 2 BGB, d.h. dem Beginn des Monats, in dem der Scheidungsantrag rechtshngig wird) heraus, ob gegen das Verbot des Supersplittings verstoßen wurde. Im Rahmen der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 1587 Abs. 2 BGB bestehen teilweise Meinungsverschiedenheiten, wie vorsorgende Ehevertrge zu beurteilen sind, bei denen ein Verstoß weder beabsichtigt noch vorhersehbar war. Die h.M. nimmt unabhngig davon aufgrund einer Betrachtung im Nachhinein die Unwirksamkeit der Vereinbarung an (vgl. Rz. 48, Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1408 Rz. 23). 834

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

Æ 9. Vorsorgende Vereinbarung fr den mglichen Verstoß gegen das VerP

271

Æ 10. Scheidungsantrag innerhalb eines Jahres: Da eine Umdeutung einer P

272

Æ 11. Ab
nderbarkeit P

nach § 10 Abs. 9 VAHRG: Die Abnderbarkeit kann ausgeschlossen werden (vgl. Rz. 38).

273

Æ 12. Ausknfte der Versorgungstr
ger: Vgl. hierzu und zu den AmtspflichP

274

Æ 13. Kosten: P

275

bot des Supersplittings: Um der mglichen Unwirksamkeit der Vereinbarung zu entgehen, sind v.a. zwei Wege denkbar: Entweder wird der Verstoß so aufgefangen, dass die Vereinbarung geltungserhaltend reduziert und im brigen ein schuldrechtlicher Versorgungsausgleich vereinbart wird (so auch M
nch, Ehebezogene Rechtsgeschfte, Rz. 1919). Oder es wird (konstruktiv einfacher) der Versorgungsausgleich f
r die gesamte Ehezeit durchgef
hrt (so Brambring, Ehevertrag und Vermgenszuordnung unter Ehegatten, 5. Aufl. 2003, Rz. 110). Ggf. muss festgehalten werden, ob sich nderungen der
brigen Vereinbarungen ergeben sollen. ehevertraglichen Vereinbarung (auch einer den Versorgungsausgleich modifizierenden oder teilweise ausschließenden) in eine Scheidungsvereinbarung i.S.v. § 1587o BGB nach allgemeiner Ansicht nicht mglich ist, sollte vorsorglich – gerade in einer Trennungssituation – bereits eine solche aufgenommen werden (vgl. Rz. 43). Diese bedarf ebenfalls notarieller Beurkundung (§ 1587o Abs. 2 Satz 1 BGB) und zustzlich der Genehmigung des Familiengerichts (vgl. zur Genehmigungsfhigkeit allgemein Rz. 49). In jedem Fall sollte geregelt werden, was bei Unwirksamkeit der Vereinbarung zum Versorgungsausgleich, insbesondere durch die Verweigerung der ggf. erforderlichen familiengerichtlichen Genehmigung, gelten soll (vgl. Formulierung in Mustertext 31.1 unter Ziff. IV.1. mit Anmerkung unter Rz. 52).

ten des Notars bei der Ermittlung der Grundlagen der Vereinbarung Rz. 156.

Zu den Notarkosten vgl. bereits Rz. 182 (Versorgungsaus-

gleich).

31.7

Ver
nderung der Ausgleichsquote bei der Durchfhrung des Versorgungsausgleichs III. Herabsetzung der Ausgleichsquote im Versorgungsausgleich1 1. Der Versorgungsausgleich soll grundstzlich nach den gesetzlichen Vorschriften durchgef
hrt werden2. Dem ausgleichsberechtigten Ehegatten soll jedoch abweichend von § 1587a Abs. 1 Satz 2 BGB nicht die Hlfte, sondern nur ein Drittel des Wertunterschieds zustehen – unabhngig davon, welcher Ehegatte ausgleichsberechtigt und welcher ausgleichsverpflichtet ist3. Kapfer

835

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

Den dar
ber hinausgehenden Versorgungsausgleich schließen die Vertragsteile gegenseitig gemß § 1408 Abs. 2 Satz 1 BGB aus. Der Notar hat die Beteiligten
ber die Folgen des Ausschlusses belehrt, insbesondere dar
ber, dass dann nur ein teilweiser Ausgleich der in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanwartschaften im Fall einer Scheidung stattfindet. Dies kann vor allem Auswirkungen auf die soziale Absicherung im Alter haben4. 2. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass der Ausschluss unwirksam ist, wenn ab heute innerhalb eines Jahres Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt wird. F
r diesen Fall soll die vorstehende Vereinbarung vorsorglich als Scheidungsvereinbarung gelten (§ 1587o BGB). Den Vertragsteilen ist bekannt, dass die Vereinbarung dann der Genehmigung des Familiengerichts bedarf. Diese werden die Beteiligten ggf. selbst einholen5. 3. Vorstehende Vereinbarung soll nicht gemß § 10 a Abs. 9 VAHRG gerichtlich abnderbar sein6. 4. Der Notar hat mit den Beteiligten errtert, dass eine verlssliche Kenntnis
ber die derzeit bestehende Versorgungslage nur durch Einholung von Rentenausk
nften bei den Versorgungstrgern oder Einholung von Sachverstndigengutachten mglich ist. Dies wird nicht gew
nscht7, 8.

Anmerkungen 276

Æ 1. Sachverhalt: In dem zugrunde liegenden Sachverhalt gehen die Eheleute P

davon aus, dass die im Gesetz vorgesehene Ausgleichsquote unbillig ist, etwa weil beide Ehegatten voll erwerbsttig sind, die von einem erworbenen Anrechte aber aufgrund dessen Gehaltsgef
ges (etwa aufgrund besonderer persnlicher Fhigkeiten oder Engagements)
berproportional hoch sind. Anstelle des kompletten Ausschlusses kann dann bspw. wie hier pauschal die Ausgleichsquote herabgesetzt werden. Alternativ knnten auch bestimmte Versorgungen eines Ehegatten aus dem Ausgleich ausgenommen werden (vgl. hierzu Bergschneider, Vertrge in Familiensachen, 2. Aufl. 2001, Rz. 709). Scheidungsantrag wurde noch nicht gestellt.

277

Æ 2. Die Grundzge des Versorgungsausgleichs: Zu den Grundz
gen der P gesetzlichen Regelung des Versorgungsausgleichs vgl. Rz. 30 ff. Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs bedarf nach §§ 1408 Abs. 2, 1410 BGB der Form des Ehevertrages, somit grundstzlich notarieller Beurkundung.

278

Æ 3. Die P

Herabsetzung der Ausgleichsquote: Die Herabsetzung der Ausgleichsquote stellt einen grundstzlich zulssigen Teilausschluss des Versorgungsausgleichs dar – sowohl bei Vereinbarungen nach § 1408 BGB als auch nach § 1587o BGB (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1408 Rz. 24, § 1587o BGB Rz. 10). Hier ist – anders als in Rz. 270 – kein Verstoß gegen das Verbot des Supersplittings zu bef
rchten. 836

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

Eine Heraufsetzung der Ausgleichsquote kann hingegen nur
ber den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich erreicht werden (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1408 Rz. 24).

Æ 4. Richterliche Inhaltskontrolle und Kernbereichslehre: Zu dem auch bei P

279

Æ 5. Scheidungsantrag innerhalb eines Jahres: Ggf. sollte vorsorglich eine P

280

Æ 6. Ab
nderbarkeit nach § 10 Abs. 9 VAHRG: Die Abnderbarkeit kann ausP

281

Æ 7. Ausknfte der Versorgungstr
ger: Vgl. Rz. 156. P Æ 8. Kosten: Zu den Notarkosten vgl. bereits Rz. 182 (Versorgungsausgleich). P

282

der Modifizierung des Versorgungsausgleichs bestehenden Spannungsverhltnis zwischen Vertragsfreiheit und Inhaltskontrolle vgl. Rz. 50.

Scheidungsvereinbarung i.S.v. § 1587o BGB aufgenommen werden (vgl. Rz. 272). geschlossen werden (vgl. Rz. 38).

31.8

Ausschluss des Versorgungsausgleichs nach Stellung des Scheidungsantrags III. Ausschluss des Versorgungsausgleichs1 1. Die Vertragsteile schließen den Versorgungsausgleich aus (§ 1587o BGB)2. Der Notar hat die Beteiligten
ber die Folgen des Ausschlusses3 belehrt, insbesondere dar
ber, dass dann ein Ausgleich der in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanwartschaften im Fall einer Scheidung nicht stattfindet. Dies kann vor allem Auswirkungen auf die soziale Absicherung im Alter haben4. 2. Da nach Angabe der Vertragsteile Scheidungsantrag bereits gestellt ist, bedarf vorstehende Vereinbarung der Genehmigung des Familiengerichts, die erst nach einer Angemessenheitspr
fung erteilt wird5. Die Beteiligten werden die familiengerichtliche Genehmigung selbst erholen. Sie gehen davon aus, dass die Vereinbarung nach den Gesamtumstnden, insbesondere der gesamten Vermgensverteilung, angemessen ist: . . . (es folgen nhere Angaben)6 3. Vorstehende Vereinbarung soll nicht gemß § 10a Abs. 9 VAHRG gerichtlich abnderbar sein7. 4. Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs soll nur f
r das gegenwrtig zwischen den Ehegatten anhngige Scheidungsverfahren gelten. Endet dieses ohne Scheidungsausspruch, so verliert diese Vereinbarung, nicht jedoch die
brigen in dieser Urkunde getroffenen Vereinbarungen, endg
ltig ihre Wirksamkeit8. Kapfer

283

837

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

5. Der Notar hat mit den Beteiligten errtert, dass eine verlssliche Kenntnis
ber die derzeit bestehende Versorgungslage nur durch Einholung von Rentenausk
nften bei den Versorgungstrgern oder Einholung von Sachverstndigengutachten mglich ist. Dies wird nicht gew
nscht9, 10.

Anmerkungen 284

Æ 1. Sachverhalt: Im vorliegenden Fall ist Scheidungsantrag bereits gestellt. P

Die Ehegatten wollen konkret f
r dieses anhngige Verfahren eine Vereinbarung zum Versorgungsausgleich treffen (Vereinbarung nach § 1587o BGB).

285

Æ 2. Scheidungsvereinbarung nach § 1587o BGB; Form: Wegen des bereits P gestellten Scheidungsantrages liegt eine Vereinbarung nach § 1587o BGB vor, die auf jeden Fall der Genehmigung des Familiengerichts gemß § 1587o Abs. 2 Satz 3 BGB bedarf. Zur Abgrenzung von einer ehevertraglichen Vereinbarung gemß § 1408 Abs. 2 Satz 1 BGB vgl. Rz. 45.

Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs in einer Scheidungsvereinbarung bedarf nach § 1587o Abs. 2 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung. Die notarielle Beurkundung wird gemß §§ 1587o Abs. 2 Satz 2, 127a BGB durch die Protokollierung in einem gerichtlichen Vergleich ersetzt. 286

Æ 3. Die Grundzge des Versorgungsausgleichs: Zu den Grundz
gen der P gesetzlichen Regelung des Versorgungsausgleichs vgl. Rz. 30 ff.

Zur Form des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs durch eine Scheidungsvereinbarung vgl. § 1587o Abs. 2 Satz 1 BGB. 287

Æ 4. Richterliche Inhaltskontrolle und Kernbereichslehre: Ob und mit welP

cher Intensitt auch bei Scheidungsfolgenvereinbarungen die richterliche Inhaltskontrolle droht, ist derzeit nicht abschließend geklrt, vgl. Rz. 50, 116. Ggf. kann statt eines vollstndigen Ausschlusses auch eine bloße Modifikation vereinbart werden (vgl. Rz. 46).

288

Æ 5. Genehmigung P

des Familiengerichts: Eine Scheidungsvereinbarung nach § 1587o BGB, die sich im Wesentlichen zeitlich von einer ehevertraglichen Regelung nach § 1408 Abs. 2 Satz 1 BGB abgrenzen lsst, bedarf stets der familiengerichtlichen Genehmigung. Diese ist nach Maßgabe von § 1587o Abs. 2 Satz 4 BGB zu erteilen bzw. zu verweigern. Dessen Anwendungsbereich ist im Gesetz nicht abschließend geregelt. Zu Einzelheiten vgl. Rz. 49. Wird die familiengerichtliche Genehmigung erteilt, findet nach § 53d Satz 1 FGG kein Versorgungsausgleich statt. Wird sie verweigert, ist der Ausschluss des Versorgungsausgleichs unwirksam. Deshalb sollte stets festgehalten werden, ob und welche Auswirkungen dies auf andere Vereinbarungen der Urkunde haben soll (vgl. Rz. 176).

289

Æ 6. Angabe der Vertragsgrundlagen: Ohne die Angaben der Beteiligten zu P

ihren ehelichen Lebensverhltnissen wird sich der Vertragsgestalter keine auch 838

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

nur grobe Vorstellung von der Versorgungssituation der Vertragsteile machen knnen. Ermittelt werden m
ssen sie deshalb in jedem Fall. Zur Einholung von Rentenausk
nften ist der Notar jedoch nicht verpflichtet, er darf sich auf die Angaben der Beteiligten verlassen (vgl. bereits Rz. 156). Rechtlich zwingend ist die Aufnahme der Vorstellungen der Beteiligten in die Urkunde selbst nicht. Ob ein vollstndiger und entschdigungsloser Verzicht auf den Versorgungsausgleich genehmigungsfhig ist, entscheidet sich nach den Umstnden im Einzelfall (vgl. Rz. 49). Gegebenenfalls sollten deshalb hier oder in der Vorbemerkung besondere Umstnde zur Angemessenheit der Vereinbarung gemacht werden (z.B. Hinweis auf kurze Ehedauer, sonstige in der Urkunde enthaltenen Vereinbarungen o..).

Æ 7. Ab
nderbarkeit nach § 10 Abs. 9 VAHRG: Die Abnderbarkeit kann ausP

290

Æ 8. Geltung nur fr das anh
ngige Scheidungsverfahren: Nach herrschenP

291

Æ 9. Ausknfte der Versorgungstr
ger: Vgl. Rz. 156. P Æ 10. Kosten: Zu den Notarkosten vgl. bereits Rz. 182 P

292

geschlossen werden (vgl. Rz. 38).

der Ansicht gilt eine Scheidungsvereinbarung nach § 1587o BGB – anders als ein rechtzeitig vor Stellung des Scheidungsantrages vereinbarter, ehevertraglicher Ausschluss gemß § 1408 Abs. 2 BGB – nicht weiter, wenn der Scheidungsantrag zur
ckgenommen oder ohne Ausspruch der Scheidung zur
ckgewiesen wird (Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1587o BGB Rz. 29). Gerade wenn der Ausschluss des Versorgungsausgleichs gemeinsam mit anderen Vereinbarungen getroffen wird, sollte klargestellt werden, was mit diesen passiert – insbesondere wenn in der Urkunde auch Gegenleistungen oder Vermgens
bertragungen enthalten sind.

(Versorgungsaus-

293

gleich).

E. Vereinbarungen zum Ehegatten- bzw. nachehelichen Unterhalt I. Einfhrung Literatur: Vgl. vor Rz. 1.

Whrend das Recht des Ehegatten- und damit auch des Trennungsunterhalts von dem gesetzlichen Verbot des Verzichts auf k
nftigen Unterhalt geprgt ist (§ 1614 Abs. 1 BGB), sind im Bereich des nachehelichen Unterhalts Vereinbarungen der Ehegatten grundstzlich mglich1. Das Komplettmuster Mustertext 31.1 vor Rz. 125 enthlt einen vollstndigen Ausschluss des nacheheli1 Vgl. bereits ausf
hrlich Rz. 64 ff., dort auch zu Form und Grenzen von Vereinbarungen zum Ehegatten- und nachehelichen Unterhalt.

Kapfer

839

294

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

chen Unterhalts, das Komplettmuster Mustertext 31.2 nach Rz. 183 einen Unterhaltsverzicht, der den Unterhaltstatbestand des § 1570 BGB (Betreuung gemeinschaftlicher Kinder) samt etwaiger Anschlusstatbestnde unber
hrt lsst. Nachfolgend sind lediglich Alternativen zu den in den Komplettmustern enthaltenen Formulierungen dargestellt. Bei deren Verwendung sind stets die allgemeinen Ausf
hrungen zu beachten, insbesondere die durch die Kernbereichslehre1 im Rahmen der richterlichen Inhaltskontrolle gezogenen Grenzen.

II. Mustertexte 31.9

Einseitiger Verzicht auf nachehelichen Unterhalt IV. Einseitiger Verzicht auf nachehelichen Unterhalt1 1. F
r den Fall der Ehescheidung verzichtet Herr M. gegen
ber Frau M. vollstndig auf die Gewhrung nachehelichen Unterhalts, auch f
r den Fall der Not und jede nderung der Rechtslage2. 2. Soweit und solange diese Vereinbarung zwingendem Recht widersprechen sollte, schuldet die Unterhaltsverpflichtete dem Berechtigten lediglich den geringstmglichen, rechtlich zulssigen Unterhaltsbetrag3. 3. Die Erschienenen wurden vom amtierenden Notar insbesondere auf Folgendes hingewiesen4: – Ein Unterhaltsverzicht kann sittenwidrig sein, z.B. wenn feststeht, dass der Verzichtende deshalb auf Sozialleistungen angewiesen ist. – Der Verzicht kann unwirksam oder undurchsetzbar sein, z.B. wenn ein Vertragsteil unangemessen benachteiligt wird oder dem anderen unterlegen ist. Die Berufung auf einen Unterhaltsverzicht kann besonders im Fall der Betreuung gemeinsamer Kinder ausgeschlossen sein. Die Entwicklung der Rechtsprechung hierzu ist nicht abschtzbar. – Ein Anspruch auf Aussetzung der Rentenk
rzung kann durch den Unterhaltsverzicht entfallen (§ 5 VAHRG). – Soweit ein Unterhaltsverzicht reicht, muss der Verzichtende f
r seinen gesamten Lebensbedarf selbst aufkommen, auch f
r die Kosten einer angemessenen Versicherung f
r den Fall der Krankheit, des Alters und der Erwerbsunfhigkeit. – Auch im Fall der Not kann dann kein Unterhalt verlangt werden. Den Erschienenen ist bewusst, dass heute nicht vorhersehbare Umstnde eintreten knnen. 1 Vgl. Rz. 112.

840

Kapfer

§ 31 Kap. 9

Familienrecht

4. Seitens Frau M. wird ausdr
cklich kein Unterhaltsverzicht erklrt. Soweit ihr nach den gesetzlichen Bestimmungen ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zusteht, bleibt dieser nach Grund und Hhe unber
hrt. V. Ehegatten-, insbesondere Trennungsunterhalt 1. Der Notar hat uns darauf hingewiesen, dass ein Verzicht auf Ehegatten- und damit auch auf Trennungsunterhalt im Voraus unwirksam ist (§ 1614 Abs. 1 BGB)5. Hierzu erklren wir im Bewusstsein unserer beiderseitigen Einkommensverhltnisse, dass der Ehemann derzeit nicht unterhaltsbed
rftig ist. Auch whrend unseres Getrenntlebens kann und will er selbst f
r seinen Unterhalt sorgen. Uns ist bekannt, dass diese Vereinbarung ggf. nur eine rechtlich nicht durchsetzbare Absichtserklrung ist, von deren Wirksamkeit der Vertrag im brigen nicht abhngt6. 2. Unterhaltsr
ckstnde bestehen nach Angabe nicht7, 8.

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Die Ehegatten M leben getrennt, mutmaßlich wird es zur Ehescheidung kommen. Beide Ehegatten gehen davon aus, dass allenfalls die Ehefrau unterhaltsberechtigt wre – auf etwaige Unterhaltsanspr
che will sie nicht verzichten. Sie mchte sich jedoch durch einen einseitigen Unterhaltsverzicht ihres Ehemannes mglichst weitgehend selbst absichern.

295

Æ 2. Vereinbarungen P

296

zum nachehelichen Unterhalt, insbesondere Verzichte: Zu den gesetzlichen Grundz
gen des nachehelichen Unterhalts und mglicher Vereinbarungen vgl. Rz. 62 ff. Bei Unterhaltsverzichten ist die Parteiautonomie der Ehegatten eingeschrnkt, insbesondere durch die sog. Kernbereichslehre (vgl. Rz. 108 ff., dort auch zur Anwendbarkeit auf Scheidungsfolgenvereinbarungen).

Æ 3. Rettungsklausel als Versuch der Unterhaltsbegrenzung bei UnwirkP

297

Æ 4. Aufnahme von Hinweisen in den Vertragstext: Ob und wie ausf
hrlich P

298

Æ 5. Trennungsunterhalt versus nachehelicher Unterhalt: TrennungsunterP

299

Æ 6. Verzicht auf Trennungsunterhalt: Ein Verzicht auf Unterhalt im Voraus ist P

300

samkeit des Totalverzichts: Die Meinungen
ber eine solche „Rettungsklausel“ sind hchst unterschiedlich, vgl. bereits Rz. 158. Hinweise in den Vertragstext selbst aufgenommen werden, ist Geschmackssache, vgl. bereits Rz. 144. Zum Inhalt und rechtlichen Hintergrund der einzelnen Hinweise vgl. Rz. 160 ff.

halt unterscheidet sich nicht nur im Hinblick auf die Abdingbarkeit, sondern auch im brigen teilweise vom nachehelichen Unterhalt (vgl. Rz. 167).

f
r Ehegatten-, somit auch f
r Trennungsunterhalt, unwirksam. Von der RechtKapfer

841

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

sprechung wird lediglich eine vergleichsweise Vereinbarung im Rahmen einer gewissen Bandbreite akzeptiert (vgl. ausf
hrlich Rz. 59). Wie sinnvoll vor diesem Hintergrund Erklrungen oder Vereinbarungen der Ehegatten zum Trennungsunterhalt sind, wird kontrovers diskutiert (vgl. Rz. 59). 301

Æ 7. Unterhaltsrckst
nde: P

302

Æ 8. Kosten: Zu den Notarkosten vgl. bereits Rz. 182 (UnterhaltsvereinbarunP

Dass keine Unterhaltsr
ckstnde bestehen, muss nicht in den Vertrag aufgenommen werden. Ein Verzicht auf R
ckstnde f
r die Vergangenheit ist von dem Verbot des § 1614 Abs. 1 BGB jedoch nicht erfasst, so dass sich ggf. eine vertragliche Vereinbarung
ber etwaige R
ckstnde anbietet (vgl. Rz. 58). gen).

31.10

Zustimmung zum begrenzten Realsplitting IV. Zustimmung zum begrenzten Realsplitting1

1. Frau R. als erklrt sich als Unterhaltsglubigerin mit der Durchf
hrung des begrenzten Realsplittings einverstanden. Sie verpflichtet sich, diese Zustimmung nicht zu widerrufen und alle erforderlichen oder zweckdienlichen Erklrungen zum Nachweis der Zustimmung insbesondere gegen
ber dem Finanzamt vorzunehmen2. Sie verpflichtet sich insbesondere, die Anlage U zur jhrlichen Einkommensteuererklrung des Herrn R. zu unterzeichnen3. (Alternativ: Zur Unterzeichnung der Anlage U zur Einkommensteuererklrung des Herrn R. ist sie jedoch ausdr
cklich nicht verpflichtet.) 2. Herr R. als Unterhaltsschuldner verpflichtet sich, Frau R. alle ihr durch die Durchf
hrung des begrenzten Realsplittings entstehenden finanziellen Nachteile zu erstatten. Die Erstattung umfasst – steuerliche und sonstige wirtschaftliche Nachteile (gegen Nachweis)4, – Kosten einer Steuerberatung im Zusammenhang mit der Durchf
hrung des begrenzten Realsplittings (bis zu einem Hchstbetrag von . . . Euro)5, – nicht jedoch Nachteile im Rahmen des Ehegattensplittings bei erneuter Verheiratung von Frau R. Auf dingliche Sicherung des Anspruchs auf Erstattung wird verzichtet6. 3. Mit vorstehender Vereinbarung ist keine Verpflichtung von Herrn R. verbunden, den Antrag auf Durchf
hrung des Realsplittings zu stellen7, 8.

842

Kapfer

Familienrecht

§ 31 Kap. 9

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Die Ehegatten R leben getrennt. Frau R will dem begrenzten P

303

Æ 2. Zustimmung P

304

Realsplitting nur zustimmen, wenn ihr Ehemann sich vertraglich ausdr
cklich verpflichtet, ihr alle etwaigen finanziellen Nachteile durch die Besteuerung der Unterhaltszahlungen sowie entstehende Steuerberatungskosten zu ersetzen.

zum begrenzten Realsplitting: Unterhaltsleistungen an den geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden Ehegatten knnen gemß § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG bis zu einem Betrag in Hhe von derzeit 13 805 Euro jhrlich als Sonderausgabe abgesetzt werden. Dieser Abzug beim Zahlungsverpflichteten korrespondiert mit der Steuerbarkeit der Unterhaltszahlungen beim Berechtigten (§ 22 Nr. 1a) EStG). Dieses sog. begrenzte Realsplitting (das auch auf Teilbetrge begrenzt werden kann) bedarf eines jhrlich neuen Antrages des Unterhaltsverpflichteten und der Zustimmung des Unterhaltsberechtigten (ausf
hrlich M
nch, Ehebezogene Rechtsgeschfte, Rz. 1521 ff.). Nach
berwiegender Meinung ist der Unterhaltsglubiger regelmßig bereits aus § 242 BGB zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet, nicht jedoch zur Unterzeichnung der entsprechenden Anlage U zur Einkommensteuererklrung (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1353 Rz. 12 und Anm. 3). Vorliegend wird die Zustimmungsverpflichtung des unterhaltsberechtigten Ehegatten vertraglich fixiert und ausgestaltet.

Æ 3. Form P

der Vereinbarung: Grundstzlich bedarf die Vereinbarung der Zustimmung zum begrenzten Realsplitting und des Nachteilsausgleichs keiner besonderen Form. Eine Formbed
rftigkeit kann sich jedoch nach allgemeinen Grundstzen aus dem Regelungszusammenhang mit einer formpflichtigen Vereinbarung ergeben (vgl. bereits f
r Unterhaltsvereinbarungen Rz. 71).

305

Gegen
ber dem Finanzamt werden Antrag und Zustimmung regelmßig durch die Anlage U zur Einkommensteuererklrung gestellt bzw. nachgewiesen. Ggf. kann sich deshalb die Vereinbarung empfehlen, der Unterhaltsberechtigte sei formal zur Unterzeichnung dieser Anlage verpflichtet (vgl. Anm. 2). Die Zustimmung bedarf jedoch keiner besonderen Form, ausreichend ist, wenn sie nachweisbar ist (vgl. Bruderm
ller in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1353 Rz. 12, unter Hinweis darauf, dass die Unterzeichnung der Anlage U f
r den Unterhaltsglubiger i.d.R. nicht zumutbar ist, da er mit seiner Unterschrift f
r die Richtigkeit der dort aufgef
hrten Betrge einzustehen hat).

Æ 4. Nachteilsausgleich: Im Gegenzug muss der Unterhaltsverpflichtete steuP erliche und sonstige Nachteile ausgleichen. Der eintretende Steuernachteil beim Unterhaltsglubiger ist wegen der Steuerprogression regelmßig niedriger als der Steuervorteil beim Unterhaltsschuldner. Durch die Behandlung als zu versteuerndes Einkommen beim Unterhaltsberechtigten knnen sich f
r diesen aber noch weitere Nachteile ergeben (z.B. hhere Krankenversicherungsbeitrge, vgl. von Heintschel-Heinegg/Gerhardt, Materielles Scheidungsrecht, 7. Aufl. 2003, § 2 Rz. 35). Diese knnen im Zuge einer Vereinbarung auch von Kapfer

843

306

Kap. 9 § 31

Vergleichsvereinbarungen

der Erstattungspflicht ausgenommen werden. In jedem Fall sollten sich die Vertragsteile, insbesondere auch der Unterhaltsschuldner, steuerrechtlich beraten lassen und die sonstigen wirtschaftlichen Nachteile zu kalkulieren versuchen. Ansonsten kann sich durch den Nachteilsausgleich trotz des Steuervorteils ein finanzieller Nachteil des Unterhaltsschuldners ergeben. Vorliegend ist der Nachteilsausgleich vertraglich przisiert und ausgestaltet: Er sieht eine umfassende Erstattung gegen Nachweis vor, nicht jedoch (wie auch die Rechtsprechung) eine Erstattung spter mglicher Nachteile beim Ehegattensplitting (vgl. M
nch, Ehebezogene Rechtsgeschfte, Rz. 1534, unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 29. 1. 1992 – XII ZR 248/90, FamRZ 1992, 534 [535]: Dort wird zu Recht darauf hingewiesen, dass durch die steuerliche Zusammenveranlagung mit dem neuen Ehemann f
r diesen ein Vorteil entstehe, der ebenfalls zu ber
cksichtigen wre, und dass die Folgen des Realsplittings f
r den Unterhaltsverpflichteten kalkulierbar bleiben m
ssten). 307

Æ 5. Steuerberatungskosten: Ob und inwieweit diese erstattungsfhig sind, P

ist umstritten. In der Regel wird ein Ersatzanspruch nur bejaht, wenn der steuerpflichtige Unterhaltsglubiger die Steuererklrung nicht alleine bewltigen kann. Es empfiehlt sich deshalb eine konkrete vertragliche Vereinbarung, wenn Ersatz geleistet werden soll.

308

Æ 6. Dingliche P

309

Æ 7. Keine P

310

Æ 8. Kosten: Zu den Notarkosten vgl. bereits Rz. 182 (Sonstige VereinbarunP

Sicherung: Vorliegend wird auf dingliche Absicherung des Erstattungsanspruchs verzichtet. Ggf. kann hier auch die Stellung einer Sicherheit f
r den Unterhaltsberechtigten vereinbart werden (u.U. abhngig davon, ob im Vorjahr die Unterhaltsleistungen und/oder Erstattungen ordnungsgemß erfolgten). Verpflichtung zur Durchfhrung des Realsplittings: Es kann sich eine Klarstellung empfehlen, dass der Unterhaltsverpflichtete nicht zur Durchf
hrung des Realsplittings verpflichtet ist – insbesondere wenn seine Berechnung ergibt, dass durch den sonstigen Nachteilsausgleich f
r ihn kein finanzieller Vorteil verbleibt. gen).

844

Kapfer

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

§ 32 Vergleichsvereinbarungen im Erbrecht A. Erbauseinandersetzung I. Einfhrung Literatur: Bengel/Reimann in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, C, Rz. 223 ff.; Bonefeld, Haftungsfallen im Erbrecht, 2005; Burandt/Eberhardt, Beratung im Erbrecht II – Nach dem Erbfall, 2003, Rz. 539 ff.; Rz. 991 (Formulierungsvorschlag); Keim, Erbauseinandersetzung und Erbanteils
bertragung, RNotZ 2003, 375; Kerscher/Tanck/Krug, Das erbrechtliche Mandat, 2. Aufl. 2000, § 13, Rz. 165 ff.; Korintenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, Kostenordnung (Kommentar), 15. Aufl. 2002; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001; Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz (Kommentar), 14. Aufl. 2004; Rebmann/Scker/Rixecker (Hrsg.), M
nchener Kommentar zum B
rgerlichen Gesetzbuch, Band 9 (Erbrecht), 4. Aufl. 2004; Nieder in M
nchener Vertragshandbuch Band 6 (B
rgerliches Recht), 5. Aufl. 2003, Abschn. XIX.; Palandt, B
rgerliches Gesetzbuch (Kommentar), 65. Aufl. 2006; Wegmann in Kersten/B
hling (Begr.), Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001, und Ergnzungsband zur 21. Aufl. 2004, § 123; Winkler, Beurkundungsgesetz (Kommentar), 15. Aufl. 2003; Witteler, Die Erbauseinandersetzung, Erbfolgebesteuerung 2004, 173.

1. Erbengemeinschaft und Erbauseinandersetzung Wegen des im deutschen Erbrecht geltenden Prinzips der Gesamtrechtsnachfolge (§ 1922 BGB) geht das Vermgen des Erblassers auch auf mehrere Erben ungeteilt und als Ganzes
ber. Die Miterben bilden kraft Gesetzes eine Erbengemeinschaft in der rechtlichen Struktur einer Gesamthandsgemeinschaft (§ 2032 Abs. 1 BGB). Bis zur Auseinandersetzung erfolgt die Verwaltung des Nachlasses gem. § 2038 BGB gemeinschaftlich. Jeder Miterbe kann nach § 2033 BGB zwar
ber seinen Erbteil verf
gen, nicht jedoch
ber einzelne Nachlassgegenstnde. Forderungen der Erbengemeinschaft sind Gesamthandsforderungen, § 2039 BGB, die Verf
gungsmacht
ber Nachlassgegenstnde steht den Miterben nur gemeinschaftlich zu, § 2040 BGB. All dies macht die Erbengemeinschaft – ungeachtet der Tatsache, dass es in der Realitt vereinzelt harmonisierende Erbengemeinschaften gibt – im Regelfall unbeweglich, konfliktanfllig und damit letztlich unpraktisch. Gleichwohl kommt es rechtstatschlich schon deshalb hufig zur Entstehung einer Erbengemeinschaft, weil nach wie vor ein Großteil der Erblasser ohne Hinterlassung einer Verf
gung von Todes wegen verstirbt.

1

Nach dem gesetzlichen Modell ist die Erbengemeinschaft keine auf Dauer, sondern eine von vornherein auf Abwicklung und Aufteilung des Nachlasses angelegte Gemeinschaft, deren Auflsung jeder Miterbe jederzeit betreiben kann, § 2042 Abs. 1 BGB. Der Erblasser kann gem. § 2044 Abs. 1 BGB durch letztwillige Verf
gung zwar die Auseinandersetzung des Nachlasses ganz oder teilweise ausschließen; ein solches Verbot hat indes nur schuldrechtliche, den Auseinandersetzungsanspruch einschrnkende Wirkung und unterliegt selbst

2

Selbherr

845

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

deutlichen Begrenzungen1. So kann der Ausschluss grundstzlich nur f
r die Dauer von 30 Jahren erfolgen, § 2044 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Anordnung ist auch wirkungslos, wenn ein wichtiger Grund f
r die Auseinandersetzung vorliegt (§§ 2044 Abs. 1 Satz 1, 749 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BGB)2 oder wenn sich smtliche Miterben – ggf. auch im Einverstndnis mit einem Testamentsvollstrecker – einvernehmlich dar
ber hinwegsetzen3. Mit hnlicher Wirkung knnen auch die Miterben die Auseinandersetzung auf Zeit oder auf Dauer ausschließen (fortgesetzte Erbengemeinschaft)4.

2. Erbauseinandersetzung in der außergerichtlichen Streitbeilegung 3

Erbauseinandersetzung bedeutet Auflsung der gesamth
nderischen Bindung an den Nachlassgegenstnden und deren dingliche bertragung in das alleinige Eigentum der jeweiligen Erben. Die Auseinandersetzung kann entweder nach dem gesetzlichen Regelungsmodell oder im Einvernehmen smtlicher Miterben auf vertraglicher Grundlage erfolgen (zur Mglichkeit eines Vermittlungsverfahren bei der Erbauseinadersetzung nach §§ 86 ff. FGG vgl. eingehend Sorge, Kap. 6, §§ 12 f.). Eine Teilungsanordnung (oder Auseinandersetzungsanordnung)5, § 2048 BGB, hat wie die Miterbenvereinbarung schuldrechtliche Wirkung. Sie geht den gesetzlichen Regeln vor und ersetzt insoweit einen Teilungsplan6. a) Gesetzliche Teilungsregeln

4

Das gesetzliche Modell der Auseinandersetzung kommt zum Tragen, wenn Teilungsanordnungen des Erblassers nicht vorliegen und vertragliche Vereinbarungen der Miterben nicht zustande kommen. Auch ein Testamentsvollstrecker ist, sofern es keine Anordnungen des Erblassers gibt, an die gesetzlichen Teilungsregeln gebunden7. Diese haben ihren Ausgangspunkt in § 2046 BGB: Zunchst sind die Nachlassverbindlichkeiten zu berichtigen, erst danach kann ein verbleibender berschuss im Verhltnis der Erbteile auf die Erben verteilt werden, § 2047 Abs. 1 BGB. ber die Verweisung in § 2042 Abs. 2 BGB gelten die Verteilungsvorschriften der §§ 752 bis 754 BGB. Die Teilung ist mithin vorrangig und soweit ohne Wertminderung mglich in Natur vorzunehmen, andernfalls im Wege des Pfandverkaufs ( §§ 1233 ff. BGB), bei Grundst
cken im Wege der Zwangsversteigerung (§ 180 ff. ZVG). 1 Zu diesen Sarres, ZEV 2005, 191 ff. 2 Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2044, Rz. 17; Nieder, M
nch. Vertragshandbuch 6, 5. Aufl. 2003, XIX, Anm. 2; Sarres, ZEV 2005, 191 (192 f.). 3 Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2044 Rz. 7; Sarres, ZEV 2005, 191 (192); vgl. auch Witteler, Erbfolgebesteuerung 2004, 173 (174 f.). 4 Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2042 Rz. 10. 5 Zur Abgrenzung einer Teilungsanordnung von einem Vorausvermchtnis statt aller Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2048 Rz. 5 ff. 6 BGH, Urt. v. 14. 3. 1984 – IVa ZR 87/82, NJW1985, 51; Versumnisurt. v. 17. 4. 2002 – IV ZR 226/00, NJW 2002, 2712. 7 Keim, RNotZ 2003, 375 (376).

846

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

Will ein Miterbe seinen Auseinandersetzungsanspruch im Klagewege geltend machen, muss er seinen Antrag auf Zustimmung zu einer bestimmten Auseinandersetzung, also auf Abschluss eines konkreten schuldrechtlichen Auseinandersetzungsvertrages richten. Der Teilungsplan des Klgers muss in vollem Umfang annahmefhig sein, d.h., er muss das Ergebnis der vorzunehmenden Auseinandersetzung zutreffend wiedergeben1.

5

b) Einvernehmliche Auseinandersetzungsvereinbarung In der Praxis erfolgt die Erbauseinandersetzung primr durch einen Auseinandersetzungsvertrag aller Miterben.

6

aa) Inhalt und Form Mit diesem mehrseitigen Rechtsgesch
ft eigener Art2 verpflichtet sich jeder Miterbe gegen
ber den anderen zur Mitwirkung an Rechtsgeschften, durch die Nachlassgegenstnde aus der Gesamthandsgemeinschaft in Allein- oder Bruchteilseigentum
berf
hrt werden. Die Vereinbarung bildet somit den schuldrechtlichen Grund f
r die Durchf
hrung der Teilung. Diese schuldrechtlichen Verpflichtungen bed
rfen der Erf
llung durch dingliche Vollzugsgeschfte, d.h., bewegliche Sachen m
ssen
bereignet, Forderungen oder Geschftsanteile abgetreten und Grundst
cke aufgelassen werden. In der Praxis werden diese Rechtsgeschfte – soweit sie
berhaupt schriftlich fixiert werden und nicht konkludent erfolgen – hufig in einer Vereinbarung zusammengefasst.

7

In der inhaltlichen Ausgestaltung der Verteilung sind die Beteiligten grundstzlich frei. Insbesondere knnen sie sich – allerdings nicht gegen den Willen eines Miterben – beschrnken auf

8

– eine persnliche Teilauseinandersetzung, also auf die Vereinbarung des Ausscheidens einzelner Miterben unter Fortbestand der Erbengemeinschaft unter den verbleibenden Miterben; – eine sachliche Teilauseinandersetzung, also auf die Vereinbarung nur bezogen auf einzelne Nachlassgegenstnde. ber Anordnung des Erblassers f
r die Auseinandersetzung gem. § 2048 BGB knnen sich die Miterben grundstzlich einvernehmlich hinwegsetzen3. Der Erbauseinandersetzungsvertrag ist grunds
tzlich formfrei, es sei denn, einzelne Nachlassgegenstnde wie insbesondere Grundst
cke oder GmbHAnteile f
hren zur Notwendigkeit der notariellen Beurkundung (§§ 311b, 925 BGB, § 15 GmbHG). In der Praxis sollen zuweilen vermeintlich sachlich auf Grundbesitz beschrnkte Erbauseinanderssetzungen beurkundet werden. Zu beachten ist jedoch, dass auch alle sonstigen Auseinandersetzungsabreden 1 Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2042 Rz. 63; Keim, RNotZ 2003, 375 (376). 2 Keim, RNotZ 2003, 375 (377). 3 Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2048 Rz. 4.

Selbherr

847

9

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

der erforderlichen Form bed
rfen, sofern sie – wie regelmßig – rechtlich mit den beurkundeten Abreden eine Einheit bilden1. Vorsicht ist auch bei mehreren Teilauseinandersetzungen geboten, da unter Umstnden auch mehrere Teilvereinbarungen eine insgesamt beurkundungspflichtige Einheit bilden knnen2. Die notarielle Beurkundung wird generell besonders fr komplexe und kontroverse F
lle auch aus Gr
nden der Rechtssicherheit, der Rechtsklarheit und zur Streitvermeidung empfohlen3. bb) Erbauseinandersetzung als Vergleich 10

Ob eine Erbauseinandersetzung Vergleichscharakter hat, ist umstritten4. In seiner Reinform dient der Auseinandersetzungsvertrag der Umsetzung der vom Erblasser angeordneten oder der gesetzlichen Teilungsregeln, so dass Streit oder Unsicherheit von den Beteiligten nicht beseitigt zu werden brauchen. Insoweit hat die Vereinbarung nur deklaratorische Bedeutung. Gestalten die Miterben indes eigenstndig Teilungsregeln, was dem Regelfall in der Praxis entspricht, weicht die Vereinbarung also von vorgegebenen Auseinandersetzungsregeln ab, kommt ihr konstitutive Wirkung zu. Gerade in diesen Fllen wollen die Beteiligten eben doch h
ufig Unsicherheiten (oder auch Streit) beseitigen, die insbesondere daraus resultieren knnen, dass eine Aufteilung von Nachlassgegenstnden in Natur nicht mglich ist, so typischerweise bei bebautem Grundbesitz. Oft werden auch unterschiedlich werthaltige Nachlassgegenstnde ohne Abfindungszahlung verteilt oder die Zuweisung von Gegenstnden gegen Zahlung eines Abfindungsbetrages vereinbart. In all diesen Fllen beinhaltet die Auseinandersetzungsvereinbarung ein gegenseitiges Nachgeben und hat damit Vergleichscharakter (§ 779 BGB)5. Die Auseinandersetzung mag auch auf einer letztwilligen Verf
gung beruhen, die zwar zweifelsfrei zu einer Erbengemeinschaft f
hrt, die andererseits jedoch nicht nachvollziehbare oder praktisch nicht darstellbare Teilungsanordnungen enthlt. In diesen Fllen bewegen sich die Beteiligten (und der Vertragsgestalter) im Grenzbereich zwischen Erbauseinandersetzung und erbrechtlichem Auslegungsvertrag6.

1 BGH, Urt. v. 19. 11. 1982 – V ZR 161/81, BGHZ 85 315 (317); Urt. v. 20. 9. 1985 – V ZR 148/84, NJW 1986, 248; Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 311b Rz. 32; Keim, RNotZ 2003, 375 (380 f.). 2 Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 311b Rz. 32; Keim, RNotZ 2003, 375 (380 f.), mit Hinweisen auf die beurkundungsrechtlichen Anforderungen in diesen Fllen. 3 So z.B. Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2042 Rz. 33. 4 Vgl. hierzu Keim, RNotZ 2003, 375 (377) und Nieder, M
nch. Vertragshandbuch 6, 5. Aufl. 2003, XIX, Anm. 3, jeweils m.w.N. 5 In diesem Sinne auch Heldrich in M
Ko, § 2042 Rz. 33; Nieder, M
nch. Vertragshandbuch 6, 5. Aufl. 2003, Anm. 2 (2) b. A.A. Keim, RNotZ 2003, 375 (377). Vgl. grundstzlich zu Vergleichsvereinbarungen Hass, Kap. 9, § 26. 6 Zum erbrechtlichen Auslegungsvertrag eingehend unten Rz. 52 ff.

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Erbrecht

§ 32 Kap. 9

cc) Interesse der Beteiligten an einer einvernehmlichen Erbauseinandersetzung Das gesetzliche Auseinandersetzungsmodell ist vielfach kritisiert worden1. Es gibt allemal einzelnen Miterben die Mglichkeit, gegen den Willen der brigen „wertvolle Wirtschaftseinheiten zu zerschlagen und angestammtes Familiengut zu verschleudern“2. Allerdings ist der Weg zu einer erzwungenen Auseinandersetzung aufgrund der detaillierten Anforderungen an den Klageantrag auch f
r den auseinandersetzungswilligen Klger ein dorniger3. Im Ergebnis
bt die auf
bersichtlichen, wenngleich der praktischen Situation nach dem Erbfall hufig nicht gerecht werdenden Teilungsvorschriften beruhende gesetzliche Regelung hufig „einen heilsamen Einigungsdruck auf die Miterben aus“4.

11

Die Interessen der Beteiligten an einer einvernehmlichen Regelung d
rften sich im Kern regelmßig decken: Gew
nscht wird eine effiziente, kostengnstige, diskrete und im Idealfall auch harmonische Auseinandersetzung. Dazu mgen unterschiedliche Interessen der Parteien an den einzelnen Nachlassgegenstnden kommen: So sind hufig manche Beteiligte nicht zuletzt aus emotionalen Gr
nden an der Erlangung bestimmter Nachlassgegenstnde interessiert, whrend andere Erben mehr Wert auf eine Abfindungszahlung legen. Eine einvernehmliche Regelung jenseits der gesetzlichen Vorgaben ist auf jeden Fall die flexiblere Lsung und schon deswegen regelmßig die bessere Option.

12

3. Andere Wege der Erbauseinandersetzung Die vorstehenden Ausf
hrungen (und auch der nachfolgende Mustertext) beziehen sich auf den „klassischen Auseinandersetzungsvertrag“5, der die Verteilung der einzelnen Nachlassgegenstnde beinhaltet. Den Erben stehen aber auch andere rechtliche Wege der Auseinandersetzung zur Verf
gung: die Erbauseinandersetzung durch Erbteils
bertragung oder durch Abschichtung.

13

a) Erbteilsbertragung Die Erbauseinandersetzung durch Erbteils
bertragung kann dergestalt erfolgen, dass jeweils gegen Abfindung entweder mehrere ausscheidende Miterben ihre Anteile auf einen verbleibenden Miterben
bertragen oder ein ausscheidender Miterbe seinen Anteil auf einen oder mehrere der Verbleibenden
bertrgt. Im letztgenannten Fall w
chst der
bertragene Erbteil regelmßig entsprechend § 2094 BGB den in Gesamthandsgemeinschaft stehenden
brigen Erben 1 Nachweise bei Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 44 I 4. 2 Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2042 Rz. 3. 3 Eindrucksvoll aus anwaltlicher Sicht Kerscher/Tanck/Krug, Das erbrechtliche Mandat, 2. Aufl. 2000, § 13 Rz. 171; § 27 Rz. 11, auch zur von der Rechtsprechung geduldeten „Flucht in die Feststellungsklage“. Zu den praktischen Schwierigkeiten der Erbteilungsklage auch Krug, Der Fachanwalt f
r Erbrecht 2006, 7 ff. 4 Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2042 Rz. 3, der zu Recht das Regelungsmodell gegen
ber einem Staatseingriff zur Nachlassteilung f
r vorzugsw
rdig hlt. 5 Keim, RNotZ 2003, 375.

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

nach dem Verhltnis ihrer Erbteile an1. Denkbar ist auch die bertragung eines oder smtlicher Erbteile auf einen Dritten. Vereinigen sich smtliche Erbteile in einer Person, endet die Erbengemeinschaft2. 15

Das Verpflichtungsgesch
ft (Erbteilskauf oder Erbteilsverußerung) bedarf gemß §§ 1922 Abs. 2, 2385 Abs. 1, 2371 BGB der notariellen Beurkundung. Das dingliche Erfllungsgesch
ft, also die bertragung des Erbteils, bedarf nach § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls der Beurkundung. Ein formnichtiges Verpflichtungsgeschft wird nicht analog § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB durch die Beurkundung der Erbteils
bertragung geheilt3. Der Vertragsgestalter hat daher zu beachten, dass smtliche schuldrechtlichen (Neben)Abreden beurkundet werden, insbesondere, wenn Erbteile familienintern „unentgeltlich“
bertragen werden. Bei bertragungen im Austausch mit einer Gegenleistung liegt der Schwerpunkt der Vertragsgestaltung regelmßig bei der Absicherung der Gegenleistung4. b) Abschichtung

16

Die Erbauseinandersetzung soll auch durch Abschichtung erfolgen knnen5. Im Kern unterscheidet sich diese von der Erbteils
bertragung dadurch, dass der ausscheidende Miterbe ohne bertragungsakt auf seine Rechte als Miterbe lediglich verzichtet mit der Folge der Anwachsung des Nachlassvermgens bei den verbleibenden Gesamthndern in analoger Anwendung von § 738 BGB6. Die Gestaltungsvariante unterliegt nur eingeschrnkten Formerfordernissen, ist also regelmßig nicht beurkundungspflichtig, und mag daher Kostenvorteile bieten. Die Konstruktion ist aber nicht unumstritten und in den Details auch ungekl
rt; allein wegen der Sicherung von Abfindungsleistungen ist die notarielle Beurkundung h
ufig zweckm
ßig und empfehlenswert7.

4. Steuerrechtliche Aspekte a) Erbschaftsteuer 17

Die Mitglieder einer Erbengemeinschaft werden als Miterben gem. §§ 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG, 39 Abs. 2 Nr. 2 AO nach Maßgabe ihrer Erbquoten besteuert. Die Verteilung des Nachlasses unter den Miterben im Rahmen der Erbauseinan1 Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2033 Rz. 26. 2 Keim, RNotZ 2003, 375 (382). 3 BGH, Urt. v. 29. 6. 1970 – III ZR 21/68, DNotZ 1971, 37; a.A. mit beachtlichen Gr
nden Keim, RNotZ 2003, 375 (382). 4 Zum Problem der Sicherung des Leistungsaustauschs bei der (entgeltlichen) Erbteilsverußerung statt vieler sehr prgnant Bengel/Reimann in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, C, Rz. 238 ff. m.N. 5 Vgl. hierzu Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2042 Rz. 17 m.w.N. 6 BGH, Urt. v. 21. 1. 1998 – IV ZR 246/96, BGHZ 138, 8 = DNotZ 1999, 60 m. Anm. Rieger, besttigt durch Urt. v. 27. 10. 2004 – IV ZR 174/03, ZEV 2005, 22 = ZErb 2005, 48. 7 Vgl. Bengel/Reimann in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, C, Rz. 250 (mit Formulierungsvorschlag). Kritisch gegen
ber der Abschichtung auch Keim, RNotZ 2003, 375 (386 f.) und Rieger, DNotZ 1999, 64, beide m.w.N., ebenso sehr eingehend (und
berzeugend) nunmehr K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305 ff.

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Erbrecht

§ 32 Kap. 9

dersetzung ist f
r die Besteuerung ohne Belang; es kommt nicht darauf an, welche Vermgensgegenstnde den Miterben jeweils
bertragen werden. Steuertatbestand ist nach dem Wortlaut von § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG der Erwerb „durch Erbanfall“ und nicht der Erwerb „aufgrund“ eines Erbfalles, also nicht das Ergebnis der Auseinandersetzung1. Dies gilt auch, wenn der Erblasser die Auseinandersetzung vorab durch eine Teilungsanordnung im Sinne von § 2048 BGB geregelt hat. Auch dann ist der Nachlass den Miterben nach Maßgabe ihrer jeweiligen Erbquoten zuzurechnen, weil eine Teilungsanordnung diese Quoten unber
hrt lsst und lediglich in die steuerrechtlich nicht relevante Erbauseinandersetzung eingreift2. F
r den Erwerber zustzlich steuerpflichtig und f
r die Miterben als Erbfallschuld abziehbar ist hingegen das Vorausverm
chtnis, § 2150 BGB, da der Vorausvermchtnisnehmer dieses zustzlich zu seinem Erbteil erwirbt3.

18

b) Einkommensteuer Besonders wenn Betriebsvermgen in den Nachlass fllt, sind die Bez
ge der Erbauseinandersetzung zum Einkommensteuerrecht zu beachten. Der BFH betrachtet Erbfall und Erbauseinandersetzung zwischenzeitlich nicht mehr als Einheit4. Dies kann immer dann erhebliche einkommensteuerrechtliche Konsequenzen haben, wenn die Beteiligten sich mit der Auseinandersetzung nicht auf eine sog. Realteilung beschrnken, also nicht jeder Miterbe aus dem Nachlass so viele Vermgenswerte erhlt, wie ihm nach seiner Erbquote zustehen. Weichen die Miterben unter Vereinbarung von Abfindungszahlungen von den erbrechtlichen Quoten ab, liegt ein Ver
ußerungserls vor, der je nach den Umstnden des Einzelfalls als einkommensteuerpflichtiger Verußerungsgewinn zu qualifizieren ist. Auch
bernommene Schulden bilden insoweit Verußerungserls bzw. Anschaffungskosten, als sie den Anteil des bernehmenden am Nachlass
bersteigen5. Dies ist im Hinblick auf §§ 17, 23 EStG und § 21 UmwStG zu beachten. Die einkommensteuerrechtlichen Implikationen der Erbauseinandersetzung sind – vor allem wenn Betriebsvermgen zum Nachlass gehrt – bereits bei der Gestaltung der Verf
gung von Todes wegen und bei der vorweggenommenen Erbfolge zu ber
cksichtigen6. 1 BFH, Urt. v. 1. 4. 1992 – II R 21/89, BStBl. 1992 II, 669; Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 3, Rz. 20. 2 Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 3 Rz. 23, auch zur wechselvollen Geschichte der Finanzrechtsprechung zu diesem Punkt. 3 Vgl. auch Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 3, Rz. 45. Zur zivilrechtlichen Abgrenzung zwischen Vorausvermchtnis und Teilungsanordnung statt aller Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2048, Rz. 5 ff. 4 BFH, Beschl. v. 5. 7. 1990 – GrS 2/89, BStBl. 1990 II, 837. Zur Entwicklung der Rechtsprechung prgnant Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 3 Rz. 32. 5 BFH, Urt. v. 14. 12. 2004 – IX R 23/02, BFH NV 2005, 619 = ZEV 2005, 223. 6 Bengel/Reimann in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, C, Rz. 225; vgl. auch Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 3 Rz. 32 ff. mit Gestaltungs
berlegungen bei Rz. 35.

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

c) Grunderwerbsteuer1 20

Der Erwerb eines zum Nachlass gehrigen Grundst
cks ist gem. § 3 Nr. 3 Satz 1 GrEStG von der Grunderwerbbesteuerung ausgenommen. Die Vorschrift soll die Auseinandersetzung von Erbengemeinschaften mit Grundbesitz erleichtern2 und Erben, die aus dem Nachlass ein Grundst
ck erwerben, mit einem Alleinerben oder Vermchtnisnehmer gleichstellen, deren Erwerb gem. § 3 Nr. 2 GrEStG von der Besteuerung ausgenommen ist3. Voraussetzung der Steuerbefreiung ist im Kern, dass – das Grundst
ck zu einem ungeteilten Nachlass gehrt, – der Erwerb durch den in der Vorschrift bestimmten beg
nstigten Personenkreis (vor allem Miterben und deren Ehegatten) erfolgt, – der Erwerb zur Teilung des Nachlasses erfolgt. Als Gestaltungsmglichkeiten zur Ersparnis von Grunderwerbsteuer mag sich in gewissen, in der Praxis aber wohl eher seltenen Fllen die Fortsetzung der Erbengemeinschaft oder die Einbringung in eine BGB-Gesellschaft mit anschließender Anteilsabtretung anbieten4.

II. Mustertext 32.1

Erbauseinandersetzung1 Heute, den . . . , sind vor mir, Notar2 in . . . in meinen Amtsrumen in . . . gleichzeitig anwesend: 1) Frau B. B., geb. M., geboren am . . ., 2) Herr C. B., geboren am . . . 3) Frau. D. E., geb. B., geboren am . . ., Der Notar hat das Grundbuch eingesehen. Die Erschienenen erklrten mit der Bitte um Beurkundung:

1 2 3 4

Eingehend Schuck, ZEV 2002, 102. Pahlke/Franz, Grunderwerbsteuergesetz, 2. Aufl. 1999, § 3 Rz. 127. Schuck, ZEV 2002, 102. Schuck, ZEV 2002, 102 (103). Zu Risiken der letztgenannten Variante aber BFH, Urt. v. 7. 2. 2001 – II R 5/99, ZEV 2001, 247.

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§ 32 Kap. 9

Erbrecht

I. Vorbemerkung 1. Grundbuchstand3 Im Grundbuch des Amtsgerichts A-Stadt f
r . . . Blatt . . . sind als Eigent
mer eingetragen4: – Frau B. B., geb. M., geb. am . . . zur Hlfte und Frau B. B., geb. M., geb. am . . . Herr C. B., geb. am . . . und Frau D. E., geb. B., geb. am . . . in Erbengemeinschaft zur anderen Hlfte. Dieser Grundbesitz ist laut Grundbuch wie folgt belastet: Abt. II: keine Eintragung Abt. III: 110 000 Euro Grundschuld ohne Brief f
r die B-Bank; 17 % Zinsen jhrlich 2. Erbfall, Familienverhltnisse Die voraufgef
hrte Erbengemeinschaft ist wie folgt entstanden: Der voreingetragene Grundst
cksmiteigent
mer, Herr A. B., geboren am . . . (nachfolgend auch „Erblasser“) ist am . . . in A-Stadt verstorben. Er wurde gemß Erbschein des Amtsgerichts A-Stadt – Nachlassgericht – (Geschftsnummer . . .) beerbt von seiner Ehefrau B. B., geb. M., zu 1/2 und von seinen Kindern C. B. und D. E., geb. B., zu je 1/4 (smtliche nachfolgend auch „Erben“). Der Erbschein lag heute in Ausfertigung vor. Der Erblasser war in einziger Ehe mit der heute erschienenen Frau B. B., geborene M. in Zugewinngemeinschaft verheiratet. Aus dieser Ehe sind die heute anwesenden Kinder C. B. und D. E., geb. B., hervorgegangen. Frau E. hat einen Sohn, F. E., geb. am . . . Weitere Abkmmlinge hatte der Erblasser nach Angabe nicht. 3. Nachlass5 Die Erben erklren
bereinstimmend, dass sich der Nachlass des Erblassers nach dem Stand vom . . . zusammensetzt wie folgt6: a) Aktiva (1) Grundbesitz Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

– hlftiger Miteigentumsanteil an dem Anwesen . . . (wie unter Ziff. I.1 dieser Urkunde aufgef
hrt Wert: . . . Euro (2) Forderungen7 – Girokonto Nr. bei der B-Bank in A-Stadt Stand zum . . .: . . . Euro, hiervon die Hlfte: . . . Euro – Sparkonto Nr. . . . bei der B-Bank in A-Stadt Stand zum . . .: . . . Euro – Wertpapierdepot Nr. . . . bei der B-Bank in A-Stadt Depotwert zum . . .: . . . Euro hiervon die Hlfte: . . . Euro (3) Sonstiges bewegliches Vermgen – PKW Marke . . ., Fahrzeugbrief-Nr. . . . Wert: . . . Euro – M
nzsammlung bestehend aus . . . Wert: . . . Euro (4) Summe Aktiva: . . . Euro

b) Passiva (1) Erblasserschulden – Darlehen Nr. . . . bei der B-Bank in A-Stadt Stand zum . . .: Euro hiervon die Hlfte: . . .Euro (2) Erbfallschulden – Beerdigungskosten8: Beerdigung zzgl. Trauerfeier, Grabmal . . . Euro – Nachlassverwaltungsschulden: Kosten f
r Erbschein (Antrag, Erteilung) . . . Euro – Vermchtnisse: Geldvermchtnis zugunsten des Enkels F. E. in Hhe von . . . Euro (3) Summe Passiva: . . . Euro 854

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§ 32 Kap. 9

Erbrecht

c) Reinnachlass Der Reinnachlass (Aktiva abz
glich Passiva) betrgt . . . Euro Die Beteiligten anerkennen die in der Nachlassaufstellung festgesetzten Werte der Nachlassgegenstnde als verbindlich, insbesondere die Wertfeststellung des Sachverstndigen . . . zu dem in der Nachlassaufstellung aufgef
hrten Grundbesitz9. (Alternativ: Die Beteiligten erklren, dass ihnen Bestand und Wert des Nachlasses nach dem Erblasser bekannt sind. Auf das Beif
gen einer Nachlassaufstellung wird allseits verzichtet10.) 4. Wertanteile11 Die Wertanteile am Nachlassvermgen betragen aufgrund der Erbquoten: – f
r die Miterbin B. B. . . . Euro, – f
r den Miterben C. B. . . . Euro, – f
r die Miterben D. E. . . . Euro.

II. Auseinandersetzung12 Die Erben heben hiermit das zwischen ihnen bestehende Gemeinschaftsverhltnis am Nachlass auf und setzen sich dar
ber auseinander wie folgt: 1. Die Miterbin B. B. erhlt den 1/2 Miteigentumsanteil an dem unter Ziff. I.1. dieser Urkunde aufgef
hrten Grundbesitz zum Alleineigentum, so dass sie fortan Alleineigent
merin des gesamten Grundbesitzes ist. Sie erhlt ferner – vorbehaltlich der Regelung unter Ziff. III.2. dieser Urkunde – das gesamte Guthaben auf dem Girokonto Nr. bei der B-Bank in A-Stadt zur Alleinberechtigung und den PKW Marke . . ., Fahrzeugbrief-Nr. . . . zum Alleineigentum zugeteilt. Die Beteiligten sind sich dar
ber einig, dass der gesamte Hausrat des gemeinsamen Haushalts der Miterbin B. B. mit dem Erblasser sowie dessen persnliche Habe (Kleidung, B
cher etc.) der Miterbin B. B. fortan als Alleineigent
merin zustehen. Diese Gegenstnde sind nach
bereinstimmender Auffassung der Beteiligten ohne materiellen Wert und deshalb in der Nachlassaufstellung (Ziff. I.3.) nicht aufgef
hrt; die Zuteilung erfolgt ohne Anrechnung auf die Erbquote13. 2. Der Miterbe C. B. erhlt das Guthaben auf dem Sparkonto Nr. . . . bei der BBank in A-Stadt zur Alleinberechtigung und die M
nzsammlung zum Alleineigentum zugeteilt14. Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

3. Die Miterbin D. E. erhlt das Wertpapierdepot Nr. . . . bei der B-Bank in A-Stadt zum Alleinberechtigung zugeteilt. Zum Ausgleich der unterschiedlichen Werte von Sparguthaben und Depotbestand verpflichtet sich Frau D. E., an ihren Bruder C. B. einen Geldbetrag in Hhe von . . . Euro – . . . Euro – zu zahlen. Dieser Betrag ist zur Zahlung fllig bis sptestens . . . und bis dahin nicht zu verzinsen und nicht sicherzustellen15. Auf Zwangsvollstreckungsunterwerfung wird allseits verzichtet16. III. Nachlassverbindlichkeiten17 1. Das unter Ziff. I.1. dieser Urkunde aufgef
hrte Grundpfandrecht zu . . . Euro sichert nach Angabe bisher die gesamtschuldnerischen Verbindlichkeiten des Erblassers und seiner Ehefrau B. B. aus dem Darlehen Nr. . . . bei der B-Bank in A-Stadt. Sie haben gemeinsam den Darlehensvertrag unterzeichnet und in der Grundschuldbestellungsurkunde die persnliche Haftung
bernommen. Das Restdarlehen betrgt derzeit . . . Euro. Die Miterbin B. B. verpflichtet sich, die
brigen Miterben von diesen Verbindlichkeiten mit Wirkung ab . . . freizustellen. Frau B. B. steht es frei, dies durch eine Haftentlassungserklrung der Glubigerin oder durch Tilgung der Altverbindlichkeit oder anders zu bewirken. Die Erf
llung dieser wesentlichen Vertragspflicht ist den
bertragenden Miterben innerhalb von . . . Monaten ab heute durch Besttigung des Glubigers – die an die Bedingung gekn
pft sein darf, dass Frau B. B. im Grundbuch als Alleineigent
mer eingetragen ist – nachzuweisen18. 2. Der Erblasser hat mit privatschriftlichem Testament vom . . ., das dieser Urkunde in einfacher Abschrift als informatorische Anlage beigef
gt ist, als einzige Verf
gung ein Geldvermchtnis zugunsten seines Enkelkinds F. E. in Hhe von . . . Euro – . . . Euro – ausgesetzt. Frau B. B. verpflichtet sich, diesen Betrag unverz
glich an den Vermchtnisnehmer zu bezahlen und die
brigen Miterben von dieser Forderung freizustellen19.i 856

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§ 32 Kap. 9

Erbrecht

3. Die
brigen Erbfallschulden wurden nach Angabe der Beteiligten bereits aus dem Nachlass beglichen. IV. bertragung20 1. Grundbesitz a) Frau B. B. (Erwerber) und die
brigen Miterben (Verußerer) sind sich
ber den Eigentums
bergang hinsichtlich des unter Ziff. I.1. dieser Urkunde genannten 1 /2 Miteigentumsanteils von der Erbengemeinschaft auf den Erwerber einig. Smtliche Vertragsteile bewilligen und beantragen die Eintragung der Rechtsnderung in das Grundbuch. Trotz der Belehrung des amtierenden Notars
ber die Risiken ungesicherter Vorleistungen soll das Vorliegen der Glubigererklrung gem. Ziff. III.1. dieser Urkunde nicht Voraussetzung f
r die Eigentumsumschreibung im Grundbuch sein21. Auf die Eintragung einer Eigentumsvormerkung wird allseits verzichtet. Der Notar hat auf die Sicherungswirkungen einer Vormerkung, insbesondere bei beeintrchtigenden Zwischenverf
gungen oder Insolvenz des Verußerers, hingewiesen22. b) Die Besitz
bergabe erfolgt am . . . Vom selben Zeitpunkt an gehen auch Nutzen, Lasten, ffentliche Abgaben und Steuern auf den Erwerber
ber, ebenso die Gefahr und Haftung, insbesondere die Verkehrssicherungspflicht. Miet- und Pachtverhltnisse bestehen nach Angabe des Verußerers nicht. Der Vertragsbesitz wird vom Erwerber alleine bewohnt. Auf Zwangsvollstreckungsunterwerfung wird verzichtet. Soweit f
r den Vertragsbesitz ab heute Beitrge f
r Erschließungsanlagen oder andere ffentliche Einrichtungen erhoben werden, hat diese der Erwerber zu bezahlen. c) Der Verußerer haftet f
r ungehinderten Besitz und lastenfreien Eigentums
bergang, soweit in dieser Urkunde nichts anderes vereinbart ist. Der Erwerber
bernimmt das in Ziff. I.1. dieser Urkunde genannte Grundpfandrecht. Bestehende und k
nftige Eigent
merrechte werden insoweit – aufschiebend bedingt durch die Eigentumsumschreibung – an den Erwerber abgetreten. Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

Entsprechende Grundbucheintragung wird bewilligt. Der Verußerer ermchtigt den Erwerber, diese Abtretung dem Glubiger anzuzeigen. 2. Forderungen Die Beteiligten sind sich
ber den bergang der Bankguthabenforderungen auf den jeweils gem. Ziff. II. dieser Urkunde
bernahmeberechtigten Miterben einig. Sie verpflichteten sich, alle zur Umschreibung der Konten erforderlichen oder zweckdienlichen Erklrungen gegen
ber dem jeweiligen Kreditinstitut unverz
glich abzugeben oder entsprechende Handlungen vorzunehmen. Die Abtretung erfolgt jeweils mit Wirkung zum . . . 3. Sachen Die Beteiligten sind sich dar
ber einig, dass – der gesamte Hausrat des gemeinsamen Haushalts der Miterbin B. B. mit dem Erblasser sowie dessen persnliche Habe (Kleidung, B
cher etc.) nunmehr im Alleineigentum der Frau B. B. steht23; – das Eigentum an dem PKW Marke . . ., Fahrzeugbrief-Nr. . . . von der Erbengemeinschaft auf die Miterbin B. B. allein
bergeht; – das Eigentum an der M
nzsammlung von der Erbengemeinschaft auf den Miterben C. B. allein
bergeht. Soweit erforderlich verpflichten sich die Miterben, diese Sachen unverz
glich an den jeweiligen Erwerber zu
bergeben. Auf Zwangsvollstreckungsunterwerfung wegen der Verpflichtung zur bergabe und Besitzverschaffung wird allseits verzichtet24. 4. Sach- und Rechtsmngel25 Der Verußerer haftet f
r ungehinderten Besitz und lastenfreien Eigentums
bergang, soweit in dieser Urkunde nichts anderes vereinbart ist. Der Verußerer garantiert, dass ihm bei einer Besichtigung nicht erkennbare Sachmngel, insbesondere im Grundbuch nicht eingetragene Belastungen und Beschrnkungen, nicht bekannt sind. Dar
ber hinaus wird eine bestimmte Beschaffenheit oder Garantie nicht vereinbart. Der Erwerber hat den jeweiligen Vertragsgegenstand genau besichtigt; er erwirbt ihn in gegenwrtigem Zustand. Anspr
che und Rechte des Erwerbers wegen Mngeln oder Eigenschaften des Vertragsgegenstandes werden ausgeschlossen, insbesondere im Hinblick auf Grundst
cksgrße und Zweckeignung f
r den Erwerber. Unber
hrt bleibt eine Haftung wegen Vorsatz oder Arglist.

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§ 32 Kap. 9

Erbrecht

V. Gesamtauseinandersetzung26 Die Beteiligten sind sich dar
ber einig, dass mit Vollzug dieser Urkunde der Nachlass nach A. B. vollstndig auseinander gesetzt ist. Mit Erf
llung der Verpflichtungen aus dieser Auseinandersetzungsvereinbarung sind smtliche aufgrund des Erbfalls den Miterben gegeneinander zustehenden Anspr
che, gleich ob bekannt oder unbekannt und gleich auf welchem Rechtsgrund sie beruhen mgen, endg
ltig erledigt, auch eventuell bestehende Anspr
che auf Aufwendungs- und/oder Schadensersatz. Ausgleichspflichten nach den §§ 2050 ff. BGB bestehen nicht. (Alternativ: V. Teilauseinandersetzung27 Hinsichtlich der von der heutigen Auseinandersetzung ausgenommenen Gegenstnde besteht die Erbengemeinschaft zu den unter Ziff. I.2. dieser Urkunde angegebenen Quoten nach den gesetzlichen Regeln bis auf weiteres fort. Eine Auseinandersetzung bleibt vorbehalten28. Dar
ber hinaus sind mit Erf
llung der Verpflichtungen aus dieser Auseinandersetzungsvereinbarung smtliche aufgrund des Erbfalls den Miterben gegeneinander zustehenden Anspr
che, gleich ob bekannt oder unbekannt und gleich auf welchem Rechtsgrund sie beruhen mgen, endg
ltig erledigt, auch eventuell bestehende Anspr
che auf Aufwendungs- und/oder Schadensersatz. Ausgleichspflichten nach den §§ 2050 ff. BGB bestehen nicht.) VI. Vollzugvollmachten 1. Die Vertragsteile beauftragen und bevollmchtigen die Miterbin B. B., zum Vollzug dieser Urkunde erforderliche oder zweckdienliche Erklrungen mit Wirkung f
r und gegen die
brigen Miterben abzugeben oder entgegenzunehmen. Bestehende Bankvollmachten des Erblassers zugunsten der Miterbin B. B. bleiben bestehen. Die Bevollmchtigte ist berechtigt, Forderungen f
r die Erbengemeinschaft einzuziehen und Zahlungen mit befreiender Wirkung anzunehmen29. 2. Die Vertragsteile beauftragen und bevollmchtigen den amtierenden Notar unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB, f
r den (Grundbuch)Vollzug dieser Urkunde zu sorgen und die Beteiligten im Grundbuchverfahren uneingeschrnkt zu vertreten. VII. Abschriften Von dieser Urkunde erhalten:i Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

Ausfertigungen: – das zustndige Amtsgericht – Grundbuchamt –, – die Miterbin B. B. zum Nachweis ihrer Vollmacht (Ziff. VI.1.)30, Beglaubigte Abschriften: – die Vertragsteile je eine, – das zustndige Finanzamt – Schenkungsteuerstelle – (§ 7 ErbStDV). Einfache Abschriften: – das zustndige Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle. VIII. Hinweise Der Notar hat insbesondere auf Folgendes hingewiesen: – Alle Vereinbarungen m
ssen richtig und vollstndig beurkundet sein. Bei unrichtiger oder unvollstndiger Beurkundung kann der ganze Vertrag nichtig sein. – Unabhngig von vertraglichen Vereinbarungen haften alle Beteiligten f
r Kosten und Steuern und der Vertragsgrundbesitz f
r Erschließungskosten und ffentliche Abgaben. – Das Eigentum geht erst mit Umschreibung im Grundbuch auf den Erwerber
ber. Voraussetzung daf
r ist u.a. die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts. – Jede Vorleistung ist Vertrauenssache. Vorleistungen knnen vertraglich vermieden oder gesichert werden. – Der Notar erteilt keine steuerliche Beratung. IX. Kosten31 Unabhngig von der nach dem Gesetz bestehenden Gesamthaftung aller Beteiligten
bernehmen: – Die Kosten der Errichtung dieser Urkunde die Beteiligten zu gleichen Teilen, – (Alternativ: Die Kosten der Errichtung dieser Urkunde die Beteiligten nach ihren Erbquoten,) – die Kosten des Vollzug dieser Urkunde im Grundbuch und eine etwa anfallende (Verkehrs-)Steuer jeder Erwerber f
r seinen Erwerb29. (Schlussvermerk/Unterschriften smtlicher Beteiligter und des Notars)

860

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Der behandelte Lebenssachverhalt ergibt sich im WesentP

21

lichen aus Ziff. I. des Mustertextes: Erblasser A. B. hat ein privatschriftliches Testament hinterlassen, mit dem er lediglich ein Geldvermchtnis zugunsten eines Enkelkindes aussetzt. Im brigen ist gesetzliche Erbfolge eingetreten, so dass eine Erbengemeinschaft zwischen der Witwe des Erblassers und den beiden gemeinsamen Kindern besteht. Die Verhandlungen zwischen den Beteiligten sind nicht streitig. Sie w
nschen eine einheitliche und umfassende Regelung der Auseinandersetzung
ber den gesamten Nachlass. Insbesondere hinsichtlich der durch die gesetzliche Erbfolge geprgten Struktur der Erbengemeinschaft und des Nachlassvermgens ist der Sachverhalt f
r die Praxis durchaus typisch; besonders augenfllig ist dies beim Grundbuchstand (vgl. Rz. 24). Auch die Situation, dass Erblasser vornehmlich in privatschriftlichen Verf
gungen von Todes allein nur (Voraus)Vermchtnisse aussetzen, kommt nicht selten vor. Von einem dahin gehenden Willen des Erblassers ist im Zweifel auszugehen, wenn dem Bedachten wie hier nur ein einzelner Gegenstand zugewendet wird (vgl. auch § 2087 Abs. 2 BGB) und dieser nicht den wesentlichen Nachlass ausmacht.

Æ 2. Form: P

Der schuldrechtliche Erbauseinandersetzungsvertrag ist grundstzlich formfrei. Da sich die Beteiligten im konkreten Fall auch
ber Grundbesitz auseinandersetzen, unterliegt die Vereinbarung der Formvorschrift des § 311b BGB. Wie stets gilt auch hier, dass bei gemischten Vertrgen der gesetzliche Formzwang die gesamte Vereinbarung auch mit ihren originr nicht beurkundungspflichtigen Teilen erfasst, sofern die Teile rechtlich eine Einheit bilden. Das d
rfte bei einer Erbauseinandersetzung jedenfalls immer dann der Fall sein, wenn – wie hier – eine Auseinandersetzung
ber den gesamten Nachlass gewollt ist. In den Vertrag ist daher auch die Verteilung des beweglichen Vermgens aufzunehmen.

22

Unabhngig davon bedarf es zum Vollzug des Auseinadersetzungsvertrages der f
r das jeweils erforderliche Rechtsgeschft erforderlichen Form, z.B. bei der bertragung von Grundbesitz der Auflassung in der Form des § 925 BGB, bei der bertragung von GmbH-Anteilen der Form des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG (vgl. Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2042 Rz. 37).

Æ 3. Grundbuchstand: Eine gesonderte Auff
hrung des Grundbuchstands ist P

23

Æ 4. Eigentumsverh
ltnisse am Grundstck: Die Eigentumsverhltnisse am P

24

streng genommen insbesondere dann nicht erforderlich, wenn der von der Erbauseinandersetzung betroffene Grundbesitz in einer gesonderten Nachlassaufstellung aufgef
hrt ist. In notariellen Urkunden ist wegen § 21 Abs. 1 BeurkG die gesonderte Wiedergabe des Grundbuchstands gleichwohl Standard, jedenfalls soweit der Grundbesitz von der beurkundeten Transaktion betroffen ist. Die Unterrichtung des Notars
ber den Grundbuchinhalt wird auf diese Weise sichergestellt und dokumentiert. Grundbesitz sind typisch f
r Flle des Eintritts der gesetzlichen Erbfolge nach Selbherr

861

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

dem Ableben eines in Zugewinngemeinschaft verheirateten Erblassers. Die Erbquoten werden im Grundbuch nicht angegeben (Demharter, Grundbuchordnung, 24. Aufl. 2002, § 47 Rz. 22). 25

Æ 5. Aufnahme einer Nachlassaufstellung: Die Aufnahme einer NachlassaufP

stellung in die Urkunde – ggf.
ber § 14 BeurkG (vgl. hierzu Rz. 89 und Winkler, Beurkundungsgesetz, 15. Aufl. 2003, § 14 Rz. 21 f.) – ist generell zu empfehlen. Dies gilt besonders, wenn wie hier eine Gesamtauseinandersetzung vereinbart werden soll. Die Vollstndigkeit und Geschlossenheit der Auseinandersetzung kann so am effizientesten kontrolliert werden, ebenso, ob die Verteilung des Nachlasses den Erbquoten entspricht. Zur Bedeutung der Ermittlung des richtigen Nachlassbestands insbesondere aus anwaltlicher Sicht Bonefeld, Haftungsfallen im Erbrecht, 2005, Rz. 280 ff.

26

Æ 6. Aufbau einer Nachlassaufstellung: Feste Regeln f
r den Aufbau einer P

Nachlassaufstellung gibt es nicht; maßgebend sind allein Gesichtspunkte der Zweckmßigkeit. Die Grundstze der §§ 1993 ff. BGB gelten nicht, wenngleich § 2001 Abs. 1 BGB die Grundstruktur einer Aufstellung wiedergibt: Nachlassgegenstnde sind den Nachlassverbindlichkeiten gegen
berzustellen. Die Aufstellung sollte im Idealfall nicht nur den Bestand des Nachlasses wiedergeben, sondern auch Aussagen zum Wert der einzelnen Nachlassgegenstnde treffen (§ 2001 Abs. 2 BGB). Nicht vernachlssigt werden sollten latente, insbesondere steuerliche Belastungen. Es empfiehlt sich, die Nachlassaktiva nach Vermgensgattungen zusammenzufassen; Gesellschaftsbeteiligungen knnten z.B. eine weitere Gattung bilden. Die Struktur der Auflistung der Nachlasspassiva orientiert sich an der
blichen Kategorisierung f
r Nachlassverbindlichkeiten (vgl. Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1967 Rz. 5 ff.; Joachim, ZEV 2005, 99). ber die Anspr
che an Genauigkeit und Vollstndigkeit m
ssen sich die Beteiligten einigen. Ein instruktives Muster einer Nachlassaufstellung bieten Burandt/Eberhardt, Beratung im Erbrecht II, 2003, Rz. 975. Jede Nachlassaufstellung kann den Bestand des Nachlasses nur zu einem bestimmten Stichtag zutreffend wiedergeben, weil sich das Sondervermgen der Erben in der Regel fortlaufend ndert durch laufende Einnahmen oder durch laufende Aufwendungen, wie z.B. – f
r beide Flle – durch Zinsen.

27

Æ 7. Gl
ubigerschaft bei Bankverbindung: Der Mustertext geht davon aus, P

dass der Erblasser Alleinglubiger des Sparkontos war und das Girokonto als sog. „Oder-Konto“ gef
hrt wurde; hinsichtlich des Girokontos ist dann grundstzlich davon auszugehen, dass den Eheleuten gleiche Anteile daran zustehen (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 430 Rz. 2). Im Rahmen eines Depotvertrags mit der Bank ist der Kunde im Regelfall der Sammelverwahrung gemß § 5 DepotG Miteigent
mer am Sammelbestand des Verwahrers (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 430 Rz. 2). Eine gesetzliche Vermutung f
r hlftiges Miteigentum an einem Oder-Depot besteht zwar regelmßig nicht (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 430 Rz. 2), wird hier jedoch unterstellt. Speziell zum Einzelkonto in erbrechtlicher Hinsicht Bonefeld, Haftungsfallen im Erbrecht, 2005, Rz. 284 ff. 862

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

Æ 8. Beerdigungskosten: Die bernahme der Beerdigungskosten, die nach P

28

Æ 9. Bewertungsfragen: Die Miterben sind nicht an bestimmte BewertungsP

29

Æ 10. Verzicht auf Nachlassaufstellung: Sowohl die Bestandsaufnahme als P

30

Æ 11. Wertanteile P

am Nachlass: Die Angabe der Wertanteile der Miterben nicht nur in Quoten, sondern auch als bezifferte Summe ist nicht zwingend erforderlich, mag aber – als klarstellende Basisangabe zur Auseinandersetzung – der Transparenz der Vereinbarung dienlich sein.

31

Æ 12. Verpflichtungsgesch
ft: Rechtlicher Kern der Erbauseinandersetzung P

32

Æ 13. Voraus des Ehegatten: Dieser Passus erweitert den Regelungsumfang P

33

Æ 14. Bewegliche Sachen: Ein wesentliches Interesse der Beteiligten an einer P

34

gngiger Auffassung Erbfallschulden sind, ist in § 1968 BGB gesondert geregelt. Nicht hierunter fllt allerdings die Grabpflege (Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1968 Rz. 5) methoden gebunden. Bei einer einvernehmlichen Erbauseinandersetzung werden Bewertungsfragen zwar auch nicht immer einfach zu klren, im Regelfall jedoch nicht umstritten sein. Ansonsten wird vielfach an der (langwierigen und kostspieligen) Einholung entsprechendender Sachverstndigengutachten kein Weg vorbeif
hren. Die Gutachten und deren Ergebnisse sind dann ausdr
cklich der Nachlassaufstellung zugrunde zu legen.

auch die Nachlassbewertung knnen sich in der Praxis m
hsam und schwierig gestalten. Auch empfinden die Beteiligten – vor allem, wenn Einigkeit zwischen ihnen besteht – die Erstellung eines Verzeichnisses nicht nur als
berfl
ssig, sondern auch als kleinlich. Die M
hen einer umfassenden Aufstellung werden von den Beteiligten daher nicht selten gescheut und auf die Aufnahme eines entsprechenden Verzeichnisses verzichtet. Das vermag an der grundstzlichen Empfehlung des Beraters f
r eine sorgfltig erstellte Nachlassaufstellung indes nichts zu ndern.

ist die wechselseitige Verpflichtung der Miterben, bei Rechtsgeschften mitzuwirken, durch die Nachlassgegenstnde aus der Gesamthandsgemeinschaft in Alleineigentum oder Alleininhaberschaft eines Miterben
berf
hrt werden (vgl. Rz. 7). des gesetzlichen Vorausvermchtnisses des § 1932 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Vorschrift stehen der Witwe neben ihren Kindern die zum ehelichen Haushalt gehrenden Gegenstnde nur insoweit als Voraus zu, als diese zur F
hrung eines angemessenen Haushalts bentigt werden. Gegenstnde, die dem persnlichen Gebrauch des Erblassers dienten, z.B. Kleider, sind von dieser Regelung ohnehin nicht erfasst (vgl. zum Ganzen Edenhofer in Palandt, § 1933 Rz. 4). Zu beachten ist ferner, dass der Voraus dem
berlebenden Ehegatten nur als gesetzlichem Erben zusteht, so dass die Aufnahme dieser Klausel besonders zu bedenken ist, wenn der Erblasser den Ehegatten mittels Verf
gung von Todes wegen bedacht hat. Sie empfiehlt sich wie hier regelmßig aber auch in Fllen der gesetzlichen Erbfolge aus Gr
nden der Klarstellung. einvernehmlichen Auseinandersetzung liegt hufig darin, die Teilung im Wege Selbherr

863

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

der Verußerung (vgl. Rz. 4) zu vermeiden. Dies gilt umso mehr, je strker der emotionale Bezug zu bestimmten Nachlassgegenstnden ist. Die bertragung beweglicher Sachen (oder auch die bertragung von Rechten) aus dem Nachlass auf einzelne Miterben ist daher typischer Inhalt jeder Erbauseinandersetzung. 35

Æ 15. Ausgleichszahlung: Ziel der Beteiligten im Mustertext ist eine Aufteilung P des Nachlasses entsprechend den Erbquoten. In der Praxis ist dies in aller Regel ohne Ausgleichszahlungen zwischen den Miterben nicht zu erreichen, da eine Aufteilung des Nachlasses in Natur genau entsprechend der Erbquote kaum mglich sein wird. Im konkreten Fall wre freilich eine Aufteilung des Bestands des Wertpapierdepots zwischen den Miterben denkbar gewesen.

36

Æ 16. Zwangsvollstreckungsunterwerfung: P

37

Æ 17. Nachlassverbindlichkeiten: Die Berichtigung der NachlassverbindlichP

Die Mglichkeit, dass sich der zahlungsverpflichtete Erbe gemß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft, ist ein entscheidender Vorteil einer notariell beurkundeten gegen
ber einer privatschriftlichen Vergleichsvereinbarung. Ob die Beteiligten die Aufnahme einer Unterwerfungserklrung w
nschen, wird von den konkreten Umstnden der Auseinandersetzungsverhandlungen im Vorfeld der Vereinbarung abhngen. keiten ist nach den gesetzlichen Teilungsregeln der erste Schritt der Erbauseinandersetzung, § 2046 Abs. 1 BGB. Die Auseinandersetzungsvereinbarung sollte daher auf jeden Fall Aussagen zur Behandlung der Nachlassverbindlichkeiten enthalten, sofern solche (noch) bestehen. Der entscheidende Unterschied zu den Vereinbarungen
ber die Nachlassaktiva liegt freilich in deren fehlender Außenwirkung: Die gesamtschuldnerische Haftung der Miterben gemß § 2058 BGB besteht nach der Auseinandersetzung grundstzlich weiter; Ausnahmen bestimmen die §§ 2060 f. BGB (vgl. Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2058 Rz. 1). Der Sinn dieser Regelung liegt gerade darin, die Erben zu einer Begleichung der Nachlassverbindlichkeiten vor der Teilung zu bewegen, wie es § 2046 Abs. 1 BGB vorschreibt (Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2058 Rz. 7).

38

Æ 18. Freistellungsverpflichtung: P

39

Æ 19. Verm
chtnislasten: Auch Regelungen zur Verteilung von VermchtnisP

Da die den Grundbesitz
bernehmende Witwe bereits gesamtschuldnerisch f
r die Verbindlichkeiten haftet, liegt streng genommen keine Schuld
bernahme vor. Die bernehmerin verpflichtet sich, die
ber §§ 1967 Abs. 1, 2058, 421 BGB nunmehr gesamtschuldnerisch haftenden Miterben nicht nur von Anspr
chen der Glubigerbank freizustellen, sondern eine Haftentlassungserklrung derselben beizubringen. Diese Gestaltungsvariante bietet den Vorteil, dass die
bernehmende Witwe und die Glubigerbank frei sind, den zweckmßigsten Weg der Freistellung und Schuldbefreiung der
bertragenden Miterben zu whlen (vgl. Amann, MittBayNot 2002, 245 ff.). lasten, die als sog. „Erbfallschulden“ Nachlassverbindlichkeiten sind (vgl. Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1967 Rz. 6), gehren systematisch in 864

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

den Regelungsabschnitt
ber die Begleichung oder Verteilung dieser Verbindlichkeiten. Zu beachten sind bei der (
berquotalen) bernahme von Schulden im Rahmen der Erbauseinandersetzung stets die steuerlichen Konsequenzen (vgl. Rz. 19 und j
ngst wieder BFH, Urt. v. 14. 12. 2004 – IX R 23/02, BFH NV 2005, 619).

Æ 20. Erfllungsgesch
fte: P

In diesem Abschnitt finden sich notwendige Regelungen und Erklrungen zur Erf
llung der mit der Erbauseinandersetzung begr
ndeten Verpflichtungen. In der Praxis werden Verpflichtungs- und Erf
llungsgeschft in Erbauseinandersetzungsvertrgen hufig aus Gr
nden der Zweckmßigkeit zusammengefasst. Erst mit dem Vollzug aller erforderlichen dinglichen Verf
gungsakte ist das gesamthnderisch gebundene Sondervermgen aufgelst und damit die Gesamthandsgemeinschaft der Miterben beendet (vgl. Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2042 Rz. 45).

40

Æ 21. Sicherung der Freistellung: Die Umschreibung im Grundbuch auf die P

41

Æ 22. Vormerkung: Der Verzicht auf die Eintragung einer EigentumsvormerP

42

Æ 23. Eigentumsverh
ltnisse P

Hausrat: In Fllen wie dem hier behandelten sind die Eigentumsverhltnisse an den Gegenstnden des Hausrats stets uneinheitlich. Manche Gegenstnde stehen aufgrund des urspr
nglichen Allein- oder Miteigentums des Erblassers im Eigentum der Erbengemeinschaft, andere im Alleineigentum des lnger lebenden Ehegatten. Auf genaue Differenzierung kann hier verzichtet werden; klar ist, dass die Witwe des Erblassers nunmehr umfassend Alleineigent
merin dieser Gegenstnde sein soll. Ein bergabe gem. § 929 BGB ist meist ohnehin entbehrlich, da die
bernehmende Miterbin bereits unmittelbaren Alleinbesitz innehat.

43

Æ 24. Weitere Zwangsvollstreckungsunterwerfung: Die Unterwerfung unter P

44


bernehmende Miterbin knnte vom Vorliegen der Haftentlassungserklrung der Glubigerbank (vgl. Rz. 38) abhngig gemacht werden, um insoweit eine ungesicherte Vorleistung des
bertragenden Teils zu vermeiden. Die Vertragsgestaltung durch den Notar soll zwar grundstzlich ungesicherte Vorleistungen vermeiden. Aufgrund des zwischen den Beteiligten im konkreten Verfahren bestehenden Einvernehmens wird auf diesen Kontrollmechanismus verzichtet.

kung gem. § 883 BGB korrespondiert mit dem Verzicht auf die Vorlage der Haftentlassungserklrung der Glubigerbank vor der Eigentumsumschreibung (vgl. Rz. 41) und entspricht der auf gegenseitigem Vertrauen aufbauenden Vertragsgestaltung. Der beurkundende Notar ist gleichwohl gehalten, den Beteiligten stets die sicherste Gestaltungsvariante zu empfehlen (Winkler, Beurkundungsgesetz, 15. Aufl. 2003, § 17 Rz. 210).

die sofortige Zwangsvollstreckung gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO wre auch hinsichtlich Anspr
chen auf Besitzverschaffung und bergabe mglich (vgl. hierzu Wolfsteiner in Kersten/B
hling, § 21 Rz. 20 ff.). Will der
bernehmende Miterbe zur Erf
llung dieser bergabeanspr
che die Zwangsvollstreckung betreiben, bentigt er einen Titel gegen die
brigen Miterben (modifizierte Gesamthandsklage, vgl. Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2059 Rz. 27). Selbherr

865

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

45

Æ 25. Rechte P

46

Æ 26. Umfang der Auseinandersetzung: Der Vertrag sollte auf jeden Fall eine P

wegen M
ngeln: Die Bestimmung enthlt eine einheitliche Regelung
ber Anspr
che wegen Mngeln hinsichtlich aller mit der Erbauseinandersetzung
bertragenen Gegenstnde. Bei der Zuteilung eines Nachlassgegenstandes an einen Miterben im Rahmen einer Auseinandersetzung haften die
brigen Miterben gem. §§ 2042 Abs. 2, 757 BGB f
r Rechts- und Sachmngel wie ein Verkufer, §§ 434 ff. BGB, und zwar jeder Miterbe nach dem Verhltnis seines Anteils (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 757 Rz. 2). Das ist regelmßig nicht gewollt. Hinsichtlich der Immobilie ist der Ausschluss von Mngelanspr
chen im konkreten Fall schon deshalb sachgerecht, weil die
bernehmende Miterbin das Haus bereits bewohnt und es deshalb besser kennt als die anderen Miterben. Aber auch sonst werden die Miterben f
r den Zustand der Nachlassgegenstnde nicht einstehen wollen und die gesetzliche Regelung daher als nicht angemessen ablehnen (vgl. auch Nieder, M
nch. Vertragshandbuch 9, XIX, Anm. 4).

Aussage zum Umfang der Auseinandersetzung treffen. Da auch bei einer Gesamtauseinandersetzung der Wert der zugeteilten Nachlassgegenstnde aus praktischen Gr
nden kaum jemals ganz genau den Erbquoten entsprechen kann und den konkreten Zuteilungsentscheidungen zumeist eine gewisse Unsicherheit der Beteiligten vorausgeht, liegt nach hier vertretener Auffassung in nahezu jeder Erbauseinandersetzung auch ein gegenseitiges Nachgeben im Sinne von § 779 BGB (vgl. im Einzelnen Rz. 10 m.w.N.). Da im hier behandelten Fall Ausgleichspflichten nach §§ 2050 ff. BGB in Betracht kmen, sollte auch klargestellt werden, dass diese Berechnungsregeln f
r die Erbteilung im konkreten Fall nicht greifen.

47

Æ 27. Sachliche Teilauseinandersetzung: Solange nicht alle NachlassgegenP

stnde verteilt sind, ist nur eine sachliche Teilauseinandersetzung gegeben, die andere Rechtsnachfolgen nach sich zieht als eine Gesamtauseinandersetzung; so bestehen insbesondere noch weiter
bertragbare und pfndbare Miterbenanteile der Gesamthnder. Ein Anspruch auf Teilauseinandersetzung besteht zwar nicht, § 2042 Abs. 1 BGB, sie findet sich in der Praxis indes vergleichsweise hufig. Zu beachten ist, dass u.U. bereits mit einer Teilauseinandersetzung die verschrfte Haftung des § 2059 BGB greifen und die Anordnung einer Nachlassverwaltung nach § 2062 BGB ausgeschlossen sein kann (vgl. Keim, RNotZ 2003, 375 (378). Hinsichtlich der weiter bestehenden (fortgesetzten) Erbengemeinschaft sollte deutlich gemacht werden, ob das Verlangen auf Auseinandersetzung f
r eine bestimmte Zeit ausgeschlossen sein soll (zu dieser Mglichkeit Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2042 Rz. 10); es knnte auch von bestimmten Voraussetzungen, z.B. einer K
ndigung abhngig gemacht werden, §§ 2042 Abs. 2, 749 Abs. 2 BGB.

48

Æ 28. Vertraglicher P

Ausschluss der Auseinandersetzung: Die Miterben knnten (einstimmig) die Auseinandersetzung – auch beschrnkt auf einzelne Nachlassgegenstnde – ausschließen, §§ 2042 Abs. 2, 749 Abs. 2 BGB (Einzelheiten bei Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2042, Rz. 10). 866

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Erbrecht

§ 32 Kap. 9

Æ 29. Vollzugsvollmacht an Miterben: Die Erteilung einer Vollzugsvollmacht P

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Æ 30. Vollmachtsnachweis: Nur die Ausfertigung der Niederschrift vertritt die P

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Æ 31. Kosten: Die Frage, wie die Kosten einer Vergleichsvereinbarung verteilt P

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an einen Miterben ist grundstzlich nicht notwendig, u.U. jedoch zweckmßig. Zahlreiche Vollzugsgeschfte und Formalitten mit Dritten, z.B. Behrden, Banken oder Versicherungen, m
ssten aufgrund der gemeinschaftlichen Verwaltungsbefugnis der Miterben gem. § 2038 BGB durch smtliche Miterben erfolgen. Die Vollzugsvollmacht erleichtert die endg
ltige Nachlassabwicklung daher erheblich, setzt aber selbstverstndlich ein entsprechendes Vertrauen der Vollmachtgeber voraus. Da Bankvollmachten regelmßig
ber den Tod hinaus wirksam sind, kann ggf. partiell auf diese Vollmachten zur
ckgegriffen werden.

Urschrift im Rechtsverkehr, § 47 BeurkG. Weil die Urschrift gem. § 45 Abs. 1 BeurkG in der Verwahrung des Notars verbleibt, kann der Nachweis einer beurkundeten Vollmacht – was in der Praxis immer wieder
bersehen wird – nur durch Vorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde nachgewiesen werden (vgl. §§ 172, 175 BGB; stndige Rechtsprechung, j
ngst BGH, Urt. 14. 5. 2002 – XI ZR 155/01, DNotZ 2003, 40 [41 f.]). werden sollen, gehrt bereits in ein fr
hes Stadium der Verhandlung. Sie sollte nicht in die Schlussphase der Gesprche verschoben werden, weil in der spezifischen Dynamik dieser Phase die Gefahr groß ist, dass die Verhandlungen ob dieses Punktes nochmals in Stocken geraten oder schlechtestenfalls gar scheitern (vgl. hierzu Selbherr, Schlussphase und Abschluss von Verhandlungen, in Walz (Hrsg.), Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003). Den Lwenanteil der Kosten d
rften diejenigen f
r die Bewertung des Nachlasses ausmachen, wenn die Beteiligten auf die Einholung von Sachverstndigengutachten nicht verzichten wollen. Generelle Aussagen zur Hhe dieser Kosten lassen sich nicht machen. Ob hier das Kosteninteresse oder das Interesse an einer genauen Kenntnis der Wertverhltnisse des Nachlasses
berwiegt, bleibt der Abwgung und Entscheidung der Beteiligten und ihrer Berater
berlassen. An Notarkosten fllt f
r die Erbauseinandersetzungsvereinbarung eine doppelte Geb
hr nach § 36 Abs. 2 KostO an. Als Geschftswert ist der Gesamtwert des auseinandergesetzten Vermgens ohne Schuldenabzug zugrunde zu legen, §§ 39 Abs. 1 Satz 1, 18 Abs. 3 KostO. Bei landwirtschaftlichen Betrieben ist die Beg
nstigungsvorschrift des § 19 Abs. 4 KostO zu beachten (vierfacher Einheitswert). Hinsichtlich der Kosten beim Grundbuchamt ist umstritten, ob den Erben nach der Erbauseinandersetzung noch die Geb
hrenverg
nstigung des § 60 Abs. 4 KostO zugute kommt (bejahend und mit zahlreichen Nachweisen Lappe in Korintenberg, Kostenordnung, 15. Aufl. 2003, § 60 Rz. 59 ff.). Zumindest gilt § 61 KostO.

Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

B. Erbrechtlicher Auslegungsvertrag I. Einfhrung Literatur: (soweit nicht bereits unter A. genannt): Burandt/Eberhardt, Beratung im Erbrecht II – Nach dem Erbfall, 2003, Rz. 143 ff., Rz. 976 (Formulierungsvorschlag); Dressler, Der erbrechtliche Auslegungsvertrag – Gestaltungshilfe bei einvernehmlichen Nachlassregelungen, ZEV 1999, 289; Eisele, Vertragliches Einvernehmen
ber die Auslegung unklarer letztwilliger Verf
gungen, 2002; H
bner, Testamentsauslegungsvertrag und Erbvergleich – Tipps f
r ihre wirksame Abfassung, ErbStB 2003, 231; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, 792 (§ 34 IV); Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 2. Aufl. 2000, Rz. 1123; Selbherr, Der erbrechtliche Auslegungsvertrag in der zivilrechtlichen und erbschaftsteuerrechtlichen Gestaltungspraxis, ZErb 2005, 10; Kerscher/Tanck/Krug, Das erbrechtliche Mandat, 2. Aufl. 2000, § 11 Rz. 168 und § 25, Rz. 62 ff. (mit Formulierungsvorschlag); Weiß, Wirkung erbrechtlicher Auslegungsvertrge, GS K
chenhoff, 1987, 389.

1. Erbrechtlicher Auslegungsvertrag als Vergleich 52

Das Bed
rfnis nach der Vereinbarung eines erbrechtlichen Auslegungsvertrages entsteht nach Eintritt des Erbfalls, wenn der Erblasser eine auslegungsbedrftige Verfgung von Todes wegen hinterlassen hat. Dies ist bei privatschriftlichen Testamenten hufig der Fall. Nicht selten sind die Hinterbliebenen
ber die Auslegung uneins, da die jeweiligen Auslegungsvarianten zu unterschiedlichen Vorteilen f
r die Parteien f
hren. Den Beteiligten steht es grundstzlich frei, sich auf eine bestimmte Auslegung und damit auf den Inhalt der letztwilligen Verf
gung vertraglich zu einigen. Die Zul
ssigkeit eines solchen Vertrages im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit ist unstreitig und anerkannt1; zahlreiche Folgefragen sind jedoch ungeklrt.

53

blicherweise werden zwei Typen des Auslegungsvertrages unterschieden2: Waren die Beteiligten zunchst uneins
ber die konkrete Erbfolge nach dem Erblasser und einigen sie sich nunmehr
ber die Auslegung der letztwilligen Verf
gung, so beinhaltet der Auslegungsvertrag ein gegenseitiges Nachgeben; der Vertrag hat auf jeden Fall Vergleichscharakter im Sinne von § 779 BGB. Bestand hinsichtlich der konkreten Auslegung seitens der Parteien gewissermaßen
bereinstimmende Unsicherheit, keine Uneinigkeit, so fehlt es im Rahmen des Auslegungsvertrages am gegenseitigen Nachgeben; die Vereinbarung soll dann rein feststellenden Charakter haben3. Die Unterscheidung wird in der Praxis hufig kaum mglich, der Auslegungsvertrag mit Vergleichscharakter wohl die Regel sein4. Denkbar sind aber auch Vereinbarungen in Fllen, in 1 Dies gilt jedenfalls seit der – bislang einzigen – (Grundsatz)Entscheidung des BGH zum erbrechtlichen Auslegungsvertrag BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 = DNotZ 1987, 108 m. Anm. Cieslar = JR 1986, 375 m. Anm. Damrau. Bereits das RG hat die Zulssigkeit dieses Vertragstyps anerkannt, RG, Urt. v. 23. 11. 1909 – Rep. VII 91/09, RGZ 22, 209. 2 So BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813); Damrau, JR 1986, 375; H
bner, ErbStB 2003, 231; a.A. Cieslar, DNotZ 1987, 113. 3 BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813). 4 Weiß, GS K
chenhoff 1987, 389 (395).

868

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

denen eine unwirksame Verf
gung von Todes wegen vorliegt oder aber Zweifel an deren Wirksamkeit bestehen, die Beteiligten sich aber so stellen wollen, als sei die Verf
gung wirksam. Ebenso vorstellbar sind Sachverhalte, in denen der Erblasser eine Vielzahl letztwilliger Verf
gungen hinterlsst, aufgrund der konkreten Umstnde indes unklar ist, welche Verf
gung tatschlich die letzte ist, und die Beteiligten sich hier
ber einigen. Bei den letztgenannten Sachverhaltskonstellationen kann man streng genommen nicht von Auslegungsvertrgen sprechen, da die Wirksamkeit einer Verfgung von Todes wegen im Fokus der Vereinbarung steht. Hier passt der Terminus „Erbvergleich“ besser, der allerdings auch eine spezifisch erbschaftsteuerrechtliche Bedeutung hat1. Die skizzierten Sachverhaltsvarianten lassen sich freilich auch kombinieren. In aller Regel handelt es sich um einen Vertrag, der
ber ein gegenseitiges Nachgeben der Beseitigung einer Uneinigkeit, jedenfalls einer Ungewissheit dient, also um eine Vergleichsvereinbarung i. Satz v. § 779 BGB2.

2. Ziele des erbrechtlichen Auslegungsvertrages Beim Abschluss eines Auslegungsvertrages verfolgen die Parteien im Wesentlichen drei Ziele: Befriedung, Verfahrensvermeidung und Verfahrenssteuerung3.

54

Da sich Konflikte im Erbrecht zumeist im innerfamiliren Bereich bewegen, spielt die Beziehungsebene hier eine besonders große Rolle4. Mit dem Instrument des Auslegungsvertrages lassen sich solche Konflikte unter Umstnden eind
mmen oder auch im Vorfeld vermeiden. F
r den BGH liegt dieses „Bed
rfnis, die Rechtslage ohne Rechtsstreit schiedlich-friedlich zu klren und f
r die Beteiligten im allseitigen Einverstndnis festzulegen, . . . auf der Hand“5. Aber auch wenn keine Spannungen unter den Hinterbliebenen im Raum stehen, mag eine Auslegungsvereinbarung den Beteiligten den Eindruck zu vermitteln, sich intensiv um die Umsetzung des „wahren“ Willens des Erblassers bem
ht zu haben.

55

Die Tatsache, dass die Ermittlung des „wahren“ Erblasserwillens bzw. der „richtigen“ Auslegung schwierig ist, macht den Ausgang eines gerichtlichen Verfahrens regelmßig unsicher, gleich ob es sich um die Entscheidung
ber einen Erbscheinsantrag, eine Erbenfeststellungsklage oder
ber eine Leistungsklage aus erbrechtlichen Anspr
chen handelt. Ebenso unsicher sind der Erfolg bzw. die Rechtsfolgen nach Geltendmachung erbrechtlicher Gestaltungsmittel wie Anfechtung oder Ausschlagung. Diese Unsicherheit wollen die Beteiligten hufig vermeiden6 und zudem die der außergerichtlichen Streitbeilegung generell immanenten Kosten- und Zeitvorteile nutzen7.

56

1 2 3 4 5 6 7

Vgl. hierzu unten Rz. 74 ff. Zum Vergleich allgemein Haß, Kap. 9, § 26. Vgl. auch Walz, Kap. 1, § 1 Rz. 1 ff. Vgl. Risse, ZEV 1999, 205. BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813). H
bner, ErbStB 2003, 231; Weiß, GS K
chenhoff, 389 (391). Siehe Walz, Kap. 1, § 3 Rz. 13.

Selbherr

869

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

57

Anders als bei streitigen Verfahren sind die Erbprtendenten im Rahmen des Erbscheinsverfahrens jedoch nicht frei in der Entscheidung dar
ber, die Feststellung des wahren Erblasserwillens und damit der Erbrechtslage zu delegieren. Die Entscheidung
ber die „wahre“ Erbrechtslage trifft das Nachlass- oder ein Prozessgericht. Neben der Verfahrensvermeidung kann hier deshalb auch die Verfahrenssteuerung als Motiv f
r den Abschluss eines erbrechtlichen Auslegungsvertrages in den Vordergrund treten. Indem sich die Beteiligten – vor allem im Kontext eines Erbscheinsantrages – auf eine bestimmte Auslegungsvariante einigen, wollen sie unter Berufung auf Kenntnis der Lebensverhltnisse und Motivation des Erblassers das Nachlassgericht von der Richtigkeit dieser Auslegung
berzeugen.

58

Mit der zivilrechtlichen Verfahrenssteuerung verkn
pft ist nicht selten auch der Wunsch nach Herbeifhrung einer erbschaftsteuerrechtlich gnstigen Erbrechtslage, da f
r die steuerrechtliche W
rdigung eines Erbfalls grundstzlich die zivilrechtliche Bewertung ausschlaggebend ist (Maßgeblichkeit des Zivilrechts). Regelmßig haben Finanzbehrden und Finanzgerichte daher von der Erbrechtslage auszugehen, die im Erbschein bezeugt ist1. Unter bestimmten Voraussetzungen knnen die Beteiligten
ber einen Erbvergleich der Erbschaftsbesteuerung aber auch eine vom im Erbschein bezeugten abweichenden (Zivil)Rechtslage unterstellen, so dass eine solche Vereinbarung auch insoweit verfahrenssteuernde Wirkung entfalten kann.

3. Wirkungen eines erbrechtlichen Auslegungsvertrages 59

Ob und inwieweit die vorgenannten Ziele erreicht werden, hngt entscheidend davon ab, in welchem Umfang der Auslegungsvertrag rechtsverbindliche Wirkung entfaltet. a) Erbrechtliche Wirkung

60

Es besteht Einigkeit, dass ein erbrechtlicher Auslegungsvertrag keine unmittelbare erbrechtliche oder dingliche Rechtswirkung entfaltet. Im Kern wird dies damit begr
ndet, dass Anfall und Struktur des Nachlasses wegen der verfassungsrechtlich gesch
tzten Testierfreiheit nur durch Gesetz oder durch den Erblasser hchstpersnlich mittels einer wirksamen Verf
gung von Todes wegen geprgt werden knnen2.

61

In der Praxis knnen sich an diesem Punkt allerdings Abgrenzungsfragen stellen. So mag sich der Zweck eines Auslegungsvertrags darin erschpfen, einen mehrdeutig oder ungenau formulierten Erblasserwillen klrend festzustellen. 1 Stndige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH, Urt. v. 22. 11. 1995 – II R 89/93, BStBl. 1996 II, 242; Theyson-Wadle, ZEV 2002, 221. Zu den Grenzen dieser Grundregel j
ngst jedoch BFH v. 24. 11. 2004 – II B 71/03, BFH NV 2005, 557. 2 BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813); Lange/Kunchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 34 IV; J. Mayer in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2385 Rz. 9; Selbherr, ZErb 2005, 10 (11 f.) m.w.N.

870

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

Dann wollen die Beteiligten gerade keine neuen Erbrechtsfolgen begr
nden; sie stellen die Testierfreiheit des Erblassers nicht infrage, sondern wollen den Erblasserwillen verwirklichen. Auf eine solchermaßen klarstellende oder feststellende Wirkung beschrnkt sich ein Auslegungsvertrag allerdings nur, solange er sich innerhalb der Grenzen „mglicher Auslegungen“ bewegt1. Diese Grenzen werden durch die allgemeinen Regeln der Testamentsauslegung abgesteckt. Insbesondere gilt auch hier die Form als Auslegungsgrenze im Sinne der Andeutungsregel: Der Wille des Erblassers muss in der Verf
gung von Todes wegen wenigstens einen unvollkommenen Ausdruck gefunden haben2. berschritten ist diese Grenze sicher mit einer Vereinbarung
ber die Aufrechterhaltung und Umsetzung einer formunwirksamen letztwilligen Verf
gung. b) Schuldrechtliche Wirkung Unabhngig von der erbrechtlichen Wirkung und deren Grenzen hat ein Auslegungsvertrag jedenfalls den Sinn, die Auslegung einer unklaren Verf
gung von Todes fr das Verh
ltnis der Beteiligten untereinander verbindlich festzulegen. Die Parteien knnen insoweit innerhalb der allgemeinen Regeln des Vertragsrechts frei
ber den Inhalt des Auslegungsvertrages bestimmen3. Der Vertrag begr
ndet schuldrechtliche Verpflichtungen der Beteiligten gerade f
r den Fall, dass die vereinbarte Auslegung nicht mit der „wahren“ Erbrechtslage
bereinstimmt. Die Vertragsteile haben einander so zu stellen, als sei die vereinbarte Auslegung die zutreffende. So kann sich aus dem Auslegungsvertrag insbesondere die schuldrechtliche Verpflichtung ergeben, Erbteile zu
bertragen, Gegenstnde aus dem Nachlass herauszugeben oder auf Forderungen zu verzichten. Auf Vereinbarungen dieser Art sind regelmßig die §§ 2385 Abs. 1, 2371 ff. BGB anzuwenden4.

62

Weicht der Vertragsinhalt von der „wahren“ Erbrechtslage ab, muss die so vereinbarte Vermgenszuordnung noch dinglich vollzogen werden, um die Stellung der Erbprtendenten dem vereinbarten Auslegungsergebnis anzunhern.

63

1 So der Ansatz bei Dressler, ZEV 1999, 289 (290), Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2084 Rz. 139 und Lange/Kunchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 34 IV; kritisch insoweit Eisele, Vertragliches Einvernehmen
ber die Auslegung unklarer letztwilliger Verf
gungen, 2002, 44 ff. m.w.N. 2 BGH, Urt. v. 8. 12. 1982 – IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41; BayObLG, Beschl. v. 18. 12. 2003 – 1 Z BR 130/02, ZEV 2004, 200; Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2084 Rz. 4. 3 Allg. M.: BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813); Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2385 Rz. 2; J. Mayer in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2385 Rz. 9; Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 2. Aufl. 2000, Rz. 1123; Weiß, GS K
chenhoff, 1987, 389 (393 ff.); Lange/Kunchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 34 IV. 4 BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813); H
bner, ErbStB 2003, 231 ff. Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2385, Rz. 2. Differenziert Damrau, JR 1986, 375 f. und Eisele, Vertragliches Einvernehmen
ber die Auslegung unklarer letztwilliger Verf
gungen, 2002, 33 ff., die jeweils auf den konkreten Regelungsinhalt abstellen und auf §§ 2385 Abs. 1, 2371 ff. BGB nur zur
ckgreifen, wenn eine (bedingte) Verpflichtung zur Erbteils
bertragung tatschlich im Raum steht.

Selbherr

871

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

Diese Vermgenszuordnung folgt dem Erbfall zeitlich nach; es handelt sich insoweit um vermgensrechtliche Folgeregelungen der Beteiligten aus eigener, erworbener Rechtsmacht1. Es bedarf dann ggf. der bertragung von Erbteilen gem. § 2033 BGB2 oder der Erf
llung anderweitig vereinbarter Leistungspflichten, so z.B. der Erf
llung mglicherweise nur vereinbarter „Vermchtnisse“. Ein wichtiger Aspekt bei der Vertragsgestaltung ist hier die Intensitt der Vollzugsautomatik3. 64

Bei aller schuldrechtlichen Gestaltungsfreiheit sind den Vollzugsmglichkeiten hin zum vereinbarten Auslegungsergebnis indes (erb)rechtliche Grenzen gesetzt. Bestimmte erbrechtliche Institute knnen zwar nachtrglich durch Rechtsgeschfte unter Lebenden aufgehoben, nicht aber geschaffen werden. So kann eine Erbengemeinschaft nicht durch Vertrag geschaffen werden, sondern sie entsteht nur kraft Gesetzes mit dem Erbfall4. Es ist auch nicht mglich, durch Vertrag im Nachhinein Vor- und Nacherbfolge anzuordnen oder einen Testamentsvollstrecker einzusetzen. Man mag sich durch schuldrechtliche Vereinbarungen diesen Instituten vielleicht annhern; insbesondere die praktisch bedeutsamen, im Grundbuch verlautbarten Verf
gungsbeschrnkungen der §§ 2112 ff., 2211 BGB und 52 GBO, lassen sich vertraglich indes nicht generieren. Diese „Privilegien“ sind letztlich dem Erblasser vorbehalten. c) Bindungswirkung gegenber Dritten

65

Die zivilrechtliche Struktur und die zivilrechtlichen Konsequenzen eines Auslegungsvertrages hngen entscheidend davon ab, ob der Inhalt des Vertrages mit der „wahren“ Erbrechtslage
bereinstimmt. In der Praxis wird jedoch deutlich, dass es außerhalb der gesetzlichen Erbfolge die „wahre“ Erbrechtslage als objektive Grße nicht gibt, sondern dass sie stets das Ergebnis der subjektiven Bewertung des Willens des Erblassers durch einen anderen ist. Aus der Natur der Sache heraus kann das die objektive Erbrechtslage gestaltende Rechtssubjekt niemals zur (nachtrglichen) Willensermittlung zur Verf
gung stehen, sobald die jeweils gestaltete objektiv-erbrechtliche Situation eintritt. Dies f
hrt zu der Frage, wem die Kompetenz zur verbindlichen Ermittlung des Erblasserwillens zusteht. Dabei ist klar, dass f
r den Fall der Uneinigkeit zwischen den Erbprtendenten das Nachlass- oder ein Prozessgericht f
r die verbindliche Bestimmung des Erblasserwillens zustndig ist. Unklar ist jedoch, ob und inwieweit die Beteiligten bei Einigkeit in der Sache diese Kompetenz gewissermaßen an sich ziehen knnen. Im Kern geht es mithin um die Frage, ob und in welchem Umfang einem Auslegungsvertrag bindende Wirkung gegen
ber Dritten, insbesondere gegen
ber dem Nachlassgericht und Nachlassglubigern zuerkannt wird.

1 Weiß, GS K
chenhoff, 1987, 389 (393). 2 BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813). 3 Zu Vollzugsautomatik und Verfahrenstreue in der außergerichtlichen Streitbeilegung Walz, Kap. 1, § 3 Rz. 18 ff. 4 Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2032 Rz. 4, 6.

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Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

aa) Verfahrensrechtliche Bindungswirkung Das Problem der verfahrensrechtlichen Bindungswirkung eines erbrechtlichen Auslegungsvertrages wird in Literatur und Rechtsprechung vor allem f
r das Erbscheinsverfahren kontrovers diskutiert.

66

Ausgehend vom Grundsatz der §§ 2358, 2359 BGB neigt die Rechtsprechung der Auffassung zu, die verbindliche Auslegung einer Verf
gung von Todes sei dem Nachlassgericht vorbehalten. Nach einer Formulierung des BGH haben „die an einem Nachlass Beteiligten die Auslegung des Testaments nicht in der Hand“1. Das BayObLG geht ausdr
cklich, wenngleich ohne Begr
ndung, von keinerlei Bindung des Nachlassgerichts an die Auslegung einer Verf
gung von Todes wegen durch die Beteiligten aus2. Der BGH anerkennt allerdings f
r Auslegungsvertrge eine „nicht zu unterschtzende indizielle Bedeutung“, da die Beteiligten vielfach am besten mit den Vorstellungen und Zielen des Erblassers vertraut seien3. Das OLG Frankfurt vertritt sogar die Ansicht, dass im Falle einer Einigung aller Beteiligten auf eine bestimmte Auslegung des Testaments ein dieser Einigung widersprechender Erbschein nicht erteilt werden d
rfe4. In der Literatur reichen die Meinungen gleichfalls von Ablehnung jedweder Bindung5
ber das Zuerkennen indizieller Wirkung6 bis hin zu Forderung nach dem Anerkenntnis einer Bindungswirkung, solange sich der Auslegungsvertrag innerhalb der Grenzen vertretbarer Auslegungen hlt7. Als Argumente gegen eine Bindung werden der Amtsermittlungsgrundsatz des § 12 FGG und vor allem die zu sch
tzende Testierfreiheit des Erblassers genannt; f
r eine jedenfalls begrenzte Bindung sollen besonders verfahrenskonomische Gesichtspunkte sprechen.

67

F
r einen Zivilprozess bedeutet die Tatsache, dass ein erbrechtlicher Auslegungsvertrag mangels dinglicher Wirkung die materielle Erbrechtslage unber
hrt lsst: ber eine Feststellungsklage hinsichtlich des Erbrechts muss das erkennende Gericht stets ohne Ber
cksichtigung des Auslegungsvertrages entscheiden. Ebenso wenig hat ein Auslegungsvertrag bei Leistungsklagen unmittelbare Rechtswirkung auf prjudizielle Vorfragen der Erbrechtslage.

68

Eine hiervon zu unterscheidende, wenngleich in diesem Kontext diskutierte Frage ist, ob und inwieweit die Parteien unter geschickter Nutzung der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime Einfluss auf den Zivilprozess und damit
ber-

69

1 2 3 4

BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813). BayObLG, 1. ZS, Beschl. v. 19. 9. 1988 – BReg. 1a Z 40/88, FamRZ 1989, 99 (100). BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813). OLG Frankfurt/M., 20. ZS, Beschl. v. 9. 10. 1989 – 20 W 306/89, OLGZ 1990, 15; unklar OLG Frankfurt/M., 20. ZS, Beschl. v. 10. 12. 1999 – 20 W 224/97, FamRZ 2000,1607 (1610): „bindende bzw. indizielle Wirkung“. 5 Eisele, Vertragliches Einvernehmen
ber die Auslegung unklarer letztwilliger Verf
gungen, 2002, 123 ff.; Nieder, Rz. 1123; Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2358 Rz. 7 und § 2359 Rz. 1; Weiß, GS K
chenhoff, 1987, 389 (405). 6 Lange/Kunchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, 794. 7 Dressler, ZEV 1999, 289 (290 f.); Firsching/Graf, Nachlassrecht, 8. Aufl. 2000, Rz. 1.139; Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2084 Rz. 139.

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

die Bindung des Erbscheinrichters an rechtskrftige zivilrechtliche Urteile1 hinsichtlich des Erbrechts in gewissem Rahmen auch Einfluss auf das Erbscheinserteilungsverfahren nehmen knnen. Eine solchermaßen mittelbare Einflussnahme auf die Erbscheinserteilung ist zwar grundstzlich denkbar; die Mglichkeit per se spricht indes weder f
r noch gegen die Anerkennung einer Bindungswirkung des Auslegungsvertrages im Erbscheinsverfahren2. Der Vertragsgestalter wird von einer solchen prozessualen Strategie wegen der vielen damit verbundenen Unsicherheiten, z.B. der oftmals nur schwer zu ziehenden Grenze zwischen Tat- und Rechtsfrage3, ohnehin eher abraten. 70

Die Gestaltungspraxis muss also stets von dem Grundsatz ausgehen, dass ein erbrechtlicher Auslegungsvertrag die dingliche Rechtslage nicht ndert und insofern auch im Verfahren keine unmittelbare Bindungswirkung entfaltet. Im Erbscheinsverfahren kommt einer solchen Vereinbarung gleichwohl starke indizielle Bedeutung zu. Besonders die verfahrenskonomischen Argumente werden hier hufig durchschlagen. Der BGH geht immerhin davon aus, dass die Praxis „beispielsweise bei der Erteilung von Erbscheinen . . . einverstndlichen Erklrungen aller Beteiligten
ber die Auslegung einer Verf
gung von Todes wegen besonderes Gewicht beilegt“4. Eine tragfhige Auslegungsvereinbarung zwischen allen Beteiligten kann daher eine nicht zu unterschtzende verfahrenssteuernde Wirkung haben. Von entscheidender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Aufnahme ergnzender verfahrensbegrenzender Kautelen5. bb) Bindungswirkung gegenber Nachlassgl
ubigern

71

Da der erbrechtliche Auslegungsvertrag die dingliche Rechtslage nicht ndert, darf die Vereinbarung die Interessen Dritter, vom Erbfall mglicherweise Betroffener, am Auslegungsvertrag jedoch nicht Beteiligter nicht ber
hren. Soweit Nachlassgl
ubiger nicht beim Abschluss mit einbezogen werden, entfaltet der erbrechtliche Auslegungsvertrag ihnen gegen
ber somit grundstzlich keine Wirkung6. Insbesondere kann sich der wirkliche Erbe durch den Auslegungsvertrag nicht der Haftung f
r Nachlassverbindlichkeiten entziehen, vgl. §§ 2382 Abs. 1 Satz 1, 2385 Abs. 1 BGB. Insoweit hilft nur eine ausdr
ckliche Zustimmung der Glubiger zu einer eventuell vereinbarten Schuld
bernahme oder eine Freistellungsverpflichtung des Vergleichserben. Eine unmittelbare 1 Eine solche Bindungswirkung ist heute jedenfalls f
r Feststellungsurteile allgemein anerkannt, vgl. Weiß, GS K
chenhoff, 1987, 389 (404) m.N. aus der Rechtsprechung. Vgl. auch J. Mayer in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2359 Rz. 40 ff. und Rz. 45 anschaulich zur „Doppelgleisigkeit“ von Erbscheinsverfahren und Zivilprozess. 2 Vgl. auch Weiß, GS K
chenhoff, 1987, 389 (406 f.) und Selbherr, ZErb 2005, 10 (13), jeweils m.w.N. 3 Vgl. hierzu Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2084 Rz. 82 ff. 4 BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813). In diesem Sinne wohl auch das Deutsche Notarinstitut, DNotI-Report 2005, 147 (148). 5 Hierzu sogleich unter Rz. 81. 6 Vgl. auch BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813); Eisele, Vertragliches Einvernehmen
ber die Auslegung unklarer letztwilliger Verf
gungen, 2002, 82 ff.

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Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

Zugriffsmglichkeit der Nachlassglubiger auf den Vergleichserben erffnen grundstzlich nur die §§ 2382 Abs. 1 Satz 1, 2385 Abs. 1 BGB.

4. Formfragen Da sich die Beteiligten mit einem Auslegungsvertrag regelmßig
ber ihr Erbrecht und die Quote ihrer Beteiligung einigen, handelt es sich nach allgemeiner Meinung um einen dem Erbschaftskauf gleichzustellenden Vertrag, der zur Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedarf, §§ 2385 Abs. 2, 2371 BGB1. Soweit der Auslegungsvertrag allein feststellende Wirkung hat, finden die Vorschriften entsprechende Anwendung2. Betrifft der Auslegungsvertrag nur Vermchtnisse oder Teilungsanordnung, soll privatschriftliche Form ausreichen3; gesichert erscheint diese Einschrnkung indes nicht4. Soll der Auslegungsvertrag mit einer hohen Vollzugsautomatik ausgestaltet werden, enthlt er regelmßig (ggf. bedingte) Erbteilsbertragungen. Auch diese erfordern die notarielle Beurkundung, § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB.

72

F
r die Gestaltungspraxis ist daher aus Gr
nden der Rechtssicherheit generell die notarielle Beurkundung zu empfehlen, f
r die ferner – wie stets und insbesondere f
r das Erbschaftsteuerverfahren – auch die Beweiskraft der ffentlichen Urkunde spricht. Im brigen ist selbst ein vor dem Nachlassgericht geschlossener Vergleich, jedenfalls nach Ansicht des BayObLG, nicht vollstreckbar gemß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO5. Abhilfe kann hier die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO schaffen.

73

5. Der erbschaftsteuerrechtliche „Erbvergleich“ Eine spezifisch erbschaftsteuerrechtliche Bedeutung hat der Begriff „Erbvergleich“6. Zu verstehen ist darunter die einvernehmliche Beseitigung zweifelhafter Erbrechtsverhltnisse einschließlich etwa bestehender Ungewissheiten
ber einzelne Erbteile oder
ber die den Erben zufallende Betrge7. Voraussetzung f
r einen solchen Erbvergleich ist das Vorliegen eines ernstlich zweifelhaften erbrechtlichen Vorgangs. Der Erbvergleich muss einen ernstlichen Streit und/ oder eine ernstliche Ungewissheit8 zwischen den Erbbeteiligten
ber Be1 BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812; eingehend Eisele, Vertragliches Einvernehmen
ber die Auslegung unklarer letztwilliger Verf
gungen, 2002, 59 ff. m.w.N.; Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2385 Rz. 2. 2 Zutreffend Dressler, ZEV 1999, 289 (292). 3 So Damrau, JR 1986, 275. 4 Vgl. Selbherr, ZErb 2005, 10 (15). 5 BayObLG, Beschl. v. 14. 7. 1997 – 1Z BR 39/97, MittBayNot 1998, 365 m. Anm. Geimer = ZEV 1997, 461 m. Anm. Ott. A.A. Eisele, Vertragliches Einvernehmen
ber die Auslegung unklarer letztwilliger Verf
gungen, 2002, 166 ff. m.w.N. 6 Vgl. Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 3 Rz. 26 ff. m.N.; H
bner, ErbStB 2003, 231. 7 BFH, Urt. v. 22. 11. 1995 – II R 89/93, BStBl. 1996 II, 242; BFH, Urt. v. 24. 7. 1972- II R 35/70, BStBl. 1972 II, 886 jeweils m.w.N. 8 BFH, Beschl. v. 19. 9. 2000 – II B 10/00, BFH/NV 2001, 163.

Selbherr

875

74

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

stehen oder Umfang erbrechtlicher Positionen beseitigen, um den „wahren“ Willen des Erblassers umzusetzen. Wird dagegen ein unzweifelhafter erbrechtlicher Vorgang durch die Vereinbarung gendert, ist diese erbschaftsteuerrechtlich nicht zu ber
cksichtigen1. Dann zielt die Vereinbarung nicht mehr darauf ab, den Willen des Erblassers weitestmglich umzusetzen, sondern die Beteiligten treffen dann Verf
gungen
ber das eigene Vermgen2. 75

Wird die Vereinbarung der Parteien erbschaftsteuerrechtlich als Erbvergleich anerkannt, wird bei der Besteuerung verfahren, als h
tte der Erblasser eine entsprechende Verfgung von Todes wegen hinterlassen3. Gest
tzt wird dieses vom erbschaftsteuerrechtlichen Grundsatz der Maßgeblichkeit des Zivilrechts4 abweichende Ergebnis heute auf § 42 Abs. 1 AO. Die beim Erwerber eintretende, f
r die Erbschaftsbesteuerung maßgebende Bereicherung habe, so der BFH, ihren „letzten Rechtsgrund“ im Erbrecht5. Nicht Voraussetzung f
r den Erbvergleich in diesem erbschaftsteuerrechtlichen Sinne ist, dass die Vereinbarung ein gegenseitiges Nachgeben der Parteien gemß § 779 BGB enthlt; ein allein feststellender Auslegungsvertrag – in der Praxis eher selten6 – reicht aus. Die Finanzrechtsprechung verleiht in diesem Rahmen sogar zivilrechtlich unwirksamen Verf
gungen von Todes wegen in beachtlichem Umfang erbschaftsteuerrechtliche Anerkennung7.

76

Die Feststellungslast, vor allem hinsichtlich des entsprechenden Erblasserwillens, obliegt den Beteiligten8. Der Schwerpunkt der Vertragsgestaltung unter diesem Aspekt liegt folglich darin, der Finanzverwaltung oder dem Finanzgericht die vorgenannten Umstnde, insbesondere den behaupteten ernsthaften Erblasserwillen, darzutun und glaubhaft zu machen. Hierzu angef
hrte Indizien m
ssen umso mehr Gewicht haben, je weniger sich Andeutungen f
r den behaupteten Erblasserwillen in einer Verf
gung von Todes finden. Allein die Behauptung m
ndlicher Erklrung des Erblassers durch die Beteiligten wird regelmßig nicht ausreichen9. Als brauchbare Indizien knnten z.B. Schriftst
cke,

1 BFH, Beschl. v. 19. 9. 2000 – II B 10/00, BFH/NV 2001, 163. 2 H
bner, ErbStB 2003, 231 (233). 3 In Fortf
hrung einer bereits auf das RG und den RFH zur
ckgehenden Rechtsprechung BFH, Urt. v. 1. 2. 1961 – II 269/58 U, BStBl. 1961 III, 133; Urt. v. 24. 7. 1972 – II R 35/70, BStBl. 1972 II, 886. Zu Einzelheiten und weiteren Nachweisen Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 1 Rz. 26; Selbherr, ZErb 2005, 10 (15 ff.). 4 Stndige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH, Urt. v. 22. 11. 1995 – 2 R 89/93, BStBl. 1996 II, 242; Theyson-Wadle, ZEV 2002, 221. Dieser Grundsatz unterliegt allerdings ohnehin erheblichen Einschrnkungen, vgl. Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, Einf., Rz. 7. 5 Z.B. BFH, Beschl. v. 19. 9. 2000 – II B 10/00, BFH/NV 2001, 163. 6 Vgl. Rz. 53. 7 BFH, Urt. v. 7. 10. 1981 – II R 16/80, BStBl. 1982 II, 28; Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 3 Rz. 28 f. 8 BFH, Urt. v.15. 03. 2000 – II R 15/98, BStBl. 2000 II, 558. 9 Dies wird deutlich bei Niederschsisches FG, Urt. v. 14. 4. 2004 3 K 20–24/03 (n. rkr., Az. BFH: II B 71/04), EFG 2004, 1231.

876

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

Notizen oder Testamentsentw
rfe des Erblassers oder Zeugenaussagen mglichst unbeteiligter Personen dienen1.

6. Strategische Aspekte Grundstzlich eignet sich der erbrechtliche Auslegungsvertrag als Gestaltungsmittel immer dann, wenn eine unklare letztwillige Verf
gung die Hinterbliebenen vor Probleme stellt. Die folgenden Leitlinien mgen die Eigenheiten dieses besonderen Vertragstyps und die anzustellenden strategischen Erw
gungen fr Beteiligte und Gestalter verdeutlichen. Allgemeine vertragsrechtliche Sonderfragen, wie z.B. die Minderjhrigkeit eines Beteiligten und daraus resultierende Formalien und Genehmigungspflichten2, sind dar
ber hinaus zu beachten.

77

a) Einzubeziehende unmittelbar Beteiligte Um die Ziele Befriedung, Streit- und damit Verfahrensvermeidung zu erreichen, empfiehlt sich die Einbeziehung aller Erbpr
tendenten und auch sonst von der Verfgung von Todes wegen Betroffener, z.B. Vermchtnisnehmer. Die Interessen Dritter, vom Erbfall mglicherweise Betroffener, am Auslegungsvertrag jedoch nicht Beteiligter, d
rfen durch den Vertrag nmlich nicht ber
hrt werden3. Je nach konkreter Fallgestaltung knnen auch Nachlassgl
ubiger in den Auslegungsvertrag mit einbezogen werden; hier wird man in der Praxis unter Umstnden jedoch an Praktikabilittsgrenzen stoßen.

78

b) Zu bercksichtigende mittelbar Beteiligte Damit der erbrechtliche Auslegungsvertrag die gew
nschte verfahrenssteuernde Wirkung – zivilrechtlicher oder erbschaftsteuerrechtlicher Art – entfalten kann, ist bei der Vertragsgestaltung auch der Empfngerhorizont der mittelbar Beteiligten zu ber
cksichtigen. Die Vereinbarung soll regelmßig nicht allein die Vertragsparteien, sondern auch das Nachlassgericht und die zustndigen Finanzbehrden, unter Umstnden auch ein Prozessgericht
berzeugen4. Dies macht eine erschpfende Darstellung des relevanten Sachverhalts und die Darlegung der Auslegungsbed
rftigkeit der Verf
gung von Todes wegen erforderlich. Das vereinbarte Auslegungsergebnis muss sich – jedenfalls, um das Nachlassgericht zur Erteilung des gew
nschten Erbscheins zu bewegen – im Rahmen der „mglichen Auslegungen“ im Sinne der Andeutungstheorie bewegen5. Die Anforderungen im Erbschaftsteuerverfahren mgen insoweit weniger formal sein, vom „wahren Willen“ des Erblassers m
ssen aber auch die Finanzbehrden
berzeugt werden. 1 Instruktiv Piltz, Steuergestaltung nach dem Erbfall, Tagungsunterlagen ZEV Jahrestagung 2003/2004 (nicht verffentlicht), 32. 2 Hierzu H
bner, ErbStB 2003, 231 (234). 3 Die Beachtung von Drittinteressen fordert besonders BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 (1813). 4 Vgl. auch H
bner, ErbStB 2003, 231 (233 f.). 5 Vgl. hierzu oben Rz. 61.

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877

79

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

c) Vermeidung nachfolgender Streitigkeiten 80

Damit der erbrechtliche Auslegungsvertrag auch Sperr- und Bindungswirkung f
r dem Vertragsabschluss mglicherweise nachfolgende Streitigkeiten entfaltet, sind mgliche Bestandsrisiken durch Anfechtung (§§ 119 ff., 142 Abs. 1 BGB) und Fehlen der Geschftsgrundlage zu bedenken (§ 313 BGB)1. Diese Risiken werden vor allem durch eine sorgfltige (und ehrliche) Bestandsaufnahme und Aufkl
rung der Beteiligten
ber Zusammensetzung und Wertverh
ltnisse des Nachlasses vermieden.

81

Zur nachfolgenden Streitvermeidung zwingend erforderlich sind ferner flankierende verfahrensrechtliche Absprachen, um ein Konterkarieren der vereinbarten Auslegung im Erbscheinsverfahren oder im Zivilprozess zu verhindern. Die Beteiligten knnen sich mit materiell-rechtlich bindender Wirkung
ber die Aus
bung von Verfahrensrechten im Erbscheinsverfahren einigen, z.B.
ber die Stellung und R
cknahme von Antrgen und Rechtsmitteln oder einen Verzicht auf solche2. Absprachewidrig geltend gemachte Antrge oder Rechtsmittel sind unzulssig3. Ebenso muss der erbrechtliche Auslegungsvertrag (mittelbare) Wirkung in einem mglicherweise nachfolgenden Zivilprozess entfalten4. Die Parteien m
ssen sich verpflichten, Rechte aus der auszulegenden Verf
gung von Todes wegen gerichtlich nicht geltend zu machen, soweit diese von der vereinbarten Auslegung abweichen. Durch einen solchen Prozessvertrag5 wird eine abredewidrig erhobene Feststellungsklage unzulssig6. Eine abredewidrige Leistungsklage wre dar
ber hinaus wegen der Einwendung der unzulssigen Rechtsaus
bung unbegr
ndet, wenn der Klger aufgrund der Verf
gung von Todes wegen fordert, was er nach dem Auslegungsvertrag sogleich wieder an den Beklagten zur
ckgeben muss7.

82

Schließlich ist zu regeln, ob der Auslegungsvertrag und die daraus folgende Vermgensverteilung auch f
r den Fall Bestand haben soll, dass die vertragsgegenstndliche Verfgung von Todes wegen insgesamt oder zum Teil unwirksam ist oder wird, z.B. durch Anfechtung (§§ 2078 ff., 142 Abs. 1 BGB). In solchen Fllen droht sonst Unwirksamkeit der Vereinbarung nach § 779 Abs. 1 1 Zutreffend H
bner, ErbStB 2003, 231 (234). 2 Allg. M., aus j
ngster Zeit KG, Beschl. v. 16. 9. 2003 – 1 W 48/02, FamRZ 2004, 836 = FGPrax 2004, 31; Eisele, Vertragliches Einvernehmen
ber die Auslegung unklarer letztwilliger Verf
gungen, 2002, 140; Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2084 Rz. 138; J. Mayer in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2358 Rz. 10 je m.w.N. 3 Einen plastischen Beispielsfall bietet KG, Beschl. v. 16. 9. 2003 – 1 W 48/02, FamRZ 2004, 836 = FGPrax 2004, 31. 4 Zum Prozessvergleich in diesem Kontext H
bner, ErbStB 2003, 231 (232). 5 Hierzu L
ke in M
Ko, ZPO, 2. Aufl. 2000, Einl., Rz. 284 ff.; Greger in Zller, ZPO (Kommentar), 23. Aufl. 2002, Vor § 128, Rz. 26, 32 (Prozessvereinbarung); Eisele, Vertragliches Einvernehmen
ber die Auslegung unklarer letztwilliger Verf
gungen, 2002, 152 ff. 6 Ob die Klage mangels Statthaftigkeit unzulssig ist, so L
ke in M
Ko, ZPO, Einl. Rz. 290 m.N. zur Gegenmeinung, oder ob es sich um einen Unzulssigkeitsgrund eigener Art handelt, so wohl BGH, Urt. v. 10. 7. 1985 – VIII ZR 285/84, NJW 1986, 198, kann hier dahinstehen. 7 Weiß, GS K
chenhoff, 1987, 389 (402).

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Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

BGB, ggf. i.V.m. § 139 BGB1. Auch
ber die Nichtaus
bung von Gestaltungsrechten, welche die Erbfolge beeinflussen, knnen sich die Beteiligten einigen2. d) Schwierigkeiten fr den Vertragsgestalter Der den Abschluss eines Auslegungsvertrages betreuende Rechtsberater steht vor einer schwierigen Aufgabe. Die rechtliche Ausgangslage ist ungewiss; die dingliche/erbrechtliche Lage entzieht sich der Gestaltungsmacht der Beteiligten;
ber die „wahre“ Ausgangsrechtslage entscheidet ein Dritter. Dennoch muss sich der Vertragsgestalter vor Augen halten, dass es hier gerade nicht um die Verteilung des Nachlasses im Wege einer Auseinandersetzung geht, sondern – im Rahmen des rechtlich Mglichen – um Gestaltung und Strukturierung der Vermgensnachfolge nach dem Erblasser3. Eine Hauptaufgabe des Beraters wird es sein, den Beteiligten den Unterschied zwischen der an sich unabnderlichen Erbrechtslage, den Auslegungsanregungen gegen
ber dem Nachlassgericht und den schuldrechtlichen Verpflichtungsmglichkeiten der Parteien zu erlutern. Die Beteiligten m
ssen sich dar
ber klar und einig sein, dass sie bewusst die Frage ausklammern, welche der mglichen Auslegungsvarianten die „richtige“ ist.

83

Die Gestaltung von Auslegungsvertrgen gilt daher als schwierig4 und haftungsanfllig5. Dies ist grundstzlich richtig; die Risiken sind aber insbesondere durch sorgfltige verfahrensrechtliche Ergnzungsabreden (s. Rz. 81) beherrschbar. In der Praxis geht es im brigen auch nicht stets um hochkomplexe erbrechtliche Konstellationen wie die der Grundlagenentscheidung des BGH6 zugrunde liegende, sondern immer wieder um
berschaubare, aber eben doch ungewisse Auslegungsfragen7.

84

1 Instruktiv hierzu Weiß, GS K
chenhoff, 1987, 389 (403 f.); vgl. auch Sprau in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 779 Rz. 13 ff. 2 J. Mayer in M
Ko, BGB, § 2358 Rz. 10 m.w.N. 3 Zutreffend H
bner, ErbStB 2003, 231 (233). 4 Cieslar, DNotZ 1987, 113 (114). 5 J. Mayer, ZEV 2005, 175 f. 6 BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812. 7 Zweifelhaft ist nach Erfahrung des Verfassers im brigen die Aussage J. Mayers, ZEV 2005 175 (176), von der Mglichkeit eines Auslegungsvertrages werde in der Praxis „zutreffenderweise kaum Gebrauch gemacht.“

Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

II. Mustertext 32.2

Erbrechtlicher Auslegungsvertrag (Erbvergleich), Verm
chtniserfllung und Erbscheinsantrag1 Heute, den . . . sind vor mir, Notar2 in . . . in meinen Amtsrumen in . . . gleichzeitig anwesend: 1) Herr Dieter M
ller, geboren am . . ., 2) Frau Elisabeth Krll, geb. M
ller, geboren am . . . 3) Herr David Melcher, geboren am . . ., Der Notar hat das Grundbuch eingesehen. Die Erschienen erklrten:

I. Vorbemerkung 1. Grundbuchstand Familieneigenheim der Eheleute M
ller (Albert und Beate M
ller Miteigent
mer je zur Hlfte; belastet mit einer Grundschuld
ber 220 000 Euro; Verkehrswert: 550 000 Euro) Waldgrundst
ck (Albert M
ller Alleineigent
mer; Verkehrswert 50 000 Euro) 2. Erbfall, Familienverhltnisse Am . . . verstarben Herr Albert M
ller, geb. am . . ., seine Ehefrau, Frau Beate M
ller, geb. Schmidt, geb. am . . . und deren gemeinsamer Sohn, Herr Christoph M
ller, geb. am . . ., alle mit dem letzten Wohnsitz in . . ., gleichzeitig bei einem Straßenverkehrsunfall. Herr Dieter M
ller und Frau Elisabeth Krll, geb. M
ller, sind weitere gemeinsame Kinder der Eheleute M
ller. Herr David Melcher ist der nichteheliche Sohn des Herrn Albert M
ller. Weitere Abkmmlinge (leibliche oder angenommene) haben und hatten weder Herr Albert noch Frau Beate M
ller. Herr Christoph M
ller war ledig und hatte weder leibliche noch angenommene Abkmmlinge. Smtliche Verstorbenen waren ausschließlich deutsche Staatsangehrige. Herr David Melcher hat zwei minderjhrige Kinder3. 880

Selbherr

§ 32 Kap. 9

Erbrecht

3. Nachlass4 Das Vermgen der Eheleute M
ller bestand im Wesentlichen aus dem unter Ziff. I.1. dieser Urkunde aufgef
hrten Grundbesitz sowie Bar- und Sparvermgen auf diversen Konten in Hhe von insgesamt ca. 212 000 Euro. An Nachlassverbindlichkeiten besteht im Wesentlichen ein Darlehen bei der XBank, das durch die in Ziff. I.1. dieser Urkunde bezeichneten Grundschuld abgesichert ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die dieser Niederschrift als Anlage beigef
gte Nachlassaufstellung verwiesen. Sie wurde den Beteiligten zur Kenntnis vorgelegt und von ihnen auf jeder Seite unterschrieben; auf das Vorlesen wurde allseits verzichtet5. Herr Christoph M
ller hat kein nennenswertes Vermgen und kaum Nachlassverbindlichkeiten hinterlassen. 4. Erbrechtliche Ausgangslage6 Die Eheleute M
ller haben als einzige Verf
gung von Todes wegen am . . . ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament errichtet. Es lautet: „Wenn der Erste von uns stirbt, wird der Bleibende alleiniger Erbe. Stirbt auch der andere, fllt alles an die Kinder. D. erbt den Wald.“ Christoph M
ller hat keine Verf
gung von Todes wegen errichtet. ber die erbrechtliche Situation infolge des gleichzeitigen Versterbens des Albert M
ller, der Beate M
ller Schmidt und des Christoph M
ller herrscht Unklarheit. Die Verf
gung von Todes wegen regelt nach Meinung der Beteiligten nicht eindeutig, ob David Melcher Erbe nach Albert M
ller geworden ist. Mangels hinreichender Bezeichnung offen ist auch, wem das Grundst
ck Fl. Nr. (Waldgrundst
ck) zugewendet sein soll. Als gesetzliche Erben nach Albert M
ller kommen Dieter M
ller, Elisabeth Krll und David Melcher in Betracht, die beiden Letztgenannten auch als gesetzliche Erben nach Beate M
ller. Außer Nachlassglubigern sind weitere Personen, die erbrechtliche oder sonstige Anspr
che am Nachlass haben knnten, nicht vorhanden7. Die Beteiligten wollen die Unklarheiten hinsichtlich der erbrechtlichen Situation beseitigen, den Willen des Erblassers umsetzen und die vermgensrechtlichen Anspr
che am Nachlass der Verstorbenen einvernehmlich und abschließend regeln. II. Auslegungsvertrag 1. Auslegungsergebnis Herr Dieter M
ller, Frau Elisabeth Krll, geb. M
ller und Herr David Melcher gehen
bereinstimmend von folgender Auslegung der Verf
gung von Todesi Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

wegen der Eheleute M
ller und damit von folgender erbrechtlichen Situation nach diesen aus: a) Die in dem gemeinschaftlichen Testament vom . . . angeordnete Schlusserbeneinsetzung ist dahingehend auszulegen, dass als Schlusserben sowohl nach Beate M
ller als Letztversterbende als auch nach Albert M
ller als Letztversterbender die gemeinsamen Abkmmlinge der Eheleute M
ller eingesetzt sein sollten. Dies war auch f
r den Fall gewollt, dass Albert M
ller der Zweitversterbende sein sollte. Hierzu erklren smtliche Beteiligten, dass die Eheleute M
ller nach ihrer berzeugung mit der Formulierung „die Kinder“ allein die gemeinsamen Kinder bezeichnen wollten, da sie andernfalls nicht die f
r diese beiden einheitliche Bezeichnung gewhlt htten. Herr und Frau M
ller haben gegen
ber ihren gemeinsamen Kindern diese Vorstellung auch mehrfach geußert8. b) Diese Schlusserbeneinsetzung ist weiter dahingehend auszulegen, dass die eingesetzten Schlusserben – auch f
r den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eheleute – deren jeweilige Ersatzerben sind. Die Eheleute M
ller gingen bei der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments zwar erkennbar davon aus, dass sie nacheinander versterben w
rden. Aus dem unter vorstehend a) Dargelegten folgt indes, dass nach der von den Eheleuten M
ller dem gemeinschaftlichen Testament zugrunde gelegten Nachlassplanung das Vermgen des Erstversterbenden an die gemeinsam benannten Schlusserben fllt, nicht an – wie im Falle des Albert M
ller – abweichenden gesetzlichen Erben. Dies sollte unabhngig von der zeitlichen Abfolge der Todesflle gelten. Im hier eingetretenen Fall des gleichzeitigen Versterbens kommt es im Ergebnis nach dem Willen der Eheleute M
ller zu einem zeitlich vorgelagerten Anfall an die Schlusserben. Dieser Wille findet seine Andeutung im Testament in der Verwendung des Wortes „auch“9. c) Infolge des unstrittig gleichzeitigen Versterbens mit seinen Eltern ist Christoph M
ller weder nach Albert M
ller noch nach Beate M
ller Erbe geworden. Im Nachlass von Christoph M
ller befindet sich daher weder ein Erbteil nach seinem Vater noch nach seiner Mutter10. d) Smtliche Beteiligte sind daher dar
ber einig, dass sowohl Albert M
ller als auch Beate M
ller, geb. Schmidt, von denselben Personen, nmlich ausschließlich von ihren gemeinsamen Kindern Dieter M
ller und Elisabeth Krll, geb. M
ller, zu je 1/2 beerbt worden sind. 882

Selbherr

§ 32 Kap. 9

Erbrecht

e) Smtliche Beteiligte sind sich weiter dar
ber einig, dass das Grundst
ck Fl. Nr. . . . (Waldgrundst
ck) David Melcher – unabhngig von der hier laienhaften Verwendung des Begriffs „erben“ – als einzelner Vermgensvorteil, also vermchtnisweise zugewandt werden sollte. Die Bezeichnung „D.“ im Testament ist zwar nicht eindeutig und knnte ebenso den Sohn Dieter M
ller oder auch eine dritte Person meinen. Nach den
bereinstimmenden Erklrungen der Beteiligten kommt keine weitere Person in Betracht, die mit der Bezeichnung „D.“ gemeint sein knnte. Zudem erklren die Beteiligten, dass allein David Melcher einen Bezug zu dem Waldgrundst
ck hatte, was den Erblassern auch bewusst war. In mehreren Gesprchen mit smtlichen Beteiligten wurde von beiden Erblassern die Vorstellung geußert, das Waldgrundst
ck solle an David Melcher fallen11. 2. Schuldrechtliche Vereinbarung Die Beteiligten sind
ber diese Auslegung der Verf
gung von Todes wegen unabhngig von der Auslegung durch das Nachlassgericht einig. F
r den Fall, dass das Nachlassgericht zu einer von der vorstehenden Vereinbarung abweichenden Auslegung kommt, verpflichten sich die Vertragsparteien, einander so zu stellen, als sei die vorstehend vereinbarte Auslegung zutreffend12.

III. Erbscheinsantrge13 1. Antrag nach Albert M
ller a) Hauptantrag In erster Linie beantragen Herr Dieter M
ller und Frau Elisabeth Krll, geb. M
ller, – die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins des Inhalts, dass Dieter M
ller und Elisabeth Krll, geb. M
ller, Erben zu je 1/2 nach ihrem Vater Albert M
ller geworden sind; b) Hilfsantrag14 Nur hilfsweise beantragen Herr Dieter M
ller und Frau Elisabeth Krll, geb. M
ller, und Herr David Melcher – die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins des Inhalts, dass Dieter M
ller, Elisabeth Krll, geb. M
ller, und David Melcher Erben zu je 1/3 nach ihrem Vater Albert M
ller geworden sind. Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

2. Antrag nach Beate M
ller Herr Dieter M
ller und Frau Elisabeth Krll, geb. M
ller, beantragen – die Erteilung eines weiteren gemeinschaftlichen Erbscheins des Inhalts, dass Dieter M
ller und Elisabeth Krll, geb. M
ller, Erben zu je 1/2 nach ihrer Mutter Beate M
ller, geb. Schmidt, geworden sind; Die Erben haben die Erbschaft angenommen. Ein Rechtstreit
ber die Erbrechte ist nicht anhngig. Vom amtierenden Notar
ber die Bedeutung einer eidesstattlichen Versicherung belehrt, versichern die Antragsteller, dass ihnen nichts bekannt ist, was der Richtigkeit ihrer vorstehenden Angaben entgegensteht15. Der amtierende Notar wird ermchtigt, die vorstehenden Antrge zu ergnzen, zu berichtigen, zu trennen oder zur
ckzunehmen. Die Berichtigung des Grundbuchs hinsichtlich der Erbfolgen wird von Herrn Dieter M
ller und Frau Elisabeth Krll, geb. M
ller, beantragt. IV. Vorsorgliche Erbteils
bertragung16 F
r den Fall, dass die unter vorstehender Ziff. II. vereinbarte Auslegung nicht mit einer anderweitig festgestellten, insbesondere nicht mit der vom Nachlassgericht im Rahmen des Erbscheinserteilungsverfahrens festgestellten Erbrechtslage
bereinstimmt, vereinbaren die Beteiligten: 1. Herr David Melcher – nachfolgend „der Verußerer“ genannt –
bertrgt hiermit in Erf
llung der unter vorstehender Ziff. II. getroffenen Vereinbarung einen ihm eventuell zustehenden Erbteil am Nachlass nach seinem Vater Albert M
ller mit sofortiger dinglicher Wirkung an Herrn Dieter M
ller und Frau Elisabeth Krll, geb. M
ller, – nachfolgend „der Erwerber“ genannt – als Mitberechtigte dergestalt, dass der jeweilige Erwerber im Ergebnis einen Erbteil von je 1/2 am Nachlass nach Albert M
ller hlt17. Die Vertragsteile sind
ber den Rechts
bergang einig. 884

Selbherr

§ 32 Kap. 9

Erbrecht

Soweit erforderlich, beantragen sie, das Grundbuch durch Eintragung der Erbteils
bertragung zu berichtigen. Um Vollzugsmitteilung an den amtierenden Notar wird gebeten. Auf die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs wird ausdr
cklich verzichtet18. 2. Schuldrechtlich vereinbaren die Beteiligten: Der abgetretene Erbteil geht r
ckwirkend mit Wirkung vom Tage des Ablebens des Albert M
ller mit seinem seinerzeitigen Wert und Bestand und mit allen Rechten und Belastungen auf den Erwerber
ber. Der Erwerber trgt von diesem Zeitpunkt an die Gefahr des zuflligen Untergangs und einer zuflligen Verschlechterung der Erbschaftsgegenstnde. Bislang eventuell angefallene Nutzungen stehen dem Erwerber zu; dieser trgt f
r diese Zeit auch eventuelle Lasten. Die Haftung des Verußerers wegen Rechtsmngeln beschrnkt sich darauf, – dass ihm das Erbrecht zusteht, – dass der Erbteil nicht mit Rechten Dritter belastet und nicht durch das Recht eines Nacherben oder durch die Ernennung eines Testamentsvollstreckers beschrnkt ist, – dass (weitere) Vermchtnisse, Auflagen, Pflichtteilslasten, Ausgleichspflichten oder Teilungsanordnungen nicht bestehen, – dass nicht bereits unbeschrnkte Haftung gegen
ber den Nachlassglubigern oder Einzelnen von ihnen eingetreten ist. Sachmngel einer zur Erbschaft gehrenden Sache hat der Verußerer nicht zu vertreten. Er haftet auch nicht f
r einen bestimmten Wert des Erbteils. Sollte sich sein Wert als niedriger oder hher herausstellen, als bei der Beurkundung angenommen wurde, wird von den Vertragsteilen auf einen Ausgleich verzichtet. V. Vermchtniserf
llung In Erf
llung des unter Ziff. II.1.e) bezeichneten Vermchtnisses sind die Beteiligten
ber Folgendes einig: 1. Der unter Ziff. I. nher bezeichnete Grundbesitz Flst. . . . der Gemarkung . . . (Wald) geht auf Herrn David Melcher Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

– nachfolgend „der Erwerber“ genannt – zum Alleineigentum
ber. Smtliche Beteiligten sind
ber den vorstehenden Rechts
bergang einig und bewilligen und beantragen dessen Eintragung im Grundbuch. Auf die Eintragung einer Eigentumsvormerkung wird allseits verzichtet. Der Notar hat auf die Sicherungswirkungen einer Vormerkung, insbesondere bei beeintrchtigenden Zwischenverf
gungen oder Insolvenz des Verußerers, hingewiesen. 2. Die Besitz
bergabe erfolgt mit Wirkung ab dem Tag des Ablebens des Albert M
ller. Vom selben Zeitpunkt an gehen auch Nutzen, Lasten, ffentliche Abgaben und Steuern auf den Erwerber
ber, ebenso die Gefahr und Haftung, insbesondere die Verkehrssicherungspflicht. Miet- und Pachtverhltnisse bestehen nach Angabe der Beteiligten nicht. Soweit f
r den Vertragsbesitz k
nftig Beitrge f
r Erschließungsanlagen oder andere ffentliche Einrichtungen erhoben werden, hat diese der Erwerber zu bezahlen. 3. Der Verußerer haftet f
r ungehinderten Besitz und lastenfreien Eigentums
bergang, soweit in dieser Urkunde nichts anderes vereinbart ist. Der Verußerer garantiert, dass ihm bei einer Besichtigung nicht erkennbare Sachmngel und im Grundbuch nicht eingetragene Belastungen und Beschrnkungen nicht bekannt sind. Dar
ber hinaus wird eine bestimmte Beschaffenheit oder Garantie nicht vereinbart. Der Erwerber hat den Vertragsbesitz genau besichtigt; er erwirbt ihn in gegenwrtigem Zustand. Anspr
che und Rechte des Erwerbers wegen Mngeln oder Eigenschaften des Vertragsgegenstandes werden ausgeschlossen, insbesondere im Hinblick auf Grundst
cksgrße und Zweckeignung f
r den Erwerber. Unber
hrt bleibt eine Haftung wegen Vorsatz oder Arglist. VI. Verzicht auf nicht geltend gemachte Pflichtteilsanspr
che und Abfindung Herr David Melcher verzichtet vollstndig und vorbehaltlos auf entstandene, bislang nicht geltend gemachte Pflichtteilsanspr
che am Nachlass des Herrn Albert M
ller19.i 886

Selbherr

§ 32 Kap. 9

Erbrecht

Herr Dieter M
ller und Frau Elisabeth Krll verpflichten sich – als Gesamtschuldner und ggf. unter Heranziehung des eigenen, nicht von Todes wegen angefallenen Vermgens – zur Bezahlung eines Abfindungsbetrages in Hhe von 25 000 Euro (i.W. f
nfundzwanzigtausend Euro)20. Der Betrag ist innerhalb von vier Wochen ab Erteilung eines Erbscheins nach Albert M
ller zur Zahlung fllig und bis dahin nicht zu verzinsen und nicht sicherzustellen. Wegen der Bezahlung dieses Betrages unterwerfen sich Herr Dieter M
ller und Frau Elisabeth Krll der sofortigen Zwangvollstreckung in ihr gesamtes Vermgen21. Damit sind smtliche Pflichtteilsanspr
che des David Melcher am Nachlass seines Vaters Albert M
ller vollstndig abgegolten22. VII. Weitere Vereinbarungen 1. Verfahrensrechtliche Absprachen23 Smtliche Beteiligten verpflichten sich, – vorbehaltlich der in dieser Urkunde gestellten Antrge keinen von der unter vorstehender Ziff. II. vereinbarten Auslegung abweichenden Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zu stellen24; –
berhaupt gerichtlich und außergerichtlich keinerlei Rechtsanspr
che geltend zu machen, die sich auf eine von der unter vorstehender Ziff. II. vereinbarten Auslegung abweichende Erbrechtslage st
tzt25. 2. Freistellungsverpflichtung Herr Dieter M
ller und Frau Elisabeth Krll verpflichten sich als Gesamtschuldner, Herrn David Melcher von smtlichen Forderungen bekannter und unbekannter Nachlassglubiger freizustellen26. VIII. Vollzug Die Vertragsteile beauftragen und bevollmchtigen den amtierenden Notar unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB, f
r den (Grundbuch)Vollzug dieser Urkunde zu sorgen und die Beteiligten im Grundbuchverfahren uneingeschrnkt zu vertreten. Der Notar wird ermchtigt, in dieser Urkunde gestellte Antrge zu ergnzen, zu berichtigen, zu trennen oder zur
ckzunehmen.

Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

IX. Abschriften Von dieser Urkunde erhalten: Ausfertigungen: – das zustndige Amtsgericht – Grundbuchamt –. Beglaubigte Abschriften: – die Vertragsteile je eine, – das zustndige Finanzamt – Schenkungsteuerstelle – (§ 7 ErbStDV). Einfache Abschriften: – das zustndige Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle, – das zustndige Amtsgericht – Nachlassgericht – als Anzeige gem. § 2384 BGB. X. Hinweise Die Vertragsteile wurden vom Notar insbesondere auf Folgendes hingewiesen: – Ein erbrechtlicher Auslegungsvertrag ndert nicht die Erbrechtslage. Insbesondere die Auslegung durch das Nachlassgericht kann zu einem von dieser Vereinbarung abweichenden Ergebnis kommen. F
r den Fall, dass die Erbrechtslage von der hier vereinbarten abweicht, begr
ndet dieser Vertrag schuldrechtliche Verpflichtungen zur Annherung der Rechtslage an die vereinbarte. – Alle Vereinbarungen m
ssen richtig und vollstndig beurkundet sein. Bei unrichtiger oder unvollstndiger Beurkundung kann der ganze Vertrag nichtig sein. – Unabhngig von vertraglichen Vereinbarungen haften alle Beteiligten f
r Kosten und Steuern und der Vertragsgrundbesitz f
r Erschließungskosten und ffentliche Abgaben. – Das Eigentum – hinsichtlich Ziff. V. – geht erst mit Umschreibung im Grundbuch auf den Erwerber
ber. Voraussetzung daf
r ist u.a. die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts. – Jede Vorleistung ist Vertrauenssache. Vorleistungen knnen vertraglich vermieden oder gesichert werden. – Der Notar erteilt keine steuerliche Beratung. Hinsichtlich der Vereinbarung unter Ziff. IV. dieser Urkunde wurden die Vertragsteile weiter hingewiesen:

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Selbherr

§ 32 Kap. 9

Erbrecht

– Diese Vereinbarung greift nur f
r den Fall, dass die Erbrechtslage nicht mit der unter Ziff. II. dieser Urkunde
bereinstimmt, also insbesondere der unter Ziff. III.1.a) dieser Urkunde beantragte Erbschein nicht erteilt wird. – Die Erwerber werden nicht Miterben des Erblassers, soweit sie es nicht bereits sind; sie werden Mitberechtigte und Mitverpflichtete in Erbengemeinschaft des noch nicht verteilten Nachlasses. Erbe bleibt weiterhin der Verußerer; deshalb wird der Erbschein insoweit nicht berichtigt27. – Mit der dinglichen bertragung des Erbteils gehen alle noch im ungeteilten Nachlass befindlichen Vermgenswerte automatisch anteilsmßig auf die Erwerber
ber. – Die Erwerber haften – unbeschadet der Vereinbarungen in diesem Vertrag – ab sofort neben dem weiterhin haftenden Verußerer f
r etwaige Nachlassverbindlichkeiten. – Die Verußerung des Erbteils und der Name der Erwerber ist unverz
glich dem Nachlassgericht anzuzeigen (§ 2384 Abs. 1 BGB) XI. Kosten28 Unabhngig von der nach dem Gesetz bestehenden Gesamthaftung aller Beteiligten
bernehmen – die Kosten der Errichtung dieser Urkunde die Beteiligten zu gleichen Teilen. – die Kosten des Vollzug dieser Urkunde im Grundbuch und eine etwa anfallende (Verkehr)Steuer jeder Erwerber f
r seinen Erwerb. (Schlussvermerk/Unterschriften smtlicher Beteiligter und des Notars)

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Der behandelte Lebenssachverhalt ergibt sich im WesentliP

chen aus Ziff. I. des Mustertextes. Das gleichzeitige Ableben der Verstorbenen wird unterstellt, unabhngig davon, ob auf § 11 VerschG zur
ckzugreifen ist oder nicht (vgl. hierzu Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1923 Rz. 11 ff.). Die erbrechtliche Lage ist nicht
bermßig komplex, aber doch unsicher. Problematisch ist vor allem die Erbfolge nach Albert M
ller. Die Vermgensverhltnisse sind
bersichtlich. ber das Ergebnis der Auslegung besteht nach Verhandlungen Einigkeit: Erben nach Albert M
ller sind die verbliebenen Kinder aus der Ehe mit Beate M
ller; das Waldgrundst
ck sollte David Melcher zugewendet werden. Erbscheine wurde bislang nicht beantragt. Die Beteiligten verfolgen mehrere Ziele. Sie wollen erstens untereinander Einigkeit
ber das Auslegungsergebnis erzielen und dieses f
r sie verbindlich festlegen. Erreicht werden soll zweitens, dass die Erbscheine entsprechend dem vereinbarten Auslegungsergebnis und wie beantragt erteilt werden. F
r den Fall, dass das zweite Ziel nicht erreicht wird, w
nschen die Vertragsteile drittens Selbherr

889

85

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

bereits jetzt Vereinbarungen, die eine hohe Vollzugsautomatik hin zur Annherung der dinglichen Rechtslage an das vereinbarte Auslegungsergebnis gewhrleisten (zu Vollzugsautomatik und Verfahrenstreue in der außergerichtlichen Streitbeilegung Walz, Kap. 1, § 3 Rz. 18 ff. Das Ergebnis der Vereinbarung soll schließlich auch dem Erbschaftsteuerverfahren zugrunde gelegt werden; daher nennt die berschrift zustzlich den Begriff „Erbvergleich“, der eine spezifisch erbschaftsteuerrechtliche Aussage impliziert (s. Rz. 74 ff.). Der Vertragsgestalter muss sich stets vor Augen halten, dass sich die Vertragsaussage nicht nur an die unmittelbar beteiligten Parteien richtet, sondern auch an mittelbar Beteiligte, z.B. das Nachlassgericht oder die Finanzverwaltung. Formulierungsvorschlge f
r einen erbrechtlichen Auslegungsvertrag m
ssen stets einen konkreten Sachverhalt in den Blick nehmen (vgl. auch die Vorschlge bei Kerscher/Krug/Tanck, Das erbrechtliche Mandat, 2. Aufl. 2000, § 11 Rz. 168; § 25 Rz. 66 und Burandt/Eberhardt, Beratung im Erbrecht II, 2003, Rz. 976, der BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812, nachgebildet ist). Den „typischen Fall“ gibt es jedoch nicht, so dass Formulierungsvorschlge zu Auslegungsvereinbarungen noch mehr als andere Vertragsmuster allein als Anregung dienen knnen, die auf den konkret zu regelnden Fall zu
bertragen und abzustimmen sind. Selbstverstndlich erfordert – auch aus Kostengr
nden – nicht jeder Fall eine solch umfassende Regelung. Der Mustertext dient insoweit auch Anschauungszwecken. 86

Æ 2. Form: Zu den grundstzlichen P

87

Æ 3. Ausschlagung: Damit scheidet die Vereinbarung einer Verpflichtung des P

Formanforderungen an einen erbrechtlichen Auslegungsvertrag Rz. 72 f.; die notarielle Beurkundung ist aus vielen Gr
nden stets zu empfehlen. Die hier vorgestellte Gestaltungsvariante enthlt f
r den Fall, dass die Einigung
ber das Auslegungsergebnis nicht mit der wahren Erbrechtslage
bereinstimmt, die Verpflichtung zur bertragung eines Erbteils (Ziff. IV des Mustertextes). Schon wegen §§ 2385 Abs. 1, 2371 BGB ist daher die notarielle Beurkundung dieser Vereinbarung erforderlich. Soweit es allein um den bertragungsakt geht, ist im brigen zu differenzieren: Wird ein Erbteil
bertragen, erfordert § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB die notarielle Beurkundung,
bertrgt ein Alleinerbe, kommt es hinsichtlich der Beurkundungspflicht auf den jeweils zu
bertragenden Vermgensgegenstand an (vgl. Edenhofer in Palandt, 65. Aufl. 2006, berbl. v. § 2371 Rz. 2). David Melcher zur Ausschlagung der Erbschaft mit dem Ziel des Anfalls der gesamten Erbschaft bei den verbleibenden ehelichen Geschwistern als zu unsicher aus. Ob die Wirkung der Ausschlagung gem. § 1953 Abs. 2 BGB zum Anfall bei den Kindern des David Melcher (§ 2069 BGB) oder zur Anwachsung bei den Miterben f
hrt (vgl. Edenhofer in Palandt, 65. Aufl. 2006, § 1953 Rz. 5), ist ungewiss.

88

Æ 4. Aufnahme P

einer Nachlassaufstellung: Generell empfiehlt sich vor Abschluss einer Auslegungsvereinbarung eine umfassende Bestandsaufnahme hinsichtlich des Nachlasses. Dessen Zusammensetzung und Struktur kann – z.B.
ber die Auslegungsregel des § 2087 BGB – Einfluss auf das Auslegungser890

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

gebnis haben. Außerdem knnen sich die Beteiligten so dar
ber klar werden, ob und wenn ja, welche Nachlassglubiger sinnvollerweise in die Verhandlungen und ggf. in die Vereinbarung einbezogen werden sollten. Daher ist der Vereinbarung grundstzlich eine Nachlassaufstellung zugrunde zu legen. Zum Aufbau einer Nachlassaufstellung s. Rz. 26.

Æ 5. Verweisung: Hier nutzen die Beteiligten die Mglichkeit einer Verweisung P

89

Æ 6. Ausgangslage: Vor allem in Hinblick auf die Anerkennung im SteuerverP

90

mit eingeschrnkter Vorlesungspflicht gem. § 14 BeurkG (Einzelheiten zu Voraussetzungen und Verfahren Winkler, Beurkundungsgesetz, 15. Aufl. 2003, § 14 insb. Rz. 21 f.). fahren empfiehlt sich eine ausf
hrliche Darstellung der erbrechtlichen Ausgangslage. Dargelegt werden sollten auf jeden Fall: – der zugrunde liegende Sachverhalt; – die Punkte, die Auslegungsfragen aufwerfen; – das Ziel der Vereinbarung. Eine Auffcherung smtlicher denkbarer Auslegungsvarianten und deren unterschiedlicher zivilrechtlichen Konsequenzen erscheint dagegen nicht zwingend erforderlich (weitergehend H
bner, ErbStB 2003, 231 [233 f.]). Gleichwohl m
ssen diese Varianten und ihre jeweiligen erbrechtlichen Konsequenzen vor Vertragsabschluss von den Beteiligten und ihren Beratern durchdacht werden.

Æ 7. Unmittelbar P

Beteiligte: Nach Mglichkeit sind alle Personen, deren Rechtsstellung durch die Verf
gung von Todes wegen betroffen sein knnte (unmittelbar Beteiligte, vgl. Rz. 78), in den Auslegungsvertrag mit einzubeziehen, da Rechte Dritter durch die Auslegungsvereinbarung selbstverstndlich nicht beeintrchtigt werden d
rfen; je nach Fallgestaltung kann es sich auch empfehlen, Nachlassglubiger zu beteiligen, vgl. Rz. 78

91

Æ 8. Darlegungslast: P

Vor allem gegen
ber den mittelbar Beteiligten (z.B. gegen
ber der Finanzverwaltung, vgl. Rz. 79), kann es wichtig sein, die tatschlichen Ankn
pfungspunkte f
r die Auslegung substantiiert darzutun. Das mag z.B. auch – sofern vorhanden – durch die Benennung unbeteiligter Zeugen f
r m
ndliche ußerungen des Erblassers geschehen.

92

Æ 9. Schlusserben als Ersatzerben: Die Frage, ob beim gemeinschaftlichen P

93

Æ 10. Erbfolge nach Christoph Mller: Diese Klausel enthlt streng genomP

94

Testament die Schlusserben auch Ersatzerben sind, ist gesetzlich nicht geregelt. Dass mit der Schlusserbeneinsetzung gleichzeitig auch eine Ersatzerbenberufung gewollt war, wird eine ergnzende Auslegung des Testaments regelmßig ergeben. J. Mayer (in Dittmann/Bengel/Reimann, Testament und Erbvertrag, 4. Aufl. 2002, Kommentarteil § 2269 Rz. 22) geht sogar von einem dahingehenden Erfahrungssatz aus (i. Erg. ebenso Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2269 Rz. 3.; Keim, ZEV 2005, 10 [13] m.w.N.). men keine Aussage zur Auslegung der Verf
gung von Todes wegen. Vielmehr Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

soll klargestellt werden, dass David Melcher auch nicht als gesetzlicher Erbe nach Christoph M
ller (§ 1925 Abs. 1 BGB) einen Erbteil nach Albert M
ller erworben hat. Der Nachlass des Christoph M
ller im brigen ist im vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Dass der eigentlich Christoph M
ller zugedachte Erbteil nach seinen jeweiligen Eltern nur den verbleibenden gemeinsamen Kindern von Albert und Beate M
ller gem. § 2094 Abs. 1 Satz 1 BGB angewachsen ist, folgt bereits aus dem Auslegungsergebnis unter II.1.a) des Mustertextes: Auch nach Albert M
ller sind nur die gemeinsamen Kinder eingesetzte Erben im Sinne dieser Vorschrift. 95

Æ 11. Mehrdeutige Bezeichnung: Grundstzlich kann bei einer mehrdeutigen P

Bezeichnung des Bedachten § 2073 BGB helfen, der bei einer Vermchtnisanordnung dazu f
hrt, dass den als Beg
nstigten in Frage Kommenden der Vermchtnisgegenstand zu gleichen Teilen zusteht. Die Aushilfsfunktion dieser gesetzlichen Fiktion soll aber nur zum Zuge kommen, wenn smtliche Auslegungsmglichkeiten erschpft sind und der Bedachte dennoch nicht ermittelt werden kann (Leipold in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2073 Rz. 1 f.). Im vorliegenden Fall kommen die Beteiligten indes zu dem Auslegungsergebnis, dass gerade nur David Melcher als Vermchtnisnehmer in Betracht kommt. Knnten im Falle einer kontroversen Auslegung weder David Melcher noch Dieter M
ller beweisen, dass sie die gemeinten sind, lge hier im brigen wohl mangels individualisierender Bestimmung kein Fall des § 2073 BGB und auch keiner im Sinne der §§ 2151 ff. BGB vor; die Vermchtniszuwendung wre vielmehr mangels Bestimmtheit unwirksam, (vgl. Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2073 Rz. 2; Leipold in M
Ko, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2073 Rz. 7). Offen bleiben kann hier, ob das Vermchtnis auch f
r den Fall des Erstversterbens des Herrn Albert M
ller bereits bei dessen Tode htte anfallen sollen. F
r die gew
nschte Erbscheinserteilung ist dieser Teil des Auslegungsvertrages nicht relevant. Der Motivation der Regelung ist zum einen eine schuldrechtliche: Die Beteiligten stellen sich jedenfalls vertraglich so, als sei David Melcher das Waldgrundst
ck vermchtnisweise zugewandt. Zum anderen verfolgen die Vertragsteile erbschaftsteuerrechtliche Ziele: Die Zuwendung des Waldgrundst
cks soll sich steuerlich nicht als Schenkung seitens der Erbengemeinschaft darstellen, sondern als Zuwendung des Vaters des David Melcher. Die Finanzverwaltung folgt einer solchen Vereinbarung unter bestimmten Voraussetzungen selbst dann, wenn die Beteiligten ein unwirksames Testament aufrechterhalten und umsetzen wollen (vgl. Rz. 75).

96

Æ 12. Verbindlichkeitserkl
rung: Dieser Passus formuliert den schuldrechtliP chen Kern eines erbrechtlichen Auslegungsvertrages: Unabhngig von der „wahren“ Erbrechtslage verpflichten sich die Vertragsteile, einander zu stellen, als sei die vereinbarte Auslegung zutreffend. Sie wollen die Auslegung der Verf
gung von Todes wegen f
r das Verhltnis der Vertragsteile untereinander verbindlich festlegen (BGH, Urt. v. 22. 1. 1986 – IVa ZR 90/84, NJW 1986, 1812 [1813]; vgl. Rz. 62 ff.).

97

Æ 13. Erbscheinsantrag: Der Mustertext enthlt auch Erbscheinsantrge. Die P

Zusammenfassung des Auslegungsvertrages mit den Erbscheinsantrgen will 892

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

sich die indizielle Bedeutung zu Nutze machen, die nach Auffassung des BGH einer solchen Vereinbarung im Rahmen eines Erbschaftserteilungsverfahrens zukommt. Idealerweise soll der Inhalt des erteilten Erbscheins mit dem Ergebnis des Auslegungsvertrages
bereinstimmen (Hauptantrag). Dann ist zum einen die Durchf
hrung von Erbteils
bertragungen zur Annherung der dinglichen Rechtslage an die schuldrechtlich vereinbarte (vgl. hierzu Ziff. IV des Mustertextes) nicht erforderlich. Zum anderen kann die erw
nschte Grundbuchberichtigung dann allein aufgrund Vorlage des – hier wegen der Maßgeblichkeit eines privatschriftlichen Testaments nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO erforderlichen – Erbscheins erfolgen. In der Praxis bislang ungekl
rt ist die Frage, wie ein Auslegungsvertrag im Grundbuch vollzogen werden kann, wenn noch kein Erbschein erteilt ist. Im Regelfall eines Auslegungsvertrages, der sich auf eine privatschriftliche Verf
gung von Todes wegen bezieht, f
hrt f
r die Berichtigung des Grundbuchs wegen § 35 GBO an der Beantragung eines Erbscheins kein Weg vorbei. Hinsichtlich des Ablaufs des Eintragungsverfahrens ist dann zu unterscheiden: Stimmt der Inhalt des Auslegungsvertrages mit der im Erbschein bezeugten Rechtslage
berein, erfolgt die berichtigende Eintragung gem. §§ 22 Abs. 1, 35 Abs. 1 GBO. Andernfalls vollzieht das Grundbuchamt die im Auslegungsvertrag (bedingt) vereinbarte, vom wahren Eigent
mer bewilligte Erbteils
bertragung (zu weiteren Einzelheiten Selbherr, ZErb 2005, 10 [14 f.]).

Æ 14. Mehrere P

Antr
ge: Auch f
r den Fall, dass das Nachlassgericht zu einem anderen Auslegungsergebnis kommt, ist zur Grundbuchberichtigung die Vorlage eines Erbscheins erforderlich, mit dem die Berechtigung des dann den jeweiligen Erbteil bertragenden nachgewiesen wird. Der hier f
r diesen Fall gestellte Hilfsantrag soll zu einer hohen Vollzugsautomatik der Vereinbarung f
hren.

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Æ 15. Anforderungen an einen Erbscheinsantrag: Zur eidesstattlichen VersiP

99

Æ 16. Erbteilsbertragung. P

100

cherung vgl. § 2356 Abs. 2 BGB, zur Vorlage ffentlicher Urkunden, insbesondere Personenstandsurkunden, vgl. §§ 2354 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 2356 Abs. 1 BGB und zu weiteren zu beachtenden Einzelheiten bei der Abfassung eines Erbscheinsantrag vgl. eingehend Wegmann in Kersten/B
hling, Formularbuch der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001, § 125. Auch die vorsorgliche Erbteils
bertragung soll eine hohe Vollzugsautomatik der Vereinbarung f
r den Fall gewhrleisten, dass das Nachlassgericht der Auffassung der Antragsteller nicht folgt. Diese Gestaltung greift nicht, wenn der antragswidrig erteilte Erbschein – was im konkreten Fall kaum mglich ist – einen Vertragspartner als Alleinerben ausweist. Eine bertragung der Erbschaft als Ganzes scheidet dann aus, sondern es ist die bertragung der zur Erbschaft gehrenden Gegenstnde erforderlich, vgl. Edenhofer in Palandt, 65. Aufl. 2006, Vor § 2371 Rz. 2. Vollzugsautomatismus ist hier schwieriger zu erreichen; unter Umstnden mag an dieser Stelle auch eine schuldrechtliche Verpflichtung ggf. mit dinglicher Absicherung vereinbart werden. Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

Ob eine solch starke Vollzugsautomatik auf diesem Wege tatschlich erreicht werden soll, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls und steht im Ermessen der Beteiligten und des Vertragsgestalters. Vielfach mag es den Vertragsteilen gen
gen, den schuldrechtlichen Auslegungsvertrag mit darauf abgestimmten Erbscheinsantrgen zu verkn
pfen (vgl. z.B. den Mustertext bei Wegmann in Kersten/B
hling, Formularbuch der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001, § 125 Rz. 51 M). Auf jeden Fall sollte sich aus dem Vertragstext ergeben, welche Stufe der Vollzugsautomatik die Beteiligten gewhlt haben, ob also (bedingte) Erbteils
bertragungen im Auslegungsvertrag vereinbart wurden oder nicht. 101

Æ 17. Verfgungswirkung: bertrgt ein Miterbe seinen Erbteil auf die
briP

gen Mitglieder der Erbengemeinschaft, entsteht mangels entgegenstehender Anhaltspunkte keine Bruchteilsgemeinschaft am Erbteil, sondern es tritt Anwachsung bei den erwerbenden Miterben ein (BayObLG, Beschl. v. 20. 3. 1991 – BReg. 2 Z 169/90, DNotZ1992, 255 = NJW 1991, 1030 m.w.N.).

102

Æ 18. Sicherungsprobleme: Inwieweit bei einer Erbteils
bertragung im RahP men eines Auslegungsvertrages ein Sicherungsbed
rfnis der verußernden Seite besteht, ist eine Frage des Einzelfalls. Im konkreten Fall sind – wie wohl regelmßig – komplexe Sicherungsmechanismen an dieser Stelle nicht erforderlich sein. Zum Problem der Sicherung des Leistungsaustauschs bei der (entgeltlichen) Erbteilsverußerung statt vieler sehr prgnant Bengel/Reimann in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, C, Rz. 238 ff. m.N.

103

Æ 19. Pflichtteilsanspruch P

104

Æ 20. Abfindungszahlung: Es wird unterstellt, dass sich der Betrag im RahP

und Erbschaftsteuer: Die ausdr
cklich auf die Nichtgeltendmachung abstellende Formulierung ber
cksichtigt die Rechtsprechung des BFH, wonach eine Abfindungszahlung nur dann als Erwerb von Todes wegen im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG und damit als Erwerb vom Erblasser gewertet werden kann, wenn der Verzicht nach dem Erbfall, aber vor Geltendmachung des Pflichtteilsanspruch erfolgt, so aus j
ngster Zeit BFH, Urt. v. 10. 7. 2002 – II R 11/01, BFH NV 2002, 1398 = MittBayNot 2003, 73 mit abl. Anm. Gottwald). Vgl. hierzu im Einzelnen Rz. 126 ff.

men des David Melcher nach § 2307 Abs. 1 Satz 2 BGB noch zustehenden Pflichtteilsrestanspruchs bewegt. Das Risiko, dass mglicherweise noch weitere Nachlassverbindlichkeiten vorhanden sind, sollen allein die Vergleichserben tragen.

Dieser Abfindungsbetrag ist erbschaftsteuerrechtlich als Erwerb von Todes des David Melcher von seinem Vater Albert M
ller gem. § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG zu qualifizieren, vgl. Rz. 126 ff., und zwar auch, wenn die Zahlung der Abfindung nicht aus von Todes wegen erworbenen Vermgens erfolgt, vgl. Selbherr, ZErb 2005, 10 (16) m.w.N. 105

Æ 21. Zwangsvollstreckungsunterwerfung: P

Die Mglichkeit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO hinsichtlich vereinbarter Abfindungszahlungen ist ein entscheidender Vorteil eines 894

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

notariell beurkundeten gegen
ber einem vor dem Nachlassgericht geschlossenen erbrechtlichen Auslegungsvertrages, der als solcher kein Vollstreckungstitel im Sinne von § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist (BayObLG, Beschl. v. 14. 7. 1997 – 1Z BR 39/97, MittBayNot 1998, 365 m. Anm. Geimer = ZEV 1997, 461 m. Anm. Ott), s. auch Rz. 73, 86.

Æ 22. Abgeltungsvereinbarung: P

Zu weiteren Vereinbarungs- und Formulierungsvorschlgen bei Pflichtteilsvergleichen Rz. 113 ff.

106

Æ 23. Flankierende Verfahrensvereinbarungen: Zur Vermeidung nachfolgenP

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Æ 24. Erbscheinsverfahren: Ein Verzicht auf das Recht, einen Erbschein zu P

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Æ 25. Zivilprozess: Zur Zulssigkeit eines solchen Prozessvertrags BGH, Urt. P

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Æ 26. Freistellung: Der Umfang der Freistellungsvereinbarung hngt vom EinP

110

der Streitigkeiten muss die Vertragsgestaltung Vorsorge treffen, dass spter vom Auslegungsvertrag abweichende gerichtliche Entscheidungen beantragt werden. Flankierende verfahrensrechtliche Vereinbarungen sind deshalb unerlsslich, s. Rz. 81.

beantragen, ist mglich (allg. M., aus j
ngster Zeit KG, Beschl. v. 16. 9. 2003 – 1 W 48/02, FamRZ 2004, 836 = FGPrax 2004, 31; vgl. auch die w.N. bei Rz. 81). Man knnte – bei anderer Sachverhaltskonstellation – f
r den Fall, dass der antragswidrig erteilte Erbschein einen Vertragspartner als Alleinerben ausweist, diesen verpflichten, dem Vergleichserben den Erbschein in Ausfertigung zur Verf
gung zu stellen. Mit Erbschein und Auslegungsvertrag knnte dann der Vergleichserbe im Rechtsverkehr seine Rechtsstellung nachweisen. v. 10. 7. 1985 – VIII RZ 285/84, NJW 1986, 198, vgl. auch Rz. 81.

zelfall ab. Hier versteht sich das Vertragskonzept so, dass sich die Vergleichserben wie die echten Erben behandeln lassen sollen. Zugrunde gelegt wird der Nachlass im gegenwrtigen Bestand, das Risiko spter auftauchender Verbindlichkeiten sollen alleine die Vergleichserben tragen. Die Vereinbarung eines unmittelbaren Forderungsrechts f
r Nachlassglubiger im Sinne eines Vertrages zugunsten Dritter – so vorgeschlagen von Damrau, Der erbrechtliche Auslegungsvertrag aus zivilrechtlicher Sicht, Tagungsunterlagen der ZEV Jahrestagung 2003/2004, Seite 10 (nicht verffentlicht) – ist regelmßig wohl nicht gewollt. Soweit Bankverbindlichkeiten im Raum stehen, wre eine solche Vereinbarung auch wegen §§ 491 ff. BGB zum Verbraucherdarlehen problematisch. Ggf. knnen die Nachlassgl
ubiger am Vertragsabschluss beteiligt werden.

Æ 27. Rechtsfolgen P

einer Erbteilsbertragung: Das rechtliche Ergebnis einer Erbteils
bertragung ist dadurch gekennzeichnet, dass die Erbposition mit der Person des Erben untrennbar verkn
pft ist, nicht jedoch der vermgensrechtliche Anteil am Nachlass. Das bedeutet, dass einerseits der Verußerer stets Miterbe bleibt, weshalb auch der Erbschein infolge der Verußerung nicht gendert wird, dem Erwerber andererseits durch Gesamtrechtsnachfolge eine gesamthnderische Berechtigung an den einzelnen Nachlassgegenstnden zuwchst (Heldrich in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2033 Rz. 26 f.; Edenhofer in Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2033 Rz. 6 f.). Den Beteiligten muss klar sein, dass dieses Ergebnis rechtlich anders strukturiert ist, als wre die Erbrechtslage so eingetreten, wie vereinbart. 112

Æ 28. Kosten: Zu Kostenfragen in der Verhandlungsdynamik und zu den KosP ten f
r die Nachlassbewertung vgl. Rz. 51. F
r die Notarkosten gilt: – Der Auslegungsvertrag lst eine doppelte Geb
hr nach § 36 Abs. 2 KostO aus. Ankn
pfungspunkt f
r den Geschftswert ist der Erbteil des David Melcher am Nachlass seines Vaters, weil sich wirtschaftlich die Vereinbarung auf diesen Wert bezieht. Er ist nach dem Anteil des David Melcher am Nachlassvermgen des Albert M
ller zu bestimmen, gem. § 18 Abs. 3 KostO ohne Abzug von Verbindlichkeiten (Schwarz in Korintenberg, Kostenordnung, 15. Aufl. 2003, § 18 Rz. 30). Die bedingte Erbteils
bertragung ist hierzu gegenstandsgleich gem. § 44 Abs. 1 KostO (Bengel/Tiedtke in Korintenberg, Kostenordnung, 15. Aufl. 2003, § 44 Rz. 31: Alternativgeschft). – Die Erbscheinsantrge nach Albert und Beate M
ller f
hren je zu einer vollen Geb
hr nach § 49 Abs. 1 KostO. Der Geschftswert bestimmt sich nach dem Reinnachlass zum Zeitpunkt des Erbfalls, §§ 49 Abs. 2, 107 Abs. 2 KostO. – Die Vermchtniserf
llung lst eine doppelte Geb
hr nach § 36 Abs. 2 KostO aus, da sie auf Grundlage eines privatschriftlichen Testaments erfolgt (Schwarz in Korintenberg, Kostenordnung, 15. Aufl. 2003, § 38 Rz. 50). – F
r den Pflichtteilsverzicht gegen Abfindung fllt eine doppelte Geb
hr an, § 36 Abs. 2 KostO; zur Geschftswertbestimmung vgl. Rz. 149. – Die Erklrungen haben verschiedene Gegenstnde und teilweise unterschiedliche Geb
hrenstze. Es ist daher eine Vergleichsberechnung gem. § 44 Abs. 2b) KostO durchzuf
hren, wobei die Werte, die dem gleichen Geb
hrensatz unterliegen, zusammengerechnet werden (Bengel/Tiedtke in Korintenberg, Kostenordnung, 15. Aufl. 2003, § 44 Rz. 281). Beim Grundbuchamt fallen f
r die Eintragung der Erben nach Maßgabe von § 60 Abs. 4 KostO keine Geb
hren an. Der Vollzug der Vermchtniserf
llung lst eine 5/10-Geb
hr nach § 60 Abs. 2 KostO f
r die Eigentumsumschreibung aus. F
r die Erbscheine entstehen beim Nachlassgericht Kosten nach § 107 Abs. 1 KostO.

896

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

C. Vergleichsvereinbarung zwischen Erben und Pflichtteilsberechtigten I. Einfhrung Literatur: (Soweit nicht bereits unter A. und B. genannt): Bonefeld, Haftungsfallen im Erbrecht, 2005, 77–160; Crezelius, Erbschaftsteuerprobleme beim Pflichtteilsrecht, ZErb 2002, 142; Gottwald, Erbschaft- und grunderwerbsteuerliche Folgen beim Erwerb eines Grundst
cks aufgrund eines geltend gemachten Pflichtteilsanspruchs, ZErb 2005, 317; Klingelhffer, Pflichtteilsrecht, 2. Aufl. 2003; J. Mayer, Wenn das Kind bereits in den Brunnen fiel – Mglichkeiten der Erbschaftsteuerreduzierung nach Eintritt des Erbfalls, DStR 2004, 1541; J. Mayer/S
ß/Tanck/Bittler/Wlzholz, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003.

1. Praktische Bedeutung des Pflichtteilsrechts in der außergerichtlichen Streitbeilegung Steht nach Eintritt des Erbfalls die Geltendmachung von Pflichtteilsanspr
chen im Raum, ist die Situation stets emotional belastet und in aller Regel auch streitig. Gerade deswegen haben Auseinandersetzung um Pflichtteilsrecht und Pflichtteilsanspr
che große praktische Bedeutung. Zahllose Gerichtsverfahren und verffentliche Entscheidungen zu diesem Komplex sprechen eine deutliche Sprache. Hintergrund f
r die zunehmenden Auseinandersetzungen um das Pflichtteilsrecht sind neben anderen Ursachen vor allem genderte soziale und familire Strukturen1. Verschiedene Besonderheiten des Pflichtteilsrechts und der Struktur des Pflichtteilsanspruchs machen seine Durchsetzung sowohl f
r den Anspruchsteller als auch f
r den Anspruchsgegner hufig zu einem mhsamen und riskanten Unterfangen. F
r Vergleichsvereinbarungen im Pflichtteilsrecht besteht folglich ein erhebliches praktisches Bedrfnis. Explizite Ausf
hrungen hierzu in der Literatur finden sich hingegen vergleichsweise selten2. Argumente f
r die Eignung dieser Materie f
r Vergleichsvereinbarungen und Ansatzpunkte f
r strategische berlegungen in diesem Zusammenhang lassen sich aus den Grundlagen des Pflichtteilsrechts entwickeln.

113

2. Grundlagen des Pflichtteilsrechts a) Pflichtteilsberechtigte Personen Pflichtteilsberechtigte Personen sind die Abkmmlinge des Erblassers und sein Ehegatte oder sein gleichgeschlechtlicher Lebenspartner, § 2303 1 Vgl. zum rechtssoziologischen Hintergrund eingehend Bauer, Soziologie und Erbrechtsreform, 2003; L
scher, ZEV 2004, 2 ff. Auch in Ansehung dieser gesamtgesellschaftlichen nderungen hat das Bundesverfassungsgericht j
ngst die Verfassungsmßigkeit des geltenden Pflichtteilsrechts besttigt, BVerfG, Beschl. v. 19. 4. 2005 – 1 BvR 1644/00 und 1 BvR 188/03, ZEV 2005, 301 = ZErb 2005, 169. 2 Ausf
hrungen und einen Formulierungsvorschlag bietet Tanck in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 13 Rz. 71. f.; § 14 Rz. 11, ußert sich im brigen skeptisch zu den Erfolgsaussichten einer obligatorischen G
terverhandlung nach § 278 ZPO im Pflichtteilsrecht.

Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

Abs. 1 Satz 1 BGB, § 10 Abs. 6 LPartG. Beim Fehlen von Abkmmlingen sind (auch) die Eltern des Erblassers pflichtteilsberechtigt, § 2303 Abs. 2 Satz 1 BGB; Geschwister, Großeltern, Neffen etc. sind nie pflichtteilsberechtigt. Die Auseinandersetzung um Pflichtteilsanspr
che findet folglich zwischen nchsten Angehrigen statt, wenngleich in der Praxis zwischen den Anspruchsgegnern hufig kaum oder gar kein Kontakt besteht. Nichtsdestotrotz macht gerade das Verwandtschaftsverh
ltnis die Auseinandersetzung um das Pflichtteilsrecht f
r die Beteiligten regelm
ßig schwierig. b) Voraussetzung und Inhalt des Pflichtteilsanspruchs 115

Voraussetzung des Pflichtteilsrechts ist der Ausschluss eines bestehenden gesetzlichen Erbrechts durch ausdr
ckliche oder stillschweigende Enterbung. Grundstzlich f
hrt die Ausschlagung der Erbschaft zum Wegfall des Pflichtteilsanspruchs, von den Ausnahmen einer sog. „taktischen Ausschlagung“, §§ 2306 f. BGB, abgesehen1.

116

Der Pflichtteilsberechtigte hat einen Anspruch in Hhe der H
lfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils, § 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Pflichtteilsanspruch wird also durch zwei Grßen geprgt: durch die Pflichtteilsquote und durch den konkret zu ermittelnden Nachlasswert gemß den Regeln der §§ 2311 bis 2313 BGB. Die Ermittlung der Pflichtteilsquote stellt die Beteiligten in der Regel nicht vor grßere Probleme. Zu ber
cksichtigen sind hier vor allem die Anzahl der potentiellen gesetzlichen Erben, der G
terstand des Erblassers und eventuell bestehende Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrge. Wesentlich grßere Schwierigkeiten bereitet hingegen die Ermittlung von Bestand und Wert des Nachlasses. Auszugehen ist grundstzlich vom gemeinen Wert, also dem Verkehrswert des Aktivbestandes des Nachlasses zum Zeitpunkt des Erbfalls (Stichtagsprinzip)2. Hiervon abzuziehen sind Verbindlichkeiten, die der Pflichtteilsberechtigte auch beim Eintritt der gesetzlichen Erbfolge htte tragen m
ssen, wie z.B. Verbindlichkeiten des Erblassers oder Beerdigungskosten, nicht jedoch Vermchtnisse und Auflagen oder die Erbschaftsteuer zulasten des Erben3. Probleme ergeben sich in der Praxis bei der Ermittlung des Werts des Nachlasses vor allem, weil es ein besonderes oder gar verbindliches Wertermittlungsverfahren nicht gibt4. Allein diese Tatsache, die zur Folge hat, dass zahlreiche Einzelheiten zu Bewertungsfragen im Pflichtteilsrecht hchst umstritten sind, f
hrt zu erheblichen Unsicherheiten f
r smtliche Beteiligte.

117

Der Pflichtteilsanspruch ist ein reiner Geldanspruch, der mit dem Erbfall entsteht, § 2317 BGB, und grundstzlich sofort fllig ist, § 271 Abs. 1 BGB. Er 1 Eingehend J. Mayer in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 11 Rz. 135 ff.; Burandt/Eberhardt, Beratung, Rz. 473 ff. 2 Lange in M
Ko, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2311 Rz. 19. 3 OLG D
sseldorf, Urt. v. 18. 12. 1998 – 7 U 72/98, FamRZ 1999, 1465. 4 Gut aufbereitete Einzelheiten hierzu finden sich bei J. Mayer in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 5 Rz. 46 ff., insbesondere zur
berragenden Bedeutung von Schtzgutachten und den damit verbundenen forensischen Unsicherheiten, Rz. 55 ff.

898

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

gewhrt dem Pflichtteilsberechtigten kein Noterbrecht wie z.B. im romanischen Rechtskreis und damit keinerlei dingliche Beteiligung an Nachlassgegenstnden. Aus diesem Charakter des Pflichtteilsanspruchs knnen sich Probleme f
r beide Seiten ergeben. Der Anspruchsteller mag z.B. gerade an bestimmten Nachlassgegenstnden interessiert sein. Der Verpflichtete hingegen muss regelmßig eine kurzfristige und unter Umstnden erhebliche Liquidit
tsbelastung gewrtigen1. Einen Anspruch auf Stundung hat er grundstzlich nicht, das Gesetz macht in § 2331a BGB die Stundung zur Ausnahme. Pflichtteilsanspr
che verj
hren gem. § 2332 Abs. 1 BGB in der relativ kurzen Zeit von 3 Jahren. c) Auskunftsansprche des Pflichtteilsberechtigten Typischerweise ist eine Auseinandersetzung um Pflichtteilsanspr
che von einer asymmetrischen Informationslage geprgt2. Der Pflichtteilsberechtigte kennt regelmßig weder Bestand oder Wert des Nachlasses noch die vom Erblasser zu Lebzeiten gettigten Schenkungen. Das Gesetz gibt ihm daher in § 2314 BGB einen umfassenden Anspruch gegen die Erben auf Auskunft und Wertermittlung
ber den realen und den fiktiven Nachlass; ggf. kann er Grundbucheinsicht nach § 12 GBO verlangen3. Ergnzt wird diese Anspruchsgrundlage f
r einen pflichtteilsberechtigten Abkmmling durch einen Auskunftsanspruch gegen
ber den
brigen Abkmmlingen nach §§ 2057, 2316 BGB
ber ausgleichungspflichtige Vorempfnge. Prozessual wird der Anspruchsberechtigte aufgrund dieser Situation auf die Stufenklage, § 254 ZPO, zur
ckgreifen.

118

d) Schutz des Pflichtteils Der Pflichtteil wird vom Gesetz mit einer den Praktiker immer wieder verbl
ffenden Perfektion gesch
tzt. Dieser Schutz greift zum einen, wenn der Erblasser den Pflichtteilsberechtigten zwar nicht von der Erbfolge ausschließt, jedoch den Versuch unternimmt, die Rechte des Berechtigten durch die konkrete Gestaltung seiner letztwilligen Verf
gung einzuschrnken oder auszuschließen. Ist der Pflichtteilsberechtigte mit einem Erbteil bedacht, der weniger als die Hlfte des gesetzlichen Erbteils ausmacht, hilft der Pflichtteilsrestanspruch aus § 2305 BGB. Etwa angeordnete Beschrnkungen wie Testamentsvollstreckung, Nacherbschaft, Vermchtnisse oder Teilungsanordnung gelten in einem solchen Fall als nicht angeordnet, § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB. bertrifft der hinterlassene Erbteil die H
lfte des gesetzlichen Erbteils, kann der Pflichtteilsberechtigte die Erbschaft ausschlagen und erhlt (ausnahmsweise) den vollen Pflichtteil, § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hat der Erblasser dem Pflichtteilsberechtigten ein Vermchtnis zugewandt, kann der Berechtigte das Vermchtnis ausschlagen 1 Dies hat besonders belastende Auswirkungen, wenn ein Unternehmen in den Nachlass fllt, vgl. hierzu Haas, Der Pflichtteil als Strfaktor der Unternehmensnachfolge in: Unternehmensnachfolge im Mittelstand, 2001, 74 (100 ff.). 2 Vgl. zur asymmetrischen Informationslage als sachliches Einigungshindernis Walz, Kap. 1, § 3 Rz. 37. 3 Umfassend zu Anspr
chen auf Auskunft und Wertermittlung in diesem Kontext Bittler in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 9.

Selbherr

899

119

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

und den vollen Pflichtteil verlangen, § 2307 Abs. 1 Satz 1 BGB; er kann aber auch neben dem Vermchtnis den Pflichtteilsrestanspruch gem. § 2307 Abs. 1 Satz 2 BGB fordern. Der Pflichtteilserg
nzungsanspruch der §§ 2325 ff. BGB gewhrt dem Pflichtteilsberechtigten einen zeitlich und sachlich beschrnkten Schutz gegen lebzeitige Schenkungen des Erblassers. Insgesamt ist die Rechtslage hufig – je nach konkreter Sachverhaltsgestaltung – wenig
bersichtlich. Die Geltendmachung und Gestaltung der Rechte des Pflichtteilsberechtigten, insbesondere die Entscheidung
ber eine eventuelle Ausschlagung, will stets wohl
berlegt sein1.

3. Strategische Argumente fr eine Vergleichsvereinbarung im Pflichtteilsrecht 120

Aus den Grundlagen und typischen Problemen des Pflichtteilsrechts ergeben sich f
r smtliche Beteiligten einer Pflichtteilsauseinandersetzung gewisse Anreize fr den Abschluss einer Vergleichsvereinbarung. a) Interessen des Berechtigten

121

Ein wesentliches Interesse des Pflichtteilsberechtigten an einer vergleichsweisen Einigung d
rfte in der oben dargestellten asymmetrischen Informationslage liegen. Die aufgef
hrten Auskunftsanspr
che mgen zwar helfen, ihre Durchsetzung ist aber m
hsam. Gleichwohl darf nicht verkannt werden, dass eine der schwierigsten Fragen im Rahmen der Vergleichsverhandlungen die nach der genauen Feststellung des Nachlasses ist. Als weiterer Vorteil bietet sich f
r den Anspruchsteller die Mglichkeit,
ber eine Vergleichvereinbarung bestimmte Gegenst
nde aus dem Nachlass zu erlangen, auf die er als Pflichtteilsberechtigter aufgrund des Charakters des Pflichtteilsanspruchs als reiner Geldanspruch gerade keinen Rechtsanspruch hat. Unter Umstnden spart sich der Pflichtteilsberechtigte auf diesem Wege auch komplexe berlegungen, welches der ihm zustehenden Gestaltungsrechte, insbesondere ein mglicherweise bestehendes Recht zur Ausschlagung des Erbteils oder Vermchtnisses bei Beibehaltung des Pflichtteilsanspruchs, er im konkreten Fall geltend machen will. b) Interessen des Verpflichteten

122

F
r den verpflichteten Anspruchsgegner, also regelmßig den Erben, bietet eine Vergleichsvereinbarung die Mglichkeit, kurzfristige und mglicherweise erhebliche Liquidit
tsabflsse zu vermeiden oder jedenfalls zu steuern. Insbesondere bietet sich die Mglichkeit, mit der anderen Seite eine Stundung des Anspruchs oder Ratenzahlung zu vereinbaren. Außerdem kann er – sofern sich seine Interessen insoweit mit denen des Pflichtteilsberechtigten decken – statt Zahlung zu leisten, bestimmte Gegenst
nde aus dem Nachlass an den Anspruchsteller bertragen. Im brigen kann dem Erben daran gelegen sein, 1 Eingehend zur taktischen Ausschlagung J. Mayer in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 11 Rz. 135 ff.

900

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§ 32 Kap. 9

Erbrecht

umfassende Auskunft
ber den Nachlassbestand und Nachlasswert zu vermeiden. Ob ihm dies gelingt, hngt freilich davon ab, ob die andere Seite auch vor Abschluss einer Vergleichsvereinbarung auf einer genauen Bestandsaufnahme hinsichtlich des Gesamtnachlasses besteht, was regelmßig, aber nicht zwingend stets der Fall sein wird. c) Gemeinsame Interessen Das wohl strkste gemeinsame Interesse in der Auseinandersetzung um Pflichtteilsanspr
che ist regelmßig der Wunsch, ein zeit- und kostenaufwndiges Gerichtsverfahren zu vermeiden. Zudem ist die Rechtslage, besonders wenn ergnzende Anspr
che aus §§ 2305 ff., 2325 ff. BGB im Raume stehen, komplex und schwierig. Der Ausgang eines pflichtteilsrechtlichen Verfahrens ist deswegen, vor allem aber auch wegen der vorstehend dargestellten Unsicherheiten zur Nachlassbewertung, durchaus ungewiss. Ein Pflichtteilsvergleich nimmt f
r beide Seiten auch den durch die kurze Verjhrungsfrist des § 2332 Abs. 1 BGB ausgelsten Zeitdruck, der den Pflichtteilsberechtigten regelmßig zu raschem Handeln und Entscheiden zwingt. Zu ber
cksichtigen ist auch die bereits angesprochene, erfahrungsgemß hohe emotionale Belastung einer gerichtlichen Auseinandersetzung im innerfamiliren Kreis.

123

4. Erbschaftsteuerrechtliche Aspekte a) Grundstruktur der Besteuerung des Pflichtteilsanspruchs Das ErbStG besteuert eine Vielzahl unentgeltlicher Erwerbe, die grundstzlich eingeteilt werden in Erwerb von Todes wegen (§ 3 ErbStG) und Schenkungen unter Lebenden (§ 7 ErbStG). Gemß § 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 4 ErbStG gilt als Erwerb von Todes wegen auch der Erwerb aufgrund eines geltend gemachten Pflichtteilanspruchs. Die Vorschrift bezieht sich auf den mit dem Ableben des Erblassers entstehenden Pflichtteilsanspruch, nicht auf das abstrakte, zu Lebzeiten bereits bestehende Pflichtteilsrecht1. Erfasst wird der Pflichtteilsanspruch in all seinen Auspr
gungen, also auch der Pflichtteilsrestanspruch nach den §§ 2305, 2307 BGB und Pflichtteilsergnzungsanspr
che nach §§ 2325 ff. BGB2. Da es sich erbschaftsteuerrechtlich um einen Erwerb von Todes wegen handelt, wird der Besteuerung hinsichtlich Steuerklasse (§ 15 ErbStG) und Freibetrgen (§ 16 f. ErbStG) das Verh
ltnis des Pflichtteilsberechtigten zum Erblasser, nicht das zum leistenden Erben zugrunde gelegt3. Der Erbe kann Verbindlichkeiten aus einem geltend gemachten Pflichtteil als Nachlassverbindlichkeit von seinem Erwerb abziehen, § 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG.

124

Die Besteuerung setzt nicht bei der Entstehung, sondern bei der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs an, §§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 4, 9 Abs. 1 Nr. 1 HS 2b)

125

1 Zu dieser Unterscheidung Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Vor § 2303 Rz. 2. 2 Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz. 3; a.A. und gegen die Steuerbarkeit von Pflichtteilsergnzungsanspr
chen Crezelius, ZErb 2002, 142 (148). 3 Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz. 33.

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

ErbStG, korrespondierend damit die Abzugsfhigkeit gem. § 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG. Hintergrund des gesetzestechnischen Abstellens auf die Geltendmachung ist, dass der Pflichtteilsberechtigte stets in seiner Entscheidung darber frei sein soll, ob er seinen Pflichtteilsanspruch durchsetzen will oder nicht1. Zivilrechtlich kann der Pflichtteilsanspruch indes nicht einseitig durch den Berechtigten mit Wirkung ex nunc wie durch Ausschlagung, sondern nur durch Erlass (§ 397 BGB) beseitigt werden2. Zur Erhaltung der Entscheidungsfreiheit des Pflichtteilsberechtigten ist es daher konsequent, dass der Verzicht auf die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs gemß § 13 Abs. 1 Nr. 11 ErbStG steuerbefreit ist3. Was als Abfindung fr den Verzicht auf einen entstandenen Pflichtteilsanspruch gewhrt wird, ist wiederum als Erwerb vom Erblasser steuerbar nach § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG. Dieser Tatbestand ist subsidir zur Geltendmachung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 4 ErbStG. Ist der Pflichtteilsanspruch einmal geltend gemacht, ist ein Verzicht gegen Abfindung im erbschaftsteuerrechtlichen Sinne nicht mehr mglich; der Zeitpunkt der Geltendmachung hat daher f
r die Erbschaftsbesteuerung große Bedeutung. b) Zeitpunkt der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs 126

Unter Geltendmachung i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 4 ErbStG ist das ernstliche Verlangen des Berechtigten auf Erf
llung des Pflichtteilsanspruchs zu verstehen4. Diese Geltendmachung ist f
r die Erbschaftsbesteuerung des Pflichtteilsanspruchs so wichtig, weil die Beteiligten den Zeitpunkt der Steuerentstehung selbst in der Hand haben. Grundstzlich sollte bei Vergleichsverhandlungen darauf geachtet werden, den Anspruch nicht vorschnell geltend zu machen, da sich die Parteien damit u.U. Gestaltungsmglichkeiten dauerhaft verbauen5. Zu beachten ist insbesondere, dass nach h.M.6 in der Stundung des Pflichtteilsanspruchs stets die Geltendmachung des gesamten Anspruchs zu sehen ist, was zur Entstehung der Steuer in voller Hhe f
hrt. Ein Verzicht auf einen bereits geltend gemachten Pflichtteilsanspruch wird als Schenkung i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 1 gew
rdigt7. Nach der Geltendmachung soll auch ein die Steuerlast mindernder Verzicht gegen Abfindung gemß § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG nicht mehr mglich sein, weil dieser Tatbestand subsidir zur Geltendmachung sei8. Problematisch sind ferner Situationen, in denen der Pflichtteilsberechtigte eine Teil1 2 3 4 5

6 7 8

Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 3 Rz. 52. Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2317 Rz. 2. Vgl. zum Ganzen Crezelius, ZErb 2002, 142. Einzelheiten bei Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 9 Rz. 31 ff. und Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz. 6 ff. So soll nach FG Rheinland-Pfalz v. 10. 12. 2001 – 4 K 2203/00, ZErb 2002, 196 m. Anm. Daragan durch die Erhebung der Auskunftsklage im Rahmen der Stufenklage der Pflichtteilsanspruch in voller Hhe geltend gemacht werden; kritisch hierzu Meincke, ZErb 2004, 1 ff. Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 9 Rz. 33; differenzierend Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz.19. Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz. 6, 65 m.w.N. Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz. 69 ff. m. zahlreichen N.

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Erbrecht

§ 32 Kap. 9

zahlung begehrt, sich jedoch die Einforderung des Restbetrages vorbehlt; unklar ist dann, ob nur der Teilbetrag oder der mgliche Gesamtbetrag des Pflichtteilsanspruchs der Besteuerung zugrunde zu legen ist1. War die Hhe des Pflichtteilsanspruchs zwischen den Parteien streitig und einigen sie sich vergleichsweise auf die Zahlung einer bestimmten Summe, ist dieser Betrag der Besteuerung zugrunde zu legen; auch wenn im Vorfeld ein hherer Betrag verlangt worden war, kann der
berschießende Teilbetrag nicht als freigebige Zuwendung i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 1 gew
rdigt werden. Die Erbschaftsbesteuerung hat an den zivilrechtlich im Wege des gegenseitigen Nachgebens ermittelten Betrag anzukn
pfen. Ein Steuerbescheid, der sich an dem urspr
nglich geltend gemachten (hheren) Anspruch orientiert, ist nach § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO zu berichtigen2. Dennoch ist bei der Geltendmachung von Pflichtteilsanspr
chen im erbschaftsteuerrechtlichen Sinne im Rahmen von Vergleichsverhandlungen grundstzlich Vorsicht geboten.

127

c) Pflichtteilsanspruch als erbschaftsteuerliches Gestaltungsmittel Mag das Pflichtteilsrecht zivilrechtlich in aller Regel als Nachteil empfunden werden, erffnet es doch in bestimmten Situationen interessante erbschaftsteuerrechtliche Gestaltungsmglichkeiten. Typischer Anwendungsfall ist die steuerliche Korrektur eines Berliner Testaments. Diese Testamentsgestaltung ist bekanntermaßen erbschaftsteuerlich ung
nstig, da Freibetrge der Kinder nach dem erstversterbenden Elternteil ungenutzt verfallen und sich die Akkumulation des Vermgens beim Lngerlebenden im zweiten Todesfall ebenfalls steuerlich nachteilig auswirkt3. Als Korrekturmittel bieten sich insbesondere die Ausschlagung gegen Abfindung oder die Auszahlung von Pflichtteilsansprchen an die Abkmmlinge nach dem Ableben des Erstversterbenden an4. Der wesentliche Nachteil der Ausschlagungslsung liegt regelmßig in der kurzen Ausschlagungsfrist des § 1944 BGB5, so dass Gestaltungsvarianten
ber die Geltendmachung von Pflichtteilsanspr
chen regelm
ßig vorzugswrdig sind. Zu beachten ist, dass die an die Pflichtteilsberechtigten auszuzahlenden Betrge nicht hher sind als der jeweilige Pflichtteilsanspruch, da der
berschießende Betrag steuerlich als Zuwendung gemß § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG behandelt wird.

128

d) Hingabe von Grundbesitz an den Pflichtteilsberechtigten Im Rahmen von pflichtteilsrechtlichen Vergleichsverhandlungen ergibt sich nicht selten, dass der Erbe dem Pflichtteilsberechtigten f
r den Verzicht auf den 1 Meincke, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, 14. Aufl. 2004, § 9 Rz. 32; Einzelheiten bei Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz. 15, 67. 2 BFH, Urt. v. 18. 7. 1973 – II R 34/69, BStBl. 1973 II, 798; Daragan, ZErb 2002, 198, Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz. 68. 3 Zu dieser Problematik und Lsungsvorschlgen eingehend J. Mayer, DStR 2004, 1371 ff., 1409 ff. 4 Zu beiden Gestaltungsvarianten J. Mayer, DStR 2004, 1541 ff. 5 J. Mayer, DStR 2004, 1541 (1543 f.).

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903

129

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

Pflichtteilsanspruch statt der Leistung einer Geldzahlung Grundbesitz zur bereignung anbietet. Der zahlungspflichtige Erbe kann so den Abfluss von Liquiditt vermeiden. Die Variante hat den weiteren Vorteil, dass die Bewertungsvorteile der §§ 12 Abs. 3 ErbStG, 138 ff. BewG und die grunderwerbsteuerrechtliche Sperrwirkung des § 3 Nr. 2 GrEStG greifen, die Transaktion also grunderwerbsteuerfrei ist. Der letztgenannte Aspekt ist allerdings nur von Bedeutung, wenn der Zuwendende und der Pflichtteilsberechtigte nicht in gerader Linie verwandt sind, da sonst ohnehin die Grunderwerbsteuerbefreiung des § 3 Nr. 6 GrEStG wirkt. Es kommt nicht darauf an, ob der
bertragene Grundbesitz aus dem Nachlass stammt oder gar von einem Dritten zugewandt wird1. Ein
berschießender Grundst
ckswert ist wiederum unentgeltliche Zuwendung gem. § 7 Abs. 1 ErbStG. 130

In diesem Zusammenhang ist der Unterschied zwischen der Gestaltungsvariante Abfindung f
r Verzicht auf entstandenen, nicht geltend gemachten Pflichtteilsanspruch i.S.v. § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG und Hingabe des Grundbesitzes an Erf
llungs statt f
r den geltend gemachten Pflichtteilsanspruch gem. § 364 BGB zu beachten. Die Hingabe an Erf
llungs statt hat nmlich zur Folge, dass nach Ansicht der Finanzrechtsprechung der Pflichtteilsberechtigte nicht die g
nstige Bewertung der §§ 12 Abs. 3 ErbStG i.V.m. §§ 138 ff. BewG nutzen kann2 und zudem die Transaktion nicht nach § 3 Nr. 2 GrEStG von der Grunderwerbsteuer befreit ist3; diese Mglichkeiten bestehen nur bei einer Gestaltung auf Grundlage von § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG. Begr
ndet wird dies damit, dass f
r die Besteuerung des Pflichtteilsanspruchs – sei er einmal geltend gemacht – stets der Charakter des Pflichtteilsanspruchs als Geldzahlungsanspruch maßgeblich sei. Im Rahmen einer Vereinbarung gemß § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG werde der Pflichtteilsanspruch dagegen erlassen und ein neuer, originrer und nicht auf Geldzahlung gerichteter Abfindungsanspruch begr
ndet4. Dies belegt wieder, dass bei der Geltendmachung von Pflichtteilsanspr
chen aus steuerlichen Gr
nden zunchst Zur
ckhaltung ge
bt werden sollte5.

1 Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz. 135 m.w.N. 2 BFH, Urt. v. 7. 10. 1998 – II R 52/96, BStBl. 1999 II, 23; anders noch Urt. v. 17. 2. 1982 – II R 160/80, BStBl. 1982 II, 350. 3 BFH, Urt. v. 10. 7. 2002 – II R 11/01, BFH NV 2002, 1398 = MittBayNot 2003, 73 m. abl. Anm. Gottwald. 4 Diese feinsinnige Argumentation ist den Beteiligten in der Praxis kaum zu vermitteln. Kritisch auch Troll/Gebel/J
licher, ErbStG (Kommentar), § 3 Rz. 235 und 332; vgl. auch Gottwald, ZErb 2005, 317 ff. 5 Welche Variante im konkreten Fall die steuerlich g
nstigere ist, muss je nach Einzelfall entschieden werden; regelmßig ist es wohl die Gestaltung gem. § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG, vgl. Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz. 76; J. Mayer, DStR 2004, 1541 (1546).

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§ 32 Kap. 9

Erbrecht

II. Mustertext 32.3

Verzicht auf entstandene, nicht geltend gemachte Pflichtteilsansprche1, 2, Grundstcksberlassung und weitere Vereinbarung Heute, den . . . sind vor mir, Notar3 in . . . in meinen Amtsrumen in . . . gleichzeitig anwesend: 1) Frau U. G., geboren am . . ., 2) Herr P. B., geboren am . . ., 3) Herr G. B., geboren am . . ., Der Notar hat das Grundbuch eingesehen. Die Erschienen erklrten mit der Bitte um Beurkundung: I. Grundbuch- und Sachstand 1. Grundbuchstand4 Im Grundbuch des Amtsgerichts A-Stadt f
r . . . Blatt . . . ist als Alleineigent
mer eingetragen: Herr A. B., geboren am . . . (Erblasser) Dieser Grundbesitz ist laut Grundbuch wie folgt belastet: Abt. II: keine Eintragung Abt. III: 153 000 Euro Grundschuld ohne f
r die B-Bank; 17 % Zinsen jhrlich 2. Erbfall, Familienverhltnisse Der eingetragene Grundst
ckseigent
mer, Herr A. B., geboren am . . . (nachfolgend auch „Erblasser“), ist am . . . in A-Stadt verstorben. Er wurde gemß Erbschein des Amtsgerichts A-Stadt – Nachlassgericht – (Geschftsnummer . . .) beerbt von seiner Lebensgefhrtin, Frau U. G., geb. am . . ., alleine. Der Erbschein lag heute in Ausfertigung vor. Der Erblasser war in erster und einziger Ehe mit Frau H. B., geborene C., geboren am . . ., verheiratet. Diese Ehe wurde durch Urteil des Amtsgerichts A-Stadt – Familiengericht – (Az.: . . .) vom . . . rechtskrftig geschieden. Aus dieser Ehe Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

sind die heute anwesenden Kinder P. B., geboren am . . ., und G. B., geboren am . . ., hervorgegangen. Der Erblasser hat nicht wieder geheiratet. Weitere Abkmmlinge hatte er nicht. 3. Nachlass Bestand und Wert des Nachlasses nach dem Erblasser ergeben sich aus der dieser Niederschrift als Anlage beigef
gten Nachlassaufstellung, auf die verwiesen wird. Die beigef
gte Aufstellung wurde den Beteiligten zur Kenntnis vorgelegt, auf das Vorlesen verzichten sie. Die Beteiligten anerkennen die in der Nachlassaufstellung festgesetzten Werte der Nachlassgegenstnde als verbindlich, insbesondere die Wertfeststellung des Sachverstndigen . . . zu dem in der Nachlassaufstellung aufgef
hrten Grundbesitz5. (Alternativ: Die Beteiligten erklren, dass ihnen Bestand und Wert des Nachlasses nach dem Erblasser bekannt sind. Auf das Beif
gen einer Nachlassaufstellung wird allseits verzichtet6.) 4. Vertragszweck Frau U. G. (nachfolgend auch Erbin) anerkennt, dass P. B. und G. B. (nachfolgend auch Pflichtteilsberechtigte) jeweils eine Pflichtteilsquote von 1/4 am Nachlass des Erblassers zusteht. Nach Angabe der Beteiligten haben die Pflichtteilsberechtigten den ihnen jeweils zustehenden Pflichtteilsanspruch bislang nicht geltend gemacht. Auf Vorschlag der Erbin hin sind die Beteiligten
bereingekommen, dass die Pflichtteilsberechtigten gegen Erf
llung der nachfolgend vereinbarten Abfindung auf ihre entstandenen Pflichtteilsanspr
che verzichten7. II. berlassung von Grundbesitz 1. Die Erbin U. G. – in diesem Abschnitt auch Verußerer –
berlsst den in Ziff. I.1. nher bezeichneten Grundbesitz an den Pflichtteilsberechtigten P. B. – in diesem Abschnitt auch Erwerber – zum Alleineigentum.i

906

Selbherr

§ 32 Kap. 9

Erbrecht

2. Die Vertragsteile sind
ber den Eigentums
bergang auf den Erwerber einig. Der Verußerer bewilligt und der Erwerber beantragt die Eintragung der Rechtsnderung in das Grundbuch. Auf die Eintragung einer Eigentumsvormerkung wird allseits verzichtet. Der Notar hat auf die Sicherungswirkungen einer Vormerkung, insbesondere bei beeintrchtigenden Zwischenverf
gungen oder Insolvenz des Verußerers, hingewiesen. Der Notar soll die Eigentumsumschreibung im Grundbuch erst veranlassen, wenn ihm die Erf
llung der unter nachfolgender Ziff. 5. vereinbarten Freistellungsverpflichtung des Erwerbers durch schriftliche Besttigung des Verußerers oder Glubigers nachgewiesen ist. 3. Die Besitz
bergabe erfolgt am heutigen Tage. Vom selben Zeitpunkt an gehen auch Nutzen, Lasten, ffentliche Abgaben und Steuern auf den Erwerber
ber, ebenso die Gefahr und Haftung, insbesondere die Verkehrssicherungspflicht. Miet- und Pachtverhltnisse bestehen nach Angabe des Verußerers nicht. Der Vertragsbesitz steht leer. Soweit f
r den Vertragsbesitz k
nftig Beitrge f
r Erschließungsanlagen oder andere ffentliche Einrichtungen erhoben werden, hat diese der Erwerber zu bezahlen. 4. Der Verußerer haftet f
r ungehinderten Besitz und lastenfreien Eigentums
bergang, soweit in dieser Urkunde nichts anderes vereinbart ist. Der Verußerer garantiert, dass ihm bei einer Besichtigung nicht erkennbare Sachmngel und im Grundbuch nicht eingetragene Belastungen und Beschrnkungen nicht bekannt sind. Dar
ber hinaus wird eine bestimmte Beschaffenheit oder Garantie nicht vereinbart. Der Erwerber hat den Vertragsbesitz genau besichtigt; er erwirbt ihn in gegenwrtigem Zustand. Anspr
che und Rechte des Erwerbers wegen Mngeln oder Eigenschaften des Vertragsgegenstandes werden ausgeschlossen, insbesondere im Hinblick auf Grundst
cksgrße und Zweckeignung f
r den Erwerber. Unber
hrt bleibt eine Haftung wegen Vorsatz oder Arglist. 5. Das unter Ziff. I.1. aufgef
hrte Grundpfandrecht zu 153 000 Euro sichert nach Angabe Darlehensverbindlichkeiten des Erblassers in Hhe von derzeit ca. 12 000 Euro. Selbherr

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Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

Der Erwerber verpflichtet sich gegen
ber dem Verußerer, ihn von diesen Verbindlichkeiten mit Wirkung ab . . . freizustellen. Dem Erwerber steht es frei, dies durch befreiende Schuld
bernahme oder Tilgung der Altverbindlichkeit unter Begr
ndung einer neuen Darlehensverbindlichkeit oder anders zu bewirken. Die Erf
llung dieser wesentlichen Vertragspflicht hat der Erwerber dem Verußerer innerhalb von 3 Monaten ab heute durch Besttigung des Glubigers – die an die Bedingung gekn
pft sein darf, dass der Erwerber im Grundbuch als Alleineigent
mer eingetragen ist – nachzuweisen8. III. Zahlungsverpflichtung 1. Die Erbin verpflichtet sich gegen
ber dem Pflichtteilsberichtigten G. B. zur Zahlung eines Abfindungsbetrages in Hhe von 90 000 Euro – neunzigtausend Euro –. Dieser Abfindungsbetrag ist zur Zahlung fllig bis sptestens . . . und bis dahin nicht zu verzinsen und nicht sicherzustellen9. Zahlt die Erbin nicht bis zum genannten Termin (Eingang des Geldes), kommt sie auch ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Sie muss dann unbeschadet weiter gehender Pflichten die gesetzlichen Verzugszinsen bezahlen. 2. Die Erbin unterwirft sich wegen der Bezahlung des voraufgef
hrten Abfindungsbetrages der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermgen. Vollstreckbare Ausfertigung ist auf Verlangen des Pflichtteilsberechtigten G. B. jederzeit ohne weiteren Nachweis zu erteilen; eine Beweislastumkehr ist damit nicht verbunden10. IV. bertragung beweglicher Gegenstnde 1. Die Beteiligten sind dar
ber einig, dass – das Eigentum an dem im Nachlass des Erblassers befindlichen, in der dieser Urkunde beigef
gten Nachlassaufstellung aufgef
hrten Motorrad Marke . . . von der Erbin auf den Pflichtteilsberechtigten P. B. zum Alleineigentum
bergeht; – das Eigentum an smtlichen im Nachlass befindlichen, in der dieser Urkunde beigef
gten Nachlassaufstellung aufgef
hrten Musikinstrumenten von der Erbin auf den Pflichtteilsberechtigen G. B. zum Alleineigentum
bergeht11. Die Erbin verpflichtet sich, diese Sachen unverz
glich an den jeweiligen Pflichtteilsberechtigten zu
bergeben. 908

Selbherr

§ 32 Kap. 9

Erbrecht

2. Die Erbin unterwirft sich wegen ihrer Verpflichtung zur bergabe und Besitzverschaffung der sofortigen Zwangsvollstreckung. Vollstreckbare Ausfertigung ist auf Verlangen des jeweiligen Pflichtteilsberechtigten jederzeit ohne weiteren Nachweis zu erteilen; eine Beweislastumkehr ist damit nicht verbunden12. V. Garantien 1. Die Erbin garantiert, dass die dieser Urkunde beigef
gte Nachlassaufstellung nach ihrem Kenntnisstand vollstndig ist. Weiter garantiert sie, dass ihr keine Schenkung des Erblassers im Sinne von § 2325 BGB bekannt ist13. 2. Die Pflichtteilsberechtigten garantieren, dass keiner von ihnen zu Lebzeiten des Erblassers anrechnungspflichtige Zuwendungen nach § 2315 BGB erhalten hat14. VI. Nachabfindung15 F
r den Fall, dass die tatschliche Zusammensetzung und/oder der tatschliche Wert des Nachlasses von der dieser Urkunde beigef
gten Nachlassaufstellung abweichen, steht den Pflichtteilsberechtigten entsprechend ihrer jeweiligen Quote ein Nachabfindungsanspruch zu. Die Erbin verpflichtet sich, die Pflichtteilsberechtigten unverz
glich
ber eine eventuelle Erweiterung des Nachlasses zu informieren16. Die Erbin verzichtet insoweit auf die Geltendmachung der Einrede der Verjhrung17. (Alternativ: VI. Abgeltungsvereinbarung18 Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass smtliche Anspr
che der Pflichtteilsberechtigten gegen die Erbin am Nachlass des Erblassers A. B. mit Vollzug dieser Urkunde erf
llt sind. Mit Erf
llung der Verpflichtungen aus dieser Vereinbarung sind smtliche gegenseitigen Anspr
che der Vertragsparteien, gleich ob bekannt oder unbekannt und gleich auf welchem Rechtsgrund sie beruhen mgen, endg
ltig erledigt, auch eventuell bestehende Anspr
che auf Aufwendungs- und/oder Schadensersatz.)i

Selbherr

909

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

VII. Vollzugvollmacht Die Vertragsteile beauftragen und bevollmchtigen den amtierenden Notar unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB, f
r den Grundbuchvollzug dieser Urkunde zu sorgen und die Beteiligten im Grundbuchverfahren uneingeschrnkt zu vertreten.

VIII. Abschriften Von dieser Urkunde erhalten: Ausfertigungen: – das zustndige Amtsgericht – Grundbuchamt – . Beglaubigte Abschriften: – die Vertragsteile je eine, – das zustndige Finanzamt – Schenkungsteuerstelle – (§ 7 ErbStDV). Einfache Abschriften: – das zustndige Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle.

IX. Hinweise Der Notar hat insbesondere auf Folgendes hingewiesen: – Alle Vereinbarungen m
ssen richtig und vollstndig beurkundet sein. Bei unrichtiger oder unvollstndiger Beurkundung kann der ganze Vertrag nichtig sein. – Unabhngig von vertraglichen Vereinbarungen haften alle Beteiligten f
r Kosten und Steuern und der Vertragsgrundbesitz f
r Erschließungskosten und ffentliche Abgaben. – Das Eigentum geht erst mit Umschreibung im Grundbuch auf den Erwerber
ber. Voraussetzung daf
r ist u.a. die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts. – Jede Vorleistung ist Vertrauenssache. Vorleistungen knnen vertraglich vermieden oder gesichert werden. – Der Notar erteilt keine steuerliche Beratung.

X. Kosten19 Unabhngig von der nach dem Gesetz bestehenden Gesamthaftung aller Beteiligten
bernehmen 910

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

– die Kosten der Errichtung dieser Urkunde die Beteiligten zu gleichen Teilen, – die Kosten des Vollzug dieser Urkunde im Grundbuch und eine etwa anfallende (Verkehr)Steuer jeder Erwerber f
r seinen Erwerb. (Schlussvermerk/Unterschriften smtlicher Beteiligter und des Notars)

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Der behandelte Lebenssachverhalt ergibt sich aus Ziff. I. des Mustertextes. Es handelt sich um eine f
r die Praxis durchaus typische Fallkonstellation, in der wohl stets mit der Forderung von Pflichtteilsanspr
chen zu rechnen ist: Der Erblasser hinterlsst Abkmmlinge aus einer geschiedenen Ehe. Testamentarisch hat er seine Lebensgefhrtin zur Alleinerbin eingesetzt. Die Beteiligten sind nach lngerer Verhandlung aus Zeit-, Kosten- und Vertraulichkeitsgr
nden an einer einvernehmlichen Lsung interessiert. Die Erbin will einen allzu hohen Liquidittsabfluss vermeiden. Die Shne des Erblassers haben ein affektives Interesse, bestimmte Gegenstnde aus dem Nachlass zu erhalten. Hufig ist Verhandlungspartner der Pflichtteilsberechtigen nicht ein Alleinerbe, sondern eine Erbengemeinschaft. Das macht Verhandlungen regelmßig deutlich komplizierter (vgl. Schwarz, Verhandlung und Mediation mit vielen Beteiligten, in Walz (Hrsg.), Verhandlungstechnik f
r Notare, 2003, 63 ff.).

131

Æ 2. Entstandene und nicht geltend gemachte Pflichtteilsansprche: HinP

132

Æ 3. Form: Der entstandene Pflichtteilsanspruch ist eine gewhnliche GeldforP

133

Æ 4. Aufgefhrter Grundbesitz: Zur Benennung von Grundbesitz und GrundP

134

Æ 5. Nachlassaufstellung: P

135

tergrund dieser Formulierung ist ein erbschaftsteuerrechtlicher: Es soll gleich deutlich werden, welche erbschaftsteuerrechtliche Gestaltungsvariante die Beteiligten whlen; vgl. hierzu Rz. 128 ff., 137.

derung. Ein Vergleich hier
ber ist daher grundstzlich formlos mglich. Eine Formpflicht kann sich insbesondere ergeben, wenn der Pflichtteilsanspruch durch bertragung von Grundbesitz (§ 311b Abs. 1 BGB) oder von GmbHAnteilen (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG) erf
llt werden soll, was in der Praxis – insbesondere aus steuerlichen Gr
nden (vgl. f
r Grundbesitz Rz. 129) – nicht selten geschieht, so auch im Fall des Mustertexts. Tanck (in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 13 Rz. 71) beklagt zu Recht die problematische Praxis, außerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Form Vergleiche
ber den Pflichtteilsanspruch hufig nicht einmal schriftlich zu fixieren. buchstand in notariellen Urkunden s. Rz. 23. Es wird unterstellt, dass der
bertragene Grundbesitz nicht der einzige des Erblassers ist; der Grundbesitz im brigen ergibt sich aus dem Nachlassverzeichnis gem. Ziff. I.3. des Mustertextes.

Die Bestandsaufnahme und Nachlassbewertung sind hufig der problematischste und umstrittenste Aspekt einer Auseinandersetzung um Pflichtteilsanspr
che. Ist die Feststellung des Nachlassbestands bereits nicht selten m
hsam, so ist die Bewertung der Nachlassgegenstnde aufSelbherr

911

Kap. 9 § 32

Vergleichsvereinbarungen

grund gewisser Bewertungsspielrume meist noch umstrittener (vgl. Rz. 116). Regelmßig sollten sich daher in der Vergleichsvereinbarung Aussagen zum Nachlass als wertbildender Faktor finden. Wurde im Vorfeld bereits ein Bestandsverzeichnis erstritten (§§ 2314 Abs. 1, 260 BGB), bietet sich an, dieses zugrunde zu legen. Vgl. zur Nachlassaufstellung im brigen Rz. 25 f. 136

Æ 6. Verzicht auf Nachlassaufstellung: P

137

Æ 7. Geltendmachung P

138

Æ 8. Freistellungsverpflichtung: Diese Gestaltungsvariante bietet gegen
ber P

Auch wenn empfohlen wird, einem Pflichtteilsvergleich in jedem Fall eine Nachlassaufstellung beizuf
gen (so Tanck in J. Mayer/S
ß, Handbuch-Pflichtteilsrecht, 2003, § 13 Rz. 519), ist in der Praxis eine genau Auflistung indes nicht immer zu erreichen. Vor allem, wenn die Geltendmachung des Pflichtteils nicht streitig ist, weil z.B. steuerrechtliche Aspekte im Vordergrund der Vereinbarung stehen (vgl. Rz. 128 f.), ist die aufwndige Erstellung eines solchen Verzeichnisses hufig nicht gew
nscht. Andererseits mag sich auch in diesen Fllen das Beif
gen eines Verzeichnisses empfehlen, um die konkrete Hhe der Pflichtteilszahlung der Finanzverwaltung gegen
ber plausibel zu machen. des Pflichtteilsanspruchs: Der Zeitpunkt der Geltendmachung eines Pflichtteilsanspruchs hat erhebliche erbschaftsteuerrechtliche Bedeutung, da nach der Geltendmachung den Beteiligten bestimmte steuerliche Gestaltungsmglichkeiten nicht mehr zur Verf
gung stehen (vgl. Rz. 128 f.). Das gilt insbesondere f
r die im Mustertext gewhlte Gestaltung eines Verzichts auf entstandene Pflichtteilsanspr
che gemß § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG. Diese Gestaltungsvariante ist im konkreten Fall vor allem wegen der Sperrwirkung des § 3 Nr. 2 GrEStG interessant. Die Grundst
ckstransaktion ist hier nach derzeitiger Rechtsprechung des BFH grunderwerbsteuerfrei, obwohl zwischen Erbin und Pflichtteilsberechtigtem keine verwandtschaftliche Beziehung bestehen. Die Variante kann auch interessant sein, wenn es zu verhindern gilt, dass der Erlass eines den Wert der Abfindung
berschießenden Pflichtteilsanspruchs als steuerbare lebzeitige Zuwendung im Sinne von § 7 Abs. 1 ErbStG beurteilt wird. Die Vereinbarung sollte daher eine Aussage zur Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs enthalten. Verzichtet der Pflichtteilsberechtigte auf die Geltendmachung gegen Abfindung, § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG, oder ohne Abfindung, § 13 Abs. 1 Nr. 11 ErbStG, sollte dies deutlich zum Ausdruck kommen (vgl. auch den Formulierungsvorschlag bei Wlzholz in J. Mayer/S
ß, Handbuch-Pflichtteilsrecht, 2003, § 17 Rz. 77). der klassischen Schuld
bernahme durch den Erwerber den Vorteil, dass der Erwerber und der Glubiger frei sind, den zweckmßigsten Weg der Freistellung und Schuldbefreiung des Verußerers zu whlen (vgl. Amann, MittBayNot 2002, 245 ff.). Die Situation, dass der zu
berlassende Grundbesitz vom Erblasser herr
hrend noch belastet ist, findet sich in der Praxis vergleichsweise hufig. Zu beachten ist auch hier stets die steuerrechtliche Seite: Im Ergebnis stellt sich die bernahme des Grundbesitzes unter Freistellung von Altverbindlichkeiten als ein Weniger an Abfindung dar. Die Hingabe von Grundbesitz ist aber hufig vor allem aus bewertungsrechtlichen Gr
nden f
r die Beteiligten interessant (vgl. oben Rz. 129). 912

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

Æ 9. Abfindung: P

Die Einigung auf die Zahlung eines Abfindungsbetrages in Geld entspricht dem gesetzlichen Modell des Pflichtteilsanspruchs (vgl. Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2317 Rz. 2) und ist regelmßig Bestandteil eines Vergleichs
ber den Pflichtteilsanspruch. F
r die Ausgestaltung des Zahlungsanspruchs gelten grundstzlich keine Besonderheiten. Ob sich f
r den Pflichtteilsberechtigten eine dingliche Absicherung des Zahlungsanspruchs an Grundbesitz des Erben empfiehlt, wird vom Verlauf der bisherigen Verhandlung und insbesondere von der Dauer des Zahlungsziels abhngen (vgl. auch die Empfehlung bei Tanck in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 13 Rz. 72 a.E.). Da der kurzfristige Liquidittsabfluss den zahlungsverpflichteten Erben hufig vor erhebliche Probleme stellt (vgl. Rz. 122), mag sich die Vereinbarung von Ratenzahlung empfehlen, die regelmßig dinglich abgesichert werden sollte. Eine Stundungsvereinbarung zwischen Erben und Pflichtteilsberechtigten sch
tzt den Erben ebenfalls vor dem problematischen Liquidittsabfluss. Die Erbschaftsteuerwirkungen treten dennoch ein, Entstehung der Steuer gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) oder lit. f) ErbStG vorausgesetzt; ein pactum de non petendo scheidet daher als Gestaltungsvariante regelmßig aus (zutreffend, auch zum Erfordernis der Vereinbarung einer Verzinsung aus steuerlichen Gr
nden J. Mayer, DStR 2004, 1541 [1547 f.]). Gegebenenfalls empfiehlt sich auch die Vereinbarung einer Verjhrungsverlngerung. Die Mglichkeit einer vertraglichen Verlngerung der Verjhrungsfrist ist unstreitig (Edenhofer in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 2332 Rz. 1), kontrovers diskutiert wird hingegen die Verjhrungsverlngerung f
r Pflichtteilsanspr
che durch Verf
gung von Todes wegen (vgl. Keim, ZEV 2004, 173 ff. m.w.N.)

139

Æ 10. Zwangsvollstreckungsunterwerfung: P

Die Mglichkeit, dass sich der zahlungsverpflichtete Erbe gemß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft, ist ein entscheidender Vorteil einer notariell beurkundeten gegen
ber einer privatschriftlichen Vergleichsvereinbarung. Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung und damit die notarielle Beurkundung auch außerhalb gesetzlicher Formvorschriften empfiehlt sich vor allem, wenn sich der Erbe in den Vorverhandlungen als wenig sorgfltig oder unzuverlssig gezeigt hat (in diesem Sinne – aus anwaltlicher Sicht – auch die Empfehlung bei Tanck in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 13 Rz. 72 a.E.).

140

Æ 11. Bewegliche Sachen: Auch die bertragung beweglicher Sachen (oder P

141

Æ 12. Weitere Zwangsvollstreckungsunterwerfung: Zu den Vorteilen einer P

142

auch die bertragung von Rechten) aus dem Nachlass auf den Pflichtteilsberechtigten bietet f
r beide Seiten Vorteile. Der Erbe vermeidet Liquidittsbelastung, der Pflichtteilsberechtigte erlangt Gegenstnde, auf die er, da er als Pflichtteilsberechtigter auf einen reinen Geldanspruch verwiesen ist, keinen Rechtsanspruch hat (vgl. Rz. 121 f.).

Zwangsvollstreckungsunterwerfung vgl. bereits Rz. 140. Der Mustertext macht sich die seit dem 1. 1. 1999 durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle (v. 16. 12. 1997, BGBl. I, S. 2998) erweiterten Anwendungsmglichkeiten dieses zivilprozessualen Gestaltungsmittels zu Nutze (vgl. hierzu in Wolfsteiner in Kersten/ B
hling, Formularbuch der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001, § 21). Selbherr

913

Kap. 9 § 32 143

Vergleichsvereinbarungen

Æ 13. Garantien: Die Garantieerklrung der Erbin ist letztlich eine Folge der P

asymmetrischen Informationslage zwischen Erbin und Pflichtteilsberechtigten. Der Anspruchsteller kann regelmßig die Richtigkeit der Angaben des Erben bzw. der Nachlassaufstellung nur eingeschrnkt
berpr
fen. Aus diesem Grund sch
tzt ihn das Gesetz mit umfassenden Auskunftsanspr
chen (vgl. Rz. 118 und eingehend Bittler in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 9). Die Garantieerklrung ist eine sinnvolle flankierende Maßnahme zu dem auch nur eingeschrnkt wirkenden Zwangsmittel der eidesstattlichen Versicherung nach §§ 2314 Abs. 1, 260 Abs. 2 BGB. Je nach Sachverhaltsgestaltung bedarf es auch einer Erklrung, dass ausgleichungspflichtige Zuwendungen im Sinne von §§ 2316, 2050 ff. BGB nicht bekannt sind. Die von Tanck (in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 13 Rz. 72) vorgeschlagene Formulierung der „Zusicherung“ erscheint hinsichtlich der „Umstnde . . ., die f
r die Hhe des Pflichtteils, insbesondere f
r die Bewertung relevant sind“ als recht weitgehend.

144

Æ 14. Anrechnungspflichtige P

145

Æ 15. Nachabfindungsklausel: Die Frage, ob die Vereinbarung eine endg
lP

Zuwendung: Ebenso wie dem Pflichtteilsberechtigten Schenkungen des Erblassers an Dritte nicht bekannt und – soweit sie sich nicht z.B. aus dem Grundbuch ergeben – auch nicht nachvollziehbar sind, mag ein Informationsdefizit des Erben hinsichtlich Schenkungen des Erblassers an den Pflichtteilsberechtigten bestehen. Erst recht d
rfte der Nachweis
ber eine Anrechnungsbestimmung gemß § 2315 BGB schwer fallen (vgl. hierzu eingehend J. Mayer in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 7 Rz. 57 ff.). Insofern ist eine ergnzende Garantieerklrung des Pflichtteilsberechtigten sachgerecht; sie mag auch die Aufnahme einer Erklrung des Erben im Sinne einer ausgeglichenen Vertragsgestaltung erleichtern.

tige sein soll oder ob sich die Pflichtteilsberechtigten Nachabfindungsanspr
che vorbehalten wollen, wird hufig einer der umstrittensten Punkte der Vereinbarung sein. Die Entscheidung ist insbesondere bei Verhandlungen um einen komplexen Nachlass schwierig. Einerseits ist gerade in diesen Fllen die Wahrscheinlichkeit, dass der Nachlass nicht vollstndig erfasst oder in jeder Hinsicht korrekt bewertet wurde, vergleichsweise hoch. Andererseits mag das Problem der Komplexitt auch gerade daf
r sprechen, hinsichtlich der aufwndigen Bestandsaufnahme und Bewertung gleichsam eine Abschichtung dahingehend zu erreichen, den Nachlassbestand zum gegenwrtigen Zeitpunkt als verbindlich zu betrachten, um die sich mglicherweise lange Zeit hinziehende und daher belastende Auseinandersetzung einem Ende zuzuf
hren. Die hier gew
hlte Regelung ber
cksichtigt das Interesse der Pflichtteilsberechtigten, auf jeden Fall am Nachlass in seinem realen Bestand und Wert zu partizipieren. Sie empfiehlt sich vor allem, wenn die Beteiligten, insbesondere die Pflichtteilsberechtigten, der Auffassung sind, zur Nachlassbestandsaufnahme habe nicht genug Zeit zur Verf
gung gestanden oder sie sei aus sonstigen Gr
nden nicht mit hinreichender Sorgfalt erfolgt. Ist unklar, ob weitere, an den Verhandlungen nicht beteiligte pflichtteilsberechtigte Personen vorhanden sind, knnte der Pflichtteilsschuldner an der Aufnahme einer entsprechenden Anpassungsklausel interessiert sein. 914

Selbherr

Erbrecht

§ 32 Kap. 9

Æ 16. Auskunft: Auch in dieser Vereinbarung spiegelt sich das Grundproblem P

146

Æ 17. Verj
hrung: Aufgrund der kurzen Verjhrungsfrist des § 2332 BGB empP

147

Æ 18. Abgeltungsklausel: Eine solche Vereinbarung ist immer dann sachgeP

148

Æ 19. Kosten: Zu Kostenfragen in der Verhandlungsdynamik und zu den KosP

149

der asymmetrischen Informationslage im Pflichtteilsrecht wider. Der Anspruch auf Auskunft ist das wichtigste Gestaltungsmittel, das dem Pflichtteilsberechtigten gegen den Erblasser zur Verf
gung steht. Aus diesem Grund ist es ratsam, im Rahmen der Nachabfindungsklausel einen solchen Auskunftsanspruch nochmals ausdr
cklich zu konstituieren.

fiehlt sich bei der Nachabfindungsklausel stets der Verzicht auf die Einrede der Verjhrung (zu Mglichkeiten und Grenzen eines solchen Verzichts Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 202 Rz. 8 ff.; vgl. auch Tanck in J. Mayer/S
ß, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, § 13 Rz. 72). An dieser Notwendigkeit ndert auch § 203 BGB nichts, der die Verjhrung f
r die Dauer von Verhandlungen hemmt, denn die Hemmung endet wohl auch hinsichtlich spter bekannt werdender pflichtteilsanspruchsprgender Faktoren mit Abschluss der Abfindungsvereinbarung (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 203 Rz. 4 a.E.). recht, wenn – was in der Praxis nicht selten vorkommt – smtliche Beteiligte einen Schlussstrich unter die Verhandlungen ziehen und sich auch nicht mit der Mglichkeit weiterer Nachforschungen belasten wollen. Die Risiken f
r die Pflichtteilsberechtigten sind unter Umstnden erheblich. Bei einem einfach strukturierten Nachlass ist am ehesten mit der Bereitschaft smtlicher Beteiligter zur Aufnahme einer umfassenden Abgeltungsklausel zu rechnen. Zu Abgeltungsklausel im Allgemeinen vgl. auch Hass, Kap. 9, § 26 Rz. 11.

ten f
r die Nachlassbewertung vgl. Rz. 51.

An Notarkosten fllt f
r den Vertrag eine doppelte Geb
hr nach § 36 Abs. 2 KostO an. Der Vergleich umfasst einen Pflichtteilsverzicht gegen Abfindungsleistung, ist daher Austauschvertrag in Sinne von § 39 Abs. 2 KostO. Als Geschftswert maßgebend ist nach dieser Vorschrift von den Leistungspflichten die hherwertige. Der Wert des Pflichtteilsverzichts bestimmt sich nach dem Reinwertbruchteil des Verzichtenden am Vermgen des Erblassers (Bengel/ Tiedtke in Korintenberg, Kostenordnung, 15. Aufl. 2003, § 39 Rz. 30a). Die Vereinbarungen mit den beiden Pflichtteilsberechtigten sind gegenstandsverschieden im Sinne von § 44 Abs. 2a KostO. Beim Grundbuchamt lst der Vollzug der Urkunde eine 5/10-Geb
hr nach § 60 Abs. 2 KostO f
r die Eigentumsumschreibung aus.

Selbherr

915

Kap. 9 § 33

Vergleichsvereinbarungen

§ 33 Vergleichsvereinbarungen im Gesellschaftsrecht Literatur: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, Kommentar, 17. Aufl., 2001; Heidenhain/ Meister (Hrsg.), M
nchener Vertragshandbuch. Band 1. Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., 2000; D. Mayer, Praxishandbuch der GmbH f
r Wirtschaftspr
fer, 1999; Langenfeld, GmbH – Vertragspraxis. Gestaltung – Beratung – Muster zu GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2003; Memento Gesellschaftsrecht f
r die Praxis, 3. Aufl. 2001.

A. Ausscheiden aus einer Gesellschaft durch Abtretung I. Einfhrung 1. Abtretung und Alternativen 1

Die vergleichsweise Regelung des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft setzt bei der Personengesellschaft eine allseitige Mitwirkung des Ausscheidenden und seiner Mitgesellschafter voraus. Denn die bertragung der Beteiligung ist rechtlich eine nderung des Gesellschaftsvertrages.

2

Bei der Kapitalgesellschaft bietet sich die Abtretung des Geschftsanteils an. An sich gen
gt hier ein Vertrag zwischen dem ausscheidenden Gesellschafter und dem Erwerber. Erwerber kann dabei ein Mitgesellschafter, die Gesellschaft selbst oder eine Dritte sein. Sind die Anteile aber – wie in der Praxis regelmßig zumindest bei personalistisch geprgten Kapitalgesellschaften – vinkuliert, bedarf es auch hier der Mitwirkung der Mitgesellschafter.

3

Als Vertrag zwischen dem ausscheidenden Gesellschafter und dem Erwerber unterscheidet sich die Abtretung von der Kndigung und der Einziehung1 eines Geschftsanteils, die jeweils einseitig durch den Ausscheidenden oder die verbleibenden Gesellschafter erfolgen. Das gilt auch f
r die Einziehung mit Zustimmung des ausscheidenden Gesellschafters, da diese Zustimmung nur das Vorliegen eines Einziehungsgrundes ersetzt, die Einziehung als solche – also der Gesellschafterbeschluss und die Mitteilung durch den Geschftsf
hrer – aber nach wie vor eine einseitige Maßnahme bleibt. Auch sie kann gleichwohl Gegenstand einer einvernehmlichen Regelung sein2.

4

Die K
ndigung ist regelmßig in der Satzung der Gesellschaft geregelt. Bei der Einziehung bestehen Satzungsregelungen hufig f
r die einseitige Einziehung gegen den Willen des Ausscheidenden. Dagegen beschrnkt sich die Satzungsregelung zur Einziehung mit Zustimmung des Gesellschafters zumeist darauf, diese zuzulassen; die Ausgestaltung im brigen aber wird der individuellen Vereinbarung
berlassen. Satzungsmßig vollstndig ungeregelt – mit Ausnahme der Vinkulierung – ist die Abtretung. F
r welches Verfahren man sich im konkreten Fall entscheiden wird, hngt damit wesentlich von den Vorgaben der Satzung ab. Nur soweit sie ein einseitiges Vorgehen nicht gestatten (z.B. die K
ndi1 Vgl. unten Rz. 35. 2 Vgl. hierzu die Muster unter nachfolgend Rz. 35 a.E.

916

Schwarz

Gesellschaftsrecht

§ 33 Kap. 9

gung gar nicht zulassen) oder dieses unerw
nschten Folgen unterliegt (z.B. wegen einer ungen
genden Abfindung), m
ssen sich die Beteiligten vertraglich einigen. Dabei sind in der Regel die rechtlichen Anforderungen an die einvernehmliche Einziehung strenger als an die Abtretung. Sowohl bei der Abtretung als auch bei der einvernehmlichen Einziehung sind hnliche Themen zu regeln. Zahlreiche Formulierungsvorschlge sind daher zwischen den folgenden Mustern austauschbar und verstehen sich als Alternativvorschl
ge. Auch wenn man sich grundstzlich f
r die Abtretung oder die Einziehung entschieden hat, empfiehlt es sich daher, die anderen Formulierungsvorschlge wegen Alternativen durchzusehen. Typischerweise sind hinsichtlich des einvernehmlichen Ausscheidens eines Gesellschafters die folgenden Punkte zu regeln:

5

2. Checkliste 6

Beendigung der Gesellschafterstellung – Abgabe des Anteils durch Abtretung oder Einziehung – Bestimmung des Rechtsnachfolgers des ausscheidenden Gesellschafters – Zeitpunkt der Beendigung – Gesellschafterrechte (Stimmrecht, Gewinnbeteiligung, Kontroll- und Informationsrechte) Ausscheiden als Geschftsf
hrer – Beendigung der Organstellung (Amtsniederlegung oder Abberufung) – Neubestellung eines Nachfolgers – Aufhebung des Anstellungsverhltnisses – verbleibende wirtschaftliche Anspr
che (Tantiemen, Rentenanwartschaften etc.) Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters – Bemessung der Abfindung – einvernehmlich – Bestimmung nur des Verfahrens, v.a. Gutachter – Auszahlungsmodalitten – Zahlungsfrist, Stundung – Sicherheiten – Verzinsung Sonstige Folgen – Haftung des ausscheidenden Gesellschafters (hinsichtlich Inhaberschaft, keine Rechte Dritter am Geschftsanteil etc.) – Darlehen zwischen dem ausscheidenden Gesellschafter und der Gesellschaft Schwarz

917

Kap. 9 § 33

Vergleichsvereinbarungen

– Ablsung der durch den ausscheidenden Gesellschafter f
r Verbindlichkeiten der Gesellschaft gestellten Sicherheiten – Wettbewerbsverbot – Schutzrechte (Patent- und Urheberrechte) – Satzungsnderungen (Stimmenverteilung, Sperrminoritten; Sonderrechte des Ausscheidenden tilgen) Weitere Maßnahmen – Anmeldungen zum Handelsregister (Geschftsf
hrerwechsel, Satzungsnderungen) – Aktualisierte Gesellschafterliste zum Registergericht einreichen

3. Einordnung 7

In der Systematik der außergerichtlichen Streitbeilegung1 handelt es sich bei den Regelungen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft um verfahrensbeendende Regelungen. Ihr gehen Verhandlungen
ber die – im Folgenden exemplarisch angesprochenen – Regelungsgegenstnde voraus. F
hren die Verhandlungen zu keinem Ergebnis, bleiben nur die angesprochenen einseitigen Maßnahmen (K
ndigung, Einziehung gegen den Willen des Ausscheidenden). In der Mehrzahl der Flle werden die Vereinbarungen
ber das Ausscheiden eines Gesellschafters auch unabhngig von einem gerichtlichen Verfahren getroffen werden. Etwas anderes kann gelten, wenn bereits Klage auf Ausschluss des Gesellschafters erhoben wurde, und nun ein gerichtlicher Vergleich den Rechtsstreit beenden soll. Als novierende Regelungen stellt sie die Rechtsbeziehungen zwischen dem ausscheidenden Gesellschafter und den verbleibenden Gesellschaftern bzw. der Gesellschaft auf eine neue Grundlage.

II. Mustertext 33.1

Grundfall: Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH durch Gesch
ftsanteilsabtretung (Urkundeneingang)1 I. Vorbemerkung Die XY-GmbH – im Folgenden die „Gesellschaft“ genannt – ist im Handelsregister des Amtsgerichts S-Stadt unter HRB 1234 eingetragen. Gesellschafter A ist

1 Kap. 1, § 1 Rz. 5.

918

Schwarz

§ 33 Kap. 9

Gesellschaftsrecht

mit einem Geschftsanteil im Nennbetrag von 60 000 Euro beteiligt. Er beabsichtigt, aus der XY-GmbH auszuscheiden. Das Stammkapital und der vorgenannte Geschftsanteil sind zu 100 % einbezahlt. II. Abtretung Gesellschafter A – im Folgenden „der Verußerer“ genannt – tritt mit sofortiger dinglicher Wirkung seinen in Ziff. I. genannten Geschftsanteil im Nennbetrag von 60 000 Euro an Herrn E – im Folgenden „der Erwerber“ genannt – mit allen Rechten und Pflichten ab. Der Erwerber nimmt die Abtretung hiermit an. Das Gewinnbezugsrecht geht auf den Erwerber
ber ab Beginn des laufenden Geschftsjahres. Ein etwa noch nicht ausgesch
tteter auf die abgetretenen Geschftsanteile entfallender Gewinn abgelaufener Geschftsjahre steht ebenfalls dem Erwerber zu. Die Geschftsanteilsabtretungen erfolgen bedingungslos und vorbehaltlos. (Alternativ: Die Geschftsanteilsabtretung ist aufschiebend bedingt und wird erst wirksam, wenn die Gegenleistung gemß Ziff. IV. vollstndig erbracht wurde.) III. Zustimmungen, Anmeldung Smtliche zum heutigen Vertrag laut Satzung und/oder Gesetz erforderlichen Zustimmungen werden die Vertragsteile selbst einholen2. Die Vertragsteile melden die Geschftsanteilsabtretungen bei der Gesellschaft gemß § 16 GmbHG an. Die Geschftsf
hrer der Gesellschaft werden dem Handelsregister eine aktualisierte Liste der Gesellschafter gemß § 40 GmbHG einreichen. IV. Rechtsgrund Die Geschftsanteilsabtretung erfolgt im Wege des Kaufvertrages. Der vom Erwerber an den Verußerer zu zahlende Kaufpreis betrgt 200 000 Euro. Der Kaufpreis ist in vier Wochen ab heute zur Zahlung fllig und bis dahin nicht zu verzinsen. Der Erwerber unterwirft sich wegen vorstehend eingegangener Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermgen. V. Haftung Der Verußerer garantiert, dass ihm die
bertragenen Geschftsanteile zustehen, er weder durch Gesetz noch durch Vertrag und/oder Satzung an der VerSchwarz

919

Kap. 9 § 33

Vergleichsvereinbarungen

i ußerung und der Abtretung der
bertragenen Geschftsanteile gehindert ist,  diese nicht mit Rechten Dritter belastet sind, die Stammeinlagen wie eingangs aufgef
hrt eingezahlt sind, ein Vorkaufsrecht oder sonstiges Erwerbsrecht Dritter nicht besteht bzw. nicht ausge
bt wird, eine Nachschusspflicht nicht besteht. Dar
ber hinaus sind alle Anspr
che und Rechte des Erwerbers wegen Mngeln ausgeschlossen, insbesondere wegen Mngeln des Unternehmens, an dem die
bertragenen Beteiligungen bestehen. VI. Darlehen, Sicherheiten Darlehen des Verußerers an die Gesellschaft bestehen nicht, ebenso nicht Darlehen der Gesellschaft an den Verußerer. Der Verußerer hat auch keine B
rgschaften oder sonstige Garantien f
r die Gesellschaft
bernommen oder anderweitig f
r deren Verbindlichkeiten Sicherheit geleistet. (Alternativ: Der Erwerber stellt den Verußerer von allen Verpflichtungen betreffend das Gesellschaftsverhltnis frei, insbesondere von Verpflichtungen aus B
rgschaften, die f
r Verbindlichkeiten der Gesellschaft vom Verußerer eingegangen wurden, und aus Darlehen, die die Gesellschaft dem Verußerer gewhrt hat. Der Verußerer tritt im Gegenzug seine smtlichen Anspr
che gegen die Gesellschaft, auch aus der Gewhrung von Darlehen, an den Erwerber ab, der die Abtretung annimmt3.) (Alternativ: Der Erwerber stellt den Verußerer von allen Verpflichtungen als Gesellschafter und von der Inanspruchnahme aus B
rgschaften, Garantien oder sonstigen Sicherheiten, die er f
r Verbindlichkeiten der Gesellschaft gestellt hat, frei. Darlehensanspr
che der Gesellschaft gegen den Verußerer und Darlehensanspr
che des Verußerers gegen die Gesellschaft bleiben jedoch unber
hrt.)

Anmerkungen 8

Æ 1. Form: Bei einer GmbH ist die Abtretung notariell zu beurkunden, § 15 P

Abs. 3 GmbHG. Wegen § 15 Abs. 4 GmbHG muss die gesamte Vereinbarung
ber das Ausscheiden des Gesellschafters beurkundet werden. Bei anderen Gesellschaften sind die Abtretung und die Verpflichtung hierzu formlos mglich, wenn sich auch aufgrund der Komplexitt der zu treffenden Regelungen zumindest eine schriftliche Fixierung empfiehlt. Eine Beurkundungspflicht kann sich aber auch aus allgemeinen Gr
nden ergeben, wenn etwa die bertragung eines Grundst
cks zur Gesamtregelung gehrt, § 311b Abs. 1 BGB.

9 10

Æ 2. Vinkulierung: Vgl. Anm. 5 Rz. 15 unten. P Æ 3. Darlehen: Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass der Erwerber der P

alleinige Ansprechpartner f
r alle mit dem Gesellschafterverhltnis in weiterem Zusammenhang stehenden Fragen ist, auch f
r Anspr
che aus Darlehensvertrgen. Die Abtretung der Darlehensforderung des Verußerers gegen die 920

Schwarz

§ 33 Kap. 9

Gesellschaftsrecht

Gesellschaft bzw. die Freistellung des Verußerers von einem Darlehensr
ckzahlungsanspruch der Gesellschaft setzt selbstverstndlich in wirtschaftlicher Hinsicht voraus, dass deren Werte bei der Bemessung der Gegenleistung gemß Ziff. IV. der Urkunde ber
cksichtigt wurden.

33.2

Komplexerer Fall: Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer GmbH1 (Urkundeneingang)2 I. Vorbemerkung Die XY-GmbH – im Folgenden die „Gesellschaft“ genannt – ist im Handelsregister des Amtsgerichts S-Stadt unter HRB 1234 eingetragen. Gesellschafter A ist mit einem Geschftsanteil im Nennbetrag von 60 000 Euro beteiligt und zum Geschftsf
hrer bestellt. Er beabsichtigt aus der XY-GmbH auszuscheiden. II. bertragungsverpflichtung 1. Gesellschafter A – nachfolgend auch der „ausscheidende Gesellschafter“ genannt – scheidet aus der XY-GmbH aus. Er verpflichtet sich, seinen Geschftsanteil auf einen von den Gesellschaftern B, C und D – nachfolgend auch die „verbleibenden Gesellschafter“ genannt – zu benennenden Erwerber3 zu
bertragen. Erwerber kann einer der verbleibenden Gesellschafter, die Gesellschaft selbst oder ein Dritter sein. 2. Das Benennungsrecht steht den verbleibenden Gesellschaftern gemeinsam zu. Es wird durch Beschluss der Gesellschafterversammlung ausge
bt. F
r die Beschlussfassung gelten die Regelungen der Satzung. 3. Der ausscheidende Gesellschafter bevollmchtigt die Gesellschafter B, C und D gemeinschaftlich, die Abtretung seines Geschftsanteils an den Erwerber zu erklren. Die Bevollmchtigten sind dabei von den Beschrnkungen des § 181 BGB befreit und befugt, Untervollmacht zu erteilen, auch einem Einzelnen von ihnen4. 4. Die verbleibenden Gesellschafter – auch soweit sie bei der Beschlussfassung gemß Absatz 2
berstimmt werden – stimmen der Geschftsanteilsabtretung bereits heute unwiderruflich zu5. III. Haftung des ausscheidenden Gesellschafters, Darlehen6

Schwarz

921

Kap. 9 § 33

Vergleichsvereinbarungen

IV. Gesellschafterrechte 1. Ab sofort7 ruhen die Gesellschafterrechte des ausscheidenden Gesellschafters. Insbesondere ist er nicht mehr berechtigt, an Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und bei Gesellschafterbeschl
ssen abzustimmen8. Dies gilt auch f
r die Gesellschafterversammlung gemß Abschnitt II.2. 2. Das Gewinnbezugsrecht f
r das laufende Geschftsjahr und noch nicht ausgesch
ttete Gewinne vergangener Geschftsjahre stehen nicht dem ausscheidenden Gesellschafter, sondern dem Erwerber des Geschftsanteils zu9.

V. Geschftsf
hrer 1. Der ausscheidende Gesellschafter legt sein Amt als Geschftsf
hrer nieder10. Die verbleibenden Gesellschafter nehmen die Amtsniederlegung hiermit an. Sie erteilen A – im Wege des Beschlusses, der unter Verzicht auf die Einhaltung aller Form- und Fristvorschriften hiermit gefasst wird – Entlastung f
r seine Ttigkeit als Geschftsf
hrer. 2. Die Amtsniederlegung ist sofort wirksam. Der verbleibende Geschftsf
hrer B wird das Ausscheiden des A aus der Geschftsf
hrung unverz
glich zur Eintragung in das Handelsregister anmelden. (Alternativ11: Die Amtsniederlegung ist sofort wirksam. Die verbleibenden Gesellschafter haben unverz
glich einen neuen Geschftsf
hrer zu bestimmen und diesen zu veranlassen, das Ausscheiden des A aus der Geschftsf
hrung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.) (Alternativ12: Die Amtsniederlegung wird wirksam mit der Eintragung des Ausscheidens des A aus der Geschftsf
hrung in das Handelsregister. Zu der entsprechenden Handelregisteranmeldung bleibt A somit berechtigt. Er hat diese unverz
glich zu bewirken und sich jeglicher sonstiger Geschftsf
hrung zu enthalten.) 3. Das Anstellungsverhltnis mit A als Geschftsf
hrer der Gesellschaft wird mit sofortiger Wirkung beendet13. Die f
r die Zeit seiner Ttigkeit f
r die Gesellschaft durch A erworbenen Anspr
che aus der betrieblichen Altersversorgung und aus Tantiemen bleiben ihm erhalten. Auf etwaige weitere Anspr
che aus dem Anstellungsverhltnis wird wechselseitig verzichtet14.

VI. Abfindung 1. Der ausscheidende Gesellschafter erhlt als Abfindung den derzeitigen Verkehrswert seines Geschftsanteils ausbezahlt15. Dieser Wert wird durch die Z 922

Schwarz

§ 33 Kap. 9

Gesellschaftsrecht

Wirtschaftspr
fungsgesellschaft als Schiedsgutachter f
r alle Beteiligten verbindlich bestimmt. Der Gutachter hat sich dabei nach dem durch die Satzung bestimmten Bewertungsverfahren zu richten16. Die Kosten des Gutachtens tragen der ausscheidende Gesellschafter zu einem Drittel und die Gesellschaft zu zwei Dritteln17. Der Geschftsf
hrer wird ermchtigt, das Gutachten umgehend in Auftrag zu geben. 2. Die verbleibenden Gesellschafter haben den Erwerber zur Zahlung der Abfindung zu verpflichten18. Mit Beurkundung der Geschftsanteilsabtretung an den Erwerber ist die Abfindung zur Zahlung fllig. Zur Sicherung treten sie der Schuld des Erwerbers zur Zahlung der Abfindung hiermit bei19. Sie verpflichten sich, den Erwerber und sich wegen der Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde zu unterwerfen, sobald der Betrag der Abfindung feststeht. Der Erwerber und die verbleibenden Gesellschafter haften dem ausscheidenden Gesellschafter als Gesamtschuldner20. 3. ben die verbleibenden Gesellschafter ihr Benennungsrecht gemß Abschnitt II.1. nicht innerhalb von zwei Monaten ab heute aus oder erfolgt die Beurkundung der Geschftsanteilsabtretung nicht innerhalb dieser Frist, sind die verbleibenden Gesellschafter als Gesamtschuldner zur Zahlung der Abfindung gemß Absatz 1 an den ausscheidenden Gesellschafter verpflichtet21. Die Abfindung ist in diesem Fall in drei gleichen Jahresraten zu bezahlen. Die erste Rate ist zwei Monate ab heute zur Zahlung fllig. Die weiteren Raten sind jeweils ein Jahr nach der vorangehenden Rate zur Zahlung fllig, wenn nicht zwischenzeitlich die Abtretung des Geschftsanteils erfolgt. Ab heute sind die ausstehenden Betrge mit jhrlich 2 %
ber dem jeweils aktuellen Basiszinssatz zu verzinsen22. VII. Wettbewerbsverbot Der ausscheidende Gesellschafter verpflichtet sich, f
r die Dauer von zwei Jahren nicht f
r ein mit der Gesellschaft konkurrierendes Unternehmen ttig zu werden, insbesondere nicht als Geschftsf
hrer. Ein gesondertes Entgelt erhlt der ausscheidende Gesellschafter hierf
r nicht23. VIII. Kosten24 Die Kosten dieser Urkunde tragen die verbleibenden Gesellschafter zu gleichen Teilen. Die Kosten seiner anwaltlichen Vertretung und Beratung trgt jeder Gesellschafter selbst.

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923

Kap. 9 § 33

Vergleichsvereinbarungen

Anmerkungen 11

Æ 1. Sachverhalt: Gesellschafter-Geschftsf
hrer A beabsichtigt aus der XYP

GmbH auszuscheiden. Wer von den verbleibenden Gesellschaftern C, D oder E oder ob ein Dritter den Geschftsanteil erwirbt, ist noch nicht entschieden. Der Betrag der Abfindung wurde von den Gesellschaftern noch nicht bestimmt;
ber ihn soll ein Schiedsgutachter entscheiden. Auch als Geschftsf
hrer soll A sein Amt niederlegen. F
r ein Konkurrenzunternehmen soll A in der nchsten Zeit nicht ttig werden knnen.

12 13

Æ 2. Form: Vgl. Anm. 1 Rz. 8 oben. P Æ 3. Abtretungsempf
nger knnen ein, mehrere oder alle Mitgesellschafter, P

ein oder mehrere Dritte oder die Gesellschaft selbst sein. Wenn nur das Ausscheiden feststeht, aber noch nicht der Empfnger des Geschftsanteils, kann den verbleibenden Gesellschaftern ein Bestimmungsrecht eingerumt werden. Die Vereinbarung
ber das Ausscheiden beinhaltet dann nur die schuldrechtliche Verpflichtung, whrend die dingliche Abtretung erst erklrt wird, sobald der Empfnger bestimmt wurde. Hufig ist das Verhltnis mit dem ausscheidenden Gesellschafter belastet. Wenn die Entscheidung
ber das Ausscheiden dann grundstzlich vereinbart ist, soll seine Mitwirkung an weiteren Schritten zur Abwicklung des Ausscheidens minimiert werden. F
r die Abtretung als solche kann dann der Ausscheidende eine Vollmacht erteilen. Soll die Abtretung nicht hinausgeschoben werden, knnen – unter Beachtung der Vorschriften
ber den Erwerb eigener Anteile, § 33 GmbHG – die Gesellschaft selbst, ein Treuhnder oder die verbleibenden Gesellschafter gemeinsam erwerben. Im letztgenannten Fall bilden die verbleibenden Gesellschafter f
r das Halten und Verwerten des Geschftsanteils eine (Unter-)Gesellschaft. Vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarungen handelt es sich um eine BGB-Gesellschaft, deren Vertrag dann auch die letztlich vorzunehmende Zuordnung regeln sollte.

14

Æ 4. Abwicklung: Bei der Abwicklung der Vereinbarung
ber das Ausscheiden P

eines Gesellschafters sind die allgemeinen Vorgaben f
r Geschftsanteilsabtretungen zu beachten, wie die Anzeige der Abtretung an Gesellschaft gemß § 16 GmbHG und die Verpflichtung, eine aktuelle Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen gemß § 40 GmbHG.

15

Æ 5. Mitwirkung P

Dritter: Die Mitwirkung Dritter kann erforderlich sein. Die Vinkulierung des Geschftsanteils verlangt – je nach der Ausgestaltung in der Satzung – die Zustimmung jedes Mitgesellschafters oder einen Gesellschafterbeschluss, der einstimmig oder mit u.U. qualifizierter Mehrheit zu fassen ist (Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 15 Rz. 36 ff.). Ist der Gesch
ftsanteil verpf
ndet oder gepf
ndet, steht dies der Abtretung an sich nicht entgegen. Die Abtretung wre wirksam, auch ohne dass der Pfandglubiger mitwirkt. Jedoch bleibt der Geschftsanteil mit dem Pfandrecht belastet und ist daher f
r den Empfnger in seinem Wert gemindert. An der Aufhebung des Pfandrechts m
sste der Pfandglubiger mitwirken. Entsprechendes gilt, wenn der Geschftsanteil mit einem Nießbrauch belastet ist. 924

Schwarz

Gesellschaftsrecht

§ 33 Kap. 9

Æ 6. Vgl. Muster 33.1 zur Geschftsanteilsabtretung (Grundfall) Ziff. V. und VI. P Æ 7. Zeitpunkt: Regelungsbed
rftig ist auch der Zeitpunkt, zu dem der GesellP

16 17

schafter ausscheiden soll. Dabei ist zwischen der Abtretung als solcher (ihrer „dinglichen“ Wirkung) und den schuldrechtlichen Vereinbarungen zu unterscheiden. Die Abtretung als solche wird gemß Ziff. II.3. des Musters erst zu einem spteren Zeitpunkt beurkundet. Mit der vorliegenden Vereinbarung wird die Verpflichtung hierzu begr
ndet und knnen entsprechende Vereinbarungen getroffen werden, die unabhngig von der Abtretung sofort oder zu einem anderweitig bestimmten Zeitpunkt wirksam werden sollen. Die Abtretung als solche kann sofort wirksam sein oder unter eine aufschiebende oder auflsende Bedingung gestellt werden. Insbesondere die Zahlung der Abfindung kommt als aufschiebende Bedingung in Betracht, wobei auf einen ausreichenden Nachweis zu achten ist, da ansonsten zu einem spteren Zeitpunkt die Wirksamkeit der Abtretung in Frage gestellt werden knnte, vgl. Mustertext 33.1 Ziff. II. a.E. Im vorliegenden Text ist eine solche aufschiebende Bedingung nicht vorgesehen, weil anderweitige Sicherungen vorgesehen sind gemß Ziff. VI.2. und 3. des Musters.

Æ 8. Stimmrecht: Mit dem Ausscheiden aus der Gesellschaft endet auch das P

18

Æ 9. Gewinnbezugsrecht: Mit dem Wirksamwerden der Abtretung endet auch P

19

Stimmrecht des Ausscheidenden. Wird das Ausscheiden – etwa weil die Abtretung des Geschftsanteils wie hier erst spter erklrt wird oder unter einer aufschiebenden Bedingung steht – erst zu einem spteren Zeitpunkt wirksam, sollte sein Stimmrecht in der Zwischenzeit ruhen bzw. bereits aufgrund einer entsprechend zu erteilenden Vollmacht durch den Erwerber oder einen Treuhnder ausge
bt werden. Sonst knnte der Ausscheidende noch Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen, obwohl er hieran nicht mehr beteiligt sein soll.

das Gewinnbezugsrecht des Ausscheidenden. Dieses Gewinnbezugsrecht ist untrennbar mit dem Mitgliedschaftsrecht als Gesellschafter verbunden (BGH, NJW 1998, 3646 [3647]; Rowedder, § 29 Rz. 12 ff.). Wird die Geschftsanteilsabtretung – etwa wegen einer aufschiebenden Bedingung – erst zu einem spteren Zeitpunkt wirksam, ist es wichtig, den Gewinnanspruch des ausscheidenden Gesellschafters neben dem Abfindungsanspruch auszuschließen (Baumbach/ Hueck, Kommentar zum GmbHG, Anh. 34/22). Wird erst nach Wirksamwerden der Abtretung nach § 29 Abs. 2 GmbHG
ber die Gewinnverwendung beschlossen, steht der Gewinnanspruch allein dem Erwerber zu. Davon zu unterscheiden ist die Frage des schuldrechtlichen Ausgleichs zwischen Verußerer und Erwerber. Nach der gesetzlichen Regelung in §§ 101 Nr. 2 Halbs. 2, 99 Abs. 2 BGB wre der Gewinn zeitanteilig zwischen Verußerer und Erwerber zu verteilen, d.h. nach der Dauer ihrer Beteiligung (BGH, Urt. v. 30. 1. 1995 – II ZR 45/94, BB 1995, 690; BGH, DNotI-Report 2004, 170). Eine Feststellung des Gewinns zum Stichtag des Ausscheidens knnte nur durch eine auf den Zeitpunkt des Ausscheidens errichtete (Zwischen-)Bilanz erreicht werden, was in der Regel wegen der damit verbundenen Kosten nicht in Betracht komSchwarz

925

Kap. 9 § 33

Vergleichsvereinbarungen

men wird, wenn das Ausscheiden nicht zum Geschftsjahresende erfolgt. Die Vertragsteile knnen eine abweichende Regelung treffen. Praktisch wird – wie auch im vorliegenden Muster – hufig das Gewinnbezugsrecht f
r das gesamte laufende Geschftsjahr sowie etwaige noch nicht ausgesch
ttete Gewinne abgelaufener Geschftsjahre dem Erwerber zugesprochen. Dadurch werden sowohl die Abgrenzung der Gewinnerzielung in den Zeitrumen, in denen der Verußerer oder der Erwerber Gesellschafter waren, vermieden als auch Verschiebungen, die sich bei der zeitanteiligen Gewinnverteilung daraus ergeben knnen, dass zu unterschiedlichen Zeitpunkten des Geschftsjahres unterschiedlich hohe Gewinne erzielt wurden. Eine Gewinnbeteiligung des Verußerers kann einfacher – wenn auch pauschaler – durch die entsprechende Bemessung seiner Abfindung oder einen Vorabgewinnaussch
ttungsbeschluss vor der Abtretung bewerkstelligt werden. Zu beachten ist auch die steuerliche Behandlung der Gewinnaussch
ttung. Gemß § 20 Abs. 2a EStG ist steuerpflichtig derjenige, der zur Zeit des Gewinnverwendungsbeschlusses Gesellschafter ist. Zwischen Verußerer und Erwerber hat daher ein Ausgleich f
r die Steuerschuld zu erfolgen, wenn dem Verußerer noch Gewinne zustehen,
ber deren Aussch
ttung erst nach seinem Ausscheiden beschlossen wird. Um einen Zufluss beim Verußerer bei gleichzeitiger Besteuerung beim Erwerber zu vermeiden, wird als Alternative auch ein Vorabgewinnaussch
ttungsbeschluss noch vor dem bergang des Geschftsanteils empfohlen (Schuck, DStR 1996, 311; DNotI-Report 2004, 170). 20

Æ 10. Gesellschafter-Gesch
ftsfhrer: F
r den Gesellschafter, der zugleich P

auch Geschftsf
hrer der Gesellschaft ist, ist zugleich mit seinem Ausscheiden als Gesellschafter die Beendigung seiner Organstellung als Geschftsf
hrer zu regeln. Die Amtsniederlegung wird einseitig durch den Geschftsf
hrer gegen
ber allen Gesellschaftern erklrt (Baumbach/Hueck, § 38 Rz. 38c). Alternativ kommt die Abberufung durch Gesellschafterbeschluss in Frage (vgl. hierzu Mustertext 33.3 zur Einziehung). Die Abberufung kommt auch hier in Betracht, da ohnehin die anderen Gesellschafter mitwirken.

21

Æ 11. Alternative f
r den Fall, dass kein weiterer Geschftsf
hrer vorhanden P ist.

22

Æ 12. Alternative P

23

Æ 13. Aufhebung P

f
r den Fall, dass der ausscheidende Gesellschafter/Geschftsf
hrer die Handelsregistereintragung noch selbst in der Hand behalten mchte, v.a. um eine eventuelle Rechtsscheinhaftung aus dem Fortbestehen seiner Eintragung als Geschftsf
hrer zu vermeiden. Diese Alternative sollte aber nur gewhlt werden, wenn die Gesellschaft noch weitere Geschftsf
hrer hat, damit die Gesellschaft handlungsfhig bleibt.

des Anstellungsverh
ltnisses: Von der Beendigung der Organstellung zu unterscheiden ist die Aufhebung des Anstellungsverhltnisses, die durch Aufhebung oder K
ndigung des Anstellungsvertrages zu erfolgen hat. Die Beendigung des Anstellungsvertrages des Geschftsf
hrers obliegt – ebenso wie sein Abschluss – der Gesellschafterversammlung, soweit in der Satzung nichts anderes geregelt ist, jedenfalls soweit ein innerer, nicht notwendig auch 926

Schwarz

Gesellschaftsrecht

§ 33 Kap. 9

zeitlicher Zusammenhang mit der Abberufung als Geschftsf
hrer besteht (Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 46 Rz. 24 ff. m.w.N.). Dabei sind auch die verbleibenden wirtschaftlichen Anspr
che wie Tantiemen, Rentenanwartschaften etc. des Geschftsf
hrers zu regeln.

Æ 14. Abfindungsklausel: Es handelt sich um eine „kleine“ Abfindungsklausel, P

24

Æ 15. Abfindung P

25

mit der nur die angesprochenen Anspr
che aus dem Geschftsf
hrungsverhltnis geregelt werden. Mit einer „großen“ Abfindungsklausel knnten alle eventuell bestehenden wechselseitigen Anspr
che der Vertragsteile ausgeschlossen werden, vgl. hierzu Walz, Kap. 9, § 26 Rz. 11.

des ausscheidenden Gesellschafters: Dreh- und Angelpunkt der Vergleichsverhandlungen
ber das Ausscheiden eines Gesellschafters werden hufig die wirtschaftlichen Folgen sein, insbesondere die Bemessung der Abfindung des Ausscheidenden. Eine einvernehmliche Regelung wird durch die allgemeinen Probleme der Unternehmensbewertung erschwert. Einen Anhaltspunkt kann die Abfindungsregelung in der Satzung bieten, die unmittelbar nur in den dort geregelten Fllen der K
ndigung oder Einziehung einschlgig sein wird. Diese ber
cksichtigt in der Regel das Fortf
hrungsinteresse der verbleibenden Gesellschafter und f
hrt dann zu einer Bewertung unter dem Verkehrswert. Typisch sind Buchwertabfindungsklauseln oder die Bewertung nach dem sog. Stuttgarter Verfahren, das den Vermgensteuerrichtlinien zugrunde lag, aber auch nach deren Außer-Kraft-Treten weit verbreitet ist. Insgesamt hngt die Angemessenheit aller Regelungen vom gesch
ftlichen Zuschnitt der Gesellschaft ab. Entscheidend sind ihr derzeitiger Status und die Prognose der k
nftigen wirtschaftlichen Entwicklung. Zum Beispiel macht es einen Unterschied, ob die Gesellschaft einen etablierten Lieferbetrieb (z.B. Lebensmittelhandel mit regelmßigen Einnahmen) hat oder sie ihren Geschftsbereich unter Umstnden mit einer neuen Geschftsidee erst entwickelt (z.B. Software Release steht kurz bevor. Bislang wurden hohe Verluste mit Entwicklungskosten generiert und Gewinne sind erst zu erwarten, nachdem der Gesellschafter ausgeschieden ist). Im letztgenannten Fall kann durch einen sog. earn out die Abfindungszahlung von k
nftigen Gewinnen oder der Bewertung des Unternehmens in der Zukunft abhngig gemacht werden. Um einen Anreiz f
r das freiwillige Ausscheiden zu bieten, kommt es dabei auch in Betracht, den Ausscheidenden f
r eine bestimmte Zeit
berproportional zu ber
cksichtigen. Auch wenn der aktuelle Unternehmenswert gering oder sogar negativ sein mag, kann es angemessen sein, den Ausscheidenden an k
nftigen Gewinnen oder einem k
nftigen Verußerungserls zu beteiligen. Dies ist z.B. ggf. bei den sog. Start Ups der Fall. Hufig generieren diese aktuell Verluste, haben aber trotzdem einen hheren Wert, der sich erst in der Zukunft nach dem Ausscheiden realisieren wird.

Æ 16. Bewertungsverfahren: P

Zu den hufigsten Bewertungsverfahren vgl. Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 20. Soweit eine Einigung
ber den Betrag der Abfindung nicht erzielt werden kann, bietet es sich an, zumindest das Verfahren der Bewertung zu bestimmen oder einen Schiedsgutachter zu benennen, der in einem vereinbarten oder von ihm nach billigem Schwarz

927

26

Kap. 9 § 33

Vergleichsvereinbarungen

Ermessen bestimmten Verfahren (z.B. Buchwertabfindung, discounted cash flow, Umsatz mit Faktor) mit verbindlicher Wirkung
ber den Wert entscheidet. 27

Æ 17. Alternativ Kostenverteilung nach dem letzten Angebot, vgl. Kap. 8, § 21 P Rz. 52 ff.

28

Æ 18. Schuldner der Abfindung: Als der wirtschaftlich durch die Abtretung P

Beg
nstigte ist der Erwerber der Schuldner der Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters. Demgegen
ber wird bei der Einziehung die Abfindung von den verbleibenden Gesellschaftern oder der Gesellschaft geschuldet.

29 30

Æ 19. Alternativ: B
rgschaft P Æ 20. Im Innenverhltnis knnen die verbleibenden Gesellschafter den ErwerP ber verpflichten, die Abfindungslast allein zu tragen.

31

Æ 21. Zweck der Regelung ist es, die Verzgerung der Benennung des NachP folgers und damit der Auszahlung der Abfindung zulasten des ausscheidenden Gesellschafters zu verhindern.

32

Æ 22. Auszahlungsmodalit
ten: Regelungsbed
rftig sind weiterhin die AusP zahlungsmodalitten, also Zahlungsfrist, Verzinsung bis zur Flligkeit etc.

33

Æ 23. Wettbewerbsverbot: Ein Wettbewerbsverbot besteht nicht generell f
r P

diejenigen Personen, die nur Gesellschafter und nicht zugleich Geschftsf
hrer sind. Die Umstnde des Einzelfalls knnen aber auch f
r Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot begr
nden, Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 13 Rz. 29. Da viele Einzelheiten strittig sind, empfiehlt sich eine ausdr
ckliche Vereinbarung, so auch dazu, dass das Wettbewerbsverbot nach dem Ausscheiden des Gesellschafters fortwirkt. Dabei darf die Dauer nicht unangemessen lang sein. Das Wettbewerbsverbot f
r einen ausscheidenden Geschftsf
hrer ist zu verg
ten.

34

Æ 24. Kosten: Die Kosten der notarielle Beurkundung der Vereinbarung beP stimmen sich nach dem Wert des Geschftsanteils, also nach dem Abfindungsbetrag. Steht dieser noch nicht fest, kann der Wert f
r die Zwecke der Kostenberechnung zunchst geschtzt und die Kostenrechnung nach der endg
ltigen Wertbestimmung korrigiert werden. Es entsteht eine doppelte Geb
hr aus diesem Geschftswert, § 36 Abs. 2 KostO. Beispielsweise ist das bei einem Wert von 25 000 Euro eine Geb
hr von 168 Euro oder bei 250 000 Euro eine Geb
hr von 864 Euro, durch die auch alle weiteren (Neben-)Vereinbarungen abgedeckt sind. Zustzlich werden eine Dokumentenpauschale (Schreibgeb
hren) und Auslagen (Post, Telekommunikation etc.) sowie die Umsatzsteuer erhoben.

928

Schwarz

§ 33 Kap. 9

Gesellschaftsrecht

B. Ausscheiden aus einer Gesellschaft durch einvernehmliche Einziehung I. Einfhrung1 Im Vergleich zur Geschftsanteilsabtretung hat die einvernehmliche Einziehung strengere Vorgaben. Whrend die Abtretung in der Regel allenfalls durch Vinkulierungsbestimmungen in der Satzung eingeschrnkt ist2, bestehen bei der Einziehung einschr
nkende gesetzliche Voraussetzungen. So muss – um hier nur die wichtigsten zu nennen3 – die Einziehung in der Satzung vorgesehen sein, auch wenn sie im Einvernehmen mit dem ausscheidenden Gesellschafter erfolgt. Auf der Rechtsfolgenseite ist zu beachten, dass die nominelle Aufstockung der Geschftsanteile der verbleibenden Gesellschafter ausgeschlossen ist, wenn dadurch gemß § 5 Abs. 3 GmbHG unzulssige Betrge entst
nden. Andererseits ist die Bildung eines eigenen Anteils der Gesellschaft an Stelle des eingezogenen nur zulssig, wenn alle Gesellschafter zustimmen und die gemß § 272 Abs. 4 HGB, § 33 Abs. 2 GmbHG erforderlichen R
cklagen gebildet werden knnen. Kommen beide Wege nicht in Betracht, verbleibt eine – allerdings rechtlich zulssige – Diskrepanz zwischen der Stammkapitalziffer und der Summe der Nennbetrge der verbleibenden Geschftsanteile. Weiterhin steht die Einziehung unter der gesetzlichen Bedingung, dass die Abfindungszahlung nicht gegen §§ 30, 31 GmbHG verstßt. Bei diesen Einschrnkungen knnen nachfolgend Ausweichgestaltungen angeboten werden. Wo diese nicht helfen, bleibt nur die Abtretung.

35

II. Mustertext 33.3

Gesellschafterbeschluss ber die Einziehung eines Gesch
ftsanteils I. Vorbemerkung/Feststellungen1 Der Gesellschafter A ist mit einem Geschftsanteil im Nennbetrag von 15 000 Euro am Stammkapital der Gesellschaft in Hhe von insgesamt 60 000 Euro beteiligt und beabsichtigt, aus der Gesellschaft auszuscheiden. Die Einziehung eines Geschftsanteils mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters ist gemß § 10 der Satzung zulssig2. Der Geschftsanteil des Gesellschafters A ist in voller Hhe eingezahlt und weder mit einem Pfandrecht noch einem Nießbrauch oder sonstigen Rechten Dritter belastet3.

1 Vgl. zunchst die Einf
hrung oben Rz. 1. 2 § 15 Abs. 5 GmbHG. 3 Vgl. im brigen die Anmerkung Rz. 37.

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929

Kap. 9 § 33

Vergleichsvereinbarungen

II. Gesellschafterversammlung4 Unter Verzicht auf die Einhaltung aller Form- und Fristvorschriften halten die smtlichen Gesellschafter der XY-GmbH hiermit eine Gesellschafterversammlung ab und beschließen mit allen Stimmen, was folgt5: 1. Der Geschftsanteil des Gesellschafters A im Nennbetrag von 15 000 Euro wird eingezogen. Der Gesellschafter A stimmt der Einziehung hiermit zu6. Ab sofort ruhen seine Gesellschafterrechte, insbesondere das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung und das Gewinnbezugsrecht. 2. Die Geschftsanteile der Gesellschafter B, C und D werden entsprechend anteilig7 aufgestockt, und zwar der Geschftsanteil des Gesellschafters B um 5000 Euro auf 20 000 Euro, der Geschftsanteil des Gesellschafters C um 5000 Euro auf 20 000 Euro und der Geschftsanteil des Gesellschafters D um 5000 Euro auf 20 000 Euro. Die Aufstockung erfolgt nur nominell, um eine bereinstimmung zwischen der Summe der Stammeinlagen und dem unvernderten Stammkapital der Gesellschaft zu gewhrleisten. Einlagen sind nicht zu erbringen. (Alternativ: Es wird ein neuer Geschftsanteil im Nennbetrag von 15 000 Euro gebildet. Dieser steht der Gesellschaft zu8.) 3. Die Abfindung9 des ausscheidenden Gesellschafters betrgt 200 000 Euro. Sie wird aus den k
nftigen Gewinnaussch
ttungen der Gesellschaft beglichen10. Der jeweils offene Betrag des Abfindungsguthabens ist mit jhrlich 2 %
ber dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die verbleibenden Gesellschafter treten ihre Gewinnbezugsanspr
che jeweils zur Hlfte erf
llungshalber bis zur vollstndigen Bezahlung von Abfindung und Zinsen an den ausscheidenden Gesellschafter ab. Die folgenden Maßnahmen der Gesellschaft d
rfen bis zur Erf
llung des Abfindungsanspruchs des ausscheidenden Gesellschafters nur mit dessen Einwilligung11 ergriffen werden: a) nderung des Unternehmensgegenstands, b) wesentliche Ausweitung oder Einschrnkung der Produktion, c) Investitionen mit einem Betrag von mehr als 50 000 Euro pro Jahr, d) Anstellungsvertrge mit einem Jahresgehalt von mehr als 50 000 Euro pro Jahr, e) Kreditaufnahmen mit einem Betrag von mehr als 50 000 Euro pro Jahr. Die Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters darf nicht unbillig verweigert werden; sie ist insbesondere zu erteilen, wenn die Maßnahmen dem ordentlichen Geschftsgang entsprechen. Werden diese Maßnahmen ohne die Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters getroffen, wird der Abfindungsbetrag sofort in voller Hhe zur Zahlung fllig. Schuldner ist in diesem Fall nicht die Gesellschaft, sondern die verbleibenden Gesellschafter als Gesamtschuldner. Zur Sicherung treten die verbleibenden Gesellschafter 930

Schwarz

Gesellschaftsrecht

§ 33 Kap. 9

ihre gesamten derzeitigen und k
nftigen Anspr
che gegen die Gesellschaft, insbesondere auf Gewinnaussch
ttung und Darlehensr
ckzahlung, an den ausscheidenden Gesellschafter ab. Die verbleibenden Gesellschafter verpflichten sich, sich als Gesamtschuldner wegen der Zahlung eines Betrages von 200 000 Euro in notarieller Urkunde12 der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermgen zu unterwerfen. (Alternativ13: Die Abfindung f
r die Einziehung bestimmt sich nach den Regelungen der Satzung. Der Geschftsf
hrer der Gesellschaft wird beauftragt, den Abfindungsbetrag ermitteln zu lassen und die Auszahlung an den ausscheidenden Gesellschafter gemß den Bestimmungen der Satzung zu veranlassen.) 4. A wird als Geschftsf
hrer mit sofortiger Wirkung abberufen. Der Geschftsf
hrer B wird ermchtigt, das Anstellungsverhltnis des A mit der Gesellschaft durch Aufhebungsvereinbarung zu beenden. A stimmt der Abberufung und der Aufhebung des Anstellungsvertrages hiermit unwiderruflich zu. 5. (Satzungsnderungen)14 6. (Kosten)15

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: Siehe oben Anmerkung 1 zu Muster 33.2 Rz. 11. Die SatP

36

Æ 2. Zulassung in der Satzung: Die Einziehung eines Geschftsanteils setzt P

37

zung der Gesellschaft gestattet die Einziehung bei Zustimmung des betroffenen Gesellschafters. Das Stammkapital der Gesellschaft ist in voller Hhe eingezahlt. Die Vermgenssituation der Gesellschaft erlaubt keine Abfindung aus dem Gesellschaftsvermgen und die verbleibenden Gesellschafter sind nicht bereit, die Abfindungslast zu
bernehmen. Die Abfindung soll daher aus k
nftigen Gewinnen der Gesellschaft finanziert werden (earn out). gemß § 34 Abs. 1 GmbHG stets die Zulassung in der Satzung voraus, also nicht nur in den Fllen der zwangsweisen Einziehung gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters, sondern auch wenn dieser seine Zustimmung erteilt. Denn durch das Ausscheiden knnen die Verhltnisse der verbleibenden Gesellschafter untereinander verndert werden, etwa durch die Verschiebung der Stimmenverhltnisse oder die Erhhung der gesellschaftsrechtlichen Pflichten der verbleibenden Gesellschafter (Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 4, Scholz/Westermann, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 7, Hach/Ulmer, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 14). Fehlt bislang eine entsprechende Satzungsbestimmung, kann diese gleichzeitig beschlossen werden. Wegen § 53 Abs. 3 GmbHG ist hierzu nach h.M ein einstimmiger Beschluss erforderlich (Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 5 m.w.N.). Die Satzungsnderung wird erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister wirksam. Der Einziehungsbeschluss kann daher gleichzeitig mit dem Beschluss
ber die Satzungsnderung gefasst werden, steht jedoch unter der aufschieSchwarz

931

Kap. 9 § 33

Vergleichsvereinbarungen

benden Bedingung der Eintragung der Satzungsnderung im Handelsregister und wird dann aber erst mit dieser Eintragung wirksam. 38

Æ 3. Mitwirkung Dritter: Auch der verpfndete oder gepfndete GeschftsanP

teil kann grundstzlich eingezogen werden. F
r die Einziehung ohne die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters ist die zwangsweise Pfndung des Geschftsanteils sogar einer der am hufigsten in der Satzung geregelten Einziehungsgr
nde. Das Pfandrecht setzt sich nach der Einziehung am Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters fort (Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 16 Rz. 61). Jedoch beinhaltet die Pfndung gemß § 829 Abs. 1 S. 2 ZPO ein Verf
gungsverbot und in der Zustimmung des Gesellschafters zur Einziehung gemß § 34 Abs. 2 GmbHG kann eine beeintrchtigende Verf
gung des ausscheidenden Gesellschafters gesehen werden (Baumbach/ Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 16 Rz. 61; Winter in Scholz, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 174, Hach/Zutt, Kommentar zum GmbHG, Anh. Rz. 81). Bei einem Pfandrecht am Geschftsanteil ist demzufolge die einvernehmliche Einziehung nur mit der Zustimmung des Pfandglubigers zulssig.

39

Æ 4. Verfahren: Der gemß §§ 34, 46 Nr. 4 GmbHG erforderliche GesellschafP

terbeschluss kann mit einfacher Mehrheit gefasst werden und bedarf keiner besonderen Form. Bei der Einziehung ohne Zustimmung des ausscheidenden Gesellschafters teilt der Geschftsf
hrer auf der Grundlage des Gesellschafterbeschlusses die Einziehung dem ausscheidenden Gesellschafter mit. Nach h.M. ist eine solche gesonderte Mitteilung entbehrlich, wenn der ausscheidende Gesellschafter an der Beschlussfassung teilnimmt (RG JW 1934, 977, Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 12; Scholz, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 44; Rowedder, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 12; a.A. Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 14). Flankierend knnen weitere Beschl
sse erforderlich sein, z.B. zur Abberufung als Geschftsf
hrer, Satzungsnderungen etc., ebenso Vereinbarungen zu Gegenstnden, die nicht einer Regelung durch Beschluss zugnglich sind, wie der Aufhebung des Anstellungsverhltnisses, das der Geschftsf
hrerttigkeit zumeist zugrunde liegt.

40

Æ 5. Form: P

41

Æ 6. Zustimmung des ausscheidenden Gesellschafters: F
r die hier inteP

Der Einziehungsbeschluss als solcher ist nicht beurkundungspflichtig, auch nicht soweit es um die Erhhung des Nennbetrags der verbleibenden Geschftsanteile geht, denn eine Satzungsnderung liegt hierin nicht (h.M. vgl. Heidenhain/Meister in M
nchener Vertragshandbuch, Bd. 1 Gesellschaftsrecht, IV.105 Anm. 4 m.w.N.). Werden jedoch Satzungsnderungen beschlossen, ist dies beurkundungspflichtig.

ressierenden Flle des einvernehmlichen Ausscheidens eines Gesellschafters ist außerdem dessen Zustimmung Voraussetzung der Einziehung. Sie ist gegen
ber der Gesellschaft oder der Gesellschafterversammlung zu erklren, formlos g
ltig und kann zur Zeit des Einziehungsbeschlusses vorliegen oder nach diesem erteilt werden (Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 8). Nachdem die Zustimmung einmal erklrt und der entsprechende Gesellschaf932

Schwarz

Gesellschaftsrecht

§ 33 Kap. 9

terbeschluss gefasst wurde, ist ein spterer Widerruf der Zustimmung unbeachtlich. Dogmatisch streng genommen ist die Zustimmungserklrung nicht Beschlussgegenstand, sondern rechtsgeschftliche Erklrung des Gesellschafters A. Aus Gr
nden der redaktionellen Vereinfachung werden solche aber praktisch hufig mit dem Beschluss verbunden. Auch vertragliche Vereinbarungen (z.B. zur Gewhrleistung f
r den Geschftsanteil, die Aufhebung von Darlehensvertrgen, die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots etc.) sind in diesem Zusammenhang unproblematisch, wenn die Gesellschafter einstimmig handeln und daher die Willenserklrungen aller Beteiligten korrespondieren.

Æ 7. Rechtsfolge der Einziehung ist neben einem Anspruch auf Abfindung des P

42

Æ 8. Neubildung P

eines eigenen Anteils: Bei der Neubildung eines eigenen Anteils der Gesellschaft ist eine Kapitalerhhung nicht erforderlich (Baumbach/ Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 16 m.w.N.). Jedoch muss die gemß § 272 Abs. 4 HGB, § 33 Abs. 2 GmbHG erforderliche R
cklage gebildet werden knnen. Strittig ist, ob f
r die Bildung eines eigenen Anteils der Gesellschaft die Zustimmung aller verbleibenden Gesellschafter erforderlich ist, weil sich deren mit der Einziehung angefallene Beteiligungsrechte vermindern (Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 16, Rowedder, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 34, Meyer-Landrut, GmbHG, § 34 Rz. 11, Heidenhain/Meister in M
nchener Vertragshandbuch, Bd. 1 Gesellschaftsrecht, IV.105 Anm. 4 a.E.), oder ob eine qualifizierte Mehrheit ausreicht (Hach/Ulmer, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 66, Westermann in Scholz, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 66).

43

Æ 9. Abfindung: Rechtsfolge der Einziehung ist auch ein Anspruch des ausP

44

ausscheidenden Gesellschafters (vgl. hierzu Anm. 9) der Untergang des Geschftsanteils. Dass dann die Summe der verbleibenden Geschftsanteile nicht mehr mit der Stammkapitalziffer
bereinstimmt, ist unschdlich (h.M., str. vgl. Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 16 m.w.N.). Die bisherigen Beteiligungsverhltnisse m
ssen gewahrt bleiben. Eine Anpassung kann durch die (nominelle) Aufstockung der verbleibenden Geschftsanteile erfolgen oder die Neubildung eines Geschftsanteils als eigener Geschftsanteil der Gesellschaft (vgl. Anm. 8). Bei einer nominellen Aufstockung sind die St
ckelungsvorschriften, insbesondere § 5 Abs. 3 GmbHG, zu beachten, so dass diese bei unteilbaren Spitzenbetrgen ausscheidet. Steht der nominellen Aufstockung die St
ckelungsvorschrift des § 5 Abs. 3 GmbHG entgegen (unteilbare Spitzenbetrge), ist nur die Bildung eines neuen Geschftsanteils mglich, vgl. Alternativvorschlag. Nach a.A. (Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 2) m
ssen Stammkapital und Summe der verbleibenden Geschftsanteile
bereinstimmen und werden die verbleibenden Geschftsanteile kraft Gesetzes aufgestockt. Nach dieser Auffassung scheidet die Einziehung also aus, wenn die Aufstockung nicht mglich ist.

scheidenden Gesellschafters auf Abfindung, der durch die Satzung nicht ausgeschlossen, sondern – unter Ber
cksichtigung der Grundstze der Gleichbehandlung und des Glubigerschutzes – allenfalls eingeschrnkt werden kann. Schwarz

933

Kap. 9 § 33

Vergleichsvereinbarungen

Mittelbar wirkt sich der Abfindungsanspruch auch auf die Zulssigkeit der Einziehung aus. Denn der Einziehungsbeschluss ist gemß § 30 Abs. 1 GmbHG, § 241 Nr. 3 AktG analog nichtig, wenn bei der Beschlussfassung feststeht, dass die Abfindung nach der Vermgenslage der Gesellschaft nur aus dem Stammkapital erfolgen kann. § 30 GmbHG ist auch auf den ausscheidenden Gesellschafter anwendbar, wenn ein Bezug zur Gesellschafterstellung besteht und die Leistung beim Ausscheiden konkret vorgesehen ist (Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 30 Rz. 20 a.E. m.w.N.). Ist dies bei Beschlussfassung noch nicht absehbar, geht die h.M. davon aus, dass der Einziehungsbeschluss zur Sicherung des ausscheidenden Gesellschafters von Gesetzes wegen zwingend unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass die Zahlung der Abfindung ohne Beeintrchtigung des Stammkapitals erfolgt (Baumbach/ Hueck, Kommentar zum GmbHG, § 34 Rz. 24 m.w.N.). Bis zur vollstndigen Zahlung der Abfindung bleiben der Geschftsanteil und damit die Gesellschafterstellung mit allen Rechten bestehen, wenn ihre Aus
bung auch durch Treuepflichten des ausscheidenden Gesellschafters gebunden ist. Sind die Voraussetzungen und Folgen der Einziehung nicht schon in der Satzung festgelegt, ist es daher umso wichtiger, sie in der Ausscheidensvereinbarung zu regeln. Das gilt insbesondere f
r das Ruhen der Gesellschafterrechte, um nicht auf die unbestimmten Auswirkungen der Treuepflichten rekurrieren zu m
ssen, und f
r die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters. Der ausscheidende Gesellschafter sollte seine Zustimmung zur Einziehung nur erteilen, wenn die Frage der Abfindung in seinem Sinne geregelt ist. Andererseits steht die ordnungsgemße Regelung auch im Interesse der verbleibenden Gesellschafter, da ansonsten lange Abfindungsstreitigkeiten oder andere Unsicherheiten
ber die Wirksamkeit der Einziehung zu erheblicher Rechtsunsicherheit f
hren. Zur Lsung des Problems bietet es sich an, dass die verbleibenden Gesellschafter die Abfindungslast
bernehmen (Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, Anh. § 34 Rz. 21) oder anderweitig Sicherheit durch Bankb
rgschaft o.. geleistet wird. Sind sie – wie im Beispielsfall angenommen – dazu nicht bereit, kann die Zahlung der Abfindung durch die Gesellschaft gestundet werden, bis die Auszahlung unter Ber
cksichtigung der Kapitalerhaltungsgrundstze erfolgen kann. In der Zwischenzeit ist der ausscheidende Gesellschafter zu sichern, indem die Wertschpfung in der Gesellschaft erhalten wird. Hierzu kann die Aussch
ttung von Gewinnen untersagt werden, bis die Abfindung bezahlt ist. Zur Sicherung oder erf
llungshalber kann der Gewinnanspruch der verbleibenden Gesellschafter an den ausscheidenden abgetreten werden, ggf. nur mit einem bestimmten Prozentsatz, wenn auch den verbleibenden Gesellschaftern eine Gewinnaussch
ttung zukommen soll. Eine nderung oder Ausweitung der Geschftsttigkeit, die Aufnahme von Darlehen oder kostentrchtige Investitionen knnen von der Zustimmung des ausscheidenden Gesellschafters abhngig gemacht werden. Ein Verstoß gegen diese Sicherungsregelungen kann mit der persnlichen Haftung der verbleibenden Gesellschafter und der sofortigen Flligstellung der Abfindung sanktioniert werden. 934

Schwarz

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

Noch strker an die k
nftige Gewinnsituation der Gesellschaft gekoppelt bleibt der ausscheidende Gesellschafter, wenn kein fester Abfindungsbetrag festgesetzt wird, sondern lediglich eine bestimmte Quote und Dauer der Gewinnbeteiligung des ausscheidenden Gesellschafters. F
r die verbleibenden Gesellschafter hat dies den Vorteil, dass sie nur entsprechend ihrer k
nftigen wirtschaftlichen Situation belastet werden. Der Nachteil des Ausscheidenden besteht in eben dieser Abhngigkeit. Diese Koppelung d
rfte daher praktisch ausscheiden.

Æ 10. „Earn out“ als Regelungsalternative f
r den im Beispiel einschlgigen P

45

Æ 11. § 183 Satz 1 BGB. P Æ 12. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. P Æ 13. Vgl. auch die Regelungen beim Muster f
r die Abtretung 33.2 Anm. 15 ff. P

46

Æ 14. Satzungs
nderungen: P

Die Satzung ist den vernderten Beteiligungsverhltnissen anzupassen, z.B. zu der Frage, ob Sperrminoritten noch gewahr sind, Sonderrechte des Ausscheidenden zu tilgen sind etc.

49

Æ 15. Kosten: P

50

Fall, dass die Abfindung aufgrund der gegenwrtigen Vermgenssituation der Gesellschaft von dieser nicht ausgezahlt werden kann, auch die verbleibenden Gesellschafter nicht die persnliche Haftung
bernehmen und die Auszahlung der Abfindung daher gestundet wird.

47 48

Rz. 25.

Die Beurkundung des Einziehungsbeschlusses wird mit einer doppelten Geb
hr bewertet, § 47 KostO. Der Geschftswert bestimmt sich nach dem Abfindungsbetrag. Bei 200 000 Euro entsteht damit eine Geb
hr von 714 Euro. Separat zu bewerten sind die Satzungsnderungen und die nderungen bei der Geschftsf
hrung (Abberufung und ggf. Neubestellung eines Geschftsf
hrers), f
r die bei einem Geschftswert von 50 000 Euro insgesamt eine Geb
hr von 264 Euro entsteht. Werden wie hier alle Beschl
sse in einer Urkunde gefasst, entsteht bei einem Geschftswert von 250 000 Euro wegen der degressiven Geb
hrenstaffel der Kostenordnung insgesamt nur eine Geb
hr von 864 Euro.

§ 34 Vergleichsvereinbarungen im Arbeitsrecht A. Der Aufhebungsvertrag I. Einfhrung Literatur: J.-H. Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrge, 7. Aufl. 2004; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann, Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht, 2001; Bengelsdorf, Aufhebungsvertrag und Abfindungsvereinbarungen, 4. Aufl. 2004; H
mmerich, Aufhebungsvertrag und Abwicklungsvertrag, 2. Aufl. 2003; Moll, M
nchener Anwalts-Handbuch, 1. Aufl.

Rid

935

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

2005; Preis, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl. 2005; Straub, Arbeits-Handbuch Personal, 5. Aufl. 2006; Tschpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2005; Weber/Ehrich/Burmester, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrge, 4. Aufl. 2004.

1. Interessenlage der Parteien und strategische berlegungen bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages 1

Die Trennung von Mitarbeitern gehrt zum tglichen Brot jedes arbeitsrechtlichen Praktikers. Hufig geschieht dies ohne Ausspruch einer Kndigung und ohne gerichtliche Auseinandersetzung im Wege des Aufhebungsvertrages. Ob der Weg zu den Arbeitsgerichten der richtige ist oder eine außergerichtliche Streitbeilegung, hngt von verschiedenen strategischen berlegungen ab: a) Interessenlage des Arbeitgebers

2

Das Interesse des Arbeitgebers, einen zeit- und kostenintensiven Kndigungsschutzprozess zu vermeiden, besteht in der Regel dann, wenn es darum geht, einen Personalabbau, von dem mehrere Mitarbeiter betroffen sind, schnell und unb
rokratisch durchzuf
hren; das heißt betriebsbedingte Gr
nde f
r eine K
ndigung liegen zwar vor, es bestehen jedoch Risiken mit Blick auf die soziale Auswahl der zu k
ndigenden Arbeitnehmer gem. § 1 Abs. 3 KSchG. Auch bei der Trennung von einzelnen leistungsschwachen oder „unliebsamen“ Mitarbeitern greift der Arbeitgeber gerne zum Instrument des Aufhebungsvertrages, wenn die Voraussetzungen f
r eine sozial gerechtfertigte K
ndigung fraglich sind, etwa weil Abmahnungen oder eine Dokumentation von Leistungsmngeln in der Personalakte fehlen. Auch der Wunsch des Arbeitnehmers, aus dem Unternehmen auszuscheiden, kann Anlass f
r den Abschluss eines Aufhebungsvertrages sein.

3

Bei der Trennung per Aufhebungsvertrag muss der Arbeitgeber die vielfltigen Formalien, die vor Ausspruch einer Kndigung zu beachten sind, nicht einhalten: Der Betriebsrat ist vor Abschluss eines Aufhebungsvertrages nicht anzuhren; die Zustimmung des Integrationsamtes bei der Trennung von einem schwerbehinderten Mitarbeiter, die vor Ausspruch einer K
ndigung vorliegen muss (§ 85 SGB IX), ist entbehrlich. Das Gleiche gilt f
r die Zustimmung des Gewerbeaufsichtsamts vor der Beendigung des Arbeitsverhltnisses mit einer Schwangeren oder einem Mitarbeiter in Elternzeit (§ 9 Abs. 3 MuSchG, § 18 BErzGG). Dagegen wird der Arbeitgeber in Fllen, in denen ein außerordentlicher Kndigungsgrund vorliegt oder eine ordentliche verhaltensbedingte Kndigung in Betracht kommt, eher selten von sich aus das Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages unterbreiten.

4

Ziel des Arbeitgebers ist, schnell und rechtssicher das Arbeitsverhltnis zu beenden. Dabei gilt es bei der Trennung von
lteren Arbeitnehmern zu vermeiden, dass das Unternehmen Arbeitslosengeld an die Bundesagentur f
r Arbeit erstatten muss (§ 147a SGB III)1. 1 Vgl. unten Kap. 9, § 34 Rz. 32 ff.

936

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

b) Interessenlage des Arbeitnehmers Die Interessenlage des Arbeitnehmers hngt wesentlich von seiner persnlichen Lebensplanung ab. Ein Aufhebungsvertrag mit Abfindungsangebot kann dann attraktiv sein, wenn der Betroffene bereits die Einstellungszusage eines neuen Arbeitgebers erhalten hat oder sich aufgrund seiner Qualifikation und der Arbeitsmarktsituation sicher sein kann, bald wieder eine neue Stelle antreten zu knnen. Wre eine Arbeitgeberk
ndigung mit hoher Wahrscheinlichkeit wirksam, ist es aus Arbeitnehmersicht ebenfalls vorteilhaft, auf ein Aufhebungsvertragsangebot einzugehen, anstatt einen K
ndigungsschutzprozess zu f
hren mit dem Risiko, am Ende leer auszugehen.

5

Dem Arbeitnehmer geht es darum, eine mglichst hohe Abfindung zu verhandeln, die steuerlich optimiert ausbezahlt wird, und um seine soziale Absicherung. Im Vordergrund steht daher eine Vertragsgestaltung, bei der im Anschluss an das Ende des Arbeitsverhltnisses der nahtlose Bezug von Arbeitslosengeld und das Ausschpfen der vollen Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes sichergestellt werden kann.

2. Definition und wirksames Zustandekommen des Aufhebungsvertrages Der Aufhebungsvertrag setzt
bereinstimmende Willenserklrungen beider Arbeitsvertragsparteien voraus, wonach das Arbeitsverhltnis zu einem bestimmten Zeitpunkt beendet wird. Der Aufhebungsvertrag ist somit konstitutiv fr die Beendigung des Arbeitsverh
ltnisses. Eine K
ndigung geht nicht voraus. Wurde von einer der beiden Seiten bereits eine K
ndigung ausgesprochen und einigen sich die Parteien im Nachgang dahingehend, dass die K
ndigung das Arbeitsverhltnis wirksam beendet, spricht man von einem Abwicklungsvertrag (vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 60 ff.).

6

Voraussetzung f
r das wirksame Zustandekommen eines Aufhebungsvertrags ist die Unterzeichnung des Vertragswerks durch beide Parteien im Original. Die elektronische Form ist ausgeschlossen (§ 623 BGB). Aufhebungsvertrge, die per Fax oder E-Mail ausgetauscht werden, sind demnach unwirksam. Nicht erf
llt ist die gesetzliche Schriftform, wenn ein Vertragsabschluss nur einseitig schriftlich besttigt wird oder wenn jeder Vertragsbeteiligte nur seine eigene (Angebots- oder Annahme)-Erklrung unterschreibt. Nach einer Entscheidung des LAG Kln kann ein Aufhebungsvertrag, der nicht der Schriftform entspricht, jedoch als wirksam behandelt werden, wenn die Berufung auf die Unwirksamkeit mit den Grundstzen von Treu und Glauben unvereinbar wre. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Vertragspartei, die sich auf den Formmangel beruft, bereits smtliche Vorteile aus dem nichtigen Vertrag gezogen hat1.

7

Seit der Reform des Schuldrechts unterliegen auch Vertrge zwischen Arbeitsvertragsparteien einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB n.F., wenn es sich

8

1 LAG Kln, Urt. v. 27. 8. 2003 – 8 Sa 268/03, ARST 2004, 186.

Rid

937

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

um vorformulierte Vertragsbedingungen handelt, die vom Arbeitgeber gestellt werden. Dies ist bei den meisten Aufhebungsvertrgen der Fall. Die Beendigungsvereinbarung als solche unterliegt jedoch keiner Inhaltskontrolle nach § 307 BGB n.F., weil durch die Beendigungsvereinbarung nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird. Sie stellt vielmehr den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung dar1. Der sonstige Inhalt einer formularmßigen Aufhebungsvereinbarung ist dagegen kontrollfhig nach § 305 ff. BGB n.F.

3. Widerruflichkeit von Aufhebungsvertr
gen a) Kein Widerrufsrecht nach § 312 BGB n.F. 9

Seit In-Kraft-Treten der Schuldrechtsreform war in Literatur und Rechtsprechung heftig umstritten, ob eine am Arbeitsplatz geschlossene arbeitsrechtliche Beendigungsvereinbarung ein Haustrgesch
ft im Sinne des § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB n.F. ist und der Arbeitnehmer deshalb zum Widerruf seiner Erklrung nach §§ 312, 355 BGB n.F. berechtigt ist. Diese Frage hat das BAG in einer Grundsatzentscheidung vom 27. 11. 2003 verneint2. Danach bezieht sich das Widerrufsrecht des § 312 BGB auf „besondere Vertriebsformen“. Der Arbeitsvertrag und der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag stellen jedoch keine Vertriebsgeschfte in diesem Sinne dar.

10

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem Mitarbeiter vor Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung eine Bedenkzeit einzurumen oder im Aufhebungsvertrag ein vertragliches Rcktrittsrecht vorzusehen. b) Tarifliche Widerrufsrechte

11

Im Einzelfall muss jeweils
berpr
ft werden, ob im Geltungsbereich eines Tarifvertrages dieser Tarifvertrag dem Arbeitnehmer ein Widerrufsrecht einrumt. Dies ist z.B. in den Manteltarifvertrgen f
r den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen, Baden-W
rttemberg und Bayern der Fall.

4. Befristungskontrolle von Aufhebungsvereinbarungen 12

Es gibt Konstellationen, in denen dem Unternehmen daran liegt, ein Arbeitsverhltnis zu einem weit in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zu beenden, etwa weil der Arbeitsplatz langfristig mit einer j
ngeren Ersatzkraft besetzt und Planungssicherheit f
r die Zukunft erreicht werden soll. Hier ist Vorsicht geboten. Denn Aufhebungsvereinbarungen, die sich auf eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverh
ltnisses richten, werden nach den Grundstzen des Befristungs1 BAG, Urt. v. 22. 4. 2004 – 2 AZR 281/03, NZA 2004, 1295; Urt. v. 27. 11. 2003 – 2 AZR 135/03, NZA 2004, 603. 2 BAG, Urt. v. 27. 11. 2003 – 2 AZR 135/03, NZA 2004, 597; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 14. 5. 2004 – 3 Sa 82/04, AuA 2004, Nr. 11, 48; BAG, Urt. v. 3. 6. 2004 – 2 AZR 427/03, n.v.

938

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

rechts kontrolliert (§§ 14 ff. TzBfG). Davon ist immer dann auszugehen, wenn die vereinbarte Auslauffrist die geltende K
ndigungsfrist um ein Vielfaches
bersteigt1. Gibt es f
r die Befristung keinen sachlichen Grund, ist der Aufhebungsvertrag unwirksam. Auf die Unwirksamkeit kann sich der Arbeitnehmer noch bis zum Ablauf von drei Wochen nach dem geplanten Ende des Arbeitsvertrages berufen, indem er Klage zum Arbeitsgericht einreicht (§ 17 TzBfG).

5. Hinweis- und Aufkl
rungspflichten des Arbeitgebers a) Gesetzliche Hinweis- und Aufkl
rungspflichten Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 SGB III sollen die Arbeitgeber die Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhltnisses fr
hzeitig
ber die Notwendigkeit eigener Aktivitten bei der Suche nach einer anderen Beschftigung sowie
ber die Verpflichtung unverz
glicher Meldung bei der Agentur f
r Arbeit informieren (vgl. § 37b SGB III).

13

Welche Folgen eine Verletzung der Hinweispflicht nach sich zieht, war hchstrichterlich zunchst ungeklrt. Nach der zutreffenden Literaturauffassung begr
ndet ein Verstoß keine Schadensersatzverpflichtung des Arbeitgebers2. Dieser Auffassung hat sich jetzt auch das BAG angeschlossen. Weder gibt es eine Nebenpflicht zur Aufklrung aus § 242 BGB, noch stellt § 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 SGB III ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar3. In der Sozialgerichtsbarkeit hat das Landessozialgericht Baden-W
rttemberg einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach abgelehnt4. Ein solcher sei vom Schutzzweck der ffentlich-rechtlichen Soll-Vorschrift des § 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 SGB III nicht erfasst.

14

b) Rechtsprechung des BAG Nach der Rechtsprechung des BAG knnen sich Hinweis- und Aufkl
rungspflichten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergeben. Grundstzlich bestehen keine Aufklrungspflichten
ber die sozialversicherungsrechtlichen, steuerrechtlichen oder sonstigen Nachteile, die infolge eines Aufhebungsvertrages eintreten knnen5.

15

Eine Ausnahme gilt dann, wenn die Aufhebungsvereinbarung vom Arbeitgeber veranlasst ist und dem Arbeitnehmer erhebliche atypische Nachteile drohen. Dies wurde z.B. bejaht in einem Fall, in dem die Beendigung des Arbeits-

16

1 BAG, Urt. v. 12. 1. 2000 – 7 AZR 48/99, NZA 2000, 718: Auslauffrist von drei Jahren statt K
ndigungsfrist von f
nf Monaten; Urt. v. 7. 3. 2002 – 2 AZR 93/01, NZA 2002, 1000: Auslauffrist von dreieinhalb Monaten statt K
ndigungsfrist von zwei Wochen. 2 Voelzke in K
ttner, Personalbuch 2004, 11. Aufl., „Arbeitslosengeld“, Rz. 81; Bauer/ Kretz, NJW 2003, 537 (541). 3 BAG, Urt. v. 29. 9. 2005 – 8 AZR 571/04, NZA 2005, 1406; ebenso schon AG Verden, Urt. v. 27. 11. 2003 – 3 Ca 1567/03, BB 2004, 1632 ff. 4 LSG Baden-W
rttemberg, Urt. v. 9. 6. 2004 – L3 AL 1267/04, AuB 2004, 364. 5 BAG, Urt. v. 11. 12. 2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150.

Rid

939

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

verhltnisses kurz vor Erreichen der Altersgrenze auf Veranlassung des Arbeitgebers f
r die Arbeitnehmerin die Folge hatte, dass sie anstelle einer Versorgungsrente in Hhe von 925 DM nur noch eine Versichertenrente in Hhe von 160 DM erhielt1. 17

Vorsicht ist geboten, wenn der Arbeitnehmer von dem Arbeitgeber konkrete Ausknfte ber die sozialversicherungsrechtlichen oder steuerrechtlichen Folgen oder
ber die Konsequenzen f
r Versorgungsanspr
che verlangt. Erteilt der Arbeitgeber auf R
ckfrage falsche oder unvollstndige Ausk
nfte, macht er sich schadensersatzpflichtig. Er wird also gut daran tun, den Arbeitnehmer darauf zu verweisen, er mge sich bei den entsprechenden Behrden (Bundesagentur f
r Angestellte, Finanzmter, Versorgungsanstalt des Bundes und der Lnder, Zusatzversorgungskassen etc.) selbst kundig machen.

6. Anfechtung von Aufhebungsvertr
gen 18

Wie jede Willenserklrung kann auch ein Aufhebungsvertrag angefochten werden, mit der Folge, dass er r
ckwirkend beseitigt wird (§ 142 BGB). Voraussetzung ist das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes: a) Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB

19

Eine Irrtumsanfechtung kme nur dann in Betracht, wenn eine der Parteien sich
ber den Inhalt der von ihr abgegebenen Willenserklrung getuscht hat. Bei einer Einigung
ber die Beendigung des Arbeitsverhltnisses ist dieser Fall eher hypothetisch. Ein Irrtum auf Arbeitnehmerseite ber das Bestehen eines besonderen Kndigungsschutzes (z.B. Schwangerschaft) berechtigt nicht zur Anfechtung. Es handelt sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum2. Die Erklrung der Anfechtung wegen Irrtums muss der Gegenseite unverzglich zugehen. b) T
uschungsanfechtung nach § 123 BGB

20

Voraussetzung einer Tuschungsanfechtung ist das Vorspiegeln von Tatsachen, die bei der anderen Seite einen Irrtum erregen und sie dazu veranlassen, sich mit der Beendigung des Arbeitsverhltnisses einverstanden zu erklren. Die Tuschung kann durch aktives Tun oder durch Unterlassen einer gebotenen Aufklrung geschehen. Im Hinblick auf die beschrnkten Aufkl
rungs- und Hinweispflichten des Arbeitgebers (vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 13 ff.) ist ein Irrtum auf Arbeitnehmerseite
ber die sozialversicherungsrechtlichen Folgen eines Aufhebungsvertrages in der Regel nicht beachtlich. Anders ist die Situation, wenn der Arbeitgeber auf einschlgige Fragen des Arbeitnehmers entweder bewusst falsch antwortet oder eine Antwort „ins Blaue hinein“ abgibt. Eine arglistige Tuschung durch den Arbeitgeber wird bejaht, wenn der Aufhebungsvertrag unter 1 BAG, Urt. v. 17. 10. 2000 – 3 AZR 605/99, BB 2001, 210. 2 BAG, Urt. v. 6. 2. 1992 – 2 AZR 408/91, NJW 1992, 2173 ff.

940

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

dem Vorwand abgeschlossen wird, den Betrieb stilllegen zu m
ssen, obwohl eine Betriebsverußerung bereits feststand1. Die Tuschungsanfechtung muss binnen eines Jahres nach Kenntnis des Anfechtungsgrundes erklrt werden. Die Arbeitgeberseite muss sich gut
berlegen, ob ein Aufhebungsvertrag angefochten werden soll, denn ist die Anfechtung wirksam, ist das Arbeitsverhltnis als ununterbrochen fortbestehend anzusehen. c) Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung nach § 123 BGB Von ungebrochener Bedeutung ist die Frage, wann der Arbeitnehmer den Aufhebungsvertrag wegen widerrechtlicher Drohung anfechten kann. Die typische Fallkonstellation ist diejenige, dass der Arbeitgeber fr den Fall des Scheiterns der Verhandlungen ber die Aufhebung mit einer fristlosen Kndigung droht. Eine solche Drohung ist nicht per se rechtswidrig. Kommt ein Aufhebungsvertrag unter dem Druck der angedrohten außerordentlichen K
ndigung zustande, kann er nicht angefochten werden, so lange ein „verstndiger Arbeitgeber“ ebenfalls an den Ausspruch einer K
ndigung denken w
rde2. Die Beweislast f
r das Vorliegen einer widerrechtlichen Drohung im Prozess trgt der Arbeitnehmer.

21

7. Sozialversicherungsrechtliche Folgen des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages a) Sozialversicherungsrechtliche Folgen fr den Arbeitnehmer Die Akzeptanz einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung beim Arbeitnehmer hngt maßgeblich von seinen sozialversicherungsrechtlichen Risiken ab. Die Rechtslage sieht heute wie folgt aus:

22

Durch das Gesetz zu den Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 20033 wurde die Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes I verkrzt, f
r ltere Arbeitnehmer erheblich, nmlich von 32 Monaten auf 18 Monate. Wichtig ist, dass aufgrund der bergangsregelung in § 434l Abs. 1 SGB III die verk
rzte Bezugsdauer erst f
r solche Arbeitnehmer gilt, die ab dem 1. 2. 2006 arbeitslos sind. aa) Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe, § 144 SGB III Das Damoklesschwert f
r die Arbeitnehmerseite liegt in der Verhngung einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe (§ 144 SGB III). Die Verhngung einer Sperrzeit hat zur Folge, dass eine Leistungslcke zwischen dem Ende des Beschftigungsverhltnisses und dem Beginn des Bezugs von Arbeitslosengeld von in der Regel 12 Wochen eintritt (§ 144 Abs. 3 SGB III). Zustzlich verkrzt sich die Anspruchsdauer, und zwar mindestens um ein 1 Weimar/Alfes, NZA 1993, 155 (159). 2 BAG, Urt. v. 16. 1. 1992 – 2 AZR 412/91, NZA 1992, 1023. 3 BGBl. I 2003, S. 3002.

Rid

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Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

Viertel (§ 128 Abs. 1 Ziff. 4 SGB III). Der gesetzliche Krankenversicherungsschutz ist auch whrend einer Sperrzeit gewhrleistet (§ 19 SGB V, § 5 Abs.1 Ziff. 2 SGB V). 24

Die Sperrzeit beginnt mit der Beendigung des Besch
ftigungsverh
ltnisses. Das Ende des sozialversicherungsrechtlichen Beschftigungsverhltnisses ist jedoch nicht mit dem Ende des Arbeitsvertrages gleichzusetzen. Ein Beschftigungsverhltnis setzt voraus, dass der Arbeitnehmer tatschlich beschftigt wird, d.h. arbeitet. In diesem Zusammenhang sind zwei Urteile des Bundessozialgerichts aus den Monaten April und Oktober 2002 von Bedeutung1. In diesen Entscheidungen f
hrt das Gericht aus, dass Arbeitslosigkeit auch dann vorliegt, wenn der Arbeitnehmer trotz Fortbestehens des Arbeitsverhltnisses tatschlich nicht beschftigt war und der Arbeitgeber auf die Wahrnehmung seiner Verf
gungsmglichkeit verzichtet hat. Dies gilt insbesondere f
r den Fall der unwiderruflichen Freistellung bei Fortzahlung von Arbeitsentgelt und unter Anrechnung auf den Jahresurlaub. Dies bedeutet, dass bei einer Freistellung des Arbeitnehmers 12 Wochen vor dem Ende des Arbeitsverhltnisses bei Fortzahlung der Verg
tung die Sperrzeit ab dem Tag der Freistellung zu laufen beginnt und mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhltnisses endet. Dies hat zur Folge, dass selbst der gesperrte Arbeitnehmer l
ckenlos mit Beendigung des Arbeitsverhltnisses Arbeitslosengeld beanspruchen kann. Die Interpretationshilfen (fr
her Dienstanweisungen) der Agentur f
r Arbeit wurden entsprechend angepasst2. Nicht zu verhindern ist allerdings die Verkrzung der Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes, so dass die Freistellungslsung dann von Vorteil ist, wenn der Arbeitnehmer damit rechnen kann, vor Ablauf der vollen Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes einen neuen Arbeitsplatz zu finden.

25

Die Sperrzeit tritt ein, wenn der Arbeitslose: – das Besch
ftigungsverh
ltnis gelst hat oder – durch vertragswidriges Verhalten Anlass f
r die Lsung des Beschftigungsverhltnisses gegeben hat und – dadurch vorstzlich oder fahrlssig die Arbeitslosigkeit herbeigef
hrt hat, – ohne f
r sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben (§ 144 Abs. 1 SGB III).

26

Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverh
ltnisses per Aufhebungsvertrag erfllt den Sperrzeittatbestand „Lsen des Besch
ftigungsverh
ltnisses“. Die Sperrzeit tritt also ein, wenn der Arbeitslose keinen wichtigen Grund f
r die Aufgabe des Arbeitsverhltnisses hatte. Es gilt der 1 BSG, Urt. v. 25. 4. 2002 – B 11 AL 65/01 R, NZA-RR 2003, 105; Urt. v. 17. 10. 2002 – B7 AL 136/01 R, ArbuR 2002, 479; Schlegel, NZA 2005, 972 ff. 2 Interpretationshilfen zu § 144 SGB III: „Im Falle der Beendigung eines Beschftigungsverhltnisses ist der Sperrzeitbeginn der Tag, an dem Beschftigungslosigkeit vorliegt. Dies gilt auch f
r Flle, in denen das Beschftigungsverhltnis beendet wird, das Arbeitsverhltnis aber fortbesteht.“

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Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

Amtsermittlungsgrundsatz. Nach der fr
heren Rechtslage traf die Beweislast f
r das Nichtvorliegen eines wichtigen Grundes die Agentur f
r Arbeit. Der Gesetzgeber hat in § 144 Abs. 1 Satz 4 SGB III jedoch eine Beweislastumkehr eingef
hrt. Danach hat der Arbeitslose die f
r die Beurteilung eines wichtigen Grundes maßgebenden Tatsachen darzulegen und nachzuweisen, wenn diese in seiner Sphre oder in seinem Verantwortungsbereich liegen. Im Regelfall wird dem Arbeitnehmer zugemutet, eine K
ndigung abzuwarten. Einen wichtigen Grund fr die einvernehmliche Beendigung hat der Arbeitnehmer nur dann, wenn durch die Aufhebungsvereinbarung eine drohende, objektiv rechtmßige K
ndigung des Arbeitgebers zum gleichen Zeitpunkt vermieden wird und dem Arbeitnehmer daher das Abwarten der K
ndigung nicht zumutbar war1. Dies kann zu bejahen sein, wenn der Mitarbeiter in einer Namensliste eines Interessenausgleichs aufgef
hrt ist2 oder wenn der gesamte Betrieb stillgelegt wird und eine Weiterbeschftigung definitiv ausscheidet.

27

Die unerw
nschten Sperrzeitfolgen f
r den Arbeitnehmer f
hrten in der Vergangenheit dazu, dass Aufhebungsvertrge ohne vorangegangene K
ndigung in der Regel nur noch dann zustande kamen, wenn der Arbeitnehmer eine Anschlussbeschftigung bereits in Aussicht hatte oder der Arbeitgeber das Sperrzeitrisiko finanziell auszugleichen bereit war. Als Knigsweg fand sich der Abschluss eines Abwicklungsvertrages. Auch diese Gestaltungsvariante ist nach der neuesten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts jedoch im Regelfall sperrzeitschdlich (vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 69 ff.)3.

28

bb) Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs bei Entlassungsentsch
digung nach § 143a SGB III Zustzlich zur Sperrzeit kann der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruhen, wenn der Beschftigte sich mit einer Beendigung des Arbeitsverhltnisses ohne Einhaltung der ordentlichen Arbeitgeberkndigungsfrist einverstanden erklrt und eine Abfindung oder sonstige Entlassungsentschdigung erhlt.

29

Auch das Ruhen hat zur Folge, dass eine Leistungslcke zwischen Ende des Arbeitsverhltnisses und Beginn des Bezugs von Arbeitslosengeld eintritt, es f
hrt jedoch nicht zu einer Verk
rzung der Anspruchsdauer. Der Anspruch ruht in der Regel solange, wie der Arbeitnehmer bei Einhaltung der ordentlichen K
ndigungsfrist Arbeitslohn erhalten htte, lngstens f
r ein Jahr (§ 143a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SGB III). Die Anrechnung der Abfindung auf den Arbeitslosengeldanspruch erfolgt in der Weise, dass umgerechnet wird, wie viele Tage der Arbeitnehmer htte arbeiten m
ssen, um ein Arbeitsentgelt in Hhe der Abfindung zu verdienen. Anrechnungsfrei bleiben grundstzlich 40 % der Abfindungssumme. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht hchstens so lange, bis der Zeitraum verstrichen ist, in dem der Arbeitnehmer 60 % der Abfindungs-

30

1 BSG, Urt. v. 12. 4. 1984 – 7 RAr 28/83, SozSich 1984, 388; Urt. v. 17. 10. 2002 – B7 AL 136/01 R, ArbuR 2002, 479; Urt. v. 2. 9. 2004 – B 7 AL 18/04 R, NZA 2005, 98. 2 BSG, Urt. v. 25. 4. 2002 – B11 AL 65/01, NZA-RR 2003, 105. 3 BSG, Urt. v. 18. 12. 2003 – B 11 AL 35/03 R, NZA 2004, 661.

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Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

summe verdient htte. Dieser Prozentsatz vermindert sich f
r je f
nf Jahre Betriebszugehrigkeit im Unternehmen des fr
heren Arbeitgebers und f
r je f
nf Lebensjahre nach Vollendung des 35 Lebensjahres um je 5 %. Maximal vermindert sich der Prozentsatz auf 25 % der Abfindungssumme (§ 143a Abs. 2 Satz 2–5 SGB III)1. Die Ruhenszeit bei Entlassungsentschdigung und die Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe werden nicht addiert, sondern laufen parallel. 31

Um sozialversicherungsrechtliche Nachteile zu vermeiden, knnte man auf den Gedanken verfallen, einen Aufhebungsvertrag rckzudatieren, um die K
ndigungsfrist einhalten zu knnen. Vor dieser Praxis muss gewarnt werden. Zum einen wird vertreten, dass ein r
ckdatierter Aufhebungsvertrag nichtig sei (§ 138 Abs. 1 BGB)2. Ferner liegt in der R
ckdatierung eine Tuschung der Agentur f
r Arbeit, die strafrechtlich als Betrug zu werten ist (§ 263 StGB). b) Sozialversicherungsrechtliche Risiken fr den Arbeitgeber

32

Aus Sicht des Arbeitgebers bestand ein Risiko in der Erstattungspflicht gegenber der Agentur fr Arbeit bei der Entlassung von
lteren Mitarbeitern (§ 147a SGB III) in den Fllen, in denen das Arbeitsverhltnis vor dem 31. 1. 2006 endete. Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 1. 1. 2004 verschrft: Endet das Arbeitsverhltnis mit einem Mitarbeiter nach Vollendung von dessen 55. Lebensjahr, muss das Unternehmen das Arbeitslosengeld, das der Mitarbeiter nach Vollendung des 57. Lebensjahres bezieht – inklusive der Gesamtsozialversicherungsbeitrge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil!) – f
r bis zu 32 Monate erstatten (§ 147a SGB III). Bei Gehltern, die die Beitragsbemessungsgrenze erreichen oder
berschreiten, knnen dadurch Kosten in einer Grßenordnung von rund 90 000 Euro entstehen. Ziel der Regelung ist es, Vorruhestandsvereinbarungen auf Kosten der Sozialversicherungstrger zu verhindern. Die sog. 58er-Regelungen, wonach der Arbeitnehmer zunchst zwei Jahre Arbeitslosengeld bezieht und dann nahtlos in Rente wegen langandauernder Arbeitslosigkeit geht, m
ssen im Endeffekt vom Arbeitgeber finanziert werden.

33

Das Gesetz normiert eine Reihe von Ausnahmef
llen, in denen die Erstattungspflicht nicht eintritt (§ 147a Abs. 1 Satz 2 SGB III), z.B. wenn der Mitarbeiter krzer als zehn Jahre im Unternehmen besch
ftigt war oder wenn der Arbeitgeber darlegen und beweisen kann, dass er in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer besch
ftigt. Auch wenn der Arbeitnehmer berechtigt ist, eine vorzeitige Altersrente zu beziehen oder eine Rente wegen Berufsunfhigkeit, entfllt die Erstattungspflicht. Darauf, ob der Arbeitnehmer die vorzeitige Rente in Anspruch nimmt, kommt es nicht an.

34

Die Erstattungspflicht tritt ferner nicht ein, wenn das Arbeitsverhltnis durch sozial gerechtfertigte Kndigung des Arbeitgebers endet (§ 147a Abs. 1 1 Berechnungsbeispiel bei Preis, Der Arbeitsvertrag, II. A 100, Rz. 51 f.; bersicht bei Schulte in Tschpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, Teil 3 B, Rz. 7a. 2 Bernhard in Straub, Arbeits-Handbuch Personal, Rz. K 707; a.A. Schulte in Tschpe, Teil 3B Rz. 11.

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Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

Satz 2 Ziff. 4 SGB III) oder wenn der Arbeitnehmer eine Eigenkndigung ausspricht, f
r die der Arbeitgeber keine finanziellen Anreize gesetzt hat (§ 147a Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 SGB III). Vor diesem Hintergrund war es Arbeitgebern nicht zu empfehlen, einen Aufhebungsvertrag abzuschließen, wenn tatschlich Gr
nde f
r eine sozial gerechtfertigte K
ndigung vorliegen oder wenn die Beendigung auf einen Wunsch des Arbeitnehmers zur
ckgeht. Im Zuge des Gesetzes zu den Reformen am Arbeitsmarkt1 wurde § 147a SGB III abgeschafft, weil mit der K
rzung der Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes f
r ltere Arbeitnehmer auch der Anreiz zur Fr
hverrentung entfllt. Die Abschaffung wirkt sich aber erst in den Fllen aus, in denen das Arbeitsverhltnis mit einem lteren Arbeitnehmer am 31. 1. 2006 oder spter endet. (§ 434l Abs. 4 SGB III). Ab diesem Beendigungszeitpunkt trifft den Arbeitgeber keine Erstattungspflicht mehr.

35

8. Steuerrechtliche Optimierung von Aufhebungsvertr
gen a) Steuerfreie Leistungen Steuerfrei sind Abfindungen wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflsung des Dienstverh
ltnisses bis zu einem Hchstbetrag von 7200 Euro. Voraussetzung ist allerdings, dass der Aufhebungsvertrag vor dem 1. 1. 2006 abgeschlossen wurde und dem Arbeitnehmer die Abfindung vor dem 1. 1. 2008 zufließt (§ 52 Abs. 4a EStG). Der Steuerfreibetrag erhht sich bei Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und deren Dienstverhltnis mindestens 15 Jahre bestanden hat, auf 9000 Euro, bei Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, nach einem Bestand des Dienstverhltnisses von mindestens 20 Jahren auf 11 000 Euro (§ 3 Ziff. 9 EStG). Um die Steuerbefreiung nicht aufs Spiel zu setzen, muss daher in der Aufhebungsvereinbarung zum Ausdruck kommen, dass die Beendigung des Arbeitsverhltnisses „auf Veranlassung des Arbeitgebers“ erfolgt. bersteigt der Abfindungsbetrag die Freibetrge, kann der
berschießende Betrag steuerbeg
nstigt nach §§ 24, 34 EStG sein (vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 39 ff.).

36

Wichtig ist, dass in die Abfindungszahlung keine Entgeltbestandteile einfließen, wie z.B. Gehaltsanspr
che oder Tantiemezahlungen oder eine Urlaubsabgeltung2.

37

Der steuerfreie Abfindungsbetrag kann, muss aber nicht zwingend in einer Summe oder in einem Veranlagungszeitraum zur Auszahlung kommen.

38

b) Steuerbegnstigte Leistungen bersteigt die Abfindung die Steuerfreibetrge des § 3 Ziff. 9 EStG oder wurde der Aufhebungsvertrag nach dem 31. 12. 2005 geschlossen, kommt die Anwendung der sog. Fnftelungsregelung gemß §§ 24 Ziff. 1b), 34 Abs. 1, Abs. 2 Ziff. 2 EStG in Betracht. Dabei handelt es sich um eine außerordentlich kompli1 BGBl. I 2003 , S. 3002. 2 Moderegger, ArbRB 2004, 315 m.w.N.

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Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

zierte gesetzliche Regelung, bei der das zu versteuernde Einkommen fiktiv auf f
nf Jahre verteilt wird, so dass der Arbeitnehmer in den Genuss einer niedrigeren Progressionsstufe kommen kann1. Auch f
r diese Steuerbeg
nstigung ist Voraussetzung, dass die Beendigung des Arbeitsverh
ltnisses vom Arbeitgeber veranlasst ist. Zustzlich muss der Zufluss in einem Veranlagungszeitraum erfolgen, da Voraussetzung der Steuerbeg
nstigung eine Zusammenballung von Eink
nften ist. Die Verteilung der Abfindung auf mehrere Veranlagungszeitrume wre daher steuerschdlich. c) Steuerbegnstigte Einzahlung in eine Direktversicherung 40

Eine Steuerersparnis konnte in der Vergangenheit dadurch erzielt werden, dass der Arbeitgeber aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverh
ltnisses eine Einmalzahlung in eine zugunsten des Arbeitnehmers abgeschlossene Direktversicherung leistet (§ 40b Abs. 2 Satz 3 EStG). Diese Einmalzahlung konnte mit 20 % (zuz
glich Solidarittszuschlag und Kirchensteuer) pauschal versteuert werden. Hinsichtlich der Hhe der Einmalzahlung griff eine sog. Vervielf
ltigerregelung. Dies geschah in der Weise, dass der steuerlich beg
nstigte Hchstbetrag in Hhe von 1752 Euro p.a. mit der Anzahl der Kalenderjahre, in denen das Arbeitsverhltnis zu dem Arbeitgeber bestanden hat, multipliziert wurde. Der vervielfltigte Betrag wurde in einem zweiten Schritt reduziert um die pauschal besteuerten Beitrge und Zuwendungen, die der Arbeitgeber im Kalenderjahr der Beendigung des Arbeitsverhltnisses und in den sechs vorangegangenen Kalenderjahren bereits erbracht hatte. Die Steuerbeg
nstigung von Zahlungen in eine Direktversicherung wurde mit Wirkung zum 1. 1. 2005 abgeschafft. Soweit im Kalenderjahr 2004 noch der Abschluss einer Direktversicherung aus Anlass der Beendigung des Dienstverhltnisses dem Grunde nach zugesagt wurde, kann die Vervielfltigungsregelung und Steuerpauschalierung auch noch nach dem 1. 1. 2005 in Anspruch genommen werden. Die Hhe des Beitrages muss mit der Zusage in 2004 noch nicht festgelegt worden sein. Der Arbeitnehmer muss allerdings bis 30. 6. 2005 f
r vorgelagerte Besteuerung der Beitrge in eine Direktversicherung optiert haben (§ 52 Abs. 6 EStG).

41

Anstelle der Steuerbeg
nstigung von Direktversicherungen trat mit Wirkung ab 1. 1. 2005 die Steuerbegnstigung von Zuwendungen des Arbeitgebers zum Aufbau einer nicht kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung an eine Pensionskasse in Kraft. Diese Zuwendungen werden ebenfalls bis zu einer Hhe von 1752 Euro p.a. einem Pauschsteuersatz von 20 % unterworfen. Zahlt der Arbeitgeber aus Anlass f
r die Beendigung des Dienstverhltnisses einen Betrag in die Pensionskasse ein, ist dieser Betrag in folgendem Umfang steuerbeg
nstigt: Der Betrag von 1752 Euro ist mit der Anzahl der Kalenderjahre, in denen das Dienstverhltnis des Arbeitnehmers zu dem Arbeitgeber bestanden hat, zu multiplizieren. Der vervielfltigte Betrag vermindert sich um diejenigen pauschal besteuerten Zuwendungen, die der Arbeitgeber in 1 Berechnungsbeispiel bei Wagner in Straub, Arbeits-Handbuch Personal, K 777.

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§ 34 Kap. 9

Arbeitsrecht

dem Kalenderjahr, in dem das Dienstverhltnis beendet wird, und in den sechs vorangegangenen Kalenderjahren erbracht hat.

II. Mustertext 34.1

Aufhebungsvertrag Aufhebungsvertrag1 zwischen der Firma . . ., gesetzlich vertreten durch . . ., Adresse . . .. – im Folgenden „Arbeitgeber“ genannt – und Herrn/Frau . . ., Adresse . . . – im Folgenden „Arbeitnehmer“ genannt – §1 Beendigung des Arbeitsverhltnisses2 (1) Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhltnis auf Veranlassung des Arbeitgebers ordentlich unter Einhaltung der vertraglichen K
ndigungsfrist mit Ablauf des . . . enden wird. (Alternativ: Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhltnis zur Vermeidung einer ansonsten erforderlichen betriebsbedingten K
ndigung unter Einhaltung der ordentlichen K
ndigungsfrist mit Ablauf des . . . enden wird. Der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers entfllt aufgrund der zum . . . vorgesehenen Teilbetriebsstilllegung ersatzlos. Vergleichbare Arbeitspltze im verbleibenden Restbetrieb oder freie Arbeitspltze im Unternehmen sind nicht vorhanden.) (Alternativ: Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhltnis aus betriebsbedingten Gr
nden unter Einhaltung der ordentlichen K
ndigungsfrist mit Ablauf des . . . enden wird. Der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers ist im Zuge von Rationalisierungsmaßnahmen ersatzlos weggefallen. Ein vergleichbarer Arbeitsplatz, der dem Arbeitnehmer im Hinblick auf seine Qualifikation angeboten werden knnte, ist nicht vorhanden.) (Alternativ: Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhltnis auf Veranlassung des Arbeitgebers unter Einhaltung der ordentlichen K
ndigungsfrist mit Ablauf des . . . enden wird, da der Arbeitnehmer aufgrund seiner gesundheitlichen Konstitution dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, die geschuldete Ttigkeit auszuf
hren. Ein leidensgerechter Arbeitsplatz, der dem Arbeitnehmer angeboten htte werden knnen, ist nicht vorhanden.) Rid

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Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

(2) Der Arbeitgeber rumt dem Arbeitnehmer das Recht ein, jederzeit vorzeitig das Arbeitsverhltnis durch Eigenk
ndigung zum Ende eines Monats zu beenden. Die vorzeitige Beendigung ist im Interesse des Arbeitgebers3. §2 Freistellung und Verg
tung (1) Der Arbeitnehmer wird ab der Unterzeichnung dieser Vereinbarung unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Die Freistellung erfolgt unter Anrechnung auf offene Urlaubsanspr
che und eventuelle Arbeitszeitguthaben. Whrend der Dauer der Freistellung wird die vertragsgemße Verg
tung fortbezahlt. Der Arbeitnehmer muss sich anderweitigen Verdienst, den er whrend der Dauer der Freistellung erzielt, auf seine Verg
tungsanspr
che anrechnen lassen. Er erteilt dem Arbeitgeber unaufgefordert Auskunft
ber die Hhe seiner anderweitigen Bez
ge und legt dar
ber auf Verlangen Rechenschaft durch Vorlage entsprechender Gehaltsbescheinigungen oder von Steuererklrungen oder -bescheiden4. (Alternativ: Anderweitiger Verdienst whrend der Dauer der Freistellung wird nicht auf die Verg
tungsanspr
che angerechnet.) (2) Ein Anspruch auf Bonuszahlung/Tantieme/Prmienzahlung f
r das Jahr . . . besteht nicht5. (Alternativ: F
r das Jahr . . . zahlt der Arbeitgeber einen/eine einmaligen/einmalige Bonus/Tantieme/Prmie in Hhe von . . . Euro brutto. Die Zahlung ist mit Beendigung des Arbeitsverhltnisses fllig. Dar
ber hinausgehende Verg
tungsanspr
che, wie etwa Jahresabschlusszahlung/Weihnachtsgratifikation, bestehen nicht.) (3) Verauslagte Spesen sind vom Arbeitnehmer umgehend nach Unterzeichnung der Vereinbarung einzureichen und werden nach Pr
fung erstattet. Eventuelle Spesenvorsch
sse werden bei den noch folgenden Gehaltszahlungen in Abzug gebracht6. §3 Abfindung7 (1) Als Ausgleich f
r den Verlust seines Arbeitsplatzes zahlt der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer eine soziale Abfindung in Hhe von . . . Euro brutto. Die Abfindung ist mit Beendigung des Arbeitsverhltnisses zur Zahlung fllig. Der Abfindungsanspruch ist vererblich. Endet das Arbeitsverhltnis vor Ablauf der ordentlichen K
ndigungsfrist aufgrund einer außerordentlichen, im Verhalten des Arbeitnehmers begr
ndeten K
ndigung, besteht kein Anspruch auf Abfindungszahlung. (2) Die Bruttoabfindung erhht sich f
r jeden vollen Monat der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhltnisses aufgrund einer Eigenk
ndigung des Arbeitnehmers um die dadurch frei werdenden Bruttomonatsgehlter/um . . . % der dadurch frei werdenden Bruttomonatsgehlter.i 948

Rid

§ 34 Kap. 9

Arbeitsrecht

(3) Der Abfindungsanspruch wird auf einen eventuell dem Arbeitnehmer zustehenden Sozialplanabfindungsanspruch oder einen tariflichen Abfindungsanspruch angerechnet. §4 Dienstwagen8 (1) Der Arbeitnehmer ist berechtigt, den ihm
berlassenen Dienstwagen, Marke . . ., amtliches Kennzeichen . . . whrend der Dauer der Freistellung weiterhin im bisherigen Umfang zu nutzen. Die whrend der Freistellungsphase anfallenden laufenden Betriebskosten (Benzin, Wartung) trgt der Arbeitnehmer. Er verpflichtet sich, den Dienstwagen mit smtlichem Zubehr, Wagenpapieren und Schl
sseln auf seine Kosten sptestens am letzten Tag des Arbeitsverhltnisses an folgendem Ort in ordnungsgemßem Zustand zur
ckzugeben: . . . (Alternativ: Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, den ihm
berlassenen Dienstwagen, Marke . . ., amtliches Kennzeichen . . . mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung mit smtlichem Zubehr, Wagenpapieren und Schl
sseln in ordnungsgemßem Zustand zur
ckzugeben. Hierf
r ist kein finanzieller Ausgleich seitens des Arbeitgebers geschuldet.) (Alternativ: Der Arbeitnehmer
bernimmt den ihm derzeit
berlassenen Dienstwagen, Marke . . ., amtliches Kennzeichen . . . mit Beendigung des Arbeitsverhltnisses kuflich zum Verkehrswert. Der Preis wird durch ein Schtzgutachten eines neutralen Sachverstndigen ermittelt. Die Kosten daf
r trgt der Arbeitgeber/Arbeitnehmer. Die auf den Kaufpreis geschuldete Mehrwertsteuer trgt der Arbeitnehmer. Die Parteien sind sich einig, dass das Fahrzeug mit Beendigung des Arbeitsverhltnisses in das Alleineigentum des Arbeitnehmers
bergeht. Der Arbeitnehmer befindet sich bereits im Besitz des Kraftfahrzeugs und des KfzBriefs. Der Kaufpreis wird mit dem Nettobetrag der Abfindung nach § 3 verrechnet. Der Arbeitgeber
bernimmt keine Haftung f
r eventuelle Sachmngel. Gewhrleistungsanspr
che sind ausgeschlossen.) (2) Der Arbeitgeber verpflichtet sich, auf Verlangen des Arbeitnehmers alle erforderlichen Erklrungen wahrheitsgemß gegen
ber der Kraftfahrzeugversicherung des Arbeitnehmers abzugeben, die diesem eine Fortf
hrung eines Schadensfreiheitsrabattes ermglichen. §5 Betriebliche Altersversorgung/Direktversicherung (1) Es besteht Einigkeit dar
ber, dass der Arbeitnehmer keine unverfallbaren Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung9 hat. (Alternativ: Die Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung aus der Versorgungszusage vom . . ./Pensionsordnung vom . . ./Betriebsvereinbarung
ber betriebliche Altersversorgung vom . . . sind unverfallbar. Der Arbeitgeber wird dem Arbeitnehmer bei seinem Ausscheiden eine Bescheinigung
ber die Hhe erteilen.) Rid

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Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

(2) Der Arbeitgeber
bertrgt die zugunsten des Arbeitnehmers abgeschlossene Direktversicherung10 bei der . . . Versicherung, Versicherungsnummer . . ., mit Wirkung zum Beendigungsstichtag. Der Arbeitnehmer kann diese Direktversicherung auf eigene Kosten fortf
hren. §6 Zeugnis11 (1) Der Arbeitnehmer erhlt das als Anlage zu diesem Aufhebungsvertrag beigef
gte qualifizierte Zwischen- und Endzeugnis. (Alternativ: Der Arbeitgeber erteilt dem Arbeitnehmer ein wohlwollendes qualifiziertes Zwischen- und Endzeugnis, mit der F
hrungs- und Leistungsbeurteilung „stets zu unserer vollsten/vollen Zufriedenheit“. Im brigen ist der Arbeitgeber bereit, dem Arbeitnehmer ein Zeugnis gemß dessen Entwurf zu erteilen, wenn dieser keine offensichtlichen Unrichtigkeiten enthlt. Ein solcher Entwurf ist dem Arbeitgeber binnen . . . Tagen nach Unterzeichnung dieser Vereinbarung zu
bersenden.) (2) Der Arbeitgeber wird Ausk
nfte gegen
ber Dritten nur im Sinne dieses Zeugnisses erteilen. §7 Herausgabe von Firmeneigentum/Geschftsunterlagen12 (1) Mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung verpflichtet sich der Arbeitnehmer, smtliche in seinem Besitz befindlichen Geschftsunterlagen sowie Kopien hiervon, seien sie in Papierform, elektronischer Form oder auf sonstigen Datentrgern festgehalten, vollstndig zur
ckzugeben und die Vollstndigkeit der R
ckgabe zu versichern. Die Herausgabepflicht erstreckt sich auch auf smtliches Firmeneigentum, wie insbesondere Schl
ssel zu den Firmenrumen, Handy, Laptop und sonstige in seinem Besitz befindlichen Arbeitsmittel. Ein Zur
ckbehaltungsrecht steht dem Arbeitnehmer nicht zu. (2) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, smtliche Passwrter und Zugangscodes, die Geschftsdaten betreffen, mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung offen zu legen. §8 Geheimhaltung13 (1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet,
ber smtliche vertraulichen Angelegenheiten und Vorgnge, die ihm im Rahmen seiner Ttigkeit zur Kenntnis gelangt sind und nicht
ber allgemein zugngliche Quellen verf
gbar sind, auch nach Beendigung seines Arbeitsverhltnisses strengste Verschwiegenheit gegen
ber jedermann zu bewahren. Dies gilt insbesondere f
r Geschfts- und Betriebsgeheimnisse. (2) Die Geheimhaltungsverpflichtung erstreckt sich auch auf den Inhalt dieses Aufhebungsvertrages, soweit keine gesetzliche Verpflichtung gegen
ber Behrden oder mtern zu entsprechenden Angaben bestehen. 950

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§ 34 Kap. 9

Arbeitsrecht

§9 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot14 Das zwischen den Parteien vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemß § . . . des Arbeitsvertrages bleibt aufrechterhalten. (Alternativ: Es besteht Einigkeit dar
ber, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemß § . . . des Arbeitsvertrages aufgehoben wird und hierf
r keine Karenzentschdigung geschuldet wird.) § 10 Hinweispflichten15 (1) Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer darauf hingewiesen, dass verbindliche Ausk
nfte
ber die sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Konsequenzen dieser Vereinbarung lediglich die zustndigen Behrden, insbesondere das Arbeitsamt und Finanzamt, geben knnen. Der Arbeitnehmer hatte Gelegenheit, sich vor Abschluss dieser Vereinbarung bei den zustndigen Sozialversicherungsstellen und Finanzbehrden zu informieren. (2) Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer
ber die Notwendigkeit eigener Aktivitten bei der Suche nach einer anderweitigen Beschftigung sowie
ber die Verpflichtung, sich unverz
glich nach Abschluss dieser Vereinbarung persnlich beim Arbeitsamt arbeitssuchend zu melden, informiert. Der Arbeitnehmer ist insbesondere dar
ber informiert, dass bei verspteter Meldung beim Arbeitsamt eine Sperrzeit eintritt. § 11 Abgeltungsvereinbarung16 (1) Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhltnis und dessen Beendigung in dieser Vereinbarung abschließend geregelt sind. Es liegen keine Tatsachen vor, aus denen sich im Hinblick auf das Arbeitsverhltnis und auf seine Beendigung Anspr
che irgendwelcher Art herleiten lassen. Mit Erf
llung der Verpflichtungen aus dieser Vereinbarung sind smtliche gegenseitigen Anspr
che der Vertragsparteien, gleich ob bekannt oder unbekannt und gleich auf welchem Rechtsgrund sie beruhen mgen, endg
ltig erledigt. Davon ausgenommen sind Anspr
che aus unerlaubter Handlung. Der Urlaub wurde in natura eingebracht. (2) Der Arbeitnehmer verzichtet hiermit auf einen eventuell entstehenden Anspruch auf Wiedereinstellung. Der Arbeitgeber nimmt diesen Verzicht hiermit an. § 12 Salvatorische Klausel17 Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, wird die Wirksamkeit der
brigen Bestimmungen davon nicht ber
hrt. Die Parteien verRid

951

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

pflichten sich, an Stelle einer unwirksamen Bestimmung eine dieser Regelung wirtschaftlich mglichst nahe kommende wirksame Regelung zu treffen. § 13 Kosten18 Jede Partei trgt die ihr im Zusammenhang mit dem Abschluss dieser Vereinbarung entstehenden Kosten selbst. Ort, Datum Arbeitgeber

Arbeitnehmer

Anmerkungen 42

Æ 1. Sachverhalt: Das Vertragsmuster regelt die einvernehmliche Beendigung P eines Arbeitsverhltnisses ohne vorausgegangene Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerk
ndigung.

43

Æ 2. Die P

44

Æ 3. Das Recht zur vorzeitigen Eigenkndigung ermglicht dem ArbeitnehP

einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhltnisses f
hrt zu einer Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld (§ 144 SGB III: Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe), wenn der Arbeitnehmer keinen wichtigen Grund f
r die Auflsung des Arbeitsverhltnisses hatte. Als wichtiger Grund kommt in Betracht, dass der Arbeitnehmer einer objektiv rechtmßigen K
ndigung zuvorgekommen ist und ihm das Abwarten dieser K
ndigung nicht zumutbar war. Daher beschreiben die Alternativvorschlge die Gr
nde f
r die Trennung, die eine K
ndigung objektiv gerechtfertigt htten, und zwar zum einen eine betriebsbedingte K
ndigung und zum anderen eine personenbedingte K
ndigung.

mer insbesondere bei langen K
ndigungsfristen den Antritt einer neuen Stelle. Der Arbeitgeber erspart sich die Fortzahlung der Gehlter inklusive Sozialabgaben bis zum Ablauf der K
ndigungsfrist. Es kann vereinbart werden, dass sich die Eigenk
ndigung abfindungserhhend auswirkt (vgl. Anm. 7). Der Hinweis darauf, dass die vorzeitige Beendigung im Interesse des Arbeitgebers liegt, ist erforderlich, um eine eventuelle Steuerbeg
nstigung der Abfindung nicht zu gefhrden.

45

Æ 4. Die unwiderrufliche Freistellung f
hrt dazu, dass sich der Arbeitnehmer P

anderweitigen Verdienst whrend der Dauer der Freistellung nicht auf seine Bez
ge anrechnen lassen muss. § 615 BGB findet bei einer Freistellungsvereinbarung im Aufhebungsvertrag keine Anwendung (BAG, Urt. v. 19. 3. 2002 – 9 AZR 16/01, NZA 2002, 1055; Klar, NZA 2004, 576). Will sich der Arbeitgeber die Anrechnungsmglichkeit offen halten, muss dies im Aufhebungsvertrag ausdr
cklich geregelt werden. Erklrt sich der Arbeitnehmer mit einer unwiderruflichen Freistellung einverstanden, tritt mit der Freistellung Beschftigungslosigkeit ein, die Sperrzeit beginnt ab dem ersten Tag der Freistellung zu laufen (BSG, Urt. v. 25. 4. 2002 – B 11 AL 65/01 R, NZA-RR 2003, 105; Urt. v. 17. 10. 2002 – B 7AL 136/01 R, ArbuR 2002, 479). 952

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

Es besteht allerdings die Gefahr, dass der Arbeitnehmer bei unwiderruflicher Freistellung seine Ansprche aus der Sozialversicherung verliert, insbesondere den Schutz der Krankenversicherung. Da mit der unwiderruflichen Freistellung das sozialversicherungsrechtliche Beschftigungsverhltnis endet, sind mgliche weitere Konsequenzen das Ende der Beitragspflicht des Arbeitgebers und die Abmeldung des Arbeitnehmers (vgl. BSG v. 25. 4. 2002 – B 11 AL 65/01 R, NZA-RR 2003, 105; Besprechungsergebnis der Spitzenorganisationen der Sozialversicherungstrger, 5./6. 7. 2005). Damit wre der Versicherungsschutz beendet. Die Gegenansicht vertritt vor allem Richter am BSG Schlegel in NZA 2005, 972 ff. Er ist der Ansicht, dass ein Missverstndnis des genannten BSGUrteils vorliege. Innerhalb des sozialversicherungsrechtlichen Beschftigungsverhltnisses sei zwischen dem beitrags- bzw. versicherungsrechtlichen und dem leistungsrechtlichen Beschftigungsverhltnis zu differenzieren. Nur f
r Letzteres habe das BSG entschieden, dass die Beschftigungslosigkeit schon bei tatschlicher Nichtbeschftigung eintritt und losgelst von der Frage zu beurteilen ist, ob noch ein Arbeitsverhltnis besteht. Tatschlich bleibe daher der Versicherungsschutz bestehen, solange das Arbeitsverhltnis fortbesteht und der Lohn gezahlt wird. Auch wenn vieles f
r diese Ansicht spricht, ist fraglich, ob sie sofort von allen Instanzgerichten geteilt wird. Bei nur widerruflicher Freistellung bleibt der Sozialversicherungsschutz sicher bestehen. In diesem Fall ist aber ausdr
cklich anzuordnen, in welchem Zeitraum der Resturlaub zu nehmen ist, ansonsten ist der Urlaub nach Ende der Freistellung abzugelten. Eine Regelung ber die Fortzahlung der Vergtung whrend der Dauer der Freistellung empfiehlt sich, da es eine Auslegungsfrage ist, ob bei vereinbarter Freistellung eine Verg
tung geschuldet ist. Urlaub ist nur dann mit einer vereinbarten Freistellung abgegolten, wenn die Parteien dies ausdr
cklich regeln. Anderenfalls besteht ein Urlaubsabgeltungsanspruch. Bei nur widerruflicher Freistellung ist der Urlaubzeitraum explizit anzugeben.

Æ 5. Besteht ein Anspruch auf erfolgsabh
ngige Gehaltsbestandteile, sollte P

46

Æ 6. Die Behandlung von Spesenvorschssen und verauslagten Spesen ist P

47

Æ 7. Im P

48

klargestellt werden, ob und, wenn ja, in welcher Hhe diese zur Auszahlung kommen. Dies gilt insbesondere bei Einmalzahlungen am Jahresende, wenn der Arbeitnehmer im laufenden Kalenderjahr ausscheidet. Besteht der Verg
tungsanspruch zum Teil aus Provisionen, muss zudem geregelt werden, ob und, wenn ja, in welcher Hhe whrend der Freistellungsdauer eine Provision bezahlt wird. sinnvoll vor dem Hintergrund der Abgeltungsklausel. Anderenfalls sind entsprechende Zahlungsanspr
che mit der Abgeltungsklausel erledigt.

Hinblick auf die Abschaffung der Steuerfreiheit der Abfindung sollte diese als Bruttoabfindung bezeichnet werden. Fehlt eine Regelung zur Vererblichkeit, gehen die Erben leer aus, wenn der Arbeitnehmer vor dem Beendigungstermin verstirbt und die Abfindung erst mit der Beendigung fllig ist (BAG, Urt. Rid

953

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

v. 26. 8. 1997 – 9 AZR 227/96, BB 1998, 700; vgl. aber Urt. v. 22. 5. 2003 – 2 AZR 250/02, NZA 2004, 1352). Es gibt Flle, in denen erst nach Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung Gr
nde bekannt werden, die den Arbeitgeber zu einer außerordentlichen Kndigung berechtigen oder in denen der Arbeitnehmer erst nach Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung einen Grund f
r eine außerordentliche K
ndigung liefert. Lst eine außerordentliche K
ndigung das Arbeitsverhltnis vor dem vorgesehenen Auflsungszeitpunkt auf, wird der Aufhebungsvertrag einschließlich einer darin vereinbarten Abfindungszahlung gegenstandslos (BAG, Urt. v. 5. 4. 2001 – 2 AZR 217/00, NJW 2005, 171 ff.; Urt. v. 29. 1. 1997 – 2 AZR 292/96, NZA 1997, 1411 ff.). Dies wird in dem Vertragsmuster klargestellt. Fehlt eine Vereinbarung zur F
lligkeit der Abfindung, ist es eine Frage der Auslegung, ob die Abfindung sofort mit Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages fllig sein soll oder erst mit dem vorgesehenen Beendigungstermin. Ist der Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Verg
tung von der Arbeitsleistung freigestellt, so spricht dies f
r die Flligkeit der Abfindung erst bei Ende des Arbeitsverhltnisses (BAG, Urt. v. 15. 7. 2004 – 2 AZR 630/03, DB 2004, 2430). Um jeglichen Streit
ber den Flligkeitszeitpunkt zu vermeiden, ist insbesondere bei langen K
ndigungsfristen eine Regelung dazu dringend zu empfehlen. Als Flligkeitstermin kann auch ein Zeitpunkt gewhlt werden, der zeitlich nach dem Beendigungstermin liegt, z.B. wenn die Auszahlung der Abfindung aus steuerlichen Gr
nden in das folgende Kalenderjahr verschoben werden soll. Macht der Arbeitnehmer von einem eingerumten vorzeitigen Eigenkndigungsrecht Gebrauch, wird hufig vereinbart, dass sich dies abfindungserhhend auswirkt, indem die frei werdenden Bruttomonatsgehlter oder ein bestimmter Prozentsatz zur Abfindung hinzugerechnet werden. Hier besteht Verhandlungsspielraum. Empfehlenswert ist eine Regelung, wonach der Abfindungsanspruch auf eine eventuelle Sozialplanabfindung oder einen tariflichen Abfindungsanspruch, etwa aus einem tariflichem Rationalisierungsschutzabkommen, angerechnet wird. Fehlt eine solche Regelung im Aufhebungsvertrag oder in einem entsprechenden Sozialplan, bestehen die vertraglichen und tariflichen bzw. Sozialplananspr
che nebeneinander. 49

Æ 8. Wurde ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung
berlassen, ist er EntP

geltbestandteil und darf auch whrend der Dauer der Freistellung weiter genutzt werden, es sei denn im Arbeitsvertrag wre eine vorzeitige R
ckgabe vereinbart worden. Die R
ckgabe des Dienstwagens ist somit Verhandlungssache. Darf der Arbeitnehmer das Auto weiterhin nutzen, empfiehlt es sich zu regeln, wer die laufenden Betriebskosten trgt. Wenn der Arbeitnehmer an einem Ankauf des Dienstwagens interessiert ist, ist darauf zu achten, dass ein Verkauf zum Buchwert Lohnsteuer auslst, wenn der Buchwert unter dem Verkehrswert liegt. Das Vertragsmuster kn
pft daher an den Verkehrswert an. Der Verkauf eines Dienstwagens an den Arbeitnehmer stellt einen Verbrauchsg
terkauf nach § 474 BGB dar, denn der Arbeitgeber fllt unter den Unternehmerbegriff nach § 14 BGB. Ob der Arbeitgeber dennoch Gewhrleistungsanspr
che aus954

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

schließen kann, ist umstritten (vgl. Schulte in Tschpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, Teil 3 B, Rz. 46; Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrge, IV, Rz. 192). Aus Arbeitnehmersicht ist daran zu denken, dass ein whrend der Beschftigungszeit erworbener Schadensfreiheitsrabatt nicht automatisch bei Neuabschluss einer Kraftfahrzeugversicherung durch den Arbeitnehmer ber
cksichtigt wird. Hierf
r sind bestimmte Erklrungen des Arbeitgebers
ber die Dauer des unfallfreien Fahrens erforderlich, die von Versicherung zu Versicherung unterschiedlich sind.

Æ 9. Ansprche auf betriebliche Altersversorgung sind unverfallbar, wenn P

50

Æ 10. Besteht zugunsten des Arbeitnehmers eine Direktversicherung, behlt P

51

Æ 11. Auf Verlangen ist dem Arbeitnehmer ein qualifiziertes P

52

das Arbeitsverhltnis vor Eintritt des Versorgungsfalls, jedoch nach Vollendung des 30. Lebensjahrs endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens f
nf Jahre bestanden hat (§ 1b BetrAVG). F
r Zusagen, die vor dem 1. 1. 2001 erteilt wurden, gilt eine bergangsregelung (§ 30f BetrAVG). Scheidet der Arbeitnehmer mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus, ist der Arbeitgeber verpflichtet, ihm zu bescheinigen, in welcher Hhe er Versorgungsleistungen bei Erreichen der in der Versorgungsregelung vorgesehenen Altersgrenze beanspruchen kann und wie hoch bei bertragung der Anwartschaft der bertragungswert ist (§ 4a BetrAVG). Eine Abfindung unverfallbarer Versorgungsanwartschaften aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhltnisses ist ohne Zustimmung des Arbeitnehmers nur bei sog. Kleinstrenten rechtlich mglich, die ein Prozent der monatlichen Bezugsgrße des § 18 SGB IV (derzeit 24,50 Euro in den neuen Bundeslndern) nicht
bersteigen, bei Kapitalleistungen 12/10 der monatlichen Bezugsgrße (derzeit 2478 Euro). Auch mit Zustimmung des Arbeitnehmers ist eine Abfindung unverfallbarer Anwartschaften aus Anlass der Beendigung nicht wirksam mglich.

der Arbeitnehmer die erworbenen Anwartschaften bei Ausscheiden, wenn die Direktversicherung durch Entgeltumwandlung finanziert wurde (§ 1b Abs. 5 BetrAVG). Hat der Arbeitgeber die Direktversicherung aus eigenen Mitteln finanziert, besteht ein Anspruch auf bertragung der Versicherung nur, soweit gesetzliche Unverfallbarkeit eingetreten ist. Anderenfalls ist es Verhandlungssache, ob der Arbeitgeber die Versicherung
bertragen will oder nicht. Zwischen- und Endzeugnis zu erteilen (§ 109 GewO). Da Zeugnisformulierungen und die F
hrungs- und Leistungsbeurteilung hufig zu unerfreulichen Auseinandersetzungen f
hren, ist es empfehlenswert, dem Aufhebungsvertrag einen Zeugnistext beizuf
gen. Gelingt dies aus Zeitgr
nden nicht, sollten sich die Parteien zumindest
ber die F
hrungs- und Leistungsbeurteilung verstndigen, wobei die
blichen Noten „zu unserer vollen Zufriedenheit“ (durchschnittlich), „stets zu unserer vollen Zufriedenheit“ (gut) und „stets zu unserer vollsten Zufriedenheit“ (sehr gut) verwendet werden sollten. Ob der Arbeitgeber sich bereit erklrt, ein Zeugnis auf der Basis eines Entwurfs des Arbeitnehmers auszustellen, ist Verhandlungssache. Ein Anspruch darauf besteht nicht. Aus Arbeitnehmersicht ist es wichtig, in die Vereinbarung aufzunehmen, dass auch Ausknfte gegenber Dritten nur im Sinne des Zeugnisses erteilt werden, da es in der Praxis
blich Rid

955

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

geworden ist, dass sich k
nftige Arbeitgeber
ber die Leistungen von Bewerbern bei den Vorarbeitgebern erkundigen. 53

Æ 12. Die Herausgabe von Firmeneigentum und Gesch
ftsunterlagen sollte P

bei Freistellung des Arbeitnehmers mit sofortiger Wirkung vereinbart werden. Arbeitet der Mitarbeiter noch bis zum Ablauf der K
ndigungsfrist, ist er mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhltnisses zur Herausgabe verpflichtet. Den Zugang zu passwortgesch
tzten Dateien stellt der Arbeitgeber sicher, indem er sich smtliche erforderlichen Zugangscodes vom Arbeitnehmer nennen lsst.

54

Æ 13. Die P

55

Æ 14. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist ein eigenstndiges VerP

arbeitsvertragliche Geheimhaltungsverpflichtung erstreckt sich nur auf solche Vorgnge und Kenntnisse, die nicht aus allgemein zugnglichen Quellen verf
gbar sind. Es empfiehlt sich, die Verschwiegenheitspflicht auch auf den Inhalt des Aufhebungsvertrages auszudehnen, um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer mit dem Verhandlungsergebnis „hausieren“ geht.

tragsverhltnis, das erst mit Beendigung des Arbeitsvertrages in Kraft tritt. Wirksam ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur dann, wenn es nicht unverh
ltnism
ßig ist und der Arbeitgeber sich zur Zahlung einer Karenzentsch
digung in Hhe von mindestens 50 % der zuletzt bezogenen vertragsmßigen Leistungen verpflichtet (§ 74 Abs. 2 HGB). Haben die Parteien ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam vereinbart, sollte der Aufhebungsvertrag eine Regelung dazu enthalten, ob an dem Wettbewerbsverbot festgehalten werden soll. Je nach Interessenlage der Parteien ist dies ein wichtiger Gesichtspunkt bei den Verhandlungen. Ist der Arbeitnehmer auf eine bestimmte Branche festgelegt, kann es f
r ihn von erheblicher Bedeutung sein, das Wettbewerbsverbot aufzuheben. Umgekehrt kann der Arbeitgeber ein Interesse an der Aufhebung haben, wenn ihm die Zahlung der Karenzentschdigung zu teuer ist und er keine Gefahren aus einer eventuellen Abwanderung des Arbeitnehmers zum Wettbewerb mehr sieht. Nach fr
herer Rechtsprechung wurde durch eine allgemeine Abgeltungsklausel ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht erfasst. Mit Urteil vom 19. 11. 2003 – 10 AZR 174/03, NZA 2004, 554 ff., hat das BAG seine Rechtsprechung ge
ndert. Danach sind Ausgleichsklauseln in Aufhebungsvertrgen grundstzlich weit auszulegen und knnen auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot umfassen.

56

Æ 15. Es P

57

Æ 16. Eine P

besteht grundstzlich keine Aufkl
rungspflicht des Arbeitgebers
ber sozialversicherungsrechtliche und sonstige Konsequenzen der Aufhebungsvereinbarung. Eine Ausnahme besteht dann, wenn die Initiative zur Beendigung vom Arbeitgeber ausgeht und dem Arbeitnehmer erhebliche atypische Nachteile aus der Beendigung drohen. Ein Hinweis auf Sperrzeit bzw. Ruhenszeit beim Bezug von Arbeitslosengeld ist erforderlich, wenn auf Veranlassung des Arbeitgebers die K
ndigungsfrist im Aufhebungsvertrag abgek
rzt wird. Der Hinweis in § 10 Abs. 2 des Vertragsmusters beinhaltet die gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 SGB III. Abgeltungsvereinbarung kann rechtlich als Vergleich, Verzicht, Erlassvertrag oder deklaratorisches oder konstitutives negatives Schuldaner956

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

kenntnis eingeordnet werden. Rechtsqualit
t und Umfang einer Ausgleichsklausel sind durch Auslegung gemß § 133, 157 BGB zu ermitteln (BAG, Urt. v. 31. 7. 2002 – 10 AZR 558/01, AP Nr. 48 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; Urt. v. 19. 11. 2003 – 10 AZR 174/03, NZA 2004, 554; LAG N
rnberg, Urt. v. 29. 9. 2003 – 5 Sa 882/02, NZA 2004, 290 f.; BAG, Urt. v. 7. 9. 2004 – 9 AZR 612/03, NZA 2005, 1376). Im Interesse klarer Verhltnisse sind Ausgleichsklauseln in gerichtlichen und außergerichtlichen Vergleichen und Aufhebungsvertrgen grundstzlich weit auszulegen. Bevor die Parteien eine Abgeltungsvereinbarung treffen, sollte sich jede Partei versichern, ob und welche Anspr
che noch bestehen knnten. Zu denken ist z.B. an ein Arbeitgeberdarlehen oder die berlassung einer Dienstwohnung an den Arbeitnehmer. Eine Erledigungsklausel erfasst solche Anspr
che nicht, auf die der Arbeitnehmer nicht verzichten kann (BAG, Urt. v. 9. 6. 1998 – 9 AZR 43/97, NZA 1999, 80). Zu den unverzichtbaren Ansprchen gehren der Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses, der Anspruch auf Herausgabe der Arbeitspapiere, der Anspruch auf betriebliche Altersversorgung, Anspr
che auf Arbeitnehmererfinderverg
tung, Anspr
che aus einem Tarifvertrag, wenn beide Seiten tarifgebunden sind (§ 4 Abs. 4 TVG), der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub und eine Urlaubsabgeltung (§ 13 BUrlG). Auf Anspr
che aus einer Betriebsvereinbarung kann nur verzichtet werden, wenn der Betriebsrat zustimmt (§ 77 Abs. 4 Satz 2 BetrVG). Bei der Formulierung „der Urlaub wurde in natura eingebracht“ handelt es sich um einen Tatsachenvergleich, der bestehende Urlaubsanspr
che beseitigt. Bei Beendigung des Arbeitsverhltnisses aus betriebsbedingten Gr
nden besteht ein Anspruch auf Wiedereinstellung, wenn sich noch whrend des Laufs der K
ndigungsfrist die Verhltnisse so ndern, dass der K
ndigungsgrund im Nachhinein wegfllt (z.B. findet sich, nachdem die Betriebsstilllegung bereits beschlossen wurde, unerwartet doch noch ein Betriebs
bernehmer) (vgl. BAG, Urt. v. 27. 2. 1997 – 2 AZR 160/96, DB 1997, 1414; Urt. v. 4. 12. 1997 – 2 AZR 140/97, DB 1998, 85). Ob auf diesen Anspruch wirksam verzichtet werden kann, ist umstritten und hchstrichterlich noch nicht geklrt.

Æ 17. Mit der salvatorischen Klausel soll erreicht werden, dass die VereinbaP

58

Æ 18. Die Kostenregelung entspricht dem allgemeinen Grundsatz in arbeitsP

59

rung aufrechterhalten bleibt, selbst wenn einzelne Teile daraus unwirksam wren. Diese Klausel hat im Arbeitsrecht eine erhebliche Bedeutung, seitdem auch arbeitsrechtliche Vertrge einer Inhaltskontrolle nach den Grunds
tzen des AGB-Rechts unterworfen sind. Danach findet eine geltungserhaltende Reduktion unwirksamer Klauseln nicht statt. gerichtlichen Verfahren, wonach der obsiegenden Partei kein Anspruch auf Kostenerstattung f
r die Zuziehung eines Prozessbevollmchtigten oder Beistands in Urteilsverfahren erster Instanz zusteht (§ 12a ArbGG). Es ist ußerst selten, dass der Arbeitgeber sich bereit erklrt, die Kosten eines anwaltlichen Beraters des Arbeitnehmers bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu
bernehmen.

Rid

957

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

B. Der Abwicklungsvertrag I. Einfhrung Literatur: Ergnzend zu Kap. 9, § 34 A. I. Rz. 1: Boecken/H
mmerich, DB 2004, 2046; Gagel, NZA 2005, 1328; Gaul, BB 2003, 2457; H
mmerich, NJW 2004, 2921; Schlegel, NZA 2005, 972; Voelzke, NZS 2005, 281; von Steinau-Steinr
ck/Hurek, ZIP 2004, 1486.

1. Interessenlage der Parteien und strategische berlegungen bei Abschluss eines Abwicklungsvertrages 60

Der Abwicklungsvertrag dient der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung ber die Wirksamkeit einer ausgesprochenen Kndigung. Bei Ausspruch der K
ndigung sind smtliche Formalien zu beachten, wie z.B. die vorherige Anhrung des Betriebsrats (§ 102 BetrVG), die Zustimmung des Integrationsamts oder des Gewerbeaufsichtsamtes bei der K
ndigung von Schwerbehinderten, Schwangeren und Mitarbeitern in Elternzeit. Die Interessenlage der Parteien entspricht der bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages, so dass auf die Ausf
hrungen unter Kap. 9, § 34 Rz. 1 ff. verwiesen wird. Die Beliebtheit des Abwicklungsvertrages mit vorausgegangener Arbeitgeberk
ndigung im Vergleich zum Aufhebungsvertrag resultierte bisher daraus, dass die sozialrechtlichen Nachteile der Sperrzeit f
r den Arbeitnehmer vermieden werden konnten. Dieser Vorteil wurde durch die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 18. 12. 20031 weitestgehend zunichte gemacht.

2. Definition und wirksames Zustandekommen des Abwicklungsvertrages 61

Der Abwicklungsvertrag ist eine Kombination zwischen Arbeitgeberk
ndigung und anschließender Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer
ber die beiderseitigen Rechte und Pflichten aus dem gek
ndigten Arbeitsverhltnis bis zum Beendigungstermin. Konstitutiv fr die Beendigung des Arbeitsverh
ltnisses ist die vorausgegangene Kndigung, nicht der Abwicklungsvertrag. Aus diesem Grund besteht f
r den Abwicklungsvertrag nach herrschender Meinung kein zwingendes Schriftformerfordernis nach § 623 BGB2. Abwicklungsvertrge kommen auch dann zustande, wenn sie per Fax ausgetauscht werden oder wenn eine Seite der anderen Partei die Annahme der Konditionen besttigt. Nichtsdestotrotz wird im Hinblick auf noch fehlende hchst richterliche Rechtsprechung zum Schriftformerfordernis bei Abwicklungsvertrgen empfohlen, die gesetzliche Schriftform des § 623 BGB zu wahren3.

62

Der Inhalt vorformulierter Abwicklungsvertrge unterliegt ebenso wie beim Aufhebungsvertrag der Kontrolle nach § 305 ff. BGB n.F. 1 B 11 AL 35/03 R, NZA 2004, 661. 2 M
ller-Glge in ErfK, § 623 BGB Rz. 14 m.w.N. 3 Schulte in Tschpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, Teil 3 B, Rz. 27.

958

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

3. Widerruflichkeit von Abwicklungsvertr
gen Beim Abschluss eines Abwicklungsvertrages steht dem Arbeitnehmer kein gesetzliches Widerrufsrecht nach §§ 312, 355 BGB n.F. zu. Auf die Ausf
hrungen unter Kap. 9, § 34 Rz. 9 ff. wird verwiesen.

63

Eventuell einschlgige tarifliche Widerrufsrechte sind daraufhin zu
berpr
fen, ob sie sich lediglich auf einen konstitutiven Aufhebungsvertrag beziehen oder auf einen Abwicklungsvertrag. Der Manteltarifvertrag f
r den Einzelhandel Bayern sieht z.B. ein Widerrufsrecht f
r „Auflsungsvertrge“ vor (§ 17 Ziff. 9 MTV Einzelhandel Bayern). Darunter fllt ein Abwicklungsvertrag mit vorausgegangener K
ndigung m.E. nicht.

64

4. Befristungskontrolle von Abwicklungsvertr
gen Es besteht die Mglichkeit, sich in einem Abwicklungsvertrag auf einen Beendigungszeitpunkt zu einigen, der weit nach dem eigentlichen K
ndigungstermin liegt. Dies kann ein Entgegenkommen des Arbeitgebers sein, um dem Arbeitnehmer eine lngere bergangszeit f
r die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zu ermglichen. Bei der Vereinbarung einer Auslauffrist, die die K
ndigungsfrist bei weitem
bersteigt, ist darauf zu achten, dass der Abwicklungsvertrag nicht auf eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverh
ltnisses gerichtet ist. Denn in diesem Fall wird die Vereinbarung nach den Grundstzen des Befristungsrechts kontrolliert. Auf die Ausf
hrungen in Kap. 9, § 34 Rz. 12, wird verwiesen.

65

5. Hinweis- und Aufkl
rungspflichten des Arbeitgebers a) Gesetzliche Hinweis- und Aufkl
rungspflichten Da dem Abwicklungsvertrag eine K
ndigung vorausgeht, ist der Arbeitgeber bereits bei Ausspruch dieser K
ndigung gehalten, den Arbeitnehmer
ber die Notwendigkeit eigener Aktivitten bei der Suche nach einer anderen Beschftigung sowie
ber die Verpflichtung unverz
glicher Meldung bei der Agentur f
r Arbeit zu informieren (§§ 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 i.V.m. 37b SGB III). Zu den Folgen einer Verletzung der Hinweispflicht vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 14.

66

b) Rechtsprechung des BAG Auf die Ausf
hrungen in Kap. 9, § 34 Rz. 15 ff. wird verwiesen.

67

6. Die Anfechtung von Abwicklungsvertr
gen Auf die Ausf
hrungen in Kap. 9, § 34 Rz. 18 ff. wird verwiesen. Zu beachten ist, dass bei einer Anfechtung eines Abwicklungsvertrages die zuvor ausgesprochene Arbeitgeberk
ndigung ihre Wirkung nicht verliert. Liegt zwischen Zugang der K
ndigung und Anfechtung des Abwicklungsvertrages ein Zeitraum von mehr als drei Wochen, wre auch die Frist zur Erhebung einer K
ndigungsschutzklage bereits verstrichen, mit der Folge, dass die K
ndigung als rechtsRid

959

68

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

wirksam gilt (§§ 4, 7 KSchG). Der Arbeitnehmer wird also gut daran tun, einen Antrag auf nachtrgliche Zulassung der Klage gem. § 5 KSchG zu stellen.

7. Sozialversicherungsrechtliche Folgen des Abschlusses eines Abwicklungsvertrages a) Sozialversicherungsrechtliche Folgen fr den Arbeitnehmer aa) Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe nach § 144 SGB III 69

Wie in Kap. 9, § 34 Rz. 23 ff. dargestellt, lst der Arbeitnehmer sein Beschftigungsverhltnis, wenn er einen Aufhebungsvertrag abschließt und einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhltnisses zustimmt (§ 144 Abs. 1 SGB III). Dagegen lst die Hinnahme einer auch offensichtlich rechtswidrigen Kndigung keine Sperrzeit aus, weil der Arbeitnehmer in diesem Fall nicht durch aktives Verhalten an dem Verlust seines Arbeitsplatzes mitwirkt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts muss sich der Arbeitnehmer also nicht durch Klageerhebung gegen eine rechtswidrige K
ndigung zur Wehr setzen1.

70

Die Dienstanweisungen (jetzt Interpretationshilfen) der Agentur fr Arbeit differenzieren allerdings: Danach „liegt ein Auflsungssachverhalt vor, wenn der Arbeitslose eine offensichtlich rechtswidrige K
ndigung im Hinblick auf eine zugesagte finanzielle Verg
nstigung hingenommen hat, z.B. durch bloßes Schweigen oder Unterlassen einer K
ndigungsschutzklage. Whrend bei der bloßen Hinnahme einer Arbeitgeberk
ndigung ohne finanzielle Zuwendung nicht von einer einvernehmlichen Lsung des Beschftigungsverhltnisses ausgegangen werden kann, liegt in der Hinnahme der offensichtlich rechtswidrigen K
ndigung im Hinblick auf finanzielle Zuwendungen gerade die einvernehmliche Lsung des Beschftigungsverhltnisses. Eine K
ndigung ist offensichtlich rechtswidrig, wenn der Arbeitnehmer ohne weiteres erkennen muss, dass sie gegen arbeitsvertragliche, tarifvertragliche oder gesetzliche Bestimmungen verstßt. Ob die K
ndigung sozial gerechtfertigt oder ungerechtfertigt ist, ist f
r den Arbeitnehmer nicht offensichtlich“2.

71

Da auch bei einem Abwicklungsvertrag das Arbeitsverhltnis konstitutiv durch die K
ndigung endet, der Arbeitnehmer also nicht aktiv an der Beendigung des 1 Stndige Rechtsprechung des BSG, Urt. v. 25. 4. 2002 – B 11 AL 89/01 R, NZA-RR 2003, 162; Urt. v. 18. 12. 2003 – B 11 AL 35/03 R, NZA 2004, 661. 2 Nach den Dienstanweisungen liegt eine offensichtlich rechtswidrige K
ndigung insbesondere vor, wenn – die maßgebende K
ndigungsfrist nicht eingehalten ist, – der Arbeitslose nach tarif- oder einzelvertraglichen Bestimmungen nur noch aus wichtigem Grund k
ndbar war oder – der Arbeitslose besonderen K
ndigungsschutz genießt und die K
ndigung deshalb nichtig ist, z.B. K
ndigungen gegen
ber Schwangeren oder Mitarbeitern in Elternzeit oder Schwerbehinderten ohne Zustimmung der entsprechenden Behrde oder K
ndigung eines Mitglieds eines Betriebsrats.

960

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

Arbeitsverhltnisses mitwirkt, konnte man bisher davon ausgehen, dass ein Abwicklungsvertrag keine Sperrzeit auslste. Wichtig war aber auch in der Vergangenheit schon, dass es sich bei dem Abwicklungsvertrag nicht um eine sog. Vorfeldabsprache handelte. Die in der Personalpraxis gngige Gepflogenheit, sich mit dem Arbeitnehmer
ber das Ausscheiden zu einigen, ihm dann eine betriebsbedingte K
ndigung auszuhndigen und nach einer „Schamfrist“ von wenigen Tagen einen Abwicklungsvertrag abzuschließen, dessen Konditionen bereits bei Ausspruch der K
ndigung verhandelt waren, war auch bisher schon sperrzeitschdlich1. Denn in Wahrheit werde in diesen Fllen gar kein Abwicklungsvertrag abgeschlossen, sondern im Vorfeld des Ausspruchs der K
ndigung ein Aufhebungsvertrag2. Nichtsdestotrotz hat man sich in der Praxis
ber die Reihenfolge der Trennungsschritte zum Teil wenig Gedanken gemacht, vielleicht auch vor dem Hintergrund, dass f
r den Tatbestand des „Lsens des Beschftigungsverhltnisses“ die Agentur f
r Arbeit beweispflichtig ist.

72

Das Bundessozialgericht hat mit Urteil vom 18. 12. 2003 dem Siegeszug des Abwicklungsvertrages ein jhes Ende gesetzt3. Der Leitsatz der Entscheidung lautet wie folgt: „Der Arbeitnehmer lst das Beschftigungsverhltnis, wenn er nach Ausspruch einer K
ndigung des Arbeitgebers mit diesem innerhalb der Frist f
r die Erhebung der K
ndigungsschutzklage eine Vereinbarung
ber die Hinnahme der K
ndigung (Abwicklungsvertrag) trifft.“ Das Gericht stellt auf den Zweck der Sperrzeitregelung ab, den Arbeitnehmer davon abzuhalten, sich an der Beendigung des Beschftigungsverhltnisses aktiv zu beteiligen. Jeder Beitrag des Arbeitnehmers, durch den er ausdr
cklich oder konkludent auf die Geltendmachung seines K
ndigungsschutzes verzichtet, ist danach schdlich. Es mache keinen wesentlichen Unterschied, ob der Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag unterzeichnet oder ob seine aktive Beteiligung darin liegt, dass er hinsichtlich des Bestandes der K
ndigung und deren Folgen verbindliche Vereinbarungen trifft.

73

Nach
berwiegender Meinung in der Literatur hat der Abwicklungsvertrag als Instrument der sperrzeitfreien Beendigung des Arbeitsverh
ltnisses damit ausgedient4. Das Urteil des Bundessozialgerichts vom 18. 11. 2003 (Kap. 9, § 34 Rz. 60, Fn. 1) lsst offen, ob Abwicklungsvereinbarungen, die nach Ablauf

74

1 BSG, Urt. v. 9. 11. 1995 – 11 Rar 27/95, NZA-RR 1997, 109. 2 H
mmerich, NJW 2004, 2921 (2923): „Wo Abwicklungsvertrag drauf steht, . . . muss auch Abwicklungsvertrag drin sein“. 3 BSG, Urt. v. 18. 12. 2003 – B 11 AL 35/03 R, NZA 2004, 661. 4 Vgl. von Steinau-Steinr
ck/Hureck, ZIP 2004, 1486: „Da der Abwicklungsvertrag als ‚Aufhebungsvertragssurrogat seine Existenzberechtigung allein seiner vermeintlichen Sperrzeitneutralitt verdankte, ist der Abwicklungsvertrag damit tot“; Heuchemer/Insam, BB 2004, 1679 (1681): „Ob der Arbeitgeber zuk
nftig noch Abwicklungsvertrge abschließen wird, ist fraglich, weil er mit einem Aufhebungsvertrag dasselbe Ziel der einvernehmlichen Beendigung erreicht und sich den Ausspruch der K
ndigung erspart. Das Urteil des BSG vom 18. 12. 2003 wird somit in der Praxis zu einer Wiederbelebung des Aufhebungsvertrages f
hren.“

Rid

961

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

der Drei-Wochen-Frist f
r die Erhebung der K
ndigungsschutzklage abgeschlossen werden, sperrzeitunschdlich sind. Dies d
rfte nach den Urteilsgr
nden dann der Fall sein, wenn die Vereinbarung nicht auf einer vorherigen Absprache oder Ank
ndigung des Arbeitgebers beruht und lediglich Einzelheiten zur Beendigung des Arbeitsverhltnisses regelt. Dementsprechend hat die Bundesagentur f
r Arbeit ihre Dienstleistungen przisiert und geregelt, dass „eine Lsung des Arbeitsverhltnisses durch den Arbeitnehmer auch dann vorliegt, wenn innerhalb der Frist f
r die Einreichung der K
ndigungsschutzklage eine Vereinbarung (Abwicklungsvertrag) getroffen wird.“ 75

Auch mit dem Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs setzt sich das Urteil am Rande auseinander. Es knnte, so das Bundessozialgericht, eine besondere Betrachtung f
r Vereinbarungen geboten sein, die ohne vorherige Absprache in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren geschlossen werden, weil den Arbeitnehmer keine Obliegenheit zur Durchf
hrung einer K
ndigungsschutzklage trifft. Der Ansturm zu den Gerichten mit dem Ziel, einen sperrzeitneutralen arbeitsgerichtlichen Vergleich abzuschließen, ist damit vorprogrammiert1. Als Instrument einer nichtstreitigen Beendigung des Arbeitsverhltnisses, das die sozialversicherungsrechtlichen Nachteile vermeidet, wird jetzt die Kndigung nach § 1a KSchG favorisiert (vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 86 ff.). Eine weitere Mglichkeit der Sperrzeit zu entgehen besteht, wenn der Arbeitnehmer sich nach Ausspruch der K
ndigung und vor Abschluss des Abwicklungsvertrages versichern lsst, dass ein wichtiger Grund f
r die Lsung des Beschftigungsverhltnisses bestand. Die Bundesagentur f
r Arbeit geht in ihrer Durchf
hrungsanweisung explizit auf diese Mglichkeit ein. Danach soll ein Auflsungssachverhalt i.S.d. § 144 SGB III nicht vorliegen, „wenn dem Arbeitslosen durch eine kompetente Stelle (z.B. Betriebs-/Personalrat, Rechtsanwalt) entweder die Rechtmßigkeit der K
ndigung versichert worden ist oder die Rechtmßigkeit der K
ndigung auch nach dieser Auskunft ungewiss geblieben ist; in dieser Situation ist ihm ein arbeitsgerichtliches Vorgehen nicht zuzumuten.“2 Dazu gibt die Bundesagentur f
r Arbeit folgendes Beispiel: „Der Arbeitslose (50 Jahre, verheiratet, drei Kinder) hat nach langjhriger Beschftigung einen Abfindungsbetrag in Hhe von zwlf Monatsgehltern (35 000 Euro) entgegengenommen. Eine ausdr
ckliche vorangegangene Absprache kann festgestellt werden. Der Arbeitslose trgt vor, dass er aufgrund entsprechender Ausk
nfte des Betriebsrates von einer rechtmßigen K
ndigung ausgegangen sei. Der Betriebsrat besttigt das Vorbringen des Arbeitslosen. Die Beratung fand anlsslich einer persnlichen Vorsprache des Arbeitslosen statt. Die K
ndigung erweist sich als rechtswidrig, weil die auf einer tarifvertraglichen bergangsregelung beruhende lngere K
ndigungsfrist nicht eingehalten war. 1 Boecken, DB 2004, 2046 (2049). 2 Dienstanweisung der BA zu § 144 SGB III, Stand 27. Erg. Lief. 08/2003, Rz. 144.21, 144.22.

962

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

Ein Auflsungssachverhalt liegt nicht vor, weil der Arbeitslose nach der Vorsprache beim Betriebsrat begr
ndet von der Rechtmßigkeit der K
ndigung ausgehen durfte. Er ist gerade nicht unttig geblieben, sondern der Frage nachgegangen, ob die K
ndigung rechtmßig war.“1 Eine vorausgehende Absprache des Arbeitnehmers mit dem Betriebsrat dahingehend, dass dieser die Rechtmßigkeit der K
ndigung besttigen soll, wird mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder zu einer Sperrzeit f
hren, da dann keine ernsthafte Beratung durch den Betriebsrat stattfindet. Hchstrichterliche Rechtsprechung gibt es diesbez
glich noch nicht. bb) Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs bei Entlassungsentsch
digung nach § 143a SGB III Wird im Rahmen eines Abwicklungsvertrages die K
ndigungsfrist, mit der die K
ndigung ausgesprochen wurde, abgek
rzt, tritt ein Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs ein, und zwar solange, wie der Arbeitnehmer bei Einhaltung der ordentlichen K
ndigungsfrist Arbeitslohn erhalten htte, lngstens f
r ein Jahr (§ 143a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SGB III). Auf diese Folge hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer hinzuweisen. Auf die Ausf
hrungen in Kap. 9, § 34 Rz. 56 wird verwiesen.

76

b) Sozialversicherungsrechtliche Risiken fr den Arbeitgeber Der Arbeitgeber trgt das Risiko der Erstattung von Arbeitslosengeld gegen
ber der Agentur f
r Arbeit, wenn er sich von lteren Arbeitnehmern vor dem 31. 1. 2006 getrennt hat. Auf die Ausf
hrungen in Kap. 9, § 34 Rz. 32 ff. wird verwiesen.

77

Die Erstattungspflicht tritt nicht ein, wenn das Arbeitsverhltnis durch sozial gerechtfertigte K
ndigung des Arbeitgebers endet (§ 147a Satz 2 Ziff. 4 SGB III). Die soziale Rechtfertigung der K
ndigung wird von der Agentur f
r Arbeit bzw. den Sozialgerichten eigenstndig
berpr
ft. Das Verstreichen der dreiwchigen Frist f
r die K
ndigungsschutzklage, wonach die K
ndigung als wirksam behandelt wird (§ 7 KSchG), ist im sozialrechtlichen Verfahren unbeachtlich. Lediglich an eine rechtskrftige Entscheidung des Arbeitsgerichts
ber die soziale Rechtfertigung einer K
ndigung ist die Agentur f
r Arbeit gebunden.

8. Steuerrechtliche Optimierung von Abwicklungsvertr
gen 78

Auf die Ausf
hrungen in Kap. 9, § 34 Rz. 36 ff. wird verwiesen.

1 Dienstanweisung der BA zu § 144 SGB III, Stand 27. Erg. Lief. 08/2003, Rz. 144.21, 144.22.

Rid

963

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

II. Mustertext 34.2

Abwicklungsvertrag Abwicklungsvertrag1 zwischen der Firma . . ., gesetzlich vertreten durch . . . , Adresse – im Folgenden „Arbeitgeber“ genannt – und Herrn/ Frau . . ., Adresse – im Folgenden „Arbeitnehmer“ genannt – §1 Beendigung des Arbeitsverhltnises (1) Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhltnis aufgrund ordentlicher betriebsbedingter/personenbedingter Arbeitgeberk
ndigung vom . . . mit Ablauf des . . . enden wird2. (Alternativ: Der Arbeitgeber hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhltnis mit Schreiben vom . . . aus betriebsbedingten/personenbedingten Gr
nden fristgemß zum . . . gek
ndigt. Der Arbeitnehmer erhebt gegen die K
ndigung keine Einwendungen und wird sein Recht, das Fortbestehen des Arbeitsverhltnisses geltend zu machen, nicht wahrnehmen oder eine mit diesem Ziel erhobene Klage nicht durchf
hren3.) (Alternativ: Der Arbeitgeber hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhltnis mit Schreiben vom . . . aus betriebsbedingten Gr
nden fristgemß zum . . . gek
ndigt. Die Rechte und Pflichten bis zum Beendigungstermin regeln die Parteien in diesem Abwicklungsvertrag. Der Abwicklungsvertrag wird wirksam, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 KSchG keine Klage auf Feststellung erhebt, dass das Arbeitsverhltnis durch die K
ndigung nicht aufgelst ist4.) (2) Der Arbeitgeber rumt dem Arbeitnehmer das Recht ein, jederzeit vorzeitig das Arbeitsverhltnis durch Eigenk
ndigung zum Ende eines Monats zu beenden. Die vorzeitige Beendigung ist im Interesse des Arbeitgebers5. § 2 – § 12: Siehe Kap. 9, § 34 Mustertext 34.1.i

964

Rid

§ 34 Kap. 9

Arbeitsrecht

§ 13 Klager
cknahme und Kosten (1) Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, die unter dem Az.: . . . beim Arbeitsgericht . . . anhngige K
ndigungsschutzklage unverz
glich nach Unterzeichnung dieser Vereinbarung zur
ckzunehmen6. (Alternativ: Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, die unter dem Az: . . . beim Arbeitsgericht . . . anhngige K
ndigungsschutzklage mit Erf
llung dieser Vereinbarung zur
ckzunehmen. Beide Parteien beantragen das Ruhen des Verfahrens. Der Arbeitnehmer wird beantragen, dass ein bereits anberaumter G
tetermin aufgehoben wird und Termin nur auf Antrag einer der Parteien festgelegt wird6.) (2) Jede Partei trgt die im Zusammenhang mit dem Abschluss dieser Vereinbarung entstehenden außergerichtlichen und gerichtlichen Kosten selbst7. Ort, Datum Arbeitgeber

Arbeitnehmer

Anmerkungen

Æ 1. Sachverhalt: P

Es liegt eine ordentliche Arbeitgeberk
ndigung vor. Nach deren Ausscheiden einigen sich die Parteien
ber die Abwicklung des Arbeitsvertrages.

79

Æ 2. Die Hinnahme einer ordentlichen betriebsbedingten oder personenP

80

Æ 3. Als Alternative zur Einigung
ber die Wirksamkeit der K
ndigung kommt P

81

bedingten Arbeitgeberkndigung durch Abschluss eines Abwicklungsvertrages f
hrt zur Verhngung einer Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld (§ 144 SGB III), wenn der Abwicklungsvertrag innerhalb der dreiwchigen Klagefrist abgeschlossen wurde. Wird der Abwicklungsvertrag erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist unterzeichnet, tritt keine Sperrzeit ein, wenn die Vertragskonditionen nicht im Vorfeld abgesprochen waren und der Vertrag lediglich die Rechte und Pflichten bis zur Beendigung des Arbeitsverhltnisses regelt. Dies bedeutet aber, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Regelfall K
ndigungsschutzklage erhoben wurde. Ist ein arbeitsgerichtliches Verfahren bereits anhngig, ist es aus Arbeitnehmersicht zu bevorzugen, die Vereinbarung als arbeitsgerichtlichen Vergleich zu protokollieren. Der Vorteil liegt f
r den Arbeitnehmer darin, dass er g
nstigere Chancen hat, einer Sperrzeit zu entgehen (vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 75). Außerdem stellt der arbeitsgerichtliche Vergleich einen vollstreckbaren Titel dar (§ 794 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO).

in Betracht, dass der Arbeitnehmer einen Klageverzicht erklrt. Ein Klageverzichtsvertrag ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wirksam (BAG, Urt. v. 20. 6. 1985 – 2 AZR 427/84, NZA 1986, 258). F
r den Arbeitgeber bedeutet der Klageverzicht, dass er eine gerichtliche Auseinandersetzung
ber die Wirksamkeit der K
ndigung nicht mehr bef
rchten muss. F
r den ArbeitnehRid

965

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

mer besteht dagegen das hohe Risiko, dass eine Sperrzeit verhngt wird, da er durch den Klageverzicht aktiv an der Beendigung des Arbeitsverhltnisses mitwirkt (vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 73 ff.). 82

Æ 4. Die P

83

Æ 5. Zum P

84

Æ 6. Die P

85

Æ 7. Kosten: Vgl. Anm. 18 zum Mustertext 34.1 Kap. 9, § 34 Rz. 59. P

Einigung mit dem Arbeitnehmer kann unter die aufschiebende Bedingung gestellt werden, dass der Arbeitnehmer innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG keine K
ndigungsschutzklage erhebt. Dies hat f
r den Arbeitgeber den Vorteil, dass er an die Zusagen im Abwicklungsvertrag nicht mehr gebunden ist, wenn es doch zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung kommen sollte. F
r den Arbeitnehmer besteht allerdings das Risiko, dass eine Sperrzeit verhngt wird, weil er aktiv an einer Vereinbarung
ber den Bestand und die Folgen der K
ndigung mitgewirkt hat (vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 73 ff.). Recht zur vorzeitigen Eigenkndigung des Arbeitnehmers vgl. Anm. 3 zum Mustertext Kap. 9, § 34 Rz. 44.

Beendigung eines anh
ngigen Kndigungsschutzrechtsstreits muss geregelt werden, wenn der Abwicklungsvertrag erst nach Ablauf der dreiwchigen Klagefrist f
r die K
ndigungsschutzklage unterzeichnet wird und nicht unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass keine Klage erhoben wird (vgl. Anm. 4). Verpflichtet sich der Arbeitnehmer zur unverz
glichen R
cknahme einer anhngigen K
ndigungsschutzklage, ist der Arbeitnehmer darauf angewiesen, dass der Arbeitgeber den Abwicklungsvertrag ordnungsgemß erf
llt. Anderenfalls muss er aus dem Abwicklungsvertrag die darin geregelten Rechte, wie z.B. Gehaltsfortzahlung bis zum K
ndigungstermin und Auszahlung der Abfindung, mit gesonderter Klage geltend machen. Die Alternative besteht darin, die K
ndigungsschutzklage erst nach vollstndiger Erf
llung des Abwicklungsvertrages zur
ckzunehmen. In diesem Fall knnte die Klage erweitert werden, wenn der Arbeitgeber seine Verpflichtungen aus dem Abwicklungsvertrag, wie z.B. Gehaltsfortzahlung, nicht fristgerecht erf
llt.

C. Die Kndigung nach § 1a KSchG I. Einfhrung Literatur: Ergnzend zu Kap. 9, § 34 A. und B. Rz. 1 und 60: Von Steinau/Steinr
ck/Paul, NJW-Spezial 2004, 225; H.-G. Meier, AE (Arbeitsrechtliche Entscheidungen), Deutscher Anwaltverlag 2004, 229; Bauer/Krieger, NZA 2004, 640; Peters-Lange/Gagel, NZA 2005, 740; Lilienfeld/Spellbrink, RdA 2005, 94.

966

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

1. Interessenlage der Parteien und strategische berlegungen bei Ausspruch einer Kndigung nach § 1a KSchG Mit dem Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt1 hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab 1. 1. 2004 ein weiteres Instrument zur Beendigung von Arbeitsverh
ltnissen bereitgestellt, nmlich die K
ndigung nach § 1a KSchG. Die Vorschrift besagt, dass der Arbeitgeber, der eine K
ndigung auf betriebsbedingte Gr
nde st
tzt, im K
ndigungsschreiben eine Abfindung anbieten kann – nicht muss – f
r den Fall, dass der Arbeitnehmer die dreiwchige Klagefrist gegen die K
ndigung verstreichen lsst. Die Hhe der Abfindung ist im Gesetz mit 0,5 Monatsverdiensten pro Beschftigungsjahr festgelegt. Nach der Gesetzesbegr
ndung sollte die Vorschrift „eine einfach zu handhabende, moderne und unb
rokratische Alternative zum K
ndigungsschutzprozess“ schaffen2.

86

§ 1a KSchG beschr
nkt nicht die Vertragsfreiheit. Es ist dem Arbeitgeber unbenommen, eine hhere oder niedrigere Abfindung als die gesetzlich vorgesehene anzubieten. Schließlich kann der Arbeitgeber auch im Fall einer verhaltensoder personenbedingten K
ndigung eine Abfindung f
r den Fall der Nichterhebung einer K
ndigungsschutzklage in Aussicht stellen3. Vor diesem Hintergrund hat sich das Schrifttum kritisch mit dem Sinn und Zweck der Neuregelung auseinandergesetzt4.

87

Aus strategischer Sicht spielen folgende berlegungen eine Rolle:

88

Sicherheit dar
ber, ob die K
ndigung in einen arbeitsgerichtlichen Prozess m
ndet, besteht erst nach Ablauf der dreiwchigen Klagefrist. Deshalb ist aus Arbeitgebersicht der Abschluss eines Aufhebungsvertrages vorzugsw
rdig. Das Angebot einer freiwilligen Abfindung bei Ausspruch der K
ndigung knnte als Zeichen gewertet werden, dass sich der Arbeitgeber der Wirksamkeit der K
ndigung selbst nicht sicher ist. Der Arbeitnehmer knnte daraus den Schluss ziehen, dass bei Erhebung einer K
ndigungsschutzklage noch eine deutlich hhere Abfindung verhandelbar ist, wenn denn der Arbeitgeber bereits freiwillig 0,5 Monatsverdienste pro Beschftigungsjahr in Aussicht gestellt hat. Fr den Arbeitnehmer steht, wie beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder Abwicklungsvertrages, die Frage im Vordergrund, welche sozialversicherungsrechtlichen Folgen eintreten, wenn er das Abfindungsangebot annimmt und auf die Klageerhebung verzichtet (vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 22 ff.).

1 2 3 4

BGBl. I 2003, S. 3002. Begr. G-Entwurf BT-Drucks. 15/1204. Ascheid in ErfK., 5. Aufl. § 1a KSchG Rz. 2. Vgl. Bauer/Krieger, NZA 2004, 77, die die Neuregelung als „1a daneben“ bewerten; Ngele in Tschpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, Teil 3 D Rz. 299: „§ 1a KSchG hat keine besondere praktische Bedeutung.“

Rid

967

89

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

2. Rechtsnatur, Voraussetzung und Hhe des Abfindungsanspruchs a) Rechtsnatur des Abfindungsanspruchs 90

Hchst umstritten ist die Frage, ob es sich bei dem Abfindungsanspruch um einen gesetzlichen Anspruch handelt oder ob der Anspruch rechtsgesch
ftlichen Charakter hat und das Verstreichenlassen der Klagefrist die konkludente Annahme des Abfindungsangebots darstellt1. Handelt es sich um einen rechtsgeschftlichen Anspruch, kann dies Folgen f
r die sozialversicherungsrechtliche Bewertung des Verstreichenlassens der Klagefrist haben, die hchstrichterlich noch nicht geklrt sind. b) Voraussetzungen des Abfindungsanspruchs

91

Der Abfindungsanspruch entsteht unter folgenden Voraussetzungen: – Betriebsbedingte Arbeitgeberk
ndigung; – Hinweis des Arbeitgebers in der K
ndigungserklrung, die K
ndigung werde auf dringende betriebliche Erfordernisse gest
tzt und der Arbeitnehmer knne bei Verstreichenlassen der Klagefrist die gesetzliche Abfindung beanspruchen; – Verstreichenlassen der Klagefrist durch den Arbeitnehmer.

92

Der Abfindungsanspruch entsteht erst mit dem Ablauf der K
ndigungsfrist und ist auch zu diesem Zeitpunkt fllig2.

93

Das Gesetz verlangt lediglich, dass die K
ndigung „auf dringende betriebliche Erfordernisse“ gest
tzt ist. Daraus wird gefolgert, dass die K
ndigung nur als betriebsbedingt bezeichnet werden muss und die Gerichte im Streit um die Abfindungszahlung oder um Anspr
che auf Arbeitslosengeld das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen „betriebsbedingter K
ndigungsgrund“ nicht
berpr
fen knnen (vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 72, Fn. 2 und 3). c) Hhe des Abfindungsanspruchs

94

Die Hhe der Abfindung ist im Gesetz mit 0,5 Monatsverdiensten f
r jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhltnisses definiert. Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der f
r ihn maßgebenden regelmßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhltnis endet, an Geld und Sachbez
gen zusteht. Eventuelle Tariferhhungen, die zwischen Ausspruch der K
ndigung und Beendigungstermin wirksam werden, sind somit bei der Berechnung der Abfindung zu ber
cksichtigen.

1 Zum Meinungsstreit: von Steinau-Steinr
ck/Hureck, ZIP 2004, 1486, 1488; Ascheid in ErfK., 5. Aufl. § 1a KSchG Rz. 4. 2 Ngele in Tschpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, Teil 3 D, Rz. 294.

968

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

3. Sozialversicherungsrechtliche Folgen einer Kndigung nach § 1a KSchG a) Sozialversicherungsrechtliche Folgen fr den Arbeitnehmer Der Gesetzgeber hat es versumt, im Zuge der Einf
hrung des § 1a KSchG eine Klarstellung mit Blick auf die sozialversicherungsrechtlichen Folgen (Sperrzeit nach § 144a SGB III, vgl. Kap. 9, § 34 Rz. 22 ff.) herbeizuf
hren. Dies war einer der wesentlichen Kritikpunkte bei Einf
hrung der Neuregelung. Die Agentur fr Arbeit hat entsprechend reagiert und ihre Dienstanweisungen (Interpretationshilfen) wie folgt ergnzt: „Ebenfalls liegt kein Sperrzeittatbestand vor, wenn die nicht offensichtlich rechtswidrige arbeitgeberseitige K
ndigung auf betriebsbedingte Gr
nde gest
tzt wird und eine Abfindung gemß § 1a KSchG gezahlt wird . . . Auch wenn eine Abfindung gem. § 1a KSchG gezahlt wird und als Begr
ndung f
r die rechtmßige arbeitgeberseitige Beendigung des Arbeitsverhltnisses betriebsbedingte Gr
nde angegeben werden, sind in der Regel keine weiteren Feststellungen zum Sachverhalt erforderlich.“ Dies bedeutet, dass die Agentur f
r Arbeit die soziale Rechtfertigung der als betriebsbedingt bezeichneten K
ndigung nicht hinterfragt. Bei den Dienstanweisungen/Interpretationshilfen handelt es sich jedoch lediglich um interne Richtlinien, die keinen Normcharakter haben.

95

Die Behandlung der Vorschrift durch die Sozialgerichte ist offen. Unklar ist insbesondere, wie sich das Urteil des BSG vom 18. 12. 2003 (vgl. dazu Kap. 9, § 34 Rz. 73) auswirken wird. Dieses Urteil erging vor In-Kraft-Treten des neuen § 1a KSchG. Folgt man den Verfechtern einer rechtsgeschftlichen Rechtsnatur des Abfindungsanspruchs, knnte in dem Verstreichenlassen der Klagefrist bereits eine „aktive Beteiligung an der Lsung des Arbeitsverhltnisses“ i.S.d. § 144 SGB III liegen. Andererseits gilt immer noch der Rechtssatz, wonach der Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, eine offensichtlich rechtswidrige K
ndigung gerichtlich anzufechten. In der Hinnahme einer K
ndigung alleine liegt noch keine Beteiligung an der Lsung des Arbeitsverhltnisses (vgl. dazu Kap. 9, § 34 Rz. 69).

96

Die
berwiegende und zu bef
rwortende Meinung im Schrifttum geht dahin, dass die Hinnahme einer Kndigung nach § 1a KSchG nicht mit einer Sperrzeit verbunden ist1. Diese Auffassung hat das Bundesministerium f
r Wirtschaft und Arbeit besttigt. Nach Auffassung der Bundesregierung „hat die Entscheidung des Bundessozialgerichts keine Auswirkung auf die in § 1a KSchG vorgesehene Lsung von Arbeitsverhltnissen. Nimmt der Arbeitnehmer eine im Rahmen dieser gesetzlichen Neuregelung ausgesprochene K
ndigung – wie vom Gesetz vorgesehen – hin, tritt keine Sperrzeit beim Anspruch auf Arbeitslosengeld ein. Die Agentur f
r Arbeit verfhrt entsprechend. Diese Auffassung ergibt sich bereits aus Sinn und Zweck des insoweit genderten K
ndigungsschutzverfahrens. Einer ausdr
cklichen ergnzenden Regelung im Dritten Buch Sozialgesetzbuch bedarf es daher nicht“2.

97

1 Peters-Lange/Gagel, NZA 2005, 740, 741; Voelzke, NZS 2005, 287; Lilienfeld/Spellbrink, RdA 2005, 94. 2 Schreiben v. 22. 9. 2004 – II B 2/96 – Albach, zitiert bei H.-G. Meier, AE 2004, 04, 229.

Rid

969

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

98

Fraglich ist es, welche sozialversicherungsrechtlichen Folgen es hat, wenn bewusst eine hhere als die gesetzlich vorgesehene Abfindung angeboten wird. Es ist zu erwarten, dass in diesem Fall eine Sperrzeit verhngt wird1. Meines Erachtens riskiert der Arbeitnehmer, der eine hhere Abfindung als die gesetzlich vorgesehene annimmt, dass das Sperrzeitprivileg nicht mehr eingreift, da der Abfindungsanspruch dann jedenfalls (teilweise) eine rechtsgeschftliche Grundlage hat. Dieselben Bedenken bestehen, wenn die K
ndigungsfrist abgek
rzt wird oder die K
ndigung nicht auf betriebsbedingte Gr
nde gest
tzt wird, denn auch dann wird von der gesetzlichen Regelung abgewichen.

99

Aus Arbeitgebersicht ist es w
nschenswert, eine K
ndigung nach § 1a KSchG mit einem Klageverzicht zu verbinden, da anderenfalls erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist feststeht, ob ein Prozess gef
hrt werden muss oder nicht. Die Rechtsprechung hlt einen Klageverzichtsvertrag nach ausgesprochener K
ndigung f
r wirksam, wenn die Erklrungen eindeutig sind2. In einem solchen ausdr
cklichen Klageverzicht d
rfte das Bundessozialgericht jedoch eine aktive Mitwirkung des Arbeitnehmers an der Beendigung des Beschftigungsverhltnisses sehen, mit der Folge, dass eine Sperrzeit ausgelst wird.

100

Allerdings gibt es namhafte Stimmen in der Literatur3, die sich f
r eine erweiternde Auslegung des § 1a KSchG aussprechen. Ausgangspunkt ist die berlegung, dass der Gesetzgeber mit § 1a KSchG eine Norm geschaffen hat, die zwar nur eine konkrete arbeitsrechtliche Fallgestaltung regelt, dies aber aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht eine Gleichbehandlung aller hnlich gelagerten Flle erfordern knnte. Dies w
rde dazu f
hren, dass ein Abwicklungsvertrag, der sich inhaltlich an den Vorgaben des § 1a KSchG orientiert (Ausspruch einer betriebsbedingten K
ndigung, 0,5 Monatsgehlter Abfindung pro Jahr Betriebszugehrigkeit und Beendigung des Arbeitsverhltnisses zum regulren Termin nach Ablauf der K
ndigungsfrist) nicht zu einer Sperrzeit f
hrt. Weitergehend stellt sich die Frage, welcher sozialversicherungsrechtlich relevante Unterschied bestehen soll, wenn die Parteien direkt einen Aufhebungsvertrag schließen, der inhaltlich § 1a KSchG entspricht. In diesem Fall f
hren die Parteien wirtschaftlich kein anderes Ergebnis herbei, als das von § 1a KSchG privilegierte, lediglich die rechtliche Ausgestaltung ist eine andere. Teilweise wird daher selbst bei dieser Fallgestaltung vertreten, dass keine Sperrzeit zum Tragen kommen soll4. Auch wenn die vorgenannten Ansichten von Richtern am Bundessozialgericht vertreten werden, bleiben Bedenken bestehen, ob das BSG tatschlich von seiner gefestigten Ansicht abr
cken wird, dass eine aktive Beteiligung des Arbeit1 Verneinend von Steinau-Steinr
ck/Paul, NJW Spezial 2004, 225; Bauer/Krieger, NZA 2004, 642; bejahend: Voelzke, NZS 2005, 288; Lilienfeld/Spellbrink, RdA 2005, 95. 2 BAG, Urt. v. 20. 6. 1985 – 2 AZR 427/84, NZA 1986, 258, vgl. § 1 des Mustertextes, Kap. 9, § 34 Muster 34.2. 3 Voelzke, NZS 2005, 281; Lilienfeld/Spellbrink, RdA 2005, 88. Die Autoren Voelzke und Spellbrink sind Richter am BSG. 4 Voelzke, NZS 2005, 288.

970

Rid

§ 34 Kap. 9

Arbeitsrecht

nehmers an der Beendigung seines Arbeitsverhltnisses in der Regel zu einer Sperrzeit f
hrt. Es empfiehlt sich daher, weiterhin direkt nach § 1a KSchG vorzugehen und nicht auf eine analoge Anwendung auf hnliche Flle zu vertrauen. b) Die sozialversicherungsrechtlichen Risiken fr den Arbeitgeber Auf die Ausf
hrungen unter Kap. 9, § 34 Rz. 32 ff. wird verwiesen. Das Verstreichenlassen der Klagefrist nach § 1a KSchG f
hrt zwar dazu, dass die K
ndigung als wirksam gilt (§§ 4, 7 KSchG). Die soziale Rechtfertigung der K
ndigung, die zu einer Befreiung von der Erstattungspflicht nach § 147a SGB III f
hren knnte, wird aber dennoch von der Agentur f
r Arbeit eigenstndig
berpr
ft. Insbesondere dann, wenn eine K
ndigung nur als „betriebsbedingt“ bezeichnet wird, in Wahrheit jedoch andere Gr
nde vorlagen, sch
tzt die K
ndigung nach § 1a KSchG den Arbeitgeber nicht vor der Erstattungspflicht.

101

4. Steuerrechtliche Behandlung der Abfindung Auf die Ausf
hrungen in Kap. 9, § 34 Rz. 36 ff. wird verwiesen.

102

II. Mustertext 34.3

Kndigung nach § 1a KSchG K
ndigung nach § 1a KSchG1 Sehr geehrter Herr/Frau . . ., hiermit k
ndigen wir das mit Ihnen bestehende Anstellungsverhltnis ordentlich unter Einhaltung der vereinbarten K
ndigungsfrist mit Wirkung zum . . . Die K
ndigung wird auf betriebsbedingte Gr
nde gest
tzt2. F
r den Fall, dass Sie bis zum Ablauf der Frist des § 4 KSchG keine Klage auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhltnis durch die K
ndigung nicht aufgelst ist, knnen Sie eine Abfindung beanspruchen3. Die Hhe der Abfindung betrgt 0,5 Monatsverdienste f
r jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhltnisses (§ 1a KSchG)4. Wir weisen Sie auf die Notwendigkeit eigener Aktivitten bei der Suche nach einer anderweitigen Beschftigung hin sowie auf die Verpflichtung, sich unverz
glich persnlich beim Arbeitsamt arbeitssuchend zu melden (§ 37b SGB III). Bei verspteter Meldung beim Arbeitsamt tritt eine Sperrzeit ein5. Mit freundlichen Gr
ßen, (Unterschrift)

Rid

971

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

Anmerkungen 103

Æ 1. Sachverhalt: P

104

Æ 2. Die K
ndigung nach § 1a KSchG setzt den Hinweis in der KndigungsP

Der Arbeitgeber spricht eine betriebsbedingte K
ndigung aus. Um einen K
ndigungsschutzprozess zu vermeiden, bietet er dem Arbeitnehmer die im Gesetz vorgesehene Abfindung an f
r den Fall, dass dieser die Klagefrist verstreichen lsst.

erk
rung voraus, dass die K
ndigung auf betriebsbedingte Gr
nde gest
tzt wird. Von den Arbeits- und Sozialgerichten sowie der Agentur f
r Arbeit wird in diesem Fall nicht
berpr
ft, ob die K
ndigung sozial gerechtfertigt ist, es sei denn, der Arbeitnehmer erhebt K
ndigungsschutzklage. Wohl aber pr
ft die Agentur f
r Arbeit, ob die K
ndigung offensichtlich rechtswidrig war.

105

Æ 3. Das P

106

Æ 4. Die P

Verstreichenlassen der Klagefrist soll nach
berwiegender Meinung in der Literatur und des Bundesministeriums f
r Wirtschaft und Arbeit nicht als Mitwirkung des Arbeitnehmers an der Beendigung des Arbeitsverhltnisses gelten. Die Hinnahme einer K
ndigung nach § 1a KSchG lst danach keine Sperrzeit gem. § 144 SGB III aus. Rechtsprechung hierzu liegt noch nicht vor.

Hhe der Abfindung ist im Gesetz festgelegt. Maßgeblich ist der Monatsverdienst, den der Arbeitnehmer im Monat der Beendigung erzielt. Im Hinblick auf eventuelle Tariferhhungen, die whrend des Laufs der K
ndigungsfrist in Kraft treten, empfiehlt es sich, die Hhe der Abfindungszahlungen offen zu lassen und ausschließlich auf den Gesetzeswortlaut zu verweisen.

Das Angebot einer hheren Abfindung als der gesetzlich vorgesehenen liegt nahe, wenn die K
ndigung mit großer Wahrscheinlichkeit nicht wirksam ist und der Arbeitnehmer anderenfalls auf einen Prozess nicht verzichten w
rde. Es besteht insoweit Vertragsfreiheit. F
r den Arbeitnehmer besteht das Risiko der Verhngung einer Sperrzeit, wenn er im Hinblick auf die Zusage einer hheren als der gesetzlichen Abfindung eine Klage unterlsst. Rechtsprechung hierzu liegt noch nicht vor. 107

Æ 5. Der P

Hinweis auf die Meldepflicht entspricht § 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3

SGB III.

108

Æ 6. Kosten: Eine Kostenregelung ist nicht zu treffen. Es fallen in der Regel P keine Kosten an.

D. Vereinbarungen bei streitiger Arbeitnehmereigenschaft I. Einfhrung Literatur: Ergnzend zu Kap. 9, § 34 A. Rz. 1: K
ttner, Personalbuch 2005, 12. Aufl., Stichwort 374 „Scheinselbststndigkeit“, 388 „Sozialversicherungsbeitrge“.

972

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

1. Interessenlage der Parteien Als rechtlicher Berater wird man hufig mit der Situation konfrontiert, dass Vertragsparteien
ber die rechtliche Einordnung eines Vertrages als Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag streiten. In bestimmten Branchen, insbesondere im IT-Bereich, aber auch im Vertrieb, setzen Unternehmen gerne sog. freie Mitarbeiter ein, die
ber ihre Ttigkeit Rechnungen schreiben und f
r die keine Sozialabgaben und Lohnsteuer abgef
hrt werden. Bei nherer Betrachtung entpuppen sich solche freien Mitarbeiter oft als Scheinselbstst
ndige. Unter dem Begriff „Scheinselbststndige“ sind Personen zu verstehen, die formal wie selbststndig Ttige auftreten, tatschlich aber abhngig Beschftigte sind.

109

Zum Streit
ber die rechtliche Einordnung der Zusammenarbeit kommt es in der Regel bei Betriebsprfungen der Finanzbehrden, bei Pr
fungen der Sozialversicherungstrger oder wenn sich das Unternehmen von einem freien Mitarbeiter trennen will und dieser seinen Arbeitnehmerstatus geltend macht. In letzterem Fall geht es darum, eine Vereinbarung
ber die Beendigung der Zusammenarbeit zu finden, die bestmglich die beiderseitigen Risiken aus der Vertragsdurchf
hrung regelt.

110

2. Rechtliche Einordnung der Zusammenarbeit Es gibt diverse Ttigkeiten, die sowohl in einem freien Mitarbeiterverhltnis als auch in einem Angestelltenverhltnis ausge
bt werden knnen. Ausschlaggebend ist nicht der Vertragswortlaut, sondern die Art und Weise der Vertragsdurchf
hrung.

111

Ein Arbeitsverh
ltnis ist dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitnehmer weisungsabhngig hinsichtlich Art, Zeit und Ort der Arbeitsleistung eingesetzt wird und in die Betriebsorganisation eingebunden ist. Er trgt kein unternehmerisches Risiko.

112

Dagegen zeichnet sich der selbstst
ndige Dienstnehmer oder freie Mitarbeiter dadurch aus, dass er seine Ttigkeit bez
glich Zeit, Ort und Art frei einteilen kann, nicht in eine betriebliche Organisation eingebunden ist und somit weisungsfrei ttig ist und ein eigenes unternehmerisches Risiko trgt. Er kann aber durchaus
blichen Berichtspflichten unterliegen1.

113

3. Rechtliche Risiken der Scheinselbstst
ndigkeit a) Sozialversicherungsrechtliche Risiken Der Arbeitgeber ist f
r die Abfhrung der Gesamtsozialversicherungsbeitr
ge (Arbeitnehmeranteil und Arbeitgeberanteil) verantwortlich (§ 28d, § 28e SGB IV). Er ist Beitragsschuldner gegen
ber der zustndigen Krankenkasse als 1 Zur Abgrenzung abhngige Beschftigung/selbststndige Ttigkeit vgl. die Checkliste bei Straub, Arbeits-Handbuch Personal, Rz. A 21.

Rid

973

114

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

Einzugsstelle. Ihn treffen die entsprechenden Meldepflichten gegen
ber der Einzugsstelle (§ 28a SGB IV). 115

Stellt sich im Nachhinein heraus, dass ein Vertragsverhltnis ein Arbeitsverhltnis ist, nimmt die Krankenkasse den Arbeitgeber auf Nachentrichtung der zu Unrecht nicht abgefhrten Sozialabgaben (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) in Anspruch. Die Beitragsansprche verj
hren in 4 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fllig geworden sind (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Wurden die Beitrge vorstzlich vorenthalten, tritt Verjhrung erst nach Ablauf von 30 Jahren ein (§ 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV).

116

Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erstattung des von ihm zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (50 %). Dieser Anspruch kann jedoch ausschließlich durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden. Ein unterbliebener Abzug darf nur bei den drei nchsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden (§ 28g SGB IV). Dies bedeutet, dass in der Praxis in den meisten Fllen, in denen die Zusammenarbeit beendet wird, der Arbeitgeber keinen Regress mehr beim Arbeitnehmer nehmen kann.

117

Der Arbeitgeber, der vorstzlich oder leichtfertig seine Meldepflichten verletzt, handelt ordnungswidrig (§ 111 Abs. 1 Ziff. 2 SGB IV).

118

Die vorstzliche Nichtabf
hrung des Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung wird als Straftat geahndet (§ 266a StGB). Es haftet die Geschftsf
hrung des jeweiligen Unternehmens. b) Lohnsteuerrechtliche Risiken

119

Steuerschuldner der Lohnsteuer ist der Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 EStG). Zur Abf
hrung der Lohnsteuer und Einbehalt bei der Gehaltsauszahlung ist jedoch der Arbeitgeber verpflichtet (§ 42d Abs. 3 Satz 1 EStG). Arbeitgeber und Arbeitnehmer haften als Gesamtschuldner. Die Finanzmter nehmen in der Regel den Arbeitgeber auf Nachzahlung der Lohnsteuer in Anspruch. Dieser kann den Arbeitnehmer in voller Hhe in Regress nehmen (§ 42b BGB).

120

Umgekehrt hat der Arbeitnehmer gegen
ber dem Finanzamt Probleme zu bef
rchten, wenn er seine Einnahmen als Eink
nfte aus selbststndiger Ttigkeit deklariert hat, zu Unrecht Vorsteuerabzug geltend gemacht hat und zu Unrecht Kosten als Betriebsausgaben abgesetzt hat. c) Arbeitsrechtliche Risiken

121

Der Scheinselbststndige kann von sich aus folgende Maßnahmen ergreifen: aa) Statusfeststellungsklage zum Arbeitsgericht

122

Der Scheinselbststndige kann jederzeit whrend des Vertragsverhltnisses Klage zum Arbeitsgericht einreichen, um feststellen zu lassen, dass er in Wahrheit Arbeitnehmer ist und in einem unbefristeten Anstellungsverhltnis steht. In 974

Rid

Arbeitsrecht

§ 34 Kap. 9

diesem Fall
berpr
ft das Arbeitsgericht die Arbeitnehmereigenschaft. Die Beweislast f
r das Vorliegen eines Arbeitsverhltnisses trgt der Klger. bb) Kndigungsschutzklage F
r den Fall, dass das Unternehmen eine K
ndigung des Vertragsverhltnisses ausspricht, kann der Scheinselbststndige K
ndigungsschutzklage erheben und in diesem Rahmen geltend machen, dass er in Wahrheit Arbeitnehmer sei. Im Rahmen dieser K
ndigungsschutzklage wird dann gepr
ft, ob ein Arbeitsverhltnis vorliegt. Auch hier trgt die Beweislast f
r das Vorliegen des Arbeitsverhltnisses der Klger.

123

4. Lsungsans
tze a) Anfrageverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund Es besteht sowohl f
r das Unternehmen als auch f
r den freien Mitarbeiter die Mglichkeit, einen Antrag an die Deutsche Rentenversicherung Bund (bis Oktober 2005: Bundesversicherungsanstalt fr Angestellte) zu richten, mit dem Ziel, feststellen zu lassen, dass keine versicherungspflichtige Beschftigung (Arbeitsverhltnis) vorliegt (§ 7a SGB IV). In dem Antrag ist die Art und Weise der Durchf
hrung der Vertragsbeziehung darzustellen, beide Seiten werden von der Bundesversicherungsanstalt gehrt. Sie entscheidet aufgrund einer Gesamtw
rdigung aller Umstnde des Einzelfalles (§ 7a SGB IV)1. Die Feststellung der Versicherungspflicht erfolgt grundstzlich ab Beginn des Vertragsverhltnisses mit der Folge der r
ckwirkenden Beitragspflicht. Ausnahmsweise tritt die Versicherungspflicht erst mit dem Tag der Bekanntgabe der Entscheidung ein (§ 7a Abs. 6 SGB IV), wenn

124

– der Antrag vor Aufnahme oder innerhalb eines Monats seit Aufnahme der Ttigkeit gestellt wird, – der Beschftigte dem zustimmt und – f
r den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht. Wird außerhalb eines Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV festgestellt, dass eine versicherungspflichtige Beschftigung vorliegt, besteht die Versicherungspflicht grundstzlich ebenfalls ab Beginn des Vertragsverhltnisses mit der Folge der r
ckwirkenden Beitragspflicht. Ausnahmsweise tritt die Versicherungspflicht erst mit dem Tag der Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschftigte – dem zustimmt, 1 Vgl. zum Ganzen: Straub, Arbeits-Handbuch Personal, Rz. A 31 f.

Rid

975

125

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

– f
r den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht, und – er oder sein Arbeitgeber weder vorstzlich noch grob fahrlssig von einer selbststndigen Ttigkeit ausgegangen ist (§ 7b SGB IV). b) Vertragliche Gestaltungsmglichkeiten der Parteien 126

Vertraglich besteht nur in engen Grenzen die Mglichkeit, die unter Ziff. 3 (Rz. 114 ff.) geschilderten Risiken zu minimieren. Ausschlaggebend f
r die rechtliche Einordnung des Vertragsverhltnisses ist nicht der Vertragswortlaut, sondern die Art und Weise der Durchf
hrung. Wurden in der Vergangenheit bereits Fakten geschaffen, die eindeutig f
r ein Arbeitsverhltnis sprechen, hilft eine Einigung auf dem Papier, dass ein freies Dienstverhltnis vorlag, daher nicht.

127

Bestehen dagegen berechtigte Zweifel
ber die rechtliche Einordnung und wollen die Parteien f
r die Zukunft Rechtssicherheit in der Weise schaffen, dass der Vertrag beendet wird oder der Mitarbeiter als Arbeitnehmer angestellt werden soll, empfiehlt es sich, eine Vereinbarung
ber die Beendigung der Zusammenarbeit als freier Mitarbeiter zu treffen. Soweit gew
nscht, kann dann im Anschluss ein regulres Arbeitsverhltnis begr
ndet werden.

II. Mustertext 34.4

Aufhebungsvereinbarung bei zweifelhafter Arbeitnehmereigenschaft Vereinbarung
ber die Beendigung des Dienstverhltnisses1 zwischen Firma . . ., Adresse im Folgenden als „Unternehmen“ bezeichnet und Herrn/Frau . . ., Adresse §1 Beendigung des Dienstverhltnisses (1) Die Parteien sind sich dar
ber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhltnis als selbststndiger Vertriebsbeauftragter mit Ablauf des . . . endet2. 976

Rid

§ 34 Kap. 9

Arbeitsrecht

(2) Herr/Frau besttigt, dass er in der Vergangenheit keinen Weisungen des Unternehmens unterlag und seine Ttigkeit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Aufgabenerf
llung im Rahmen der Kundenanforderungen frei gestalten konnte. Die Parteien gehen daher auch weiterhin davon aus, dass es sich um eine selbststndige Ttigkeit handelte3. §2 Verg
tungsanspr
che4 Das Unternehmen zahlt an Herrn/Frau eine Abschlussverg
tung in Hhe von . . . Euro zuz
glich Mehrwertsteuer, soweit gesetzlich geschuldet. Die Verg
tung ist am . . . zur Zahlung fllig. Herr/Frau verpflichtet sich, f
r die ordnungsgemße Versteuerung der Abschlussverg
tung Sorge zu tragen. §3 Freistellung von Anspr
chen5 (1) Sollte ein Sozialversicherungstrger eine versicherungspflichtige Ttigkeit feststellen, stimmt Herr/Frau hiermit zu, dass die Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe einer solchen Entscheidung eintritt. (2) Herr/Frau besttigt, dass er/sie seine/ihre Eink
nfte ordnungsgemß versteuert hat und eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge getroffen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht. (3) Hchst vorsorglich stellt Herr/Frau das Unternehmen von etwaigen Anspr
chen der Sozialversicherungstrger und/oder Finanzbehrden auf erstes Anfordern frei. §4 Abgeltungsklausel6 Mit Erf
llung der in diesem Aufhebungsvertrag geregelten Anspr
che sind smtliche finanziellen Anspr
che von Herrn/Frau gegen das Unternehmen, gleich aus welchem Rechtsgrund, umfassend erledigt. §5 Salvatorische Klausel Sollten eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam oder nichtig sein, wird die Wirksamkeit der
brigen Bestimmungen dadurch nicht ber
hrt. Die Parteien verpflichten sich, anstelle einer unwirksamen Bestimmung eine dieser Regelung wirtschaftlich mglichst nahe kommende wirksame Regelung zu treffen. §6 Kosten7 Jede Vertragspartei trgt die ihr entstehenden Kosten im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrages.i Rid

977

Kap. 9 § 34

Vergleichsvereinbarungen

Anmerkungen 128

Æ 1. Sachverhalt: Das Vertragsmuster regelt die einvernehmliche Beendigung P der Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, wenn Zweifel
ber die rechtliche Einordnung des Vertragsverhltnisses als Arbeitsvertrag oder freies Dienstverhltnis bestehen.

129

Æ 2. Eine Einigung ber die Beendigung der Zusammenarbeit ist in jedem P

Fall wirksam mglich, unabhngig davon, ob es sich rechtlich um ein Arbeitsverhltnis oder um ein freies Mitarbeiterverhltnis oder Dienstverhltnis handelte. Aus diesem Grund ist die rechtliche Einordnung des Vertrages neutral mit „Vertragsverhltnis“ beschrieben.

130

Æ 3. Mit der Formulierung soll bekrftigt werden und vom Dienstnehmer bestP tigt werden, dass er weisungsfrei selbstst
ndig t
tig war und dass die Parteien daher von einer selbststndigen Ttigkeit ausgehen.

131

Æ 4. Soweit P

132

Æ 5. Gibt der freie Mitarbeiter die in § 3 Abs. 1 und 2 des Mustertextes vorgeP

das Unternehmen als Gegenleistung f
r die Beendigung der Zusammenarbeit noch eine Art Abfindung zahlt, darf diese nicht als Abfindung bezeichnet werden. Abfindungen knnen nur bei Beendigung von Arbeitsverhltnissen bezahlt werden. Es bleibt dem Unternehmen aber unbenommen, dem freien Mitarbeiter die Zahlung einer Abschlussvergtung anzubieten, die dieser dann ordnungsgemß versteuern muss. sehenen Erklrungen ab, tritt eine eventuelle Versicherungspflicht in der Sozialversicherung nach § 7b SGB IV erst mit Bekanntgabe einer Entscheidung der Bundesversicherungsanstalt f
r Angestellte ein, wonach entgegen der Annahme der Parteien doch eine versicherungspflichtige Beschftigung vorlag.

Allerdings kann sich der Arbeitgeber nicht darauf verlassen, die in § 3 Abs. 3 vorgesehene Freistellungserkl
rung im Ernstfall durchsetzen zu knnen. Von den Regelungen zum Beitragsabzug in § 28g SGB IV kann nmlich nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden (§ 32 SGB I), (vgl. Reiserer in Moll, § 5 Rz. 14). 133

Æ 6. Mit P

134

Æ 7. Kosten: In der Regel trgt jede Partei die Kosten anwaltlicher Berater im P

der Abgeltungsklausel soll sichergestellt werden, dass mit Ausnahme der Abschlussverg
tung keine weiter gehenden Anspr
che des freien Mitarbeiters mehr gegen das Unternehmen bestehen. Zusammenhang mit dem Abschluss der Vereinbarung selbst.

978

Rid

Kapitel 10 Vertragsvollzug Literatur: Keim, Streitverh
tung – Streitregelung. Die Rolle des Notars, MittBayNot 1994, 2 ff.; Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2003; Reithmann, Vollmachten und andere Instrumente der notariellen Treuhandttigkeit, ZNotP 2005, 322 ff.; ders., Vorsorgende Rechtspflege durch Notare und Gerichte, 1989; Schmittat, Einf
hrung in die Vertragsgestaltung, 2000; Walz, Mediative Vertragsgestaltung durch Notare, DNotZ 2003, 164 ff.

§ 35 Sicherung durch Bedingungen I. Einfhrung 1. Vollzug als tats
chliches Problem Oft ist die im Rahmen der Konfliktbeilegung erzielte Einigung nur die Hlfte der Wegstrecke: Grundstzlich muss jede Einigung auch in die Praxis umgesetzt, d.h. deren Inhalt vollzogen werden. Dies ist eine Folge der unserem Rechtssystem zugrunde liegenden Trennung von schuldrechtlichen Verpflichtungsund dinglichen Vollzugsgeschften (sog. Abstraktionsprinzip)1: Der Verkauf eines Grundst
cks allein macht den Kufer noch nicht zum Eigent
mer desselben. Hierzu bedarf es vielmehr mehrerer Vollzugsakte, wie z.B. der Lastenfreistellung des Grundst
cks, der Einholung erforderlicher Genehmigungen, und nicht zuletzt, der Kaufpreiszahlung und der Auflassungserklrung zur Umschreibung des Eigentums im Grundbuch2.

1

2. Diagnose des Durchfhrungsrisikos Insbesondere das Vollzugserfordernis kann sich aber als Einfallstor f
r die nachtrgliche Torpedierung einer – vielleicht unter großen M
hen und Kompromissen – erzielten Einigung herausstellen; dies um so mehr, wenn einer der Beteiligten das erzielte Ergebnis bereut und er deshalb kein Interesse an dessen Vollzug mehr hat. Dieses sog. „Durchf
hrungsrisiko“ sollte und kann eine vorausschauende Konfliktlsung f
r die Beteiligten primr analysieren und – sofern mglich und erforderlich – minimieren: Insoweit sollte stets eine entsprechende Diagnose erfolgen. Dies erfordert eine Analyse, welche Vollzugsschritte im Einzelnen erfolgen m
ssen, welche Vollzugshandlungen der Beteiligten hierzu erforderlich sein werden und schließlich eine Prognose, welche Vollzugshindernisse mit welcher Wahrscheinlichkeit auftreten knnen.

1 Vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Vor § 104 Rz. 15 ff. 2 Vgl. hierzu Reibold in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2005, Abschnitt A.I. Rz. 248.

Schneeweiß

979

2

Kap. 10

§ 35

Vertragsvollzug

3. Vollzugsautomatismus vs. Vertragstreue 3

F
hrt die Vollzugsdiagnose zu dem Ergebnis, dass die rechtliche Umsetzung der erzielten Einigung mehr oder weniger komplexe weitere Vollzugshandlungen der Beteiligten erfordert, ist die Frage zu beantworten, inwieweit einer mglichen Vertragsreue eines Beteiligten begegnet werden sollte: Besteht an der Vertragstreue der Beteiligten kein Zweifel, sind Sicherungsmechanismen im Wege des automatischen Vollzugs der Einigung nicht erforderlich; trauen sich die Beteiligten dagegen weniger
ber den Weg oder kennen sich schlicht nicht, bietet ein Vollzugsautomatismus die gew
nschte Sicherheit, dass das einmal gefundene Ergebnis auch rechtlich vollzogen wird. Je selbstndiger und automatischer der Vollzug der gefundenen Einigung erfolgen kann, desto geringer muss die Vertragstreue der Beteiligten sein – und umgekehrt. Vollzugsautomatismus und Vertragstreue stehen also in einem indirekt proportionalem Verhltnis zueinander.

4. Vollzugsautomatismus durch Vereinbarung von Bedingungen 4

F
r den von dem Willen eines einzelnen Beteiligten unabhngigen Vollzug stehen verschiedene Wege offen: Am einfachsten lsst sich ein gew
nschter Vollzugsautomatismus durch Vereinbarung entsprechender Bedingungen erreichen1. Hierbei lsst sich insbesondere im Rahmen von gegenseitigen Vertrgen durch das Abhngigmachen der Erf
llungsgeschfte von den vereinbarten Leistungen das Austauschverhltnis sichern2. Dabei lassen sich grundstzlich aufschiebende und auflsende Bedingungen unterscheiden: Bei der sog. aufschiebenden Bedingung tritt die Rechtsfolge erst mit Eintritt des vorausgesetzten Ereignisses ein (§ 158 Abs. 1 BGB), bei der auflsenden Bedingung entfllt die Rechtsfolge mit Eintritt des vorausgesetzten Ereignisses (§ 158 Abs. 2 BGB). a) Funktionsweise

5

Die Funktionsweise ist hier stets gleich: Die Beteiligten geben gemeinsam mit der die jeweilige Verpflichtung begr
ndenden Einigung bereits smtliche f
r den Vollzug der Einigung erforderlichen Erklrungen ab. Die Rechtswirkungen ihrer Vollzugserklrungen knnen jedoch – je nach Bedarf – vom Eintritt eines bestimmten Ereignisses abhngig gemacht werden: Entweder treten sie erst mit dem Ereignis ein (aufschiebende Bedingung), oder sie entfallen mit dem Ereignis wieder (auflsende Bedingung). Die Bedingungen knnen sich hierbei sowohl auf die Entstehung oder das Entfallen (weiterer) schuldrechtlicher Verpflichtungen als auch auf die Erklrungen zur Erf
llung wirksam begr
ndeter Pflichten erstrecken. 1 Zur Vereinbarung von Bedingungen als Mittel der Vertragsgestaltung vgl. allgemein Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2003, Rz. 260 ff.; Schmittat, Einf
hrung in die Vertragsgestaltung, 2000, Rz. 130 ff. 2 Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2003, Rz. 265.

980

Schneeweiß

Sicherung durch Bedingungen

§ 35 Kap. 10

b) Anwendungsf
lle/Eignung Die Vereinbarung von Bedingungen zur Sicherung der Vertragstreue der Beteiligten ist z.B. in folgenden Situationen denkbar und sinnvoll:

6

– Die bereignung eines Gegenstandes wird von der Bezahlung der hierf
r vereinbarten Gegenleistung abhngig gemacht (sog. Eigentumsvorbehalt)1. – Bei Eintritt oder Wegfall nher definierter Voraussetzungen entsteht eine Verpflichtung zur R
ck
bereignung eines bestimmten Gegenstandes (z.B. zur Absicherung eines schuldrechtlichen Verußerungsverbotes einer im Wege der vorweggenommenen Erbfolge
bertragenen Immobilie oder zur Absicherung der Bebauung und Selbstnutzung eines im Wege des sog. Einheimischenmodells von der Gemeinde verkauften Bauplatzes). – Vereinbarung einer Vertragsstrafe f
r den Fall des Verstoßes gegen eine bestimmte vertragliche Verpflichtung, z.B. zur Absicherung eines vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbotes. – Entfallen bestimmter Verpflichtungen f
r den Fall, dass die andere Vertragspartei ihrerseits bestimmte vertraglich vereinbarte Handlungen nicht bis zu einem festgelegten Zeitpunkt vorgenommen hat (z.B. Zahlung des Kaufpreises oder Vorlage bestimmter Unterlagen/Bilanzen im Rahmen eines Unternehmenskaufes oder vertragsgemße Rumung des verkauften Objektes). Ob insbesondere bei der Absicherung der Gegenleistungen im Rahmen von Austauschvertrgen die Vereinbarung einer auflsenden oder einer aufschiebenden Bedingung zu empfehlen ist, muss sich an den gewollten Rechtsfolgen und den zu erwartenden Nachweisproblemen orientieren: Bei der aufschiebenden Bedingung wird der neue Rechtsinhaber zum Nachweis seiner Berechtigung neben dem eigentlichen Rechtserwerb immer auch den Eintritt der Bedingung belegen m
ssen. Ist z.B. die Abtretung eines GmbH-Geschftsanteils durch die Zahlung des Kaufpreises aufschiebend bedingt, muss der Erwerber zum zweifelsfreien Nachweis seiner Gesellschafterstellung auch eine (am besten notariell beglaubigte) Besttigung des Verkufers
ber den Erhalt des Kaufpreises vorlegen knnen. Da erfahrungsgemß die Nichtzahlung des Kaufpreises die Ausnahme bildet und mit einem sofortigen Rechts
bergang sich auch der Zeitpunkt des Gesellschafterwechsels exakt bestimmen lsst, wird hufig stattdessen die Abtretung des Geschftsanteils in der Weise auflsend bedingt, dass der Verkufer wegen Nichtzahlung der Gegenleistung von dem Vertrag
ber den Verkauf des Geschftsanteils zur
cktritt2.

7

Bei der Vereinbarung von auflsenden oder aufschiebenden Bedingungen ist jedoch grundstzlich zu hinterfragen, ob die Unausweichlichkeit des Eintritts der mit der Bedingung verkn
pften Rechtsfolge in jedem Fall gewollt ist oder ob nicht die Einrumung eines entsprechenden Gestaltungsrechtes (wie z.B. die

8

1 S. hierzu im Einzelnen Putzo in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 455 Rz. 12 ff. 2 Hierzu und zu weiteren Argumenten insb. bei GmbH-Anteilsabtretungen vgl. Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2003, Rz. 272.

Schneeweiß

981

Kap. 10

§ 35

Vertragsvollzug

Vereinbarung eines Rcktrittsrechtes an Stelle einer auflsenden Bedingung) f
r die Beteiligten sinnvoller wre1.

II. Mustertext 35

Sicherung des Vertragsvollzugs durch Bedingungen1 1. A verkauft hiermit seinen Geschftsanteil zu 100 000 Euro an der A-GmbH an B2. Der Kaufpreis betrgt 300 000 Euro . . . 2. A tritt hiermit den nach Ziff. 1. verkauften Geschftsanteil ab3. Diese Abtretung steht jedoch unter der aufschiebenden Bedingung, dass B den nach dieser Urkunde geschuldeten Kaufpreis (einschließlich etwaiger Verzugszinsen) vollstndig bezahlt hat4. B nimmt diese aufschiebend bedingte Abtretung an5. 3. A ist verpflichtet, nach Erhalt des Kaufpreises unverz
glich den Eintritt der aufschiebenden Bedingung in notariell beglaubigter Form zu besttigen6, 7.

Anmerkungen 9

Æ 1. Sachverhalt: A ist alleiniger Gesellschafter der A-GmbH. Er verkauft das P

gesamte Unternehmen im Wege des sog. share-deals an B. Er will sichergehen, dass B bei Flligkeit den Kaufpreis auch tatschlich bezahlt. Zumindest will er nicht seine GmbH-Anteile
bereignen, bevor er nicht den Kaufpreis erhalten hat. B wiederum will nicht den Kaufpreis bezahlen, ohne zugleich Inhaber der GmbH-Anteile zu werden.

10

Æ 2. Schuldrechtliches P

11

Æ 3. Abtretung: P

12

Æ 4. Kaufpreiszahlung als Bedingung: Die Bezahlung des Kaufpreises ist als P

Grundgesch
ft: Der Verkauf der GmbH-Anteile ist das sog. schuldrechtliche Grundgeschft. Dieses begr
ndet lediglich eine Verpflichtung zur bereignung der verkauften GmbH-Anteile, f
hrt jedoch allein noch zu keiner Rechtsnderung hinsichtlich der Inhaberschaft an den Anteilen.

Mit der Abtretung wird B Inhaber der GmbH-Anteile (sog. dingliches Vollzugsgeschft). aufschiebenden Bedingung der Abtretung vereinbart worden. Damit tritt der Vollzug des Kaufvertrages automatisch mit der Bezahlung des Kaufpreises ein (Vollzugsautomatismus). Ob auch die Bezahlung der (vielleicht umstrittenen) Verzugszinsen zur Voraussetzung f
r den Bedingungseintritt erklrt werden sollte, ist im Einzelfall zu klren. Ebenso ist stets zu pr
fen, inwieweit eine Bedingung rechtlich
berhaupt zulssig ist: So ist z.B. die bedingte Einigung
ber den Eigentums
bergang an einem Grundst
ck gemß § 925 Abs. 2 BGB rechtlich unzulssig.

1 Vgl. hierzu Schmittat, Einf
hrung in die Vertragsgestaltung, 2000, Rz. 139.

982

Schneeweiß

§ 36 Kap. 10

Sicherung durch Vollmachten

Æ 5. Dinglicher Vertrag: Auch die Abtretung ist ein (dinglicher) Vertrag. DesP

13

Æ 6. Bedingungseintritt: Um dem Dritten gegen
ber nachweisen zu knnen, P

14

Æ 7. Kosten: Durch die notariell beglaubigte Erklrung
ber den BedingungsP

15

halb wird in der Praxis regelmßig auch die Annahme der Abtretung durch den Erwerber ausdr
cklich erklrt.

dass die Abtretung wirksam geworden und damit B Inhaber der GmbH-Anteile geworden ist, ist es zu empfehlen, dass A den Bedingungseintritt dem B besttigt. Die notariell beglaubigte Form ist hierbei empfehlenswert, weil nur so Dritten gegen
ber die Echtheit der Erklrung zweifelsfrei nachgewiesen werden kann. eintritt werden weitere Kosten ausgelst. Fertigt der Notar den Entwurf, fllt nach § 36 Abs. 1 KostO eine 10/10-Geb
hr aus dem vollen Geschftswert (Kaufpreis). Beglaubigt der Notar lediglich die Unterschrift unter einem vorgelegten Schriftst
ck, fllt nach § 45 KostO eine 1/4-Geb
hr aus dem Geschftswert (Kaufpreis) an, hchstens jedoch eine Geb
hr i.H.v. 130 Euro zzgl. Auslagen und USt. an.

§ 36 Vollmachten I. Einfhrung 1. Allgemeines Im Grundsatz gelten hier die gleichen Ausf
hrungen wie bei der Sicherung des Vertragsvollzugs durch Bedingungen. Insoweit kann auf die Ausf
hrungen unter § 35 verwiesen werden1.

1

2. Vollzugsautomatismus durch Erteilung von Vollmachten Neben der Vereinbarung von aufschiebenden oder auflsenden Bedingungen lsst sich auch
ber die Erteilung entsprechender Vollmachten der Vollzug einer einmal gefundenen Einigung sicherstellen2.

2

a) Funktionsweise Mittels der Erteilung einer Vollmacht wird der Bevollmchtigte in die Lage versetzt, smtliche (oder eine bestimmte) f
r den Vollzug erforderliche Erklrungen namens des Vollmachtgebers abzugeben. Insoweit ist der Vollzug – hnlich wie bei der Vereinbarung entsprechender Bedingungen – weitgehend vom Willen des Vollmachtgebers unabhngig. 1 Vgl. zur Vollzugsvollmacht allgemein Dieterle, BWNotZ 1991, 172 ff. 2 Vgl. hierzu Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2003, Rz. 253.

Schneeweiß

983

3

Kap. 10 4

§ 36

Vertragsvollzug

Dies setzt jedoch voraus, dass die Vollmacht jeweils unwiderruflich erteilt wird1. Anderenfalls knnte bei eintretender Vertragsreue des Vollmachtgebers
ber den Widerruf der Vollmacht der gesamte Vollzug der Einigung wieder in Frage gestellt werden. b) Person des Bevollm
chtigten

5

Die Beteiligten knnen sich f
r den Vollzug ihrer Einigung gegenseitig Vollmacht erteilen. In diesem Fall ist jeder Beteiligte in der Lage, ohne Mitwirkung des jeweils anderen den Vollzug der einmal gefundenen Einigung herbeizuf
hren. Diese gegenseitige Bevollmchtigung birgt jedoch ein offensichtliches Missbrauchsrisiko: Hier knnte der Bevollmchtigte versucht sein, die ihm eingerumte Rechtsmacht zu seinem eigenen Vorteil auszunutzen.

6

Insofern bietet sich als weitere Mglichkeit die gemeinsame Bevollm
chtigung eines Dritten als unabhngiger Vollzugsinstanz an. Die Einbindung eines Dritten liegt immer dann nahe, wenn die Bettigung der Vollmacht erst nach Erf
llung entsprechender Voraussetzungen, f
r welche der andere Beteiligte zu sorgen hat (z.B. Zahlung des geschuldeten Kaufpreises), erfolgen darf.

7

In beiden Varianten ist jedoch die Vollmacht stets unter Befreiung von den Beschr
nkungen des § 181 BGB zu erteilen, nachdem entweder – bei der Vollzugsvollmacht f
r einen selber am Geschft Beteiligten – ein sog. In-SichGeschft oder – bei der Vollzugsvollmacht f
r den unabhngigen Dritten – ein Fall sog. Mehrfachvertretung vorliegt. c) Sicherung der Vertragstreue durch Bindung im Innenverh
ltnis

8

Eine Vollmacht verleiht dem Bevollmchtigten abstrakt die Befugnis, die von ihr umfassten Rechtsfolgen herbeizuf
hren. Hierin liegt ein gewisses Missbrauchsrisiko, wenn der Bevollmchtigte die Rechtsfolgen zu fr
h oder gar andere Rechtsfolgen als in der Einigung, welche Anlass f
r die Vollmachtbestellung war, mittels der Vollmacht bewirkt. Dieses Risiko lsst sich verringern, wenn die Bettigung der Vollmacht vom Vorliegen nher definierter Voraussetzungen abhngig gemacht wird: Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ließe sich theoretisch – im Sinne einer aufschiebenden Bedingung – zur Wirksamkeitsvoraussetzung f
r die Vollmacht erklren. Dies htte jedoch den Nachteil, dass der Bevollmchtigte dann bei Bettigung der Vollmacht den Eintritt der aufschiebendenden (oder Nichteintritt der auflsenden) Bedingung nachweisen m
sste. Dies ist in der Praxis – wenn
berhaupt – oft nur schwer mglich.

9

Empfehlenswerter ist es daher, die Bettigung der Vollmacht allein im Innenverhltnis den gew
nschten Beschrnkungen zu unterwerfen. Diese Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverh
ltnis der Vollmacht ist mglich und 1 Grundstzlich ist jede Vollmacht frei widerruflich. Jedoch kann das Recht zum Widerruf – mit Ausnahme bei einer sog. Generalvollmacht – vertraglich ausgeschlossen werden, Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 168 Rz. 6.

984

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Sicherung durch Vollmachten

§ 36 Kap. 10

sinnvoll, weil die eigentliche Vollmachtserteilung von dem ihr zugrunde liegenden Rechtsverhltnis (i.d.R. dem zugrunde liegenden Auftrag) unabhngig ist1: Whrend also die Vollmacht selber unbeschrnkt erteilt sein kann und deshalb die Wirksamkeit des aufgrund der Vollmacht vorgenommenen Rechtsgeschftes nicht von der Einhaltung irgendwelcher Vorgaben seitens des Vollmachtgebers abhngt, kann dem Bevollmchtigten allein im Innenverhltnis die Einhaltung bestimmter Beschrnkungen zur Auflage gemacht werden. d) Anwendungsf
lle/Eignung Die mglichen Anwendungsflle einer Vollzugsvollmacht sind nahezu unbegrenzt: In allen Fllen, welche weitere Erklrungen der Beteiligten zur Umsetzung der gefundenen Einigung und eingegangenen Verpflichtungen erfordern, lsst sich die Kooperation
ber entsprechend unwiderrufliche Vollmachten sicherstellen.

10

Insbesondere kommen als Anwendungsflle in Betracht – Vollmacht zur Erklrung des Eigentums
berganges an einem verkauften Gegenstand nach Bezahlung des Kaufpreises – Vollmacht zur Entgegennahme von Erklrungen Dritter (z.B. vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zu einem vom Betreuer abgeschlossenen Rechtsgeschft) – Vollmacht zur Abgabe etwaiger weiterer Erklrungen gegen
ber Dritten, welche zum Vollzug der Einigung erforderlich oder zweckdienlich sind (z.B. Anmeldung eines Gesellschafterwechsels zum Handelsregister etc.). Wie bei jeder Erteilung einer Vollmacht ist neben der Entscheidung
ber die Person des Bevollmchtigten stets auch eine Entscheidung
ber den Umfang der Vollmacht zu treffen. Insbesondere beim Umfang ist zu
berlegen, inwieweit auch sptere inhaltliche nderungen der schuldrechtlichen Vereinbarungen aufgrund der Vollmacht vorgenommen werden knnen: Zum einen kann eine inhaltliche Anpassung der Einigung durch Auftreten unvorhergesehener Umstnde erforderlich und sinnvoll sein. Zum anderen sollte gerade im Rahmen des Vertragsvollzugs zur Konfliktvermeidung keinem Beteiligten die Einflussnahme auf den wesentlichen Inhalt der Einigung (faktisch) verwehrt bzw. alleine
berlassen sein. Insoweit ist wiederum eine Einschrnkung der Vollmacht im Innenverhltnis dahingehend denkbar, dass eine Inhaltsnderung der Einigung aufgrund der Vollmacht nur nach vorheriger R
cksprache mit dem Vollmachtgeber erfolgen darf.

1 Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Vor § 164 BGB Rz. 2.

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Kap. 10

§ 36

Vertragsvollzug

II. Mustertext 36

Sicherung des Vertragsvollzugs durch Vollmacht1 1. A verkauft hiermit seine vorstehend nher bezeichnete Einzelfirma mit allen Aktiva und Passiva an B2. Der Kaufpreis betrgt 300 000 Euro . . . 2. A und B erteilen hiermit D unter Befreiung von smtlichen Beschrnkungen des § 181 BGB Vollmacht, die Abtretung smtlicher verkaufter Aktiva und bernahme smtlicher
bernommener Passiva des nach Ziff. 1. an B verkauften Unternehmens in ihrem Namen zu erklren3. A weist den D an, von dieser Vollmacht erst Gebrauch zu machen, nachdem ihm A besttigt hat oder ihm in sonstiger Weise nachgewiesen ist, dass B den nach dieser Urkunde geschuldeten Kaufpreis (einschließlich etwaiger Verzugszinsen) vollstndig bezahlt hat4. 3. A ist verpflichtet, den Erhalt des Kaufpreises dem D unverz
glich zu besttigen5, 6.

Anmerkungen 12

Æ 1. Sachverhalt: P

13 14

Æ 2. Schuldrechtliches Grundgesch
ft: Vgl. hierzu § 35 Rz. 10. P Æ 3. Vollmacht: Die Vollmacht muss ausreichen, um das gesamte P

15

Æ 4. Anweisung an Bevollm
chtigten: Kernst
ck des SicherungsmechanisP

A ist alleiniger Inhaber des als Einzelfirma betriebenen Unternehmens. Er verkauft das gesamte Unternehmen im Wege des sog. assetdeals an B. Er will sichergehen, dass B bei Flligkeit den Kaufpreis auch tatschlich bezahlt. Zumindest will er nicht sein Unternehmen
bereignen, bevor er nicht den Kaufpreis erhalten hat. B wiederum will nicht den Kaufpreis bezahlen, ohne zugleich Inhaber des Unternehmens zu werden. Sie einigen sich, den Vollzug der Abtretung einem unabhngigen Dritten, nmlich dem D, zu
berlassen.

schuldrechtliche Grundgeschft zu erf
llen: Dies ist zum einen die Abtretung smtlicher Wirtschaftsg
ter des Unternehmens. Zum anderen aber auch die bernahme der Verbindlichkeiten des Unternehmens mit entsprechender Mitwirkung der jeweiligen Glubiger. mus ist die Anweisung an den Bevollmchtigten. Nachdem hier allein A ein Sicherungsinteresse hat, erfolgt die Anweisung im Muster ausschließlich durch ihn. Denkbar wre auch eine gemeinsame Anweisung von A und B. Dies htte jedoch zur Folge, dass die Anweisung dann auch nur gemeinsam wieder gendert werden knnte.

16

Æ 5. Enthaftung: Da der Dritte f
r einen Missbrauch der Vollmacht (z.B. wenn P er von der Vollmacht weisungswidrig Gebrauch macht) gegen
ber A haften 986

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§ 37 Kap. 10

Sicherung durch Treuhandgestaltungen

w
rde, muss sich A verpflichten, die vertragsgemße Kaufpreiszahlung unverz
glich mitzuteilen. Anderenfalls bliebe nur ein (in der Praxis schwieriger zu f
hrender) Nachweis durch B, dass der Kaufpreis vertragsgemß bezahlt worden ist.

Æ 6. Kosten: P

Kosten fallen f
r die Bettigung der Vollmacht grundstzlich nicht an. Lediglich soweit das mit der Vollmacht vorgenommene Rechtsgeschft notariell beurkundet werden muss (z.B. bei zum Unternehmen gehrenden Grundbesitz oder GmbH-Anteilen), fllt nach § 38 Abs. 2 Nr. 6 KostO f
r die Beurkundung des bertragungsvertrages eine 5/10-Geb
hr aus dem Wert der abzutretenden Gegenstnde an, sofern das zugrunde liegende Rechtsgeschft bereits beurkundet worden ist; anderenfalls ist nach § 36 Abs. 2 KostO eine 20/10-Geb
hr zu erheben.

17

§ 37 Treuhandgestaltungen I. Einfhrung 1. Sicherung der Beteiligteninteressen durch Treuhand Anders als die Sicherung des Vertragsvollzugs durch Bedingungen oder Vollmachten, werden Treuhandgestaltungen weniger zur konstitutiven Herbeif
hrung der vereinbarten Rechtsfolgen als vielmehr zum Schutz einzelner Beteiligter vor ungewollten Risiken im Rahmen des Vertragsvollzuges verwendet1. Treuhandgestaltungen ersetzen also nicht etwa erforderliche Mitwirkungspflichten der Beteiligten, sondern sch
tzen die Beteiligten vor der Erbringung risikoreicher und ungewollter Vorleistungen und sichern allgemein den erfolgreichen Vertragsvollzug2.

1

Mit Treuhandgestaltung in diesem Sinne ist also die Betrauung eines neutralen Dritten mit der Vertragsabwicklung gemeint. Damit verbunden ist auch die Erwartung der Beteiligten an die Sicherstellung des ordnungsgemßen Vollzugs

2

1 Walz, Mediative Vertragsgestaltung durch Notare, DNotZ 2003, 164 (173) spricht in diesem Zusammenhang von der „Praktikabilittsverantwortung“ der Notare f
r die erfolgreiche Abwicklung der von ihnen beurkundeten Vereinbarungen. Ferner auch Keim, Streitverh
tung – Streitregelung. Die Rolle des Notars, MittBayNot 1994, 2 ff. (5) zur Konfliktvermeidung durch Vertragsvollzug. 2 Diese Pflicht ist in § 24 Abs. 1 BNotO und § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG f
r die Ttigkeit der Notare allgemein normiert. Aus diesem Grund ist die treuhnderische Vollzugsttigkeit originres Aufgabenfeld aller Notare. Vgl. Reithmann, Vollmachten und andere Instrumente der notariellen Treuhandttigkeit, ZNotP 2005, 322 ff.; ders., Vorsorgende Rechtspflege durch Notare und Gerichte, 1989, S. 184; Hertel in Eylmann/Vaasen, BNotO BeurkG (Komm.), 2. Aufl. 2004, § 24 BNotO Rz. 22; Frenz in Eylmann/Vaasen, BNotO BeurkG (Komm.), 2. Aufl. 2004, § 17 BeurkG Rz. 17.

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Kap. 10

§ 37

Vertragsvollzug

ihrer – ggf. unter Mitwirkung des Dritten – geschlossenen Einigung. Aufgabe des neutralen Dritten ist in diesen Fllen vorrangig die gegenseitige Absicherung der Beteiligten vor ungewollten Vorleistungen. Insoweit unterscheidet sich die Treuhandttigkeit des Dritten von einer allgemeinen Vollzugsttigkeit: Sind die Interessen der Beteiligten gleichlaufend (z.B. haben bei der Bestellung einer Grundschuld im Grundbuch sowohl der Eigent
mer als Grundschuldbesteller als auch die Bank als Darlehens- und Grundschuldglubigerin dasselbe Interesse an der Eintragung im Grundbuch), ist eine gegenseitige Absicherung der Beteiligten nicht erforderlich. Sind aber die Interessen gegenl
ufig, lsst sich von einer Treuhandaufgabe in engerem Sinne sprechen: Der Dritte fungiert – losgelst von den Interessen der einzelnen Beteiligten – als Treuhnder f
r beide Seiten1.

2. Anwendungsf
lle 3

Ein klassisches Beispiel f
r eine derartige treuhnderische Vollzugsttigkeit findet sich im Grundst
ckskauf. Hier liegt regelmßig ein abgestuftes System von gegenseitiger Leistungserbringung vor: Der Verkufer tritt mit der Eintragung der Auflassungsvormerkung f
r den Kufer in Vorleistung2. Will der Verkufer dieses Risiko nicht hinnehmen, kann dem beurkundenden Notar eine Lschungsbewilligung des Kufers f
r diese Vormerkung bereits mit Unterzeichnung des Kaufvertrages erteilt werden, jedoch unter der treuh
nderischen Weisung, davon nur im Fall des vom Kufer unwidersprochenen R
cktritts des Verkufers wegen Nichtzahlung des Kaufpreises Gebrauch zu machen3. Der Kufer wiederum hat ein erhebliches Interesse, den Kaufpreis z.B. erst dann zahlen zu m
ssen, wenn auch die Lastenfreistellung des gekauften Grundbesitzes sichergestellt ist. Zu diesem Zweck erteilen die Beteiligten wiederum dem Notar den Auftrag, in ihrem Namen die Lschungserklrungen der Glubiger einzuholen und – sofern diese die Lschung von der Zahlung bestimmter Ablsungsbetrge abhngig machen – sich um die Einhaltung dieser Treuhandauflagen zu k
mmern4.

4

Eine weitere Treuhandttigkeit ist mit der Einzahlung des Kaufpreises auf ein Anderkonto des Notars verbunden: Hier soll das Geld so lange in der neutralen Sphre des durch eine entsprechende Hinterlegungsanweisung der Beteiligten gebundenen Notars verbleiben, bis dessen Auszahlung an den Verkufer oder R
ckzahlung an den Kufer endg
ltig feststeht5. Dies ist z.B. sinnvoll, wenn 1 Hierzu Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege durch Notare und Gerichte, 1989, S. 191 ff. 2 Vgl. hierzu Hagenbucher, Die Eintragung der Eigentumsvormerkung f
r den Grundst
ckskufer – Ein unvermeidbares Vorleistungsrisiko f
r den Verkufer?, MittBayNot 2003, 249 ff. 3 Zu Einzelheiten mit Formulierungsvorschlag s. Hagenbucher, MittBayNot 2003, 255. 4 Vgl. zur Vollzugsttigkeit der Notare in diesem Zusammenhang allgemein Zimmermann in Kersten/B
hling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl., § 10 Rz. 9 ff. 5 Vgl. hierzu auch Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2003, Rz. 323.

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Sicherung durch Treuhandgestaltungen

§ 37 Kap. 10

dem Kufer vor Eintritt der
blichen Voraussetzungen f
r die Kaufpreisflligkeit, d.h. Vorliegen smtlicher f
r den endg
ltigen Vollzug des Kaufvertrages erforderlicher Maßnahmen (mit Ausnahme solcher, die ausschließlich in der Sphre des Kufers liegen), der Einzug in das verkaufte Objekt ermglicht werden soll1. Vorstehende Beispiele aus der notariellen Praxis lassen sich f
r die Abwicklung jedes Austauschvertrages verallgemeinern: Jede im Gegenseitigkeitsverhltnis stehende Leistungspflicht birgt das Risiko der ungesicherten Vorleistung in sich, welches nur durch eine entsprechende Koordinierung seitens eines unabhngigen Dritten verringert bzw. vollstndig ausgeschlossen werden kann.

3. Formulierung der Treuhandanweisung Das Risiko des Treuhnders sollte jedoch stets durch eine entsprechend klare Formulierung der Treuhandanweisung begrenzt werden. Ideal ist eine ausschließlich nach der Methode „wenn – dann“ formulierte Treuhandanweisung, wobei sowohl das „wenn“ als auch das „dann“ mglichst leicht und eindeutig f
r den Treuhnder zu erkennen sein m
ssen. bernimmt der Vollzugstreuhnder die Verantwortung f
r nicht eindeutig nachweisbare Umstnde, so ist sein eigenes Haftungsrisiko besonders hoch2. Es kann deshalb nur ausdr
cklich davor gewarnt werden, z.B. die Auszahlung eines Geldbetrages von einer ordnungsgemßen Leistungserbringung (z.B. Renovierungsleistungen, zu denen sich der Verkufer im Kaufvertrag noch verpflichtet hat) abhngig zu machen, weil hier der Treuhnder mit der Auszahlung gleichzeitig die Verantwortung f
r die Ordnungsgemßheit der Leistung selber
bernehmen muss – ein Umstand, welcher i.d.R. von ihm aber gar nicht
berpr
ft werden kann. Sinnvoller erscheint es, in derartigen Konstellationen die Auszahlung allein von der Erklrung des Leistungsempfngers
ber die Ordnungsgemßheit der Leistung abhngig zu machen: Ob die Erklrung gegen
ber dem Treuhnder abgegeben ist oder nicht, lsst sich i.d.R. schnell und eindeutig klren.

1 Zur Verwendung eines Anderkontos im Rahmen der Abwicklung eines Kaufvertrages im Speziellen s. Tnnies in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2005, Kap. A.I. Rz. 349 ff.; zur notariellen Verwahrungsttigkeit im Allgemeinen vgl. Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege durch Notare und Gerichte, 1989, 210 ff. 2 Auch aus diesem Grund wird von der Verwendung eines Notaranderkontos zumindest in Bayern nur zur
ckhaltend Gebrauch gemacht; vgl. Tnnies in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2005, Kap. A.I. Rz. 360; Schlee in Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2005, Kap. K. Rz. 92 ff.

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5

Kap. 10

§ 37

Vertragsvollzug

II. Mustertext 37

Sicherung des Vertragsvollzugs durch Treuhandgestaltung1 1. A und B sind einig, dass das Eigentum an dem vorstehend unter Ziff. . . . nher bezeichneten Grundbesitz auf B zum Alleineigentum
bergeht, und bewilligen und beantragen den Vollzug der Auflassung im Grundbuch2. 2. A und B weisen den beurkundenden Notar an, diese Auflassungserklrung dem Grundbuchamt erst dann vorzulegen, nachdem ihm A besttigt hat oder dem Notar in sonstiger Weise nachgewiesen ist, dass B den nach dieser Urkunde geschuldeten Kaufpreis (einschließlich etwaiger Verzugszinsen) vollstndig bezahlt hat. Bis dahin sind Abschriften dieser Urkunde nur im Auszug (ohne die in Ziff. 1. erklrte Auflassung) zu erteilen3. 3. A ist verpflichtet, den Erhalt des Kaufpreises dem Notar unverz
glich zu besttigen4, 5.

Anmerkungen 6

Æ 1. Sachverhalt: A hat an B ein Grundst
ck verkauft. Die f
r die Eintragung P

von B als neuem Eigent
mer im Grundbuch erforderliche dingliche Einigung soll aus Kostengr
nden gleich im Kaufvertrag mit erklrt werden. A will jedoch kein Risiko eingehen, das Eigentum an seinem Grundst
ck zu verlieren, ohne den Kaufpreis erhalten zu haben.

7

Æ 2. Auflassung: Die Auflassung ist ein dinglicher Vertrag. Zum EigentumsP


bergang auf B ist jedoch als weitere Voraussetzung die Eintragung von B als Eigent
mer im Grundbuch erforderlich (§ 873 Abs. 1 BGB). Die f
r die Eintragung erforderliche grundbuchrechtliche Bewilligung (§§ 19, 29 GBO) und der Antrag (§ 16 Abs. 1 GBO) sind bereits vollstndig erklrt. Damit sind seitens des A smtliche Vollzugsvoraussetzungen erf
llt. Weitere Erklrungen sind nicht erforderlich.

8

Æ 3. Vollzugsanweisung: Nachdem A bereits – zumindest auf dem Papier – P sein Grundst
ck „aus der Hand“ gegeben hat, sichert ihn die Vorlageanweisung vor einem vorzeitigen Verlust des Eigentums. Um auch zu verhindern, dass z.B. B selber die Auflassungserklrung beim Grundbuchamt einreicht, muss diese bis zur Vollzugsreife beim Notar „unter Verschluss“ bleiben.

9

Æ 4. Anweisung an Bevollm
chtigten: Kernst
ck des SicherungsmechanisP

mus ist die Anweisung an den Bevollmchtigten. Nachdem hier allein A ein Sicherungsinteresse hat, erfolgt die Anweisung im Muster ausschließlich durch ihn. Denkbar wre auch eine gemeinsame Anweisung von A und B. Dies htte jedoch zur Folge, dass die Anweisung dann auch nur gemeinsam wieder gendert werden knnte.

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Sicherung durch Treuhandgestaltungen

§ 37 Kap. 10

Æ 5. Enthaftung: Da der Notar f
r eine weisungswidrige Vorlage der AuflasP

10

Æ 6. Kosten: P

11

sung gegen
ber A haften w
rde, muss sich A verpflichten, die vertragsgemße Kaufpreiszahlung unverz
glich mitzuteilen. Anderenfalls bliebe nur ein (in der Praxis schwieriger zu f
hrender) Nachweis durch B, dass der Kaufpreis vertragsgemß bezahlt worden ist. F
r die treuhnderische Ttigkeit des Notars (Vorlagehaftung) fllt nach § 147 Abs. 2 KostO eine Geb
hr in Hhe von 5/10 aus einem Teilwert des Kaufpreises (20–50 %) an.

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Stichwortverzeichnis Bearbeiterin: Christiane R. Daners Die fetten Zahlen beziehen sich auf die Paragraphen, die mageren Zahlen auf die Randzeichen. Mustertexte sind mit „M Zahl“ bezeichnet.

Abfindung – Abfindungsbetrge im Delikts- und Straßenverkehrsrecht – Kapitalabfindung 29 30ff., nher dort – Zusammensetzung 29 30 – Abfindungsvergleich im Arbeitsrecht – Anpassung 26 26 – Anwendungsbereich 26 22 ff. – Drittersatzpflicht 26 24 f. – Kosten 26 34 – Mustertext M 26.3, M 26.6 – Rentenvergleich 26 26 – Sozialversicherungstrger 26 54, M 26.6 – Streitgegenstand 26 28 – Vertraulichkeitsabrede 26 32, M 26.3 – Wirksamkeit 26 25 – Abfindungsvergleich im Delikts- und Straßenverkehrsrecht – Abnderung 29 16 – Abfindungsbetrge 29 31–41, nher dort – Abfindungsklausel 29 22, M 29.1 – Anfechtung 29 15 – Anspruchsgegner 29 21, M 29.1 – anwaltliche Beratungspflicht 29 5 ff. – anwaltliches Belehrungsschreiben 29 7–12 – Drittanspr
che 29 20, M 29.1 – Drittleistungen 29 26, M 29.1 – Gesamtschuldner 29 29, M 29.1 – Inhalt 29 19, M 29.1 – Kapitalabfindung s. dort – Kosten und Geb
hren 29 31, 48 – Minderjhrige 29 27 f., M 29.1 – Mustertexte M 29.1, M 29.2, M 29.3 – Personenschden 29 3 f. – Rentenversicherungstrger 29 25, M 29.1 – Rentenvergleich 29 17, 52–60, M 29.3

– – – –

Sachschden 29 1 f. Schadenspositionen 29 20, M 29.1 Sozialhilfetrger 29 24, M 29.1 Sozialversicherungstrger 29 23, M 29.1 – Sptfolgen 29 13, 14 – Steuerpflicht 29 32 – Teilvergleich 29 34 f., 38–44, 48, 51, M 29.2 – Verjhrung 29 39 – 44 – Vorbehalt 29 36, 38–44, 46 f., M 29.2 – vormundschaftsgerichtliche Genehmigung 29 28, M 29.1 – Abfindungszahlungen – Abfindungsvergleich im Delikts- und Straßenverkehrsrecht s. dort – arbeitsrechtlicher Aufhebungsvertrag 34 48, M 34.1 – Mietaufhebungsvertrag 27 43, M 27.1 – Pflichtteilsvergleich 32 39, 145, M 32.3 – Vereinbarungen zum Gesellschafterausscheiden 33 25 ff., 44 f., M 33.2, M 33.3 – Gesellschafterausscheiden s. dort Abgeltungsklausel – arbeitsrechtlicher Aufhebungsvertrag 34 57, M 34.1 – Aufteilungs- und Auswahlverfahren 18 30, M 18.1, 2 – gesamtschuldnerisch haftende Baubeteiligte 28 107–111, M 28.10 – Leistungsmodifikationen im Bauvertragsrecht 28 33–40, M 28.3 – Mietaufhebungsvertrag 27 50, M 27.1 – Pflichtteilsvergleich 32 148, M 32.3 Abschichtung – Erbauseinandersetzung 32 16 Abschlagszahlungen – Bauvertragsrecht

Schneeweiß

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Stichwortverzeichnis – Leistungsverweigerungsrecht 28 75 – vorlufige Einbehaltsregelung 28 76–79, M 28.6i Abwicklungsvertrag – Anfechtung 34 68 – aufschiebende Bedingung 34 82, M 34.2 – Befristungskontrolle 34 65 – Definition 34 61 – Hinweis- und Aufklrungspflichten 34 66 f. – Interessenlage 34 60 – Klageverzicht 34 81 – Mustertext M 34.2 – sozialversicherungsrechtliche Folgen – Erstattungspflicht des Arbeitgebers 34 77 – Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs 34 76 – Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe 34 69 – 75, 80, nher dort – Verhltnis zur K
ndigung gemß § 1a KSchG 34 70 ff., 80, 84, 99 f., M 34.2 – Widerruflichkeit 34 63 f. – Zustandekommen/Form 34 61 Abzinsung – Kapitalabfindung 29 34 „Adjusted-Winner-Verfahren“ – Eignung – sachliche 16 4 – persnliche 16 5 – Grundprinzip 16 2 f. – Kosten und Geb
hren 16 12, M 16 – Mustertext M 16 Aktienrecht – Beschlussmngelstreitigkeiten – Schiedsvereinbarung außerhalb der Satzung 25 54 – statuarische Schiedsklausel 25 53 – Schiedsvereinbarung 25 57–66, M 25.2 – sonstige Streitigkeiten 25 55 f. „Alternative Dispute Resolution“ (ADR) – Begriff 1 1, 10 2 Alternative Preisbestimmung – bernahme von Gesellschaftsanteilen 20 40 ff., M 20.2 American Arbitration Association (AAA) 23 101 Anpassungsklausel – automatische

994

– Abgrenzung zu Neuverhandlungsklauseln 4 1 Anteilsabtretung – Vergleichsvereinbarung – Abfindung 33 25 ff., M 33.2 – Abtretungsempfnger 33 13 – Form 33 8 – Gewinnbezugsrecht 33 19, M 33.2 – Kosten 33 34, M 33.2 – Vinkulierung 33 15, M 33.1, M 33.2 – Wettbewerbsverbot 33 33, M 33.2 Anwaltlicher Mediator 6 104 ff., 115 ff., M 6.5 Anwaltsvergleich – außergerichtlicher – Kosten 26 21 – Mustertext M 26.2 – Vollstreckbarkeit 26 16 ff., 20, M 26.2 Arbeitnehmereigenschaft s. „freie Mitarbeit“ bzw. „Scheinselbstndigkeit“ Arbeitslosengeldanspruch – Erstattungspflicht des Arbeitgebers s. dort – Ruhen bei Entlassungsentschdigung s. dort – Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe s. dort Arbeitsrechtliche Vergleichsvereinbarungen – Abwicklungsvertrag 34 60–85, M 34.2, nher dort – Aufhebungsvertrag 34 1–59, M 34.1, nher dort – K
ndigung gemß § 1a KSchG 34 86–107, M 34.3, nher dort „Arbitration“ – Merkmale 7 3 – Umsetzung ins deutsche Recht 7 4 „Arb-Med“ – Begriff/Arbeitsfeld 7 32 – Entscheidungserffnung 7 45 – Mustertext M 7.2 – Verfahren 7 33 – Vor-/Nachteile 7 34–39 Architektenhonorar – Honorarvereinbarungen i.S.d. HOAI 28 118–123 – Honorarvergleich vor Schlichtungsausschuss 28 124 ff., M 28.11 – Schlichtungsaussch
sse der Architektenkammern 28 112–117

Stichwortverzeichnis Aufhebungsvertrag, arbeitsrechtlicher – Abfindung 34 48, M 34.1 – Abgeltungsklausel – Rechtsnatur 34 57 – Umfang 34 57 – unverzichtbare Anspr
che 34 57 – Anfechtung – Drohung 34 21 – Irrtum 34 19 – Tuschung 34 20 – Befristungskontrolle 34 12 – betriebliche Altersversorgung 34 50, M 34.1 – Definition 34 6 – Dienstwagen 34 49, M 34.1 – Eigenk
ndigung, vorzeitige 34 4, M 34.1 – Hinweis- und Aufklrungspflichten 34 13–17 – Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff. BGB 34 8 – Interessenlage – Arbeitgeber 34 2 ff. – Arbeitnehmer 34 5 – Kosten 34 59, M 34.1 – Mustertext M 34.1 – sozialversicherungsrechtliche Folgen – Erstattungspflicht des Arbeitgebers 34 32–35, nher dort – Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs 34 29 ff. – Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe 34 23–28, nher dort – steuerrechtliche Optimierung 34 36–41, nher dort – Wettbewerbsverbot 34 55, M 34.1 – Widerruflichkeit 34 9 ff. – Zeugniserteilung 34 52, M 34.1 – Zustandekommen 34 7 – zweifelhafte Arbeitnehmereigenschaft 34 128–134, M 34.4 Aufhebungsvertrag, mietrechtlicher s. Mietaufhebungsvertrag Aufrechnung – Schiedsgerichtsverfahren 22 46, M 22.1 Aufteilungs- und Auswahlverfahren – Abgeltungsklausel 18 31, M 18.1 – Affektionsinteresse 18 13 – Aufteilender 18 5 f. – Ausgleichszahlungen 18 10, 27, M 18.1 – Auswhlender 18 4

– Beteiligungsquoten 18 15 f. – bedingte Angebote 18 20 f. – Eignung 18 9–16 – Grundprinzip 18 1 ff. – Kosten 18 30 – Leistungsfhigkeit 18 14 – Mustertext M 18.1 – Teilungssituationen 18 17 f. – Vertragsstrafe 18 28, M 18.1 – Vollzugsautomatismus 18 7 f., 20 f. – Vorvertrag 18 19, M 18.1 Aufteilungs- und Auswahlverfahren ber GmbH – Abspaltung zur Neugr
ndung – Ausgleichszahlung 18 42 – Geschftsf
hrerwechsel 18 43, M 18.2 – Kosten 18 45 – Losverfahren 18 34, M 18.2 – Mustertext M 18.2 – Spaltungsplan 18 35, M 18.2 – bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern s. dort – Verfahrensschritte 18 33 Auktionsguthaben – fiktives 17 18, 23, M 17 Auktionsleiter 17 16, M 17 Auktionsverfahren – Auktionsguthaben, fiktives 17 18, 23, M 17 – Auktionsleiter 17 16, M 17 – Eignung – finanzielle Leistungsfhigkeit 17 9 ff. – Verteilungssituationen 17 7 – Grundprinzip 17 1–6 – Mustertext M 17 – Verteilungsmodus 17 22 f., M 17 Auseinandersetzung – Erbe/Nachlass s. Auseinandersetzungsplan/-vertrag – zweigliedrige Gesellschaft s. bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern Auseinandersetzungsplan, erbrechtlicher – Anfertigung 12 55, 57 – Bekanntgabe 12 64, M 12.7 – Einverstndnis 12 59, 68, M 12.6 – Inhalt 12 58, M 12.6 – Kosten 12 21, 30, 70 – notarielle Besttigung 12 66, 69, M 12.8

995

Stichwortverzeichnis Auseinandersetzungsvertrag, erbrechtlicher – Ehegattenvoraus 32 33, M 32.1 – Erf
llungsgeschfte 32 40, M 32.1 – Form 32 9, 22 – Freistellungen 32 38, 41, M 32.1 – Grundprinzip 32 6 f. – Inhalt 32 8 – Kosten 32 51, M 32.1 – Mustertext M 32.1 – Nachlassaufstellung 32 25 f., 30, M 32.1 – Nachlassverbindlichkeiten 32 37, 39, M 32.1 – Teilauseinandersetzung 32 47, M 32.1 – Vergleichscharakter 32 10 – Vorteile 32 11 f. Auslegungsvertrag, erbrechtlicher – anwaltliche Beratung 32 83 f. – Anwendungsbereich 32 52 – Auswirkungen – erbrechtliche 32 60 f. – schuldrechtliche 32 62 ff., 96, M 32.2 – Bindungswirkung – Erbscheinverfahren 32 69 f. – Nachlassgericht 32 67 f. – Nachlassglubiger 32 71 – Problematik 32 65 – Erbscheinsantrag 32 97 ff., M 32.2 – Erbvergleich 32 53, 74 ff., nher dort – Form 32 72 f., 86 – Freistellungsverpflichtung 32 110, M 32.2 – Grenzen 32 64 – Kosten 32 112, M 32.2 – mehrdeutige Bezeichnung i.S.d § 2073 BGB 32 95, M 32.2 – mittelbar Beteiligte 32 79 – Mustertext M 32.2 – Nachfolgevereinbarungen 32 80 ff. – Nachlassaufstellung 32 88 – Schlusserbeneinsetzung 32 93, M 32.2 – unmittelbar Beteiligte 32 78, 91 – Varianten – feststellender Charakter 32 53 – Vergleichscharakter 32 53 – vorsorgliche Erbteils
bertragung 32 100 ff. 111, M 32.2 – Zielsetzung 32 54–58 Außergerichtliche Streitbeilegung – Begriff 1 1 – Arbeitsfeld 1 2 ff.

996

Außergerichtlicher Vergleich – anwaltliche Beratung 26 4 ff. – Anwendungsbereich 26 1 – Erledigungsklausel 26 11, M 26.1 – Inhalt 26 2 – Kosten 26 14, M 26.1 – Mustertext M 26.1 – Vertraulichkeitsklausel 26 12, M 26.1 – Vollstreckbarkeit 26 16 f. – Zahlungsvergleich 26 4 Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht – Affektionsinteresse 14 18 – Ausgangssituation 14 1 – Bewertung der Einzelgegenstnde 14 16 ff. – Eignung des Verfahrens 14 6–10 – Grundprinzip 14 2–5 – Kosten und Geb
hren 14 19, 31, M 14 – Losbildung und -ziehung 14 22 f., 27, M 14 – Mustertext M 14 – Recht des ersten Zugriffs 14 15, 28, M 14 – Teilbarkeit 14 9 – Teilmassen 14 11 ff. – Verteilungssituationen 14 6 Bauleistung – Architektenhonorar s. dort – Bauablaufstrungen 28 52 ff. – Bausoll s. dort – Behinderungen i.S.d. § 6 VOB/B 28 52 ff., 63 ff., M 28.5 – Flligkeit – gemß § 271 BGB 28 48 – gemß § 5 VOB/B 28 49, 51 – Leistungsmodifikationen s. dort – Mngelanspr
che bei mehreren Baubeteiligten 28 107–111, M 28.10 – Mngelanspr
che der §§ 634 ff. BGB – nach Abnahme 28 80 ff., M 28.7 – vor Abnahme 28 73, 75 – Mngelanspr
che nach Abnahme i.S.d. § 13 VOB/B 28 80 ff., M 28.7, M 28.8 – Mngelanspr
che vor Abnahme i.S.d. § 4 Nr. 7 VOB/B 28 73 ff. – Minderungsvereinbarung 28 98–106, M 28.9 – Nacherf
llungsvereinbarung 28 88–91, M 28.7

Stichwortverzeichnis – Preisanpassung s. dort – Verg
tung – vorlufige Einbehaltsregelung 28 76–79, M 28.6 – Verzug 28 50 f. – Vorschussanspruch bei Selbstvornahme 28 92–97, M 28.8 Bausoll – Bausoll-Bauist-Abweichung 28 23 f. – Leistungsinhalt 28 23 – modifiziertes 28 35 Bauvertragsrecht – Bauleistung s. dort – Bausoll s. dort – Behinderungsfolgen s. dort – Leistungsmodifikationen s. dort – Mngelanspr
che 28 73–87, 107–111, nher dort – Nacherf
llungsvereinbarung 28 88–91, M 28.7 – Preisanpassung s. dort – Vergleichsvereinbarungen – Abgeltung von Leistungsmodifikationen 28 23–39, M 28.3 – Interimsvereinbarung zu streitigen Nachtrgen 28 41–47, M 28.4 – Preisanpassung bei Mengennderungen 28 8–16, M 28.1 – Preisanpassung bei Wegfall der Geschftsgrundlage 28 17–22, M 28.2 – Verg
tung 28 5–22, 25 f., 29 ff., 38, 76–79, M 28.6 Bauzeitenplan 28 49 Befristungskontrolle – arbeitsrechtliche Vergleichsvereinbarungen 34 12, 65 Behinderungsanzeige i.S.d. § 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B 28 57, 61 Behinderungsfolgen i.S.d. § 6 VOB/B – Behinderungsanzeige 28 57, 61 – Schadensersatzanspr
che 28 58–62 – Vereinbarung 28 66–70, M 28.5 – Verlngerung der Ausf
hrungsfristen 28 55 f. „B.E.N.E.“ – Bewertung durch einen neutralen Experten s. „Early Neutral Evaluation“ Beratungsgeheimnis – Schiedsgerichtsverfahren 23 16

Besch
ftigungsende – Beginn der Sperrzeit gem. § 144 SGB III 34 24 Beschlussm
ngelstreitigkeiten i.S.d. §§ 241 ff. AktG – Schiedsfhigkeit 25 3–8, M 25.1 – Schiedsvereinbarung außerhalb der Satzung 25 54 – statuarische Schiedsklausel 25 53 Bestellung – Schiedsrichter 22 50–57, M 22.1, 25 22, 31, 36 f., 42, M 25.1 Betriebliche Altersversorgung – Regelung im Aufhebungsvertrag 34 50, M 34.1 Beweismittel – „Mini-Trial-Verfahren“ 10 30, 52, 90, M 10 – Early Neutral Evaluation“ 11 14, 17, 48, M 11 Beweisverfahren – isoliertes s. dort Bewertung durch einen neutralen Experten („B.E.N.E.“) s. „Early Neutral Evaluation“ Bewertung von Gesch
ftsanteilen – Schiedsgutachter 21 52 ff., M 21.5 Bietrunden – Verfahren zur Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote 19 6 Billigkeitsentscheidung – Schiedsgericht 22 116, 163, M 22.1, M 22.2 Billigkeitsprfung gem
ß § 319 BGB – Abgrenzung Schiedsgutachten und Schiedsgerichtsverfahren 7 41, M 7.2, 21 3 – Ausschluss im Teilungsverfahren 19 41, M 19 – Entscheidungsmaßstab des Schiedsgutachters 21 27, 30, M 21.1 Bundesversicherungsanstalt fr Angestellte s. Deutsche Rentenversicherung Bund „Call–Option“ – Beteiligungsverußerung 20 5, 7 Caucas s. vertrauliche Einzelgesprche „Chilling Effect“ – Schiedsgerichtsbarkeit 19 25

997

Stichwortverzeichnis „Claiming value/Creating value“ – Begriff 3 28, s. auch Kooperationsgewinn „Co-Med-Arb“ 7 56, 64, M 7.3 „DAVA.“ s. Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote Deckelung – Zugewinnausgleichsanspruch 31 243–252, M 31.4 Delikts- und straßenverkehrsrechtliche Vergleichsvereinbarungen – Abfindungsvergleich – Teilabfindung 29 34–51, M 29.2, nher dort – umfassender 29 1–33, M 29.1, nher dort – Rentenvergleich 29 52–60, M 29.3, nher dort Deutsche Institution fr Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) – Funktion und Organisation 23 64, 69, M 23.3 – Schiedsvereinbarung 24 70–79, M 24.4 – Verfahrensordnung 25 22 Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit fr Erbstreitigkeiten e.V. (DSE) 23 93, M 23.7, 24 70–79, M 24.4 Deutsche Rentenversicherung Bund – Anfrageverfahren zur Versicherungspflicht 34 124 f. Dilatorischer Klageverzicht – „Early Neutral Evaluation“ 11 43, M 11 – „Mini-Trial-Verfahren“ 10 84, M 10 – Neuverhandlungsklauseln 4 22, M 4 Direktversicherung – Regelung im Aufhebungsvertrag 34 51, M 34.1 Drittentscheider – Begriff 7 4 – und Mediator 7 12, 20 f., 25, 39, 43 Drittentscheidung – Begriff 7 4 Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote („Final-Offer-Arbitration“) – Auseinandersetzungsvereinbarung 19 56, M 19 – Begriff und Anwendungsbereich 19 1 ff. – Billigkeitspr
fung gemß § 319 BGB 19 41, M 19 – Eignung 19 18 ff.

998

– Kosten und Geb
hren 19 63, M 19 – Mustertext M 19 – Varianten – Beauftragungs-und Vollmachtslsung 19 14 ff. – modifizierte Schiedsgutachterabrede 19 12 – modifizierte Schiedsvereinbarung 19 9 – prozessvertragliche Vereinbarung 19 10 f. – Verfahrensgestaltung – Bietrunden 19 6 – „Envelope-Verfahren“ 19 5 – Verhandlungsrunden 19 7 f. – verfahrenssteuernde Vereinbarung M 19 – Vollzugsautomatismus 19 20 – Vor- und Nachteile 19 28 ff. – Wagnischarakter 19 31, 61 Drittentscheidung i.S.d. § 2065 BGB 24 15 f., 39 f., M 24.1 „Early Neutral Evaluation“ (Bewertung durch einen neutralen Experten, „B.E.N.E“) – Abgrenzung – zum „Mini-Trial“ 11 10 – zur Mediation 11 9 – Beweismittel 11 14, 17, 48, M 11 – dilatorischer Klageverzicht 11 43, M 11 – Entwicklung des Verfahrens 11 11 – Grundstruktur 11 2–7 – Kosten 11 20, 49, 53, 55, M 11 – Mustertext M 11 – neutraler Experte 11 2–6, 10, 12, 15, 18 ff., 30–38, M 11 – Stundungsvereinbarung 11 45, M 11 – Verfahrensablauf 11 12 ff. – Vertraulichkeitsabrede 11 20, 38, 42, M 11 – vorbeugende Vereinbarung 11 27 – Vor- und Nachteile 11 16 ff. – Zeitpunkt der Durchf
hrung 11 21 ff. Ehegattenvoraus – Erbauseinandersetzung 32 33, M 32.1 Ehename – Scheidungsfolgevereinbarung 31 104 Ehevertrag – s. nher unter Scheidungsfolgevereinbarung

Stichwortverzeichnis – Abgrenzung zur Scheidungsfolgevereinbarung 31 5 – Inhalt 31 4 – notarielle Beurkundung 31 127 ff., M 31.1 Eigenkndigung – vorzeitige 34 44, 48, M 34.1 Einheitspreisvertrag – Kalkulation 28 8 – ber-/Unterdeckung 28 9 – Preisanpassungsvereinbarung bei Mengennderungen 28 9 ff., M 28.1 Einigungshindernisse – kognitive 3 38–45, nher dort – prozessuale 3 26–32 – sachliche 3 33–37 Einigungsverfahren nach § 15a EGZPO s. Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO Einigungsversuch i.S.d. § 15a EGZPO s. Schlichtungsversuch i.S.d. § 15a EGZPO Einkommensteuer – Erbauseinandersetzung 32 19 Einstweiliger Rechtsschutz – Ausschluss staatlicher Gerichte 22 87, M 22.1 – durch Schiedsgericht 22 80 ff., 90, M 22.1, 25 68 – rtliche Zustndigkeit staatlicher Gerichte 22 89, M 22.1 Einverst
ndliche Scheidung i.S.d. § 630 ZPO 31 6 ff. Einzelgespr
che – vertrauliche 6 24, 39 Einziehung von Gesch
ftsanteilen – Abfindung 33 44 f., M 33.3 – Kosten 33 50 – Mustertext Gesellschafterbeschluss M 33.3 – Rechtsfolge 33 42 f., M 33.3 – Verfahren 33 39, M 33.3 – Zulassung in Satzung 33 37, M 33.3 – Zustimmung des Ausscheidenden 33 41, M 33.3 Elterliche Sorge im Trennungsfall – Form von Vereinbarung/bertragung 31 94 – gesetzliche Folgen 31 87 – Grenzen der Vertragsfreiheit 31 93, 219, M 31.2

– Kindesunterhalt 31 99 ff. – Umgangsrecht 31 95 ff. – Vereinbarungsmglichkeiten – Fortbestehen gemeinsamer Sorge 31 89, 219, M 31.2 – Schadensersatzverpflichtung 31 91 – Zustimmung zur bertragung 31 90 – Vorbehalt des Kindeswohls 31 92 Entscheidungsstrategien 3 38 „Envelope-Verfahren“ – zur Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote 19 5 Erb- und Pflichtteilsrecht der Ehegatten – gesetzliche Ausgangslage 31 81 – letztwillige Verf
gungen 31 79 f. – Vereinbarungen im Scheidungsfall – Form 31 85, 171 – Grenzen der Vertragsfreiheit 31 84 – Verzichtsvereinbarungen 31 82 f., 171 f., M 31.1 Erb- und Pflichtteilsverzicht – im Scheidungsfall 31 82 f., 171 f., M 31.1 Erbauseinandersetzung – Abschichtung 32 16 – Auseinandersetzungsplan s. dort – Auseinandersetzungsvertrag s. dort – Erbteils
bertragung 32 14 f. – gesetzliche Grundlagen 32 1 f. – steuerliche Aspekte – Einkommensteuer 32 19 – Erbschaftsteuer 32 17 – Grunderwerbsteuer 32 20 – Teilungsanordnung 32 3 – Teilungsregeln 32 4 f. – Varianten 12 7 f. – Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung gemß §§ 86 ff. FGG s. dort Erbengemeinschaft – gesetzliche Grundlagen 32 1 f. Erbf
lle – internationale – Schiedsfhigkeit 24 4 f., 24 Erbrechtliche Vergleichsvereinbarungen – Auseinandersetzungsvertrag 32 1–51, M 32.1, nher dort – erbrechtlicher Auslegungsvertrag 32 52–112, M 32.2, nher dort – Pflichtteilsanspruch 32 113–149, M 32.3, nher dort

999

Stichwortverzeichnis Erbschaftsteuer – Erbauseinandersetzung 32 17 f. – Erbvergleich 32 75, M 32.2 – Pflichtteilsanspruch 32 103, 126–130, 137, M 32.2, M 32.3, nher dort Erbschein – Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung nach §§ 86 ff. FGG 12 17, 35, M 12.1 Erbscheinsantrag – Zusammenfassung mit Auslegungsvertrag 32 97 ff., M 32.2 Erbscheinverfahren – Verhltnis zum Auslegungsvertrag 32 69 f. – Verhltnis zum Schiedsverfahren 24 3 Erbstreitigkeiten – Erbvertrge 24 44–63, M 24.2 – freiwillige Gerichtsbarkeit 24 3 – internationale Erbflle 24 4 f., 24 – Musterschiedsverf
gungen M 24.1–7 – Pflichtteilsstreitigkeiten 24 17 f., 32, 58, 98–104, M 24.1, M 24.2, M 24.7 – Schiedsbindung 24 25 ff. – Schiedsgerichtsbarkeit 24 1, 6 – Schiedsrichtervertrag 24 21 f. – Schiedsverf
gung 24 8–23, M 24.1, nher dort – spezialisierte Schiedsinstitutionen 24 7, 70–79, M 24.4 Erbteilsbertragung – Durchf
hrung 32 14 – notarielle Beurkundung 32 15 – vorsorgliche 32 100 ff., M 32.2 Erbvergleich – Begriff/Anwendungsbereich 32 53, 74 – Feststellungslast 32 76 – Mustertext M 32.2 – steuerliche Behandlung 32 75 – Tatbestandsvoraussetzungen 32 74 – Verhltnis zum erbrechtlichen Auslegungsvertrag 32 53 Erbvertrag – Schiedsverf
gung – Anwendungsbereich 24 44 ff. – Bindungswirkung 24 52, 59 f. – Feststellungsstreitigkeiten 24 45 – Form 24 46 f., 54, M 24.2 – Kosten 24 63 – lebzeitige Leistungen 24 45 – Mustertext M 24.2

1000

– Pflichtteilsstreitigkeiten 24 58, M 24.2 – Verf
gungsbefugnis 24 48 ff. – Wechselbez
glichkeit 24 48 ff. Erstattungspflicht des Arbeitgebers gem. § 147a SGB III – Ausnahmeflle des § 147a S. 2 34 33 f., 77, 100 – Tatbestand und Rechtsfolgen 34 32 – zeitlicher Anwendungsbereich 34 35 Erster Zugriff – Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht 14 15 28, M 14 – Losverfahren 15 17, M 15 Erwerbsschaden gem
ß § 842 BGB – aufgeschobener 29 36 – Berechnung 29 32 ff. – Differenzmethode 29 36 – Inhalt 29 32 – Laufzeit 29 33 „Escalation to the Top-Mechanismus“ – Funktionsweise 3 32 – Mediation 6 44, M 6.1 – „Mini-Trial-Verfahren“ 10 47, 88, M 10 – Neuverhandlungsklauseln 4 20, M 4 – bernahmeregelung bei zweigliedriger Gesellschaft 20 43, M 20.3 Evaluation – durch neutrale Instanz 3 37, 39, 6 26, 41 „Evaluative Approach“ – Begriff 6 2, 10 1 Evaluative Verfahren – Begriff 10 1 – „Early Neutral Evaluation“ s. dort – „Mini-Trial“ s. dort „Facilitative Approach“ – Begriff 6 1, 10 1 Familienrechtliche Vereinbarungen – anzuwendendes Recht – auslndische Beteiligte 31 122 f. – Ehen aus dem Beitrittsgebiet 31 124 – Scheidungsfolgevereinbarungen s. dort – Scheidungsvoraussetzungen 31 105 f. Familienunterhalt 31 54 „Final-Offer-Arbitration“ (FOA) s. Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote „Flucht in die Mediation“ 6 66 Freie Mitarbeit 34 124 f. – Anfrageverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund 34 128–134,

Stichwortverzeichnis – Aufhebungsvereinbarung bei zweifelhafter Arbeitnehmereigenschaft M 34.4 – Ausgangsproblematik 34 109 f. – Einordnung der Zusammenarbeit 34 111 ff. – Gestaltungsmglichkeiten 34 126 f. – Scheinselbstndigkeit 34 114–123, nher dort Freier Dienstvertrag s. freie Mitarbeit Freistellungsvereinbarung – Aufhebungsvertrag 34 24, 45, M 34.1 Freiwillige Gerichtsbarkeit 24 3 Geltungsklausel – Scheidungsfolgevereinbarungen 31 177, M 31.1 Gemeinschaftliches Testament – Grenzen der Vertragsfreiheit 31 84 – Scheidungsfall 31 79 f. – Schiedsverf
gung und Schiedsvereinbarung 24 64–69, M 24.3 Gerichtsstandsvereinbarung – Vergleichsbestandteil 26 45, M 26.4 Gesch
ftsanteile – Bewertung durch Schiedsgutachter 21 52 ff., M 21.5 Gesellschafterausscheiden – Abfindung 33 25 ff., 44 f. M 33.2, M 33.3 – Anteilsbewertung durch Schiedsgutachter 21 52 ff., 60, M 21.5 – Anteilsabtretung 33 2, 8–34, M 33.1, M 33.2, nher dort – Checkliste 33 6 – Einziehung 33 3 f., 35–50, M 33.3, nher dort – Geschftsf
hrerstellung 33 20 ff., M 33.2 – Gewinnbezugsrecht 33 19, M 33.2 – K
ndigung 33 3 f. – Mustertexte – Einziehung von Geschftsanteilen 33 35–50, M 33.3, nher dort – Anteilsabtretung 33 8–34, M 33.1, M 33.2, nher dort – Anteilsbewertung durch Schiedsgutachter M 21.5 – Personengesellschaft 33 1 – Stimmrecht 33 18, M 33.2 – Vergleichsvereinbarungen 33 7 – Wettbewerbsverbot 33 33, M 33.2

– Zeitpunkt 33 17, M 33.2 – zweigliedrig Gesellschaft s. bernahme bei zwei Gesellschaftern Gesellschaftsrechtliche Vergleichsvereinbarungen – Ausscheiden eines Gesellschafters – durch Abtretung 33 1–34, M 33.1, M 33.2, nher s. Gesellschafterausscheiden – durch Einziehung 33 35–50, M 33.3, nher s. Gesellschafterausscheiden Gewinnbezugsrecht – Gesellschafterausscheiden 33 19 GmbH–Recht – Beschlussmngelstreitigkeiten 25 3–8, M 25.1 – Mehrparteienverfahren 22 41, 25 22, 31, 36 f., 42, M 25.1 – Schiedsfhigkeit 25 2 – Schiedsklausel als Satzungsbestandteil – bei Gr
ndung 25 10 – durch Satzungsnderung 25 11, 14 – f
r Rechtsnachfolger 25 12 – Schiedsvereinbarung bei Gr
ndung 25 14–51, M 25.1 Grundbesitzberlassung – an Pflichtteilsberechtigten 32 129 f., M 32.3 Grunderwerbsteuer – Erbauseinandersetzung 32 20 – R
ckabwicklung des Erwerbs 30 48, M 30.2 Grundschuld, lschbare 30 42, M 30.2 Grundstckskaufvertrag – Nachtragsurkunde s. dort – R
ckabwicklung s. dort – Strungen – bis zur Eigentumsumschreibung 30 3 f. – nach Abschluss des Beurkundungsverfahrens 30 4 f. – bernahme s. dort Grundstcksrechtliche Vergleichsvereinbarungen – Anwendungsbereich 30 1 f. – Grundbesitz
bertragung in Scheidungsfolgevereinbarung 31 134–142, M 31.1 – Mustertexte – Nachtrag zum Grundst
ckskaufvertrag M 30.1

1001

Stichwortverzeichnis – R
ckabwicklung eines Grundst
ckskaufvertrages M 30.2 – bernahme eines Grundst
ckskaufvertrages M 30.3 Gtergemeinschaft 31 17 Gterrechtliche Vereinbarungen – Aufhebung der Zugewinngemeinschaft und Vereinbarung der G
tertrennung – Mustertext M 31.5 – negatives Anfangsvermgen 31 260, M 31.5 – Zugewinnausgleich 31 259, M 31.5 – Deckelung des Zugewinnausgleichsanspruchs – Mustertext M 31.4 – Wertsicherung des Hchstbetrages 31 247, M 31.4 – Herausnahme von Vermgenswerten aus dem Zugewinnausgleich – Bezeichnung der ausgenommenen Gegenstnde 31 233 f., 240, M 31.3 – G
terrechtsregister 31 241 – Kosten 31 242 – Mustertext M 31.3 – Verwendungen auf ausgenommene Gegenstnde 31 235, M 31.3 – Verf
gungsbeschrnkung des § 1365 BGB 31 239, M 31.3 – Vermgensverzeichnis 31 240, M 31.3 – Zwangsvollstreckung 31 238, M 31.3 Gterrechtsregister 31 27 ff., 150, 241, M 31.1, M 31.3 Gterst
nde, eheliche – Anfechtung 31 149 – Form der Aufhebung/nderung 31 25 ff., 232, M 31.3, M 31.5 – Grenzen der Vertragsfreiheit 31 22 ff. – G
tergemeinschaft 31 17 – G
terrechtsregister 31 27 ff., 150, M 31.1 – G
tertrennung 31 17 ff., 145, 148, M 31.1 – Vermgensverzeichnis 31 152, M 31.1 – Zugewinngemeinschaft – Modifikationen 31 20 f., 233 f., M 31.3, M 31.4 – Verf
gungsbeschrnkungen der §§ 1365 ff. BGB 31, 21, 145, 239, M 31.1, M 31.3 – Vermgenstrennung 31 9 – Zugewinnausgleich 31 10–16

1002

Gtertrennung 31 17 ff., 145, 148 – Mustertext M 31.1 Gtestelle i.S.d. § 15a EGZPO 8 2, 10 f., M 8.1 Haushaltsfhrungsschaden 29 40 Honorarvereinbarungen – HOAI 28 118–123 Honorarvergleich – Schlichtungsausschuss 28 124 ff., M 28.11 Hybride Mediationsverfahren – „Arb-Med“ 7 32–47, M 7.2 – „Med-Arb“ 7 1–31, M 7.1 – weitere Modelle 7 49–57, M 7.3 „IBA Rules of Evidence“ s. UNCITRAL Arbitration Rules Interimsvereinbarung zu streitigen Nachtr
gen – Anwendungsbereich 28 41 ff. – Mustertext M 28.4 – Schiedsgutachten 28 45, M 28.4 Internationale Erbf
lle – Schiedsfhigkeit 24 4 f., 24 Internationale Schiedsgerichtsbarkeit 23 53 f., 99 ff., M 23.8, M 23.9 Internationaler Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer (ICC) 23 99, M 23.8 Internationales Schiedsgericht der Wirtschaftskammer sterreich 23 103 Isoliertes Beweisverfahren i.S.d. SOBau – Antrag 9 37 ff., M 9.5 – Kosten 9 43 – Mustertext (Antrag) M 9.5 – Verjhrungshemmung 9 36 – Zielsetzung 9 35 Kapitalabfindung – s. auch Abfindungsvergleich im Deliktsund Straßenverkehrsrecht – Abzinsung 29 34 – aufgeschobener Erwerbsschaden gemß § 842 BGB 29 36 – Differenzmethode 29 36 – Erwerbsschaden 29 32 ff. – Haushaltsf
hrungsschaden 29 40 – Kapitalisierungsfaktor 29 30, 34 f., 40 – Kapitalisierungstabellen 29 35 – Laufzeit 29 33

Stichwortverzeichnis – – – – – –

lebenslange Anspr
che 29 39 ff. Mustertexte M 29.1, M 29.2 Schmerzensgeldrente 29 40 Sterbetafel 29 35, 41 temporre Anspr
che 29 31–38 Unterhaltsschden gemß § 844 BGB 29 38 – vermehrte Bed
rfnisse 29 40 – Vorversterbensrisiko 29 35 Kapitalisierung wiederkehrender Zahlungen – lebenslang zu entschdigende Anspr
che 29 39 ff. – temporre Anspr
che 29 31–38, s. auch Kapitalabfindung Kernbereichslehre – Anwendbarkeit – eheliches Erb- und Pflichtteilsrecht 31 84 – eheliches G
terrecht 31 2 – elterliche Sorge 31 93 – Scheidungsfolgevereinbarungen im Allgemeinen 31 116 ff. – sonstige nacheheliche Vermgensauseinandersetzungen 31 77 – Unterhaltsrecht 31 67–70 – Versorgungsausgleich 31 50 – Aus
bungskontrolle gem. § 242 BGB 31 113 ff. – Entwicklung der Rechtsprechung 31 109 f., 114 – praktische Konsequenzen 31 119 f., 132, 137, M 31.1, M 31.2 – Wirksamkeitskontrolle gem. § 138 Abs. 1 BGB 31 111 f. Kindergeld – Anrechnung auf Kindesunterhalt 31 221, M 31.2 Kindesunterhalt – gesetzliche Grundlagen 31 99 – Vereinbarungen – Form 31 103 – gerichtlicher Vergleich 31 100 – Grenzen der Vertragsfreiheit 31 102 – Inhalte 31 101 – Kosten 31 229 – Krankenversicherung 31 222, M 31.2 – Kindergeldanrechnung 31 221, M 31.2 – Mustertext M 31.2 – Verzicht 31 100

Kindeswohl 31 92 Klageverzicht – Abwicklungsvertrag 34 81, 100 – dilatorischer s. dort – K
ndigung gem. § 1a KSchG 34 99 f. Kognitive Einigungshindernisse – Komplexitt 3 44 – reaktive Abwertung 3 41 – selektive Wahrnehmung 3 40 – beroptimismus 3 39 – Verlust-Vermeidung 3 42 f. Kognitive Illusionen 3 38 Konflikt – Begriff 1 1 Kooperationsgewinn – „Early Neutral Evaluation“ 11 19 – „Mini-Trial-Verfahren“ 10 40 – Neuverhandlungsklauseln 4 2 – bernahmeregelung bei zweigliedriger Gesellschaft 20 10 f. – Verhandlungsstrategie 3 28 Kosten und Gebhren – Abfindungsvergleich 26 34 – Abfindungsvergleich im Delikts- und Straßenverkehrsrecht 29 31, 48 – „Adjusted-Winner-Verfahren“ 16 12, M 16 – Aufhebungsvertrag 34 59, M 34.1 – Aufteilungs- und Auswahlverfahren 18 30 –
ber GmbH 18 45 – Auseinandersetzungsvertrag 32 51, M 32.1 – außergerichtlicher Anwaltsvergleich 26 21 – außergerichtlicher Vergleich 26 14, M 26.1 – Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht 14 19, 31, M 14 – Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote 19 63, M 19 – „Early Neutral Evaluation“ 11 20, 49, 53, 55, M 11 – erbrechtlicher Auslegungsvertrag 32 112, M 32.2 – Gesellschafterausscheiden 20 39, M 20.1, 33, 34, M 33.2 – Grundst
ckskaufvertrag – Nachtragsurkunde 30 33, M 30.1 – R
ckabwicklung 30 49, M 30.2 – Vertrags
bernahme 30 59

1003

Stichwortverzeichnis – – – – – –

Losverfahren 15 20, M 15 „Med-Arb“ 7 31, M 7.1 Mediationsvereinbarung 6 69 f., M 6.1 Mediationsverfahren 6 6, 69 f., M 6.1 Mediatorvertrag 6 70, M 6.1 Mietnderungsvereinbarung 27 78, M 27.2 – Mietaufhebungsvertrag 27 51, M 27.1 – „Mini-Trial-Verfahren“ 10 57, 95, 98, M 10 – Modernisierungsvereinbarung 27 95, M 27.3 – Nachlassauseinandersetzung nach §§ 86 ff. FGG 12 21, 30, 70, M 12.1, 13 6 – Negativzeugnis 8 33 – Pflichtteilsvergleich 32 149, M 32.3 – Prozessvergleich 26 59, M 26.6 – Scheidungsfolgevereinbarungen 31 175, 178, 182, 229, 242, M 31.1 – Schiedsgerichtsverfahren 22 121–125, M 22.1, M 22.2 – Schiedsgutachten 21 31, 51, 58, M 21.1, M 21.4 – Schiedsverf
gung in Erbvertrgen 24 63 – Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO 8 33, 40 – Schlichtungsverfahren nach der SOBau 9 17 – Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung 26 39 f., 46, M 26.4 Kostenvorschuss – Mediatorvertrag 6 70, M 6.1 – Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO 8 6, M 8.1 Kndigung gem
ß § 1a KSchG – Abfindungsanspruch – Hhe 34 94, 106, M 34.3 – Rechtsnatur 34 90 – Voraussetzungen 34 91 – Erstattungspflicht des Arbeitgebers 34 101 – Interessenlage 34 86 ff. – Klageverzicht 34 99 f. – Mustertext M 34.3 – Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe – K
ndigungshinnahme 34 80, 95 ff., 105

1004

Kndigungshinnahme – Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe 34 80, 95 ff., 105 Kndigungsschutzklage – Verhltnis zum Abwicklungsvertrag 34 70 ff., 80, 84, M 34.2 „Last-Offer-Arbitration“ s. Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote Lebensversicherungen – Abgrenzung Versorgungs- und Zugewinnausgleich 31 40 Leistungsmodifikationen im Bauvertragsrecht – Abgeltungsvereinbarung 28 23–39, M 28.3 – Bausoll 28 23 – Bausoll-Bauist-Abweichung 28 23 f. – Checkliste Verg
tungsmodifikation 28 29 – genderte Leistungen i.S.d. VOB/B 28 27 – genderte Leistungen ohne Anordnung 28 28 – Leistungsbestimmungsrechte gemß § 1 Nr. 3, 4 VOB/B 28 25 – Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers 28 32 – Mehrkostenanzeige 28 27 – Nachtragsangebot 28 34 – Nachtragsverg
tung 28 30 f., 38 – Verg
tungsanpassung gemß § 2 Nr. 5, 6 VOB/B 28 25, 26 – zustzliche Leistungen i.S.d. VOB/B 28 27 Letztwillige Verfgungen – Mediationsklausel 6 86–90, M 6.3 – Scheidungsfall – Aufhebung 31 80 – Auslegung 31 79, s. auch Schiedsverf
gung (in Erbvertrgen) London Court of International Arbitration (LCIA) 23 100 Lose – Auswahlverfahren mit alternierendem Wahlrecht 14 22 f., 27, M 14 – Losverfahren 15 12 ff., 16, M 15 Losverfahren – Abgrenzung zu Spiel/Wette 15 6 ff. – Beendigung und Vollzug 15 18 f., M 15 – Eignung des Verfahrens 15 3 ff.

Stichwortverzeichnis – – – – – – –

Grundprinzip 15 1 f. Kosten 15 20, M 15 Lose 15 12 ff., 16, M 15 Mustertext M 15 Recht des ersten Zugriffs 15 17, M 15 Verfahrensleitung 15 9 Verteilungssituationen 15 3

„Mandatory mediation“ s. vorbehaltlose Mediation M
ngelansprche – Bauvertragsrecht – mehrere Baubeteiligte 28 107–111, M 28.10 – nach Abnahme 28 80 ff., M 28.7, M 28.8 – vor Abnahme 28 73 ff., M 28.5 Maßregeln i.S.d. § 91 FGG s. vorbereitende Maßregeln „Medaloa“ (Mediation and Last-OfferArbitration) 7 53, 60 f., M 7.3, 19 8 „Med-Arb Show Cause“ 7 52, 59, M 7.3 „Med-Arb“ – Begriff und Anwendungsbereich 7 1 ff. – Kosten 7 31, M 7.1 – Mustertext 7 31, M 7.1 – Teileinigung 7 27, M 7.1 – Verfahren 7 5 ff. – Verfahrens
bergang 7 7 f., 29 – Vollzugsautomatismus 7 11, 13 – Vor- und Nachteile 7 10–22 Mediation – Begriff und Anwendungbereich 6 1 ff. – „Arb-Med“ s. dort – „Co-Med-Arb“ s. dort – Flucht in die – 6 66 – hybride -verfahren s. dort – „Med-Arb“ s. dort – „Medaola“ s. dort – „Med-Rec“ s. dort – „Med-then-Arb“ s. dort – „Non-Binding-Med-Arb“ s. dort – „Shadow-“ 7 55, 63, M 7.3 – Verfahrensgrundz
ge 7 5, M 7.1 – vorbehaltlose 6 71–90, M 6.2 – Vor- und Nachteile 6 4 ff. Mediationsklausel – einfache 6 71–85, M 6.2 – in letztwilliger Verf
gung 6 86–90, M 6.3 – Verhandlungspflicht 6 73, 87

Mediationsvereinbarung – Gegenstand 6 29 ff – Kosten 6 69 f., M 6.1 – Mustertext M 6.1, M 7.1 – persnliches Erscheinen 6 45, 48, M 6.1 – Schriftform 6 33, 59 f., M 6.1 – Verfahrensfrderungspflicht 6 43, M 6.1 – Verjhrungshemmung 6 53, M 6.1 Mediationsverfahren – Begriff 6 1 – hybride 7, M 7.1, M 7.2, M 7.3, nher dort – Kosten 6 6, 69 f., M 6.1 – Mediationsvereinbarung 6 29 ff., nher dort – nach Aussetzung des Verfahrens nach §§ 86 ff. FGG 13 1–6, M 13 – persnliches Erscheinen 6 45, 48, M 6.1 – Verfahrensfrderungspflicht 6 43, M 6.1 – Verhaltenssteuerung 6 21–28 – Verjhrungshemmung 6 53, M 6.1 – vertrauliche Einzelgesprche 6 24, 39, M 6.1 – Vertraulichkeit 6 64 ff., M 6.1 – vorbehaltlose Mediation 6 71–90, M 6.2 – Vor- und Nachteile 6 4–20 Mediationspflicht – Mediationsklausel 6 71–90, M 6.2 – Mediationsvereinbarung 6 43, M 6.1 – Neuverhandlungsklauseln M 4 Mediator – anwaltlicher 6 104 ff., M 6.5 – Benennung 6 80 f., 84 f., 92 ff., M 6.2, M 6.3 – Notar als – 6 101 – Qualifikation 6 82, 94, 102 f., M 6.2 – und Drittentscheider 7 12, 20 f., 25, 39, 43 – Sitz 6 83, 95, M 6.2 – Verschwiegenheit 6 68, M 6.1 Mediatorvertrag – Gegenstand 6 31, 98 f. – Mustertext M 6.5 – Rechtsnatur 6 98, 100 f. – Verg
tungsvereinbarung 6 112 f. – Vorschussvereinbarung 6 70, M 6.1

1005

Stichwortverzeichnis „Med-Rec“ 7 57, 65, M 7.3 „Med-then-Arb“ 7 25, 54, 62, M 7.3 Mehrdeutige Bezeichnung i.S.d. § 2073 BGB 32 95, M 32.2 Mehrparteienverfahren – Rechtsfolgen des Schiedsverfahren 22 40 – Schiedsrichterbestellung 22 41, 25 22, 31, 36 f., 42, M 25.1 Miet
nderungsvereinbarung – Dispositionsgrenzen 27 73, M 27.2 – Erhhungsbetrag 27 73 f., 78, M 27.2 – Geschftsraummiete 27 56 – Interessenlage der Parteien 27 57 ff. – Kosten und Geb
hren 27 78, M 27.2 – Kostenmiete 27 69 – Mieterhhungsbegehren 27 63 ff. – Mietpreis
berhhung/Mietwucher 27 68 – Modernisierungsmaßnahmen 27 74, 76, M 27.2 – Mustertext M 27.2 – orts
bliche Vergleichsmiete 27 70 f. – Wohnraummiete 27 54 f., 73, 78, M 27.2 – Zustandekommen 27 62–67 Mietaufhebungsvertrag – Abfindungszahlungen 27 43, M 27.1 – Abgeltungsklausel 27 50, M 27.1 – Allgemeine Geschftsbedingungen 27 29, 43, 47 – Aufhebungsanspruch 27 31 f. – Aufrechnungsverbot 27 44, M 27.1 – Beendigungszeitpunkt 27 39, 48, M 27.1 – Haust
rgeschft 27 23–28 – Interessenlage der Parteien 27 11–17, 40 – Kosten und Geb
hren 27 51, M 27.1 – Mustertext M 27.1 – Schnheitsreparaturen 27 43, 45 – Sittenwidrigkeit 27 30 – steuerliche Aspekte 27 33 ff. – Rumungsfrist 27 49, M 27.1 – Reichweite 27 45, M 27.1 – Vertragsstrafe 27 43 – Zustandekommen – Bedingungen 27 21 f. – Form 27 18 f. – Vertragsparteien 27 20

1006

Mieterhhungsbegehren gem
ß § 558a BGB 27 63 ff. Mieterhhungsvereinbarung s. Mietnderungsvereinbarung Mietminderungsrecht – Modernisierungsmaßnahmen 27 93, M 27.3 Mietrechtliche Vergleichsvereinbarungen – Aufhebungsvertrag 27 11–52, M 27.1, nher Mietaufhebungsvertrag – Geschftsraummiete 27 6, 56 – Mietnderungsvereinbarung 27 53–80, M 27. 2, nher dort – Modernisierungsvereinbarung 27 81–94, M 27.3, nher dort – Wohnraummiete 27 1–5, 54 f., 73, 78, M 27.2 – Vergleichstypen 27 7 ff. Minderung bei optischen M
ngeln im Bauvertragsrecht – Bedeutung 28 98 ff. – Minderungshhe 28 105 – Minderungsvereinbarung 28 103 f., M 28.9 „Mini-Trial-Verfahren“ (Prozesssimulation) – Abgrenzung – zur Bewertung durch neutralen Experten 10 14 – zur Mediation 10 10 f. – zur „Early Neutral Evaluation“ 10 12 f. – Beweismittel 10 30, 52, 90, M 10 – dilatorischer Klageverzicht 10 84, M 10 – Entscheidungsbasis 10 11 – Entwicklung des Verfahrens 10 15 ff. – Gremium 10 3, 25, 47, 80 f., M 10 – Grundstruktur 10 2–8, 12 ff. – Konfliktlsung 10 33 ff. – Kosten 10 57, 95, 98, M 10 – Mustertext M 10 – neutraler Dritter 10 20 ff., 31 f., 56, M 10 – Prozesssimulation i.e.S. 10 25 ff. – Stundungsvereinbarung 10 86, M 10 – Verfahrensablauf 10 18–35 – verjhrungsverlngernde Vereinbarung 10 85, M 10 – Vertraulichkeitsabrede 10 51 f., 83, M 10 – Vollstreckbarkeit 10 64, 93, M 10

Stichwortverzeichnis – Vor- und Nachteile 10 36–60 – Zeitpunkt der Durchf
hrung 10 62 ff. Mittelwerterrechnung – durch Schiedsrichter 19 24 Modernisierungsankndigung gem
ß § 544 Abs. 3 BGB 27 83, 86, 91 Modernisierungsvereinbarung fr Wohnraum – Aufwendungsersatzanspruch gemß § 554 Abs. 4 BGB 27 92, M 27.3 – Duldungspflicht des § 554 BGB 27 90, M 27.3 – Interessenlage der Parteien 27 81 ff. – Kosten und Geb
hren 27 95, M 27.3 – Mietminderungsrecht 27 93, M 27.3 – Modernisierungsank
ndigung 27 83, 86, 91 – Mustertext M 27.3 – Wirksamkeitsvoraussetzungen 27 84 Modifizierte Schiedsgutachterabrede – als Variante der Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote 19 12 Modifizierte Schiedsvereinbarung – als Variante der Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote 19 9 „Multi-Round-FOA“ s. Bietrunden Nachabfindung – Pflichtteilsverzicht 32 145, M 32.3 Nacherfllung im Bauvertragsrecht – Nacherf
llungsvereinbarung 28 88–91, M 28.7 Nachlassaufstellung – Auseinandersetzungsvertrag – Auslegungsvertrag 32 25 f., 30, M 32.1, 32 88, M 32.2 Nachlassauseinandersetzung s. Erbauseinandersetzung Nachlassauseinandersetzung gem
ß §§ 86 ff. FGG s. Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung gemß §§ 86 ff. FGG Nachlassgericht – Bindungswirkung des Auslegungsvertrags 32 67 f. Nachlassgl
ubiger – Bindungswirkung des Auslegungsvertrags 32 71

Nachlassverbindlichkeiten 32 37, 39, M 32.1 Nachtragsurkunde zum Grundstckskaufvertrag – Form 30 3, 10, 39 – Kaufpreishinterlegung 30 16, 18, 20, M 30.1 – Kosten 30 33, M 30.1 – Mustertext M 30.1 – R
ckabwicklung 30 24–32, M 30.1 – Vormerkung, lschbare 30 28 f., M 30.1 Nachtragsvergtung – Bauvertragsrecht 28 30 f., 38 Nachtragsvertr
ge – Bauvertragsrecht 28 34, M. 28.3 – Interimsvereinbarung 28 40, M 28.4, s. Vergleiche im Mietrecht Negativzeugnis ber erfolglosen Schlichtungsversuch – Erteilungsgr
nde 8 24, 28, M 8.4 – Kosten 8 33 – Mustertext M 8.4 – Prozessvoraussetzung 8 32 Neutrale Vertragsgestaltung – Ein-Text-Verfahren 3 55 Neutraler Dritter – Losverfahren 15 9 – „Mini-Trial-Verfahren“ – Aufgabe 10 22, 77, M 10 – Benennung(sverfahren) 10 21, 71 ff., M 10 – Beurteilung durch – 10 32, 89, M 10 – Eignung 10 20, 75, M 10 – Entscheidungsvorschlag durch – 10 31 – Vertraulichkeit 10 79, M 10 Neutraler Experte in der „Early Neutral Evaluation“ – Aufgabe 11 10, 36, M 11 – Benennung(sverfahren) 11 12, 30 ff., M 11 – Beurteilung durch – 11 15, 18 ff., 47, M 11 – Eignung 11 34, M 11 – Entscheidungsvorschlag durch – 11 15, M 11 – Vertraulichkeit 11 20, 38, M 11 Neuverhandlungsklauseln – Abgrenzung zum Schiedsgutachten 21 5 – Anpassungsmaßstab 4 14 f.

1007

Stichwortverzeichnis – Anwendungsbereich 4 1–8 – automatische Anpassungsklauseln 4 1 – dilatorischer Klageverzicht 4 22, M 4 – einfache 4 13, M 4 – gerichtliche Durchsetzung 4 6, M 4 – Gestaltungsgrenzen 4 17 f. – Krfteumkehr 4 11 ff. – Mediationsverpflichtung 4 22, M 4 – Mustertexte M 4 – „no-loss-or-profit-Klausel“ 4 12 – periodische 4 2, M 4 – Preisanpassungen 4 7 – qualifizierte 4 8, 13, M 4 – Wertsicherungsklausel 4 7 „Nonbinding Med-Arb“ 7 51, 58, M 7.3 „No-loss-or-profit-Klausel“ 4 12 Notar – als Mediator 6 101 – als G
testelle i.S.d. § 15a EGZPO 8 2, 10, M 8.1 – im Verfahren nach §§ 86 ff. FGG 12 9, 36, M 12.1, M 12.3 Notarielle Best
tigung gem
ß § 93 FGG – Auseinandersetzungsplan 12 66, 69, M 12.8 Notarielle Beurkundung – Abtretung von Gesellschaftsanteilen 33 8 – Auseinandersetzungsvertrag 32 9 – Ehevertrag 31 127 ff., M 31.1 – erbrechtlicher Auslegungsvertrag 32 72 f., 86 – Erbteils
bertragung 32 15 – grundst
cksrechtliche Vergleichsvereinbarungen 30 3, 10, 35 f., 39, 52 – G
terstandsnderung/-aufhebung 31 25 ff. – Mediationsvereinbarung 6 59 – Pflichtteilsvereinbarungen 32 133, 140 – Scheidungsfolgevereinbarungen 31 25 ff., 51 f., 71 f., 85, 94, 153, 157, 171, 179 ff., M 31.1 – bernahme von Gesellschaftsanteilen 20 26, M 20.1 – Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich 31 51 f. Pauschalpreisvertrag – Charakter und Kalkulation 28 17 – Preisanpassungsvereinbarung 28 22, M 28.2

1008

– Strung der Geschftsgrundlage 28 18, 20 f. Periodische Neuverhandlungsklauseln 4 2, M 4 Personengesellschaften – Schiedsfhigkeit – allgemein 25 67 – einstweiliger Rechtsschutz im Registerverfahren 25 68 – Schiedsvereinbarung – Form 25 69 f. – Mustertext M 25.3 Personensch
den – Abfindungsvergleiche 29 3 f. Pflichtteilsanspruch – rechtliche Grundlagen – Anspruchsinhalt und -voraussetzung 32 115 ff. – Auskunftsanspruch 32 118 – Berechtigte 32 114 – Pflichtteilsschutz 32 119 – steuerliche Aspekte – Geltendmachung 32 126 f., 137, M 32.3 – Gestaltungsmglichkeiten 32 128 – Vergleichsvereinbarungen – Abfindung 32 139, M 32.3 – Abgeltungsklausel 32 148, M 32.3 – Form 32 133, 140 – Garantien 32 143, M 32.3 – Grundbesitz
berlassung 32 129 f., M 32.3 – Grundstruktur 32 124 f. – Interessenlage 32 120 ff. – Kosten 32 149, M 32.3 – Mustertext M 32.3 – Nachabfindung 32 145, M 32.3 – Nachlassaufstellung 32 135 f., M 32.3 – Verzicht – Relevanz 32 113, s. Pflichtteilsverzicht Pflichtteilsstreitigkeiten – Schiedsfhigkeit 24 17 f., 32, 58, M 24.1, M 24.2 Pflichtteilsverzicht – Scheidungsfall 31 82 f. – Schiedsvereinbarung 24 98–104, M 24.7 – Vergleichsvereinbarung 32 131–149, M 32.3, nher s. Pflichtteilsanspruch

Stichwortverzeichnis Preisanpassung – in Neuverhandlungsklauseln 4 7 Preisanpassung gem
ß § 2 Nr. 3 VOB/B – Anwendungsbereich 28 9, 11, M 28.1 – gemeinsames Aufmaß 28 12, M 28.1 – Mengen
berschreitung 28 14, M 28.1 – Mengenunterschreitung 28 15, M 28.1 – Mustertext M 28.1 – Positionsbezug 28 13, M 28.1 – Preisanpassungsverlangen 28 10 Preisanpassung im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages 28 17–22, M 28.2 – Mustertext M 28.2 Prozesssimulation s. „Mini-Trial-Verfahren“ Prozesssimulation i.e.S. 10 25 ff. Prozessvergleich – Abgrenzung und Reichweite 26 47, 53 – Antrag auf Protokollierung M 26.6 – anwaltliche Beratung 26 48 – Kosten 26 59, M 26.6 – Mustertext M 26.5 – Vertraulichkeitsvereinbarung 26 57, M 26.6 – Widerrufsvorbehalt 26 58, M 26.6 „Put-Option“ – als Form der Beteiligungsverußerung 20 5, 7 Qualifizierte Neuverhandlungsklauseln 4 8, 13, M 4 R
umungsfrist – Mietaufhebungsvertrag 27 49, M 27.1 Reaktive Abwertung – als kognitives Einigungshindernis 3 41 Realsplitting – begrenztes – Mustertext M 31.10 – Nachteilsausgleich 31 306, M 31.10 – Steuervorteile 31 107, 304, 306 – Zustimmung des Unterhaltsberechtigten 31 304 f., M 31.10 Recht des ersten Zugriffs s. erster Zugriff Rechtliches Gehr – Schiedsgerichtsverfahren 7 9, 21 46 – Schiedsgutachtenverfahren 7 9, 21 46, M 21.4

Rechtsberatung – in der Mediation 6 103, 109 f. Registerverfahren gem. §§ 108 Abs. 1 HGB, 4 Abs. 1 S. 1 PartGG – Schiedsgerichtsentscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz 25 68 Rente wegen vermehrter Bedrfnisse 29 40 Rentenansprche s. Kapitalabfindung Rentenvergleich – außergerichtlicher 26 26, 29 17, 52–60, M 29.3 – Mustertext M 29.3 Risikoneutrales Verhalten – als Verhandlungsstrategie 19 25 Rckabwicklung eines Grundstckskaufvertrages – Auflassungsaufhebung 30 39, M 30.2 – Form 30 35 f. – Grunderwerbsteuer 30 48, M 30.2 – Grundschuldlschung 30 42, M 30.2 – Kaufpreisausweisung 30 38, M 30.2 – Klausel in Nachtragsurkunde 30 24–32, M 30.1 – Kosten 30 49, M 30.2 – Mustertext M 30.2 – Rumungsverpflichtung 30 43, M 30.2 Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs – Entschdigung gemß § 143a SGB III – Abwicklungsvertrag 34 76 – Rechtsfolgen 34 30 – R
ckdatierung des Aufhebungsvertrages 34 31 – Tatbestandsvoraussetzungen 34 29 Sachsch
den – vergleichsweise Einigung 29 1 f. Sachverst
ndigengutachten – Abgrenzung zum Schiedsgutachten 21 4 Salvatorische Klausel – in Scheidungsfolgevereinbarungen 31 176, M 31.1 S
umnis – Auseinandersetzungsverfahren nach §§ 86 ff. FGG 12 41–46, 48, M 12.4, M 12.7 – Schiedsgerichtsverfahren 22 110 f., M 22.1 – Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO 8 18, 24, M 8.3

1009

Stichwortverzeichnis Scheidung – einverstndliche i.S.d. § 630 ZPO 31 6 ff. Scheidungsfolgevereinbarung – Abgrenzung zum Ehevertrag 31 5 – auslndische Ehegatten 31 121 ff., 131, M 31.1 – einverstndliche Scheidung 31 6 ff. – Ehename 31 104 – elterliche Sorge 31 86–103, nher dort – Erb- und Pflichtteilsrecht – gesetzliches 31 81–85 – letztwillige Verf
gungen 31 79 f. – Grenzen der Vertragsfreiheit 31 22 ff., 50, 67–70, 77, 84 – Grundbesitz
bertragung 31 134–142, M 31.1 – G
terrecht 31 9–29, nher dort – g
terrechtliche Vereinbarungen M 31.3–5, nher dort – Inhalts- und Aus
bungskontrolle – Kernbereichslehre s. dort – Kosten 31 175, 178, 182, 229, 242, M 31.1 – Mustertexte – ltere, kinderlose Ehegatten 31 125, M 31.1 – junge Ehegatten mit gemeinsamen Kindern 31 183, M 31.2 – notarielle Beurkundung 31 25 ff., 51 f., 71 f., 85, 94, 153, 157, 171, 179 ff., M 31.1 – sonstige Vermgensauseinandersetzung – Ehewohnung 31 75 f., M 31.1 – Form 31 78, M 31.1 – Hausratsaufteilung 31 75 f., M 31.1 – Unterhalt 31 58 ff., 64–72, nher dort – unterhaltsrechtliche Vereinbarungen M 31.9, M 31.10, nher s. Unterhalt – salvatorische Klauseln 31 176, M 31.1 – steuerliche Aspekte 31 107, 147, 174, 178, M 31.1 – Versorgungsausgleich 31 42–52, 153 ff., M 31.1, M 31.6–8, nher dort – Vorteile 31 6 ff. – Zuwendungen – unbenannte/unentgeltliche 31 137, 151, M 31.1 Scheidungsvoraussetzungen – Vereinbarungsmglichkeiten 31 105 f.

1010

Scheinselbst
ndigkeit – Klagemglichkeiten – K
ndigungsschutzklage 34 123 – Statusfeststellungsklage 34 122 – lohnsteuerrechtliche Konsequenzen 34 119 f. – sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen 34 114 ff. Schieds
mter 8 2, 10, 33, 36, 40 Schiedsamtl
nder 8 2, 10, 33, 36, 40 Schiedsbarkeit s. Schiedsfhigkeit Schiedsbindung – erbrechtliche Gestaltungsmittel 24 25 ff., 43, M 24.1 Schiedseignung s. Schiedsfhigkeit Schiedsf
higkeit – Aktienrecht 25 53–56 – Beschlussmngelstreitigkeiten i.S.d. §§ 241 ff. AktG 25 3–8, 53 f., M 25.1 – Erbflle 24 1, 4 f., 24 – GmbH-Recht 25 2–8 – objektive 22 24 ff., 150, M 22.2 – Personengesellschaften 25 67 f. – Pflichtteilsstreitigkeiten 24 17 f., 32, 58, M 24.1, M 24.2 – subjektive 22 27 Schiedsgericht – Besetzung und Befugnisverteilung 22 48 f., 81, 92, 118, 153 ff., M 22.1, M 22.2 – Beratungsgeheimnis 23 16 – Billigkeitsentscheidung 22 116, 163, M 22.1, M 22.2 – einstweilige Maßnahmen 22 109, 165, M 22.1, M 22.2 – einstweiliger Rechtsschutz 22 80 ff., 164 ff., M 22.1, M 22.2 – Kostenentscheidung 22 121 ff., M 22.1 – Schiedsort 7 30, M 7.1, 22 93 f., 156 ff., M 22.1, M 22.2, 23 53 – Schiedsspruch 22 7 f., 10, 39, 116 ff., 132 ff., M 22.1 – Vereinsschiedsgerichte 25 86 f. – Vorsch
sse 22 126 ff., M 22.1, 23 14 – Vorsitzender 22 92, 167, M 22.2 – Zustndigkeit 22 76–79, M 22.1, M 22.2 Schiedsgerichte und Schiedsordnung der Handels- und Industriekammern in der Schweiz 23 108 f., M 23.9

Stichwortverzeichnis Schiedsgerichtsbarkeit in Erbstreitigkeiten – Anwendungsbereich 24 1, 6 – freiwillige Gerichtsbarkeit 24 3 – institutionelles Schiedsgericht 24 71–79, M 24.4 – internationale Erbflle 24 4 f., 24 – Mustertexte M 24.1–7 – Schiedsbindung 24 25 ff. – Schiedsrichtervertrag 24 21 f. – Schiedsverf
gung 24 8–23, M 24.1, nher dort – spezialisierte Schiedsinstitutionen 24 7, 70–79, M 24.4 – Verfahrensvereinbarungen 24 20 Schiedsgerichtsbarkeit, institutionalisierte – Arbeitsfeld 23 49 – Schiedsorganisationsvertrag 23 51 f. – Vorteile 23 50 s. auch Schiedsinstitutionen Schiedsgerichtsinstitut der Stockholmer Handelskammer (AISCC) 23 102 Schiedsgerichtsverfahren – Ablauf 22 5 – Abgrenzung zum Schiedsgutachten 7 4, 24, 41, 21 2 f., 22 10 – als Umsetzung der „arbitration“ 7 4, M 7.1 – Aufrechnung 22 46, M 22.1 – Beginn 22 95–98, M 22.1 – Beratungsgeheimnis 23 16 – gesetzliche Grundlagen 22 1 – einstweilige Maßnahmen 22 109, 165, M 22.1, M 22.2 – einstweiliger Rechtsschutz 22 80 ff., 164 ff., M 22.1, M 22.2 – internationales 23 53 – Kollisionsrecht gemß § 1051 Abs. 1, 2 ZPO 22 115, M 22.1 – Kosten 22 121–125, M 22.1, M 22.2 – Kostenentscheidung 22 121 ff., M 22.1 – „Med-Arb“ 7 4, M 7.1 – Mehrparteienverfahren 22 40, 25 22 – rechtliches Gehr 7 9, 21 46, M 22.1 – Rechtsfolgen 22 9 – Sachverstndige 22 114, M 22.1 – Sumnis 22 110 ff., M 22.1 – Schiedsort 7 30, M 7.1, 22 93f., 156 ff., M 22.1, M 22.2

– Schiedsspruch 22 7 f., 10, 39, 116 ff., 132 ff., M 22.1 – Vereinbarung s. Schiedsklauseln – Verfahrensregeln 7 30, M 7.1 – Verfahrenssprache 22 99 f., M 22.1 – Vertraulichkeit 22 137, 23 31, M 22.1, M 23.1 – Vorteile – Flexibilitt 22 14 – Geheimhaltung 22 13 – Internationalitt 22 12 – Kosten und Dauer 22 16 – Vorsch
sse 22 126 ff., M 22.1 – Ziel 22 2 Schiedsgutachten – Abgrenzung – Neuverhandlungsklauseln 21 5 – Sachverstndigengutachten im Zivilprozess 21 4 – Schiedsgerichtsverfahren 7 4, 24, 41, 21 2 f., 22 10 – als Umsetzung der „arbitration“ 7 4 – Anwendungsbereich 21 6–14, 34, M 21.3 – Billigkeitspr
fung gem. § 319 BGB 21 3, 30, 43, M 21.4 – Bindungswirkung 21 43, 47, M 21.4 – Form und Begr
ndung 21 47, M 21.4 – Kosten 21 31, 51, 58, M 21.1, M 21.4 – rechtliches Gehr 7 9, 21 46, M 21.4 – Schiedsgutachter s. dort – Typen 21 1 – Verfahren 21 28, 42, M 21.1 – Vorteile 21 15 ff. Schiedsgutachtenvereinbarung – Form 21 23, M 21.1 – Grenzen der Parteiautonomie 21 20 f. – Inhalt – Checkliste 21 18 f. – Kosten 21 31, M 21.1 – Mustertexte – ausf
hrliche Vereinbarung M 21.1 – Bewertung von Geschftsanteilen M 21.5 – Kurzfassung M 21.2 – Vereinbarung i.R.d. „Arb-Med“ M 7.2 – Vereinbarung i.R. eines Vermchtnisses M 21.3 – Verfahrensregelung 21 28, M 21.1 – Verhltnis zum Schiedsgutachtervertrag 21 37, 41, M 21.4

1011

Stichwortverzeichnis Schiedsgutachter – Abfindung ausscheidender Gesellschafter 21 56 f., 60 – Aufgabenbereich 21 3, 53, 57, M 21.4, M 21.5 – Benennung 21 25, 40, 62, M 21.1, M 21.4, M 21.5 – Bestimmung durch – 21 43, 47 – Bewertung von Geschftsanteilen 21 52 ff., M 21.5 – Entscheidungsmaßstab der §§ 317, 319 BGB 21 27, 30, M 21.1 – Entscheidungsverfahren 21 27, M 21.5 – Haftung 21 49, M 21.4 – Kosten 21 31, 55, M 21.1, M 21.4 – Qualifikation 21 26, M 21.1 – Unparteilichkeit und Unabhngigkeit 21 45, M 21.4 – Verg
tung 21 31, 50, M 21.4 – Verschwiegenheit 21 48, M 21.4 Schiedsgutachterabrede – modifizierte 19 12 Schiedsgutachtervereinbarung – Form 21 36 – Kosten 21 31, 51, 55, M 21.1, M 21.4 – Mustertext M 21.4 – Rechtsnatur 21 35 – Verhltnis zur Schiedsgutachtenvereinbarung 21 37, 41, M 21.4 Schiedsinstitutionen, deutsche – Berufung M 23.2 – Deutsche Institution f
r Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) 23 64, M 23.3, 24 7, 70–79, M 24.4 – Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit f
r Erbstreitigkeiten e.V. (DSE) 23 93, M 23.7, 24 7, 70–79, M 24.4 – Funktionsweise 23 49 – Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare (SGH) 23 83, M 23.6, 24 7, 70–79, M 24.4, M 24.6 – Stndiges Schiedsgericht der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main (RAFfM) 23 81, M 23.5 – Tenos Private Zivilgerichte Aktiengesellschaft (Tenos AG) 23 78, M 23.4 Schiedsinstitutionen, internationale – American Arbitration Association (AAA) 23 101

1012

– Internationaler Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer (ICC) 23 99, M 23.8 – Internationales Schiedsgericht der Wirtschaftskammer sterreich 23 103 – London Court of International Arbitration (LCIA) 23 100 – Schiedsgerichte der Handels- und Industriekammern in der Schweiz 23 108 f., M 23.9 – Schiedsgerichtsinstitut der Stockholmer Handelskammer (AISCC) 23 102 – World Intellectual Property Organisation 23 104 Schiedsklauseln – Abgrenzung zu nachtrglichem Schiedsvertrag 22 139 – in formbed
rftigem Hauptvertrag 22 33 f., M 22.2 – Mustertexte M 22.2 – Satzungsbestandteil – bei AG-Gr
ndung 25 53 – bei GmbH-Gr
ndung 25 10 – bei Vereinsgr
ndung 25 88 f. – durch Satzungsnderung 25 11, 14, 91 – f
r Neumitglieder 25 92 – f
r Rechtsnachfolger 25 12 – Verbrauchervertrag 22 146, M 22.2 Schiedsordnung – beurkundungsbed
rftiger Hauptvertrag 22 34 – der DIS 23 65 – Schlichtungs- und Schiedsordnung f
r Baustreitigkeiten (SOBau) 22 192 – schweizerische 23 109, M 23.9 – UNCITRAL Arbitration Rules und IBA Rules of Evidence 22 176–191, M 22.3 – Vorteile der Bezugnahme 22 175 Schiedsorganisationen s. Schiedsinstitutionen Schiedsorganisationsvertrag – Gegenstand 23 51 – Vertragsbeziehungen 23 52 – Zustandekommen 23 51, 57 Schiedsort 7 30, M 7.1, 22 93 f., 156 ff., 23 53, M 22.1, M 22.2 Schiedsrichter – Ablehnung 22 64–70, M 22.1 – Amtsbeendigung 22 71–75, M 22.1 – Aufwendungsersatz 23 13

Stichwortverzeichnis – Bestellung 22 50–57, 153, M 22.1, 25 22, 31, 36 f., 42, M 25.1 – Haftung 23 8 f., 28, 31, M 22.2, M 23.1 – Qualifikation 22 60, 62, M 22.1, 23 5 – Spruchrichterprivileg 23 9 f., 26, M 23.1 – Testamentsvollstrecker 24 23 – Umsatzsteuerpflicht 23 15 – Unparteilichkeit und Unabhngigkeit 22 61, M 22.1, 23 5 – Verfahrensdurchf
hrung 23 4 – Verg
tung 23 10 ff., 37–41, M 23.1 – Verschwiegenheit 22 137, M 22.1, 23 6 f., 23, 31, 37, M 23.1 – Vorsch
sse 23 14 Schiedsrichtervertrag – Abgrenzung 23 1 – Aufwendungsersatz 23 13, M 23.11 – Gegenstand 22 58 f., M 22.1, 23 1 – Haftung 23 8 f., 11, M 22.2, M 23.1 – Inhalt 23 4–17 – Klagbarkeit 23 7 – „Med-Arb“ 7 26, 43, M 7.1 – Mustertext M 22.2, M 23.1 – Schiedsverf
gung 24 21 f. – Verg
tung 23 10, 37–41, M 22.2, M 23.1 – Vorschuss 23 14, M 22.2, M 23.1 – Zustandekommen 23 1 Schiedsspruch – Aufhebung 22 39, 136, M 22.1 – Auslegung, Berichtigung, Ergnzung 22 132 ff., M 22.1 – Billigkeitsentscheidung 22 116, 163, M 22.1, M 22.2 – Form und Begr
ndung M 22.1 – Kostenentscheidung 22 121 ff., M 22.1 – Sondervotum 22 118, M 22.1 – Wirkung 22 7 f., 10 Schiedsvereinbarung gem
ß § 1029 ZPO – Abgrenzung zur Schiedsverfahrensvereinbarung 22 6 – Abgrenzung zur Schiedsverf
gung 22 4 – ad hoc Vereinbarung M 22.1 – anwendbares Recht 22 20 f., 162, M 22.1, M 22.2 – Berufung einer Schiedsorganisation M 23.2 – Definition 22 19, 141, M 22.2 – Einbeziehung der Schiedsverfahrensvereinbarung 22 34

– Form gemß § 1031 ZPO – formbed
rftiger Hauptvertrag 22 32, 33 f., M 22.2 – Mangel 22 31 – notarielle Beurkundung 22 29, 32, 146, M 22.2 – Schriftform 22 30, 24 99 – Verbraucherbeteiligung 22 28, 146, M 22.2, 25 69 – Genehmigungspflicht 22 23 – Inhalt 7 28, M 7.1 – Muster – AG und KGa.A. M 25.2 – ausf
hrliche Vereinbarung M 22.1 – einfache Vereinbarung M 22.2 – GmbH-Gr
ndung M 25.1 – Personengesellschaften M 25.3 – von Schiedsinstitutionen M 23.3– M 23.8 – Pflichtteilsverzicht 24 98–104, M 24.7 – prozessuale Wirkung 22 3 – Reichweite 22 142 ff., M 22.2 – Schiedsfhigkeit – Erbstreitigkeiten 24 1 – objektive 22 24 ff., 150, M 22.2 – subjektive 22 27 – Verbraucherschutz 22 22, 146, 148, M 22.2 – Verfahrensvereinbarungen 22 35 ff. Schiedsverfahrensvereinbarung i.S.d. § 1042 ZPO – Abgrenzung zur Schiedsvereinbarung 22 6 – beurkundungsbed
rftiger Hauptvertrag 22 34 – Mustertexte M 22.1, M 22.2 – Normhierarchie 22 6 – Varianten 22 35 – Zustandekommen und Wirksamkeit 22 36 ff. Schiedsverfgung gem
ß § 1066 1. Alt. ZPO – Abgrenzung zur Schiedsvereinbarung 22 4 – nderungsvorbehalt 24 9 – Anfechtbarkeit 24 13 – Auflageneigenschaft 24 8 f., 42, M 24.1 – Drittentscheidung i.S.d. § 2065 BGB 24 15 f., 39 f., M 24.1 – Einsetzung eines institutionellen Schiedsgerichts 24 70–79, M 24.4

1013

Stichwortverzeichnis – Form 24 10 f., 29, M 24.1 – Gemeinschaftliches Testament 24 64–69, M 24.3 – internationale Erbflle 24 4, 24 – Mustertexte M 24.1–6 – Pflichtteilsstreitigkeiten 24 17 f., 32, 98–104, M 24.1, M 24.7 – Schiedsbindung 24 25 ff., 43, M 24.1 – Schiedsrichtervertrag 24 21 f. – Testamentsvollstrecker 24 19, 23, 34, M 24.1 – Unwirksamkeit 24 12 – Verhltnis des § 1051 ZPO zu § 2065 BGB 24 15 f. – Verfahrensordnungen 24 70–79, M 24.4 – Verfahrensvereinbarungen 24 20, 33 Schiedsverfgung in Erbvertr
gen – Anwendungsbereich 24 44 ff. – Bindungswirkung 24 52, 59 f. – Feststellungsstreitigkeiten 24 45 – Form 24 46 f., 54, M 24.2 – Kosten 24 63 – lebzeitig Leistungen 24 45 – Mustertext M 24.2 – Pflichtteilsstreitigkeiten 24 58, M 24.2 – Verf
gungsbefugnis 24 48 ff. – Wechselbez
glichkeit 24 48 ff. Schlichter i.S.d. SOBau – Antrag auf Benennung M 9.4 – Benennungsausschuss 9 33 – Kosten 9 23 – Qualifikation 9 32, M 9.4 – Schlichterliste 9 33 Schlichtervertrag nach der SOBau 9 18–23, M 9.2 Schlichtungausschuss der Architektenkammern – Bedeutung und Verfahren 28 112–117 – Honorarvergleich 28 124 ff., M 28.1 Schlichtungsantrag i.S.d. § 15a EGZPO 8 12 Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare (SGH) 23 83, M 23.6, 24 70–79, M 24.4, M 24.6 Schlichtungsstelle i.S.d. § 15a EGZPO s. G
testelle i.S.d. § 15a EGZPO Schlichtungsvereinbarung nach § 15a EGZPO – Inhalt 8 36, M 8.5 – Kosten 8 40, M 8.5

1014

– Mustertext M 8.5 – Vollstreckbarkeit 8 37 Schlichtungsvereinbarung nach der SOBau – Form 9 10 – Kosten 9 17 – Mustertext M 9.1 – Schlichter 9 14 – Umfang 9 9, 12 – Zeitpunkt 9 8 Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO – Anforderung Kostenvorschuss M 8.1 – Einigung 8 36 ff., M 8.5 – Erfolglosigkeit s. Negativzeugnis – Kostenvorschuss 8 6 – Kosten 8 33 – Mustertexte M 8.1–8.4 – Ladungsschreiben an Antragsteller M 8.3 – Ladungsschreiben an Antragsgegner M 8.2 – Negativzeugnis 8 24, M 8.4 – rtlicher Anwendungsbereich 8 8 – rtliche Zustndigkeit als G
testelle 8 11 – sachlicher Anwendungsbereich 8 7 – sachliche Zustndigkeit als G
testelle 8 2, 10 – Schlichtungsantrag 8 12 – Schlichtungsversuch 8 16 ff., M 8.3 – Verjhrungshemmung 8 23, M 8.3 – zeitlicher Anwendungsbereich 8 10 – Zielsetzung 8 3 Schlichtungsverfahren nach der SOBau – Antrag auf Einleitung 9 24–31, M 9.3 – Antrag auf Einleitung eines isolierten Beweisverfahrens 9 35–43, M 9.5 – Antrag auf Schlichterbenennung 9 32–34, M 9.4 – Kosten 9 17, 23, 43, M 9.1 – Mustertexte M 9.1–9.4 – Schlichter s. dort – Schlichtervertrag 9 18–23, M 9.2 – Schlichtungsvereinbarung 9 7–17, M 9.1 – Verfahrensregelungen der §§ 1 ff. SOBau 9 24 ff. Schlichtungsversuch i.S.d. § 15a EGZPO – Einigung M 8.5

Stichwortverzeichnis – Erfolglosigkeit s. Negativzeugnis – Ladung und Sumnis 8 18, 24, M 8.3 – persnliches Erscheinen 8 17, M 8.3 – Termin 8 16, M 8.3 Schlusserbeneinsetzung – Auslegung 32 93, M 32.2 Schmerzensgeldrente 29 40 Schnheitsreparaturen – Mietaufhebungsvertrag 27 43, 45, M 27.1 Schuldanerkenntnis 26 11, 38, 40 Schuldhaftentlassung – Grundbesitzverußerung 31 35, 139, M 31.1 Selbstvornahme – Bauvertragsrecht – Vereinbarung zum Vorschussanspruch, Mustertext M 28.8 – Voraussetzungen 28 92, 94 – Vorschussanspruch 28 92, 95 ff. Selektive Wahrnehmung – als kognitives Einigungshindernis 3 40 Settlement Event 3 30 „Shadow-Mediation“ 7 55, 63, M 7.3 „Shoot out“ – Begriff und Funktionsweise 20 7 f. SOBau (Schlichtungs- und Schiedsordnung fr Baustreitigkeiten) – Anwendungsbereich 9 3 – Aufbau 9 4 – Verfahren 9 5 f. – Zielsetzung 9 2 s. auch Schlichtungsverfahren und Schlichtungsvereinbarung Sorgerecht s. elterliche Sorge Spaltungsplan – GmbH-Auseinandersetzung 18 36, M 18.2 Sp
tfolgen – Abfindungsvergleich 29 1 f. Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe gem. § 144 SGB III – Beginn – Beschftigungsende 34 24 – Freistellungslsung 34 24, 45, M 34.1 – „Lsung des Beschftigungsverhltnisses“ – Abwicklungsvertrag 34 71 ff. – Aufhebungsvertrag 34 26 – gerichtlicher Vergleich 34 75

– K
ndigungshinnahme 34 60 ff., 80, 95 ff., 104 – Rechtsfolgen 34 23 – Tatbestandsalternativen 34 25 – wichtiger Grund i.S.d § 144 Abs. 1 SGB III 34 27, 43 Spiel und Wette – Abgrenzung zum Losverfahren 15 6 ff. „Split-the-difference“ – Mittelwerterrechnung durch Schiedsrichter 19 24 Spruchrichterprivileg – des Schiedsrichters 23 9 f., 26, M 23.1 St
ndiges Schiedsgericht der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main (RAFfM) 23 81, M 23.5 Step Clause 3 32, 4 20, M 4, 6 44, M 6.1 Sterbetafel – Berechnung des Vorversterbensrisikos 29 35, 41 Steuerliche Aspekte – Aufhebungs- und Abwicklungsvertrge 34 36 ff., 78 – Einzahlung in Direktversicherung 34 40 f. – Pensionskasse 34 41 – steuerbeg
nstigte Leistungen 34 39 – steuerfreie Leistungen 34 36 ff. – Erbauseinandersetzung 31 17–20 – Scheidungsfolgevereinbarungen 31 107, 147, 174, 178, M 31.1 Stichentscheid – bernahme von Gesellschaftsanteilen 20 44 f., M 20.4 Streit – Begriff 1 1 Streitgenossenschaft – Schiedsgerichtsverfahren 22 40 Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung – Gerichtsstand 26 45 – Klager
cknahme/ -erledigung 26 40 – Kosten 26 39 f., 46, M 26.4 – Mahnverfahren 26 40, M 26.4 – Mustertext M 26.4 – Tilgungsverrechnungsabrede 26 44, M 26.4 – Verfallsklausel 26 43, M 26.4

1015

Stichwortverzeichnis – Vergleich zur Prozesserledigung 26 36, M 26.4 – Vollstreckungsbeschrnkung 26 42 Stundungsvereinbarung – „Early Neutral Evaluation“ 11 45, M 11 – „Mini-Trial-Verfahren“ 10 86, M 10 Supersplitting – Verbot des § 1587 Abs. 1 S. 2 BGB 31 47, 270 f., M 31.6 „Target-Salary-Approach“ – Verhandlungsstrategie 19 25 Teileinigung – „Med-Arb“ 7 27, M 7.1 Teilungsregeln – gesetzliche – Erbauseinandersetzung 32 4 f. Teilungsverfahren – „Adjusted-Winner-Verfahren“ s. dort – Aufteilung mit alternierendem Wahlrecht s. dort – Aufteilungs- und Auswahlverfahren s. dort – Auktionsverfahren s. dort – Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote s. dort – Losverfahren s. dort Teilvergleich – einzelne Schadenspositionen 29 34 f., 38–44, 48, 51, M 29.2 Telecredit/TRW-Verfahren 10 15 TENOS AG – Schiedsklausel 23 78, M 23.4 Testamentsvollstrecker – als Schiedsrichter 24 23, 34, M 24.1 – Entlassung 24 19 – Zeugnis 24 3 Tilgungsverrechnungsvereinbarung – Vergleichsbestandteil 26 44, M 26.4 Trennungsjahr – Scheidungsvoraussetzung 31 106 Trennungsunterhalt – Abgrenzung zum nachehelichen Unterhalt 31 53, 57, M 31.9 – Berechnung 31 56 f. – gesetzliche Grundlagen 31 55 – Vereinbarungsmglichkeiten 31 58–61 – Verzicht 31 166, 300, M 31.1, M 31.9

1016

Trennungszeitraum – Ausschluss aus Versorgungsausgleich 31 265 ff., M 31.6 Treuhandgestaltungen – Anwendungsflle – Grundst
ckskauf 37 3 f., 6–11, M 37 – Funktionsweise und Zielsetzung – Vorleistungsrisiko 37 1 f. – Mustertext M 37 – Treuhandanweisung 37 5, 8 f., M 37 bernahme eines Grundstckskaufvertrages – Anwendungsbereich 30 50 – Form 30 52 – Kosten 30 59 – Mustertext M 30.3 – Rechtsformen des Parteiaustauschs 30 53 bernahmeregelung bei zwei Gesellschaftern („Shoot out“) – Abgrenzung – Beteiligungsverußerung 20 4 f. – K
ndigung 20 3 – put- bzw. call-Option 20 5, 7 – Anwendungsbereich 20 1 f. – Eignung – Kooperationsgewinne 20 10 – Vollzugsautomatismus 20 11 f., – Form – notarielle Beurkundung 20 26, M 20.1 – Funktionsweise und Ablauf 20 6 ff, M 20.1 – Kosten und Geb
hren 20 38, M 20.1 – mehrstufiges Verfahren – alternative Preisbestimmung 20 40 ff., M 20.2 – „escalation to the top“ 20 43, M 20.3 – Stichentscheid 20 44 f., M 20.4 – Mustertexte M 20.1–20.4 – Sicherheiten 20 33, M 20.1 – Varianten – mehr als zwei Gesellschafter 20 20 – ungleiche Anteile 20 18 f. – Verfahrenssteuernde Vereinbarung M 20.1 – Vinkulierung der Geschftsanteile 20 29, M 20.1 – Vorteile 20 13 ff.

Stichwortverzeichnis beroptimismus – kognitives Einigungshindernis 3 39, 6 25, 7 17, 11 19 Umgangsrecht – im Trennungsfall 31 95 ff. Umsatzsteuerpflicht – Schiedsrichter 23 15 UNCITRAL Arbitration Rules und IBA Rules of Evidence 22 176–191 Unterhalt – Familienunterhalt 31 54 – nachehelicher Unterhalt – Abgrenzung zum Trennungsunterhalt 31 53, 57 – Eigenverantwortlichkeitsgrundsatz 31 165 – Form 31 71 f., 157 – gesetzliche Grundlagen 31 62 f. – Grenzen der Vertragsfreiheit 31 67–70, 161, M 31.1 – Realsplitting, begrenztes 31 303–310, M 31.10, nher dort – Vereinbarungsmglichkeiten 31 64–66 – Verzicht 31 58 f., 64, 69, 158, 160, 164, M 31.1, M 31.9 – Trennungsunterhalt – Abgrenzung zum nachehelichen Unterhalt 31 53, 57, M 31.9 – Berechnung 31 56 f. – gesetzliche Grundlagen 31 55 – Vereinbarungsmglichkeiten 31 58–61 – Verzicht 31 166, 300, M 31.1, M 31.9 Unterhaltssch
den gem
ß § 844 BGB 29 38 Vereinsrecht – Schiedsklauseln – Bedeutung 25 85 – Besonderheiten 25 93 – Neumitglieder 25 92 – Satzungsnderung 25 91 – Vereinsgr
ndung 25 88 f. – Schiedsvereinbarung M 25.4 – Vereinsschiedsgerichte 25 86 f., nher dort Vereinsschiedsgerichte – Abgrenzung von Vereinsgerichten 25 87 – Erscheinungsformen 25 86

Verfahrensarten – berblick 3 1–9 Verfahrensbeendende Vereinbarungen – Begriff 1 5 Verfahrenssteuernde Vereinbarungen – Begriff 1 5, 26 60 – Besonderheiten 3 10 ff. – Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote s. dort – Kriterien – Einigungshindernisse 3 26–46 – Konfliktart 3 24 f. – Kosten und Zeit 3 13 f. – Verfahrenstreue 3 20 ff. – Verhaltenssteuerung i.e.S. 3 15 f., 6 21–28 – Vertraulichkeit 3 17 – Vollzug 3 18 f. – Mediationsverfahren s. dort – Schiedsgerichtsverfahren s. dort – Schiedsgutachten s. dort – vertrauliche Einzelgesprche 6 24, 6 39 Verfahrenssteuernder Vorvertrag – im Aufteilungs- und Auswahlverfahren s. dort Verfahrenstreue 3 20 ff., 4 9 Verfgungsbeschr
nkungen der §§ 1365 ff. BGB 31 21, 145, 239, M 31.1, M 31.3 Vergleich zur Prozesserledigung s. Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung Vergleichsvereinbarungen – außergerichtlicher Abfindungsvergleich s. dort – Arbeitsrecht 34, M 43.1–4, nher dort – außergerichtlicher Anwaltsvergleich s. dort – außergerichtlicher Vergleich s. dort – Bauvertragsrecht 28, M 28.1–11, nher dort – Delikts- und Straßenverkehrsrecht 29, M 29.1–3, nher dort – Erbrecht 32 – Familienrecht 31 – Gesellschaftsrecht 33, M 33.1–3, nher dort – Grundst
cksrecht 30, M 30.1–3, nher dort – Mietrecht 27,M 27.1–3, nher dort – Prozessvergleich s. dort

1017

Stichwortverzeichnis Vergtungsanpassung gem
ß § 2 Nr. 5, 6 VOB/B 28 25, 26 Vergtungstypen im Bauvertragsrecht – Einheitspreisvertrag 28 5, 8–16, M 28.1, nher dort – Pauschalpreisvertrag 28 5, 17–22, M 28.2 – Selbstkostenerstattungsvertrag 28 7 – Stundenlohnvertrag 28 6 Vergtungsvereinbarung ber Mediation – Form 6 112 – Mustertext M 6.6 – Stundenstze 6 113 Verhaltenssteuerung i.e.S. 3 15 f., 6 21–28 Verhandlungsbefugnis 3 32 Verhandlungsdilemma 3 28 Verj
hrung infolge von Abgeltungsvergleichen 29 39–44 Verj
hrungshemmung – altes Schuldrecht 6 53, M 6.1 – G
teantrag 6 53, 8 23 – neues Schuldrecht 6 53, M 6.1 Verj
hrungsverl
ngernde Vereinbarungen – „Mini-Trial-Verfahren“ 10 85, M 10 – „Early Neutral Evaluation“ 11 44, M 11 Verlust-Vermeidung – kognitives Einigungshindernis 3 42 f. Vermittlung einer Nachlassauseinandersetzung nach §§ 86 ff. FGG – Antrag – Antragsberechtigung 12 14, M 12.1 – rtliche Zustndigkeit 12 12, M 12.1 – sachliche Zustndigkeit 12 11, M 12.1 – Aussetzung & berleitung in Mediationsverfahren 13 1–6, M 13 – Bedeutung 12 1 – Charakter 12 4 ff. – Erbschein 12 17, 35, M 12.1, 13 6 – Kosten 12 21, 30, 70 – Ladung 12 24 f., 27, M 12.2 – Mustertexte M 12.1–12.8 – Sumnisverfahren 12 41–46, 48, M 12.4, M 12.7 – Teilungsmasse 12 20 – Verfahrensablauf im berblick 12 9 – Verf
gungsbefugnis in der – 12 19 – Vorteile 12 2 f.

1018

– Zustndigkeit 12 9, 36, M 12.1 – Zweiteilung – Auseinandersetzungsplan 12 55–70, M 12.6, M 12.7, M 12.8 – vorbereitende Maßregeln 12 31–54, M 12.3, M 12.4, M 12.5 Vermgenstrennung – eheliche 31 9 Vermgensverzeichnis – der Ehegatten 31 152, 240, M 31.1, M 31.3 Verschwiegenheit s. Vertraulichkeitsabrede Versorgungsanrechte – Gegenstand des Versorgungsausgleichs 31 32 ff. Versorgungsausgleich – Ausgleichsarten 31 37 – Ausschluss 31 153 ff., M 31.1, M 31.6–8 – Durchf
hrung 31 35 f. – gerichtliche Abnderung 31 38 – Grenzen der Vertragsfreiheit 31 50 – Grundprinzip 31 30 – Rechtsgrundlagen 31 31 – Verhltnis zum G
ter- und Unterhaltsrecht 31 39 ff. – Vereinbarungen – nderung der Ausgleichsquote 31 276–283, M 31.7 – Ausschluss des Trennungszeitraumes 31 263–275, M 31.6 – Ausschluss nach Scheidungsantrag 31 284–293, M 31.8 – Form 31 51 f., 153, M 31.1 – mgliche Inhalte/Zeitpunkte 31 45 f. – gerichtliche Genehmigung 31 44, 49, 154, 288 – Mustertexte M 31.1, M 31.6–8 – Sperrjahr 31 42, 44, 154, 272 – Verbot des Supersplittings 31 47, 270 f., M 31.6 – Versorgungsanrechte 31 32 ff. Versteigerung s. Auktionsverfahren Versunkene Kosten 3 42 Verteilungssituationen 14 6, 15 3, 17 7, 18 17 f. Vertragsgestaltung – Arbeitsfeld 1 5 – gestaltende Planung 3 48 – Eignungsplanung 3 49 – neutrale 3 52 ff.

Stichwortverzeichnis Vertragsvollzug – Sicherung durch Bedingungsvereinbarung – Anwendungsflle 35 6–15, M 35 – Funktionsweise 35 5 – Sicherung durch Vollmachtserteilung – Anwendungsflle 36 10–17, M 36 – Funktionsweise 36 3 f. – Innenverhltnis 36 8 f. – Treuhandgestaltung 37 1–11, M 37 Vertrauliche Einzelgespr
che 6 24, 6 39 Vertraulichkeitsabrede – Anwendungsbereich 5 1 – Außergerichtlicher Abfindungsvergleich 26 32, M 26.3 – außergerichtlicher Vergleich 26 12, M 26.1 – „Early Neutral Evaluation“ 11 20, 38, 42, M 11 – „Flucht in die Mediation“ 6 66 – Mediationsvereinbarung 6 64, 68, M 6.1 – „Mini-Trial-Verfahren“ 10 51 f., 83, M 10 – Mustertexte M 5.1, M 6.1, M 7.1 – Prozessvergleich 26 57, M 26.6 – Schiedsgerichtsverfahren 22 137, M 22.1, 23 6 – Schiedsgutachten 21 48, M 21.4 – Vortrags- & Beweismittelbeschrnkung 5 6 f., 6 66 ff., M 6.1, 10 52, M 10, 11 42, M 11 Vinkulierung – Geschftsanteile 20 29, M 20.1, 33 15, M 33.1, 2 VOB/B – Anwendungsbereich und Einbeziehung 28 1 ff. – Behinderungen i.S.d. § 6 VOB/B 28 52 ff., 63 ff., M 28.5 – Flligkeit i.S.d. § 5 VOB/B 28 49, 51 – Leistungsmodifikationen 28 23–29 – Mngelanspr
che nach Abnahme i.S.d. § 13 VOB/B 28 80 ff., M 28.7, M 28.8 – Mngelanspr
che vor Abnahme i.S.d. § 4 Nr. 7 VOB/B 28 73 ff. – Preisanpassung gemß § 2 Nr. 3 VOB/ B 28 9–15, M 28.1, nher dort – Verg
tungsanpassung gemß § 2 Nr. 5, 6 VOB/B 28 25 f. Vollmachtserteilung – zur Sicherung des Vertragsvollzugs – Anwendungsflle 36 10–17, M 36

– Funktionsweise 36 3 f. – Innenverhltnis 36 8 f. Vollzug s. Vertragsvollzug Vollzugsautomatismus – Aufteilungs- und Auswahlverfahren 18 7 f., 20 f., 20 11 f. – Bedingungsvereinbarung – Anwendungsflle 35 6 ff., 9–15, M 35 – Funktionsweise 35 5 – Drittentscheidung anhand verbindlicher Angebote 19 20 – „Med-Arb-Verfahren“ 7 11, 13 – Verhltnis zur Vertragstreue – Anwendungsflle 35 3 – Funktionsweise 36 10–17, M 36 – Innenverhltnis 36 3 f. – Vollmachtserteilung 36 8 f. Voraus des Ehegatten s. Ehegattenvoraus Vorbehaltlose Mediation („mandatory mediation“) – einfache Klausel 6 71–85, M 6.2 – Klausel in letztwilliger Verf
gung 6 86–90, M 6.3 Vorbereitende Maßregeln i.S.d. § 91 FGG – Bekanntgabe an nicht Erschienene M 12.4 – Besttigung 12 52 f., M 12.5 – Sumnis im Verfahren 12 48, 52, M 12.4 – Vereinbarung
ber – M 12.3 Vorleistungsrisiko – Schutz durch Treuhandgestaltung 37 1–11, M 37 Vormerkung, lschbare – R
ckabwicklung des Grundst
ckskaufvertrages 30 28 f., 40, M 30.1, M 30.2 Vorschussanspruch – des Auftraggebers bei Selbstvornahme 28 92–97, M 28.8 Vorschsse – Mediatorvertrag 6 70, M 6.1 – Schiedsgerichtsverfahren 22 126 ff., M 22.1 – Schiedsrichtervertrag 23 14, M 22.2, M 23.1 – Schlichtungsverfahren nach § 15a EGZPO 8 6, M 8.1

1019

Stichwortverzeichnis Vortrags- und Beweismittelbeschr
nkung 5 6 f., 6 66 ff., M 6.1, 10 52, M 10, 11 2, M 11 Vorversterbensrisiko – Kapitalabfindung – Beispielsflle 29 35 – Grundprinzip 29 35 Wertsicherungsklauseln 4 7 Wettbewerbsverbot – nach Beendigung des Arbeitsvertrags 34 55, M 34.1 – nach Gesellschafterausscheiden 33 33, M 33.2 Widerrufsvorbehalt – in Prozessvergleich 26 8, M 26.6 World Intellectual Property Organisation 23 104 Zahlungsvergleich 26 4 ZOPA – „Zone of possible agreement“ 5 2, 6 5

1020

Zugewinnausgleich – Anspruchsdeckelung 31 243–252, M 31.4 – Herausnahme von Vermgenswerten 31 230–242, M 31.3 – Scheidung 31 12–16 – Todesfall 31 11 Zugewinngemeinschaft – Modifikationen 31 20 f., 233 f., M 31.3–5 – Verf
gungsbeschrnkungen 31 21, 145, 239, M 31.3, M 31.4 – Vermgenstrennung 31 9 – Zugewinnausgleich 31 10–16 Zuwendungen – unbenannte/unentgeltliche – R
ckforderungsrecht 31 137, 151, M 31.1 Zuwendungsverzicht s. Pflichtteilsverzicht