Formalisierte oder "schleichende" Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts: Zu den methodischen und praktischen Grundlagen der lex mercatoria [Reprint 2015 ed.] 9783110906592, 9783110150445

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Klaus Peter Berger Formalisierte oder „schleichende" Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts R.LZ.-Schriften 1

Schriften des Rechtszentrums für Europäische und Internationale Zusammenarbeit (R.I.Z.) herausgegeben von

Norbert Horn, Köln Jürgen F. Baur, Köln Klaus Stern, Köln

Band 1

Walter de Gruyter · Berlin · New York

Formalisierte oder »schleichende« Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts Zu den methodischen und praktischen Grundlagen der lex mercatoria

von

Klaus Peter Berger

W G DE

1996 Walter de Gruyter · Berlin · New York

Das R.I.Z. wird als wissenschaftliche Einrichtung der Universität zu Köln finanziell von der Gemeinnützigen Hertie-Stiftung, Frankfurt a. M., getragen. Dr. Klaus Peter Berger, LL.M., Privatdozent in Köln.

@ Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt. Die Deutsche Bibliothek — CIP-Einheitsaufmhme Berger, Klaus Peter: Formalisierte oder »schleichende« Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts: zu den methodischen und praktischen Grundlagen der lex mercatoria / von Klaus Peter Berger. — Berlin; New York: de Gruyter, 1996 (R.I.Z.-Schriften; Bd. 1) ISBN 3-11-015044-1 NE: Rechtszentrum für Europäische und Internationale Zusammenarbeit : R.I.Z.-Schriften © Copyright 1996 by Walter de Gruyter & Co., D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Druck: Druckerei Gerike, Berlin Buchbinderische Verarbeitung: Mikolai GmbH, Berlin Einbandentwurf: Angela Dobrick, Hamburg

R.I.Ζ.-Schriften Unsere Welt wächst zusammen. Das Recht begleitet, steuert oder sichert die Integrationsprozesse, die sich weltweit im Wirtschaftsverkehr und besonders intensiv in Europa vollziehen. Die Rechtswissenschaft muß sich der Aufgabe stellen, diese umfangreichen und unübersichtlichen internationalen Rechtsbildungsvorgänge klärend und notfalls kritisch korrigierend aufzuarbeiten. Das Rechtszentrum für europäische und internationale Zusammenarbeit (R.I.Z.) ist als neue rechtswissenschaftliche Forschungseinrichtung auf diesem Gebiet 1995 in Köln mit Mitteln der Gemeinnützigen Hertie-Stiftung (Frankfurt/M.) gegründet worden. Es umfaßt die Abteilungen (1) Vertragsrecht der internationalen Wirtschaft (Leitung: Prof. Dr. Norbert Horn), (2) Staats- und Verfassungsrecht in Europa (Leitung: Prof. Dr. Dres. h.c. Klaus Stern) und (3) Wirtschaftsrecht in Europa (Leitung: Prof. Dr. Jürgen F. Baur). Die neue Reihe „R.I.Z.-Schriften" macht dem Fachpublikum rechtswissenschaftliche Untersuchungen zugänglich, die im Zusammenhang mit der Arbeit des R.I.Z. entstanden sind. Die Reihe will sowohl zum wissenschaftlichen Dialog beitragen als auch den Juristen in Wirtschaft, Verwaltung und Justiz, der eine immer bessere Kenntnis transnationaler Rechtsfragen braucht, in seiner praktischen Arbeit unterstützen.

Köln, im Januar 1996

Norbert Horn

Vorwort „The life of the law has not been logic; it has been experience", Oliver Wendell Holmes, The Common Law, 43. Aufl. 1949, S. I.

Das vorliegende Buch verfolgt zwei Ziele. Zum einen will es einen Beitrag zur wissenschaftlichen Durchdringung des Konzepts eines autonomen transnationalen Wirtschaftsrechts, einer neuen lex mercatoria leisten. Zum anderen soll durch Konkretisierung der Rechtsinhalte dieses Rechtssystems eine bisher fehlende Brücke zwischen der wissenschaftlichen Auseinandersetzung und der Handhabung dieses Konzepts in der Praxis geschlagen werden. Das zu diesem Zweck entwickelte Konzept der schleichenden Kodifizierung durch Listenbildung trägt durch seine Flexibilität und Offenheit dem besonderen Charakter dieses Rechtssystems als „law in action" Rechnung. Der Textanhang enthält neben der Liste von Rechtsgrundsätzen, Regeln und Instituten der Lex Mercatoria auch die „ U N I D R O I T Grundsätze über Internationale Handelsverträge" sowie die „Principles of European Contract Law". Mein besonderer Dank gilt meinem akademischen Lehrer, Professor Dr. Norbert Horn. Er hat mein Interesse für das Konzept des transnationalen Wirtschaftsrechts und die Methodik der Rechtsvergleichung geweckt und in vielfaltiger Weise gefördert. Dank schulde ich auch den Professoren Michael Joachim Bonell, R o m , und Ole Lando, Kopenhagen, für Informationen und Materiahen zu den „UNIDROIT-Grundsätzen über Internationale Handelsverträge" bzw. den „Principles of European Contract Law". Frau Judy Freedberg vom T.M.C. Asser Institut in Den Haag hat mir auch diesmal wieder wertvolle und unkomplizierte Hilfe bei der Materialbeschaffung geleistet. Schließlich schulde ich meiner lieben Frau Beate ein herzliches Dankeschön für ihre Geduld und Unterstützung.

Köln, im Januar 1996

Klaus Peter Berger

Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Einleitung § 1

XI XIX XXVII 1

Die Lex Mercatoria und moderne Trends zur Kodifizierung des transnationalen Vertragsrechts Gang der Darstellung

1 4

1. Teil Methodische und Theoretische Grundlagen der Lex Mercatoria-Lehre

7

1. Kapitel Rechtsanwendungsprobleme des internationalen Wirtschaftsverkehrs und Traditionelle Konzepte zu Ihrer Uberwindung

9

§ 2

§ 3 §4 § 5 § 6

Unzulänglichkeiten der rechtlichen Rahmenbedingungen Auswege aus dem Rechtsanwendungsdilemma Paradigmawechsel im internationalen Wirtschafisrecht: Privatisierung der Rechtsbildung Zusammenfassung

2. Kapitel Die Dogmatischen Grundlagen der Lehre von der Lex Mercatoria . . § 7 § 8 § 9

Der gegenwärtige Stand der Diskussion um das Konzept eines transnationalen Wirtschaftsrechts Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung . . . . Zusammenfassung

9 15 24 28

29 29 38 107

X

Inhaltsübersicht

2. Teil Ertrag fur die Praxis: Kodifikation des Transnationalen Wirtschaftsrechts

109

3. Kapitel Bisherige Vorhaben zur Kodifikation des Transnationalen Vertragsrechts

111

§10 Bilaterale und regional begrenzte Projekte §11 Projekte mit weltweiter Ausrichtung § 12 Zusammenfassung

112 120 134

4. Kapitel M o d e r n e Ansätze zur Kodifikation des transnationalen Wirtschaftsrechts

136

§13 §14 §15

Restatements des internationalen Vertragsrechts Ausweg aus dem Kodifikationsdilemma: ,¿schleichende Kodifizierung durch Listenbildung" Zusammenfassung

139 191 209

Schlußbetrachtung

211

Anhang

215

P e r s o n e n - u n d Sachregister

285

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Einleitung § 1

§2

Die Lex Mercatoria und moderne Trends zur Kodifizierung des transnationalen Vertragsrechts I. Die Lehre von einem autonomen Welthandelsrecht . . . . II. Die UNIDROIT-Grundregeln fur Internationale Handelsverträge und die Grundsätze fur ein Europäisches Vertragsrecht der Lando-Kommission Gang der Darstellung

XIX XXVII 1 1 1

2 4

1. Teil Methodische und Theoretische Grundlagen der Lex Mercatoria-Lehre

7

1. Kapitel Rechtsanwendungsprobleme des Internationalen Wirtschaftsverkehrs und Traditionelle Konzepte zu Ihrer Überwindung

9

§ 3

Unzulänglichkeiten der rechtlichen Rahmenbedingungen I. Kollisionsrecht II. Materielles Recht

9 9 13

§4

Auswege aus dem Rechtsanwendungsdilemma I. Lösungen auf der kollisionsrechdichen Ebene 1. Der ,3etter Law"-Approach 2. Die „Comitas"-Lehre II. „Hybride" Lösungen 1. Sachnormen im I P R 2. Allgemeine Rechtsgrundsätze III. Lösungen auf der materiellrechdichen Ebene 1. Erlaß von Sondergesetzen fur den internationalen Wirtschaftsverkehr 2. International brauchbare Auslegung nationalen Rechts

15 15 15 17 18 18 19 20 20 22

XII § 5

§ 6

Inhaltsverzeichnis Paradigmawechsel im internationalen Wirtschaftsrecht: Privatisierung der Rechtsbildung

24

I. II.

25 26

Reaktionen der Wirtschaftspraxis Legitimationsdefizit privatisierter Rechtsbildung

Zusammenfassung

28

2. Kapitel Die Dogmatischen Grundlagen der Lehre von der Lex Mercatoria . . § 7

Der gegenwärtige Stand der Diskussion um das Konzept transnationalen Wirtschaftsrechts

eines 29

I. II.

Der Ausgangspunkt: Antinomie der Standpunkte Das Bedürfnis fur ein vereinheitlichtes Sachrecht der internationalen Wirtschaft III. Terminologische Verwirrungen 1. Nachteile einer deskriptiven Begriffsverwendung . . . a. De Facto-Ahnlichkeiten nationaler Rechtsordnungen b. Durch Konventionen geschaffenes internationales Einheitsrecht c. Vereinheitlichtes Klauselrecht 2. Materielles Begriffsverständnis a. Drei mögliche Bedeutungen der „Lex Mercatoria" b. Folgen der unterschiedlichen Begriffsverständnisse § 8

Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung

I.

29

....

Es fehlt an einer methodischen Grundlage 1. Methodischer Ansatz: „Funktionale Rechtsvergleichung" a. Grundlagen b. Ziel der Methode c. Methodischer Ansatzpunkt zur Zielerreichung: „Schrittfolge des Vergleichungsvorgangs" 2. Nutzen der funktional-rechtsvergleichenden Methodik für die Lex Mercatoria-Lehre a. Grundlagen b. Funktional-rechtsvergleichende Methodik als Legitimationsgarant c. Zweigleisigkeit des Vorgehens: Rezeption allgemeiner Rechtsgrundsätze und Ermittlung

29 30 32 33 33 34 35 35 35 37 38

39 40 40 43 43 45 45 47

Inhaltsverzeichnis

II.

III.

IV.

V. VI.

VII.

gemeinsamer Grundvorstellungen der „societas mercatorum" d. Suche nach der „besseren" Lösung Eine Entscheidung nach Lex Mercatoria ist eine Billigkeitsentscheidung 1. Praktische Schwierigkeiten bei der Rechtsfindung . . 2. Entscheidung nach der lex mercatoria als Billigkeitsentscheidung ohne Parteiermächtigung? . . . a. Unterschiede zwischen gesetzlich vorgesehener Billigkeitsentscheidung und Entscheidung „ex aequo et bono" b. Ex aequo et bono-Entscheidungen als Quelle der lex mercatoria Der Lex Mercatoria fehlt die fur Gesetze notwendige Publizität 1. Theoretische Bedeutung der Transparenz 2. Zunehmende Publizität internationaler Schiedssprüche Der Lex Mercatoria fehlt es an der für nationales Recht erforderlichen Legitimation durch Verfahren 1. Internationale „Formulating Agencies" a. Einwände gegen die Legitimität der „Kodifikation durch formulating agencies" . . . . b. Zunehmende „Entpolitisicrung" des Entscheidungsprozesses in „Formulating Agencies" 2. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit a. Mangelnde Rechtskultur b. Kein Instanzenzug Die Lex Mercatoria fuhrt zur Umgehung von Normen mit ordre public-Gehalt Nationale Gesetzgeber und Gerichte erkennen die lex mercatoria nicht an 1. Mangelnde Offenheit der klassischen IPR-Doktrin gegenüber der lex mercatoria-Lehre 2. Annäherung von IPR und transnationalem R e c h t . . . a. Annäherung auf dem Gebiet der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit b. Annäherung auf dem Gebiet des klassischen IPR Die Lex Mercatoria ist kein „autonomes Rechtssystem" . . 1. Das Systemargument a. Mehrdeutigkeit des Systembegriffs

XIII

48 49 50 52 53

54 55 58 58 59 61 63 63

65 67 68 69 73 75 75 76 76 82 85 86 86

Inhaltsverzeichnis

XIV b.

Zunehmende Systematisierung des transnationalen Wirtschaftsrechts 2. Die lex mercatoria ist kein „geschlossenes" System . . a. Abschied vom Ideal des „geschlossenen" Rechtssystems b. Annäherung der Rechtsprechungsfunktionen im civil und common law c. „Öffiiungsklauseln" in nationalen Rechtsordnungen d. Folgerungen fur die lex mercatoria-Lehre 3. Die lex mercatoria als außerstaatliches Rechtssystem . a. Funktionaler Rechtsbegriff b. Die Gemeinschaft der internationalen Kaufleute als Quelle institutioneller Rechtsbildung c. Der Konsens des Vertrages als Kern dezentraler Rechtsbildung d. Notwendigkeit einer , .Mehrparteienübereinkunft"? § 9

Zusammenfassung

87 88 89 90 94 96 97 99 100 101 104 107

2. Teil Ertrag fìir die Praxis: Kodifikation des Transnationalen Wirtschaftsrechts

109

3. Kapitel Bisherige Vorhaben zur Kodifikation des Transnationalen Vertragsrechts

111

§ Í0

Bilaterale und regional begrenzte Projekte

112

I.

112 112 113 114 114 116

Der Entwurf eines Franko-Italienischen Obligationenrechts 1. Entstehung und Inhalt 2. Gründe fur das Scheitern II. Das amerikanische „Restatement of the Law of Contracts" . . . 1. Ursprung, Inhalt und Rechtswirkung 2. Rechtsfortbildende Funktion des Restatements . . . . III. Das Projekt des ehemaligen Rates fur Gegenseitige Wirtschaftshilfe für einen Allgemeinen Teil Internationaler Wirtschaftsverträge

118

Inhaltsverzeichnis

XV

§11

120

§12

Projekte mit weltweiter Ausrichtung I. Der „Common Core of Legal Systems" der Cornell Law School 1. Ursprung u n d Inhalt des Projekts 2. Beschränkter Nutzen des Projekts a. Außerachtlassung wichtiger Rechtsordnungen . . b. Ausblendung der sozialen Realität c. Vernachlässigung der Wechselwirkung zwischen allgemeinen Rechtsgrundsätzen und konkreten N o r m e n als „wahre Basis realistischer Rechtsvergleichung" II. Der Plan des UNIDROIT-Sekretariats zur „Kodifizierung" des Allgemeinen Teils des internationalen Vertragsrechts . 1. Der Bericht des UNIDROIT-Sekretariats über „Progressive codification of the law of international trade" . . 2. Der Plan eines völkerrechtlich verankerten „Restatement" a. R e n é Davids Vorschlag eines „Code Modèle de Base" b. Frankreichs Vorschlag zur Ausarbeitung einer Rahmenkonvention für das lus C o m m u n e des Internationalen Handelsrechts c. Clive SchmitthofFs Vorschlag eines „Approval Committees" in der U N C I T R A L 3. Abschwächung des Regelungsansatzes zu einem Restatement nach amerikanischem Vorbild Zusammenfassung

124 127 127 129 129

130 132 132 134

4. Kapitel M o d e r n e Ansätze zur Kodifikation des Transnationalen Wirtschaftsrechts § 13 Restatements des internationalen Vertragsrechts I. Die U N I D R O I T - G r u n d r e g e l n fiir Internationale Handelsverträge 1. Organisatorische Rahmenbedingungen 2. Zusammensetzung der U N I D R O I T - A r b e i t s g r u p p e a. Steering-Committee b. Arbeitsgruppe 3. M e t h o d e a. Funktional-rechtsvergleichende Methode b. Methodische Besonderheiten

120 120 121 122 123

136 139

.

139 139 140 140 141 142 142 143

XVI

Inhaltsverzeichnis aa.

Einbeziehung von Außenwirtschaftsgesetzen (ehemals) kommunistischer Rechtsordnungen . . (a) Das Gesetz über Internationale Wirtschaftsverträge (GIW) der ehemaligen D D R (b) Das Gesetzbuch über den Internationalen Handel der ehemaligen Tschechoslowakei (c) Das Gesetz der Volksrepublik China von 1985 über Außenwirtschaftsverträge (d) Nutzen der Gesetze fur die U N I D R O I T Arbeitsgruppe bb. Einbeziehung von „hybriden" Gesetzen und „außerrechtlichen Phänomenen"

143 143 144 145 145 146

4. Instrumenteller Ansatz: ,.Restatement o f Principles"

statt Konvention oder Modellgesetz 5. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen UNIDROIT-Prinzipien und amerikanischem Restatement 6. Materieller Anwendungsbereich a. Verzicht auf eine Definition des „internationalen Vertrages" b. Verzicht auf eine Definition des „Handelsgeschäfts" 7. Inhalt der Grundsätze a. Aufbau b. .Allgemeine Rechtsgrundsätze" und „Regeln" in den UNIDROIT-Prinzipien aa. Die Differenzierung zwischen „allgemeinem Rechtsgrundsatz" und „Regel" bb. Auswirkungen der Differenzierung auf die UNIDROIT-Prinzipien 8. Dispositiver Charakter 9. Einfluß zwingender Rechtsnormen anderer Rechtsordnungen 10. Funktionaler Anwendungsbereich: Anwendungsoptionen der Präambel a. Anwendung in Fällen, „in denen die Parteien die Anwendung der Grundsätze auf ihren Vertrag vereinbart haben" b. Anwendung in Fällen, in denen die Parteien vereinbart haben, daß auf ihren Vertrag „allgemeine Rechtsgrundsätze, die lex mercatoria oder ähnliches" angewendet werden sollen. . . .

148

150 152 152 154 158 158 160 160 161 169 170 170

171

171

Inhaltsverzeichnis

XVII c.

II.

§14

Lösung fur Fälle, in denen die Ermittlung der relevanten N o r m des anwendbaren Rechts unmöglich ist d. Mittel zur Auslegung u n d Ergänzung von internationalem Einheitsrecht e. Hilfsmittel zur international brauchbaren Auslegung nationalen Rechts aa. Rechtsvergleichende Auslegung bb. „Antizipierende" Auslegung als „sechste" Auslegungsmaxime (a) Grundlagen (b) Beschränkter Nutzen für die UNIDROIT-Prinzipien cc. Schlußfolgerung f. Vorbild für nationale und internationale Gesetzgeber Die Grundsätze fur Europäisches Vertragsrecht der Lando-Kommission 1. Heterogenität des bestehenden „Europäischen Privatrechts" 2. Die Grundsätze über Europäisches Vertragsrecht als Grundstein eines europäischen ius c o m m u n e a. Entstehung b. Aufbau und Inhalt c. Anwendungsoptionen d. Fortgang der Arbeiten

Ausweg aus dem Kodifikationsdilemma: ¡¿Schleichende Kodifizierung durch Listenbildung" I. Unzulänglichkeit der Restatementtechnik 1. Keine positive Stellungnahme der Verfasser zur lex mercatoria 2. Restatements als rechtsvergleichende Momentaufnahme II. „Kodifizierung" versus „progressive Fortentwicklung": Unauflösbarer Widerspruch oder Neubestimmung des Kodifikationsbegrifls? 1. Die Kodifikation des Völkerrechts durch die ILC . . . 2. Suche nach einer neuen Kodifikationsmethode . . . . III. Der Ausweg: Schleichende Kodifizierung durch Listenbildung 1. Ursprünge der Listenbildung

172 173 174 175 176 176 178 178 180 181 181 185 185 188 189 191 191 191 191 192

192 193 193 194 196

XVIII

Inhaltsverzeichnis 2. Wissenschaftlicher Nutzen der Listenbildung 3. Keine Abgeschlossenheit der Liste 4. Aufbau und Inhalt der Liste a. Genetische Funktion der allgemeinen Rechtsgrundsätze b. Allgemeine Rechtsgrundsätze als Bezugspunkte systemimmanenter teleologischer Wertungen . . 5. Fortbildung der Liste

199 200 202 203 204 207

§ 15 Zusammenfassung

209

Schlußbetrachtung

211

Anhang

215

I. II. III.

Liste von Grundsätzen, Regeln und Instituten der Lex Mercatoria U N I D R O I T Principles of International Commercial Contracts Principles o f European Contract Law, Part I: Performance, Non-Performance and Remedies

Personen- und Sachregister

217 245 271 285

Abkürzungsverzeichnis a.A. aaO Abs. AcP a.E. a.F. AG AGB AJP Akad.St.Rwiss.DDR AöR Arb.Int'l. ArchVR AJIL allg. Alt. Am.Rev.Int'l.Arb. AmtsBl. Aran. arg. arg.e.contr. Art., Artt. ASA Bull. Aufl. AWD AwVG-China BB BB1. Bd. BG BGB BGBl.

anderer Auffassung am angegebenen Ort Absatz Archiv fur die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Die Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktuelle Juristische Praxis (Schweiz) Akademie für Staats- und Rechtswissenschaft der D D R Archiv fur öffentliches Recht Arbitration International Archiv des Völkerrechts American Journal of International Law allgemein Alternative The American Review of International Arbitration Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Anmerkung argumentum argumentum e contrario Artikel Association suisse de l'arbitrage Bulletin Auflage Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Außenwirtschaftsvertragsgesetz der Volksrepublik China Der Betriebs-Berater Bundesblatt (Schweiz) Band Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt

XX Β GE

Abkürzungsverzeichnis

Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Beil. Beilage Bull. Bulletin Bull.Europ.Arb. Bulletin Européen D'Arbitrage de la Cour Internationale D'Arbitrage De la CCI Bspr. Besprechung BT.-Drucks. Bundestags-Drucksache Bus.Lawy. Business Lawyer BYIL British Yearbook of International Law BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bzw. beziehungsweise c. contre CISG Convention on Contracts for the International Sale of Goods Columbia Journal of Transnational Col.J.Transn'l.L. Law Col.J.W.Bus. Columbia Journal of World Business Commercial Com. Comp, and Int'l.L.J. Southern Africa Comparative and International Law Journal of Southern Africa Comparative Law Yearbook of Comp.L.Yb.Int'l.Bus. International Business Contemporary Problems Contemp.Probi. Computer und Recht CR Center for Transnational Corporations C T C Rep. Reporter CTR Iran-United States Claims Tribunal Report DB Der Betrieb ders. derselbe/dieselbe d.h. das heißt DIS Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Dissertation Diss. Dokument Dok.

Abkürzungsverzeichnis DPCI DZWir ECE

ebd. EU EGBGB Einl. ERA

ERAG EuGH EuR EuZW EWGV EWiR /./ff. FIDIC Fn. Ford.Int'l.L.J. FS GA GAFTA GATT gem. GIPR GIW

G.Wash.J.Int'l.L.&Ec

XXI Droit et Pratique du Commerce International Deutsche Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht Economic Commission for Europe (Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen fur Europa) ebenda Europäische Union Einfuhrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einleitung Einheitliche Richdinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive der ICC Einheitliche Richtlinien fur auf Anfordern zahlbare Garantien der I C C Europäischer Gerichtshof Europarecht Zeitschrift für Europäisches Wirtschaftsrecht EWG-Vertrag Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende/fortfolgende Fédération Internationale des Ingenieurs-Conseils Fußnote Fordham International Law Journal Festschrift General Assembly Grain And Feed Trade Association General Agreement on Tariffs and Trade gemäß Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (Schweiz) Gesetz für internationale Wirtschaftsverträge der ehemaligen DDR George Washington Journal of International Law and Economics

XXII

Abkürzungsverzeichnis

GYIL

German Yearbook of International Law Harvard International Law Journal Harvard Law Review Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz International Bar Association International Chamber of Commerce International Council for Commercial Arbitration The ICC International Court of Arbitration Bulletin International & Comparative Law Quarterly International Center for the Settlement of Investment Disputes ICSID Review — Foreign Investment Law Journal in der Fassung in der Regel im einzelnen im Folgenden International Financial Law Review International Legal Materials International Law Report insbesondere International Arbitration International Arbitration Report International Business Lawyer International Commercial Arbitration The International Lawyer International Law Report International Tax & Business Lawyer Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts in Verbindung mit Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozeßrecht im Zweifel

Harv.Int'l.LJ. Harv.L.Rev. HGB h.M. Hrsg. HS 7BA ICC ICCA ICC Bull. ICLQ ICSID ICSID Rev.-FILJ i.d.F. i.d.R. i.e. i.F. IFLR ILM ILR insbes. Int'l.Arb. Int'l.Arb.Rep. Int'l.Bus.Lawy. Int'l.Com.Arb. Int'l.Lawy. Int'l.L.Rep. Int'l.Tax.&Bus.Lawy. IPR IPRax i.Vb.m. IWF IZPR i.Zw.

Abkürzungsverzeichnis JIBL J.Int'l.Arb. J.Int'l.Bus.L. JuS JWTL JZ LCIA Loyd's L.Rep. L.& Pol.Int'l.Bus. McGill L.J. MDR Mitt. MünchKomm MvA

MvT

m.w.Nachw. NBW n.c.p.c. Neth.Int'l.L.Rev. n.F. NJ NJW no. Nr. N.Y.U.L.Rev. OR Para. Pr.Inv.Abr. RabelsZ Rdn. Rev.d.Arb. RDAI

XXIII Journal of International Banking Law Journal of International Arbitration Journal of International Business Law Juristische Schulung Journal of World Trade Law Juristenzeitung London Court of International Arbitration Lloyd's Law Report Law & Policy in International Business Mc Gill Law Journal Monatsschrift fur Deutsches Recht Mitteilungen Münchener Kommentar Memorie van Antwoort (2. Denkschrift zum niederländischen Schiedsrecht von 1986) Memorie van Toelichting (1. Denkschrift zum niederländischen Schiedsrecht von 1986) mit weiteren Nachweisen Nieuw Burgerlijk Wetboek (Niederlande) Nouveau Code de Procédure Civile (Frankreich) Netherlands International Law Review neue Fassung Nederlandes Jurisprudentie Neue Juristische Wochenschrift number Nummer New York University Law Review Obligationenrecht (Schweiz) Paragraph Private Investors Abroad Rabeis Zeitschrift fur ausländisches und internationales Privatrecht Randnummer Revue de l'arbitrage Revue de droit et affaires internationales

XXIV Ree.Cours Res. Rev.belge dr.int. Rev.crit.dr.int.priv. Rev. dr.int. dr. comp Riv.Tr.Dir.Pr.Civ. RIW Rspr. 5.

s. Schw.Jahrb.Int.R. SJZ sog. str. st.Rspr. Syr.J.Int'l.L.&Com, SZW TranspR Tul.L.Rev. TvA TvPr. u.a..

UCC ULIS UN UNCITRAL Unif.L.Rev. US f.

vgl. VJIL Vol. WM

Abkürzungsverzeichnis Recueil des C O U R Resolution Revue beige du droit international Revue critique de droit international privé Revue du droit international et du droit comparé Rivista Trimestrale Di Diritto E Procedura Civile Recht der Internationalen Wirtschaft Rechtsprechung Seite/Satz siehe Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schweizerische Juristen-Zeitung sogenannte (r) streitig ständige Rechtsprechung Syracuse Journal of International Law & Commerce Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Transportrecht Tulane Law Review Tijdschrift voor Arbitrage Tijdschrift voor Privatrecht unter anderem Uniform Commercial Code United Nations Law for International Sales United Nations United Nations Commission on International Trade Law Uniform Law Review United States vom/versus vergleiche Virginia Journal of International Law Volume Wertpapier Mitteilungen

Abkürzungsverzeichnis

WPr ycA ZaöRV ZBB z.B. ZEuP ZGB ZHR ZIP zit. bei ZPO ZRP z.T. ZVglRWiss. ZZP z.Zt.

XXV

Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie Yearbook Commercial Arbitration Zeitschrift fur ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift fur Bankwirtschaft und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zivilgesetzbuch (Schweiz) Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht zitiert bei Zivilprozeßordnung Zeitschrift fur Rechtspolitik zum Teil Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozeß zur Zeit

Literaturverzeichnis Abas, Piet, Rebus sic stantibus, Köln, Berlin, Bonn, München 1993; Addor, Felix, Besprechung von: Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 1992, in: AJP 1993, S. 357ff; Aden, Menno, Die Anwendung materiellen Rechts durch den Schiedsrichter, R I W 1984, S. 934ÍF; Akademie fur Staats- und Rechtswissenschaften der D D R , Institut für ausländisches Recht und Rechtsvergleichung (Hrsg.), Internationale wissenschaftliche Konferenz: Grundzüge einer wissenschaftlichen Konzeption des allgemeinen Teils der rechtlichen Regelung internationaler Wirtschaftsverträge zwischen den Organisationen der Mitgliedsländer des R G W , Potsdam-Babelsberg 1986 [zit.: Ak.St.Rwiss.DDR (Hrsg.) Grundzüge]; Allen, Carleton Kemp, Law in the Making, 3. Aufl. Oxford 1939; American Arbitration Association (Hrsg.), Resolving Commercial Financial Disputes, a Guide to Alternative Dispute Resolution, New York 1993; Ancel, Utilité et Méthodes du Droit Comparé, Neuchatel 1971; Arndt, Adolf, Gesetzesrecht und Richterrecht, in: Böckenfbrde/Lewald (Hrsg.), Adolf Arndt, Gesammelte juristische Schriften, München 1976, S. 59ff; Ars Aequi Libri, Burgerlijk Wetboek, Boeken 1 t / m 8, 3. Aufl., Nimwegen 1994; Asam, Herbert, UN-Kaufrechtsübereinkommen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, R I W 1989, S. 942ff; Asante, Samuel, The Concept of Stability of Contractual Relations in the Transnational Investment Process, in: Hossain (Hrsg.), Legal Aspects of the New International Economic Order, London, New York 1980, S. 234fF; Atienza, Manuel/Manero, Juan Ruiz, Über Prinzipien und Regeln, in: FS Ernesto Garzón Valdés, Berlin 1992, S. 109ff; Baker, Stewart/Davis, Mark D., Arbitral Proceedings under the U N C I T R A L Rules The Experience of the Iran - United States Claims Tribunal, G.Wash.J.Int'l.L.&Ec. 1989, S. 267fF; von Bar, Christian, Internationales Privatrecht, Erster Band, Allgemeine Lehren, München 1987; Bärmann, Johannes, Ist internationales Handelsrecht kodifizierbar?, in: FS Mann, München 1977, S. 547fT; Bartels, Martin, Contractual Adaptation And Conflict Resolution, Antwerpen, Boston, Frankfurt a.M., London 1985; Basten, Barbara, Zur Frage einer Konzernbildungskontrolle fiir Aktiengesellschaften als faktische Konzerntöchter, Diss. Köln 1993; Baxter, Ian, International Conflict of Laws and International Business, ICLQ 1985, S. 538ff; ders., International Business and Choice of Law, ICLQ 1987, S. 36ff; den., International Business Disputes, ICLQ 1990, S. 288ff; Beater, Axel, Generalklauseln und Fallgruppen, (Erwiderung auf Ralph Weber, AcP 1992, S. 516fi), AcP 194 (1994), S. 82ff;

XXVIII

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Einleitung § i

I.

Die Lex Mercatoria und moderne Trends zur Kodifizierung des transnationalen Vertragsrechts Die Lehre v o n einem autonomen Welthandelsrecht

Seit Anfang der sechziger Jahre dieses Jahrhunderts wird von den Protagonisten eines transnationalen Wirtschaftsrechts die Ansicht vertreten, es gäbe eine m o derne lex mercatoria oder ein „law merchant". Diese Lehre wurde zunächst von Fragistas1, Goldstaijn2, Schmitthoff3, Goldman4, Kahn5 und Fouchard6 vertreten und später v o n Langen7, Horns und anderen 9 ausgebaut und weiterentwickelt.

Fragistas, Rev.crit.dr.int.pr. 1960, S. Iff. Goldstaijn, The New Law Merchant, J.Bus.L. 1961, S. 12ff; ders., FS Schmitthoff, S. 171fT. 3 Schmitthojf, International Business Law: A New Law Merchant, Current Law and Social Problems, 1961, S. 129ff; ders.. The New Sources o f the Law o f International Trade, International Social Science Journal 1963, S. 259ff; ders., RabelsZ 28 (1964), S. 747ff; ders., in: Hom/Schmitthoff (Hrsg.), The Transnational Law o f International Commercial Transactions, S. 19ff. 4 Grundlegend Goldman, Frontières du droit et lex mercatoria, Archives de philosophie du droit 1964, S. 177ff; ders., Clunet 1979, S. 475ff; sowie zuletzt ders., Nouvelles réflexions sur la Lex Mercatoria, FS P. Lalive, 1993, S. 241ff. 5 Kahn, La vente commerciale internationale, 1964, S. 365ff. 6 Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, 1965, S. 423ff. 7 Langen, Transnationales Recht, 1981; ders., N J W 1969, S. 358ff. 8 Horn, Das Recht der internationalen Anleihen, S. 51 Off, 522ff; ders., L.&Pol.Int'l.Bus. 1977, S. 753ff; ders., Z H R 1977, S. 86ff; ders., in: ders. (Hrsg.), Legal Problems o f Codes of Conduct for MNEs, 1980, S. 45, 59ff; ders., J W T L 1982, S. 338ff. 9 Schlesinger/Gändisch, RabelsZ 28 (1964), S. 4ff; Berman/Kaufman, Harv.Int'l.L.J. 1978, S. 22Iff; v. Hoffmann, IPRax 1984, S. 106ff; Lando, 34 ICLQ 1985, S. 34ff; Siehr, in: Holl/Klinke (Hrsg.), Internationales Privatrecht, 1985, S. 103, 112ff; Carbonneau, Col.J.Trans.L. 1985, S. 579ff; Jakubowski, FS Schmitthoff, S. 207ff; Braeckmans, TvPr 1986, S. Iff; u.Struycken, in: L'évolution contemporaine du Droit des Contrats, Journées René Savatier, 1986, S. 209; Goldstaijn, in: Sarcevic/Volken (Hrsg.), Dubrovnick Lectures, 1986, S.55ff; Lalive, in: Mémoire de la faculté de droit de Genève, S. 50ff; Käppiis, R I W 1990, S. 788ff; Paulsson, Int'l.Bus.Lawy. 1990, S. 4ff; Berman/Dasser, in: Carbonneau (Hrsg.), Lex Mercatoria and Arbitration, S. 21, 33ff; Weise, Lex Mercatoria, Materielles Recht vor der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit; Ferrari, Riv.Tr.Dir.Pr.Civ. 1994, S. 893, 898; Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 361ff; ders., International Economic Arbitration, S. 525ff; ders., IPRax 1993, S. 281ff, sowie die umfangreichen Studien von Dasser, Lex Mercatoria; De Ly, De Lex 1

2

2

§ 1 Lex Mercatoria und der Trend zur Kodifikation

Auch w e n n die Meinungen über die BegrifFsverwendung 10 und die Rechtsqualität der lex mercatoria, insbesondere über ihre Natur als dritte Rechtsordnung neben staadichem R e c h t und Völkerrecht, zum Teil weit auseinandergehen 11 , decken sich doch die Vorstellungen über den praktischen Ausgangspunkt dieser Entwicklung. Durch rechtsvergleichende Ermittlung u n d A n w e n d u n g allgemeiner Rechtsgrundsätze, Regeln und Standards des internationalen W i r t schaftsrechts soll eine ökonomisch vernünftige Lösung grenzüberschreitender Wirtschaftsverträge und -Streitigkeiten erreicht werden. Damit sollen zugleich die im internationalen Wirtschaftsrecht bestehenden kollisionsrechdichen und materiellrechdichen Rechtsanwendungsprobleme vermieden werden.

II. Die UNIDROIT-Grundregeln flir Internationale Handelsverträge und die Grundsätze fur ein Europäisches Vertragsrecht der Lando-Kommission Seit j e h e r war die wissenschaftliche Diskussion u m die Existenz eines transnationalen Wirtschaftsrechts derart mit der Begründung oder Bekämpfung ihrer theoretischen Fundierung beschäftigt, daß Versuche zu ihrer Kodifizierung gar nicht erst u n t e r n o m m e n wurden. Seit Mitte 1994 hat sich dieses Bild gewandelt. Der Blick von Wissenschaft und Praxis ist durch die Veröffentlichung von zwei Projekten erstmals auf die Möglichkeit der Erfassung des transnationalen Wirtschaftsrechts in Normsätzen u n d kommentarartigen Erläuterungen gelenkt worden. Das Internationale Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts (Institut International Pour L'Unification Du Droit Privé, UNIDROIT) mit Sitz in R o m hat im Mai 1994 den offiziellen Text der „Grundregeln fur Internationale Handelsverträge" (UNIDROIT-Prinzipien) vorgelegt 12 . Die Regeln wurden zunächst in englischer u n d französischer Sprache veröffentlicht, sind aber inzwischen auch in die deutsche und andere Sprachen übersetzt worden 1 3 . Das Institut hat damit einen bereits 1968 von ihrem damaligen Generalsekretär Mario Matteucci

Mercatoria, Inleiding op de Studie van het transnationaal Handelsrecht; Osman, Lex Mercatoria, u n d Stein, Lex Mercatoria. 10 Vgl. unten § 7. III. 11 Vgl. dazu i.e. unten § 8. VII. 12 UNIDROIT (Hrsg.), Principles of International Commercial Contracts, 1994; vgl. Anhang II. 13 Vgl. die bei Bonell, An International Restatement of Contract Law, S. 20Iff abgedruckte Zusammenstellung der deutschen, italienischen, spanischen, arabischen, chinesischen und russischen Version.

II. U N I D R O I T und Lando-Kommission

3

entwickelten Vorschlag zur Abfassung eines,.Restatements" des internationalen Vertragsrechts14 in die Tat umgesetzt. Auch die „Commission on European Contract Law" hat nach über zehnjährigen Vorarbeiten unter der Leitung des dänischen Rechtsvergleichers Professor Ole Lando im Frühjahr 1995 den ersten Teil der „Principles of European Contract Law" vorgelegt15. Wie es in der Einfuhrung zur Präambel heißt, wollen die U N I D R O I T Prinzipien „allgemeine Regeln" (,general rules", „règles genérales") fur internationale Wirtschaftsverträge16 aufstellen. Die U N I D R O I T verfolgt mit der Vorlage der UNIDROIT-Prinzipien die Absicht, eine Art „ratio scripta" einer supranationalen Wirtschaftsrechtsordnung festzusetzen17. Obwohl die Akzeptanz und Geltungskraft der Grundsätze allein von ihrer autoritativen Überzeugungskraft abhängen soll18, werden die UNIDROIT-Prinzipien von ihren Verfassern als „eine Art modernes ,ius commune' ... oder als moderner Ausdruck dessen, was gemeinhin ,lex mercatoria' genannt wird" 19 angesehen. Auch die Vertragsgrundsätze der Lando-Kommission wollen einen Beitrag zur Herausbildung eines „europäischen ius commune" leisten20. Beide Projekte haben damit, auch wenn sie bewußt eine direkte Stellungnahme zur Existenz eines transnationalen Wirtschaftsrechts als eigenständige Rechtsordnung vermeiden21, einen direkten Bezug zur lex mercatoria-Lehre. Sie liefern einen ersten Beweis dafür, daß das internationale Vertragsrecht einer, wenn auch nicht mit Gesetzeskraft versehenen Kodifikation zugänglich ist. Sie nehmen daher in der zukünftigen Diskussion um die lex mercatoria eine zentrale Rolle ein. Zugleich wird die bis in die Anfangsphase der U N C I T R A L Ende der sechziger Jahre dieses Jahrhunderts zurückreichende Diskusssion um die „richtige" Methode der Vereinheit-

14 Matteucci, Diskussionsbeitrag auf der 4. Konferenz der mit der Rechtsvereinheitlichung befaßten Organisationen vom 22. bis 24. April 1968 in Rom, in: UNIDROIT, Annuaire 1967-1968, Vol. II, S. 267, 268; allg. zur Rechtsnatur des „Restatements" unten § 10. II. sowie § 13.1.5. 15 Lando/Beale (Hrsg.), The Principles ofEuropean Contract Law, Part I: Performance, Non-Performance and Remedies, 1995; vgl. auch Anhang III. 16 Vgl. zur Terminologie („Handels-" oder „Wirtschaftsverträge") unten § 13.1.6.b. 17 U N I D R O I T Study L Doc. 16 (1979), S. 2; Boneil, RDAI 1987, S. 873, 874; Kötz, FS Zweigert, S. 481, 493. 18 UNIDROIT (Hrsg.), Principles of International Commercial Contracts, S. VlIIf. 19 Bonell, RabelsZ 56 (1992), S. 275, 287. 2 0 Vgl. dazu unten § 13.II.2. 21 Vgl. dazu unten § 14.1.1.

4

§ 2 Gang der Darstellung

lichung des internationalen Wirtschaftsrechts 22 wieder belebt und in eine neue Pachtung gelenkt, w e n n auch das letzte W o r t damit noch nicht gesprochen ist 23 .

§ 2

Gang der Darstellung

Die folgenden Ausfuhrungen gliedern sich in zwei Hauptteile. Der erste Hauptteil befaßt sich mit den methodischen und rechtstheoretischen Grundlagen der Lehre von einem autonomen transnationalen Wirtschaftsrecht, der zweite Hauptteil liefert Ansätze zu einer Kodifikationsmethode dieses Rechtssystems. Im ersten Kapitel wird zunächst ein kurzer Uberblick über die maßgeblichen Defizite in der Rechtsanwendungspraxis des internationalen Wirtschafbrechts sowie über die bisher vorgebrachten Vorschläge zu deren Überwindung gegeben. Ein besonderer Schwerpunkt liegt dabei auf den vielfältigen Versuchen, ein harmonisches und an den Interessen der internationalen Wirtschaftspraxis ausgerichtetes Ineinandergreifen von materiellem R e c h t und Kollisionsrecht zu gewährleisten. Darauf aufbauend werden sodann im zweiten Kapitel die maßgeblichen Einwände gegen die Lehre v o n einem autonomen Weltwirtschaftsrecht zum Anlaß genommen, die methodischen u n d rechtstheoretischen Grundlagen einer dritten Rechtsordnung neben staatlichem R e c h t und Völkerrecht zu erarbeiten. Dabei wird besonderes Gewicht auf die insbesondere von der deutschen h.M. vertretene Gleichsetzung von Billigkeitsentscheidungen ex aequo et bono und Entscheidungen nach der lex mercatoria gelegt. Es wird nachgewiesen, daß die von internationalen Schiedsrichtern angewandten Billigkeitsmaßstäbe nicht über das Maß hinausgehen, das auch staadiche G e richte in ihre Entscheidungen einfließen lassen. Daneben wird auch die O f f e n heit und Systemqualität des autonomen Welthandelsrechts sowie ganz allgemein die Möglichkeit der spontanen, dezentralen Bildung und Fortschreibung eines außerstaatlichen Rechtssystems dargelegt und mit einer rechtstheoretischen Basis versehen. Der zweite Hauptteil der Arbeit befaßt sich mit den Erträgen der lex mercatoria-Lehre für die tägliche Rechtspraxis. Z u diesem Zweck wird im dritten Kapitel zunächst ein Uberblick über bisherige Versuche zur Vereinheitlichung des Vertragsrechts gegeben. Der Entwurf eines Franko-Italienischen Obligationenrechts, das amerikanische Restatement of the Law of Contracts und die Versuche der Mitgliedstaaten des ehemaligen R G W zur Vereinheit22

Vgl. van Hecke, in: De Conflictu Legum, S. 198, 202ff (fur die EG); Farnsworth, FS Schmitthoff, S. 144, 148ÍF; Schmitthoff, in: Coing/Schmitthoff/Hellner/ Gleichmann, Methoden der Rechtsvereinheitlichung, S. 19, 22ËF (fur die weltweite Rechtsvereinheitlichung). 23 Vgl. dazu i.e. unten § 14.

§ 2 Gang der Darstellung

5

lichung des Vertragsrechts bilden Beispiele für regional oder gar bilateral begrenzte Vorhaben zur Vereinheitlichung des Vertragsrechts, der Plan der UNIDROIT zur „progressiven Kodifizierung des internationalen Handelsrechts" verdeudicht die bis in die sechziger Jahre zurückreichenden Bemühungen zur Rechtsvereinheitlichung auf globaler Ebene. Trotz dieser vielfältigen Kodifikationsansätze war die Lehre von einem autonomen Welthandelsrecht bislang für die Praxis von nur geringem Interesse, weil es ihr nach Ansicht vieler Praktiker außer einigen allgemeinen Rechtsgrundsätzen wie „Treu und Glauben" und „pacta sunt servanda" an einem konkreten Bestand an für die Rechtsanwendung im Einzelfall brauchbaren und ohne großen rechtsvergleichenden Aufwand zu ermittelnden Rechtsregeln fehlte. Diese Vorbehalte der Praxis führten zu unliebsamen Rückkoppelungen zur dogmatischen Diskussion um die lex mercatoria-Lehre. Ohne ein Mindestmaß an praktisch brauchbaren Rechtsinhalten wurden auch Ansätze zur rechtstheoretischen Begründung dieser Lehre wieder in Zweifel gezogen. Aus diesem Teufelskreis von dogmatischer Diskussion und gleichzeitiger Infragestellung durch die Rechtspraxis wollen zwei Konzepte hinausführen, die im vierten Kapitel der Arbeit gegenübergestellt und analysiert werden: die Abfassung von Restatements des internationalen Vertragsrechts durch die UNIDROIT auf weltweiter Ebene sowie die Lando-Kommission auf der EU-Ebene auf der einen Seite und das Phänomen der „schleichenden Kodifizierung durch Listenbildung" auf der anderen. Die Restatements sehen ausdrücklich vor, daß sie angewendet werden können, wenn die Parteien vereinbart haben, daß ihr Vertrag der lex mercatoria oder dergleichen unterliegen soll. Die hier erstmals als eigenständiges wissenschaftliches Konzept vorgestellte Listenbildung verfolgt drei Ziele. Zum einen dient sie der Verifizierung der im ersten Teil angestellten rechtstheoretischen Erwägungen. Darüber hinaus soll dem international tätigen Praktiker (Richter, Schiedsrichter, Rechtsanwalt oder sonstigen Parteivertreter) aber auch ein Instrument für die Anwendung transnationalen Wirtschaftsrechts in der täglichen Praxis an die Hand gegeben werden. Dahinter steht schließlich das Bemühen, die lex mercatoria-Lehre aus dem Kodifikationsdilemma herauszuführen, welches dadurch entsteht, daß sich der Bedarf dieser Lehre an Flexibilität und Offenheit einerseits und das Bedürfnis der Praxis nach „Kodifikation" und damit Festschreibung des transnationalen Wirtschaftsrechts andererseits offensichtlich unversöhnlich gegenüberstehen. Im Anhang der Untersuchung werden die Gedanken der schleichenden und der formalisierten Kodifizierung als Ausdruck zweier unterschiedlicher Kodifikationskonzepte des transnationalen Wirtschaftsrechts im Interesse der praktischen Handhabung dieses Rechtssystems noch einmal gegenübergestellt. Er enthält zum einen die auf der Grundlage dieser Arbeit zusammengestellte Liste von Grundsätzen, Regeln und Instituten der Lex Mercatoria einschließlich der entsprechenden rechtsvergleichenden Nachweise. Daneben sind aber auch

6

§ 2 Gang der Darstellung

die Texte der UNIDROIT-Prinzipien sowie der „Principles of European Contract Law" der „Lando Commission on European Contract Law" abgedruckt, allerdings aus Platzgründen ohne die zu diesen Grundsätzen gehörenden Anmerkungen.

1. Teil Methodische und Theoretische Grundlagen der Lex Mercatoria-Lehre

1. Kapitel Rechtsanwendungsprobleme des internationalen Wirtschaftsverkehrs und Traditionelle Konzepte zu Ihrer Überwindung § 3

Unzulänglichkeiten

der rechtlichen

Rahmenbedingungen

Die Unzulänglichkeiten der rechtlichen Rahmenbedingungen des internationalen Wirtschaftsverkehrs werden von der Praxis seit langem beklagt. Nicht immer lassen die oft umfangreichen Vertragswerke eine Lösung von Rechtsstreitigkeiten allein auf der Grundlage der darin enthaltenen Vertragsklauseln zu. Sobald aber der Rückgriff auf das anwendbare Recht notwendig wird, sieht sich der Rechtsanwender dem Grunddilemma des internationalen Wirtschaftsrechts ausgesetzt: die territoriale Beschränkung der Geltungskraft nationaler Rechtsordnungen fuhrt zu der den Interessen der internationalen Wirtschaftspraxis häufig zuwiderlaufenden Nationalisierung des internationalen Sachverhalts1. Dieses Phänomen zeigt sich auf drei unterschiedlichen Ebenen des Rechtsanwendungsprozesses 2 . Z u m einen geht es um die Ermittlung des anwendbaren Rechts auf der Grundlage des Kollisionsrechts, dessen Charakter als nationales Recht trotz seiner internationalen Ausrichtung zu Recht als „Krebsschaden des IPR" angesehen wird 3 . Ist die kollisionsrechtliche Anknüpfung gelungen, gilt es, die auf den konkreten Sachverhalt anwendbaren Normen dieses Rechts zu ermitteln 4 . Dies kann sich als problematisch erweisen, wenn die „Internationalität" des Sachverhalts es als zweifelhaft erscheinen läßt, ob der konkrete Fall unter die entsprechende Norm subsumiert werden kann. Selbst wenn dies zu bejahen ist, bleibt die Frage, ob die durch die Internationalität des Sachverhalts bedingten Besonderheiten nicht eine entsprechende Modifizierung der Auslegungsmethoden verlangen.

I.

Kollisionsrecht

Es ist ein Hauptanliegen der Lehre vom transnationalen Wirtschaftsrecht, die Unwägbarkeiten der nationalen Kollisionsrechte auszuschalten, indem der 1 Vgl. U.Hübner, Die methodische Entwicklung des internationalen Wirtschaftsrechts, S. 17ff; Steindorff, Sachnormen im internationalen Privatrecht, S. llfF. 2 Vgl. David, in: U N I D R O I T (Hrsg.), N e w Directions in International Trade Law, S. 5, 7. 3 Kegel, IPR, § 2 II.3.a. 4 Vgl. David, aaO.

10

§ 3 Unzulänglichkeiten der rechtlichen Rahmenbedingungen

„Sprang ins Dunkle" 5 der in die Krise geratenen 6 Kollisionsnonnen des internationalen Privatrechts vermieden werden soll. Trotz Berücksichtigung von Partei-, Verkehrs- und Ordnungsinteressen 7 fuhrt die von Savigny so scheinbar einfach formulierte Suche nach dem R e c h t , „welchem dieses Rechtsverhältnis seiner eigenthümlichen Natur nach angehört oder unterworfen ist" 8 im Kontext der Rechtsprobleme des internationalen Wirtschaftsrechts nicht immer zur Anwendung des sachlich besten Rechts. Die internationale 9 Natur des Rechtsverhältnisses entzieht sich vielmehr gerade einer Regelung durch nationale Rechtsordnungen. Die kollisionsrechdiche A n knüpfung vermag diese Wertungen nicht mitzuvollziehen. Sie unterliegt vielmehr den spezifisch kollisionsrechtlichen Wertungskriterien: die internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit geht vor der materiellprivatrechtlichen10. Die Herstellung von Gerechtigkeit im Einzelfall verbietet jedoch eine derartig einseitige Wertung. Vielmehr verlangt sie eine wie auch immer abgesicherte Zusammenfuhrung der Teilwertungen zu einer Gesamtwertung, die aber in Anbetracht der beschriebenen einseitigen kollisionsrechtlichen Wertungen von vorneherein blockiert wird 1 1 . Dies fuhrt zu einer erheblichen Unsicherheit in der Rechtsfindung 1 2 . D e r Blick auf einige praktische Beispiele verdeudicht dieses Dilemma. So ist der in Art. 2 8 Abs. 1 S.l E G B G B und Art. 4 Abs. 1 S.l des Römischen E W G - U b e r e i n k o m m e n s über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwend5 Raape, IPR, S. 90; vgl. auch Zweigert, FS Raape, S. 35 (.Atomphysik der Jurisprudenz"); Schmitthoff, J Z 1978, S. 495, 497: „Internationales Privatrecht, und besonders die Suche nach dem anwendbaren Recht, ist eine künstliche, von Menschenhand geschaffene Barriere des Welthandels"; Rabel, RabelsZ 50 (1986), S. 303f: „Indeed, there is no other branch of legal science where controversy and uncertainty hang over so many basic notions, and means and ways appear so inadequate to the scope"; Miiller-Graff, Privatrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 37: IPR als ,.Bermudadreieck des materiellen Rechts"; vgl. auch Stein, Lex Mercatoria, S. 231. 6 Vgl. zur „Crisis of Conflicts of Law" Kegel, Rec.Cours 1964, S. 89ff; vgl. auch Schlesinger, Formation of Contracts, Vol. I, S. 16: „...modern trend away from the play of unpredictable rules of private international law". 7 Vgl. zu diesem, insbes. von der „Kölner Schule" herausgearbeiteten Aspekt der international-privatrechtlichen Gerechtigkeit Kegel, FS Lewald, S. 270ff; ders., IPR, § 2.1; Lüderitz, FS Kegel, S. 36ff; ders., IPR, Rdn. 101; ders., FS der Rechtswissenschafdichen Fakultät zur 600-Jahr Feier der Universität Köln, S. 271,280; Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 136f. 8 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 8, S. 28. 9 Zu den Problemen der Definition der „Internationalität" vgl. unten § 13.1.6.a. 10 Kegel, IPR, § 2. I. 11 Vgl. Meessen, A ö R 1985, S. 398, 404. 12 David, in: U N I D R O I T (Hrsg.), New Directions in International Trade Law, S. 5, 7; de Boer, in: Hartkamp/Hesselink/Hondius/du Perron/Vranken (Hrsg.), Towards a European Civil Code, S. 51, 53f.

I.

Kollisionsrecht

11

bare R e c h t niedergelegte Grundsatz der A n k n ü p f u n g an das R e c h t , welches mit d e m Vertrag die „engste Verbindung" aufweist, ein allgemein anerkannter kollisionsrechtlicher Grundsatz („stärkste Verbindung", „closest and most real connection", „most significant relationship", „liens (rapports) les plus étroits", „center of gravity")13, der sogar zu einem allgemeinen Rechtsgrundsatz der lex m e r catoria gezählt w e r d e n darf 1 4 . Für sich g e n o m m e n , erweist sich diese R e g e l aber als „non-rule", die der A u s f o r m u n g durch spezifische Anknüpfungskriterien bedarf 1 5 . Diese versagen aber überall dort, w o , ähnlich wie beim Tauschvertrag, keine Partei die f u r den Vertrag charakteristische Leistung erbringt. Dies gilt etwa f u r die in der Wirtschaftspraxis häufig anzutreffenden Gegengeschäfte (barter, countertrade) 1 6 , den Letter of Intent 1 7 oder komplexe, multilaterale Verrechnungsvereinbarungen 1 8 . Als ausgesprochen problematisch erweist sich auch die kollisionsrechtliche A n k n ü p f u n g der in der Praxis des Anlagenbaus so wichtigen „Build-Operate-Transfer"(BOT)-Verträge. Da hier eine Vielzahl von Einzelverträgen über ein komplexes Anlagenbauprojekt abgeschlossen w e r d e n , besteht in e r h ö h t e m M a ß ein Bedürfnis, d u r c h materiellrechtliche K o o r d i n i e r u n g dieser wirtschafdich auf dasselbe Ziel ausgerichteten Einzelverträge Systembrüche zu vermeiden. N u r selten k ö n n e n alle Beteiligten auf die Wahl derselben R e c h t s o r d n u n g festgelegt werden, sodaß sich die Friktionen zwischen kollisionsrechtlichen u n d materiellrechtlichen W e r t u n g e n daher hier in besonderer Deutlichkeit zeigen. W ä h r e n d einige bei fehlender R e c h t s w a h l der Parteien trotz der erkennbar bestehenden wirtschaftlichen Einheit fur eine kollisionsrechtliche T r e n n u n g der einzelnen Vertragsbeziehungen in A n l e h n u n g an den G e d a n k e n der „dépeçage" plädieren 1 9 , wollen andere im Interesse des i n n e ren Entscheidungseinklangs den materiellrechtlichen W e r t u n g e n auf der E b e n e des Kollisionsrechts insoweit R e c h n u n g tragen, als sie die „Nebenverträge" akzessorisch an das R e c h t des „Hauptvertrages" anknüpfen wollen, also an den Vertrag, d e m das wirtschafdiche H a u p t g e w i c h t z u k o m m t oder in d e m die fur das Projekt charakteristischen Leistungsverpflichtungen enthalten sind 2 0 . A u c h

13 Vgl. Kegel, I P R , § 18.1.1.d; Ferid, I P R , R d n . 6 - 3 7 ; M ü n c h K o m m - M i r t i n y , E G B G B , Art. 2 8 , R d n . 14; Delaume, Transnational Contracts, § 3.01; Lagarde, R e c . C o u r s 1986-1, S. 196ff. 14 Vgl. dazu die „Liste v o n Grundsätzen, R e g e l n und Instituten der Lex Mercatoria", abgedruckt unten i m Anhang I. 15 Jayme, in: Sarcevic (Hrsg.), International Contracts and Conflicts o f Laws, S. 42. 16 Vgl. zu den Problemen der kollisionsrechtlichen Anknüpfung Fiilbier, Gegenkauf, S. 94. 17 Vgl. Lutter, D e r Letter o f Intent, S. 116fF. 18 Vgl. Berger, D e r Aufrechnungsvertrag, S. 721fF. 19 Vgl. I C C Schiedsspruch Nr. 3043, Clunet 1979, S. lOOOf mit A n m . Detains, aaO, S. lOOlff. 20

Vgl .Jayme, in: Nicklisch (Hrsg.), Rechtsfragen privatfinanzierter Projekte, S. 65, 66ff.

12

§ 3 Unzulänglichkeiten der rechtlichen Rahmenbedingungen

der Weg über die akzessorische Anknüpfung kann sich aber als Irrweg erweisen, denn der Schwerpunkt des Vertragskonglomerats kann häufig sowohl in dem Vertrag zwischen dem Konzessionär und dem Unternehmenskonsortium liegen, das die Anlage errichtet, als auch in dem Konzessionsvertrag als öffentlichrechdichem Überbau zu sehen sein21. Will man in diesen Fällen den Parteien doch erlauben, sich auf das Recht zu berufen, welches bei isolierter Anknüpfung ihres Vertrages maßgeblich gewesen wäre 22 , stellt man das Konzept der akzessorischen Anknüpfung doch wieder in Frage und gelangt zum Ausgangspunkt der kollisionsrechtlichen Unwägbarkeit zurück. Die exemplarisch aufgezeigten Probleme bei der kollisionsrechtlichen Anknüpfung zeigen zugleich, daß jedenfalls im Bereich des Vertragsrechts der internationalen Wirtschaft auch eine stärkere Betonung der Parteiinteressen23 und/oder der materiellrechdichen Gerechtigkeit 24 keinen endgültigen und praktisch brauchbaren Durchbruch in der Lösung des Grundkonflikts zwischen Kollisionsrecht und materiellem Recht bringen kann. Dieser Konflikt wird vielmehr noch verstärkt durch das Heimwärtsstreben der Gerichte 25 und die unsystematische Anwendung kollisionsrechdicher Grundsätze: „The national courts of the world, with all that makes t h e m the just pride of their respective countries, have dismally failed in organizing any reliable set of conflicts rules. T h e question of what law applies to a specific case has been left to a chaotic, if not wilful, administration o f j u s t i c e . . . Even courts k n o w n to respect foreign law in principle often do it f r o m case by case graciously by comity rather than by obeying a legal duty, thus impairing the certainty of the applicable law by giving way to unpredictable local policies. Freedom of the parties to determine their laws has been sacrificed to fancy theories" 2 6 .

21

Jayme, aaO. So von der Seipen, Akzessorische A n k n ü p f u n g und engste Verbindung im Kollisionsrecht der komplexen Vertragsverhältnisse, S. 319. 23 Vgl. zu diesem Ansatz neuerdings wieder Flessner, Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht, S. 140f: „Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht bedeutet daher, anders als im materiellen R e c h t , vor allem die Interessenlage der konkret Beteiligten b e w u ß t zu markieren und der v o m Gesetzgeber nur pauschal vermuteten und bewerteten Interessenlage gegenüberzustellen". 24 Vgl. Lüderitz, FS der Rechtswissenschafdichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der U n i verstät zu Köln, S. 271, 28Iff. 25 Langen, Transnationales Recht, I. Teil, R d n . 10. 26 Vgl. Rabel, RabelsZ 50 (1986), S. 324, 325; vgl. auch Flessner, Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht, S. 142: „Es gibt vermutlich kein anderes Privatrechtsgebiet mit Anspruch auf praktische Relevanz, dem einerseits die Praxis durch ihr Verhalten und ihre Anschauungen so regelmäßig wiederkehrend und massiv die Nützlichkeit abspricht und für welches, andererseits, die Doktrin so oft u n d eindringlich die schuldige Beachtung anmahnen m u ß " . 22

II. Materielles Recht

13

Die angesprochenen theoretischen Probleme finden ihr Spiegelbild in der Praxis. Angesichts der umfassenden Gestaltung internationaler Verträge dienen die darin enthaltenen Rechtswahlklauseln heute häufig, wenn auch zum Teil eher unbewußt, nicht mehr der positiven Wahl eines nationalen Rechts, sondern erfüllen nur noch eine negative Funktion, indem sie die Vertragsparteien vor den zeitaufreibenden und kostspieligen Unwägbarkeiten der kollisionsrechtlichen Anknüpfung bewahren sollen27.

II.

Materielles R e c h t

Auch auf der Ebene des materiellen Rechts zeigen sich in vielfältiger Weise die mit der zutreffenden und interessengerechten Erfassung der Rechtsprobleme der internationalen Wirtschaft zusammenhängenden Rechtsfindungsprobleme. Der Grund hierfür liegt in der seit langem beklagten 28 Unzulänglichkeit nationaler Gesetze für die interessengerechte Lösung von Rechtsproblemen des internationalen Wirtschaftsverkehrs. Diese muß nicht zwangsläufig im Gesetzestext selbst begründet sein. Die jüngste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Inhaltskontrolle von Verträgen 29 , zum „Ausgleich gestörter Vertragsparität" als „Hauptaufgabe des geltenden Zivilrechts" 30 und zum Abschlußzwang 31 erzeugt, auch wenn sie im Hinblick auf die grundrechdiche Anbindung auf nationale Rechtsverhältnisse abzielt, zumindest ein ungünstiges Auslegungsklima, das die Frage nach dem „Abschied von der Privatautonomie" 32 und damit auch nach der Eignung dieses Rechts für die gerade auf maximale Privatautonomie angewiesene internationale Wirtschaftstätigkeit herausfordert. Gleiches gilt für die zweifelhafte Rechtsprechung des BGH, wonach Bürgschaften „auf erstes Anfordern" („ort first demaní') angesichts der mit ihnen verbundenen (Mißbrauchs)Risiken nur noch von einem Kreditinstitut, nicht aber von Privatpersonen herausgelegt werden dürfen 33 . Für den internationalen Wirtschaftsverkehr, wo derartige Sicherungsmittel zum üblichen Reservoir der Personalsicherheiten gehören, wäre diese Rechtsauffas-

27

Horn, in: ders. (Hrsg.), Legal Problems of Codes of Conduct for Multinational Enterprises, S. 45, 72. 28 Vgl. Lepaulle, Harv.L.Rev. 1921/22, S. 838, 856: „...we see that law is behind the times, and has not been able to mold its methods to meet the economic changes" ; Goldstaijn, J.Bus.L. 1961, S. 12f; ders., FS SchmitthofF, S. 171, 174fF. 29 BVerfGE 81, 242. 30 BVerfGE 89, 214, 231ÍF. 31 BVerfGE 86, 122. 32 Vgl. Hillgruber, Z R P 1995, S. 6ff; optimistischer Schimansky, W M 1995, S. 461, 462ff. 33 BGH N J W - R R 1990, S. 1265.

14

§ 3 Unzulänglichkeiten der rechtlichen Rahmenbedingungen

sung unhaltbar 34 . Auch wenn allgemein angenommen wird, die Entscheidung sei auf Bürgschaftserteilungen außerhalb des kaufmännischen Verkehrs zu beschränken 35 , so bleiben doch viele Fragen offen. Dies gilt insbesondere fur die Frage nach dem rechtlichen Schicksal einer im Auftrag eines Privatkunden von einer Bank herausgelegten Bürgschaft (Garantie) auf erstes Anfordern. Auch die Meinung, gewisse Klauseln in Just-In-Time (JiT) Lieferbedingungen verstoßen gegen das AGB-Gesetz 36 , mag im internationalen Kontext in einem anderen Licht erscheinen. Für den Rechtsanwender auf internationaler Ebene sind diese Fragen nicht völlig irrelevant. Auch wenn im internationalen Kontext das nationale Recht an die Bedürfnisse der internationalen Wirtschaft angepaßt werden kann, hat der Schiedsrichter oder staatliche Richter doch zunächst die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze als Bestandteile der von den Parteien gewählten oder kollisionsrechtlich ermittelten Rechtsordnung anzuwenden. Rechtswahlklausel oder kollisionsrechtliche Anknüpfung umfassen auch die von der Rechtsprechung der betreffenden Rechtsordnung aufgestellten Grundsätze 37 . Das durch die Rechtsprechung der nationalen Gerichte erzeugte „rechtliche Klima" strahlt so auch auf die Rechtsanwendung im internationalen Bereich aus. Neben der Rechtsprechung ist es aber auch das materielle Recht selbst, wclchcs sich als unfähig erweist, mit den neuesten Entwicklungen der internationalen Wirtschaftspraxis Schritt zu halten. So hat sich etwa im IBM/Fujitsu-Schiedsverfahren herausgestellt, daß nationale Copyrightgesetze nicht in der Lage sind, einen adäquaten Schutz fur komplexe Computersoftware zu gewährleisten 38 . Auch im Bereich des internationalen Garantiegeschäfts erweisen sich nationale Rechtsordnungen nicht immer als geeignet, die dabei auftretenden Rechtsprobleme interessengerechten Lösungen zuzuführen 39 . Daher ist gerade in diesem Bereich des internationalen Wirtschaftsrechts der Ruf nach

Vgl. Berger, J.Int'l.Arb. Nr. 4 1992, S. 5, 7. Horn, Bürgschaften und Garantien, S. 107. 36 Vgl. Berger, aaO. 37 Vgl. Loquin, Clunet 1983, S. 293, 325; Bernardini, in: Sanders (Hrsg.), N e w Trends in the Development of Arbitral and Other Institutions, S. 211, 212; Kötz, RabelsZ 34 (1970), S. 63, 664; vgl. auch B G H W M 1987, S. 25; W M 1995, S. 506, 507: „Der Inhalt einer rechtserheblichen Erklärung läßt sich...nur vor dem Hintergrund der Rechtsordnung richtig verstehen, in deren R a h m e n sie abgegeben worden ist". 38 Vgl. IBM Corp. v. Fujitsu Ltd., vgl. dazu Bühring-Uhle, Am.Rev.Int'l.Arb. 1991, S. 113, 122; vgl. auch allg. Weidhaas/Swoboda, C R 1988, S. 104, 107ff; Ehricke, C R 1989, S. 665fF; Berger, International Economic Arbitration, S. 555. 39 Vgl. Horn, in: Horn/Schmitthoff (Hrsg.), T h e Transnational Law of International Commercial Transactions, S. 275, 288f; Beiger, D Z W i r 1993, S. 1. 34 35

§ 4 Auswege aus dem Rechtsanwendungsdilemma

15

transnationalen Rechtsgrundsätzen besonders häufig zu hören 40 . Im Bereich des internationalen Rückversicherungsgeschäfts weichen die Vertragsparteien angesichts fehlender spezialgesetzlicher Normierungen und der technischen B e sonderheiten der Rückversicherungsbranche in weitem Umfang auf die von jedem Bezug zu einem nationalen R e c h t gelösten „Gepflogenheiten und Gebräuche der Rückversicherungspraxis" aus41.

§ 4

Auswege

aus dem

Rechtsanwendungsdilemma

Die Vielschichtigkeit der Rechtsanwendungsprobleme der internationalen Wirtschaft spiegelt sich auch in den Konzepten zur Abwendung dieser Misere wider. Entsprechend der oben 42 dargestellten Zweistufigkeit des Rechtsfindungsprozesses werden Lösungen sowohl auf dem Gebiet des Kollisionsrechts (I.) als auch des materiellen Rechts (III.) gesucht. Zum Teil werden auch Versuche unternommen, kollisions- und materiellrechtliche Aspekte zu „hybriden" Lösungen zu verbinden (II). Dabei schimmert häufig eines der Grundprobleme des heutigen I P R durch 43 , die genaue Bestimmung des Verhältnisses von materiellem und internationalem Privatrecht.

I.

Lösungen a u f der kollisionsrechtlichen E b e n e

1. Der , 3 e t t e r Law"-Approach Da die kollisionsrechtliche Anknüpfung grundsätzlich von der Gleichwertigkeit aller in Betracht kommenden Rechtsordnungen ausgeht, will der in der amerikanischen IPR-Doktrin entwickelte „better law approach" die Wahl zwischen den möglichen Rechtsordnungen allein oder zumindest als eine von mehreren „choice-influencing considerations" daran ausrichten, welche Rechtsordnung im Einzelfall die „sachgerechteste", „bessere" oder schlechthin „fortschrittlichste"

4 0 Vgl. die Entscheidung des Obergerichts des schweizerischen Kantons Zürich aus dem Jahre 1986, in der das Gericht die Bankgarantie auf erstes Anfordern als Institut einer „transnationalen lex mercatoria" qualifizierte, Bl.Zuerch.Rspr. 1986, Nr. 23, S. 44; fur eine „sachliche Regelung durch übernationales Recht auch Coing, Z H R 147 (1983), S. 125, 127; vgl. auch Nielsen, Z H R 147 (1983), S. 145, 147: Bankgarantien als „eine Art lex mercatoria"; vgl. auch Betger, DZWir 193, S. 1. 41 Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen, S. 112ff; Janott, FS Stiefel, S. 370. 42 Vgl. oben § 3. 43 Vgl. Kegel, in Juenger, Zum Wandel des Internationalen Privatrechts, S. 35, 38.

16

§ 4 Auswege aus dem Rechtsanwendungsdilemma

Lösung bietet 4 4 . Aspekte der Funktionalität u n d Fortschrittlichkeit der materiellen R e c h t s n o r m e n w e r d e n also an die Stelle v o n kollisionsrechtlichen W e r t u n gen gesetzt. I m inneramerikanischen R e c h t s v e r k e h r mag dieser Ansatz praktikabel sein, weil der amerikanische R i c h t e r i m Konflikt zwischen den N o r m e n verschiedener Bundesstaaten die Vor- u n d Nachteile dieser Gesetze leichter überblicken kann 4 5 . Im internationalen K o n t e x t ist der (Schieds-)Richter aber b e i m funktionalen Vergleich der verschiedenen R e c h t s o r d n u n g e n vielfach völlig überfordert. Dies gilt auch deshalb, weil die nationalen R e c h t s o r d n u n g e n die Spezifität des internationalen Kontexts zumeist völlig außer acht lassen 46 , so daß k a u m Ansatzpunkte fur eine Auswahl vorliegen w e r d e n . D a sich die a m Einzelfall ausgerichteten Kritierien der „Fortschrittlichkeit" oder „Sachgerechtigkeit" w e g e n ihrer Offenheit und Vagheit einer abstrakten Konkretisierung entziehen, w ü r d e also die kollisionsrechtliche A n k n ü p f u n g auf der Grundlage des „better law approach" im internationalen K o n t e x t einer Willkürentscheidung n a h e k o m m e n 4 7 . Aus diesem G r u n d e dienen auch die Ausweichklauseln kontinentaleuropäischer Kollisionsrechte (Art. 28 Abs. 5 E G B G B ; Art. 15 Schweiz. I P R G ) nicht dazu, die A n w e n d u n g des materiell besten R e c h t s zu g e w ä h r leisten, es sei denn, der regulären A n k n ü p f u n g liegen bereits materiellrechtliche E r w ä g u n g e n zugrunde (innerer Entscheidungseinklang) 4 8 . Letztlich steht der G r u n d g e d a n k e des „better law approach" auch i m Widerspruch zu Sinn u n d Z w e c k der internationalprivatrechtlichen Gerechtigkeit. Sie gelangt d u r c h A u f stellen v o n umfassenden Kollisionsnormen zur A n w e n d u n g der einen oder a n deren Gesamtrechtsordnung. M i t diesem Grundansatz des Kollisionsrechts ist es aber k a u m zu vereinbaren, j e d e m einzelnen Rechssatz einer dieser R e c h t s o r d n u n g e n i m Verhältnis zu j e d e m entsprechenden Rechtssatz j e d e r anderen R e c h t s o r d n u n g einen j e nach Inhalt u n d U m s t ä n d e n des Einzelfalls verschieden e n A n w e n d u n g s b e r e i c h zuzuteilen 4 9 . D e r W e r t des „better law approach" erweist sich damit als bloß deklaratorischer. Er liegt darin, die bereits o b e n aufgezeig-

44 Vgl. Leflar, N.Y.U.L.Rev. 1966, S. 267ff; Juenger, Z u m Wandel des Internationalen Privatrechts, S. 2 Iff; Clark v. Clark, 222 A 2d. 205, 209 (1966); Taylor v. Bullock, 279 A 2d. 585; Gagne v. Berry, 290 A 2d. 624; Woodward v. Stewart, 243 A 2d. 917, 923; Hunker v. Royal Indemnity Co. Q. Hefferman), 204 N W 2d. 897, 906ff; Schneider v. Nichols, 158 N W 2d. 254; vgl. auch Zweigert, RabelsZ 37 (1973), S. 447fF. 45 Vgl. Kropholler, I P R , § 10 IV.3; zum Teil wird dieser Ansatz aber auch nur dazu verwendet, unter dem Schleier eines methodischen Ansatzes das „Heimwärtsstreben" des Gerichts zu rechtfertigen, Schödermeier, Sonderprivatrecht fur internationale Wirtschaftsverträge, S. 126. 46 Vgl. oben § 3.II. 47 Vgl. Kegel, FS Beitzke, S. 571f; v.Bar, I P R Bd. I, R d n . 507. 48 Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken-Ke/ier-Giriberger, I P R G , Art. 15, R d n . 88. 49 Kegel, in: Juenger, Z u m Wandel des Internationalen Privatrechts, S. 44.

I. Lösungen auf der kollisionsrechtlichen Ebene

17

ten Schwächen des klassischen Kollisionsrechts zu bestätigen 50 . Zugleich wird aber erneut deutlich, daß das an sich erstrebenswerte Ziel der Anwendung des besseren Rechts im internationalen Wirtschaftsrecht mit den Mitteln der traditionellen kollisionsrechtlichen Dogmatik nicht zu erreichen ist. 2.

Die „Comitas"-Lehre

Erweisen sich die klassischen kollisionsrechtlichen Grundsätze damit endgültig als ungeeignet, zu einer wirtschaftlich besseren Rechtsanwendung im internationalen Wirtschaftsrecht zu gelangen, bleibt der W e g über eine Neudefinition des I P R . Die Comitas-Lehre versucht, diesen Weg einzuschlagen, indem sie die „nationalen Interessen an der Funktionsiahigkeit des internationalen Wirtschaftsverkehrs" zum alleinigen materiellen Wertungskriterium für die Vermeidung der formalisierten Anwendung internationalprivatrechtlicher und internationalöffentlichrechtlicher Dogmatik erklärt 51 . Anhand dieses Kriteriums sollen Ansatzpunkte fur die „freundliche Zulassung ausländischen Wirtschaftsrechts" gewonnen und kollisionsrechtliche Wertungen durch spezifisch internationale Kriterien ersetzt werden. Im Ansatz lehnt sich dieser Gedanke an die von niederländischen Autoren und insbesondere von Ulricus Huber im 17. Jahrhundert entwickelten Grundsatz der gegenseitigen zwischenstaatlichen Rücksichtnahme und Kooperation im Interesse des gemeinsamen Wohlergehens (fornito)52 an, der später auch auf das Gebiet des internationalen Privatrechts erstreckt wurde und insbesondere die amerikanische IPR-Doktrin maßgeblich beeinflußt hat 53 . Im spezifischen Kontext des internationalen Wirtschaftsverkehrs wird die Rechtfertigung für diesen Ansatz aus der empirischen Erkenntnis gezogen, daß die existierenden Regelungen und Sanktionsmöglichkeiten des nationalen Rechts im Interesse der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des weltweiten Handels und aus Furcht vor Retorsionsmaßnahmen nicht durchgesetzt werden, die rechdiche Souveränität des einzelnen Staats also dem gesamtwirtschafdichen Interesse der internationalen Wirtschaftsgemeinschaft untergeordnet wird 54 . Regelansprüche, die im internationalen R e c h t erhoben und durchgesetzt werden, müssen also im internationalen Kontext häufig zurücktreten 53 .

Vgl. Schödermeier, Sonderprivatrecht fiir internationale Wirtschaftsverträge, S. 137. Meessen, A ö R 1985, S. 398, 407ff. 5 2 Vgl. Schölten, Het begrip Comitas in het internationaal privaatrecht van de Hollandse juristenschool der zeventiende eeuw, S. 12£F; Yntema, FS Rabel, S. 513, 524; Erauw, in: Sumampouw/Barnhoom/Freedberg-Swartzburg/Tromm/Wade (Hrsg.), Law and R e a lity, S. 63, 70. 5 3 Vgl. U.Hübner, Die methodische Entwicklung des internationalen Privatrechts, S. 25; vgl. auch den US Supreme Court in Hilton ν. Guyton, 159 US 113 (1895). 54 Meessen, aaO, S. 409. 55 Joerges, Z H R 138 (1974), S. 549, 560. 50 51

18

§ 4 Auswege aus dem Rechtsanwendungsdilemma

Als unmittelbarer Anknüpfungspunkt für eine Transnationalisierung des internationalen Wirtschaftsrechts kann die Comitas-Lehre aber nicht dienen. Der Gedanke der freundlichen Zulassung ausländischen Wirtschaftsrechts soll gerade nur insoweit gelten, wie hieran ein eigenes Interesse des jeweiligen nationalen Gesetzgebers besteht56. Zudem bedürfte es einer Durchformung dieses Ansatzes für einzelne Konfliktarten 57 . Die der Comitas-Lehre zugrundeliegenden Prämissen liefern damit nur zusätzliches Anschauungsmaterial fur die vielfältigen Friktionen zwischen kollisionsrechdicher Dogmatik und materiellrechdicher Wertung. Auf diese Friktionen weisen auch die „Übernahmeangebote des materiellen internationalen Wirtschaftsrechts gegenüber geeigneten Bereichen des internationalen Privatrechts"58 hin, wie sie etwa in der Ausarbeitung internationaler IPR-Konventionen 59 oder materiellem (Einheits)-Konventionsrecht zum Ausdruck kommt, welches zugleich die Kollisionsnonn in sich trägt, wie etwa Art. VIII Abs. 2 (b) des IWF-Übereinkommens 60 . Alle diese Entwicklungen weisen auf die Relativität nationalen Rechts im Kontext der internationalen Wirtschaftsbeziehungen hin und bereiten damit, wenn auch vielleicht ungewollt, den Boden für den nächsten Schritt, die Suche nach einer von nationalen Rechten losgelösten Regulierung des internationalen Wirtschaftsverkehrs.

II.

„ H y b r i d e " Lösungen

1. Sachnormen im IPR Vereinzelt wird versucht, unter Beibehaltung der kollisionsrechdichen Dogmatik eine Materialisierung der Rechtsanwendung in denjenigen Fällen zu erreichen, in denen Sachverhalte mit Mehrfachverknüpfung vorliegen und die in Betracht kommenden Rechtsordnungen zu unterschiedlichen Lösungen fuhren würden 61 . In diesen Fällen soll der Richter entweder die verschiedenen Rechts56

Meessen, aaO, S. 411. U.Hübner, Die methodische Entwicklung des internationalen Wirtschaftsrechts, S. 26. 58 Schwarzenberger, Ree.Cours 1966-1, S. 1,10; zur Zurückdrängung des Kollisionsrechts durch internationales Einheitsrecht auch Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 344. 59 Vgl. etwa das Römische E W G - Ü b e r e i n k o m m e n über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende R e c h t v o m 19.6. 1980 ABl. E G H Nr. L 266 v. 9.10.1980; vgl. auch das Benelux-Abkommen über ein Loi U n i f o r m e zum I P R v. 3.7. 1969, abgedruckt in T.M.C. Asser (Hrsg.), Les Législations de droit International Privé, (nicht in Kraft getreten). 60 Vgl. dazu Ebke, Internationales Devisenrecht, S. 178f; allg. zu diesem P h ä n o m e n auch U.Hübner, Die methodische Entwicklung des internationalen Wirtschaftsrechts, S. 22. 61 Steindorff, Sachnormen im I P R , S. 278ÍF; vgl. auch Bonell, RabelsZ 42 (1978), S. 485, 498 („transnationale Kriterien u n d Prinzipien"). n7

II. „Hybride" Lösungen

19

Ordnungen kumulativ anwenden, zwischen den möglichen Rechtsordnungen die passende Sachnorm auswählen oder aus den verschiedenen Sachnormen eine eigene Lösung in Form einer anwendbaren Sachnorm herausbilden 62 . Diese Ansicht bietet die Möglichkeit, unter Ausschaltung der oben kritisierten kollisionsrechtlichen Unwägbarkeiten zu einer direkten Anwendung von Sachnormen und damit auch zu einer wirtschafdich vernünftigen Lösung von Einzelfallen zu gelangen. Bei näherem Hinsehen leidet sie aber an erheblichen methodischen Defiziten. U m ihre Funktionsfähigkeit in der Praxis sicherzustellen, muß sie nämlich dem Richter die rechtspolitische Entscheidung über die Verfolgung von Normzwecken und die Anerkennung von Werten in größerem Maße übertragen, als dies in sonstigen Bereichen der Rechtsanwendung der Fall ist63. Damit werden von ihm in einer Vielzahl von Fällen „Zweckmäßigkeitsentscheidungen von Fall zu Fall" verlangt64. Die Rechtsfindung wird damit aber zu stark in Richtung einer reinen Billigkeitsentscheidung verlagert. Vielfach wird der Richter auch damit überfordert sein, zu entscheiden, ob und wie die Bildung von Sachnormen im jeweiligen Einzelfall zu geschehen hat. Der Gedanke der Bildung von Sachnormen im IPR hat damit weniger praktische Relevanz als vielmehr die Funktion, auf die Notwendigkeit der Bildung von speziell auf die Besonderheiten des internationalen Wirtschaftsrechts abgestimmten Sachnormen aufmerksam zu machen. Zwischen der Lehre von der lex mercatoria und der Materialisierung des Kollisionsrechts besteht somit eine klare Parallelität in der Zielsetzung 65 . 2. Allgemeine Rechtsgrundsätze Bereits in den sechziger Jahren haben Schlesinger/Gündisch die Ansicht entwickelt, internationale Verträge, die eine Schiedsvereinbarung enthalten, können allgemeinen Rechtsgrundsätzen statt einem nationalen Recht unterworfen werden 66 . Die Autoren gehen dabei von einem kollisionsrechtlichen Ansatz aus, denn sie wollen die Zulässigkeit der Rechtswahl von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als a-nationale Rechtsordnung von der von ihnen vorausgesetzten lexfori des Schiedsgerichts abhängig machen 67 . Auch wenn sich diese Ansicht nicht durchsetzen konnte, hat sie doch die IPR-Dogmatik beeinflußt. So wird vertreten, im Fall der Nichtfeststellbarkeit des anwendbaren ausländi-

62 63 64 65 66 67

Steindorff, aaO, S. 276ff. Steindorff, aaO, S. 278. Steindorff, aaO, S. 276ff. Weise, Lex mercatoria, S. 81. Schlesinger/Gündisch, RabelsZ 28 (1964), S. 9ff. Schlesinger/Gündisch, aaO, S. 29f.

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§ 4 Auswege aus dem Rechtsanwendungsdilemma

sehen R e c h t s statt der lex fori, die mit d e m Sachverhalt keinerlei Verbindungen aufweist, allgemeine Rechtsgrundsätze als „Ersatzrecht" a n z u w e n d e n 6 8 . Von allen hier vorgestellten Lösungsvorschlägen steht diese Ansicht d e m G e danken d e r Herausarbeitung eines a u t o n o m e n transnationalen Wirtschaftsrechts a m nächsten. Zugleich zeigt aber der Vergleich mit der lex mercatoria ihre e n t scheidende Schwäche auf. Für die Herausbildung des a u t o n o m e n W e l t w i r t schaftsrechts bilden die allgemeinen Rechtsgrundsätze zwar eine entscheidende K o m p o n e n t e , aber eben nicht die einzige. Abgesehen v o n den damit v e r b u n d e n e n Rechtsfindungsproblemen 6 9 zeichnet sich die alleinige Berücksichtigung der allgemeinen Rechtsgrundsätze d u r c h eine gewisse „analytische Kälte" aus, blendet sie doch die in der internationalen Wirtschaft üblichen Bräuche, U s a n cen u n d Gepflogenheiten aus. Gerade sie stellen aber ein entscheidendes konstitutives E l e m e n t der lex mercatoria dar, die ja gerade in besonderem M a ß auf die Belange der Wirtschaftspraxis eingehen will 70 . D i e Ansicht Schlesinger/Giindischs weist damit zwar den richtgen W e g , bleibt aber auf halber Strecke stehen u n d k a n n daher allein nicht zur Herausbildung einer praxisgerechten a u t o n o m e n R e c h t s o r d n u n g fuhren.

III. 1.

L ö s u n g e n auf der materiellrechtlichen E b e n e Erlaß von Sondergesetzen für d e n internationalen Wirtschaftsverkehr

Lassen sich w e d e r auf der Ebene des Kollisionsrechts n o c h durch die Ausarbeit u n g spezieller Sachnormen oder lückenfullender allgemeiner Rechtsgrundsätze zufriedenstellende Lösungen für die R e c h t s a n w e n d u n g s p r o b l m e der internationalen Wirtschaft finden, bleibt n u r der W e g über die nationalen Gesetze selbst. D i e Gesetzgeber der ehemaligen Ostblockstaaten sowie die Volksrepublik C h i na haben d u r c h Ausarbeitung spezieller Sondergesetze f ü r den internationalen H a n d e l diesen W e g vorgezeichnet 7 1 . Tatsächlich zeichnen sich diese Gesetze in b e s o n d e r e m M a ß e durch die weitgehende Gewährleistung der Parteiautonom i e sowie der weitestgehenden Gewährleistung der Vertragswirksamkeit ( , f a vor contractus") aus 72 . Der Gedanke der E n t w i c k l u n g nationaler Sondergesetze f ü r internationale Sachverhalte der internationalen Wirtschaft i m Sinne eines 68 69 70

71

Kotz, RabelsZ 34 (1970), S. 663ff; vgl. auch unten § 8 VI.2.b. Vgl. Kropholler, I P R , § 31 III 2.c). V g l . u n t e n § 8.I.2.C.

Vgl. zum „Gesetz über Internationale Wirtschaftsverträge" (GIW) der ehemaligen D D R , zum „Gesetzbuch über den Internationalen Handel" der ehemaligen Tschechoslowakei sowie zum „Gesetz der Volksrepublik China über Außenwirtschaftsverträge" von 1985 unten § 13 I.3.b.aa. 72 Vgl. unten § 13.1.7.a.

III. Lösungen auf der materiellrechtlichen Ebene

21

„international business law approach" wird daher auch ganz allgemein für die internationale Wirtschaftspraxis propagiert 73 . Sicher beweisen die Gesetzeswerke der ehemaligen Ostblockstaaten sowie der Volksrepublik China, daß der in internationalen Konventionen und Vertragsmustern enthaltene rechtsvergleichende Erfahrungsschatz in ein nationales Sonderrecht für internationale Sachverhalte umgesetzt werden kann. Diese P r o gnose wird durch die U N I D R O I T - P r i n z i p i e n und die Vertragsgrundsätze der Lando-Kommision noch verstärkt, denn deren Ziel liegt auch darin, als Vorbild für nationale Gesetzgeber zu fungieren 7 4 . Sie sind zugleich Anzeichen dafür, daß die Ausarbeitung nationaler Sonderrechte auf der Grundlage dieses rechtsvergleichenden Materials zu einer gewissen Angleichung der einzelnen nationalen Sonderrechte und damit zu einer weltweiten Harmonisierung des internationalen Wirtschaftsrechts führen würden 7 5 . D e n n o c h erweist sich dieser Ansatz bei näherem Hinsehen aus mehreren Gründen als wenig praktikabel. Z u m einen wird durch die Ausarbeitung von Sondergesetzen des internationalen Handels die kollisionsrechtliche Problematik nicht automatisch eliminiert. Trotz ihrer internationalen Ausrichtung bleiben die Sonderrechte Teile der jeweiligen Rechtsordnung, deren Anwendbarkeit im konkreten Fall zunächst anhand der kollisionsrechtlichen Grundsätze der lex fori oder der für internationale Schiedsrichter geltenden speziellen Kollisionsnormen ermittelt werden müßte 7 6 . Die Ausarbeitung von Sondergesetzen der internationalen Wirtschaft müßte also stets mit dem Erlaß v o n speziellen Kollisionsnormen verbunden werden 7 7 , etwa dergestalt, daß nationale Gerichte stets das Sonderrecht ihrer lex fori anzuwenden haben 7 8 . Damit liefe man aber Gefahr, neben einem materiellen auch ein kollisionsrechdiches Sonderrecht einzuführen und damit die Rechtsfindungsprobleme noch weiter zu komplizieren. Auch die Formulierung des Sonderrechts als „autolimitierte" Sachnormen, die die zugehörige Kollisionsnorm bereits in sich tragen, liefert keinen Ausweg aus diesem Dilemma, denn es bedarf dann der A b grenzung, ob es sich tatsächlich in j e d e m Fall u m eine autolimitierte Sachnorm

73

So vor allem von Baxter, ICLQ 1985, S. 538f; ders., ICLQ 1987, S. 92ff; das., ICLQ 1990, S. 288ÍF; vgl. auch Béguin, McGill L.J. 1985, S. 485ff. 74 Vgl. dazu unten § 13.1.10.f. 75 Baxter, ICLQ 1990, S. 288, 290. 76 Kropholler, IPR, § 11 II. 77 Vgl. LUderitz, FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der U n i versität zu Köln, S. 271, 281. 78 In diesem Sinn wohl Baxter, ICLQ 1990, S. 288, 289f.

22

§ 4

A u s w e g e aus d e m R e c h t s a n w e n d u n g s d i l e m m a

handelt oder um eine reine Sachnorm, die dem allgemeinen Kollisionsrecht unterfällt79. Selbst wenn man aber von diesen Schwierigkeiten der kollisionsrechdichen Anbindung des nationalen Sonderrechts für internationale Sachverhalte absieht, bleibt das Problem, daß nationale Gesetzgeber sich allgemein zögerlich gegenüber der Forderung nach Vereinheidichung des auf internationale Wirtschaftsverträge anwendbaren Rechts zeigen. Dies beruht vor allem auf dem natürlichen Bestreben der Gesetzgebungsorgane, nicht für einzelne Gebiete verschiedenes Recht zu schaffen80. Im deutschen Recht ist dieses Phänomen jüngst bei den Beratungen zur Neufassung des Schiedsverfahrensrechts im 10. Buch der Z P O zum Ausdruck gekommen. Entgegen einiger Vorschläge in der Doktrin 81 wurde dort ein einheitliches Recht für nationale und internationale Schiedsverfahren befürwortet 82 . Dies hat sich auf die „internationale Brauchbarkeit" des Gesetzesentwurfs nur deswegen nicht negativ ausgewirkt, weil das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit fast wörtlich in den Entwurf übernommen wurde 83 . Schließlich spricht auch ein psychologisches Argument gegen die Ansicht, über den Erlaß von nationalen Sondergesetzen die Rechtsanwendungsprobleme der internationalen Wirtschaft beseitigen zu können. In der internationalen Kautelarpraxis wird die Diskussion um das anwendbare Recht stets von einem gewissen Mißtrauen über die in fremden Rechtsordnungen enthaltenen Wertungen, Konzepte und rechtspolitischen Lösungsansätze begleitet. Die Erfahrung mit den Gesetzen des ehemaligen Ostblocks hat gezeigt, daß sich dieses generelle Mißtrauen auch auf die an sich liberalen Sondergesetze für den internationalen Wirtschaftsverkehrs auswirkt. Nationale Sondergesetze für internationale Sachverhalte würden also stets den „ i n t e r n a t i o n a l e n R u f der Gesamtrechtsordnung teilen, in die sie eingebettet sind. Das Sondergesetz der Schweiz hätte damit größere Erfolgsaussichten als etwa die Sondergesetze der Staaten Osteuropas. 2. International brauchbare Auslegung nationalen Rechts Ist damit auch der Weg über den Erlaß von nationalen Sondergesetzen für internationale Wirtschaftsverträge versperrt, bleibt die Frage, ob nicht durch eine international brauchbare Auslegung des im Einzelfall anwendbaren nationa79

Vgl. Kropholler, I P R , § 12 IV.2. Vgl. Zitelmann, J Z 1900, S. 329, 331; a.A. Schödermeier, Sonderprivatrecht für i n t e r nationale Wirtschaftsverträge, S. 165. 81 Vgl. n u r Berger, Arb.Int. 1992, S. 11 Off. 82 Vgl. Schumacher, FS Glossner, S. 341, 343ff. 83 Vgl. B M J (Hrsg.), Diskussionsentwurf einer N e u r e g e l u n g des 10. Buchs der Z P O , 1994. 80

III.

Lösungen auf der materiellrechtlichen Ebene

23

len Rechts ein Ausweg aus dem Rechtsanwendungsdilemma gefunden werden kann. Hierdurch könnte das ursprünglich nur fur den nationalen Wirtschaftsverkehr erlassene Gesetz den Besonderheiten des internationalen Wirtschaftsverkehrs durch Anwendung einer speziellen Auslegungsmethodik im jeweiligen Einzelfall angepaßt werden 84 . Ausgangspunkt dieser Ansicht ist die Tatsache, daß der Rechtsfindungsprozeß kein bloßer Syllogismus ist, die jeweilige N o r m also kein vorbestimmtes Ergebnis liefert und daher stets R a u m für einzelfallgerechte Rechtsanwendung bleibt 85 . Hinzu kommt, daß die Gerichte in vermehrtem Umfang dazu übergehen, über die Generalklauseln zu einer einzelfallgerechten Lösung zu gelangen und dabei auch vor einer Rechtsfortbildung praeter oder gar contra legem nicht zurückschrecken 86 . D i e französische Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Goldklauseln in „internationalen Verträgen" 87 zeigt, daß dieser Freiraum grundsätzlich auch fur die Anpassung nationalen Rechts an die Besonderheiten internationaler Wirtschaftsbeziehungen genutzt werden kann. Für den Weg über eine international brauchbare Auslegung nach §§ 133, 157 B G B spricht zudem der für das deutsche R e c h t vertretene Ansatz einer rechtsvergleichenden Auslegung als fünfte Auslegungsmethode sowie der G e danke der „antizipierenden Auslegung", wie er seit langem im niederländischen R e c h t vertreten wird. Auf beide ist im Zusammenhang mit den U N I D R O I T Prinzipien näher einzugehen 88 . In jedem Fall ermöglicht dieser methodische Gesichtspunkt, im Rahmen der bei der Auslegung nach § 157 B G B zu berücksichtigenden Verkehrssitte die im internationalen Wirtschaftsverkehr üblichen Vertragsklauseln als Auslegungsmaßstab zu berücksichtigen 89 . Trotz der damit bewirkten Interaationalisierung der Auslegungsmethodik kann die international brauchbare Auslegung nationalen Rechts kein vollwertiger Ersatz für die Anwendung transnationalen Wirtschaftsrechts bilden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, daß der Rechtsanwender bei der Auslegung fremden Rechts stets die Grenzen der Auslegungsmethodik der betreffenden Rechtsordnung zu beachten hat 90 : 8 4 Vgl. Schödermeier, Sonderprivatrecht für internationale Wirtschaftsverträge, S. 177ff; ßiiger, J.Int'l.Arb Nr. 4 1992, S. 5, lOff. 8 5 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 2 1 1 ; vgl. auch Lando, in: Sarcevic (Hrsg.), Essays on International Commercial Arbitration, S. 129, 141. 8 6 Vgl. dazu i.e. unten § 8.II.2.a. und VII.2. 8 7 Vgl. C o u r de Cassation v. 17. 5. 1927 The Algier Land & Warehouse Company Ltd., D.P 1 9 2 8 , 1 , 25; 1 7 . 1 1 . 1 9 2 8 , Pelessierdu Bessetv. Soríété The Algiers Land, Clunet 1928, S. 419; Messageries Maritimes, Civ. 1, S.Jur 1951, S. 1; vgl. allg. Delaume, Transnational Contracts, § 4.08; vgl. auch unten § 13.1.6.a.

Vgl. unten § 13.1.lO.e. Schödermeier, Sonderprivatrecht fur internationale Wirtschaftsverträge, S. 196. 9 0 Vgl. Radbruch, Monatsschrift fur Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform 1 9 0 5 / 0 6 , S. 422, 425: „Wir dürfen uns...nicht begnügen, die fremden Gesetzestexte nach bestem 88 89

24

§ 5 Privatisierung der Rechtsbildung

„Insgesamt wird also die Auslegung nach den funktionellen Überlegungen der internationalen Praxis in die materiellen Grundwertungen der nationalen R e c h t s o r d n u n g eingebettet — man hat zwar Vertrauen in die Praxis, kontrolliert sie aber anhand der eigenen, fundamentalen Rechtsüberzeugungen. Diese Einflußnahme kann dem nationalen R e c h t schwerlich abgesprochen werden" 9 1 .

Der Rechtsanwender kann also nicht einfach seine Vorstellungen von einer brauchbaren Lösung unter dem Deckmantel der Auslegung des fremden Rechts an die Stelle der zu diesem Recht entwickelten Auslegungsmethodik setzen. Vielmehr läßt sich eine international brauchbare Auslegungsmethodik stets nur in den von der jeweiligen Doktrin gesetzten Grenzen verwirklichen. Überschreitet diese Auslegung also den möglichen Gesetzessinn, so rechtfertigt auch das Streben nach einer international brauchbaren Lösung nicht die Gesetzesfortbildung praeter oder gar contra legem. Der Auslegende muß sich vielmehr an den Kriterien der Auslegungspraxis dieses Rechts orientieren 92 . Aspekte der internationalen Brauchbarkeit oder Funktionalität werden also durch das nationale Recht gefiltert und nicht umgekehrt. Dies entspricht zwar der berechtigen Sorge um eine Verfälschung der jeweiligen Rechtsordnung, entwertet damit aber zugleich diesen Ansatz fur die internationale Wirtschaftspraxis.

§ 5

Paradigmawechsel im internationalen Privatisierung der Rechtsbildung

Wirtschaftsrecht:

Die zunehmende Privatisierung der Rechtsbildung ist unmittelbare Folge der soeben dargestellten materiell- und kollisionsrechtlichen Unzulänglichkeiten. Mit der Hinwendung zu spontaner statt staatlich gesteuerter Rechtssetzung ist sie zugleich Indiz fur einen „Paradigmawechsel im internationalen Wirtschaftsrecht" 93 . Sowohl die Ausarbeitung der Restatements des internationalen Vertragsrechts auf nicht-gesetzlicher Grundlage im Wege eines formalisierten Verfahrens, als auch die Tendenzen zur Herausbildung eines eigenen Rechtssystems der internationalen Wirtschaft in Form der lex mercatoria, wie es sich durch die zunehmende „schleichende Kodifizierung" durch Ausarbeitung von Listen

K ö n n e n selbst auszulegen, müssen vielmehr erkunden, wie sie in ihrem Heimatstaate ausgelegt werden"; Ebert, Rechtsvergleichung § 48 V; Aden, R I W 1984, S. 937: „Die Art, wie innerhalb dieser Streubreite ein typischer Richter des betreffenden Landes seine E n t scheidung findet und wie diese Streubreite durch Gesetz, R e c h t u n d Auslegungsmethoden eingegrenzt wird, gibt einer R e c h t s o r d n u n g das Gepräge". 91 Schödermeier, Sonderprivatrecht fur internationale Wirtschaftsverträge, S. 198. 92 Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, S. 49. 93 Kramer, Ö B A 1991, S. 621.

I. Reaktionen der Wirtschaftspraxis

25

allgemeiner Rechtsgrundsätze zeigt 9 4 , bilden gewichtige Anhaltspunkte f u r die weitere Verfestigung dieser Entwicklung. Dabei gehen, wie generell im Bereich des internationalen Wirtschaftsrechts, Rechtsvereinheitlichung u n d einheitliche Rechts(fort)bildung H a n d in Hand 9 5 .

I. Reaktionen der Wirtschaftspraxis D i e internationale Wirtschaftspraxis w e i c h t schon seit langem den soeben dargestellten kollisionsrechtlichen u n d materiellrechtlichen R e i b u n g s p u n k t e n aus u n d geht stattdessen den W e g des geringsten Widerstandes. Sie greift zur „Selbsthilfe" 96 u n d verlagert den ,/riedlichen W e t t b e w e r b der R e c h t s e r r u n genschaften" 9 7 , i n d e m sie selbst die Herausbildung einheitlicher R e g e l n des internationalen Wirtschaftsrechts initiiert. Die Rechtsangleichung oder H a r monisierung des R e c h t s wird nicht m e h r v o n staatlicher Seite kraft legislatorischer U m s e t z u n g von auf zwischenstaatlicher E b e n e ausgehandelten Instrum e n t e n vorangetrieben, sie k o m m t also nicht m e h r „im prächtigen G e w ä n d e des Gesetzes" 9 8 daher. Stattdessen wird sie auf informellem W e g e d u r c h parteiernannte Schiedsgerichte, zwischenstaatliche Organisationen (,¡formulating agencies"), Einzelprojekte v o n rechtsvergleichend orientierten Wissenschaftlern u n d schließlich vor allem durch die auf Konfliktvermeidung („conflict avoidance"") ausgerichtete Kautelartechnik der grenzüberschreitend tätigen Kaufleute selbst bewirkt. Diese schaffen sich durch Ausarbeitung, V e r w e n d u n g u n d Verfeiner u n g von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Standardverträgen u n d sonstigen Klauselwerken, sowie Usancen u n d Handelsbräuchen ihr eigenes R e c h t 1 0 0 . D i e Rechtsangleichung wird „privatisiert" 101 . Insbesondere die beharrende T e n d e n z der Kautelarpraxis wirkt rechtsangleichend u n d rechtsvereinheitlichend 1 0 2 . Aus

94

Vgl. dazu unten § 14.III.1. Vgl. Behrends, RabelsZ 50 (1986), S. 19, 23ff. 96 Schnitzer, FS Mann, S. 289, 299; vgl. auch Stein, Lex Mercatoria, S. 35ff. 97 Rabel, in: Gesammelte Aufsätze, Bd. III, Arbeiten zur Rechtsvergleichung und zur Rechtsvereinheidichung 1919-1954, S. 1, 10. 98 Kötz, RabelsZ 56 (1992), S. 215, 217. 99 Vgl. dazu Kappus, RIW 1990, S. 788ÍT; Delaume, Transnational Contracts, § 4.01ff. 100 Vgl. zum Vertrag als selbständige, sich selbst genügende Rechtsordnung Sandrock, Z H R 152 (1988), S. 66, 83; Verdroß, ZaöRV 1957/58, S. 635ff; vgl. auch David in: U N I D R O I T (Hrsg.), N e w Directions in International Trade Law, S. 5, 11. 101 Vgl. Schneider, NJW 1991, S. 1985, 1987 für die Rechtsangleichung auf dem Gebiet des europäischen Bankvertragsrechts; Blaurock, ZEuP 1993, S. 247, 266; vgl. auch De Ly, Europese Gemeenschap En Privaatrecht, S. 49; vgl. auch Mertens, FS Odersky (erscheint im Sommer 1996). 102 Horn, Internationale Anleihen, S. 534; vgl. auch Stein, Lex Mercatoria, S. 37ff. 95

26

§ 5 Privatisierung der Rechtsbildung

der Perspektive der ökonomischen Analyse des Rechts werden so die möglichen komparativen Vorteile dezentraler und damit den Bedürfnissen der R e gelungsadressaten rasch anzupassender Regelbildung auch für den Bereich des internationalen Wirtschaftsverkehrs nutzbar gemacht103 und an die Stelle der „mangelnden Ökonomie des IPR" 104 gesetzt. Zugleich wird durch die Herausbildung einheitlicher Sachnormen der Grundsatz der Chancengleichheit aller am Wirtschaftsverkehr Beteiligten gewahrt, der einen wesentlichen praktischen Vorteil der materiellen Rechtsvereinheitlichung gegenüber der kollisionsrechtlichen Anknüpfung darstellt105. Der dahinterliegende Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens der Vertragspartner in die Einhaltung der übernommenen vertraglichen Verpflichtungen stellt einen wesentlichen Aspekt für die Herausbildung eines autonomen Welthandelsrechts dar106. Mit dieser Privatisierung der Rechtsvereinheidichung und der damit einhergehenden Herausbildung „paralegalen"107 Rechts, eines „außerstaadichen Privatrechts"108, ist zwangsläufig die Umgehung der nationalen Gesetzgeber und ihrer traditionellen Gesetzgebungsverfahren verbunden. Zudem scheint der Gedanke eins transnationalen autonomen Weltwirtschaftsrechts die hergebrachten Kategorien sämtlicher internationalrechtlicher Disziplinen zu sprengen109. Es verwundert daher nicht, daß die Diskussion um die lex mercatoria den Eindruck vermittelt, es ginge „um letzte Fragen des Staatsgefuhls"110.

II. Legitimationsdefizit privatisierter Rechtsbildung Aus der Sicht einer rationalistisch-konstruktivistisch orientierten Doktrin entsteht durch die lex mercatoria-Lehre und insbesondere durch die damit verbundene 111 Behauptung der Existenz einer dritten Rechtsordnung zwischen staatlichem Recht und Völkerrecht ein Legitimationsproblem. Es besteht eine Diskrepanz zwischen der Rechtswirklichkeit, die nach den selbst gesetzten 103

Vgl. zu einer normativ ökonomischen Theorie der Rechtsvereinheidichung Bernholz/Faber, RabelsZ 50 (1986), S. 35ff; Kotz, RabelsZ 50 (1986), S. 1, 3ff; ders., RabelsZ 56 (1992), S. 215, 216. 104 Lüderitz, FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, S. 2 7 1 , 2 8 1 . 105 Doli -Wahl, E K G , Art. 17, R d n . 17 a.E. 106 Vgl. dazu David, in: U N I D R O I T (Hrsg.), N e w Directions in International Trade Law, S. 5, 11; vgl. allg. i.e. unten § 8.VII. 3.c u n d § 13.1.7.a. 107 Vgl. Braeckmans, Paralegale N o r m e n en Lex Mercatoria, TvPr 1986, S. Iff. 108 Esser, Grundsatz und N o r m , S. 344. 109 Joerges, RabelsZ 43 (1979), S. 6, 40. 110 Großmann-Doerth, J W 1929, S. 3447. 111 Vgl. dazu i.e. unten § 8.VII.

II. Legitimationsdefizit privatisierter Rechtsbildung

27

Regeln des Handels lebt und der überkommenen Theorie v o m Staatsmonopol der Rechtssetzung 112 . Die fehlende Einbeziehung der nationalen Gesetzgeber rüttelt an den Grundfesten rechtstheoretischer Vorstellungen des Rechts als staatlich-souverän dekretierte u n d sanktionierte Sozialkontrolle 113 , als „Inbegriff der in einem Staate geltenden Zwangsnormen" 1 1 4 . Die Vorstellung einer privatisierten Rechtsvereinheitlichung oder gar Rechtssetzung auf der Ebene des internationalen Wirtschaftsrechts rückt statt dessen die Selbstüberwachung der Normbefolgung durch private Schiedsgerichte, „schwarze Listen", Entzug von Mitgliedschaftsrechten, Verfall von Kautionen u n d sonstige Gefahren der kommerziellen Rufschädigung als informelle, soziale Sanktionsmechanismen der Gemeinschaft der Kaufleute (,¿octetos mercatorum") in den Mittelpunkt ihrer rechtstheoretischen Überlegungen. Das R e c h t wird nicht mehr durch die sanktionsbewehrte staatliche Souveränität kreiert, die Sanktion ist nicht mehr Entstehungsgrund 1 1 5 , sondern nur noch notwendiger Inhalt des Rechts als G e samtbestand der durch die Sanktion durchgesetzten Verhaltensregeln 116 . Mit ihren Anklängen an die soziologische Rechtsschule im Sinne Eugen Ehrlichsnl oder die „theory of social interest' von Roscoe Poundiis steht diese Ansicht in den Augen nationaler Dogmatik als „soziologische U m d e u t u n g der juristischen Rechtsquellentheorie" 1 1 9 unter erheblichem methodischen und theoretischen Rechtfertigungsdruck 1 2 0 . Sie m u ß sich insbesondere mit dem gegen jede Art der Anerkennnung außerpositiver Rechtsgrundsätze und institutioneller Rechtsbildung vorgebrachten Vorwurf auseinandersetzen, diese dienten lediglich als M i t tel zur Relativierung des Inhalts des kodifizierten Rechts oder gar Beseitigung gesetzlicher Wertungen unter dem Deckmantel der methodischen Rechtferti-

112

Schnitzer, FS Mann, S. 289, 300. Vgl. zur Funktion des Rechts als ,governmental social control!" Black, T h e Behavior o f Law, 1976, S. 2. 114 Jhering, Der Z w e c k i m Recht, 1. Bd., S. 249: „Nur diejenigen v o n der Gesellschaft aufgestellten N o r m e n verdienen den N a m e n des Rechts, welche den Z w a n g oder,...welche den Staatszwang hinter sich haben, w o m i t denn implicite gesagt ist, daß nur die v o m Staate mit dieser Wirkung versehenen N o r m e n Rechtsnormen sind, oder daß der Staat die alleinige Quelle des Rechts ist". 115 So prononciert Schlosser, Das R e c h t der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, R d n . 197. 116 Allen, Law in the Making, S. 60. 117 Vgl. E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913, S. 67ff; zur „Rechtsvergleichung als Rechtssoziologie" auch Rheinstein, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, S. 28. 118 Vgl. Pound, Col.L.Rev. 1905, S. 339ff; den., Harv.L.Rev. 1911, S. 591fF. 119 Joerges, RabelsZ 43 (1979), S. 6, 41; vgl. auch Klein, FS Mann, S. 617, 632. 120 Vgl. Behrends, RabelsZ 50 (1986), S. 19, 22; Bonell, RabelsZ 42 (1978), S. 485, 491fF. 113

28

§ 6 Zusammenfassung

gung der normativen Kraft des Faktischen121. Aus der Sicht des Vertragsrechts stellt sich zudem die Frage, ob sich so unterschiedliche und elementare Kategorien wie Vertrag und Rechtsnorm so problemlos vereinigen lassen122.

§ 6

Zusammenfassung

Die bisherigen Ausfuhrungen haben gezeigt, daß die effiziente Streitentscheidung in der internationalen Wirtschaft durch erhebliche Rechtsfindungsprobleme behindert wird. Diese Probleme finden sich sowohl auf der Ebene des Kollisionsrechts als auch des materiellen Rechts. Die bisher entwickelten Lösungen können keinen wirklichen Ausweg aus diesem Dilemma anbieten. Dies liegt zum einen daran, daß die klassische IPR-Doktrin erhebliche Schwierigkeiten hat, ein harmonisches Ineinandergreifen von materiellem Recht und Kollisionsrecht zu gewährleisten. Gerade hierauf ist aber die internationale Wirtschaftspraxis in besonderem Maße angewiesen. Die bisher angebotenen Lösungen scheitern aber auch daran, daß sie nicht wirklich über die Grenzen der Dogmatik des nationalen Rechts hinausreichen. Einer solchen über das nationale Recht hinausreichenden transnationalen Lösung bedarf es aber, um zu wirtschaftlich vernünftigen und angemessenen Lösungen im internationalen Wirtschaftsrecht zu gelangen. Jede Lösung, die über diese Grenzen hinausgehen will, steht vor einer erheblichen Herausforderung. Zum einen muß sie die rechtstheoretischen und methodischen Einwände überwinden, die jedem Ansatz, der über die klassische Rechtsquellenlehre hinausgeht, entgegengebracht werden. Zum anderen muß diese Ansicht aber auch, um von der Rechtspraxis angenommen zu werden, ein praktisch handhabbares Konzept für diese Transnationalisierung der Rechtsanwendung im internationalen Wirtschaftsrecht liefern.

121 122

Vgl. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 453ff. Vgl. Martiny, RabelsZ 50 (1986), S. 730, 731.

2. Kapitel D i e Dogmatischen Grundlagen der Lehre v o n der L e x Mercatoria § 7 Der gegenwärtige Stand der Diskussion um das Konzept eines transnationalen Wirtschaftsrechts I.

D e r Ausgangspunkt: Antinomie der Standpunkte

Wohl bei keiner anderen Rechtsfrage des internationalen Wirtschaftsrechts stehen sich die Meinungen so unversöhnlich gegenüber, wie bei der Beurteilung der theoretischen Existenz und des praktischen Nutzens der lex mercatoria. Während ihre Anhänger sie als den rettenden Ausweg aus dem Kollisionsrechtsdilemma und als materiellen „better law approach" sehen 1 , wird sie von ihren Gegnern als „bloß soziologische Erscheinung" 2 , .Ausflug in die juristische Schwerelosigkeit" 3 , .juristische U t o p i e " 4 oder Juristische Zukunftsmusik" 5 , als „Wunschbild" und „Feigenblatt fur die Vermarktung eigener Lösungen" 6 , als „begrifflich verschwommen und rechtspolitisch verfehlt" 7 , als „laissez-faireDoktrin" 8 , als „nicht immer aufrichtige juristische Laune" 9 oder apodiktisch als „abartig" 1 0 und daher als schlichtweg „indiskutabel" 1 1 abgelehnt. Bankjuristen leben angeblich gar in einem „horror legis mercatoriae"12. Es ist ein Grundübel der Diskussion u m die Lehre von der lex mercatoria, daß sie vielfach (zu) leidenschaftlich gefuhrt wird. Die damit verbundenen literarischen Grabenkämpfe verdecken zumeist die Sicht auf die eigentlichen Vgl. oben § 1 Fn. 1 bis 9. So vor allem die deutsche h.M. Kegel, IPR, § l.IX; von Bar, IPR, 1. Band, Rdn. 104; MünchKomm-SoiineMforger, E G B G B , Einl., Rdn. 228; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Rdn. 197. 3 Heini, FS Moser, S. 67, 72, Fn.22. 4 Steindoiff, in: U N I D R O I T (Hrsg.), New Directions for International Trade Law, S. 87, 100; Schödermeier, Sonderprivatrecht für internationale Wirtschaftsverträge, S. 142. 5 Ferid, IPR, Rdn. 6-24. 6 Vgl. die Bemerkung von Boneil, wiedergegeben bei Remien, RabelsZ 56 (1992), S. 300, 305. 7 Von Bar, IPR, 1. Bd., Rdn. 103. 8 Mustill, Arb.Int'l. 1988, S. 86. 9 Zaki, L'Etat et L'Arbitrage, S. 225. 1 0 Vgl. die Bemerkung von Schanze, wiedergegeben bei Remien, RabelsZ 56 (199), S. 300, 303. 11 Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Rdn. 197. 1 2 Vgl. die Bemerkung von Harries, wiedergegeben bei Remien, aaO, S. 310. 1

2

30

§ 7 D e r gegenwärtige Stand der Diskussion

Probleme 13 . Außerdem wird die Diskussion um die lex mercatoria häufig dazu genutzt, bestimmte rechtsphilosophische Grundvonteilungen über den Vorteil oder Schaden der außergerichtlichen Streitentscheidung durch internationale Schiedsgerichte durchzusetzen14. All' dies fuhrt zu einer Stagnation in der Diskussion um das auf progressive Fortentwicklung angewiesene transnationale Wirtschaftsrecht. In dieser unversöhnlichen Antinomie der Standpunkte liegt auch der Hauptgrund dafür, daß lange Zeit der Blick auf mögliche Techniken zur Kodifikationen des transnationalen Wirtschaftsrechts verstellt wurde.

II.

Das Bedürfnis für ein vereinheitlichtes Sachrecht der internationalen Wirtschaft

Alle Gegner der Lehre von einem transnationalen Wirtschaftsrecht müssen sich zunächst mit den unten15 geschilderten vielfaltigen Bemühungen zur „formalisierten" Rechtsvereinheitlichung auf internationaler Ebene auseinandersetzen16. Die mit der Ausarbeitung eines franko-italienischen Obligationenrechts im Jahre 1913 beginnende und mit der Veröffentlichung der UNIDROIT-Prinzipien vorläufig abgeschlossene lange Reihe von Versuchen, vereinheitlichtes Sachrecht oder einheidiche Grundsätze für das internationale Wirtschaftsvertragsrecht zu schaffen, zeugt von einem erheblichen Bedürfnis für eine Transnationalisierung der Rechtsverhältnisse der internationalen Wirtschaft. Mit der progressiven Intensivierung des Welthandels bilden sich in zunehmendem Maß klar identifizierbare gemeinsame Grundsätze heraus, die seit der Gründung der U N C I T R A L und U N I D R O I T im Begriff sind, als „International Trade Law" universell-kodifikatorisch manifestiert zu werden 17 . Die noch Mitte der sechziger Jahre dieses Jahrhunderts geäußerte Skepsis, es bestehe ein vehementes Interesse an der Perpetuierung der Unterschiede in den einzelnen Rechtsordnungen, der Versuch einer Harmonisierung und Koordinierung der Vereinheitlichung des Privatrechts sei daher von vornherein aussichtslos, zumal sich der öffendiche Sektor immer mehr ausbreite18 ist heute nicht mehr angebracht. Hinzu kommt, daß eine allgemeine Tendenz zur Anerkennung einer autonomen Geltung von Gewohnheit und Brauch im nationalen wie im internationalen Wirtschaftsverkehr nicht zu verkennen

13 14 15

16 17 18

Dasser, Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria, S. 3. Stein, Lex Mercatoria, S. 6 („postmoderner Ideologiestreit par excellence"). Vgl. unten §§ lOff. Ferrari, Riv.Tr.Dir.Pr.Civ. 1994, S. 893, 898. Fischer, G Y I L 19 (1976), S. 143, 164. Schwarzenberger, Rec.Cours 1966-1, S. 1, 10.

II. Das Bedürfnis für ein vereinheitlichtes Sachrecht

31

ist19. Sie wird durch die mit ausfuhrlichen, rechtlich autonomen Vertragswerken verbundene Ablösung des internationalen Vertrages von nationalen Rechtsordnungen noch verstärkt. Diese Entwicklung gipfelt in der immer häufiger nicht nur in Verträgen mit staadichen Parteien20 zu findenden Praxis, internationale Vertragswerke unmittelbar allgemeinen Rechtsgrundsätzen des transnationalen Rechts zu unterstellen. Typisch für diese Kautelartechnik ist die Rechtswahlklausel in Art. 46 des Konzessionsvertrages zwischen der Regierung von Iran und der „National Iranian Oil Company" auf der einen und neun ausländischen Olgesellschaften auf der anderen Seite: „In view of the diverse nationalities of the parties to this Agreement it shall be governed by.. .the principles of law c o m m o n to Iran and the several nations in which the other parties to this Agreement are incorporated, and, in the absence of such c o m m o n principles, b y . . . the principles of law recognized by civilized nations in general, including such of those principles as may have been applied by international tribunals" 2 1 .

Diese Technik ist nicht etwa neu, sie hat vielmehr eine lange Tradition. So verwies bereits der Eisenbahnvertrag zwischen der Türkei und der österreichis c h e n Gesellschaft „Compagnie générale pour l'exploitation des chemins de fer de la Turquie Europe" v o m 18. 5. 1 8 7 2 für d e n Fall v o n Streitigkeiten auf Jes principes appliqués dans les circonstances analogues dans les autres grands Etats de L'Europe, tel que l'Autriche, l'Italie, la France et l'Allemagne"22. In der m o d e r n e n Vertrags-

praxis sind diese Techniken allerdings weiter verfeinert worden. So werden diese Grundsätze jedenfalls dann für anwendbar erklärt, wenn zwei kumulativ zur Anwendung berufene Rechtsordnungen inhaltlich nicht übereinstimmen23 oder, wie dies etwa nach Art. 42 Abs. 1 der ICSID-Konvention 24 der Fall ist, das für anwendbar erklärte nationale Recht zumindest durch allgemeine Rechts-

19

Bärmann, FS M a n n , S. 547, 553. Vgl. hierzu Schlesinger (Hrsg.), Formation of Contracts, Vol.I, S. 13ff; Böckstiegel, D e r Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, S. llOff. 21 Wiedergeben bei Wetter, Bus.Lawy. 1962, S. 967, 977; Schwarzenberger, R e c . C o u r s 1966-1, S. 1, 9; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 425. 22 Fischer, GYIL 19 (1976), S. 143, 154. 23 Vgl. den von Clagett, Pr.Inv.Abr. 1989, S. 12-1, 12-22 mitgeteilten Fall: das Schiedsgericht sollte entscheiden nach „the laws of...and N e w York that are not inconsistent with each other"; im Fall der Nichtübereinstimmung wandte das Schiedsgericht allgemeine Rechtsgrundsätze an. 24 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of O t h e r States v. 18. März 1965, 575 U N T S 159; nach Art. 42 Abs. 1 hat das Schiedsgericht „in the absence of agreement between the parties, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute... and such principles of international law as may be applicable" ; vgl. zur Korrektivfunktion dieser Formel den ICSID-Schiedsspruch Klocknerv. Cameroon, ICSID-Rev.-FILJ 1986, S. 90, 112. 20

32

§ 7 D e r gegenwärtige Stand der Diskussion

grundsätze zu „filtern" 25 . Diese Technik ist für eines der wichtigsten Großprojekte der Neuzeit, den Kanaltunnelvertrag („channel tunnel project'), gewählt worden. Die Rechtswahlklausel des Kanaltunnelvertrags lautet: „The construction, validity and performance of the contract shall in all respects be governed by and interpreted in accordance w i t h the principles c o m m o n to b o t h English and French law, and in the absence of such c o m m o n principles by such general principles of international trade law as have been applied by national and international tribunals. Subject in all cases, with respect to the works to be respectively performed in the French and in the English part of the site, to the respective French or English public policy (ordre public) provisions" 2 6 .

Die Rechtswahlklausel des Kanaltunnelvertrages ist nicht nur wegen ihrer Verquickung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen u n d nationalem R e c h t v o n Bedeutung. Zugleich weist sie bereits auf ein Grundproblem der Lehre von der lex mercatoria hin, nämlich auf die Frage nach dem Zusammenspiel von aut o n o m geltendem R e c h t und N o r m e n der „an sich" anwendbaren Rechtsordnung oder von dritten Rechtsordnungen („lois d'application immédiate") mit ordre public-Gehalt 2 7 . Neuerdings wird die Anwendung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen sogar für die Bewältigung der internationalen Schuldenkrise propagiert 28 .

III. Terminologische Verwirrungen Die unversöhnlichen Standpunkte in der Diskussion u m die rechtstheoretische Rechtfertigung des transnationalen Wirtschaftsrechts beruhen häufig auf Mißverständnissen über die Bedeutung des Terminus „lex mercatoria". Begünstigt durch das Nebeneinander verschiedener Sprachen und unterschiedlicher Rechtstraditionen und dadurch bedingter Vorverständnisse hat die Be23 Vgl. das Schiedsverfahren SSP (Middle East) Ltd. et al v. Arab Republic of Egypt et al, ILM 1983, S. 752, 771, w o die Schiedsrichter mangels Rechtswahlklausel das ägyptische R e c h t anwandten „in as much as they do not contravene said principles [of international law]"; vgl. auch das ICSID-Schiedsverfahren Lecto v. Liberia, ILM 1987, S. 647, 658 w o das Schiedsgericht erklärte „the rules and principles of Liberian law which it has taken into account are in conformity with generally accepted principles of public international law governing the validity of contracts and the remedies for their breach" ; vgl. zur Korrektivfunktion der allgemeinen Rechtsgrundsätze Blessing, in: Böckstiegel (Hrsg.), Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz (II), S. 67ff. 26 Vgl.Jayme, in: Nicklisch (Hrsg.), Rechtsfragen privatfinanzierter Projekte, S. 65, 73; Karrer, I P R a x 1994, S. 56ff. 27 Vgl. dazu unten § 8.V. 28 Vgl. Schipani, Uinversity of R o m e II, Department of Public Law, Yearbook 19901991, S. 583, 605ff.

III. Terminologische Verwirrungen

33

griffsverwirrung in diesem Bereich ein Ausmaß erreicht, das die wissenschaftliche Diskussion fast unmöglich macht 29 . Fixpunkt für die begriffliche Ein- und Abgrenzung muß dabei die in der Einleitung dargelegte Prämisse der dezentralen, „autonomen" 30 , außerstaatlichen Rechtsbildung durch die Gemeinschaft der internationalen Kaufleute sein. Wie allgemein in der Theorie der juristischen Begriffsbildung31 ist auch hier zwischen rein deskriptiven Begriffsverwendungen und materiellen Begriffsinhalten zu differenzieren. 1. Nachteile einer deskriptiven Begriffsverwendung Von vornherein sind solche Begriffsverwendungen aus der weiteren Diskussion auszuscheiden, die ausschließlich deskriptiver Natur sind. Sie fungieren als bloße Sammelbegriffe fur die Zusammenfassung ähnlicher Regelungen durch nationale Gesetze, Konventionen oder durch die internationale Kautelarpraxis32. Im Hinblick auf die Ausblendungjeglichen materiellen Gehalts stiften sie eher noch mehr begriffliche Verwirrung als materielle Ordnung. a.

De Facto-Ahnlichkeiten

nationaler

Rechtsordnungen

Zum Teil wird der Terminus lex mercatoria nur dazu verwendet, de factoUbereinstimmungen oder -Ähnlichkeiten in den nationalen Rechten zu bezeichnen 33 , womöglich begrenzt auf Sondergesetze für den internationalen Handel, wie sie die Länder des früheren Ostblocks erlassen haben 34 . Diese Begriffsverwendung ist insofern gefährlich, als sie die wichtige methodische Differenzierung zwischen der Feststellung der Ähnlichkeit von Regelungen einzelner Rechtsinstitute in den zu vergleichenden Rechtsordnungen als bloße Vorstufe der Ermitdung eines autonomen Weltwirtschaftsrechts und dem darauf aufbauenden Schritt der wertenden funktionalen Vergleichung selbst35

29 Dasser, Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria, S. 63; vgl. auch Horn, Internationale Anleihen, S. 514; Stein, Lex Mercatoria, S. 183 („Variantengestrüpp des Meinungsdschungels" ). 30 Vgl. Ferrari, Riv.Tr.Dir.Pr.Civ. 1994, S. 893, 898. 31 Vgl. allg. Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 38. 32 Vgl. Dasser, Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria, S. 41. 33 Sieht, in: Holl/Klinke (Hrsg.), Internationales Privatrecht, Internationales Wirtschaftsrecht, S. 103, 125: „Die lex mercatoria ist insofern eine eigenständige Rechtsordnung, als sie ein zusammenhängendes Rechtsgebiet zum Gegenstand hat. Sie ist vorwiegend zwar nationales Recht, gilt jedoch mit gleichem oder ähnlichem Inhalt in vielen Rechtsordnungen" . 34 Enderlein, in: U N I D R O I T (Hrsg.), N e w Directions in International Trade Law, S. 447, 451 („..lex mercatoria is to express nothing other than a uniform and special regulation of international economic relations..."); vgl. dazu auch unten § 13.1.3.b.aa. 35 Vgl. dazu i.e. unten § 8.1.l.a.

34

§ 7 D e r gegenwärtige Stand der Diskussion

verwischt 3 6 . Damit wird zugleich der methodischen Grundlage der Rechtserm i t d u n g als eine der Legitimationssäulen der lex mercatoria-Lehre 3 7 die Grundlage entzogen. Auch der abgestimmte Erlaß von inhaldich übereinstimmenden nationalen Gesetzen in verschiedenen Ländern („lois conformes"), etwa im R a h men der abgestimmten Rechtssetzung der skandinavischen Länder, ist zwar eine M e t h o d e zur Schaffung von internationalem Einheitsrecht 38 . Dessen Legitimität ist aber weiterhin von den nationalen Gesetzgebern abhängig, während der lex mercatoria gerade das Charakteristikum der außerstaatlichen Rechtsbildung immanent ist. Tatsächliche de facto-Ähnlichkeiten einerseits und materiell vereinheitlichte Strukturen eines autonomen Weltwirtschaftsrechts andererseits sind also in j e d e m Fall auch begrifflich streng auseinanderzuhalten. b. Durch Konventionen geschaffenes internationales Einheitsrecht Zuweilen wird der Begriff„lex mercatoria" fur das durch internationale K o n ventionen vereinheitlichte Sachrecht verwendet 3 9 . Auch gegen diese Begriffsverwendung bestehen erhebliche Bedenken 4 0 . Hier beruht die Rechtsgeltung auf der v o n den Vertragsstaaten eingegangenen gemeinsamen Verpflichtung, das Einheitsrecht ohne Veränderungen in ihr nationales R e c h t einzuführen 4 1 . Auch hier kann also v o n einer dezentralen Rechtsbildung und damit von einer auton o m e n Rechtsgeltung als Charakteristikum der lex mercatoria nicht die R e d e sein. Dies schließt natürlich nicht aus, daß die in internationalen Konventionen oder Konventionsentwürfen enthaltenen Grundsätze und Regeln als Indiz für eine gemeinsame Grundüberzeugung aller wichtigen Rechtsordnungen über gewisse Rechtsinhalte angesehen werden und damit als allgemeine Rechtsgrundsätze zu qualifizieren sind. Sie können dann durch Rezeption zum Bestandteil eines autonomen Weltwirtschaftsrechts werden 4 2 . Das durch Konvention gesetzte Einheitsrecht erweist sich damit nur als Indiz für mögliche Rechtsinhalte der lex mercatoria und darf daher nicht mit ihr gleichgesetzt werden. Die Ersetzung des lex mercatoria-Begriffs durch den Terminus „Einheitsrecht/ U n i f o r m Law" 4 3 erweist sich damit ebenfalls als wenig hilfreich. 36

Vgl. Horn in: H o m / S c h m i t t h o f f (Hrsg.), T h e Transnational Law of International Commercial Transactions, S. 3, 16: „Those similarities are welcome, and be a first step towards uniformity; but by no means can we speak here of elements of an .autonomous' law of international commerce". 37 Vgl. dazu unten § 8.1.1. 3Í! Vgl. Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 105ÍF. 39 So Popescu, in: U N I D R O I T (Hrsg.), N e w Directions in International Trade Law, S. 21, 44. 40 Vgl. Horn, aaO. 41 Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 94. 42

V g l . u n t e n § 8.I.2.C.

43

So der Vorschlag von Dasser, Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria, S. 66.

35

III. Terminologische Verwirrungen

c.

Vereinheitlichtes

Klauselrecht

Schließlich erweist sich auch die Verwendung des Terminus „lex mercatoria" fur einheitliches Klauselrecht der internationalen Kautelarpraxis als unzweckmäßig. Auch hier bleibt nämlich die Frage offen, warum und wann diese Vertragspraxis in autonomes Sachrecht „umschlägt" 44 . Ebenso wie im Fall des durch Konvention oder sonstiges nationales Recht gesetzten internationalen Einheitsrecht gilt auch hier der Grundsatz, daß dem internationalen Klauselrecht zwar eine wichtige Indizfunktion für das Bestehen gemeinsamer Grundüberzeugungen der internationalen Kaufmannschaft zukommt, deshalb aber noch nicht automatisch zu autonomem Recht der internationalen Wirtschaft im Sinne einer dezentralen, von nationalen Gesetzgebern gelösten Rechtsbildung wird. 2. Materielles Begriffsverständnis a.

Drei mögliche Bedeutungen

der ,¿jex

Mercatoria"

Erweist sich damit einzig ein materielles Begriffs Verständnis als gangbarer Ausgangspunkt der Diskussion um ein autonomes Weltwirtschaftsrecht, so ist mit dieser Feststellung die Begriffsfestlegung noch nicht beendet. Auch hier werden nämlich drei unterschiedliche Begriffsverständnisse vertreten. Z u m Teil wird die lex mercatoria lediglich als eine Rechtsmasse mit vom Staat verliehener Verbindlichkeit angesehen. Diese Verbindlichkeit wird durch die im Bereich des internationalen Vertragsrechts allgemein zugelassene Vertragsfreiheit mediatisiert 45 . Diesem materiellen Begriffsverständnis entspricht der oben unter I.e. dargestellte deskriptive Begriff der lex mercatoria als vereinheitlichtes Klauselrecht. Eine zweite Ansicht sieht in der lex mercatoria die Gesamtheit der auf die Bedürfnisse der internationalen Wirtschaft „verfeiner-

44 Vgl. Horn, aaO: „The truly crucial question comes when we find such de facto similarities and must ask whether the clauses, rules or patterns have some normative effects beyond the individual contract in which they are expressly included or referred to. Here, we return to our problem, whether international practice might have created international commercial practice or even customary law". 45 Vgl. Fragistas, Rev.crit.dr.int.pr. 1960, S. 14f; Schmitthoff, RabelsZ 1964, S. 71; Bonell, RabelsZ 42 (1978), S. 485, 486f, 495; Braeckmans, TvPr. 1986, S. 1, 66; David, in: U N I D R O I T (Hrsg.), N e w Directions in International Trade Law, S. 5, 18:„Le problème n'est plus.. .de savoir si les commerçants peuvent créer un droit qui leur soit propre, autonome par rapport aux droits nationaux; c'est plutôt de savoir si les législateurs nationaux l'autorisent, quelle mesure de liberté ils vont consentir aux particuliers pour que ceux-ci élaborent des règles, qui apparaîtront comme intégrées aux droits nationaux, et non plus comme autonomes par rapport à ceux-ci" ; treffend auch Mertens, FS Odersky (erscheint im Sommer 1996): Parteiautonomie als „Nabelschnur zum nationalen Recht".

36

§ 7 D e r gegenwärtige Stand der Diskussion

ten" Handelsbräuche 46 , eine Art „faktisches ius commune"*7, das als „autonomes Recht des Welthandels" 48 apostrophiert wird. Eine dritte Ansicht schließlich begreift die lex mercatoria als eigenständige, supranationale Rechtsordnung, die entweder autonom gesetzt oder durch die metajuristische Parteiautonomie legitimiert ist49. Internationale Schiedsgerichte50 und eine Strömung in der französischen Doktrin 51 wollen gar alle drei Sichtweisen vermischen, indem sie die lex mercatoria als Gesamtheit der internationalen Handelsbräuche bezeichnen, ihnen den Charakter einer eigenständigen Rechtsordnung zusprechen und zugleich die Anerkennung durch nationale Rechtsordnungen verlangen. Tatsächlich sind aber die drei Ansichten streng zu trennen. Sieht man die vom Staat gewährte Parteiautonomie als Grundlage der lex mercatoria, so steht sie von vornherein nicht im Widerspruch zu einem souverän-staadichen Rechtsverständnis, denn es handelt sich um eine Ansammlung von Grundsätzen und Regeln mit derivativer, also vom Staat abgeleiteter Legitimität 52 . Diese Ansicht geht also von der Einbettung der Parteiautonomie in das staatliche Recht aus53. Auch Handelsbräuche haben nur eine auf die Anbindung an nationale Rechtsordnungen (§ 346 HGB) beschränkte Bedeutung. Handelsbräuche, Gewohnheitsrecht und transnationales Recht sind also streng zu trennen. Handels-

46 Vgl. Paulsson Rev.d'Arb. 1990, S. 60ff; Dasser, Internationale Schiedsgerichte und Lex Mercatoria, S. 63; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, R d n . 37; vgl. auch H e y m a n n - H o m , H G B , Einl. III, R d n . 16. 47 Der Terminus stammt von Lüderitz, FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, S. 271, 291. 48 Vgl. Großmann-Doerth, J W 1929, S. 3447, Fn. 4. 49 Im letzten Sinn vor allem Schmitthoff, RabelsZ 28 (1964), S. 47, 69ff. 50 Vgl. das Schiedsgericht im I C C Schiedsverfahren N r . 5953, Primary Coal Inc. (USA) c. Comparita Valenciana de Cementos Portland, Rev.d.Arb. 1990, S. 701, 712; dazu Berger,

IPRax 1993, S. 281ff. 51

Vgl. Detains, Rev.d.Arb. 1973, S. 122ÍT; vgl. auch von Hoffmann, Internationale H a n delsschiedsgerichtsbarkeit, S. 115:"....außerstaatliche N o r m e n , insbesondere internationale Handelsbräuche und allgemeine Rechtsgrundsätze" ; Langen, Transnationales R e c h t , I. Teil, R d n . 1-24: „Das Recht der Handelsbräuche als sogenannte lex mercatoria". 52 Vgl. Jhering, D e r Zweck im Recht, Volksausgabe, 1. Bd., S. 249: „Das R e c h t der Selbstgesetzgebung (Autonomie) fur ihre eigenen Angelegenheiten...steht [mit einem staatlich-souveränen Rechtsverständnis] nicht in Widerspruch, denn es hat seinen juristischen G r u n d in der ausdrücklichen Verleihung oder der stillschweigenden Duldung von seiten des Staates, es besteht nicht aus eigener Kraft, sondern durch Ableitung von Seiten des Staates"; zur „bewußten oder unbewußten Duldung" durch die staadichen Gesetzgeber als Entstehungsvoraussetzung der lex mercatoria Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, S. 141 ; vgl. auch Münzbetg, Die Schranken der Parteivereinbarung in der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, S. 132; Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 122; v. Bar, I P R , 1. Bd., R d n . 104. 53

Schödermeier, Sonderprivatrecht fiir internationale Wirtschaftsverträge, S. 113.

III. Terminologische Verwirrungen

37

brauche sind selbst nicht R e c h t , können aber zusammen mit anderen „faktischen Rechtsquellen" 5 4 , wie Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder sonstigen Usancen, die Vorstufe für die Entwicklung von Gewohnheitsrecht und damit auch für die lex mercatoria bilden 55 . ,.Alles Gewohnheitsrecht des H a n dels ist zwar Handelsbrauch, nicht alle Handelsbräuche sind aber Gewohnheitsrecht" 5 6 . b. Folgen der unterschiedlichen Begriffsverständnisse Für die beiden erstgenannten Spielarten der lex mercatoria-Lehre bestehen danach keine Legitimationsprobleme. Sie verstehen die lex mercatoria in ihrer mittelalterlichen Bedeutung als international oder zumindest in verschiedenen Rechtskreisen anerkanntes, aus Gewohnheit, Ü b u n g und Handelsbrauch zusammengesetztes Wirtschaftsrecht ohne j e d e n Ansatz einer autoritären, authentischen Normierung 5 7 . Für sie verliert daher die Frage nach der Rechtsnatur der Regeln jegliches praktische Interesse. Im Hinblick auf die Anbindung an nationale Rechtssysteme wird die Frage nach der Rechtsnatur vielmehr von Fall zu Fall an H a n d der jeweiligen nationalen Kategorien, insbesondere also Handelsbrauch u n d Gewohnheitsrecht, gelöst 58 . Damit wird nicht anders verfahren, als bei der Rechts(fort)bildung im rein internen Rechtsverkehr. Aus dieser Perspektive fuhrt der Gedanke eines autonomen Weltwirtschaftsrechts zu einem rechtlich nicht akzeptablen rechtsordnungslosen Vertrag („contrat sans lof')59. D e r internationale Sachverhalt wird nationalisiert, obwohl doch gerade die Protagonisten der lex mercatoria-Lehre die Vermeidung dieses Mißstandes als ihr Hauptanliegen propagieren 60 . Aus der Perspektive des internationalen Privatrechts bedeutet dieses Verständnis der lex mercatoria, daß die Parteien das transnationale Wirtschafts-

54

Als „faktische Rechtsquellen" werden solche Erkenntnisquellen bezeichnet, denen durch Akzeptanz der Adressaten u n d Anwender eine den Rechtsquellen analoge Verbindlichkeit zuerkannt wird, Bühler, FS H . U . Walder, S. 153fF. 55 Böckstiegel, FS Beitzke, 1979, S. 443, 457; H e y m a n n / H o r « , H G B , Bd.I, Einl.II R d . 4. 56 Vgl. auch Dasser, Lex Mercatoria, S. 91 57 Vgl. dazu Bärmann, FS Mann, S. 547, 558; Steindoiff, Diskussionsbeitrag, in: U N I D R O I T (Hrsg.), N e w Directions in International Trade Law, S. 517f. 58 Bonell, RabelsZ 42 (1978), S. 485, 487; Klein, FS Mann, S. 617, 626f; M ü n c h K o m m Sonnenberger, E G B G B , Einl. R d n . 159; Schlosser, Das R e c h t der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, R d n . 198; Sandrock, Am.Rev.Int'l.Arb. 1992, S. 30, 49; ders., in: Böckstiegel, Rechtsfortbildung durch internationale Schiedsgerichte, S. 21, 78 („Die Erscheinungen, welche die Vertreter der lex mercatoria-Lehre beobachten, lassen sich also mit Hilfe der klassischen Rechtsquellenlehre mühelos einordnen"). 59 Popescu, in: U N I D R O I T (Hrsg.), N e w Directions in International Trade Law, S. 21, 35. 60 Vgl. oben § 3.1.

38

§ 8 Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung

recht lediglich i m W e g e der materiellrechtlichen Verweisung 6 1 z u m Vertragsinhalt m a c h e n k ö n n t e n , ohne dadurch die einfach-zwingenden N o r m e n des „an sich" a n w e n d b a r e n Rechts überspielen zu k ö n n e n 6 2 . Zugleich wäre die A u s legung der allgemeinen Rechtsgrundsätze in die Auslegungssystematik der lex causae eingebunden u n d der R e c h t s a n w e n d e r damit darauf angewiesen, daß dieses R e c h t die rechtsvergleichende Auslegung als „fünfte Auslegungsmethode" 6 3 k e n n t u n d der R i c h t e r sie auch tatsächlich anwendet. In der Verhandlungspraxis w ü r d e z u d e m die Idee des transnationalen Wirtschaftsrechts viel v o n seiner Uberzeugungskraft verlieren, so daß i h m letzdich n u r eine „Ubersetzungsfunktion" i m Hinblick auf die in den einzelnen R e c h t s o r d n u n g e n in unterschiedlicher dogmatischer Ausgestaltung v o r h a n d e n e n Rechtsgrundsätzen zukäme. D i e Frage nach der Qualität der lex mercatoria als Rechtssystem zwischen staatlic h e m R e c h t u n d Völkerrecht ist daher nicht nur v o n b l o ß theoretischem I n teresse u n d bedarf folglich der Entscheidung. Sie bringt j e d o c h erhebliche L e gitimationsprobleme hervor.

§ 8

Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung

D i e pauschale Verwerfung der lex mercatoria als a u t o n o m e R e c h t s o r d n u n g i.S. der dritten o b e n genannten Ansicht b e r u h t vor allem auf der Unschärfe des Konzepts eines transnationalen Wirtschaftsrechts 6 4 . Grundsätzliche A r g u m e n t e gegen die Lehre w e r d e n entweder aus einer individualistisch-parteibezogenen oder m e h r souverän-staatsbezogenen Perspektive vorgebracht, zielen aber i m Ergebnis auf dasselbe ab, nämlich auf die Unvereinbarkeit der lex mercatoria mit der klassischen Rechtsquellenlehre. Im ersteren Fall wird geltend gemacht, es dürfe keinen rechtsordnungslosen Vertrag („contrat sans loi") geben, die Parteien dürften sich also nicht „legibus soluti'65 erklären. Diese Ansicht findet U n terstützung in d e n Entscheidungen höchster europäischer Gerichte, die auch f ü r den internationalen Vertrag die „...uneingeschränkte U n t e r w e r f u n g u n t e r irgendeine gesetzgebende Gewalt" 6 6 verlangen. Aus der Sicht der nationalen Gesetzgeber w i r d argumentiert, es sei nicht abzusehen, daß diese auf d e m G e 61

Vgl. dazu allg. Kegel, IPR, § 18 1.1.c). Firsching/von Hoffmann, IPR, § 10, Rdn. 28. 63 Dazu unten § 13.1.10.e.(a). 64 Mar tiny, RabelsZ 50 (1986), S. 730, 731. 65 So Schach, AcP 1991, S. 373, 374. 66 R G JW 1936, S. 2058, 2059; vgl. auch französische Cour de Cassation v. 21. Juni 1950, Messageries Maritimes, Rec.crit.dr.int.priv. 1950, S. 609 („...tout contrat est nécessairement soumis à la loi d'un Etat')', englisches House of Lords in Amin Rasheed Shipping Corporation ν. Kuwait Insurance Co., [1983] W L R 241, 249 („Contracts are incapable of existing in a legal vacuum. They are mere pieces of paper devoid of all legal effects unless made by reference to 62

I. Es fehlt an einer methodischen Grundlage

39

biet des internationalen Wirtschaftsrechts „abdanken" 6 7 und die Regelung ihrer Rechtsverhältnisse völlig der Herrschaft der Parteien überlassen werden. Im Folgenden werden diese grundsätzlichen Gegenargumente auf konkrete Einwände, die nach Ansicht ihrer Gegner der Anerkennung der lex mercatoria als R e c h t entgegenstehen, zurückgeführt, nacheinander untersucht und entkräftet.

I.

Es f e h l t a n e i n e r m e t h o d i s c h e n G r u n d l a g e

Vielfach wird der Lehre von der lex mercatoria schon deshalb jegliche Legitimation abgesprochen, weil es an einem angemessenen methodischen Unterbau fehle. Diese methodischen Unsicherheiten machten die Ermittlung und Anwendung dieser Lehre unmöglich oder zumindest zu unsicher 68 . Dieser Einwand wiegt schwer, denn die Methode ist die conditio sine qua non aller Rechtsfindung und Rechtsfortbildung 6 9 . Außerdem bildet gerade das Offenlassen des methodischen Ausgangspunktes die Basis für den Vorwurf der „theoretischen Überhöhung" 7 0 des Gedankens der Verselbständigung eines transnationalen Rechtssystems. Angesichts des noch darzustellenden Kodifikationsdilemmas im transnationalen Recht 7 1 stellt die Methodenfrage eine der Säulen dar, welche der lex mercatoria die notwendige Legitimität verleihen.

some system of private law"); Permanent Court of International Justice, Case Concerning Various Serbian Loans Issued In France, [1929] P.C.I.J, Ser.A, No.20, at 41 (irAny contract which is not a contract between States in their capacity as subjects of international law is based on the municipal law of some country"); OLG Wien v. 26. Januar 1982, NORSOLOR v. Pabalk Ticaret, AG 1982, S. 165, 166 (lex mercatoria als „Weltrecht von zweifelhafter Wirksamkeit"). 67 Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 123; David, in: U N I D R O I T Annuaire 1967-1968, Vol. II, S. 77. 68 Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 2 Rdn. 37; Kropholler, IPR, § 11 1.3; Spickhoff, RabelsZ 56 (1992), S. 116, 124; Sandrock, Am.Rev.Int'l.Arb. 1992, S. 30, 50; vgl. auch die Stellungnahme von Rehbinder, wiedergegeben bei Remien, RabelsZ 56 (1992), S. 300, 304; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rdn. 37. 69 K.Schmidt, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht heute undjherings evolutionäres Rechtsdenken, S. 77, 85. 70

Jo&ges, RabelsZ 43 (1979), S. 6, 41f: „Hier mündet die Selbstbegrenzung der juristischen Theorie in einen Rückgriff auf Leerformeln: Das Recht der internationalen Wirtschaftsbeziehungen verbleibt im Stande von Anstandsregeln; seine Voraussetzungen und seine Funktionen gelten als eine Art rechtswissenschaftliches Ding an sich, das dem Zugriff juristischer Erkenntnis entzogen ist". 71 Vgl. unten § 14.11.

40

§ 8 Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung

1. Methodischer Ansatz: „Funktionale Rechtsvergleichung" a.

Grundlagen

Für die theoretische Legitimierung der Rechtsvereinheitlichung kommt der Methode, mit der die Vereinheitlichung im konkreten Einzelfall wissenschaftlich vorbereitet wurde, entscheidende Bedeutung zu72. Den methodischen Anknüpfungspunkt für die Herausarbeitung allgemeiner Regeln des internationalen Vertragsrechts liefert ein problemorientierter, topischer Ansatz73, die „funktionale zivilistische Rechtsvergleichung"74 als Spezialfall einer funktionellen Rechtstheorie75. Die Rechtsvergleichung, die als Wissenschaft erst seit dem Anfang dieses Jahrhunderts existiert76, dient hier nicht dem rei-

72 Stone, Tul.L.Rev. 1950/51, S. 325, 330; Wallace, in: Hom/Schmitthoff(Hrsg.), T h e Transnational Law of International Commercial Transactions, S. 8 Iff; Coing, in: Coing/ Schmitthoff/Hellner/Gleichmann, Methoden der Rechtsvereinheitlichung 1974, S. 7, 16; Lorenz, J Z 1962, S. 269, 270. 73 Vgl. zur Topik in der Rechtsvergleichung Kramer, RabelsZ 33 (1969), S. Iff; allg. Viehweg, Topik u n d Jurisprudenz, S. 95ff. 74 Esser, Grundsatz und Norm, S. 102ÍF, 346ff; Ficker, Rev.Int.Dr.Comp. 10 (1958), S. 701, 716fF; Schmithof, U N I D R O I T Annuaire 1967-1968, S. 93, 110; Lorenz, J Z 1962, S. 269, 271; Boneil, RabelsZ 42 (1978), S. 484, 498ff; Kokkini-Iatridou, Een inleiding tot het rechtsvergelijkende onderzoek, S. llfF; Ancel, Utilité et Méthodes du Droit Comparé, S. 101; Zweigert/Kötz, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, Bd. I, § 3 II, S. 34f; Sandrock, Über Sinn und Methode zivilistischer Rechtsvergleichung, S. 9ff, 29ff; f. Hülsen, J Z 1967, S. 629, 633; Reinhart, FS der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprechts-Karls-Universität Heidelberg, S. 599, 601; Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 27f; vgl. auch David, in: International Encyclopedia of Comparative Law, 1971, Bd. 2, Kapitel 5 (The international unification of private law), S. 1, 35f; Mänhardt/Posch, Internationales Privatrecht, Privatrechtsvergleichung, Einheitsprivatrecht, S. 105; kritisch noch Kohler, in: Congrès international de droit comparé, Procèsverbaux des séances et documents, Paris, Bd. I, S. 229f; Berger, Der Aufrechnungsvertrag, S. 131ff. 75 Vgl. dazu allg. Kahn, Latente Gesetzeskollisionen, Jher.Jahrb. 30 (1891), S. 107, 115; Salomon, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, S. 41f; Hartmann, Die philosophische Grundlage der Naturwissenschaften, Erkenntnistheorie und Methodologie, S. 125; Spengler, Der Untergang des Abendlandes, S. 655; Luhmann, A ö R 94 (1969), S. Iff; ν. Hippel, Zur Gesetzmäßigkeit juristischer Systembildung, S. 6ff; Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 30ff; Viehweg, Topik und Jurisprudenz, S. 68ff; Joost, J Z 1995, S. 11, 12. 76 Gemeinhin wird der Internationale Kongress fur Rechtsvergleichung im Jahre 1900 als Ursprung der modernen Rechtsvergleichung angesehen, vgl. Gutteridge, Comparative Law, S. 18; Ancel, Utilité et Méthodes du Droit Comparé, S. 18; Zajtay, Comp, and Int.L.J. of Southern Africa 1974, S. 321.

I. Es fehlt an einer methodischen Grundlage

41

nen Erkenntnisinteresse 7 7 , s o n d e r n erfüllt als zielorientierte „ a n g e w a n d t e " o d e r „ u n t e r s t ü t z e n d e " 7 8 M e t h o d i k eine „ h ö c h s t p r a k t i s c h e " 7 9 Funktion. H i e r erweist sich, daß der W e r t der R e c h t s v e r g l e i c h u n g als rechtliche Disziplin nicht „an sich" b e s t i m m t w e r d e n kann, s o n d e r n stets nur i m Verhältnis zu d e m mit ihr g e rade verfolgten Z i e l 8 0 . Allerdings steht sie hier nicht i m Dienste einer anderen a u t o n o m e n Rechtsdisziplin, w i e des I P R 8 1 o d e r des Völkerrechts, o d e r dient der richterlichen F i n d u n g o d e r F o r t b i l d u n g des b e s t e h e n d e n R e c h t s 8 2 . E h e r s c h o n ähnelt die F u n k t i o n der M e t h o d e hier der U n t e r s t ü t z u n g einer „rechtsvergleichenden G e s e t z g e b u n g s t e c h n i k " nationaler G e s e t z g e b e r 8 3 . D i e s e w u r d e nicht nur bei Vorarbeiten z u m S c h w e i z e r i s c h e n O b l i g a t i o n e n r e c h t 8 4 , z u m B G B u n d z u m italienischen C o d i c e C i v i l e 8 5 als europäische Zivilrechtskodifikationen „ d e r zweiten G e n e r a t i o n " 8 6 , s o n d e r n verstärkt auch b e i den G e s e t z g e b u n g s a r beiten zu d e n n e u e n Zivilgesetzbüchern der „dritten G e n e r a t i o n " 8 7 , insbesondere d e m n e u e n niederländischen Zivilgesetzbuch ( N i e u w Burgerlijk Wetboek,

7 7 Vgl. noch Bekker, Z.d.Savigny Stiftung fur Rechtsgeschichte 6 (1885), S. 90: „Die Rechtsvergleichung beginnt, wo dem äußerlichen Zusammenstellen eine gemeinsame verbindende Betrachtung nachfolgt". 7 8 Vgl. v. Hülsen, J Z 1967, S. 629. 7 9 Vgl. zum Wandel der Rechtsvergleichung von einer reinen Erkenntniswissenschaft zu einer funktionalen Methodik Coing, N J W 1981, S. 2601, 2604 („Die Rechtsvergleichung hat eine neue Methode gefunden. Wir vergleichen nicht mehr, wie vor allem im 19. Jahrhundert, Rechtssätze, sondern wir arbeiten Ordnungsprobleme heraus und wägen deren Lösungen ab"; vgl. auch Stone, Tu.L.Rev. 1950/51 S. 325, 329: „Comparative Law conceived in terms of the comparison of results or solutions to specific problems is likely to prove popular with students and lawyers alike, because it has about it the appearance of practicality. It to some extent minimizes the notion that .comparative law' is exotic or a species in dilettantism..."; zum Zusammenhang von funktionalrechtsvergleichender Methodik und der Förderung der praktischen Rechtsanwendung Kotz, RabelsZ (54) 1990, S. 203, 211.

Vgl. Schwarzenberger, Rec.Cours 1966-1, S. 1, 9. Vgl. zur „funktionellen Qualifikation" im IPR Sandrock, Über Sinn und Methode zivilistischer Rechtsvergleichung, S. 25f; Kropholler, IPR, § 17. 8 2 Vgl. dazu Reinhart, in: FS der juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der RuprechtsKarls-Universität Heidelberg, S. 599, 604ff. 8 3 Vgl. De Groot/Schneider, in: Boele-Woelki/Grosheide/Hondius/Steenhoff (Hrsg.), Comparability and Evaluation, S. 53, 62ff; Zitelmann,]Z 1900, S. 329, 330f; Coing, N J W 1981, S. 2601, 2602; Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 19. 8 4 Insbesondere der französische Code Civil und das österreichische A G B G B , vgl. dazu Merz, FS Zweigert, S. 667, 670fT. 8 5 Vgl. zu Einfluß des Entwurfs eines Franko-Italienischen Obligationenrechts auf die Arbeiten am Codice Civile von 1942 unten § 10.1. 8 6 Vgl. Wieacker, FS Boehmer, S. 46ff. 8 7 Vgl. Blaurock, JZ 1994, S. 270. 80 81

42

§ 8 Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung

N B W ) 8 8 , den j ü n g s t e n Vorschläge zur R e f o m des deutschen Schuldrechts 8 9 s o w i e d e n Vorarbeiten z u m n e u e n Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation 9 0 angewandt. E. langen hat diesen W e g v o m praktischen P r o b l e m über die bisherige Erfahrung bis z u m Vorschlag v o n empirisch abgesicherten Lösungen in seiner Arbeit über das „Transnationale R e c h t " vorgezeigt 9 1 . D i e praktische Aufgabe der R e c h t s v e r g l e i c h u n g liegt darin, das V o r a n k o m m e n der Rechtsvereinheitlichung m e t h o d i s c h zu unterstützen u n d zu fördern, i n d e m ausgehend v o n e i n e m k o n k r e t e n wirtschaftlichen Lebenssachverhalt (und nicht v o n einer bestimmten N o r m , e i n e m b e s t i m m t e n Rechtsinstitut oder e i n e m Fallbeispiel i.S. eines,factual approach"92) die in den verglichenen R e c h t s o r d n u n g e n enthaltenen Gemeinsamkeiten bei der rechtlichen Lösung erarbeitet und, s o w e i t m ö g l i c h , auf einen g e m e i n s a m e n N e n n e r gebracht werden: „Zu bedenken ist auch immer, daß die bloße Feststellung, eine bestimmte N o r m oder auch ein ganz bestimmtes Rechtsinstitut habe in einer fremden Rechtsordnung keine direkte Entsprechung, noch gar nicht zu der Behauptung berechtigt, das gesuchte Prinzip sei dort nicht vorhanden; denn es gehört zu den von Rechtsvergleichern immer wieder gemachten Erfahrungen, daß funktionsgleiche Ergebnisse häufig durch das Zusammenwirken von mehreren Rechtsinstituten erreicht werden, die — jedes für sich genommen und namentlich aus der einseitigen Blickrichtung des fremden Betrachten — zunächst außerhalb des Bereichs eines gesuchten Prinzips zu liegen scheinen" 9 3 . U m auf einer w e l t w e i t e n Vergleichsebene m e t h o d i s c h zuverlässige Ergebnisse erzielen z u k ö n n e n , m u ß die rechtsvergleichende M e t h o d e in b e g r e n z t e m U m fang a u c h ethnologische und historisch-kulturelle Aspekte, in die die verglichen e n R e c h t s o r d n u n g e n eingebettet sind, in ihre Ü b e r l e g u n g e n miteinbeziehen, o h n e dadurch zugleich in e i n e „praktizierte Anthropologie" abzugleiten 9 4 .

88 Vgl. Haanappel/MacKany, Nieuw Nederlands Burgerlijk Wetboek; Blaurock, J Z 1994, S. 270; Hartkamp, Am.J.Comp.L. 1992, S. 551, 570, Fn. 23. 89 Vgl. zur gewichtigen Rolle rechtsvergleichender Überlegungen bei der Ausarbeitung der deutschen Reform vorschlage Rolland, N J W 1992, S. 2377, 2380. 90 Teil I ist am 1. Januar 1995 in Kraft getreten; vgl. dazu unten § 14.III.5. 91 Langen, Transnationales Recht, I. Teil, R d n . 13ff; vgl. dazu die Besprechung von Coing, J Z 1975, S. 40. 92 Vgl. z u m , factual approach" Schlesinger, T h e C o m m o n Core of Legal Systems, in: X X t h Century Comparative and Conflicts Law, Legal Essays in H o n o u r of Hessel E. Yntema, 1961, S. 65, 70, der meint, es bestehe kein „wirklicher Gegensatz" zwischen funktionaler M e t h o d e und factual approach, da eine Zusammenschau der durch Fallanalyse gewonnenen Ergebnisse entsprechende „funktionale Einsichten" verschaffen werde; kritisch dazu Constantinesco, Rechtsvergleichung, Bd. II, 1972, S. 347, Fn. 63; vgl. auch unten § 11.1.2. 93 Vgl. Lorenz, J Z 1962, S. 269, 270 (Hervorhebung durch den Verfasser). 94 Vgl. Großfeld, FS Lukes, S. 655,660: „Die Funktionalität ausländischer Rechtsinstitute können wir nur finden, wenn wir das ausländische Koordinatensystem einigermaßen im Verhältnis zu unserem < o r t e n > können.. .Unsere Funktionsvorstellungen beruhen.. .auf

I. Es fehlt an einer methodischen Grundlage

43

b. Ziel der Methode Das Ziel der rechtsvergleichenden Methodik kann dabei entweder auf bloße Konsolidierung, also auf die Feststellung des gemeinsamen Kerns der verglichenen Rechtsordnungen beschränken, oder kann, weitergehend, auf die Kodifizierung, also auf Herausarbeitung eines Normsatzes gerichtet sein 95 . Im U n t e r schied zur bloßen Konsolidierung kann die kodifizierende M e t h o d e also auch zu unter Umständen gegenüber den verglichenen Rechtsordnungen verbesserten, d.h. den Bedürfnissen des betreffenden Lebens- oder Problembereichs angemesseneren Normsätzen fuhren. Dies gilt zum einen fur klassische Rechtsgrundsätze, wie den Grundsatz von Treu und Glauben („good faith") 96 . Z u m anderen konnte durch diese M e t h o d e aber ganz allgemein eine fur die Bedürfnisse des internationalen Handels „besser" geeignete Lösung herausgearbeitet werden 9 7 . c. Methodischer Ansatzpunkt zur Zielerreichung: „Schrittfolge des Vergleichungsvorgangs " Z u r Erreichung des einen wie des anderen Zwecks schafft die funktionale rechtsvergleichende Methodik eine „Schrittfolge des Vergleichungsvorgangs" 98 . In einer ersten und grundlegenden Phase 99 liefert die funktionale Rechtsvergleichung das methodische Substrat für die Auswahl der Rechtordnungen und die Festlegung der funktional gleichwertigen Rechtsgebiete und Rechtsinstitute, welche in die Vereinheitlichungsbemühungen einbezogen werden sollen 100 . Auswahl der Rechtsordnungen und der Rechtsgebiete stehen dabei in einer engen Wechselbeziehung, denn das Ausmaß der Rechtsvereinheitlichung nimmt unseren Annahmen über Rationalität, die jedenfalls z.T. ein Ergebnis unserer Umwelt und unserer Sprache sind. Wir dürfen deshalb die funktionale Methode nicht zu eng nehmen, wir müssen sie erweitern um einen landeskundlichen, historisch-kulturellen Ansatz"; Großfelds Ansatz schießt aber insoweit über das Ziel der „sozial und historisch" richtigen Abbildung fremder Rechtsinstitute hinaus, als er, wie er selbst konzediert, (aaO, S. 670) zu sehr in Richtung einer „anthropologischen" rechtsvergleichenden Methode argumentiert und den Juristen daher mehr als „praktizierenden Anthropologen" i.S. von Judge Jerome Frank (vgl. dazu Schlesinger, AJIL 1957, S. 734, 752) sieht. 95

Schmitthoff, U N I D R O I T Annuaire 1967-1968, Vol. II, S. 93, 110. Vgl. dazu i.e. unten § 13.1.7.b.bb. 97 Vgl. Boneil, An International Restatement of Contract Law, S. 14. 98 Vgl. Constantinesco, Rechtsvergleichung, Bd. II, 1972, S. 32; vgl. auch Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 160ff. 99 Zu dem im Folgenden verwandten 5-stufigen Raster Constantinescu, Rechtsvergleichung, Bd. II, 1972, S. 427fF; vgl. auch Eula, U N I D R O I T Annuaire 1963, S. 125, 126f. 100 Vgl. (zurückhaltend) Großfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, S. 127fF: „Wir stehen vor einem Dilemma: Wir müssen das fremde Recht in seiner Individualität sehen. Aber je mehr wir das tun, je mehr wir auf den kulturellen oder gesellschaftlichen Zusammenhang achten, desto fragwürdiger wird die Vergleichbarkeit". 96

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§ 8 Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung

mit der Zunahme der beteiligten Rechtsordnungen und zu vereinheitlichenden Rechtsgebiete ab. Auch erschöpft sich diese Phase nicht in einem bloß formalen Selektionsprozeß. Die Auswahl der in Betracht kommenden Rechtsordnungen und Rechtsgebiete erfordert vielmehr bereits eine eingehende Würdigung der gemeinsamen Elemente oder zufälligen bzw. wesensmäßigen Unterschiede der betreffenden Materien. Sie setzt damit eine radikale Befreiung von eigenen juristisch-dogmatischen Vorstellungen101, dem „dogmatischen Scheinhindernis materiellrechtlicher Einreihung"102 und ein vertieftes materielles Verständnis der dermaßen von den dogmatischen Technizitäten der betreffenden Rechtsinstituten befreiten Grundvorstellungen, der darin verkörperten verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken103 voraus: „Die Ausgangsfrage jeder rechtsvergleichenden Arbeit m u ß . . . r e i n funktional gestellt, das zu untersuchende Problem als erbarmungslos von den Systembegriffen der eigenen Rechtsordnung gereinigt u n d zunächst in einer Sprache beschrieben werden, die in gemeinverständlichen Ausdrücken den als problematisch empfundenen Sachverhalt so kennzeichnet, daß die Interessenkollision, u m die es geht, j e d e m Z u h ö r e r — Jurist oder Laie, Deutscher oder nicht -verständlich und einsichtig macht" 1 0 4 .

Umgekehrt kann die Formulierung des Rechts- oder Sachproblems in seinem wirtschaftlich-sozialen und teleologischen Kontext und damit letzlich die Frage nach der Funktion als Ausgangspunkt der rechtsvergleichenden Methodik nicht nur die Grundvoraussetzung für jede vergleichende Wissenschaft, die Vergleichbarkeit der Ausgangssituationen105, schaffen, sondern zugleich auch als Maßstab der Rechtsvergleichung, als tertium comparationis dienen106. Darüberhinaus erfordert aber die Gewinnung von verallgemeinerungsfähigen Ansätzen auch eine wertungsmäßige Entscheidung zwischen den durch Vergleichung gewonnenen Ergebnissen. Nur diese Wertung kann zu Lösungen fuhren, die in 101

Dies bezeichnen Zweigert/Kötz, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, Bd. I, § 3 III, S. 36 als die „negative Seite des Funktionalitätsprinzips". 102 Esser, Grundsatz und N o r m , S. 33; Ripert, Rec.Cours 1933-11, S. 629 („Les différences techniques ne doivent pas faire oublier la similitude des principes"). 103 Treffend Esser, Grundsatz und N o r m , S. 346: „Die strukturelle Fremdartigkeit in B e griff und Perspektive m u ß genetisch erklärt sein, damit die zweckbedingte Ähnlichkeit in der Funktion zutage kommt"; vgl. auch Ripert, R e c . C o u r s 1933-11, S. 569, 579ff. 104 Kötz, RabelsZ 54 (1990), S. 203, 209f. 105 Vgl. Rheinstein, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, S. 26. 106 Sandrock, Ü b e r Sinn und M e t h o d e zivilistischer Rechtsvergleichung, S. 46; Drobnig, RabelsZ 18 (1953), S. 294f; Esser, aaO, S. 356f;Jescheck, Entwicklungen, M e t h o d e n und Aufgaben der Strafrechtsvergleichung, S. 36; Zweigert /Kötz, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, 2. Bd., § 3 VI; wohl auch Constantinesco, Rechtsvergleichung, Bd. II, S. 347, Fn. 63 a.E; weitergehend Radbruch, Monatsschrift fur Kriminalpsychologie u n d Strafrechtsreform 1905/06, S. 422, der als tertium comparationis ein „übernationales Rechtssystem" verlangt.

I.

Es fehlt an einer methodischen Grundlage

45

keiner der verglichenen Rechtsordnungen vorhanden ist. Vergleichung und Auswertung der durch Vergleichung gewonnenen Erträge lassen sich also nicht trennen 1 0 7 . Als Maßstab fur die Vergleichung (tertium valutationis)m dienen dabei die Interessenbewertung des internationalen Handels. Die hierauf aufbauende zweite und dritte Vereinheitlichungsphase dient der Ausarbeitung und textlichen Erfassung des Einheitsrechts, wobei besonderes Gewicht auf der vereinheitlichten und dennoch in allen betroffenen Rechtskreisen verständlichen Rechtsterminologie sowie der Vermeidung von Auslegungsdivergenzen liegt. In einer vierten und fünften Phase wird das so ermittelte und festgelegte Einheitsrecht in das nationale R e c h t umgesetzt und sodann aus diesem heraus ausgelegt. Sie entfallen bei den im 3. Kapitel dieser Untersuchung näher darzustellenden Restatements des internationalen Vertragsrechts und Listen der lex mercatoria, die bewußt nicht den Charakter von in nationales R e c h t eingebettetem vereinheitlichtem Sachrecht haben. Allerdings können die Regeln als transnationale Auslegungshilfe wiederum die Interpretation des nationalen Rechts im internationalen Kontext beeinflussen 109 . 2.

Nutzen der funktional-rechtsvergleichenden Methodik für die Lex Mercatoria-Lehre

a. Grundlagen Auch die Protagonisten eines autonomen Welthandelsrechts versuchen, stets unter dem caveat voreiliger Generalisierungen 110 , durch die austauschbaren dogmatischen Rechtsfiguren und Technizitäten der nationalen Rechtsordnungen auf den dahinter liegenden Regelungstelos und die ihn umgebenden sozio-ökonomischen Grundvorstellungen des betreffenden Rechtssystems hindurchzugreifen. Die funktional-rechtsvergleichende Methodik liefert hierfür die notwendige Unterstützung. Dort, wo dieser Durchgriff teleologische und struk107 De Groot/Schneider, in: Boele-Woelki/Grosheide/Hondius/Steenhoff (Hrsg.), C o m parability and Evaluation, S. 53, 58 („Soll die rechtsvergleichende Forschung nicht als eine reine l'art pour l'art betrieben werden, dann ist ein Werturteil als Abschluß der Deskriptio n . . .unerläßlich"); Zweigert/Kötz, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, Bd. 2, § 3 VIII; Schmitthoff, Cambridge Law Journal 1939, S. 94ff; a.A. Rabel, RabelsZ 16 (1951), S. 357; Kaden, in: Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil- und Handelsrecht, Bd. 6, Stichwort „Rechtsvergleichung", S. 17, die zwischen der reinen Rechtsvergleichung und der in den Bereich der Rechtskritik verlagerten Wertung unterscheiden wollte.

Vgl. dazu Kokkini-Iatridou, Een inleiding tot het rechtsvergelijkende onderzoek, S. 180; De Groot/Schneider, in: Boele-Woelki/Grosheide/Hondius/SteenhofF (Hrsg.), Comparability and Evaluation, S. 53, 60f. 1 0 9 Vgl. zur „international brauchbaren" Auslegung nationalen Rechts i.e. unten § 13.1.lO.e. 1 1 0 Vgl. Mustill, Arb. Int. 1988, S. 110, 113, Fn. 95; Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 374, Fn. 196 a.E. 108

46

§ 8 Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung

turelle Gemeinsamkeiten an den Tag bringt, gelangen sie durch den Rekurs auf die „Natur der Sache"111 — das dem jeweiligen Rechtsproblem zugrundeliegende und von der Rechtsgemeinschaft anerkannte typische Lebensverhältnis - zur Aufstellung von autonom geltenden, allgemeinen Rechtsgrundsätzen eines transnationalen Rechtssystems112. Schon früh wurde daher die funktionale Rechtsvergleichung als Instrument zur Erarbeitung eines „droit idéal relatif' oder „droit commun législatif' entdeckt113. Der Wert der Methode fur die Ermittlung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen ist seit den Arbeiten von Lauterpacht über die „völkerrechtsschaffende Kraft der Privatrechtsanalogien"114, v o n Ripert"5,

Gutteridgem,

Esser1'7,

Chengm

u n d schließlich v o n F.A.

Mann

über ein allgemeines Völkerhandelsrecht119 allgemein anerkannt. Sie alle haben, wenn auch zum Teil intuitiv, ihren rechtsvergleichenden Überlegungen die funktional-rechtsvergleichende Methode zugrundegelegt und dabei zum Teil zivilistische Rechtsvergleichung auf völkerrechtlicher Basis (Art. 38 Abs. 1 c) IGH-Statut) betrieben: „Les principes.. .se retrouvent semblables dans les principales législations. Il y a accord sur les principes, bien que diversité dans les règles. Les nations civilisées ont, à l'heure actuelle, u n droit qui est établi sur des principes communs, bien que leur droit codifié ait un caractère technique particulier. ..Il est peu de Règles du droit positif dont l'application soit strictement limitée au droit inteme. Le droit contractuel, dans tous les pays, est formé de règles générales dégagées peu à peu par le progrès des idées, afin d'assurer à la volonté libre sa pleine efficacité. Dans la société des Etats, les accords ne sauraient être régis par d'autres principes que dans la société des hommes, réserver faite de la personalità des c o n tractants" 1 2 0 .

111

Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und RechtsbegrifF, S. 498; Dernburg, P a n dekten I, § 38, 2; Canaris, Die Feststellung von Lücken i m Gesetz, S. 118ff („Mag die Natur der Sache als solche auch als soziologischer Entstehungsgrund von N o r m e n anzusehen sein, den R a n g eines juristischen Geltungsgrundes erhält sie erst durch ihre Bezieh u n g auf die Rechtsidee. Insoweit ist sie aber auch von Bedeutung fur die Auslegung und Fortbildung des Rechts"). 112 Vgl. Esser, Grundsatz und N o r m , S. 346ÍF; Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 361ff. Vgl. die Vorschläge von Saleilles und Lambert, wiedergegeben (mit kritischer Stellungnahme) bei Kaden, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch fur das Zivil- und Handelsrecht, Bd. 6, Stichwort: Rechtsvergleichung, S. 17f. 114 Lauterpacht, Privat Law Sources and Analogies of International Law, S. 91fF; Schachter, R e e . de Cours 1982-V, S. 79f. 115 Ripert, R e e . de Cours 1933-11, S. 569ff. 116 Gutteridge, Comparative Law, S. 61fF. 117 Esser, Grundsatz und N o r m , S. 37ff. 118 Cheng, General Principles of Law, S. 29ff. 119 F.A. Mann, Brit.Yb.Int'l.L. 1957, S. 20ff. 120 Ripert, R e e . C o u r s 1933-11, S. 569, 582, 606.

I. Es fehlt an einer methodischen Grundlage

47

Dieser für das Völkerrecht erarbeitete methodische Ansatz kann auch für die Herausbildung eines transnationalen Wirtschaftsrechts übernommen werden, denn die lex mercatoria ist nicht anders denkbar, als auf der Grundlage allgemeiner Rechtsgrundsätze 1 2 1 . Mit der Wahl der Methode haben sie zugleich auch ihr Vorverständnis von der Rechtsnatur allgemeiner Rechtsgrundsätze offenbart. Sie wurden hier 122 nicht als objektive, also naturrechtlich vorgegebene Prinzipien 123 , sondern als im positiven R e c h t der Staaten zum Ausdruck k o m m e n d e gemeinsame Wertentscheidungen der nationalen Gesetzgeber begriffen 124 . b. Funktional-rechtsvergleichende Methodik als Legitimationsgarant Der funktionalen Rechtsvergleichung kann also nicht schon deshalb die Anerkennung als methodischer Ansatz versagt werden, weil sie der Ermittlung von transnationalen Rechtsgrundsätzen dient, deren Existenz bestritten wird 1 2 5 . Eine solche Sichtweise des Methodenproblems im transnationalen Wirtschaftsrecht unterliegt einem petitio principii. Sie will das v o n ihr angestrebte Ergebnis — „es gibt keine allgemeinen Rechtsprinzipien, weil es keine Verträge im rechtsfreien R a u m gibt" — mit der Methodenfrage beantworten, obwohl dies gerade eine davon zu trennende rechtstheoretische Frage ist 126 . So verstanden, kann der methodische Ansatz der funktionalen Rechtsvergleichung der Lehre von der lex mercatoria sogar noch zusätzliche Legitimität verleihen, indem stets der Rückgriff auf die Wertvorstellungen der nationalen Gesetzgeber, gefiltert durch die besonderen Bedürfnisse des internationalen Handels, notwendig wird. Die notwendigen Rückkopplungen zu nationalen Rechtsordnungen bewahren zugleich vor voreiligen Generalisierungen 127 , die den Tod der rechts121

Vgl. v. Hoffmann, FS Kegel, S. 215, 220; Gentinetta, Die Lex Fori internationaler Handelsschiedsgerichte, S. 148; Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 159ÍF; Schmitz, Allgemeine Rechtsgrundsätze in der Rechtsprechung des Iran-United States Claims Tribunal, S. 57; vgl. auch ICC Schiedsspruch Nr. 3327, Clunet 109 (1982), S. 97Iff. 122 Vgl. allg. zur Doppelbedeutung der „allgemeinen Rechtsgrundsätze" i.S.v. Art. 38 Abs. 1 c) der IGH-Statuten v. Hoffmann, Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, S. 116. 123 Lediglich Cheng, aaO, S. 24 geht von einem naturrechdichen Verständnis der allgemeinen Rechtsgrundsätze aus und benutzt Aspekte der funktionalen Rechtsvergleichung daher nur als methodisches Hilfsmittel zur „Entdeckung" der Grundsätze; vgl. auch Wolff, Ree.Cours 1931-11, S. 483ÍF. 124 Vgl. Ripert, Rec.Cours 1933-11, S. 569, 573; Constantinesco, Rechtsvergleichung, Bd. II, S. 398; Esser, Grundsatz und Norm, S. 37. 125 So aber Sandrock, Über Sinn und Methode zivilistischer Rechtsvergleichung, S. 72. 126 Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 159, Fn. 26 a.E; v. Hülsen, JZ 1967, S. 629, 631. 127 Vgl. Lawietpoc/if, Private Law Sources and Analogies of International Law, S. 178; Cutteridge, Comparative Law, S. 71; vgl. auch Derains, in: Sanders (Hrsg.), ICC A congress ser.

48

§ 8 Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung

vergleichenden Methode und damit zugleich auch des Konzepts der lex mercatoria bedeuten würden. c.

Zweigleisigkeit des Vorgehens: Rezeption allgemeiner Rechtsgrundsätze und Ermittlung gemeinsamer Grundvorstellungen der ,ßocietas mercatorum"

Darüberhinaus zeigt sich ein weiterer Vorteil der funktionalrechtsvergleichenden Methode im Kontext der Rechtsprobleme transnationaler Wirtschaftsbeziehungen. Die Ermittlung des Inhalts der lex mercatoria erfordert ein zweigleisiges Vorgehen. Die Abstrahierung allgemeiner Rechtsgrundsätze aus den nationalen Rechtsordnungen stellt sich als reines Rezeptionsphänomen dar 128 . Die Methode kann dabei auf den bereits in diesem Gebiet geleisteten Vorarbeiten aufbauen: „Bei allen Unscharfen, die auch diesem Ansatz selbst von seinen prominenten Vertretern noch bescheinigt werden, ist die Lehre von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen unter allen transnationalen Rechtsprogrammen doch dasjenige, das in dem relativ geringsten Maße Autoren wie Leser der eigenen Phantasie anheim gibt. Man kann auf extensive Forschungen verweisen und hat Tendenzen der Praxis fur sich; man kann...philosophische Spekulationen abweisen, um statt dessen ,mit M e t h o d e n . . . , die jedem Jurist (sprich: j e dem in der Rabeischen Tradition stehenden Rechtsvergleicher) vertraut sind...solche einschlägigen Rechtsgrundsätze aufsuchen und zu allgemeinen erklären, die 'übereinstimmend bei einer Mehrheit der fuhrenden Rechtsordnungen' vorkommen" 1 2 9 .

Die allgemeinen Rechtsgrundsätze erfüllen somit im Gesamtkonzept der lex mercatori eine überragend wichtige Funktion, sie fungieren als „Transformator nationalen Vertragsrechts in internationales [Wirtschafts] Recht" 130 . Einmal ermittelt, spielen sie innerhalb des Systems des transnationalen Wirtschaftsrechts eine ähnlich bedeutende Rolle wie im nationalen Recht. Dort bilden die allgemeinen Rechtsgrundsätze „das materiale Bausystem, quasi die Statik, einer jeden Rechtsordnung" 131 . Sie legen damit die Grundmaximen fest, die für alle Elemente der Rechtsanwendung, insbesondere für die wertende teleologische Fortbildung des Rechts, von grundlegender Bedeutung sind132. Als alleinige Stützen einer Theorie des autonomen Weltwirtschaftsrechts sind sie j e doch aus zwei Gründen nicht geeignet. Zum einen liefern sie keine „fertige"

no. 4, S. 283, 289: „Comparative law highlights the similarities between the systems and thus makes it possible to detect the constants. It also quite often sheds light on the divergences and thus marks the limits of the general principles". 12B Kappus, R I W 1990, S. 788, 791. 129 Joerges, Z H R 138 (1974), S. 549, 554. 130 Horn, Internationale Anleihen, S. 516; vgl. auch Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 423fF. 131 Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 453. 132 Rüthers, aaO.

I. Es fehlt an einer methodischen Grundlage

49

und in großem Umfang anwendbare Rechtsordnung 133 . Darüberhinaus sind sie nicht in der Lage, die spezifischen kommerziellen Realitäten der internationalen Kaufmannschaft abzubilden. Diese Rechtsgrundsätze müssen daher stets aus den wirtschaftlichen Realitäten der jeweiligen Rechtsordnung „herausinterpretiert" und in den Kontext der transnationalen Gemeinschaft der Kaufleute „hineininterpretiert" werden. Für diesen Arbeitsschritt liefert die funktionalrechtsvergleichende Methode wertvolle Hilfestellung. Sie ist nämlich auch eine soziologische Methodik, weil die verglichenen Rechtsinstitute und Rechtsnormen nicht isoliert, sondern als in den Gesamtzusammenhang ihrer Rechtsund Sozialordnung eingebettet gesehen werden 134 . Wird die rechtsvergleichende Arbeit von vorneherein auf die Ermittlung des fur internationale Wirtschaftssachverhalte maßgeblichen Rechts fixiert, so fließen zwangsläufig die besonderen Bedürfnisse, Gebräuche, Usancen und Praktiken der Gemeinschaft der Kaufleute in die rechtsvergleichende Arbeit ein. Der damit verbundene Rückgriff auf die „Natur der Sache", zu Recht oft als theoretischer Notanker und Aufstand gegen den Gesetzespositivismus gerügt denn als funktionsfähiges Prinzip angesehen 135 , wenn sie über die objektiv-teleologische Ermittlung des Zwecks gesetzlicher Normen hinausgeht 136 , verliert so „den peinlichen Geschmack des Verlegenheitsarguments" 137 . Aus diesem methodischen Ansatz heraus erklärt sich auch, daß nach allgemeiner Meinung diese Erscheinungen zu den „Quellen" der lex mercatoria gezählt werden. d.

Suche nach der ,Jbesseren" Lösung

Schließlich können die im Rahmen der funktional-rechtsvergleichenden Methode notwendigen Wertungsvorgänge 138 auch im Kontext der lex mercatoria zu einer Fortbildung der in nationalen Rechten vorgefundenen Lösungen im 133

Horn, Internationale Anleihen, S. 516. Vgl. Esser, Grundsatz und N o r m , S. 341; Mänhardt/Posch, I P R , Privatrechtsvergleichung, Einheitsprivatrecht, S. 105. 135 Vgl. aus der Perspektive der Rechtsvergleichung Strömhölm, RabelsZ 39 (1975), S. 702, 711ÍT. 136 Dazu Bydlinski, Methodenlehre, S. 460; Larenz, Methodenlehre, S. 419. 137 Esser, Grundsatz und N o r m , S. 379f: „Selbst bei einzelnen Abweichungen in der konkreten Interessenbewertung — und erlebten wir solche nicht auch innerhalb der eigenen Rechtsordnung? - bleibt die Identität des Problems und seiner materialen Gerechtigkeitsforderungen sichtbar. Gleiche Ordnungsnotwendigkeiten finden in korrespondierenden ,Grundgedanken ihren Ausdruck", aaO, S. 380; vgl. insbes. Langen, Transnationales R e c h t , II. Teil, R d n . Iff; zur Verbindung v o n „wirtschaftlicher Betrachtungsweise" u n d „Natur der Sache" in der Rechtsprechung des B G H B G H Z 18, 325, 332; 30, 338, 342ff; 60, 126, 131; 60, 145, 147, kritisch dazu Rittner, Die sogenannte wirtschaftliche Betrachtungsweise in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, S. 31. 134

138

Vgl. oben l.a.

50

§ 8 Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung

Lichte der besonderen Bedürfnisse des internationalen Handels139 fuhren. Dort nämlich, wo die Rechtsvergleichung eine Divergenz der untersuchten Rechtsordnungen zu Tage fördert und auch eine, etwa in Staatsverträgen manifestierte am häufigsten befolgte Lösung nicht nachweisbar ist, ist der Wertungsvorgang nicht etwa abzubrechen. Vielmehr ist die sachlich fortschrittlichste oder den Umständen angemessenste Lösung vorzuziehen und, als ultima ratio, eine Kompromißlösung zu erarbeiten, die sich aus einer Einpassung der einen Lösung in die andere Rechtsordnung oder in einer Anpassung der gegensätzlichen Vorschriften ergibt140. Auch die Prüfung der Angemessenheit und die Suche nach einer Kompromißlösung finden nicht im rechtsfreien Raum statt. Vielmehr gelangt der Wertungsvorgang dort an seine Grenzen, wo die gefundene Lösung keinen Widerhall in der Wirtschaftspraxis findet. Diese Methodik entspricht der Entwicklung der Bräuche und Praktiken der internationalen Wirtschaft als Quelle eines transnationalen Wirtschaftsrechts. Auch sie haben sich vielfach nicht aus einer historischen Entwicklung, sondern aus synthetischer Zusammenfugung von Gemeinsamkeiten nationaler Rechtsordnungen ergeben 141 und können sich von nationalen Rechtsvorschriften durchaus deutlich unterscheiden 142 . Die Methode erinnert damit an die mittelalterliche lex mercatoria. Auch diese Regeln hatten nur teilweise Vorbilder im römischen Recht. Weithin konstituierten sie „neues Recht", das sich im Laufe der Zeit in allgemein anerkannte Institutionen verfestigte143.

II.

E i n e Entscheidung n a c h Lex Mercatoria ist eine Billigkeitsentscheidung

Aus der Notwendigkeit, für die sich ständig fortentwickelnden Rechtsprobleme der internationalen Wirtschaft durch teleologisch-vergleichende Wertungen neue Rechtsprinzipien „entdecken" zu müssen, folgt zwangsläufig der insbesondere von der deutschen h.M. vorgebrachte Einwand gegen die lex mercatoria, sie lasse die Grenze zwischen strengrechtlichem Judikat und Billigkeits-

139

Vgl. zum Grundsatz der „Zeitgemäßheit" der Rechtssätze Langen, Transnationales Recht, I. Teil, R d n . 36. 140 Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 160f; Langen, Transnationales R e c h t , I. Teil, R d n . 41; Bonell, RabelsZ 42 (1978), S. 485, 498, der allerdings die These eines aut o n o m e n Welthandelsrechts ablehnt, statt dessen aber „transnationale Kriterien u n d Prinzipien" im Sinne materieller Sachnormen auf internationale Sachverhalte anwenden will und deren Inhalt durch die A n w e n d u n g der funktionalen M e t h o d e ermitteln will. 141 Fabriäus, FS SchmitthofF, S. 101, 141. 142 Blaurock, Z E u P 1993, S. 247, 263f. 143 Vgl. Zimmermann, ZEuP 1993, S. 4, 29.

II. Entscheidungen nach Lex Mercatoria sind Billigkeitsentscheidungen

51

entscheidung gänzlich verschwimmen 1 4 4 . Ganz allgemein bildet die Vorstellung, eine Entscheidung nach transnationalem Recht komme einer Billigkeitsentscheidung gleich, den Hauptgrund für die Ablehnung dieser Lehre 145 . D i e ser Gedanke erhält zusätzliches Gewicht durch die Tatsache, daß mit der Hinwendung der internationalen Wirtschaftspraxis zur Streitentscheidung durch Schiedsgerichte naturgemäß auch eine Entwicklung zu einer einzelfallorientierten und damit zwangsläufig auch an Billigkeitsaspekten orientierten Rechtsprechung eingesetzt hat, wie er unter anderem auch durch die zunehmende Orientierung an allgemeinen Verhaltensstandards wie dem der „Vernünftigkeit" („Reasonableness")146 zum Ausdruck kommt: „This shift toward equitable standards brought an increasing wave of judicial discretion, allowing arbitration to gain new grounds over court adjudication. Resolution of disputes arising out of international commercial transactions also underwent a shift toward arbitration, revealing a strong desire to abandon the impediments of court adjudication, the most important of which was submission to rigid technical rules.. .This illustrates a move towards flexible standards, under which judicial discretion is both broadened and strengthened. The broader judicial discretion is, the less useful are technical rules; and the role of surrounding circumstances takes on increasing importance. Cases are decided on their facts in pursuit of ,ad hockeiy justice, where the spirit — not the technicalities of the law — is observed. Obviously, this vests the judge or arbitrator with wide discretion to define the legal effects of contracting" 147 .

Diese Beobachtung der stärkeren Einzelfallorientierung der internationalen Entscheidungspraxis darfjedoch nicht als Bekenntnis einer allgemeinen Nivellierung der traditionellen Differenzierung zwischen Rechts- und Billigkeitsentscheidung mißverstanden werden. Für den Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit gilt dies schon deshalb, weil ein Schiedsspruch, in dem die Schiedsrichter ohne Ermächtigung der Parteien als amiable compositeurs [ex aequo et bono) geurteilt haben, der Aufhebung durch die staatlichen Gerichte unterliegt 148 . Auch die Entscheidung nach der lex mercatoria muß also eine Rechtsentscheidung bleiben. Mit der allgemeinen Beobachtung der stärkeren Einzelfallorientierung der internationalen Entscheidungspraxis lassen sich die 144

Vgl. Sandrock, in: Böckstiegel (Hrsg.), Rechtsfortbildung durch internationale Schiedsgerichte, S. 21, 79; Miinch-Komm-Sonnefîfceçer, Einl. IPR, R d . 164; Gottwald, FS Nagel, 1987, S. 54, 65; von Bar, IPR, Bd. 1, R d n . 113; von Hoffmann, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 107f; Stein/Jonas-ScMosjer, Z P O , § 1034, R d n . 1; Markert, Rohstoffkonzessionen in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit,1989, S. 128; Triebcl/ Petzold, R I W 1988, S. 249; vgl. auch F.A. Mann, Brit.Yb.Int'l.L 1957, S. 36 (zu allgemeinen Rechtsgrundsätzen). 145 Mustill, Arb.Int'I. 1988, S. 86, 91; vgl. auch Osman, Lex Mercatoria, S. 333ff. 146 Vgl. dazu unten § 13.1.7.b. 147 Nassar, Sanctity of Contracts Revisited, S. 27f. 148 Vgl. B G H Z 96, 40, 45; OLG Frankfort, R I W 1984, S. 400, 401.

52

§ 8 Einwände gegen die Lex Mercatoria-Lehre und ihre Entkräftung

Einwände also noch nicht ausräumen. Derartige Einwände sind nämlich nicht erst gegen die Lehre von einem autonomen Welthandelsrecht erhoben worden. Vielmehr spiegeln sie ganz allgemein die Vorbehalte gegen Entscheidungen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen wider, von denen vermutet wird, sie seien letztendlich nichts anderes als ein Schleier für die künsdiche und willkürliche Entscheidungspraxis internationaler Gerichte 149 . Dahinter steht die Furcht, die Berufung auf eine diffuse Billigkeitsrechtsprechung könne als Instrument zur Umgehung des „an sich" anwendbaren Rechts und damit letztendlich als Mittel zur Ausübung und Durchsetzung von (wirtschaftlicher) Macht mißbraucht werden. Diese Diskussion führt letztlich zurück zu den historischen Wurzeln des Verhältnisses von Recht und Billigkeit und damit zum rechtlichen Niedergang des byzantinischen Kaiserreichs, in der Kaiser Konstantin die „aequitas" der alten, echten Jus" entgegensetzte, und zugleich die Feststellung dessen, was „billig" sei, seinem kaiserlichen Willen vorbehielt: „Inter aequitatem iusque interositam interpretationem

nobis solis et oportet et licet inspicere"tsCl.

Aus heutiger Sicht

stehen vor allem zwei Aspekte im Hintergrund dieser Ansicht. 1. Praktische Schwierigkeiten bei der Rechtsfindung Z u m einen geht es um die praktische Schwierigkeit der Rechtsfindung, die mit der stets aufs neue verlangten umfassenden funktional-rechtsvergleichenden Analyse verbunden ist151. Diese Schwierigkeiten bei der Rechtsfindung führen, so wird argumentiert, zu einem Ermessensspielraum des Rechtsanwenders, der einer Billigkeitsentscheidung nahekomme, für die aber eine ausdrückliche Parteiermächtigung erforderlich ist152. Aus diesem Grund hat das OLG Wien im Jahre 1982 einen Schiedsspruch aufgehoben, in dem das Schiedsgericht einen Fall ausschließlich auf der Grundlage eines „transnationalen Grundsatzes von Treu und Glauben" entschieden hatte: „Im vorliegenden Fall hat sich das Schiedsgericht auf die lex mercatoria berufen, daraus die allgemeine Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben abgeleitet und hat seine Entscheidung dann ausschließlich auf diesen Grundsatz gestützt. Der Rechtsgedanke von Treu und Glauben bringt gegenseitige Rücksichtnahme im Verhältnis der Partner, die Einlösung des entgegengebrachten und in Anspruch genommenen Vertrauens zum Ausdruck; unter Billigkeit versteht man einen beiden Vertragspartnern gerecht werdenden

149 Vgl. Schlesinger (Hrsg.), Formation of Contracts, Vol. I, S. 11: „From the standpoint of the litigants and of the international community, judicial use of .general principles' has long been suspect because it has been regarded as a mere mask for capricious law-making by judicial fiat". 1:>on Feldmann, BGB, § 387, Rdn. 1 ; speziell fur die lex mercatoria (wenn auch zurückhaltend) Mayer, FS P. Lalive, S. 543, 554.

204

§ 14 „Schleichende Kodifizierung durch Listenbildung"

dieses „noch weit entfernt von einer hinreichenden tatbestandlichen Verfestigung ist" 440 , bildet es doch die Grundlage für eine Vielzahl von spezielleren Grundsätzen. Das Verbot liefert damit zugleich ein Musterbeispiel für die induktive Entwicklung von speziellen Rechtssätzen innerhalb des transnationalen Wirtschaftsrechts. So ist nicht nur der Grundsatz „volenti no fit iniuria", sondern auch das für einen Staat oder ein staatlich gelenktes Unternehmen geltende Verbot, sich unter Berufung auf das eigene interne Recht von seinen vertraglichen Verpflichtungen lösen zu wollen, letztendlich Ausfluß des Grundsatzes des „venire contra factum proprium". Dieser Grundsatz ist nicht nur für das Völkerrecht in Art. 46 der Wiener Konvention über das Recht der völkerrechtlichen Verträge verankert, sondern er hat als erster Grundsatz der lex mercatoria Eingang in ein nationales Gesetz, nämlich in Art. 177 Abs. 2 des schweizerischen GIP R gefunden 4 4 1 . Auch die Haftung für treuwidrig abgebrochene Vertragsverhandlungen läßt sich auf das Verbot des „venire contra factum proprium" oder deren anglo-amerikanischer Variante (,,promissory estoppel") zurückführen 442 . Das allgemein gehaltene Verbot wie auch seine spezielleren Ausformungen weisen zugleich auf einen wichtigen übergeordneten Gesichtspunkt hin. Sie sind Ausdruck eines in der Entwicklung begriffenen allgemeinen Rechtsgrundsatzes der transnationalen Vertrauenshaftung aufgrund einer normativ verankerten Erwartung konsequenten Verhaltens der Gegenseite 443 und beweisen damit die für das deutsche Recht schon seit langem erkannte besonders enge Verbindung zwischen dem Vertrauensgedanken und dem Verbot des widersprüchlichen Verhaltens 444 . Verstärkt wird dieser dogmatische Ansatz durch die besondere Rolle, die das Vertrauen in der internationalen Vertragsdoktrin spielt 445 . b.

Allgemeine Wertungen

Rechtsgrundsätze

als Bezugspunkte

systemimmanenter

teleologischer

Die allgemeine Pflicht zur Neuverhandlung wird nicht nur nach ihrem U r sprung, sondern auch nach Inhalt und Ausgestaltung durch den Grundsatz von Treu und Glauben bestimmt und hängt zudem ihrerseits wieder mit anderen Grundsätzen, insbesondere dem clausua reèus-Gedanken zusammen. Abgesehen von der genetischen Funktion dienen die Grundsätze von „Treu und Glau440

Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 287. Vgl. Paulsson, Rev.d.Arb. 1990, S. 55, 82. 442 Vgl. Hoffman v. Red Owl Stores, Inc., 133 N.W. 2d 267 (Wis. 1965); Kühne, RabelsZ 36 (1972), S. 261, 274. 443 Vgl. Harries, FS Zweigert, S. 451, 463; Kühne, RabelsZ 36 (1972), S. 261, 283; Weise, Lex mercatoria, S. 125. 444 Vgl. dazu Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, S. 28; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 287ff; Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, S. 353ÍT. 445 Vgl. oben § 8.VII.3.C. 441

III. Der Ausweg: Schleichende Kodifizierung durch Listenbildung

205

ben" und „pacta sunt servanda" also auch in vielfacher Weise als Bezugspunkte fur teleologische Wertungen innerhalb des durch die Liste gebildeten flexiblen Systems des autonomen Welthandelsrechts 446 und erfüllen insoweit eine „ordnende Funktion" 4 4 7 . Für die konkrete Rechtsanwendung im Einzelfall bedarf es also stets eines intellektuellen Zwischenschritts, durch den eine konkrete R e gel entweder nachgewiesen oder aufgestellt wird, unter die dann der zu entscheidende Sachverhalt zu subsumieren ist. Diese Regel m u ß im Einklang mit dem oder den allgemeinen Rechtsgrundsätzen stehen oder aus ihnen abgeleitet sein 448 . Die Ausfuhrungen zur Systemqualität der U N I D R O I T - P r i n z i p i e n haben gezeigt, daß sich aus ihnen auch viele der dann folgenden allgemeinen Grundsätze ableiten lassen oder im steten Wechselspiel zwischen allgemeinem Prinzip und mit der konkreten Fallanalyse verbundenen rechtsvergleichenden Wertung u n d Verfestigung in der Rechtsprechung der Schiedsgerichte oder der „Kodifikation" durch rechtsvergleichenden Sachverstand bündelnde ,formulating agencies" weiterentwickeln lassen 449 . Insoweit erfüllen diese allgemeinen Grundsätze eine ähnliche Funktion wie in nationalen Rechtsordnungen, w o sie ebenfalls zur Ableitung von neuen Regeln oder Grundsätzen dienen 4:>0 . Z u m Teil wird dabei in der folgenden Liste auch auf Rechtsgrundsätze in ihrer lateinischen Bedeutung zurückgegriffen. Mit dieser „lateinischen Lösung" sollen von vorneherein die bis in das römische R e c h t zurückreichenden Wurzeln dieser Grundsätze deutlich gemacht werden. Der Blick auf die römischrechtichen Ursprünge vieler Rechtsgrundsätze und Regeln erweist sich damit als ein weiterer entscheidender Bezugspunkt für die rechtsvergleichende Analyse 451 . Auch im Kontext des neuen niederländischen Zivilgesetzbuchs, das in erheblichem U m f a n g auf moderner, rechtsvergleichender Vorarbeit beruht 4 5 2 , wird daher die Anbindung einer Vielzahl der darin enthaltenen Rechtsregeln und -

446

Vgl. Kahn, in: Gaillard (Hrsg.), Transnational Rules in International Commercial Arbitration, S. 237, 241: „Pacta sunt servanda constitue sans aucun doute la règle majeure du droit transnational avec son corollaire qu'est le principe de bonne fot". 447 Vgl. Dasser, Lex Mercatoria, S. 116; vgl. auch Osman, Lex Mercatoria, S. 322ff. 448 Vgl. Schlesinger/Bonassies, Rev.int.dr.comp. 15 (1963), S. 517ff; Dotte-WM, EKG, Art. 17, Rdn. 32. 449 Vgl. Mayer, FS P.Lalive, S. 543, 550ff. 450 Vgl. etwa zu Treu und Glauben als Quelle der „estoppel-doctrine" im common law oben § 13.1.7.b. 451 Vgl. Yntema, in: Zweigert/Puttfarken (Hrsg.), Rechtsvergleichung, S. 162fF; Schipani, Univerity of R o m e II, Department of Public Law Yearbook 1990-1991, S. 583, 606f; Zimmermann, in: Hartkamp/Hesselink/Hondius/du Perron/Vranken (Hrsg.), Towards a European Civil Code, S.65, 70ff. 452 Vgl. oben §8.1.1.

206

§14

„Schleichende Kodifizierung durch Listenbildung"

grundsätze an das römische Recht hervorgehoben 453 . Zugleich verleiht dieser historische Bezug den methodischen Grundlagen und der Berücksichtigung der Rechtsprechung internationaler Schiedsgerichte und deren wissenschaftlicher Aufarbeitung zusätzliche Legitimität fur die Rechtsanwendung in der Praxis454. Neben Standards, allgemeinen Rechtsgrundsätzen und Regeln enthält die Liste aber auch allgemein anerkannte Rechtsinstitute, wie etwa die Verjährung. Diese Institute bedürfen zur praktischen Handhabung der Füllung mit konkreten Inhalten, im Fall der Verjährung etwa mit entsprechenden Fristen 455 . Dennoch erweist sich bereits die Aufnahme des Instituts als solches als hilfreich. Hierdurch wird in der Praxis eine allgemeine Diskussion um das Bestehen eines solchen Instituts von vorneherein überflüssig. Darüberhinaus kann sich im Laufe der Fortbildung der Liste auch ein darin aufgenommenes Rechtsinstitut mit konkreten Inhalten füllen. Aus Gründen der Übersichtlichkeit werden die rechtsvergleichenden Nachweise nicht in Fußnoten, sondern in Anmerkungen im Anschluß an den jeweiligen Rechtsgrundsatz oder die jeweilige Regel wiedergegeben. Die Erfahrungen mit dem amerikanischen Restatement 'of the Law of Contracts 456 zeigen die besondere Bedeutung, die diesen „Notes" zukommt. Auch die Lando-Kommission hat sich daher, im Gegensatz zur U N I D R O I T Arbeitsgruppe, entschlossen, solche Anmerkungen in ihre Vertragsgrundsätze mitaufzunehmen 457 . Sie dienen nicht nur der Gewährleistung der für die ernstzunehmende Rechtsanwendung unentbehrlichen Transparenz und damit auch Legitimation jedes einzelnen Rechtsgrundsatzes 458 . Die mit den Nachweisen verbundene Möglichkeit der Erschließung der Materialien sowie die in den Anmerkungen zu findenden Sachaussagen bieten zugleich Ansatzpunkte

453

Vgl. die Zusammenstellung der lateinischen Ursprünge in Ars Aequi Libri, Burgerlijk Wetboek, Boeken 1 t / m 8, S. 606. 454 Vgl. zur „lateinischen Lösung" der Beschwerdekammern des europäischen Patentamtes Kniitel, Z E u P 1994, S. 244, 254f, zur Verwurzelung v o n Rechtsregeln und-prinzipien der lex mercatoria in der romanistischen Tradition ders, aaO, S. 274; zur Legitimationsfunktion lateinischer Rechtsregeln auch Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, S. 10; vgl. auch Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 441ff. 455 Vgl. Ripen, R e c . C o u r s 1933-11, S. 569, 642; Sandrock, Am.Rev.Int'l.Arb. 1992, S. 30, 53. 456 Vgl. oben § 10.11. 457 Vgl. oben § 13.II.2.b. 438 Vgl. Langen, Transnationales R e c h t , I. Teil, R d n . 30: „Dem Richter kann nicht erlaubt sein, ohne nähere Ausfuhrungen von der Gleichheit von Grundsätzen verschiedener nationaler R e c h t e auszugehen. Derartiges ist in der Tat mit der Rechtssicherheit nicht mehr vereinbar"; vgl. auch Zimmermann, J Z 1995, S. 478, 480, der das Weglassen j e g licher rechtsvergleichender Nachweise durch die U N I D R O I T - A r b e i t s g r u p p e zu R e c h t als „wenig überzeugend" bezeichnet.

III. D e r Ausweg: Schleichende Kodifizierung durch Listenbildung

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fur eine Fortentwicklung und Qualifizierung im Einzelfall und damit für die Erstarkung von „Regelaspiranten" 459 zu echten Rechtsgrundsätzen. Zugleich wird der Gefahr der „battle of lists"*60 vorgebeugt. 5. Fortbildung der Liste Die Fortbildung der Liste auf der Basis der funktional-rechtsvergleichenden Methode geht in der Regel von einem konkreten wirtschafdichen Problem aus, das in einem internationalen Schiedsverfahren oder einem Rechtsstreit vor einem staatlichen Gericht auftritt. Der entsprechende Rechtsgrundsatz oder die anwendbare Regel wird sodann auf der Basis der oben dargestellten „Schrittfolge des Vergleichungsvorgangs"461 ermittelt. Dabei ist der ebenfalls oben hervorgehobene zweigeteilte Ansatz zu beachten. Soweit es um die Herausarbeitung allgemeiner Rechtsgrundsätze oder R e geln aus nationalen Rechtsordnungen geht, können die im Textanhang abgedruckten UNIDROIT-Prinzipien sowie die Allgemeinen Grundsätze des Europäischen Vertragsrechts der Lando-Kommission als Ausgangspunkt der rechtsvergleichenden Analyse dienen. Sodann sind neben den klassischen Rechtsordnungen des civil- und common-law-Bereichs insbesondere hybride Gesetze (Zivilgesetzbuch der kanadischen Provinz Québec) sowie die speziell für den Außenhandel erlassenen Gesetze der ehemaligen Tschechoslowakei, der ehemaligen D D R und der Volksrepublik China heranzuziehen 462 . Außerdem spielt bei den rechtsvergleichenden Überlegungen Teil I des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation eine entscheidende Rolle. Der Wert dieses Gesetzes für die rechtsvergleichende Arbeit liegt zum einen darin, daß es sich wesentlich an kontinentaleuropäische Zivilrechtskodifkationen anlehnt 463 . Im Rahmen der Vorarbeiten haben neben amerikanischen Rechtsideen insbesondere die deutsche, niederländische und italienische Rechtsordnung eine wichtige Rolle gespielt, so daß das neue Gesetz die neueren Entwicklungen der Rechtssetzung auf dem Gebiet des Privatrechts in weitem Umfang berücksichtigt 464 . Abgesehen vom Inhalt ist das neue Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation aber auch deshalb von besonderer Bedeutung für die rechtsvergleichenden Arbeit, weil ihm eine wichtige integrierende Funktion auf dem Gebiet der früheren Sowjetunion zukommen wird. Das Gesetzbuch kann den Anfang einer weitgehend einheitlichen zivilrechtlichen 459

Stromholm, FS Zweigert, S. 909, 910. Vgl. oben III. 461 Vgl. oben § 8.I.I.C. 462 Vgl. dazu i.e. oben § 13.1.3.b.aa. 463 Vgl. Glöckner, W i R O 1994, S. 367, 368; Waehler, Mitteilungen der Vereinigung für Deutsch-Russisches Wirtschaftsrecht Nrn. 8 / 9 1994, S. 24, 25fF. 464 Glöckner, aaO; Waehler, aaO. 460

208

§14

„Schleichende Kodifizierung durch Listenbildung"

Kodifikationsbewegung darstellen, nachdem bereits Usbekistan und Kasachstan Zivilrechtskodifikationen unter Übernahme des russischen Entwurfs erarbeitet haben465 und die Republik Kirgistan bereits die vorletzte Fassung des russischen Entwurfs in Kraft gesetzt hat466. Die hieraus gewonnenen Ergebnisse können sodann anhand von internationalen Konventionen, insbesondere des Wiener U N Kaufrechtsübereinkommens467 und seines Vorgängers, des Haager Einheitlichen Kaufgesetzes, aber auch völkerrechtlich relevanter Konventionen, wie das Wiener Ubereinkommen über das Recht der völkerrechtlichen Verträge von 1969 verifiziert werden. Die Wiener UN-Kaufrechtskonvention ist aus zwei Gründen besonders wichtig fur diesen Fortbildungsprozeß. Zum einen stellt die Konvention selbst einen Ansatz zur Kodifikation der lex mercatoria dar468. Zum anderen sind viele der in ihr manifestierten Grundsätze aus der Praxis der internationalen Schiedsgerichte entlehnt worden 469 . Soweit es darum geht, zu ermitteln, ob allgemeine Rechtsgrundsätze oder Regeln auch von der Überzeugung der Gemeinschaft der Kaufleute getragen werden 470 , sind neben der Rechtsprechung der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit solche Regelwerke heranzuziehen, in denen sich aufgrund der Art des Zustandekommens oder der Reputation der sie erlassenden „formulating agency" kaufmännischer Sachverstand vereinigt hat. Hierzu zählen etwa die von der Internationalen Handelskammer (ICC) herausgegebenen „ E i n h e i t l i c h e n Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive" in der ab dem 1. Januar 1994 geltenden Fassung (ERA 500) 471 , die „Einheitlichen Richdinien fìir auf Anfordern Zahlbare Garantien" (ERAG) 4 7 2 , und die I N C O T E R M S 4 7 3 . Daneben können auch die vielfältigen Arbeiten der U N C I T R A L herangezogen werden, etwa die noch nicht abgeschlossenen Arbeiten zur Ausarbeitung eines Einheitsgesetzes über internationale Garantien474 oder Glöckner, aaO. Waehler, aaO, S. 29. 4 6 7 Vgl. zur Modellfunktion des UN-Kaufrechtsübereinkommens fur die Rechtsvereinheitlichung Magnus, ZEuP 1993, S. 79, 80f; speziell fur die Arbeiten an den U N I D R O I T Prinzipien Hartkamp, in: Boele-Woelki/Grosheide/Hondius/Steenhoff(Hrsg.), C o m p a rability and Evaluation, S. 85ff. 468 Ferrari, Riv.Tr.Dir.Pr.Civ. 1994, S. 893, 903. 4 6 9 Vgl. Hascher, Anm. zu ICC-Schiedsspruch Nr. 7197, Clunet 1993, S. 1037, 140. 4711 Vgl. dazu oben § 8.VII.3.b. 4 7 1 I C C Pubi. Nr. 500; vgl. auch die nützliche Broschüre I C C (Hrsg.), U C P 500 & 400 Compared, I C C Pubi. Nr. 511. 4 7 2 I C C Pubi. Nr. 458, vgl. dazu Berger, D Z W i r 1993, S. Iff. 4 7 3 I C C Pubi. Nr. 460; die genannten Materialen sind zum Teil abgedruckt bei v. Caemmerer/Schlechtriem, C I S G , Anhänge V bis VII. 4 7 4 VGL dazu Berger, DZWir 1993, S. lf. 465 466

§ 15

Zusammenfassung

209

die Arbeiten an einer Standardkommunikationsvereinbarung für die papierlose Datenfernübertragung (EDI)475. Auch aus den verschiedenen grenzüberschreitenden Zahlungsverkehrssystemen (SWIFT, CHIPS, CHAPS) können wichtige Anhaltspunkte für eine kaufmännische Übung im Bereich des Zahlungsverkehrs entnommen werden 476 . Schließlich sind auch internationale Musterverträge und AGB, wie etwa die FIDIC-Bedingungen, in die rechtsvergleichende Analyse miteinzubeziehen.

§15

Zusammenfassung

Die Vorlage der Restatements für das internationale Vertragsrecht durch die U N I D R O I T und die Lando-Kommission weisen den Weg für eine Kodifikation des transnationalen Wirtschaftsrechts. Erstmals ist es gelungen, die bis dahin vornehmlich auf der Ebene der Rechtstheorie geführte Diskussion um die möglichen Inhalte eines transnationalen Wirtschaftsrechts477 mit konkreten Rechtsinhalten zu füllen. Zugleich wird so den Bedenken der Praxis gegen die Brauchbarkeit der lex mercatoria der Boden entzogen. Allerdings ist mit der Abfassung der Restatements noch nicht das letzte Wort in der Diskussion um die möglichen Wege zur Kodifikation des transnationalen Wirtschaftsrechts gesprochen. Im Hinblick auf ihre Rechtsnatur ist die lex mercatoria in besonderem Maße auf eine Kodifikationstechnik angewiesen, die auf Offenheit und Flexibilität angelegt ist, um so die schnell voranschreitende Entwicklung dieses Rechtsgebiets nachvollziehen zu können. Trotz ihrer in der amerikanischen Rechtspraxis bewährten Qualität tragen aber auch die Restatements der U N I D R O I T und der Lando-Kommission ein statisches Element in die lex mercatoria-Lehre hinein. Auf den ersten Blick scheint dies unausweichlich zu sein, denn jede Kodifizierung ist zwangsläufig auch mit einer Festschreibung des Rechts verbunden, die jeweilige Zusammenstellung von Rechtsgrundsätzen, Regeln, Standards und Rechtsinstituten ist also nichts weiter als eine Momentaufnahme der im Zeitpunkt ihrer Verabschiedung geltenden Rechtslage. Die Restatements tragen dieser Problematik insoweit Rechnung, als sie Vorschriften enthalten, welche ihre Fortbildung auf der Grundlage der ihnen zugrundeliegenden allgemeinen Grundsätze und Ideen vorsehen. Diese „Öffnungsklauseln" können allerdings nur für die Rechtsanwendung im Einzelfall weiterhelfen, für die Methode der Kodifikation des transnationalen Wirtschaftsrechts zeigen sie aber zugleich die Schwäche der Restatementtechnik auf, indem von vorneherein die 475

Vgl. les, I C C 476 Vgl. 477 Vgl.

Berger, International Economic Arbitration, S. 138ÍT; vgl. auch die U N C I D R u Pubi. Nr. 452. Braeckmanns, TvPr. 1986, S. 1, lOff. o b e n § 8.

210

§15 Zusammenfassung

Unmöglichkeit einer Festschreibung des transnationalen Wirtschaftsrechts offenbart wird. Dieses Bedürfnis nach Offenheit der Kodifikation geht wesentlich weiter und ist auch von anderer Qualität als in nationalen Rechtsordnungen, wo sich die Vorstellung von der angeblichen Geschlossenheit großer nationaler Kodifikationen schon seit langem als Irrglaube erwiesen hat478. Die lex mercatoria als „law in the making" verlangt vielmehr ein Maß an kodifikatorischer Geschmeidigkeit, das auch die Restatements nicht zu liefern vermögen. Der Gedanke der „schleichenden Kodifizierung durch Listenbildung" vermeidet diese Schwäche. Wie die Restatements ist auch die Liste von vorneherein auf Offenheit und ständige Fortbildung angelegt. Im Gegensatz zu den Restatements bedarf es hierfür allerdings keines formalisierten Verfahrens. Vielmehr kann die Liste schnell an die fortschreitende Entwicklung des transnationalen Wirtschaftsrechts angepaßt werden. Als Folge des Fehlens eines formalisierten Rechtsfindungsprozesses, der vor allem durch die Einsetzung einer Arbeitsgruppe, die Festlegung eines bestimmten Untersuchungsgebiets und die Dauer derartiger Rechtsfindungs- und Anpassungsverfahren manifestiert wird, ist die Liste nicht auf ein abgegrenztes Gebiet des transnationalen Wirtschaftsrechts festgelegt, sondern kann durch ihre vornehmliche Orientierung an der internationalen Schiedspraxis die darin zu Tage getretenen Rechtsprobleme in ihrer vollen Breite erfassen. Diese Orientierung an der Schiedspraxis ebenso wie die in der Liste enthaltenen umfangreichen Nachweise helfen zudem, einen möglichen Konflikt zwischen verschiedenen Listen in der täglichen Rechtspraxis zu vermeiden.

478

Vgl. oben § 8.VII.2.

Schlußbetrachtung Rechtsvereinheitlichung und Rechtsbildung im transnationalen Raum sind weder Modeerscheinungen noch liegen sie bloß im „Trend der Zeit" 1 . Vielmehr entsprechen sie den wirtschaftlichen Realitäten. Die rechtswissenschaftliche Theorie muß dies berücksichtigen, will sie sich nicht dem Vorwurf der Rückständigkeit und Realitätsferne aussetzen. Die Neubestimmung des Verhältnisses von autonomem internationalem Wirtschaftsrecht und staatlichem Privatrecht gehört daher zu den Zukunftsaufgaben des IPR 2 . Hierin liegt zugleich das Paradoxon dieser Lehre, war es doch das IPR, von Savigny den Gesetzgebern entzogen und der weiteren Entwicklung durch Wissenschaft und Rechtsprechung überantwortet 3 , welches im Hinblick auf seine ökonomische InefFizienz und Unberechenbarkeit den Auslöser fur die autonome und dezentrale Rechtsbildung durch die internationale Wirtschaft gebildet hat 4 . Das IPR alleine kann aber diese Aufgabe der Neubestimmung angesichts des Facettenreichtums der lex mercatoria nicht leisten. Vielmehr bedarf es, entsprechend der hybriden, klassisch wirtschaftsrechtliche und völkerrechdiche Elemente verbindende Rechtsnatur der lex mercatoria, eines interdisziplinären Ansatzes. Dieser muß IPR, Privatrecht und Rechtsvergleichung einerseits und öffentliches Recht und (Wirtschafts-)Völkerrecht andererseits miteinbeziehen 5 . Auch dieser umfassende Ansatz kann nicht verhindern, daß jede Befassung mit dieser Grundsatzfrage des internationalen Wirtschaftsrechts lediglich den Versuch einer „Annäherung an ein neues Verständnis"6 darstellen kann. Dies liegt allerdings nicht daran, daß „kein Autor an allen Bruchstellen zugleich arbeiten kann" 7 , die der Gedanke eines autonomen, transnationalen Wirtschaftsrechts in der hergebrachten Rechtsquellentheorie angeblich hinterläßt. Die Diskussion um die Existenz eines autonomen transnationalen Wirtschaftsrechts wirft zwar vielfältige methodische, rechtstheoretische und rechtspraktische Fragestellungen auf. Diese Untersuchung hat aber gezeigt, daß diese Grundlagenfragen durchaus einer kohärenten und auf der Grundlage der herkömmlichen Rechtsquellenlehre zu rechtfertigenden Lösung zugeführt werden können, die, aufbauend auf einem dialektischen Verständnis des Verhältnisses von Recht und

1

So Kötz, RabelsZ 56 (1992) S. 215ff. Firsching/von Hoffmann, I P R , § 2, R d n . 56 a.E. 3 v. Savigny, System des heutigen R ö m i s c h e n Rechts, Bd. 8, S. 28, Fn. (g). 4 Vgl. oben § 3.1. 5 Vgl. U.Hübner, Die methodische Entwicklung des internationalen Wirtschaftsrechts, S. 34. 6 Bärmann, FS Mann, S. 547, 571. 7 So Joerges, RabelsZ 43 (1979), S. 6, 40. 2

212

Schlußbetrachtung

Wirtschaftsleben, in ein transnationales Rechtssystem e i n m ü n d e t . Die O f f e n heit der theoretischen Diskussion ist letzendlich durch die D y n a m i k u n d O f fenheit dieses Rechtssystems selbst bedingt. Gleichzeitig bedarf die Diskussion u m ein transnationales Wirtschaftsrecht aber auch der Versachlichung. Ebenso wie eine pauschale V e r w e r f u n g an d e n wirtschaftlichen Realitäten vorbeigeht, kann eine emphatische Bejubelung des Konzepts m e h r schaden als nützen. Diese Lage teilt die im Entstehen begriffene Lehre v o m transnationalen Wirtschaftsrecht mit den A n f a n g e n der wissenschaftlichen D u r c h d r i n g u n g des R e z e p t i o n s p h ä n o m e n s i m gemeinen R e c h t . A u c h damals bestand die Gefahr, daß durch eine solche i m Entstehen begriffene Rechtssituation „Illusionisten u n d Schwärmer" angezogen w e r d e n 8 . D i e se Gefahr wird auch durch eine lasche H a n d h a b u n g des Konzepts v o n einem a u t o n o m e n Welthandelsrechts gefördert. Insbesondere die „negative R e c h t s wahl" der Parteien, scheinbar manifestiert durch die fehlende Einigung der Parteien auf die Anwendbarkeit eines nationalen R e c h t s , ist, f u r sich g e n o m m e n , n o c h kein zwingendes Indiz für die Anwendbarkeit der lex mercatoria 9 . D i e lex mercatoria-Lehre, selbst auf der Respektierung des Parteiwillens in F o r m des „pacta sunt servanda" aufbauend, wäre von vorneherein z u m Scheitern verurteilt, w ü r d e ihre Anwendbarkeit n u r u m den Preis der Verletzung eben dieses Willens erkauft. So w i e die T h e o r i e die wirtschaftliche Realität abbilden m u ß , hat sie zugleich nach Filterung dieser Realitäten durch methodische Prozesse u n d Abläufe ihre Ergebnisse in verwertbarer F o r m an die Praxis zurückzugeben. Praxis u n d W i s senschaft sehen sich aber im Bereich des transnationalen Wirtschaftsrechts einem Kodifikationsdilemma gegenüber. D i e endgültige Festschreibung von R e g e l n u n d allgemeinen Grundsätzen schadet mehr, als sie nützt. An diesem Mangel leiden auch die U N I D R O I T - P r i n z i p i e n u n d die Vertragsgrundsätze der L a n d o Kommission. Sie bilden zwar ein gewichtiges neues Indiz f ü r die Verfestigung rechtlicher G r u n d ü b e r z e u g u n g e n i m internationalen Wirtschaftsrecht, die sich v o n einer A n s a m m l u n g von G r u n d ü b e r z e u g u n g e n über Rechtsinhalte i m Sinne einer b l o ß e n „Rechtsmasse" zu einem offenen Rechtssystem fortentwickelt haben. Es bedarf aber eines flexiblen, auf die besonderen Bedürfnisse der lex mercatoria als „law in action" zugeschnittenen, o f f e n e n Kodifikationsbegriffs. Dies geschieht d u r c h den G e d a n k e n der „schleichenden Kodifizierung durch Listenbildung". Hierdurch w i r d die R e c h t s a n w e n d u n g in der Alltagspraxis erleichtert, o h n e daß zugleich das mit der klassischen Kodifikation v e r b u n d e n e statische E l e m e n t in die lex mercatoria-Lehre hineingetragen wird. D i e Z u sammenfassung v o n über sechzig Rechtsgrundsätzen, Standards, R e g e l n u n d 8

K.Schmidt, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht heute undjherings evolutionäres Rechtsdcnken S. 77, 104. 9 Vgl. oben § 8.VI.2.a.

Schlußbetrachtung

213

Rechtsinstituten in einer Liste des transnationalen Wirtschaftsrechts fuhrt zudem den staatlichen Gerichten die Fülle von Rechtsinhalten dieses Systems vor Augen. Die insbesondere von der noch h.M. in Deutschland beschworene Gefahr, ein auf die lex mercatoria gestützter Schiedsspruch könne als Billigkeitsentscheid ohne entsprechende Parteiermächtigung von den staatlichen Gerichten aufgehoben werden 10 , erweist sich damit als nicht mehr haltbar. Einmal gebildet, verlangt die Liste aber stetige Aktualisierung. Diese setzt eine ständige Diskussion der am Prozeß der Rechtsbildung Beteiligten voraus. Schiedsrichter, international tätige Anwälte, Praktiker des grenzüberschreitenden Handels sind hier gleichermaßen in die Pflicht genommen. Der Gedanke der Zusammenfassung aller am Rechtsfindungsprozeß beteiligten Parteien in einer „Rechtsfindungsgemeinschaft" 11 hat hier ihre volle Berechtigung. Auf diese Weise fuhrt eine „organisch fortschreitende Rechtswissenschaft" 12 auf dem Gebiet der Rechtsvergleichung und des IPR zur Herausbildung und Fortbildung eines autonomen Weltwirtschaftsrechts als drittem Rechtssystem neben staatlichem Recht und Völkerrecht. Die lex mercatoria-Lehre ist daher nicht mehr juristische Zukunftsmusik. Vielmehr ist sie zur Realität in wirtschaftlicher Praxis und rechtswissenschaftlicher Theorie geworden.

,0 Vgl. n u r Gottwald, FS Nagel, S. 54, 65; von Bar, I P R , Bd. 1, R d n . 113; Triebet/Petzold, R I W 1988, S. 245, 249. 11 Vgl. dazu Fezer, J Z 1985, S. 762ÍF; speziell zur Rechtsvereinheitlichung auf dem Gebiet des internationalen Wirtschaftsrechts Wallace, in: H o m / S c h m i t t h o f F (Hrsg.), T h e Transnational Law of International Commercial Transactions, S. 81, 85; die notwendige weltweite Beteiligung kann gegebenenfalls in einem weltumspannenden on-line Datenkommunikationsnetz fur die Sammlung allgemeiner Rechtsgrundsätze des transnationalen Wirtschaftsrechts erreicht werden. 12 von Savigny, V o m Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, in: Hattenhauer (Hrsg.), Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, S. 192.

Anhang

I. Liste von Grundsätzen, Regeln und Instituten der Lex Mercatoria — Die Parteien sindfrei, Verträge abzuschließen und deren Inhalt zu bestimmen (Grundsatz der Parteiautonomie) Art. 421 ZGB-Russ.; § 305 BGB; Schmitthoff, RabelsZ 28 (1964), S. 68; Horn, Internationale Anleihen, S. 520; Goldstaijn, FS Schmitthoff, S. 171 ; Magnus, R a belsZ 59 (1995), S. 469, 480. — Alle Parteien haben entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben und Fairness im internationalen Handel zu verfahren. A m . 1.7, 4.8 (2) (c), 5.2 (c) U N I D R O I T - P r i n z i p i e n ; Art. 1.106 LandoGrundsätze; Art. 7 Abs. 1 CISG (beschränkt auf die Auslegung der Konvention; zum Verständnis von Treu und Glauben als allgemeinem Verhaltensstandard unter der Konvention vgl. Hartkamp, in: B o e l e - W o e l k i / G r o s h e i d e / H o n dius/Steenhoff (Hrsg.), Comparability and Evaluation, S. 85, 87); Art. 26 W i e ner Ubereinkommen über das R e c h t der völkerrechtlichen Verträge von 1969, ILM 1969, S. 679, 690; § 1-203 U C C ; § 242 BGB; Art. 1375 C o d e Civil Québec; Art. 6.1.1.2 niederl. N B W ; Art. 1134 franz. C o d e Civil; Art. 1258 span. Código civil; Art. 1366 ital. Codice Civile; I C C Schiedsspruch Nr. 4972, in: Jarvin/Derains/Arnaldez (Hrsg.), Collection of I C C Arbitral Awards, S. 380, 384; Nr. 5721, aaO, S. 400; Nr. 6673, Clunet 1992, S. 992 mit Anm. Hascher, aaO, S. 96, 97 (mit Hinweis auf die ICC-Schiedssprüche N r . 1784, 2114, 3099, 3100, 3267, 3131, 2520, 2508); Cheng, General Principles, S. 106ff; Meyer, B o na fides und lex mercatoria in der europäischen Rechtstradition; O'Connor, G o o d Faith in English Law; Vouin, La bonne foi, N o t i o n et role actuels en droit privé français; Esser, Grundsatz u n d N o r m , S. 377; Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 480f; Dölle- Wahl, EKG, Art. 17, R d n . 55ff; Coing, in: Klein/Vischer (Hrsg.), Colloque de Bàie, S. 51 unter Hinweis auf das römische R e c h t („id quod dare facete oportet ex fide bona")·, Mustill, Arb.Int'l. 1988, S. I l l ; Black's Law Dictionary, S. 177 l.Sp; Osman, Lex Mercatoria, S. 19ff; Lowenfeld, Arb.Int'1.1990, 148; Braeckmans, TvPr. 1986, S. 55; Nassar, Sanctity of Contracts Revisited, S. 141 ff; Schmitthoff, Trade Usages, R d n . 70; Sanders, arbitragerecht, 1. Aufl., S. 143; Blessing, in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz (II), S. 68f; Langen, Transnationales R e c h t , R d n . 1-30; A. Bucher, Die neue Schiedsgerichtsbarkeit, R d n . 265; Mayer, FS P. Lalive, S. 543ÍF; zu den römisch-rechtlichen Ursprüngen Beck, FS Simonius, S. 9ff; zur Umsetzung von einer ursprünglich nur ethisch-moralischen in eine Rechtspflicht Pound, Law and Morals, S. 7; vgl. auch oben § 13.1.7.b.bb.

218 -

Anhang

Ein gültig zustandegekommener Vertrag ist fiir die Parteien verbindlich („pacta sunt servanda"). Art. 16 AwVG-China; Art. 1.3 UNIDROIT-Prinzipien; Klausel 13.1 FIDIC; Art. 1434 Code Civil Québec; Sapphire Schiedsspruch, I L R 1967, S. 136; Γ Ο POCO Schiedsspruch, ILM 1978, S. 19; LIAMCO Schiedsspruch, ILM 1981, S. 54fF; I C C Schiedsspruch Nr. 4972, in: Jarvin/Derains/Arnaldez (Hrsg.), Collection of I C C Arbitral Awards, S. 380, 383; Nr.5485, Y C A 1989, S.156, 168; Nr. 5953, Clunet 1990, S. 1056; Lauterpacht, Private Law Sources, S. 56ff; Ripeti, Ree.Cours 1933-11, S. 569, 589; Black's Law Dictionary, S. 1109 l.Sp; Lowenfeld, Arb.Int'l. 1990, S. 148; Wehberg, AJIL 1959, S. 75f; Osman, Lex Mercatoria, S. 29ff; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 442; Paulsson, Rev.d.Arb. 1990, S. 82ff; Goldstaijn, FS Schmitthoff, S. 171; Drobnig, in: Volken/Sarcevic (Hrsg.), Dubrovnik Lectures, S. 313f; Cheng, General Principles, S. 112ff; Wehberg, AJIL 1959, S. 775ff; Braeckmans, TvPr. 1986, S. 55; Blessing, in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz (II), S.68; Schmitthoff, Trade Usages, Rdn. 70; Dickstein, Int'l.Tax & Bus.Lawy. 1988, S. 71fF; Horn, Internationale Anleihen, S. 520; Samuel, Jurisdictional Problems, S. 243; Verdross, Pr.Inv.Abr. 1966, S. 117, 123ff; Van Hof, U N C I T R A L Arbitration Rules, S. 243; Goldman, in: Lew (Hrsg.), Contemp.Probi, S. 125; Schulze, in: Müller-GrafF (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der EG, S. 71, 85; Mayer, FS P. Lalive, S. 543, 550; Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 480; Nassar, Sanctity of Contracts Revisited, S. 6; van Houtte, in: Gaillard (Hrsg.), Transnational Rules, S. 105, 107ff; vgl. Ebenroth, Code o f Conduct, Rdn. 853 fur das Zusammenspiel des Grundsatzes mit Stabilisierungsklauseln; kritisch zur Anwendbarkeit des Grundsatzes auf Investitionsverträge im Hinblick auf die fehlende Aussagekraft fiir konkrete Sachfragen und die Manipulierbarkeit, Laviec, Protection et Promotion, S. 250f; von Hoffmann, I P R a x 1984, S. 107; Jennings, Schw.Jb.Int.R. 1981, S. 59, 73; stets ist die Wechselwirkung zwischen Treu und Glauben und dem Grundsatz pacta sunt servanda zu beachten (Vertragserfüllung kann nur insoweit verlangt werden, als dies unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und den Umständen des Einzelfalls zumutbar ist; vgl. I C C Schiedsspruch Nr. 4761, Clunet 1987, S. 1012; zur Einschränkung des Grundsatzes durch Revisions- und Indexklauseln I C C Schiedsspruch Nr. 3344, Clunet 1982, S. 978; insbesondere bei Langzeitverträgen wird der Grundsatz durch die Regel clausula rebus sie stantibus" mit der Laufzeit des Vertrages relativiert), Dickstein, aaO, S. 74; Paulsson, aaO, S. 84; Dasser, Lex Mercatoria, S. 110; Horn, in: ders. (Hrsg.), Transnational Law, S. 6f; kritisch Merkt, Investitionsschutz durch Stabilisierungsklauseln, S. 128, weil sich der Konflikt zwischen beiden Grundsätzen nur unter Hinzuziehung der in den einzelnen nationalen Rechten enthaltenen unterschiedlichen Entscheidungsregeln lösen lasse.

219

Anhang — Alle Parteien haben ihr Verhalten an dem auszurichten, was in dergegebenen angemessen und vernünftig (,reasonable") ist.

Situation

Art. 1.108 Lando-Grundsätze; Art. 1.8 (2), 3.8, 3.9, 3.16, 4.1 (2), 4.2 (2), 4.8 (2) (d), 5.2 (d), 5.4 (2), 5.6, 5.7 (2), 5.8, 6.1.1 (c), 6.1.16, 6.1.17, 7.1.6, 7.1.7, 7.2.2, 7.2.5, 7.3.2, 7.4.6 (2), 7.4.8, 7.4.13 UNIDROIT-Prinzipien; Joachim, Comp.L.Yb.Int'l.Bus. 1992, S. 341ff; Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 482; Jones,

International Sales Quarterly, März 1995, S. 8fF; vgl. auch oben § 13.1.7.b.bb. — Die Parteien sind an die zwischen ihnen bestehenden Übungen sowie an diejenigen Handelsbräuche gebunden, mit denen sie sich einverstanden erklärt haben sowie an diejenigen, die im internationalen Handel weithin bekannt sind und die von den Parteien in dem betreffenden Geschäftszweig regelmäßig beachtet werden.

Artt. 1.8, 4.3 (f), UNIDROIT-Prinzipien; Art. 1.103 Lando-Grundsätze; Art. 9 Abs. 2 CISG; Art. 9 Abs. 1 EKG; § 5 G I W - D D R ; § 346 HGB; § 1-205 U C C (beschränkt auf vorherige Übung zwischen den Parteien); zur Bindung der Parteien an Umstände, die diese „hätten kennen müssen" auch Art. 3:11 niederl. NBW; ICC-Schiedsspruch Nr. 5030, Clunet 1993, S. 1004; Nr. 5721, in: Jarvin/Derains/Arnaldez (Hrsg.), Collection of ICC Arbitral Awards, S. 400; Maskow, in: Akad.St.Rwiss. D D R (Hrsg.), Grundzüge, S. 38; Farnsworth, FS Sauveplanne, S. 81ff; Dasser, Lex Mercatoria, S. 112f; Braeckmans, TvPr. 1986, S. 55; Boneil, I C L Q 1978, S. 413, 430ff; Hartkamp, in: Boele-Woelki/Groshei-

de/Hondius/Steenhoff (Hrsg.), Comparability and Evaluation, S. 85, 88; Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 482f. — Eine wirksame vertragliche Einigung setzt die Bestimmtheit der abgegebenen Willenserklärungen im Hinblick auf den Vertragsgegenstand und die Parteien sowie den rechtsgeschäftlichen Einigungswillen der Parteien voraus.

Art. 2.2 UNIDROIT-Prinzipien; § 28 G I W - D D R ; § 108 Abs. 1 Tschech.GIH; Art. 14 CISG; Art. 4 Abs. 1 EAG; Artt. 1378 Abs. 1, 1385, 1388 Code Civil Québec; Art. 432 Abs. 1 ZGB-Russ.; Ripert, Rec.Cours 1933-11, S. 592; Schlesinger (Hrsg.), Formarion of Contracts, Vol. I, S. 84ff; Osman, Lex Merca-

toria, S. 107ÍF. — Schweigen gilt als Zustimmung, wenn es sich um ein qualifiziertes Schweigen" handelt (vertragliche Ausfuhrungshandlungen der Gegenseite, Verpflichtung zur Ablehnung aufgrund langer Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien, entsprechender Handelsbrauch) (,qui tacet consentire videtur").

ICC Schiedsspruch Nr. 2520, Clunet S. 968; Nr. 3344, Clunet 1982, S.979, ICC Schiedsspruch Nr. 5904, Clunet aaO, S. 1111, 1112; Nr. 6309, Clunet CISG; Art. 1394 Code Civil Québec;

1976, S. 992; Nr. 3243, Clunet 1982, 980f; Aran. Gaillard, aaO, S. 983, 984; 1989, S. 1107 mit krit. Anm. Derains, 1991, S. 1046; vgl. Art. 18 Abs. 1 S.2 von Caemmerer/Schlechtriem, CISG, Art.

18, R d n . 9; Biíncí/Boneil-Famsworth,

Commentary, Art. 18, Anm. 2.3 (,,...if,

220

Anhang

in addition to his silence, the offeree takes some affirmative act, as where a b u y er exercises dominion over goods shipped to him, that act may amount to acceptance"); vgl. auch Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 432 (ICC-Schiedsspruch Nr. 543 v. 10.3.1934, zitiert aaO); Lorenz, J Z 1962, S. 274; Krampe, FS Mikat, S. 367ff; Paulsson, Rev.d.Arb. 1990, S. 89f; Black's Law Dictionary, S. 1251, r.Sp; Blessing, in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz (II), S. 69; Mustill, Arb.Int'l. 1988, S. 114; Crook, AJIL 1989, S. 295; Lowenfeld, Arb.Int'l. 1990, S. 55; Knütel, Z E u P 1994, S. 244, 253f (mit historischen Nachweisen). - Vertragliche Erklärungen sind grundsätzlich formfrei wirksam. Art. 1.2 U N I D R O I T - P r i n z i p i e n ; Art. 11 CISG; Artt. 3, 15, 60 EKG; Art. 3 EAG; § 24 Abs. 1 S.l Tschech.-GIH;Art. 159 Russ.-ZGB; Dotte-Wahl, EKG, Art. 17, R d n . 64; v.Caemmerer/Schlechtriem-Herfcer, CISG, Art. 7, R d n . 36; Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 483; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 7, R d n . 12; Bianca/Bonell-Boneil, Commentary, Art. 7, Anm. 2.3.2.2; Goldman, FS P. Lalive, S. 249. - Verträge zu Lasten Dritter sind unzulässig (,fes inter alios acta alteri non nocet"). Art. 308 Abs. 3 ZGB-Russ.; I C C Schiedsspruch Nr. 4972, in: Jarvin/Derains/ Arnaldez (Hrsg.), Collection of I C C Arbitral Awards, S. 380 mit Anm. Derains, aaO, S. 385, 386; Art. 1443 Code Civil Québec; Fouchard, L'Arbitrage C o m mercial Internationa], S. 442; ^ J M M C O - S c h i e d s s p r u c h , ILR 1963, S. 117ff. - Die Auslegung hat den wahren Willen der Parteien zu ermitteln; hilfsweise ist die vernünftigerweise anzunehmende Bedeutung der Vertragsbedingungen zu ermitteln, wobei typische Bedeutungsinhalte in dem entsprechenden Handelszweig zu berücksichtigen sind. Art. 4.1 U N I D R O I T - P r i n z i p i e n ; § 23 i.Vb.m. §§ 117fTschech. GIH; §§ 5, 6 Abs. 2 G I W - D D R ; Art. 1425 Code Civil Quebec; Art. 431 ZGB-Russ.; Art. 1 205 (3) U C C ; ARAMCO-Schiedsspruch, ILR 1963, S. 117ff; Rabel, T h e C o n flict of Laws, Bd. 2, S. 534; Ripert, Rec.Cours 1933-11, S. 569, 598; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 435; Bonell, in: U N I D R O I T (Hrsg.), N e w Directions in International Trade Law, S. 109, 126; ders., I C L Q 1978, S. 413, 430; Maskow, in: Akad.St.Rwiss. D D R (Hrsg.), Grundzüge, S. 38, 39; Hartkamp, in: Boele-Woelki/Grosheide/Hondius/SteenhofF(Hrsg.), Comparability and Evaluation, S. 85, 91. - Bei unklarem Wortlaut ist die Auslegung zu wählen, bei der das Geschäft wirksam ist (,μί res magis valeat quam pereat"; ,ßffet utile"); - Die Auslegung geht im Zweifel zu Ungunsten dessen, der die betreffende Vertragsbedingungen entworfen oder verwendet hat (contra proferentem"). Artt. 4.5, 4.6 U N I D R O I T - P r i n z i p i e n ; § 6 Abs. 2 G I W - D D R ; § 23 Tschech.GIH; Artt. 1367, 1370 Codice Civile; Art. 1157, 1162 franz. C o d e Civil; Artt. 1428, 1432 C o d e Civil Québec; B G H N J W - R R 1990, S. 818; B G H N J W

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1993, S. 1925 (zur ut res magis-Regel); § 5 AGBG; § 236 (d) Restatement of the Law of Contracts; Art. 52 Franko-Italienisches Obligationenrecht; ICC Schiedsspruch Nr. 1434, Clunet 1976, S.982; Nr. 3380, Clunet 1981, S. 928 mit zust. Anm. Detains, aaO, S.930, 931; Nr. 3460, Clunet 1981, S. 939; Nr. 3540, Y C A 1982, S.124; Nr. 3243, Clunet 1982, S. 968; Nr. 6378, Clunet 1993, S. 1018; Ad Hoc-Schiedsspruch v. 27.3.1991, Y C A 1992, S. 11, 16; ICSID-Schiedsspruch Asian Agricultural Products LTD v. Republic of Sri Lanka v. 21.Juni 1990, ILM 1991, S. 580, 596f; Iran-US Claims Tribunal First Travel Corp. v. Iran, 9 C T R 360; Acquisition of Polish Nationality, P.C.I.J. Ser. Β, Nr. 7, S. 16fF; Interpretation of Peace Treaties, ICJ Rep. 1952, S. 229; Ripert, Ree.Cours 1933-1, S. 647, 653; Maskow, in: Akad.St.Rwiss. D D R (Hrsg.), Grundzüge, S. 38, 39; Knütel, ZEuP 1994, S. 244, 274, Fn. 120; Kahn, Clunet 1981, S. 5ff; Lowenfeld, Arb.Int'l. 1990, S. 148; Hartkamp, in: CJHB BrunnerBundel, S. 127,132; Schmitthoff, Trade Usages, Rdn. 70; Osman, Lex Mercatoria, S. 220fF; Black's Law Dictionary, S. 327, r.Sp, 1547 r.Sp; Bonell, ICLQ 1978, S. 413, 429, 437f; James, English Law, S.13f; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 434; Crook, AJIL 1988, S. 278, 290; Paulsson, Rev.d.Arb 1990, S. 92; Lalive, Brit.Yb.Int'l.L. 1980, S. 123, 153; Mustill, Arb.Int'l. 1988, S. 114; Cheng, General Principles, S. 108; Lüderitz, Die Auslegung von Rechtsgeschäften, S. 247ff, 344f; Horn, Anleihen, S. 503; vgl. auch Art. 9 Abs. 3 EKG (Auslegung von handelsüblichen Ausdrücken, Klauseln oder Formularen nach dem Sinn, der ihnen in den beteiligten Handelskreisen beigelegt wird; allg. zum Grundsatz ,favor contractus" oben § 13.1.7.a. - Im Fall einer Falschbezeichnung gilt das tatsächlich Gewollte (falsa demonstratio non nocet"). Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, S. 123ff; 186ff. - Hat sich eine Partei verpflichtet, die bestmöglichen Anstrengungen (,f>est efforts") zur Erreichung eines Ziels zu unternehmen, so umfaßt diese Verpflichtung nicht die Zielerreichungselbst, sondern alle daraufgerichteten Handlungen, deren Vornahme vernünftigerweise von einer Person in derselben Lage erwartet werden können. Art. 5.4 (2) UNIDROIT-Prinzipien; Ad Hoc-Schiedsspruch v. 30.11. 1992, Y C A 1994, S. 33,35fT; Fontaine, Am.J.Comp.L. 1992, S. 645, 648ff (unter Hinweis auf die im französischen Rechtskreis gängige Unterscheidung zwischen „obligations de moyens" und „obligations de résultat'). - Besteht keine abweichende Parteivereinbarung undfolgt auch aus der Natur des Rechtsgeschäfts nichts anderes, sind Befristungen und sonstige Zeitbestimmungen, insbesondere im Interbankenverkehr, streng einzuhalten (jime is of the essence"). Horn, Internationale Anleihen, S. 212; ders., Bürgschaften und Garantien, S. 97; Berger, DZWir 1993, S. 1, 7; OLG Stuttgart, W M 1979, S. 733fF; Artt. 3 f), 22ff E R A G ; Art. 13 EFJV.

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— Eine Partei haftet auf das negative Interesse aus culpa in contrahendo, wenn sie die Vertragsverhandlungen treuwidrig abbricht und die andere Partei darauf vertrauen durfte, daß der Vertrag zustande kommen werde. Art. 2.15 (3) U N I D R O I T - P r i n z i p i e n ; vgl. auch § 34 G I W - D D R ; Esser, Grundsatz und N o r m , S. 380, Fn. 200; Mustill, Arb.Int'l. 1988, S. 111; Osman, Lex Mercatoria, S. 69ff; Ehricke, JuS 1990, S. 967, 969; vgl. auch Nirk, RabelsZ 1953, S. 31 Off; Kessler/Fine, Harv.L.Rev. 1963/64, S. 401, 406ff; Kühne, Tel Aviv Univ.Studies in Law 1990, S. 279, 292f; Smit/Gaston/Levitsky (Hrsg.), International Contracts, S. 76ff; Hartkamp, Am.J.Comp.L. 1992, S. 551, 557; ICC (Hrsg.), Formation of contracts and precontractual liability; Bonell, An International Restatement of Contract Law, S. 83, Fn. 146; zweifelnd im Hinblick auf die unterschiedliche Ausgestaltung in einzelnen Rechtsordnungen Paulsson, Rev.d.Arb. 1990, S.95f; aus dem Grundsatz von Treu u n d Glauben wird sich aber jedenfalls fur den Fall des enttäuschten Vertrauens (grundloser Abbruch von Vertragsverhandlungen) eine Haftung auf das negative Interesse aus cic herleiten lassen, vgl. fur das deutsche R e c h t Küpper, Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo, S. 173ff; vgl. aus der amerikanischen Rspr. Goodman v. Dicker, 169 F.2d 684 (D.C. Cir. 1948); Hoffmann v. Red Owl Stores, Inc., 133 N . W . 2d 267 (Wis. 1965); Farnsworth, Contracts, S. 191; Kühne, RabelsZ 36 (1972), S. 261, 274f; Black's Law Dictionary, S. 379 l.Sp fur das anglo-amerikanische R e c h t ; Medicus, Schuldrecht I, § 14 III 1 fiir das deutsche Recht; Art. 1337 ital. Codice Civile („responsabilitàprecontrattuale"); vgl. auch fiir die „promesa" des spanischen und mexikanischen Rechts Sandrock/ Ningelgen/Schmidt, ZVglRWiss 1992, S. 61, 82; kennt das betreffende R e c h t keine vorvertragliche Haftung ohne Einigung der Parteien, kann die Haftung aus der deliktischen Generalklausel folgen, vgl. Kahn, La vente commerciale internationale, S. 65; Lorenz, Z E u P 1994, S. 218, 242 fur das französische R e c h t , w o die Haftung aus der deliktischen Generalklausel hergeleitet wird; vgl. auch ICC-Schiedsspruch Nr. 6519, Clunet 1991, S. 1065; vgl. auch den rechtsvergleichenden Uberblick bei Lutter, Letter of Intent, S. 103ff; zur Ableitung einer internationalen «V-Haftung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben im internationalen UN-Kaufrecht Bonell, R I W 1990, S.693, 700. - Ein Vertrag, der gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig (,fraus omnia corrumpit"). Art. 3.8 U N I D R O I T - P r i n z i p i e n ; § 138 BGB, Art. 3:40 niederl. N B W ; Art. 1413 C o d e Civil Québec; Art. 10 AwVG-China; Art. 169 ZGB-Russ.; I C C Schiedsspruch Nr. 1110, zit. bei Lew, Applicable Law, Para. 423; Nr. 2730, Clunet 1984, S. 914 mit Anm. Detains, aaO, S.918, 921f; N r . 3916, aaO, S. 930; Ripert, Ree.Cours 1933-11, S. 596; Cheng, General Principles, S. 158ff; Paulsson, Rev.d.Arb. 1990, S. 89; Mustill, Arb.Int'l. 1988, S . l l l ; Drobnig, in: Volken/Sarcevic (Hrsg.), Dubrovnik Lectures, S. 316; Note, Harvard L.Rev.

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1988, S. 1828f; Heini, FS Habscheid, S. 153, 155; Lew, in: ders. (Hrsg.), C o n -

temp.Probl., S. 84f. — Die Unwirksamkeit des Hauptvertrages zieht nicht automatisch die der darin enthaltenen Schiedsvereinbarung nach sich.

Unwirksamkeit

Art. 35 AwVG-China; Art. 178 Abs. 2 schw. GIPR; Art. 16 Abs. 1 S. 2 U N CITRAL Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit; Art. 21 Abs. 2 S. 2 UNCITRAL-Schiedsordnung; Art. 1053 niederländische ZPO; B G H Z 53, 315; BGE 59 I 177; Höge Raad v. 27.12.1935, NJ 1936, Nr. 492; allg. Delaume, Transnational Contracts, § 9.07; Ad Hoc Award Liamco v. The Government of the Lybian Arab Republic, I L M 1981, S. 1, 40; S u p r e m e C o u r t

Hong Kong v. 29.10. 1991, YCA 1992, S.289,297; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Rdn. 392; Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 92f; eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt aber dann, wenn der Hauptvertrag von Anfang an, etwa wegen Fehlens einer Genehmigung, Ausübung von Zwang oder fehlender Vetretungsmacht unwirksam war, vgl. BGE 88 I, 105; Englischer Commercial Court Harbour Assurance Co. Ltd., v. Kansas General International Insurance Co, Ltd., 1 Lloyd's L a w R e p . [1992] 81; vgl. auch Paul Smith Ltd., v. H&S International Holding Co. Inc.,

2 Lloyd's L.Rep. [1991], 127, 130; Ad Hoc Schiedsspruch v. 14. 1. 1982 Elf Aquitaine

Iran (France) v. National Iranian Oil Company,

Y C A 1986, S. 97, 102:

„An arbitration clause may not always be operative in cases where it is clearly indicated by the facts and circumstances that there never existed a valid contract between the parties"; Berger, International Economic Arbitration, S. 120. -

Ist eine Partei auf Kosten der anderen und durch deren Leistung ungerechtfertigt bereichert, so ist der Wert der Bereicherung in Höhe des vertraglich vereinbarten oder des Marktpreises einschließlich der Vermögenswerten Vorteile der tatsächlich gezogenen Nutzungen an die leistende Partei herauszugeben (,jSlemo sine causa alterius jactura locupletai debet"; unjust enrichment"). Lena Goldfelds v. Soviet Government, Stuydt, N r . 24; dazu Nussbaum, C o r n e l l

Law Quarterly 1950, S. 51ff; §§ 812ÍFBGB; §§ 1431ÍF österr. AGBGB; Art. 6:212 niederl. NBW; Art. 62 schw. O R ; A m . 1491f Code Civil Québec; Art. 167 Abs. 2 ZBG-Russ.; Art. 1376ff, franz. Code civil („répétition de l'indu"), vgl. dazu Marty/Raynaud, Droit Civil II, Nr. 347; §§ 703ff TschechGIH; zum englischen Recht Goff/Jones, The Law of Restitution; House of Lords Upkin Gorman v. Karpnale Ltd, [1991] A.C. 548; dazu Meier, ZEuP 1993, S. 365ÍF; Zimmermann, Oxford Journal of Legal Studies 1995, S. 403, 414; Moses v. Macferlan, 97 E R 676 (1760); vgl. auch den umfassenden rechtsvergleichenden Uberblick von W. Lorenz in Staudinger-Lorenz, BGB, Vorbem. zu §§ 812ff, Rdn. 7ff; zu den ehemals sozialistischen Rechtsordnungen Knapp, FS Zweigert, S. 465ÍF; allg. Iran-US Claims Tribunal Ultrasystems, Inc. v. Iran, C T R 2, S. 100, 111; Isaiah v. Bank Mellat, C T R 2, S. 232, 237; Sea-Land

Ser-

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fices, Inc. v. Iran, C T R 6, S. 149, 169; Buckamier v. The Islamic Republic of Iran

et al, Y C A 1993, S. 296, 306; Ripert, R e e . C o u r s 1933-II, S. 631; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 431; Esser, Grundsatz und Norm, S. 348f; Strohbach, in: Akad.St.Rwiss. D D R (Hrsg.), Grundzüge, S. 55, 56; Zweigert/Kotz, Einführung, Bd. 2, S. 273ff; Schulze, in: Müller-Graf (Hrsg.), Gemeinsames Privatrechtin der EG, S. 71, 85; Englard, in: Schlechtriem (Hrsg.), International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. X , S. 3ff; Schmitz, Allgemeine Rechtsgrundsätze in der Rechtsprechung des Iran-US Claims Tribunal, S. 228ff; Black's Law Dictionary,

S. 1535, r.Sp. (general

principle");

Crook, AJIL 1989, S.292f; Note, Harv.L.Rev. 1988, S.1833; kritisch Dickstein, Int'l.Tax&Bus.Lawy. 1988, S. 81; Gallo, Am.J.Comp.L. 1992, S. 43Iff. -

Das in Kenntnis der Gesetzwidrigkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden (,fiemo turpitudinem suam allegans auditur")

§ 817 S. 2 BGB; Art. 66 schw. O R ; Art. 6:211 niederl. NBW; fur das englische R e c h t Lord Mansfield in Holmann V.Johnson (1775) I C o w p . 341, 343; Liebs, La-

teinische Rechtsregeln, S. 210, Nr. 36; Niederländer, FS Gutzwiller, S. 612ÍF. -

Kann eine Partei ihre Vertragspjlichten zeitweilig oder auf Dauer auf Grund eines Umstandes nicht erfüllen, der für sie unbeherrschbar, weil außerhalb ihres Einflußbereichs liegend war (Krieg, Bürgerkrieg, Streik, Regierungshandlungen, Unfälle, Feuer, Explosionen, Naturkatastrophen etc.), und kann man von ihr billigerweise nicht erwarten, daß sie diesen Umstand bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Betracht zieht und hierfür Vorsorge trifft (,J-Iöhere Gewalt"; ,/lcts of God"; ,force majeure"), so ist die Vertragsabwicklung fur den Zeitraum des Vorliegens dieses Umstandes suspendiert und die betreffende Partei von einer Haftung wegen Nichterfüllung befieit; dauert der Umstand über einen für die andere Partei zumutbaren Zeitraum hinaus an, so hat diese das Recht, den Vertrag zu beenden.

Art. 7.1.7 UNIDROIT-Prinzipien; Art. 3.108 Lando-Grundsätze; Art. 79 Abs. 1 CISG; Art. 74 EKG; Artt. 1147f franz. Code Civil; Artt. 1693f Code Civil Québec; Art. 24 AwVG-China; § 293 G I W - D D R ; Klausel 66.1 FIDIC; Art. 34.1 U N I D O Model Form Turnkey Contract; Art. 25 E C E Lieferbedingungen für den Export von Maschinen und Anlagen (1957); U N C I T R A L Legal Guide on Drawing U p International Contracts for the C o n struction of Industrial Works, Exemption Clauses Nr. 11, 12; I C C (Hrsg.), Höhere Gewalt (Force Majeure und Unzumutbarkeit, Pubi. Nr. 421, Ziff.l; I C C Schiedsspruch Nr. 1782, Clunet 1975, S. 923; Nr. 2142, Clunet 1974, S. 892; Nr. 2478, Clunet 1975, S. 925; Nr. 3380, Y C A 1985, S. 44; Nr. 3093/ 3100, Clunet 1980, S. 951 (für die Voraussetzungen des force majeure-Konzepts nach französischem R e c h t : „extériorité', „irrésistibilité", „imprévisibilité"); Schiedsspruch Nr. 2972 der Society of Maritime Arbitrators, Inc., N e w York, Nordic American Shipping A/S v. Bayoil Inc., Y C A 1995, S. 126; Iran-US Claims T r i b u nal Gould Marketing,

Inc. v. Ministry of National Defence, C T R 3, S. 147, 152ff;

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Mobil Oil Iran, Inc. et al. ν. The Government of the Islamic Republic of Iran et al, 16 C T R 3; Lockhead Corp. v. Iran, C T R 18, S. 2 9 2 , 302; Touch Ross P. Iran,

C T R 9, S. 284, 288ff; vgl. auch Ripert, Rec.Cours 1933-11, S. 60If; Osman, Lex Mercatoria, S. 157; Diamond, in: McKendrick (Hrsg.), Force Majeure and Frustration o f Contract, S. 165, 171fF; de Vasconcellos, Garantieklauseln, S. 165ff; Crook, AJIL 1989, S. 293; Langen, Transnationales Recht, Rdn. 1-38; Paulsson, Rev.d.Arb. 1990, S. 85; Puelinckx, J.Int'l.Arb., Nr. 2, S. 47,5Off; Fontaine, D P C I 1979, S. 469ff; Note, Harv.L.Rev. 1988, S. 1828; Cheng, General Principles, S. 228; Melis, J.Int'l.Arb. 1984, S. 213ff; Lowenfeld, Arb.Int'l. 1990, S. 148; Maskow, Am.J.Comp.L. 1992, S. 657, 663ff; Kahn, in: Le contrat économique international, S. 200ÍF; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 441; v. Caemmerer/Schlechtriem-Sío//, CISG, Art. 79, Rdn. 6ff; Hartkamp, in: BoeleWoelki/Grosheide/Hondius/Steenhoff (Hrsg.), Comparability and Evaluation, S. 85, 95f; Delaume, Transnational Contracts, § 2.08; Westberg, ICSID-Rev. FILJ 1989, S. 215, 238ff; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 608; Schmitz, Allgemeine Rechtsgrundsätze in der Rechtsprechung des Iran-US Claims Tribunal, S. 146ff; Rivkin, in: Gaillard (Hrsg.), Transnational Rules, S. 163, 198ff (mit umfassender rechtsvergleichender Übersicht einschließlich der frustration of purpose-" and „excuses" -Doktrinen des anglo-amerikanischen Rechts); B e denken angesichts der Fülle möglicher Fallgestaltungen bei Langen, Transnationales Recht, Rdn. 1-38; Voraussetzung ist ein unvorhersehbares, von den Parteien nicht kontrollierbares und mit zumutbaren Mitteln nicht zu beseitigendes Ereignis, vgl. ICC Schiedsspruch Nr. 3880, Y C A 1985, S. 44; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rdn. 182; auf der Rechtsfolgenseite kommt es stets auf die besonderen Umstände des Einzelfalls, insbesondere die betroffenen Vertragspflichten und den Charakter des Vertrages als Austausch- oder Langzeitvertrag, an; danach kommt entweder eine Aussetzung der Vertragserfüllung verbunden mit der Neuverhandlung des Vertrages oder die teilweise bzw. vollständige Vertragsauflösung als ultima ratio in Betracht, Horn, in: ders.

(Hrsg.), Adaptation, S. 26f; vgl. zum Verhältnis v o n gesetzlichen und vertraglichen force majeure Regelungen und zur Differenzierung zwischen „unvorhergesehenen" und „unvorhersehbaren" Ereignissen, ICC Schiedsspruch Nr. 4462 National

Oil Corporation v. Lybian Sun Oil Company,

ILM 1990, S. 5 6 7 , 584ff;

keine Partei darf aus dem Ereignis einen Vorteil ziehen, Horn, aaO, S. 28 {„no profit-no loss" Grundsatz als Ausdruck eines internationalen Fairnesstandards); vgl. zur Beurteilung von force majeure Fällen bei Beteiligung von Staatsunternehmen die Theorie der Sphärenvermischung von Nolting, R I W 1988, S. 51 Iff; Ad Hoc-Schiedsspruch

v. 9. Sept. 1983, Y C A 1 9 8 7 , S. 63, 74f; Seidl

Hohenvel-

dern, Corporations in and under international law, S. 55ff; Derains Anm. zu I C C Schiedsspruch Nr. 3 0 9 3 / 3 1 0 0 , Clunet 1979, S. 955, 958.

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- Niemand kann aus dem von ihm begangenen Unrecht einen Vorteil ziehen (,fiullus commodum capere potest de injuria sua propria"). Iran-US Claims Tribunal Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA, 6 C T R 219, 228; Crook, AJIL 1989, S. 297; Uebs, Lateinische Rechtsregeln, S. 145, N r . 173; Cheng, General Principles, S. 149ff; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 614; Black's Law Dictionary, S. 1068, r.Sp. - Die kollisionsrechtliche Anknüpfung erfolgt an die Rechtsordnung, mit dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist. Art. 28 Abs. 2 EGBGB; Art. 5 AwVG-China; I C C Schiedsspruch Nr. 2483, Clunet 1976, S. 969; Nr. 2730, Clunet 1984, S. 914; Nr. 3742, Clunet 1984, S. 911 mit Anm. Derains, aaO, S. 912, 913 („nul doute partie des principes généraux du droit international prive"'); Nr. 4132, Y C A 1985, S. 49, 52; Nr. 4237, Y C A 1985, S. 52, 55 („die bisher veröffentlichten Schiedssprüche zeigen eine B e vorzugung der Kollisionsnorm des engsten Zusammenhangs"); N r . 4650, Y C A 1987, S. 111, 112; Nr. 4996, Clunet 1986, S. 1132 mit Anm. Derains, aaO, S.1134ÍF; Nr. 5713, YCA 1990, S. 70; Nr. 5717, I C C Bull. Nr. 2, 1990, S. 22; Nr. 6281, Y C A 1990, S. 96, 97; Nr. 6500, Clunet 1992, S. 1015; Nr. 6527, Y C A 1993, S. 44; Nr. 6719, Clunet 1994, S. 1071 mit zust. Anm. Arnaldez, aaO, S. 1078, 1981; vgl. auch die Entscheidung des Iran-US Claims Tribunal Harnischfeger Corp. v. Ministry of Roads and Transportation, 7 C T R 1984, S. 90, 99; Art. 3112 C o d e Civil Québec; Art. 4fFRömischers E G - Ü b e r e i n k o m m e n über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. E G Nr. L 266 v. 9.10.1980; Crook, AJIL 1989, S. 278, 297; Berger, Internationale W i r t schaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 354ff. -

Grundsatz der alternativen kollisionsrechtlichen Anknüpfung zum Zwecke der Begünstigung bestimmter materieller Ergebnisse (,favor negotii" im internationalen Privatrecht). I C C Schiedsspruch Nr. 4145, Clunet 1985, S. 985; Nr. 4996, Clunet 1986, S. 1132 mit zust. Anm. Derains, aaO, S.1134, 1136; Nr. 4145 (Zweiter Z w i schenschiedsspruch), YCA 1987, S.97, 100, 101; Art. 11 Abs. I EGBGB, Art. 3109 C o d e Civil Québec (Form); Kropholler, I P R , § 20 II; Black's Law Dictionary, S. 609, l.Sp.

- Grundsatz der Unwandelbarkeit des Vertragsstatuts. I C C Schiedsspruch Nr. 3093/3100, Clunet 1980, S. 951 mit zust. Anm. Derains, aaO, S. 955, 957; Derains, in: Etudes offertes à Berthold Goldman, S. 37; Lew, A p plicable Law, S. 139 mit Hinw. auf die Abu Dhabi- und /IZiing-Schiedsverfahren.

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Wird durch ein nach Vertragsabschluß eintretendes, unvorhersehbares Ereignis rechtlicher, wirtschaftlicher, technischer, politischer oder finanzieller Natur die Ausgewogenheit der Vertragspflichten grundlegend geändert und entsteht dadurch fiir eine Partei eine übermäßige (unzumutbare) wirtschaftliche Belastung, fiir welche die Partei im Vertrag das Risiko nicht übernommen hat (Wegfall der Geschäftsgrundlage, clausula rebus sie stantibus" ; ,hardship"; ,frustration of purpose"), so kann die betroffene Partei Neuverhandlung, hilfsweise Auflösung des Vertrages verlangen.

Art. 6.2.2f UNIROIT-Prinzipien; Art. 2.117 (2), (3) Lando-Grundsätze; Art. 451 ZGB-Russ.; Art. 62 Wiener Vertragsübereinkommen, ILM 1969, S. 679, 702; § 295 G I W - D D R ; Art. 6:258 niederl. NBW; grundlegend aus Sicht des deutschen Rechts Köbler, Die .clausula rebus sie stantibus' als allgemeiner Rechtsgrundsatz, S. 272ff; Art. 1467 Codice Civile; zur clausula-Lehre nach schweizerischem Recht BGE 101 II, S. 17, 19; U N C I T R A L Legal Guide on Drawing U p International Contracts for the Construction of Industrial Works, Hardship Clauses, Nr.1.2; I C C Schiedsspruch Nr. 1512, YCA 1976, S. 128, 129; Nr. 2291, Clunet 1976, S. 989; vgl. auch Iran-US Claims Tribunal in Gould Marketing, Inc. v. Ministry of National Defence, C T R 3, S. 147, 152ff; Anaconda-Iran, Ltd. v. Iran, 13 C T R 1986, S. 199, 211f; Questech, Inc. v. Iran, C T R 9, S. 107, 122f; vgl. a u c h Mobile Oil Iran et al. v. Iran, C T R 16, S. S. 3ff; McCollough & Co, Inc. v. Ministry of Post, C T R 11, S. 3ff; Ripert, R e e . C o u r s

1933-II, S. 603; Goldman, in: Lew (Hrsg.), Contemp.Probi., S. 125; Dickstein, Int'l.Tax&Bus.Lawy. 1988, S. 75ff; de Vasconcellos, Garantieklauseln, S. 168ff; Markert, Rohstofïkonzessionen, S. 176ÍF; Fontaine, DPCI 1976, S. 7ff; Zakariya, in: Hossain (Hisg.), Legal Aspects., S.263flf; Sornarajah, International Commercial Arbitration, S. 261; Brownlie, Principles of Public International Law, S. 619f; Maskow, Am.J.Comp.L. 1992, S. 657, 658ff; Abas, Rebus sic stantibus, S. 308fF; Mustill, Arb.Int'l. 1988, S. I l l ; Oppetit, Clunet 1974, S. 794ff; Melis, J.Int'l.Arb. 1984, S. 213fF; Ehricke, JuS 1990, S. 969; van Houtte, in: Gaillard (Hrsg), Transnational Rules, S. 107, 115fF; Delaume, Transnational Contracts, § 2.09; Hartkamp, in: CJHB Brunner-Bundel, S. 127, 133f; Kahn, in: Le contrat économique international, S. 205; Schmitz, Allgemeine Rechtsgrundsätze in der Rechtsprechung des Iran-US Claims Tribunal, S. 139ff; Nassar, Sanctity of Conracts Revisited, S. 193ff; Horn, in: ders. (Hrsg.), Adaptation, S. 25 (Art. 62 Wiener Vertragsübereinkommen als Indiz fur eine allgemeine Regel, die auch fiir Verträge zwischen Privaten Geltung beansprucht); vgl. auch BVerfGE 34, 216, 230; für das englische Recht J.Lauritzen /LS. v. Wijsmüller B.V, 1 Lloyd's L.Rep. [1990], S. Iff; für das amerikanische Recht Hay, AcP 164 (1964), S. 231ff; einschränkend Cheng, General Principles, S. 118f; Zimmermann, The Law of Obligations, S. 580; ders., J Z 1995, S. 480, 486f; die französische Cour de Cassation verneint die Möglichkeit, den Vertrag an veränderte Umstände anzupassen, vgl. Arrêt du Canal de Craponne v. 6. März 1876, Dalloz 1876, S.l; die „clausula"-Lehre wird jedoch im französischen Verwaltungsrecht an-

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gewandt und regelmäßig in der Rechtsprechung des Conseil d'État; auch fìir das französische R e c h t ist daher die Annahme eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, basierend auf dem impliziten Willen der Parteien und Treu und Glauben gerechtfertigt, vgl. Rolan/Boyer, Droit Civil, Bd. 2, S. 479; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 429; kritisch im Hinblick auf die schwierige Abgrenzung zum Grundsatz pacta sunt servanda Samuel, Jurisdictional Problems, S. 245; Bernadini, in: Sanders (Hrsg.), I C C A Congress ser. n o . l , S. 211, 212, der neben der Gegenleistung als Risikoprämie keinen Anwendungsbereich fur den Grundsatz sieht. Diese „Risikoprämie" wird aber grundsätzlich nur fur die im Moment des Vertragsabschlusses absehbaren Risiken gezahlt, vgl. Glossner, in: Sanders (Hrsg.), I C C A Congress ser. no.4, S.275, 279; der Grundsatz gilt aber nur für in diesem Zeitpunkt unvorhersehbare Ereignisse; vgl. zur Geltung von „pacta sunt servanda" im Kontext einer hardship-Situation Art. 6.2.1 U N I D R O I T - P r i n z i p i e n : besonders in internationalen Verträgen, die gewöhnlich umfassend formuliert zu sein pflegen, spricht eine Vermutung für die Geltung des Grundsatzes „pacta sunt servanda", da nicht anzunehmen ist, daß einer der Parteien ein Risiko unbewußt geblieben ist, vgl. I C C Schiedsspruch Nr. 1512, Y C A 1976, S. 128, 129; vgl. zur Neuverhandlungspflicht als Bestandteil der lex mercatoria unten. - Jede Partei eines gegenseitigen Vertrages kann die ihr obliegende Leistung bis zur Erbringung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, die Parteien haben eine Vorleistungspflicht vereinbart (exceptio non adimpleti contractus"). Art. 6.1.4 U N I D R O I T - P r i n z i p i e n ; Art. 4.201 (1) Lando-Grundsätze; Art. 60 Wiener Vertragsübereinkommen; Art. 11.4 ECE-Lieferbedingungen für den Export von Maschinen und Anlagen (1957); §§ 3 2 0 f B G B ; Art. 1 4 6 0 f ital. C o dice Civile; Art. 1591 Code Civil Québec; Art. 82 schw. O R ; Art. 6:262 niederl. N B W ; Art. 17 AwVG-China; Art. 328 Abs. 2 Z G B - R u s s . ; Art. 2 4 6 des Ägyptischen Zivilgesetzbuches; § 260 G I W - D D R ; § 212 Tschech-GIH; zum amerikanischen R e c h t Farnsworth, Contracts § 8.12; Ripert, Ree.Cours 1933-11, S. 605; Black's Law Dictionary, S. 250, r.Sp; Paulsson, Rev.d.Arb 1990, S. 94; Dasser, Lex Mercatoria, S. 112; Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 485; I C C Schiedsspruch Nr. 2538, Clunet 1977, S. 950; Nr. 3540, Clunet 1981, S.915 mit zust. Anm. Derains, aaO, S.921, 9 2 7 ; Nr. 3640, Y C A 1982, S. 124; die Aufhebungsentscheidung des I S C I D Ad Hoc-Komitees in der Sache Klöckner v. Cameroon, I S C I D R e v - F I L J 1986, S.90, 139ff beruht nur auf einer fehlenden Begründung der exceptio-Kege\ im französischen Recht, ohne daß das Bestehen des Rechtsgrundsatzes an sich angezweifelt wurde, zumal das Schiedsgericht den allgemeinen Rechtsgrundsatz ausfuhrlich begründet hatte, was vom Ad Hoc-Komitce ausdrücklich festgestellt wurde, aaO, S. 141; zu beachten ist, daß die Nichterfüllung einer Vertragspflicht unter Berufung auf die exceptio-VLegel auf eige-

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ne Gefahr der Partei geschieht, Paulsson, aaO, S. 95, Fn.89; O'Neill/Salam, in: Gaillard (Hrsg.), Transnational Rules, S. 149, 152ff. — Im Fall der groben Vertragspflichtverletzung der einen Partei kann der andere Teil vom Vertrag zurücktreten und Rückabwicklung des Vertrages verlangen.

Artt. 7.3.1, 7.3.6 UNIDROIT-Prinzipien; Artt. 4.301, 4.307ÍF LandoGrundsätze; § 311 G I W - D D R ; § 244 Tschech.-GIH; Treitel, in: Von Mehren (Hrsg.), International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VII, S. 121; Dasser, Lex Mercatoria, S. 112; Mustill, Arb.Int'l. 1988, S.113; Lowenfeld, Arb.Int'l. 1990, S. 55; Lando, ICLQ 19 ; S. 750; Zimermann,]Z 1995, S. 480, 483f; ICC Schiedsspruch 3540, Clunet 1981, S. 915; Bedenken bei Paulsson, Rev.d.Arb. 1990, S. 95f wegen der Gefahr subjektiver Entscheidungen des Schiedsgerichts. — Gegenseitige, gleichartige Forderungen können einseitig oder durch vertragliche Vereinbarung gegeneinander aufgerechnet werden. D i e A u f r e c h n u n g (,¿et-off", „compensation", „compensatie/verrekening", „compen-

sation"·, „compensazione") ist ein fester Bestandteil aller entwickelten Rechtsordnungen, wenn auch mit im einzelnen unterschiedlichen dogmatischen Konstruktionen, insbesondere was den Eintritt der ipso iure oder durch einseitige Erklärung zu bewirkenden Aufrechnungswirkung angeht, vgl. fur das amerikanische Recht Edmonds v. Stratton, Mo.App. 457 S.W. 2d. 228, 232 sowie § 2717 U C C ; allg. die Ubersicht bei Wild, Die Verrechnung im internationalen Privatrecht, S. 86ff; fur das französische Recht Art. 1289 Code Civil („compensation légale")·, fur das niederländische Recht Art. 6.1.10.4ff NWB; fur das spanische Recht Art. 1195 Código Civil; für das schweizerische Recht Art. 120ff O R , Art. 148 Abs. 3 GIPR; für das italienische Recht Art. 1241 Codice Civile; vgl. auch Art. 1672ff Code Civil Québec; §§ 265ff Tschech-GIH; vgl. auch Art. 410 ZGB-Russ.; §§ 275ff G I W - D D R , § 432 ZGB der ehemaligen D D R , abgedruckt bei Horn (Hrsg.), Das Zivil- und Wirtschaftsrecht der D D R , Nr. 2.5, vgl. im übrigen den Überblick bei Wood, Set-Off, Rdn. 24lff; ICC Schiedsspruch Nr. 3540, Clunet 1981, S. 915 mit zust. Anm. Derains, aaO, S.921, 927, nach dem Schiedsspruch sind folgende Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen: Gegenseitigkeit, Identität (Gleichartigkeit) der Leistungsgegenstände, Bestimmbarkeit und Fälligkeit der Forderungen; vgl. auch Ripert, Ree.Cours 1933-11, S. 641f; Esser, Grundsatz und Norm, S. 379, Fn. 193 a.E; Strohbach, in: Akad.St.Rwiss. D D R (Hrsg.), Grundzüge, S. 55, 56; Mustill, Arb.Int'l. 1988, S.114; Paulsson, Rev.d.Arb. 1990, S. 93f; Mayer, FS P. Lalive, S. 543, 554; vgl. zum Zusammenhang mit dem Grundsatz von Treu und Glauben oben § 14.III.4.a. bei Fn. 439; in jedem Fall kann die Aufrechnung auch durch Vertrag herbeigeführt werden, damit können gesetzliche Aufrechnungsvoraussetzungen durch Parteivereinbarung abbedungen werden („contractual set o f f ' ; „contract to allow set off'); vgl. Art. 1252 ital. Codice Civile („com-

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pensazione volontaria'); fur das österreichische Recht Reiterer, Die Aufrechnung, S. 17; fur das amerikanische Recht Poindexter v. Greenhow, 114 US 270, 300 (1885); Long v. Cash, 54 Ga.App. 764,768,189 S.E. 73,75 (1937); Gabel, Neuere Probleme zur Aufrechnung im IPR, S. 118f; fur das englische Recht J e f f s v. Wood, 2 P. W m s 128, 24 E n g . R e p . 668, 669 ( C h . 1723); Green v. Farmer, 98

Eng.Rep. 154, 158 (K.B. 1768); Wood, Set-Off, Rdn. 24-43 („Contractual setoff appears to be universally allowed where it would not otherwise be available"); fur das deutsche Recht Berger, Der Aufrechnungsvertrag, S. 378ÍF; für das UN-Kaufrecht Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 485f. — Der Gläubiger kann seine Forderung durch Vereinbarung mit einem Dritten nar) an diesen abtreten.

(Zessio-

§§ 398ffBGB; §§ 1392ffösterr. AGBGB; Artt. 164ffSchweiz. O R ; Artt. 1689ff belg. Code Civil; Art. 1689ff franz. Code Civil; Art. 1526fF span. Código Civil, Artt. 347f Código de Commercio; Art. 1637ff Code Civil Québec; Art. 382 ZGB-Russ.; Art. 1260ffital. Codice Civile; §§ 467ffjap. BGB; §§ 222ÍFGIWD D R ; § 138 Tschech-GIH; zum englischen Recht Chitty on Contracts, Bd. 1, Rdn. 19-OOlff; zum amerikanischen Recht Farnsworth, Contracts, § 11.2; vgl. auch die Beiträge zum belgischen, deutschen, dänischen, englischen, französischen, italienischen, japanischen, niederländischen, österreichischen, schweizerischen und amerikanischen Recht in Hadding/Schneider (Hrsg.), Die Forderungsabtretung, S. 9ff; vgl. auch Schumann, Stichwort „Abtretung" in: Schlegelberger (Hrsg.), Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd. II, S. 34; im Hinblick auf das in einigen Rechtsordnungen enthaltene Erfordernis der Notifizierung des Drittschuldners von der Abtretung (Art. 1690 franz. Code Civil; vgl. zu diesem Widerstreit zwischen Verkehrsinteresse an der Umlaufïahigkeit der Forderungen und dem Schuldnerschutzinteresse Zweigert/Kötz, Einführung, Bd. II, § 10 V) wird man von einem allgemeinen Rechtsgrundsatz nur bei erfolgter Anzeige sprechen können. — Niemand kann mehr Rechte übertragen, als er wirklich hat (,fiemo plus iure transferre potest quam ipse habet").

§§ 932f, 892 BGB; Art. 1599 franz. Code Civil; Art. 3:86, 88 niederl. NBW; vgl. bereits Dig. 50,17, 54 (Ulpian); Ripert, Ree.Cours 1933-11, S. 639; Foriers, in: Hadding/Schneider (Hrsg.), Die Forderungsabtretung, S. 9, 21; Liebs, Lateinische Rechtsregeln, S. 132, Nr. 63. — Verbot des widersprüchlichen Verhaltens (,fion concedit venire contra factum proprium"; J'interdiction de se contredire au détriment d'autrui"); — Ein Recht kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn es verwirkt ist.

Art. 80 CISG; ICC Schiedsspruch Nr. 1512, YCA 1980, S. 174; Nr. 5832, in: Jarvin/Derains/Arnaldez (Hrsg.), Collection of ICC Arbitral Awards 1986 1990, S. 536, 539; Nr. 6294 Clunet 1991, S. 1050; Iran-US Claims Tribunal,

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DIC of Delaware et al v. Teheran Redevelopment Corp, Y C A 1986, S. 332; Abraham Rahman Golshani v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Y C A 1994, S. 421, 429; Ad Hoc-Schiedsspruch in Y C A 1983, S. 94, 104 (Frama-

tome): nach monatelangen Ausfuhrungshandlungen und offenbarer Anerkennung der Rechtmäßigkeit des Vertrages kann nicht nachträglich dessen U n wirksamkeit geltend gemacht werden; Ad Hoc-Schiedssspruch v. 18.11. 1983 Benteler v. Belgium, J.Int'l.Arb. 1983, S. 184; I C S I D Schiedsspruch Amco Asia Corp. et al. v. The Republic of Indonesia et al, ILM 1984, S. 351; Lauterpacht, Pri-

vate Law Sources, S. 203fF; Cheng, General Principles, S. 143, 637; Maskow, in: Akad.St.Rwiss. D D R (Hrsg.), Grundzüge, S. 38, 39; Staehlin, FS Simonius, S. 38Iff; Müller, Informationspflichten, S. 176ff; Will, RabelsZ (42) 1978, S. 213,215ff; Esser, Grundsatz und Norm, S. 360; v. Caemmerer/SchlechtriemHerber, C I S G , Art. 7, R d n . 37; Oöüe-Wahl,

E K G , Art 17, R d n . 69 a.E; Ma-

gnus, RabelsZ 59 (1995), S. 482f; Knütel, ZEuP 1994, S. 244, 254; Gaillard, Rev.d.Arb. 1985, S. 241ff; Lalive, Rev.d.Arb 1986, S. 357; Paulsson, Rev.d.Arb. 1990, S. 91; Dickstein, Int'l.Tax&Bus.Lawy. 1988, S. 81fT; Mayer, FS P. Lalive, S. 543, 552; Cheng, General Principles, S. 141ff; Bowden, in: Gaillard (Hrsg.), Transnational Rules, S. 127, 130ff; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 615; Langen, Transnationales Recht, R d n . 1-31, vgl. im anglo-amerikanischen Recht die estoppel-Doktrin, Black's Law Dictionary, S. 551 l.Sp; Internationaler Gerichtshof North Sea Continental Shelf Case, ICJ 1969, S. 1, 120; zur Ähnlich-

keit beider Doktrinen Gaillard, Rev.d.Arb 1985, S. 245; vgl. zum Sonderfall der Anscheinsvollmacht („agency by estoppelI") unten. — Ist derjenige, welcher einen Nachteil erleidet, mit diesem einverstanden, so kann er daraus keine Anspräche herleiten (polenti non fit iniuria").

I C C Schiedsspruch Nr. 1536 zit. bei Derains, in: Sanders (Hrsg.), I C C A congress ser. no.2, S. 169,171; Ripeti, Ree.Cours 1933-11, S. 620; Liebs, Lateinische Rechtsregeln, S. 220; Dasser, Lex Mercatoria, S. 112; Black's Law Dictionary, S. 1575; fames, Introduction to English law, S. 368. -

Ein Staat kann seine vertraglichen Verpflichtungen nicht unter Berufung auf seine Souveränität oder internes Recht negieren.

Art. 177 Abs. 2 schweizerisches GIPR; Note, Harv.L.Rev. 1988, S. 1826f; A.Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, R d n . 277; vgl. auch Mustill, Arb.Int'l. 1988, S. 112; Lowenfeld, Arb.Int'l. 1990, S. 148; Paulsson, Rev.d.Arb. 1990, S.81f, beide fur Schiedsvereinbarungen; Revere Copper & Brass, Inc. v. OPIC,

ILM 1978, S. 1321, 1332ff;

TOPCO-Schiedsspruch,

ILM 1978, S. 19; LMMCO-Schiedsspruch, ILM 1981, S. 54ff; hierbei handelt es sich um einen Sonderfall des Grundsatzes „pacta sunt servanda" und „Treu und Glauben" ; vgl. zur Verletzung interner Vorschriften über die Befugnis der den Vertrag abschließenden staatlichen Organe, Art. 46 Wiener Vertragskonvention, ILM 1969, S. 679, 693 (Geltendmachung nur bei manifester, d.h. objek-

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tiv verifizierbarer Verletzung von fundamental wichtigen internen Normen), aus der ein allgemeiner Rechtsgrundsatz auch fur kommerzielle Verträge hergeleitet werden kann, AMINOIL Schiedsspruch, ILM 1982, S.1006; Paulsson, Arb.Int'l. 1986, S.90, 98 jeweils für den Abschluß von Schiedsvereinbarungen; vgl. auch den Framafome-Schiedsspruch, Y C A 1983, S. 94, 101 („allgemeine Rechtsgrundsätze, insbesondere Treu und Glauben"); Mayer, FS P. Lalive, S. 543, 552. — Zahlung kann in der Währung des Zahlungsortes geleistet werden.

Art. 6.1.9 (1) UNIDROIT-Prinzipien; Art. 2.111 (2) Lando-Grundsätze; § 244 BGB; Art. 6:121 niederl. NBW; Ripert, Rec.Cours 1933-11, S. 640; Mann, T h e Legal Aspect of Money, S. 314, Fn. 11; Birk, AWD 1973, S. 425, 428f; Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 488; zu den Ursprüngen, Nussbaum, Das Geld, S. 209fF. -

Die Umrechnung der Schuld- in die Zahlungswährung erfolgt zu dem im Zeitpubkt der Leistung geltenden Kurs; ist der Schuldner in Verzug, kann der Gläubiger Umrechnung nach dem am Zahlungstag oder am Fälligkeitstag geltenden Kurs verlangen.

Art. 6.1.9 (3) und (4) UNIDROIT-Prinzipien; Art. 2.111 (3) LandoGrundsätze; Art 138 Abs. 1 franz. Code de Commerce; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 436 (mit Nachw. aus der frühen schiedsgerichdichen Rspr.); Kahn, La vente commercial internationale, S. 196f. — Ohne besondere Vereinbarung trägt jede Partei das Risiko der (Nominalwertprinzip).

Währungsentwertung

I C C Schiedsspruch Nr. 505, L'économie internationale, Oktober 1932, S. 11; Nr. 510, L'économie internationale, Dezember 1932, S. 11; Nr. 1704, Clunet 1978, S. 976; Ad Hoc-Schiedsspruch v. 23. Dezember 1932, L'économie internationale, Februar 1932, S. 10; Schiedsspruch der Hamburger Freundschaftliche Arbitrage v. 2. 5. 1977, YCA 1979, S. 202; Art. 6:111 niederl. N B W ; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 438ff; Nr. 536, L'économie internationale, März 1933, S. 11; van Houtte, in: Gaillard (Hrsg.), Transnational Rules, S. 110. - jede Partei ist zur Neuverhandlung nach Treu und Glauben verpflichtet, wenn ein Bedarf zur Anpassung des Vertrages an veränderte Umstände besteht und die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zumutbar ist.

I C C Schiedsspruch Nr. 2540, Clunet 1977, S. 943; Nr. 6219, Clunet 1990, S. 1047; Nr. 5953, Clunet 1990, S. 1056; Art. 11 U N Draft Code of C o n duct on Transnational Corporations, U N Doc. E / 1 9 8 3 / 1 7 / R e v . l / ; E C / 1 0 / 1 9 8 3 / S / 5 / R e v . l , Annex II (=ICSID Rev.-FILJ 1989, S. 135, 136f); Art. 25.4 ECE-Lieferbedingungen fur den Export von Maschinen und Anlagen (1957); Α.Bucher, in: Schwind (Hrsg.), Aktuelle Fragen, S. 16; Sornarajah, International Commercial Arbitration, S. 258; Dasser, Lex Mercatoria, S. 112; Mustill, Arb.Int'l. 1988, S. 112; Horn, in: ders. (Hrsg.), Adaptation, S. 173, 188; vgl.

Anhang

233

auch ders, in: Horn/Fontaine/Maskow/SchmitthofF, Die Anpassung langfristiger Verträge, S. 9, 45ff, 68ff; Nelle, Neuverhandlungspflichten, S. 262fF; Asante, in: Hossain (Hrsg.), Legal Aspects, S. 234, 250f; Braeckmans, TvPr. 1986, S. 55; Nassar, Sanctity of Contracts Revisited, S. 170ÍF; vgl. auch fur das deutsche Recht die Vorschläge de lege ferenda bei Horn, in: BJM (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 551, 576fFauch mit rechtsvergleichenden Hinweisen; dieser Grundsatz greift nicht ein, wenn eine Partei das vertragliche Risiko ausdrücklich oder erkennbar allein übernehmen sollte; skeptisch dagegen Markert, Rohstofikonzessionen, S. 181; auslösender Moment fur das Entstehen eines Anspruchs auf Neuverhandlung ist vor allem die „hardship" -Situation. - Jede Partei ist verpflichtet, bei der Vertragserfüllung auftauchende Schwierigkeiten dem anderen Teil rechtzeitig (ohne schuldhaftes Zögern) anzuzeigen und allgemein mit der anderen Partei während der Dauer der Vertragsbeziehung im Rahmen des Vernünftigen und nach Treu und Glauben Angemessenen zu kooperieren.

Art. 5.3 UNIDROIT-Prinzipien; Art. 1.107 Lando-Grundsätze; vgl. auch Art. 39 Abs. 1 CISG; Art. 25 AwVG-China; Art. 25.2 ECE-Lieferbedingungen für den Export von Maschinen und Anlagen (1957); ICSID-Schiedsspruch Klöckner Industrienanlagenbau

GmbH et al ν. République

unie de Cameroun et al, C l u n e t

1984, S. 409; ICC-Schiedsspruch Nr. 4761, in: Jarvin/Derains/Arnaldez (Hrsg.), Collection of ICC Arbitral Awards, S. 519; Nr. 5030, Clunet 1993, S. 1004 mit zust. Anm. Derains, aaO, S. 1012, 1014; vgl. auch den ICC Schiedsspruch Nr. 5321, zit. bei Dasser, Lex Mercatoria, S. 221fF; Osman, Lex Mercatoria, S. 139ff; v. Caemmerer/Schlechtriem-Her&er, CISG, Art. 7, Rdn. 38; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 7, Rdn. 14; Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 484; A.Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Rdn. 277; Blessing, in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz (II), S. 68; Lowenfeld, Arb.Int'l. 1990, S. 148; Horn, Anleihen, S. 173f; Braeckmans, TvPr. 1986, S. 55; Bernardini, in: Gaillard (Hrsg.), Transnational Rules, S. 139fF; Müller, Informationspflichten, S. 157fF(zu vertraglichen Informationspflichten als „implied terms" nach englischem Recht); Nassar, Sanctity of Contracts Revisited, S. 146ff (unter Hinweis darauf, daß die Annahme einer allgemeinen Informationspflicht insoweit problematisch ist, als die Gegenseite als potentieller Informationsempfanger selbst unter einer Pflicht steht, sich angemessen zu informieren und gegebenenfalls beim Vertragspartner nachzufragen; dazu auch ICC-Schiedsspruch Nr. 3779, YCA 1984, S. 124, 129; Osman, Lex Mercatoria, S. 148; vgl. auch zu sog. „Selbstunterrichtungsklauseln" im internationalen Anlagenbau de Vasconcellos, Garantieklauseln, S. 172ff); die allgemeine Informationspflicht trifft insbesondere diejenige Partei, sie sich auf force majeure oder hardship beruft; verletzt sie diese Pflicht, kann dies zu einer Schadensersatzpflicht und damit letztlich zu einer Aufrechnungsbefugnis des anderen Teils fuhren, vgl. ICC Schiedsspruch

234

Anhang

Nr. 2216, Clunet 1975, S. 917; Nr. 2478 Y C A 1978, S. 222; Delaume, Transnational Contracts, §§ 2.08, 2.09; vgl. auch allg. zum gegenseitigen Vertrauen als Grundlage des (internationalen) Vertragsrechts und Quelle dieser Verpflichtung oben § 8.VII.3.C. - Sachmängel müssen innerhalb von zwei Jahren nach Übergabe gerügt werden. Art. 39 Abs. 2 CISG; Art. 39 Abs. 1 EKG; Lowenfeld, aaO, S.142; Lando, in: Sarcevic (Hrsg.), Int'l.Com.Arb., S. 149; vgl. allg. zur CISG als „universelles Recht" im Rahmen der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ICC Schiedsspruch Nr. 6281, Clunet 1991, S. 1054 mit Anm. Hascher, aaO, S. 1056, 1058; vgl. auch ICC Schiedsspruch Nr. 5713, zitiert aaO. - Die devisenrechtliche Risikoverteilung im Vertrag entspricht Art. VIII Abs. 2(b) IMF- Übereinkommen. Ebke, Devisenrecht, S. 169; Hahn, RabelsZ 1994, S. 194, 198; vgl. auch allg. Zamora, GYIL 32 (1989), S. 9, 29ff. - Fehlt eine Preisangabe im Vertrag, so gilt der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in dem betreffenden Handelszweig übliche Preis, hilfsweise ein angemessener (Durchschnitts-) Preis. Art. 5.7 (1) UNIDROIT-Prinzipien; Art. 2.101 Lando-Grundsätze (Vermutung der Einigung auf angemessenen Preis); Art. 55 CISG; Art. 424 Abs. 3 ZGB-Russ.; § 340 Abs. 2 Tschech-GIH; § 315 BGB; v. Caemmerer/ Schlechtriem-Hager, CISG, Art. 55, Rdn. 8ff; zur Relativierung der ursprünglich vom römisch-rechtlichen Gedanken des „pretium certum" beeinflußten Art. 1591 franz. Code Civil („Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties") Witz, Der unbestimmte Kaufpreis, S. 26ff. - Sieht der Vertrag vor, daß der Preis einseitig von einer Partei festgesetzt werden kann und ist diese Festsetzung grob unbillig, so kann er durch einen angemessenen Preis ersetzt werden. Art. 5.7 (2) UNIDROIT-Prinzipien; Art. 2.102 Lando-Grundsätze. - Grundsatz der Verjährung von Forderungen. Art. 2875 Code Civil Québec; Art. 3:306 niederl. NBW; § 322 GIW-DDR; Art. 195 ZGB-Russ.; § 76 Tschech.-GIH; Ripert, Rec.Cours 1933-11, S. 643f; Esser, Grundsatz und Norm, S. 348; Cheng, General Principles, S. 373ff; U N C I T R A L Ubereinkommen über die Verjährung beim Internationalen W a renkauf v. 14. Juni 1974, ILM 1974, S. 952, deutscher Text abgedruckt bei v.Caemmerer/Schlechtriem, CISG, Anhang II; vgl. dazu Winship, Int'l.Lawy. 1994, S. 1071, 1074ÍF; allg. Lauterpacht, Private Law Sources, S. 118f; Strohbach, in: Akad.St.Rwiss. DDR (Hrsg.), Grundzüge, S. 55, 56; Wunderlich, FS Heinitz, S. 481ff; Oetker, Die Verjährung, S. 69f; Mayer, FS P. Lalive, S. 543, 554; es fragt sich, ob man trotz der Verschiedenheit der Verjährungsfristen in den na-

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235

tionalen Rechten nicht zumindest eine zeitliche Grenze annehmen kann, ab der in jedem Fall die Geltendmachung des betreffenden Anspruchs ausgeschlossen ist, vgl. Ripert, aaO, S. 6 4 3 . — Durch die Erklärungen des Vertreters wird nur der Vertretene berechtigt und verpflichtet.

ICC-Schiedsspruch Nr. 6962, YCA 1994, S. 184, 186; Art. 12 Genfer Konvention über die Stellvertretung beim Internationalen Warenkauf, Unif.L.Rev. 1983, S. 133, 137; Art. 2157 Code Civil Québec; Art. 3:66 Abs. 1 niederl. NBW; Art. 182 Abs. 1 ZGB-Russ.; § 18 Abs.l S.2 GIW-DDR; Ripert, Ree.Cours 1933-11, S. 594; Schmitthoff, Rec.Cours 1970-1, S. 115, 147. — Durch diefür eine Gruppe handelnde Gesellschaft werden alle zur Gruppe gehörenden Unternehmen verpflichtet.

Diese Regel wurde zunächst fur den Abschluß der Schiedsvereinbarung aufgestellt, vgl. ICC Schiedsspruch Nr.4532, (Dow Chemical), Rev.d.Arb 1984, S. 137; ICC Schiedsspruch Nr. 1434, Clunet 1976, S. 978; Nr. 2375, Clunet 1976, S. 973; Nr. 4131, Clunet 1983, S. 899; Nr. 6673, Clunet 1992, S. 991; dazu Delaume, Transnational Law, § 9.09; der Grundsatz wird nun aber auch zur Begründung der gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschaften herangezogen, ICC Schiedsspruch Nr. 5103, Clunet 1988, S. 1206; Derains, aaO, S. 1212, 1215, der allerdings daraufhinweist, daß die Kriterien dieser Doktrin (Beteiligung an einer komplexen Transaktion, in der das Interesse der Gruppe mit dem jeder einzelnen Gesellschaft übereinstimmt") sehr wage sind und eine genaue Analyse im Einzelfall erfordern; vgl. auch Mustill, Arb. Int. 1988, S.l 12; A.Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Rdn. 314 a.E. (der diesen Grundsatz zum transnationalen ordre public zählt). — Handelt ein Vertreter ohne Vertretungsmacht (falsus procurator), so wird der angeblich Vertretene hierdurch nicht berechtigt oder verpflichtet, es sei denn, er genehmigt das Vertretergeschäft.

Art. 183 Abs. 1 ZGB-Russ.; Art. 15 Genfer Konvention über die Stellvertretung beim Internationalen Warenkauf, Unif.L.Rev. 1983, S. 133,139f; Schmitthoff, Rec.Cours 1970-1, S. 115, 147f; Schlesinger (Hrsg.), Formation of Contracts, Vol. I, S. 98. — Eine Partei kann sich nicht auf fehlende Vertretungsmacht derfur sie als Vertreter aufgetretenen Partei berufen, wenn sie den Rechtsschein einer wirksam erteilten Vollmacht gesetzt hat und sich der Vertragspartner auf die Richtigkeit dieses Rechtsscheins verlassen durfte (Anscheinsvollmacht).

Art. 14 Abs. 2 Genfer Konvention über die Stellvertretung beim Internationalen Warenkauf, Unif.L.Rev. 1983, S. 133,139; Art. 3:61 Abs. 2 niederl. NBW; Art. 2163 Code Civil Québec; ICC Schiedsspruch Nr. 4667, zit. in Derains, Anm. zu ICC Schiedsspruch 5065, Clunet 1987, S. 1043, 1047f; Ad Hoc-Schiedsspruch

236

Anhang

des Hamburger Warenschiedsgerichts v. 12. März 1984, Y C A 1991, S. 11, 12; vgl. auch den rechtsvergleichenden Überblick („mandat apparent', „apparent authority", „agency by estoppel') bei Kropholler, NJW 1965, S.1641, 1642ÍF; Schmitthoff, Rec.Cours 1970-1, S. 115, 133 („agency by estoppel")·, Staehlin, FS Simonius, S. 381, 384; Sandrock, FS P. Lalive, S. 625, 640ff; Hanisch, in: FS Gieger, S. 251, 255ÍF; Esser, Grundsatz und Norm, S. 362; L.Q.Rev. 50, S. 224; Hartkamp, Am.J.Comp.L. 1992, S. 551, 563; vgl. allg. zum Vertrauensgrundsatz als Kern des internationalen Vertragsrechts oben § 8.VII.3.c. — Die Kenntnis (Bösgläubigkeit) des Vertreters wird dem Vetretenen zugerechnet. Art. 3.11 (1) UNIDROIT-Prinzipien; Art. 79 Abs 2 CISG; § 166 B G B ; für das deutsche Recht auch Schilken, Wissenzurechnung im Zivilrecht, S. 301; allg. Esser, Grundsatz und Norm, S. 362; Magnus, ZEuP 1993, S. 89; ders., RabelsZ 59 (1995), S. 487f; Oölle-Huber, EKG, Art. 10, Rdn. 28 a.E. — Die berufliche Kompetenz der Vertragschließenden wird vermutet, diese können sich daher nicht darauf berufen, ihnen sei die Bedeutung der von ihnen übernommen vertraglichen Verpflichtungen nicht bewußt gewesen. ICC Schiedsspruch Nr. 1990, Clunet 1974, S. 897; Nr. 1512, Clunet 1974, S. 905; Nr. 2291, Clunet 1976, S. 989; Nr. 2438, Clunet 1976, S. 969 mit Anm. Derains, S. 97Iff; Nr. 3130, Clunet 1981, S. 932; Nr. 3380, Clunet 1981, S. 927 mit zust. Anm. Derains, aaO, S. 930, 931; Nr. 5364, Clunet 1991, S. 1059 mit Anm. Derains, aaO, S. 1063; Dasser, Lex Mercatoria, S.233. — Das spezielle Gesetz verdrängt das allgemeine (Jex specialis derogat legi generali"). ICC Schiedsspruch Nr. 5946, Y C A 1991, S. 97; EuGHE 1984, S. 329lf; Schulze, in: Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der EG, S. 71, 89. — Der Kläger hat die ihm günstigen Tatsachen zu beweisen (fetori ineumbit probatio"). Art. 2803 Code Civil Québec; vgl. bereits Digesten (fr. 2D.22.3: „Ei ineumbit probatio, qui dicit, non qui negat") ICSID-Schiedsspruch Asian Agricultural Products LTD. v. Republic of Sri Lanka v. 21. Juni 1990, ILM 1991, S. 603; Ad HocSchiedssprüche v. 27.10.1989 und 30.6.1990 Antoine Biloune (Syria) and Marine Drive Complex Ltd. (Ghana) v. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, Y C A 1994, S. 11, 24; ICC-Schiedsspruch Nr. 1434, Clunet 1976, S. 978; Nr. 3344, Clunet 1982, S. 978; Nr. 3894, Clunet 1982, S. 987; Nr. 6653, Clunet 1993, S. 1040 mit zust. Anm. Amaldez, aaO, S. 1047, 1051; Art. 24 Abs. 1 UNCITRAL-Schiedsordnung; Voigtei, Archiv fur Theorie und Praxis des Allgemeinen deutschen Handelsrechts 3 (1864), S. 203, 215; Ripert, Rec.Cours 1933-11, S. 646; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 442; Cheng, General Principles, S. 326fF; Baker/Davis, G.Wash.J.Int'l.L.&Ec. 1989, S. 305; Black's Law Dictionary, S. 34, r.Sp; Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 489.

237

Anhang

-

Ein schriftlicher Vertrag kann durch jede Art der modernen Telekommunikation (Telex, Telefax, btx, EDI etc.) nachgewiesen werden, vorausgesetzt, der Text kann jederzeit in schriftlicher Form reproduziert werden.

Art. 1.9 (4) UNIDROIT-Prinzipien; § 11 Abs. 2 G I W - D D R ; § 24 Abs. 2, 3 Tschech.-GIH; Goldman, FS P. Lalive, S. 241, 249; Berger, International E c o -

nomic Arbitration, S. 137fF; dovanoli, Mélanges Piotet, S. 425, 433. -

Zulässigkeit

des

Indizienbeweises.

ICC Schiedsspruch Nr. 4145 (Zweiter Zwischenschiedsspruch), YCA 1987, S. 9 7 , 102; I C S I D S c h i e d s s p r u c h Asian Agricultural Sri Lanka, I L M 1991, S. 6 0 4 .

Products LTD

v. Republic

- Zulässigkeit des Anscheinsbeweises (,prima facie"; ,/es ipsa loquitur"). I C S I D - S c h i e d s s p r u c h Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Sri

of

Lanka,

ILM 1990, S. 580, 604; Iran-US Claims Tribunal in Time Inc. v. The Islamic Republic of Iran, 7 C T R 8 , 1 1 (Genehmigung von R e c h n u n g e n über den Kla-

gebetrag durch die Beklagte als prima facie-Beweis für das Bestehen der Klagef o r d e r u n g ) ; Abrahim Rahman

Golshani v. The Government

of the Islamic Republic of

Iran, Y C A 1994, S. 421, 429ff; Cheng, General Principles, S. 323ff; Liebs, La-

teinische Rechtsregeln, S. 190, Nr. 40. -

Aufgrundeines Vertragsstrafeversprechens (¡penalty clause"; Berechtigte den darin vorgesehenen Betrag ohne Nachweis verlangen; im Fall eines groben Mißverhältnisses zwischen kann der Betrag auf einen angemessenen Betrag reduziert

¿lausepénale") kann der eines konkreten Schadens Schaden und Strafsumme werden.

Art. 7.4.13 UNIDROIT-Prinzipien; Art. 4.508 Lando-Grundsätze; § 304 G I W - D D R ; §§ 191, 194 Tschech-GIH; Art. 20 AwVG-China; Am. 330f ZGB-Russ; vgl. auch See. 2-718 (1) U C C ; Art. 1231 franz. Code Civil; Artt. 1 u n d 3 südafrikanischer „Conventional

Penalities Act'

v. 1 9 6 2 ( W e t N o . 15 v.

1962); Art. 1384 Codice Civile; Artt. 1622f Code Civil Québec; U N C I T R A L Uniform Rules on Contract Clauses for an Agreed Sum due Upon Failure of Performance, 1986; Ripert, Ree.Cours 1933-11, S. 630; Esser, Grundsatz und N o r m , S. 379, Fn. 193; Knütel, Z E u P 1994, S. 244, 256ff; de Vasconcellos, Garantieklauseln, S. 208fF; Zimmermann, T h e Law of Obligations, S. 105f; Fontaine, D P C I 1982, S. 40Iff; Löffter, Vertragsstrafeversprechen und pauschalierter

Schadensenatz, S. 146fF(mit rechtsvergleichenden Hinweisen zu den Rechtsordnungen von Frankreich, USA, Großbritannien und Südafrika); Drobnig, FS Steindorff, S. 1141,1153; Sossna, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen; Talion, Am.J.Comp.L. 1992, S. 675, 681f; vgl. auch Résolution du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe relative aux clauses pénales en droit civil, Unif.L.Rev. 1978 I, S. 222ff; zum englischen Recht, wo eine an sich unwirksame „penalty clause" unabhängig von der Wortwahl im Vertrag als „agreed damages clause" a u f r e c h t e r h a l t e n w e r d e n k a n n Dunlop

Pneumatic

Tyre Co

Ltd.

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238

v. New Garage and Motor Ltd, A . C . [1915] 79, 86ff; Philips Hong Kong Ltd. v.

Att.Gen. of Hong Kong 61 Build.L.R. (1993), S. 49, 58fF; aus der kanadischen Rspr. Elsey v. J.G. Collins Insurance Agencies Ltd. (1978) 83 D.L.R. (3d.), S. 1, 15 („.. .the power to strike down a penalty clause is a blatant interference with freedom of contract..."); allg. Chitty on Contracts, Bd. 1, R d n . 26-061. — Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz bei Vertragsverletzungen.

Art. 7.4.1 UNIDROIT-Prinzipien; Art. 4.501 Lando-Grundsätze; § 251 Tschech-GIH; Artt. 1457 Abs. 3, 1458 Code Civil Québec; A m . 11, 18 AwVG-China; Art. 393 ZGB-Russ.; Ripert, Rec.Cours 1933-11, S. 602f; Magnus, RabelsZ 59 (1995), S. 484f; Osman, Lex Mercatoria, S. 175ff. — Schadensersatzforderungen sind auf den Ersatz der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhersehbaren Schäden begrenzt.

Art. 7.4.4 UNIDROIT-Prinzipien; Art. 4.503 Lando-Grundsätze; Art. 82 EKG; Art. 74 CISG; Art. 26.1 ECE-Lieferbedingungen fur den Export von Maschinen und Anlagen (1957); § 297 G I W - D D R ; Art. 1150 franz. Code Civil; Art. 1613 Code Civil Québec; Art. 19 AwVG-China; zum amerikanischen Recht U C C § 2-714 (1), 2-715 (2); zum englischen Recht {„test of reasonable contemplation or fores eight)

The Heron II, Koufos v. C. Czarnikow,

Ltdv

[1969],

1 AC 350; I C C Schiedsspruch Nr. 5946, Y C A 1991, S. 110; Knütel, ZEuP 1994, S. 244, 273; Talion, Am.J.Comp.L. 1992, S. 675, 678f; König, in: Leser/Marschall v. Bieberstein (Hrsg.), Haager Einheidiches Kaufgesetz, S. 76fF; Schlechtriem, Z E u P 1993, S. 230f; Blessing, in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz (II), S. 69; Paulsson, Arb.Int'l. 1990, S. 93; Weitnauer, FS Wahl, S. 109, 112ff; Cheng, General Principles, S. 241fF, 253 („Principle Of Proximate Causality"); Hanotiau, in: Gaillard (Hrsg.), Transnational Rules S. 211, 214; die Adäquanzlehre des deutschen Rechts ist liberaler als die ,foreseeabilty-doctrine", da sie nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern den des schädigenden Ereignisses abstellt; sie wird jedoch durch die „Schutzzwecklehre" (vgl. nur B G H Z 57, 412) wieder eingeschränkt, so daß sich beide Theorien letztendlich doch wieder annähern, vgl. Treitel, in: Int'l. Encyclopedia of Comparative Law, Bd.7, §§ 91 ff; zur Herausarbeitung einer einheidichen Kausalitätslehre durch Kombination von Adäquanz- und Normzwecklehre Kropholler, Einheitsrecht, S. 312; vgl. auch Esser, Grundsatz und Norm, S. 354, Fn. 101. — Der Schadensersatz darf den durch das schädigende Ereignis eingetretenen Verlust nicht übersteigen.

Treitel, in: Int'l. Encyclopedia of Comparative Law, Bd.7, §§ 91ff, S. 25.

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239

— Der zum Schadensersatz berechtigte Gläubiger ist zur Schadensminderung im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet. Verletzt der Gläubiger diese Pflicht, so kann die Partei, die den Vertrag nicht erfüllt hat, aufgrund dieser Unterlassung Herabsetzung des Schadensersatzes verlangen. Art. 7.4.8 U N I D R O I T - P r i n z i p i e n ; Art. 4.504 (l)(b) Lando-Grundsätze; Artt. 77, 85, 86 CISG; Art. 26 ECE-Lieferbedingungen für den Export von Maschinen u n d Anlagen (1957); Art. 1475 Code Civil Québec; Artt. 21f A w V G China; Art. 404 Abs. 1 ZGB-Russ.; Art. 9.96 Abs. 2a niederl. N B W ; § 298 G I W - D D R ; I C C Schiedsspruch Nr. 2478, Clunet 1975, S. 925; Nr.2291, Clunet 1976, S. 989; Nr. 2420, Clunet 1976, S. 992; N r . 2520, Clunet 1976, S. 992; Nr. 3344, Clunet 1982, S. 978; N r . 4761, Clunet 1987, S. 1012, 1017; Nr. 5910, Clunet 1988, S. 1216; Nr. 5721, Clunet 1990, S. 1019; Nr. 5885, Y C A 1991, S. 91; Nr. 5514, Clunet 1992, S. 1022 mit Anm. Derains, aaO, S. 1029; ICSID-Schiedsspruch Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Rv.-FILJ 1993, S. 328, 377; die Schadensminderungspflicht kann als besondere Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes zur Kooperation angesehen werden, Derains, Anm. zu I C C Schiedsspruch Nr. 5910, Clunet 1988, S. 1220, 1223; v. Caemmerer/Schlechtriem-Herèer, CISG, Art. 7, R d n . 38; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 7, R d n . 14; Magnus, R a belsZ 59 (1995), S. 483f; Talion, Am.J.Comp.L. 1992, S. 675, 679; Goldman, in: Lew (Hrsg.), Contemp.Probi., S. 125; Α.Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, R d n . 277; Paulsson, Int.Arb. 1990, S. 92; Osman, Lex Mercatoria, S. 183fF; Derains, R D A I 1987, S. 375, 377ff; Lowenfeld, Int.Arb. 1990, S. 148; Braeckmans, TvPr. 1986, S. 55; Mayer, FS P. Lalive, S. 543, 551; Gaillard, Anm., Clunet 1982, S. 983, 986 („einer der am besten etablierten Grundsätze der lex mercatoria"). - Der Schuldner haftet auf Schadensersatz, wenn er vereinbarungsgemäß ein auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft bezogenes Rechtsgutachten (Jegal opinion") einholt und der Gläubiger gutgläubig dem falschen Rechtsgutachten vertraut und deswegen seine Leistung erbracht oder sonstige Vermögensdispositionen vorgenommen hat. Harries, FS Zweigert, S. 451, 463; allg. zur ,Jegal opinion" fander/du Mesnil de Rochement, R I W 1976, S. 332f; Fuld, Bus.Lawy. 1973, S. 915ff; Volken, in: Sarcevic/Volken (Hrsg.), International Contracts and Payments, S. 125fF; Gruson, Int.Bus.Lawy. 1993, S. 125ff; nach Black's Law Dictionary, abridged sixth edition, 1991, S. 622 sind legal opinions: „Ein D o k u m e n t , in dem ein.... Anwalt sein Verständnis von dem auf die ihm vorgegebenen Fakten anwendbaren R e c h t wiedergibt. Je nach seiner Natur u n d dem anwendbaren R e c h t kann sie als Schutz fur denjenigen dienen, der nach i h m zu handeln beabsichtigt".

240

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— Liegt keine Vereinbarung der Parteien über die Zahlung von Verzugszinsen vor, so hat der Schuldner einer Geldforderung dem Gläubiger Verzugszinsen in Höhe der von Kreditinstituten am Zahlungsort für kurzfristige Kredite in der Zahlunsgwährung an erstklassige Schuldner georderten Kreditzinsen zu zahlen.

Art. 7.4.9 UNIDROIT-Prinzipien; Art. 4.507 (1) Lando-Grundsätze; Art. 395 Abs. 1 ZGB-Russ.; die Höhe des Zinssatzes folgt zwangsläufig aus einer schadensorientierten Sichtweise des Zinsproblems, vgl. den ICSID-Schiedssprüche Maritime International Nominees Establishment (MINE) v. The Republic of Guinea, YCA 1989, S. 90, 111 ; Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, ILM 1990, S. 580, 626 ( = I C S I D Rev.-FILJ 1991, S. 526) : „The survey of the literature reveals that, in spite of the persisting controversies with regard to cases involving moratory interest, the case law elaborated by international arbitral tribunals strongly suggests that in assessing the liability due for losses incurred the interest becomes an integral part of the compensation itself..."; ICC-Schiedsspruch N r . 6527, Y C A 1993, S. 44; N r . 7197, Clunet 1993, S. 1029 mit Anm. Hascher, aaO,

S. 1037, 1039; Nr. 6962, YCA 1994, S. 184,192; vgl. auch ICC-Schiedsspruch N r . 6653, Clunet 1993, S. 1040 mit A n m . Arnaldez, aaO, S. 1047, 1052; Ad Hoc-Schiedsspruch v. 23.7. 1981, Y C A 1983, S. 89, 9 4 („The rate of interest must reflect neither a bonus nor a punishment but only commercial loss"); I C C Schieds-

spruch Nr. 3226, Clunet 1980, S. 959; Nr. 6219, Clunet 1990, S. 1047; vgl. aus der Rspr. des Iran-US Claims Tribunal Concurring and Dissenting Opinion of Judge Brower in McCollough & Co. v. The Ministry of Post, Telegraph and Telepho-

ne, 11 C T R 41, 42; auch im römischen Recht und im ius commune des Mittelalters wurde das Zinsverbot durch eine entsprechende Schadensersatzforderung umgangen, vgl. Seckelmann, Zinsrecht, S. 88; Langen, Schadensersatz und Privatstrafe, S. 63; Horn, FS Lange, S. 769, 776ff; ähnliche Grundsätze gelten auch für das Zinsverbot des islamischen Rechts (sharia), vgl. Ali, IFLR, Juni 1992, S. 30, 31; vgl. zum islamischen Recht auch Cerina, Am.Rev.Int'l.Arb. 1993, S. 255, 280f; darüberhinaus gilt der Grundsatz der abstrakten Schadensberechnung, wonach Kaufleute gewöhnlich Kredit in Anspruch nehmen, Treitel, in: Von Mehren (Hrsg.), International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VII, S. 44, 88; Asam, R I W 1989, S. 942, 946; vgl. allg. Wetter, IFLR, Dezember 1986, S. 20, 23; Mann, in: ders., Further Studies in International Law, S. 377, 382ff; Honnold, U L I S , S. 4 2 4 („commercial fact that failure to receive funds is always a loss"); Neumayer, R I W 1994, S. 99, 106; Neumayer/ Ming, CISG, Art. 78, Anm.2; Heuzé, La vente internationale de marchandises, A n m . 449; Drobnig, FS Steindorff, S. 1141, 1154; Botschaft des schweizeri-

schen Bundesrates zum Wiener UN-Kaufrechtsübereinkommen v. 11.1.1989, BBl. 1989, N r . 235.3; Reinhart, I P R a x 1991, S. 376; Schlechtriem, Einheitliches U N - K a u f r e c h t , S. 94; Smit, Tul.L.Rev, 1991, S. 1309, 1319; Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 437f; ders., International Economic Arbitration, S. 626ff; Karrer, in: Gaillard (Hrsg.), Transnational Rules, S. 225,

Anhang

241

229 („reasonable commercial interestfor the currency in question')·, van Houtte, in: ICC (Hrsg.), The New UNIDROIT-Principles, S. 181, 194f; Schönle, FS P. Lalive, S. 649, 664; vgl. auch LG Hamburg, IPRax 1991, S. 400; vgl. im Hinblick auf das Bestehen der Zinszahlungspflicht als solche Art. 78 CISG; Permanent Court of Arbitration, Case No. 95, v. 11. 11. 1912 concerning Russian-Turkish War Claims, Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, Bd. 1, S. 146; Lauterpacht, Private Law Sources, S. 145f; Bianca/Bonell-Bone//, Commentary, Art. 7, Anm. 2.3.2.2; Fouchard, L'Arbitrage Commercial International, S. 441 ; vgl. auch Art. 83 EKG; Drobnig, aaO, S. 326; Ripert, Rec.Cours 1933-11, S. 625, 641; a.A. v.Caemmerer/Schlechtriem-Efemfem/Btfc/zer, CISG, Art. 78, Rdn. 25 (die allerdings eine Vereinheitlichung der Zinshöhe durch die Rspr. der Schiedsgerichte fur begrüßenswert halten). - Zinsen können von Zinsen als Schadensersatz verlangt werden. ICC-Schiedsspruch Nr. 5514, Clunet 1992, S. 1022 mit zust. Anm. Derains, aaO, S. 1029, 1030 („Les intérêts ont une fonction compensatoire et doivent indemniser du préjudice réellement subi. Or, en matière de financement notamment, seul l'octroi d'intérêts composés permet deparventir à cettefin"); vgl. auch Art. 16.5 London Court of International Arbitration (LCIA) Rules, der Grundsatz folgt aus der allgemeinen Aufweichung des Anatozismusverbots (vgl. Art. 1620 Code Civil Québec; Art. 1154 franz. Code Civil; BGH NJW 1991, S. 832, 833: „de facto Abschaffung des Zinseszinsverbotes"; B G H W M 1993, S. 586, 587; vgl. auch § 11 Abs. 2 VerbrKredG; vgl. auch Art. 1154 franz. Code Civil; auch gehört das Zinseszinsverbot nicht mehr zum ordre public oder zwingendem Recht vgl. v. Hoffmann, IPRax 1989, S. 261,265; MünchKomm-Martiny, E G B G B , Art. 32, Rdn. 28; Hunter/Triebel, J.Int'l.Arb. Nr. 1 1989, S. 7, 19f; OLG Hamburg, DIS Mitt. 1990, S. 51, 55) und der oben dargestellten schadensrechtlichen Betrachtung des Zinsproblems, vgl. fur das deutsche Recht Schmitz, Zinsrecht, S. 236f. Danach liegen den Zinsberechnungen der Banken bei Kreditfaszilitäten in der Regel Berechnungsmethoden zugrunde, die im Ergebnis auch Zinseszinsen beinhalten, vgl. die englische Entscheidung des House of Lords National Bank of Greece SA v. Pinios Shipping Co. No.i and another („The Maira"), [1990] 1 All E R 78, 82f (Das Recht der Banken auf Zinseszinsen beruht auf einem „implied term" im Bankvertrag, der auf einer Übung oder Praxis der Banken beruht und daher unabhängig von der Zustimmung des Kunden gilt); vgl. auch Chitty on Contracts, Bd. II, Rdn. 3174; Paget's Law ofBanking, S. 117; Concurring Opinion of Judge Holtzmann, Stanett Housing Corp. et al v. The Government of the Islamic Republic of Iran et al, 16 C T R 110, 237, 252; Cerina, Am.Rev.Int'l.Arb. 1993, S. 255, 261; die Zahlungspflicht des Gläubigers, der von seinem Schuldner keine Zahlung erhält und daher Kredit aufnehmen muß, umfaßt damit auch diese Zinseszinsen, die der Schuldner als Bestandteil des von ihm zu zahlenden Schadensersatzes zu ersetzen hat, vgl. Wetter, IFLR, Dezember 1986, S. 20, 23; Mann, in: Mann,

242

Anhang

Further Studies in International Law, S. 384; Boyd, Arb.Int'l. 1985, S. 153,159; Schmitz, Allgemeine Rechtsgrundsätze, S. 69; Clagett, Private Investors Abroad 1989 S. 12-1, 12-18; Holtzmann, aaO; Berger, International Economic Arbitration, S. 630f. — Die Existenz

ausländischer juristischer Gesellschaften wird anerkannt.

Schmitthoff, The Sources of the Law of International Trade, S. 3; Goldman, Archives de Philosophie du Droit 1964, S. 177, 189; Horn, Internationale Anleihen, S. 520. — Grundsatz der Durchgriffshaftung (,piercing the corporate veil") im Gesellschaftsrecht.

Dies erfordert eine klare Unterkapitalisierung und eine Vermengung der gesellschaftlichen und persönlichen Vermögens- und Personalsphären, vgl. Buxbaum, in: Conrad (Hrsg.), International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. XIII, S. 36ff; ICC Schiedsspruch Nr. 5721, Clunet 1990, S. 1019; Note, Harv.L.Rev. 1988, S. 1828; ICJ, Barcelona Traction, ICJ R e p . 1970, S. 38f; vgl. f u r Staats-

unternehmen Seidl-Hohenveldern, Corporations in and under international law, S.121; allg. Mann, in: ders., Further Studies, S. 199, 205fF; Grabinski, Die kollisionsrechtliche Behandlung des DurchgrifFs, S. 228ff; vgl. auch First National City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba, 4 6 2 U S 611, 6 2 4 (1983);

im Bereich der gesellschaftsrechtlichen Konglomerate (Konzerne) kommt neben Unterkapitalisierung und Sphärenvermischung auch die mißbräuchliche Ausübung der gesellschaftsrechtlichen Leitungsmacht duch die Muttergesellschaft in Betracht, vgl. Drüke, Die Haftung der Muttergesellschaft iur Schulden der Tochtergesellschaft, S. 187; Posner, U.Chi.L.Rev. 1976, S. 499fF; Schanze, in: Mestmäcker/Behrens (Hrsg.), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, S. 473, 486fF. — Haftungskontinuität bei gesellschaftsrechtlicher de-facto-Sukzession. Westberg, I S C I D R e v . - F I L R 1987, S. 486f; Oil Fields of Texas Inc. v. Government of the Islamic Republic of Iran et al., 1 C T R 347, 361f. — Haftung der Gründer für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft.

ICC Schiedsspruch Nr. 5065, Clunet 1987, S. 1039 mit zust Anm. Detains, aaO, S. 1043, 1047; Buxbaum, in: Conrad (Hrsg.), International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. XIII, S. 31; Dasser, Lex Mercatoria, S. 219ff; Mayer, FS P. Lalive, S. 543, 552; zurückhaltender Heinemann, Pre-incorporation Transactions, S. 87fF.

243

Anhang

— Im Fall der Enteignung hat der Enteignerstaat den ,pollen Wert" des enteigneten Vermögensgutes zu ersetzen („Vollwertstandard"); die Höhe der Entschädigung bemißt sich im Falle eines laufenden Unternehmens (,going concern"grundsätzlich nach dem Fortführungswert auf der Basis des diskontierten gegenwärtigen Barwertes (discounted cash flow method", ,£)FC"); bei einem unprofitablen Unternehmen nach dem Liquidationswert (Summe der Einzelveräußerungspreise im Fall der Liquidation) und bei anderen Vermögensgütern nach dem Ersatzwert (Marktwert im Zeitpunkt der Enteignung)oder Buchwert (Saldo der Summen von Aktiva und Passiva). Die einzelnen Entschädigungsstandards können jeweils den Besonderheiten des Einzelfalls angepaßt werden. Die Zahlung der Entschädigung hat effektiv" (in frei verwendbarer Währung) und ,prompt" (ohne schuldhaftes Zögern) zu erfolgen.

Art. IV Abs. 6 (a) bis (c) World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, abgedruckt bei Shihata, Legal Treatment of Foreign Investment, S. 155, 162 (mit näheren Einzelheiten zu den unterschiedlichen Berechnungsmethoden); Artt. 10, 11 T h e Unified Agreement for the Investment of Arab Capital in the Arab Countries, ICSID Rev.-FILJ 1988, S. 191, 195; vgl. allg. Note, Harv.L.Rev. 1988, S. 1829; ICSID-Schiedsspruch Asian Agricultural Products LTD

v. Republic of Sri Lanka, I L M 1 9 9 1 , S. 6 1 9 f f ; A d H o c -

Schiedssprüche v. 27. O k t o b e r 1989 und 30.6.1990, Antoine Biloune (Syria) and Marine Drive Complex Ltd. (Ghana) v. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, Y C A 1994, S. 11, 2 8 ; I r a n - U S C l a i m s T r i b u n a l Starret Housing Corp. v. Islamic Republic of Iran, 16 C T R 112, 279ff; d i e E i n z e l h e i t e n dieser all-

gemeinen Regel sind allerdings noch str; dies gilt etwa für die Abgrenzung von schleichender Enteignung und entschädigungsloser Ausübung staatlicher H o heitsgewalt (Landreform, Steuern, übermäßige Verwaltungshürden), vgl. Dolzer, ISCID Rev-FILJ 1986, S. 4 Iff; amerik. Restatemen of the Law, § 712 (g); Ad Hoc-Schiedssprüche v. 27.10.1989 und 30.6.1990 Antoine Biloune (Syria) and Marine Drive Complex

Ltd. (Ghana)

v. Ghana Investments

Centre and the Go-

vernment of Ghana, Y C A 1994, S. 11, 21; für die Bestimmung der H ö h e der Entschädigung werden verschiedene Formeln vertreten („angemessen, schnell und effektiv" [Ha/Í-Formel], „voll", „entsprechend den nationalen Standards des Gaststaates" [Ca/fo-Doktrin]) und die Berechnungsmethode („Buchwert", „Ersatzwert", „Marktwert", „Unternehmenswert bei Fortfuhrung des Betriebes" [unter Zugrundelegung der Investitionsstatistik nach dem diskontierten gegenwärtigen Barwert des zukünftigen Ertrages]), vgl. Henkln/Pugh/Schachter/ Smit, International Law, S. 1106ff; Laviec, Protection et Promotion, S. 193ff; Clagett, Pr.Inv.Abr. 1989, S.12-1, 12-3ff; Brownlie, General Principles of Public International Law, S. 533ff; Norton, AJIL 1991, S. 474ff; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 17, R d n . 7ff; sowie Crook, AJIL 1989, S. 300ff; Rieger, Grundsätze der Unternehmensenteignung in der Rechtsprechung des Iran-US Claims Tribunal, S. 1 3 7 f f f u r die Rspr. des Iran-US Claims Tribunal·, I C S I D S c h i e d s s p r u c h AMCO

Asia Corporation et al. v. Republic of Indonesia, Y C A 1 9 8 2 ,

244

Anhang

S. 73, 103 („discounted cash flow method, DCF'); vgl. zur E n t e i g n u n g v o n vertraglichen Ansprüchen ICSID-Schiedsspruch Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, I C S I D Rev.-FILJ 1993, S. 328, 374ÍF; Amoco International Finance Corp. v. Iran, 15 C T R 89; Phillips Petroleum Co. Iran v.

Iran, 21 C T R 79; vgl. auch den /Imtnöi7-Schiedsspruch, ILM 1982, S. 1031ff (Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der berechtigten Erwartungen der Parteien, sowie der inflationären Entwicklung unter Zugrundelegung des Ersatzwertes statt des Buchwertes fur das Anlagevermögen); vgl. dazu kritisch Mann, in: ders., Further Studies, S. 252, 260ÍF; in jedem Fall wird die Herausbildung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes in diesem Bereich nicht durch die in den siebziger Jahren erlassenen und von der „Gruppe der 77" maßgeblich beeinflußten UN-Resolutionen zur „New International Economic Order", der „Charter of Economic Rights and Duties of States" und zur „Dauernden Souveränität über Naturreichtümer" („Permanent Sovereignty over Natural R e sources", U N - R e s . 1803 (XVII) v. 14. 12. 1962) behindert; die Staatenpraxis entsprach nämlich gerade im Punkt der Bemessung der Höhe der Enteignungsentschädigung keineswegs den in diesen Resolutionen enthaltenen radikalen Formulierungen, vgl. Fischer, GYIL 19 (1976), S. 143, 155.

UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law Principles

of International

Commercial

Contracts*

Preamble (Purpose of the Principles) These Principles set forth general rules for international commercial contracts. They shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by them. They may be applied when the parties have agreed that their contract be governed by general principles of law, the lex mercatoria or the like. They may provide a solution to an issue raised when it proves impossible to establish the relevant rule of the applicable law. They may be used to interpret or supplement international uniform law instruments. They may serve as a model for national and international legislators.

C h a p t e r 1 — G e n e r a l Provisions Article 1.1 (Freedom of contract) T h e parties are free to enter into a contract and to determine its content. Article 1.2 (No form required) Nothing in these Principles requires a contract to be concluded in or evidenced by writing. It may be proved by any means, including witnesses. Article 1.3 (Binding character of contract) A contract validly entered into is binding upon the parties. It can only be modified or terminated in accordance with its terms or by agreement or as otherwise provided in these Principles. * Z u den vollständigen Grundsätzen gehören neben den hier abgedruckten Bestimm u n g e n auch Anmerkungen („Comments") u n d Beispiele (illustrations"); die vollständigen Grundsätze sind abgedruckt bei U N I D R O I T (Hrsg.), Principles of International Commercial Contracts, R o m 1994, S. 7 f f .

246

Principles of International Commercial Contracts

Article 1.4 (Mandatory rules)

Nothing in these Principles shall restrict the application of mandatory rules, whether of national, international or supranational origin, which are applicable in accordance with the relevant rules of private international law. Article 1.5 (Exclusion or modification by the parties)

The parties may exclude the application of these Principles or derogate from or vary the effect of any of their provisions, except as otherwise provided in the Principles. Article 1.6 (Interpretation and supplementation of the Principles)

(1) In the interpretation of these Principles, regard is to be had to their international character and to their purposes including the need to promote uniformity in their application. (2) Issues within the scope of these Principles but not expressly settled by them are as far as possible to be setded in accordance with their underlying general principles. Article 1.7 (Good faith and fair dealing)

(1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. (2) The parties may not exclude or limit this duty. Article 1.8 (Usages and practices)

(1) The parties are bound by any usage to which they have agreed and by any practices which they have established between themselves. (2) The parties are bound by a usage that is widely known to and regularly observed in international trade by parties in the particular trade concerned except where the application of such a usage would be unreasonable. Article 1.9 (Notice)

(1) Where notice is required it may be given by any means appropriate to the circumstances. (2) A notice is effective when it reaches the person to whom it is given. (3) For the purpose of paragraph (2) a notice „reaches" a person when given to that person orally or delivered at that person's place of business or mailing address.

Chapter 2 — Formation

247

(4) For the purpose of this article „notice" includes a declaration, demand, request or any other communication of intention. Article 1.10 (Definitions)

In these Principles — „court" includes an arbitral tribunal; — where a party has more than one place of business the relevant „place of business" is that which has the closest relationship to the contract and its performance, having regard to the circumstances known to or contemplated by the parties at any time before or at the conclusion of the contract; — „obligor" refers to the party who is to perform an obligation and — „obligee" refers to the party who is entitled to performance of that obligation. — „writing" means any mode of communication that preserves a record of the information contained therein and is capable of being reproduced in tangible form.

Chapter 2 - Formation Article 2.1 (Manner of formation)

A contract may be concluded either by the acceptance of an offer or by conduct of the parties that is sufficient to show agreement. Article 2.2 (Definition of offer)

A proposal for concluding a contract constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offeror to be bound in case of acceptance. Article 2.3 (Withdrawal of offer)

(1) An offer becomes effective when it reaches the offeree. (2) An offer, even if it is irrevocable, may be withdrawn if the withdrawal reaches the offeree before or at the same time as the offer. Article 2.4 (Revocation of offer)

(1) Until a contract is concluded an offer may be revoked if the revocation reaches the offeree before it has dispatched an acceptance. (2) However, an offer cannot be revoked (a) if it indicates, whether by stating a fixed time for acceptance or otherwise, that it is irrevocable; or

Principles of International Commercial Contracts

248

(b) if it was reasonable for the offeree to rely on the offer as being revocable and the offeree has acted in reliance on the offer. Article 2.5 (Rejection of offer)

An offer is terminated when a rejection reaches the offeror. Article 2.6 (Mode of acceptance)

(1) A statement made by or other conduct of the offeree indicating assent to an offer is an acceptance. Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance. (2) An acceptance of an offer becomes effective when the indication of assent reaches the offeror. (3) However, if, by virtue of the offer or as a result of practices which the parties have established between themselves or of usage, the offeree may indicate assent by performing an act without notice to the offeror, the acceptance is effective when the act is performed. Article 2 . 7 (Time of acceptance)

An offer must be accepted within the time the offeror has fixed or, if no time is fixed, within a reasonable time having regard to the circumstances, including the rapidity of the means of communication employed by the offeror. An oral offer must be acccptcd immediately unless the circumstances indicate otherwise. Article 2.8 (Acceptance within a fixed period of time)

(1) A period of time for acceptance fixed by the offeror in a telegram or a letter begins to run from the moment the telegram is handed in for dispatch or from the date shown on the letter or, if no such date is shown, from the date shown on the envelope. A period of time for acceptance fixed by the offeror by means of instantaneous communication begins to run from the moment that the offer reaches the offeree. (2) Official holidays or non-business days occurring during the period for acceptance are included in calculating the period. However, if a notice of acceptance cannot be delivered at the address of the offeror on the last day of the Period because that day falls on an official holiday or a non-business day at the place of business of the offeror, the period is extended until the first business day which follows.

249

Chapter 2 - Formation

Article 2.9 (Late acceptance. Delay in

transmission)

(1) A late acceptance is nevertheless effective as an acceptance if without undue delay the offeror so informs the offeree or gives notice to that effect. (2) If a letter or other writing containing a late acceptance shows that it has been sent in such circumstances that if its transmission had been normal it would have reached the offeror in due time, the late acceptance is effective as an acceptance unless, without undue delay, the offeror informs the offeree that it considers the offer as having lapsed. Article 2.10 (Withdrawal of acceptancej

An acceptance may be withdrawn if the withdrawal reaches the offeror before or at the same time as the acceptance would have become effective. Article 2.11 (Modified acceptance)

(1) A reply to an offer which purports to be an acceptance but contains additions, limitations or other modifications is a rejection of the offer and constitutes a counteroffer. (2) However, a reply to an offer which purports to be an acceptance but contains additional or different terms which do not materially alter the terms of the offer constitutes an acceptance, unless the offeror, without undue delay, objects to the discrepancy. If the offeror does not object, the terms of the contract are the terms of the offer with the modifications contained in the acceptance. Article 2.12 (Writings in confirmation)

If a writing which is sent within a reasonable time after the conclusion of the contract and which purports to be a confirmation of the contract contains additional or different terms, such terms become part of the contract, unless they materially alter the contract or the recipient, without undue delay, objects to the discrepancy. Article 2.13 (Conclusion of contract dependent on agreement on specific matters or in a specific form)

Where in the course of negotiations one of the parties insists that the contract is not concluded until there is agreement on specific matters or in a specific form, no contract is concluded before agreement is reached on those matters or in that form.

250

Principles of International Commercial Contracts

Article 2.14 (Contract with terms deliberately left open)

(1) If the parties intend to conclude a contract, the fact that they intentionally leave a term to be agreed upon in further negotiations or to be determined by a third person does not prevent a contract from coming into existence. (2) The existence of the contract is not affected by the fact that subsequendy (a) the parties reach no agreement on the term; or (b) the third person does not determine the term, provided that there is an alternative means of rendering the term definite that is reasonable in the circumstances, having regard to the intention of the parties. Article 2.15 (Negotiations in bad faith)

(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement. (2) However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for the losses caused to the other party. (3) It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue n e g o t i a tions when intending not to reach an agreement with the other party. Article 2.16 (Duty of confidentiality)

"Where information is given as confidential by one party in the course of negotiations, the other party is under a duty not to disclose that information or to use it improperly for its own purposes, whether or not a contract is subsequently concluded. Where appropriate, the remedy for breach ofthat duty may include compensation based on the benefit received by the other party. Article 2.17 (Merger clauses)

A contract in writing which contains a clause indicating that the writing completely embodies the terms on which the parties have agreed cannot be contradicted or supplemented by evidence of prior statements or agreements. H o w ever, such statements or agreements may be used to interpret the writing. Article 2.18 (Written modification clauses)

A contract in writing which contains a clause requiring any modification or termination by agreement to be in writing may not be otherwise modified or terminated. However, a party may be precluded by its conduct from asserting such a clause to the extent that the other party has acted in reliance on that conduct.

Chapter 3 - Validity

251

Article 2.19 (Contracting under standard terms)

(1) Where one party or both parties use standard terms in concluding a contract, the general rules on formation apply, subject to Articles 2.20 — 2.22. (2) Standard terms are provisions which are prepared in advance for general and repeated use by one party and which are actually used without negotiation with the other party. Article 2.20 (Surprising terms)

(1) N o term contained in standard terms which is of such a character that the other party could not reasonably have expected it, is effective unless it has been expressly accepted by that party. (2) In determining whether a term is of such a character regard is to be had to its content, language and presentation. Article 2.21 (Conflict between standard terms and non-standard terms)

In case of conflict between a standard term and a term which is not a standard term the latter prevails. Article 2.22 (Battle of forms)

Where both parties use standard terms and reach agreement except on those terms, a contract is concluded on the basis of the agreed terms and of any standard terms which are common in substance unless one party clearly indicates in advance, or later and without undue delay informs the other party, that it does not intend to be bound by such a contract.

Chapter 3 - Validity Article 3.1 (Matters not covered)

These Principles do not deal with invalidity arising from (a) lack of capacity; (b) lack of authority; (c) immorality or illegality. Article 3.2 (Validity of mere agreement)

A contract is concluded, modified or terminated by the mere agreement of the parties, without any further requirement.

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Principles of International Commercial Contracts

Article 3.3 (Initial impossibility)

(1) The mere fact that at the time of the conclusion of the contract the performance of the obligation assumed was impossible does not affect the validity of the contract. (2) The mere fact that at the time of the conclusion of the contract a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates does not affect the validity of the contract. Article 3.4 (Definition of mistake)

Mistake is an erroneous assumption relating to facts or to law existing when the contract was concluded. Article 3.5 (Relevant mistake)

(1) A party may only avoid the contract for mistake if, when the contract was concluded, the mistake was of such importance that a reasonable person in the same situation as the party in error would only have concluded the contract on materially different terms or would not have concluded it at all if the true state of affairs had been known, and (a) the other party made the same mistake, or caused the mistake, or knew or ought to have known of the mistake and it was contrary to reasonable commercial standards of fair dealing to leave the mistaken party in error; or (b) the other party had not at the time of avoidance acted in reliance on the contract. (2) However, a party may not avoid the contract if (a) it was grossly negligent in committing the mistake; or (b) the mistake relates to a matter in regard to which the risk of mistake was assumed or, having regard to the circumstances, should be borne by the mistaken party. Article 3.6 (Error in expression or transmission)

An error occurring in the expression or transmission of a declaration is considered to be a mistake of the person from whom the declaration emanated. Article 3.7 (Remedies for non-performance)

A party is not entitled to avoid the contract on the ground of mistake if the circumstances on which that party relies afford, or could have afforded, a remedy for non-performance.

Chapter 3 - Validity

253

Article 3.8 (Fraud)

A party may avoid the contract when it has been led to conclude the contract by the other party's fraudulent representation, including language or practices, or fraudulent non-disclosure of circumstances which, according to reasonable commercial standards of fair dealing, the latter party should have disclosed. Article 3.9 (Threat)

A party may avoid the contract when it has been led to conclude the contract by the other party's unjustified threat which, having regard to the circumstances, is so imminent and serious as to leave the first party no reasonable alternative. In particular, a threat is unjustified if the act or omission with which a party has been threatened is wrongful in itself, or it is wrongful to use it as a means to obtain the conclusion of the contract. Article 3.10 (Gross disparity)

(1) A party may avoid the contract or an individual term of it if, at the time of the conclusion of the contract, the contract or term unjustifiably gave the other party an excessive advantage. Regard is to be had, among other factors, to (a) the fact that the other party has taken unfair advantage of the first party's dependence, economic distress or urgent needs, or ofits improvidence, ignorance, inexperience or lack of bargaining skill; and (b) the nature and purpose of the contract. (2) Upon the request of the party entitled to avoidance, a court may adapt the contract or term in order to make it accord with reasonable commercial standards of fair dealing. (3) A court may also adapt the contract or term upon the request of the party receiving notice of avoidance, provided that that party informs the other party ofits request promptly after receiving such notice and before the other party has acted in reliance on it. The provisions of Article 3.13(2) apply accordingly. Article 3.11 (Third persons)

(1) Where fraud, threat, gross disparity or a party's mistake is imputable to, or is known or ought to be known by, a third person for whose acts the other party is responsible, the contract may be avoided under the same conditions as if the behaviour or knowledge had been that of the party itself. (2) Where fraud, threat or gross disparity is imputable to a third person for whose acts the other party is not responsible, the contract may be avoided

254

Principles of International Commercial Contracts

if that party knew or ought to have known of the fraud, threat or disparity, or has not at the time of avoidance acted in reliance on the contract. Article 3.12 (Confirmation)

If the party entided to avoid the contract expressly or impliedly confirms the contract after the period of time for giving notice of avoidance has begun to run, avoidance of the contract is excluded. Article 3.13 (Loss of right to avoid)

(1) If a party is entided to avoid the contract for mistake but the other party declares itself willing to perform or performs the contract as it was understood by the party entided to avoidance, the contract is considered to have been concluded as the latter party understood it. The other party must make such a declaration or render such performance prompdy after having been informed of the manner in which the party entided to avoidance had understood the contract and before that party has acted in reliance on a notice of avoidance. (2) After such a declaration or performance the right to avoidance is lost and any earlier notice of avoidance is ineffective. Article 3.14 (Notice of avoidance)

The right of a party to avoid the contract is exercised by notice to the other party. Article 3.15 (Time limits)

(1) Notice of avoidance shall be given within a reasonable time, having regard to the circumstances, after the avoiding party knew or could not have been unaware of the relevant facts or became capable of acting freely. (2) Where an individual term of the contract may be avoided by a party under Article 3.10, the period of time for giving notice of avoidance begins to run when that term is asserted by the other party. Article 3.16 (Partial avoidance)

Where a ground of avoidance affects only individual terms of the contract, the effect of avoidance is limited to those terms unless, having regard to the circumstances, it is unreasonable to uphold the remaining contract.

Chapter 4 - Interpretation

255

Article 3.17 (Retroactive effect of avoidance) (1) Avoidance takes effect retroactively. (2) O n avoidance either party may claim restitution o f whatever it has supplied under the contract or the part o f it avoided, provided that it concurrently makes restitution of whatever it has received under the contract or the part o f it avoided or, if it cannot make restitution in kind, it makes an allowance for what it has received. Article 3.18 (Damages) Irrespective o f whether or not the contract has been avoided, the party who knew or ought to have known o f the ground for avoidance is liable for damages so as to put the other party in the same position in which it would have been if it had not concluded the contract. Article 3.19 (Mandatory character of the provisions) The provisions of this Chapter are mandatory, except insofar as they relate to the binding force of mere agreement, initial impossibility or mistake. Article 3.20 (Unilateral declarations) The provisions of this Chapter apply with appropriate adaptations to any communication of intention addressed by one party to the other.

Chapter 4 — Interpretation Article 4.1 (Intention of the parties) (1) A contract shall be interpreted according to the common intention of the parties. (2) I f such an intention cannot be established, the contract shall be interpreted according to the meaning that reasonable persons o f the same kind as the parties would give to it in the same circumstances. Article 4.2 (Interpretation of statements and other conduct) (1) T h e statements and other conduct o f a party shall be interpreted according to that party's intention if the other party knew or could not have been unaware o f that intention.

256

Principles of International Commercial Contracts

(2) If the preceding paragraph is not applicable, such statements and other conduct shall be interpreted according to the meaning that a reasonable person of the same kind as the other party would give to it in the same circumstances.

Article 4.3 (Relevant circumstances)

In applying Articles 4.1 and 4.2, regard shall be had to all the circumstances, including (a) (b) (c) (d) (e)

preliminary negotiations between the parties; practices which the parties have established between themselves; the conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract; the nature and purpose of the contract; the meaning commonly given to terms and expressions in the trade concerned; (f) usages.

Article 4.4 (Reference to contract or statement as a whole)

Terms and expressions shall be interpreted in the light of the whole contract or statement in which they appear.

Article 4.5 (All terms to be given effect)

Contract terms shall be interpreted so as to give effect to all the terms rather than to deprive some of them of effect.

Article 4.6 (Contra proferentem rule)

If contract terms supplied by one party are unclear, an interpretation against that party is preferred.

Article 4.7 (Linguistic discrepancies)

Where a contract is drawn up in two or more language versions which are equally authoritative there is, in case of discrepancy between the versions, a preference for the interpretation according to a version in which the contract was originally drawn up.

Chapter 5 - Content

257

Article 4.8 (Supplying an omitted term)

(1) Where the parties to a contract have not agreed with respect to a term which is important for a determination of their rights and duties, a term which is appropriate in the circumstances shall be supplied. (2) In determining what is an appropriate term regard shall be had, among other faeton, to (a) the intention of the parties; (b) the nature and purpose of the contract; (c) good faith and fair dealing; (d) reasonableness.

Chapter 5 - Content Article 5.1 (Express and implied obligations)

The contractual obligations of the parties may be express or implied. Article 5.2 (Implied obligations)

Implied obligations stem from (a) (b) (c) (d)

the nature and purpose of the contract; practices established between the parties and usages; good faith and fair dealing; reasonableness.

Article 5.3 (Co-operation between the parties)

Each party shall co-operate with the other party when such co-operation may reasonably be expected for the performance ofthat party's obligations. Article 5.4 (Duty to achieve a specific result; Duty of best efforts)

(1) To the extent that an obligation of a party involves a duty to achieve a specific result, that party is bound to achieve that result. (2) To the extent that an obligation of a party involves a duty of best efforts in the performance of an activity, that party is bound to make such efforts as would be made by a reasonable person of the same kind in the same circumstances.

258

Principles of International Commercial Contracts

Article 5.5 (Determination of kind of duty involved)

In determining the extent to which an obligation of a party involves a duty of best efforts in the performance of an activity or a duty to achieve a specific result, regard shall be had, among other factors, to (a) (b) (c) (d)

the the the the

way in which the obligation is expressed in the contract; contractual price and other terms of the contract; degree of risk normally involved in achieving the expected result; ability of the other party to influence the performance of the obligation.

Article 5.6 (Determination of quality of performance)

Where the quality of performance is neither fixed by, nor determinable from, the contract a party is bound to render a performance of a quality that is reasonable and not less than average in the circumstances.

Article 5.7 (Price determination)

(1) Where a contract does not fix or make provision for determining the price, the parties are considered, in the absence of any indication to the contrary, to have made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such performance in comparable circumstances in the trade concerned or, if no such price is available, to a reasonable price. (2) Where the price is to be determined by one party and that determination is manifesdy unreasonable, a reasonable price shall be substituted notwithstanding any contract term to the contrary. (3) Where the price is to be fixed by a third person, and that person cannot or will not do so, the price shall be a reasonable price. (4) Where the price is to be fixed by reference to factors which do not exist or have ceased to exist or to be accessible, the nearest equivalent factor shall be treated as a substitute.

Article 5.8 (Contract for an indefinite period)

A contract for an indefinite period may be ended by either party by giving notice a reasonable time in advance.

259

Chapter 6 — Performance

Chapter 6 — Performance Section 1 : Performance in General Article 6.1.1 (Time of performance)

A party must perform its obligations: (a) if a time is fixed by or determinable from the contract, at that time; (b) if a period of time is fixed by or determinable from the contract, at any time within that period unless circumstances indicate that the other party is to choose a time; (c) in any other case, within a reasonable time after the conclusion of the contract. Article 6.1.2 (Performance at one time or in

instalments)

In cases under Article 6.1.1(b) or (c), a party must perform its obligations at one time if that performance can be rendered at one time and the circumstances do not indicate otherwise. Article 6.1.3 (Partial performance)

(1) The obligee may reject an offer to perform in part at the time performance is due, whether or not such offer is coupled with an assurance as to the balance of the performance, unless the obligee has no legitimate interest in so doing. (2) Additional expenses caused to the obligee by partial performance are to be borne by the obligor withous prejudice to any other remedy. Article 6.1.4 (Order of performance)

(1) To the extent that the performances of the parties can be rendered simultaneously, the parties are bound to render them simultaneously unless the circumstances indicate otherwise. (2) To the extent that the performance of only one party requires a period of time, that party is bound to render its performance first, unless the circumstances indicate otherwise. Article 6.1.5 (Earlier performance)

(1) The obligee may reject an earlier performance unless it has no legitimate interest in so doing.

260

Principles of International Commercial Contracts

(2) Acceptance by a party of an earlier performance does not affect the time for the performance of its own obligations if that time has been fixed irrespective of the performance of the other party's obligations. (3) Additional expenses caused to the obligee by earlier performance are to be borne by the obligor, without prejudice to any other remedy. Article 6.1.6 (Place ofperformance)

(1) If the place of performance is neither fixed by, nor determinable from, the contract, a party is to perform: (a) a monetary obligation, at the obligee's place of business; (b) any other obligation, at its own place of business. (2) A party must bear any increase in the expenses incidental to performance which is caused by a change in its place of business subsequent to the conclusion of the contract. Article 6.1.7 (Payment by cheque or other instrument)

(1) Payment may be made in any form used in the ordinary course of business at the place for payment. (2) However, an obligee who accepts, either by virtue of paragraph (1) or voluntarily, a cheque, any other order to pay or a promise to pay, is presumed to do so only on condition that it will be honoured. Article 6.1.8 (Payment by funds transfer)

(1) Unless the obligee has indicated a particular account, payment may be made by a transfer to any of the financial institutions in which the obligee has made it known that it has an account. (2) In case of payment by a transfer the obligation of the obligor is discharged when the transfer to the obligee's financial institution becomes effective. Article 6.1.9 (Currency of payment)

(1) If a monetary obligation is expressed in a currency other than that of the place for payment, it may be paid by the obligor in the currency of the place for payment unless (a) that currency is not freely convertible; or (b) the parties have agreed that payment should be made only in the currency in which the monetary obligation is expressed. (2) If it is impossible for the obligor to make payment in the currency in which the monetary obligation is expressed, the obligee may require payment in

Chapter 6 - Performance

261

the currency of the place for payment, even in the case referred to in paragraph (l)(b). (3) Payment in the currency of the place for payment is to be made according to the applicable rate of exchange prevailing there when payment is due. (4) However, if the obligor has not paid at the time when payment is due, the obligee may require payment according to the applicable rate of exchange prevailing either when payment is due or at the time of actual payment. Article 6.1.10 (Currency not expressed) Where a monetary obligation is not expressed in a particular currency, payment must be made in the currency of the place where payment is to be made. Article 6.1.11 (Costs of performance) Each party shall bear the costs of performance of its obligations. Article 6.1.12 (Imputation of payments) (1) An obligor owing several monetary obligations to the same obligee may specify at the time of payment the debt to which it intends the payment to be applied. However, the payment discharges first any expenses, then interest due and finally the principal. (2) If the obligor makes no such specification, the obligee may, within a reasonable time after payment, declare to the obligor the obligation to which it imputes the payment, provided that the obligation is due and undisputed. (3) In the absence of imputation under paragraphs (1) or (2), payment is imputed to that obligation which satisfies one of the following criteria and in the order indicated: (a) an obligation which is due or which is the first to fall due; (b) the obligation for which the obligee has least security; (c) the obligation which is the most burdensome for the obligor; (d) the obligation which has arisen first. If none of the preceding criteria applies, payment is imputed to all the obligations proportionally. Article 6.1.13 (Imputation of non-monetary obligations) Article 6.1.12 applies with appropriate adaptations to the imputation of performance of non-monetary obligations.

262

Principles of International Commercial Contracts

Article 6.1.14 (Application for public permission)

Where the law of a State requires a public permission affecting the validity of the contract or its performance and neither that law nor the circumstances indicate otherwise (a) if only one party has its place of business in that State, that party shall take the measures necessary to obtain the permission; (b) in any other case the party whose performance requires permission shall take the necessary measures. Article 6.1.15 (Procedure in applying for permission)

(1) The party required to take the measures necessary to obtain the permission shall do so without undue delay and shall bear any expenses incurred. (2) That party shall whenever appropriate give the other party notice of the grant or refusal of such permission without undue delay. Article 6.1.16 (Permission neither granted nor refused)

(1) If, notwithstanding the fact that the party responsible has taken all measures required, permission is neither granted nor refused within an agreed period or, where no period has been agreed, within a reasonable time from the conclusion of the contract, either party is entitled to terminate the contract. (2) Where the permission affects some terms only, paragraph (1) does not apply if, having regard to the circumstances, it is reasonable to uphold the remaining contract even if the permission is refused. Article 6.1.17 (Permission refused)

(1) The refusal of a permission affecting the validity of the contract renders the contract void. If the refusal affects the validity of some terms only, only such terms are void if, having regard to the circumstances, it is reasonable to uphold the remaining contract. (2) Where the refusal of a permission renders the performance of the contract impossible in whole or in part, the rules on non-performance apply. Section 2: Hardship Article 6.2.1 (Contract to be observed)

Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship.

Chapter 7 - Non-Performance

263

Article 6.2.2 (Definition of hardship)

There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party's performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, and (a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract; (b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract; (c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and (d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party. Article 6.2.3 (Effects of hardship)

(1) In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegotiations. The request shall be made without undue delay and shall indicate the grounds on which it is based. (2) The request for renegotiation does not in itself entitle the disadvantaged party to withhold performance. (3) Upon failure to reach agreement within a reasonable time either party may resort to the court. (4) If the court finds hardship it may, if reasonable, (a) terminate the contract at a date and on terms to be fixed; or (b) adapt the contract with a view to restoring its equilibrium.

Chapter 7 - Non-Performance Section 1 : Non-Performance in General Article 7.1.1 (Non-performance

defined)

Non-performance is failure by a party to perform any of its obligations under the contract, including defective performance or late performance. Article 7.1.2 (Interference by the other party)

A party may not rely on the non-performance of the other party to the extent that such non-performance was caused by the first party's act or omission or by another event as to which the first party bears the risk.

264

Principles of International Commercial Contracts

Article 7.1.3 (Withholding performance)

(1) Where the parties are to perform simultaneously, either party may withhold performance until the other party tenders its performance. (2) Where the parties are to perform consecutively, the party that is to perform later may withhold its performance until the first party has performed.

Article 7.Í.4 (Cure by non-performing party)

(1) The non-performing party may, at its own expense, cure any nonperformance, provided that (a) without undue delay, it gives notice indicating the proposed manner and timing of the cure; (b) cure is appropriate in the circumstances; (c) the aggrieved party has no legitimate interest in refusing cure; and (d) cure is effected prompdy. (2) The right to cure is not precluded by notice of termination. (3) Upon effective notice of cure, rights of the aggrieved party that are inconsistent with the non-performing party's performance are suspended until the time for cure has expired. (4) The aggrieved party may withhold performance pending cure. (5) Notwithstanding cure, the aggrieved party retains the right to claim damages for delay as well as for any harm caused or not prevented by the cure.

Article 7.1.5 (Additional period for performance)

(1) In a case of non-performance the aggrieved party may by notice to the other party allow an additional period of time for performance. (2) During the additional period the aggrieved party may withhold performance of its own reciprocal obligations and may claim damages but may not resort to any other remedy. If it receives notice from the other party that the latter will not perform within that period, or if upon expiry ofthat period due performance has not been made, the aggrieved party may resort to any of the remedies that may be available under this Chapter. (3) Where in a case of delay in performance which is not fundamental the aggrieved party has given notice allowing an additional period of time of reasonable length, it may terminate the contract at the end of that period. If the additional period allowed is not of reasonable length it shall be extended to a reasonable length. The aggrieved party may in its notice provide that if the other party fails to perform within the period allowed by the notice the contract shall automatically terminate.

265

Chapter 7 - Non-Performance

(4) Paragraph (3) does not apply where the obligation which has not been performed is only a minor part of the contractual obligation of the nonperforming party. Article 7.1.6 (Exemption clauses)

A clause which limits or excludes one party's liability for non-performance or which permits one party to render performance substantially different from what the other party reasonably expected may not be invoked if it would be grossly unfair to do so, having regard to the purpose of the contract. Article 7.1.7 (Force majeure)

(1) Non-performance by a party is excused if that party proves that the nonperformance was due to an impediment beyond its control and that it could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences. (2) When the impediment is only temporary, the excuse shall have effect for such period as is reasonable having regard to the effect of the impediment on the performance of the contract. (3) The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect on its ability to perform. If the notice is not received by the other party within a reasonable time after the party who fails to perform knew or ought to have known of the impediment, it is liable for damages resulting from such non-receipt. (4) Nothing in this article prevents a party from exercising a right to terminate the contract or to withhold performance or request interest on money due. Section 2: Right to Performance Article 7.2.1 (Performance of monetary obligation)

Where a party who is obliged to pay money does not do so, the other party may require payment. Article 7.2.2 (Performance of non-monetary

obligation)

Where a party who owes an obligation other than one to pay money does not perform, the other party may require performance, unless (a) performance is impossible in law or in fact; (b) performance or, where relevant, enforcement is unreasonably burdensome or expensive;

266

Principles of International Commercial Contracts

(c) the party entitled to performance may reasonably obtain performance from another source; (d) performance is of an exclusively personal character; or (e) the party entitled to performance does not require performance within a reasonable time after it has, or ought to have, become aware of the nonperformance. Article 7.2.3 (Repair and replacement of defective performance)

The right to performance includes in appropriate cases the right to require repair, replacement, or other cure of defective performance. The provisions of Articles 7.2.1 and 7.2.2 apply accordingly. Article 7.2.4 Judicial penalty)

(1) Where the court orders a party to perform, it may also direct that this party pay a penalty if it does not comply with the order. (2) The penalty shall be paid to the aggrieved party unless mandatory provisions of the law of the forum provide otherwise. Payment of the penalty to the aggrieved party does not exclude any claim for damages. Article 7.2.5 (Change of remedy)

(1) An aggrieved party who has required performance of a non-monetary obligation and who has not received performance within a period fixed or otherwise within a reasonable period of time may invoke any other remedy. (2) Where the decision of a court for performance of a non-monetary obligation cannot be enforced, the aggrieved party may invoke any other remedy. Section 3: Termination Article 7.3.1 (Right to terminate the contract)

(1) A party may terminate the contract where the failure of the other party to perform an obligation under the contract amounts to a fundamental nonperformance. (2) In determining whether a failure to perform an obligation amounts to a fundamental non-performance regard shall be had, in particular, to whether (a) the non-performance substantially deprives the aggrieved party of what it was entitled to expect under the contract unless the other party did not foresee and could not reasonably have foreseen such result; (b) strict compliance with the obligation which has not been performed is of essence under the contract;

Chapter 7 - Non-Performance

267

(c) the non-performance is intentional or reckless; (d) the non-performance gives the aggrieved party reason to believe that it cannot rely on the other party's future performance; (e) the non-performing party will suffer disproportionate loss as a result of the preparation or performance if the contract is terminated. (3) In the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract if the other party fails to perform before the time allowed it under Article 7.1.5 has expired. Article 7.3.2 (Notice of termination)

(1) The right of a party to terminate the contract is exercised by notice to the other party. (2) If performance has been offered late or otherwise does not conform to the contract the aggrieved party will lose its right to terminate the contract unless it gives notice to the other party within a reasonable time after it has or ought to have become aware of the offer or of the non-conforming performance. Article 7.3.3 (Anticipatory non-performance)

Where prior to the date for performance by one of the parties it is clear that there will be a fundamental non-performance by that party, the other party may terminate the contract. Article 7.3.4 (Adequate assurance of due performance)

A party who reasonably believes that there will be a fundamental nonperformance by the other party may demand adequate assurance of due performance and may meanwhile withhold its own performance. Where this assurance is not provided within a reasonable time the party demanding it may terminate the contract. Article 7.3.5 (Effects of termination in general)

(1) Termination of the contract releases both parties from their obligation to effect and to receive future performance. (2) Termination does not preclude a claim for damages for non-performance. (3) Termination does not affect any provision in the contract for the settlement of disputes or any other term of the contract which is to operate even after termination.

268

Principles of International Commercial Contracts

Artide 7.3.6 (Restitution)

(1) O n termination of the contract either party may claim restitution of whatever it has supplied, provided that such party concurrently makes restitution of whatever it has received. If restitution in kind is not possible or appropriate, allowance should be made in money whenever reasonable. (2) However, if performance of the contract has extended over a period of time and the contract is divisible, such restitution can only be claimed for the period after termination has taken effect. Section 4: Damages Article 7.4.1 (Right to damages)

Any non-performance gives the aggrieved party a right to damages either exclusively or in conjunction with any other remedies except where the nonperformance is excused under these Principles. Article 7.4.2 (Full compensation)

(1) The aggrieved party is entitled to full compensation for harm sustained as a result of the non-performance. Such harm includes both any loss which it suffered and any gain of which it was deprived, taking into account any gain to the aggrieved party resulting from its avoidance of cost or harm. (2) Such harm may be non-pecuniary and includes, for instance, physical suffering or emotional distress. Article 7.4.3 (Certainty of harm)

(1) Compensation is due only for harm, including future harm, that is established with a reasonable degree of certainty. (2) Compensation may be due for the loss of a chance in proportion to the probability of its occurrence. (3) Where the amount of damages cannot be established with a sufficient degree of certainty, the assessment is at the discretion of the court. Article 7.4.4 (Foreseeability of harm)

The non-performing party is liable only for harm which it foresaw or could reasonably have foreseen at the time of the conclusion of the contract as being likely to result from its non-performance.

Chapter 7 — Non-Performance

269

Article 7.4.5 (Proof of harm in case of replacement transaction)

Where the aggrieved party has terminated the contract and has made a replacement transaction within a reasonable time and in a reasonable manner it may recover the difference between the contract price and the price of the replacement transaction as well as damages for any further harm. Article 7.4.6 (Proof of harm by current price)

(1) Where the aggrieved party has terminated the contract and has not made a replacement transaction but there is a current price for the performance contracted for, it may recover the difference between the contract price and the price current at the time the contract is terminated as well as damages for any further harm. (2) Current price is the price generally charged for goods delivered or services rendered in comparable circumstances at the place where the contract should have been performed or, if there is no current price at that place, the current price at such other place that appears reasonable to take as a reference. Article 7.4.7 (Harm due in part to aggrieved party)

Where the harm is due in part to an act or omission of the aggrieved party or to another event as to which that party bears the risk, the amount of damages shall be reduced to the extent that these factors have contributed to the harm, having regard to the conduct of each of the parties. Article 7.4.8 (Mitigation of harm)

(1) The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party's taking reasonable steps. (2) The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. Article 7.4.9 (Interest for failure to pay money)

(1) If a party does not pay a sum of money when it falls due the aggrieved party is entitled to interest upon that sum from the time when payment is due to the time of payment whether or not the non-payment is excused. (2) The rate of interest shall be the average bank short-term lending rate to prime borrowers prevailing for the currency of payment at the place for payment, or where no such rate exists at that place, then the same rate in

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Principles of International Commercial Contracts

the State of the currency of payment. In the absence of such a rate at either place the rate of interest shall be the appropriate rate fixed by the law of the State of the currency of payment. (3) The aggrieved party is entitled to additional damages if the non-payment caused it a greater harm. Article 7.4.10 (Interest on damages)

Unless otherwise agreed, interest on damages for non-performance of nonmonetary obligations accrues as from the time of non-performance. Article 7.4.11 (Manner of monetary redress)

(1) Damages are to be paid in a lump sum. However, they may be payable in instalments where the nature of the harm makes this appropriate. (2) Damages to be paid in instalments may be indexed. Article 7.4.12 (Currency in which to assess damages)

Damages are to be assessed either in the currency in which the monetary obligation was expressed or in the currency in which the harm was suffered, whichever is more appropriate. Article 7.4.13 (Agreed payment for non-performance)

(1) Where the contract provides that a party who does not perform is to pay a specified sum to the aggrieved party for such non-performance, the aggrieved party is entitled to that sum irrespective of its actual harm. (2) However, notwithstanding any agreement to the contrary the specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the harm resulting from the non-performance and to the other circumstances.

The Commission on European Contract Law The Principles of European Contract Law* Part I:

Performance, Non-Performance and Remedies

Chapter 1 General Provisions Article 1.101: Application of the principles (1) These Principles are intended to be applied as general rules of contract law in the European C o m m u n i t y . (2) T h e s e Principles will apply w h e n the parties have agreed that their contract is to be governed by t h e m . (3) T h e s e Principles m a y b e applied (a) w h e n the parties have agreed that their contract is to be governed by „general principles of law", the ,}ex mercatoria" or the like; or (b) w h e n the parties have n o t chosen any system or rules of law to govern their contract. (4) T h e s e Principles m a y provide a solution to the issue raised w h e r e the system o r rules of law applicable do n o t d o so. Article 1.102: Exclusion or modification of the principles T h e parties may exclude the application of any of these Principles or derogate f r o m or vary their effects except as otherwise provided in the Principles. Article 1.103: Usages and practices (1) T h e parties are b o u n d by any usage to w h i c h they have agreed and by any practice they have established b e t w e e n themselves. (2) T h e parties are b o u n d by a usage w h i c h w o u l d b e considered generally applicable by persons in the same situation as the parties, except w h e r e the application o f such usage w o u l d be unreasonable. Article 1.104: Interpretation and supplementation (1) T h e s e Principles should be interpreted and developed in accordance with their purposes. In particular, regard should be had to the need to p r o m o t e * Zu den vollständigen Grundsätzen gehören neben den hier abgedruckten Bestimmungen auch Anmerkungen („Comments"), Beispiele (,fllustrations") sowie rechtsvergleichende Nachweise (,Jiotes")·, die vollständigen Grundsätze sind abgedruckt bei Lando/ Beale (Hrsg.), The Principles of European Contract Law, Part I: Performance, NonPerformance and Remedies, Dordrecht, Boston, London 1995, S. 40ff.

272

Principles of European Contract Law

good faith and fair dealing, certainty in contractual relationships and uniformity of application. (2) Issues within the scope of these Principles but not expressly settled by them are so far as possible to be settled in accordance with the ideas underlying the Principles. Failing this, the legal system applicable by virtue of the rules of private international law is to be applied. Article 1.105:

Meaning of terms

In these Principles, except where the context otherwise requires: (1) (2) (3) (4)

„act" includes omission; „court" includes arbitral tribunal; an „intentional" act includes an act done recklessly; „non-performance" denotes any failure to perform an obligation under the contract, whether or not excused, and includes delayed peformance, defective performance and failure to co-operate in order to give full effect to the contract.

Article 1.106:

Good faith and fair dealing

(1) In exercising his rights and performing his duties each party must act in accordance with good faith and fair dealing. (2) The parties may not exclude or limit this duty. Article 1. J 07:

Duty to co-operate

Each party owes to the other a duty to co-operate in order to give full effect to the contract. Article 1.108:

Reasonableness

Under these Principles reasonableness is to be judged by what persons acting in good faith and in the same situation as the parties would consider to be reasonable. In particular, in assessing what is reasonable the nature and purpose of the contract, the circumstances of the case, and the usages and practices of the trades or professions involved should be taken into account. Article 1.109:

Imputed knowledge and intention

(1) A party is to be treated as having known or foreseen a fact, or as being in a position where he should have known or foreseen it, if any person for whom he was responsible knew or foresaw the fact, or should have known or foreseen it, unless that person was not involved in the making or performance of the contract. (2) A party is to be treated as having acted intentionally or with gross negligence or not in accordance with good faith and fair dealing if a person to whom he entrusted performance or who performed with his assent so acted.

Terms and Performance of the Contract Article 1.110:

273

Notice

(1) Notice given pursuant to these Principles has effect if given by any means, whether in writing or otherwise, appropriate to the circumstances. (2) If pursuant to these Principles one party gives notice to the other because of the other's non-performance or because such non-performance is reasonably anticipated by the first party and the notice is properly dispatched or given, a delay or error in the transmission of the notice or its failure to arrive does not prevent it from having effect. The notice shall have effect from the time at which it would have arrived under normal circumstances. (3) In any other case, notice does not have effect unless and until it reaches the person to whom it is given. (4) For the purpose of this Article, „notice" includes a declaration, demand, request or any other form of communication.

Chapter 2 Terms a n d P e r f o r m a n c e of the C o n t r a c t Article 2. 101 : Determination

of price or other contractual terms

Where the contract does not fix the price or the method of determining it, the parties are to be treated as having agreed on a reasonable price. The same rule applies to any other contractual term. Article 2. Í02:

Unilateral determination by a party

Where the price or any other contractual term is to be determined by one party whose determination is grossly unreasonable, then notwithstanding any provision to the contrary, a reasonable price or other term shall be substituted. Article 2.103:

Determination

by a third person

(1) Where the price or any other contractual term is to be determined by a third person, and he cannot or will not do so, the parties are presumed to have empowered the court to appoint another person to determine it. (2) If a price or other term fixed by a third person is grossly unreasonable, a reasonable price or term shall be substituted. Article 2.104:

Reference to a non existent factor

Where the price or any other contractual term is to be determined by reference to a factor which does not exist or has ceased to exist or to be accessible, the nearest equivalent factor shall be substituted. Article 2.105:

Quality of performance

If the contract does not specify the quality, a party must tender performance of at least average quality.

274 Article 2. 1 06:

Principles of European Contract Law Place ofperformance

(1) If the place of performance of a contractual obligation is not fixed by or determinable from the contract it shall be: (a) in the case of an obligation to pay money, the creditor's place of business at the time of the conclusion of the contract; (b) in the case of an obligation other than to pay money, the obligor's place of business at the time of conclusion of the contract. (2) If a party has more than one place of business, the place of business for the purpose of the preceding paragraph is that which has the closest relationship to the contract, having regard to the circumstances known to or contemplated by the parties at the time of conclusion of the contract. (3) If a party does not have a place of business his habitual residence is to be treated as his place of business. Article 2.107:

Time of performance

A party has to effect his performance: (1) if a time is fixed by or determinable from the contract, at that time; (2) if a period of time is fixed by or determinable from the contract, at any time within that period unless the circumstances of the case indicate that the other party is to choose the time; (3) in any other case, within a reasonable time after the conclusion of the contract. Article 2. 1 08:

Early performance

(1) A party may decline a tender of performance made before it is due except where acceptance of the tender would not unreasonably prejudice his interests. (2) A party's acceptance of early performance does not affect the time fixed for the performance of his own obligation. Article 2.109:

Contract for an indefinite period

A contract for an indefinite period may be ended by either party by giving notice of reasonable length. Article 2.110:

Form of payment

(1) Payment of money due may be made in any form used in the ordinary course of business. (2) A creditor who, pursuant to the contract or voluntarily, accepts a cheque or other order to pay or a promise to pay is presumed to do so only on condition that it will be honoured. The creditor may not enforce the original obligation to pay unless the order or promise is not honoured.

Terms and Performance of the Contract Article 2.111:

275

Currency of payment

(1) The parties may agree that payment shall be made only in a specified currency. (2) In the absence of such agreement, a sum of money expressed in a currency other than that of the place where payment is due may be paid in the currency ofthat place according to the rate of exchange prevailing there at the time when payment is due. (3) If, in a case falling within the preceding paragraph, the debtor has not paid at the time when payment is due, the creditor may require payment in the currency of the place where payment is due according to the rate of exchange prevailing there either at the time when payment is due or at the time of actual payment. Article 2.112:

Appropriation of performance

(1) Where a party has to perform several obligations of the same nature and the performance tendered does not suffice to discharge all of the obligations, then subject to paragraph (4) the party may at the time of his performance declare to which obligation the performance is to be appropriated. (2) If the performing party does not make such a declaration, the other party may within a reasonable time appropriate the performance to such obligation as he chooses. He shall inform the performing party of the choice. However, any such appropriation to an obligation which: (a) is not yet due; or (b) is illegal; or (c) is disputed, is invalid. (3) In the absence of an appropriation by either party, and subject to paragraph (4), the performance is appropriated to that obligation which satisfies one of the following criteria in the sequence indicated: (a) the obligation which is due or is the first to fall due; (b) the obligation for which the obligee has the least security; (c) the obligation which is the most burdensome for the obligor; (d) the obligation which has arisen first. If none of the preceding criteria applies, the performance is appropriated proportionately to all obligations. (4) In the case of a monetary obligation, a payment by the debtor is to be appropriated, first, to expenses, secondly, to interest, and thirdly, to principal, unless the creditor makes a different appropriation.

276 Article 2. 113:

Principles of European Contract Law

Property not accepted

(1) A party who is left in possession of tangible property other than money because of the other party's failure to accept or retake the property must take reasonable steps to protect and preserve the property. (2) The party left in possession may discharge his duty to deliver or return: (a) by depositing the property on reasonable terms with a third person to be held to the order of the other party, and notifying the other party of this; or (b) by selling the property on reasonable terms after notice to the other party, and paying the net proceeds to that party. (3) Where, however, the property is liable to rapid deterioration or its preservation is unreasonably expensive, the party must take reasonable steps to dispose of it. He may discharge his duty to deliver or return by paying the net proceeds to the other party. (4) The party left in possession is entitled to be reimbursed or to retain out of the proceeds of sale any expenses reasonably incurred. Article 2.114:

Money not accepted

Where a party fails to accept money properly tendered by the other party, that party may after notice to the first party discharge his obligation to pay by depositing the money to the order of the first party in accordance with the law of the place where payment is due. Article 2.115:

Stipulation

in favour of a third party

(1) A third party may require performance of a contractual obligation when his right to do so has been expressly agreed upon between the promisor and the promisee, or when such agreement is to be inferred from the purpose of the contract or the circumstances of the case. The third party need not be identified at the time the agreement is concluded. (2) If the third party renounces the right to performance the right is treated as never having accrued to him. (3) The promisee may by notice to the promisor deprive the third party of the right to performance unless: (a) the third party has received notice from the promisee that the right has been made irrevocable; or (b) the promisor or the promisee has received notice from the third party that the latter accents the right. Article 2.116:

Performance by a third person

(1) Except where the contract requires personal performance the obligee cannot refuse performance by a third person if: (a) the third person acts with the assent of the obligor; or

Non-Performance and Remedies in General

277

(b) the third person has a legitimate interest in performance and the obligor has failed to perform or it is clear that he will not perform at the time performance is due. (2) Performance by the third person in accordance with paragraph (1) discharges the obligor.

Article

2.117:

Change

of

circumstances

(1) A party is bound to fulfil his obligations even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of the performance he receives has diminished. (2) If, however, performance of the contract becomes excessively onerous because of a change of circumstances, the parties are bound to enter into negotiations with a view to adapting the contract or terminating it, provided that: (a) the change of circumstances occured after the time of conclusion of the contract, or had already occured at that time but was not and could not reasonably have been known to the parties; and (b) the possibility of a change of circumstances was not one which could reasonably have been taken into account at the time of conclusion of the contract; and (c) the risk of the change of circumstances is not one which, according to the contract, the party affected should be required to bear. (3) If the parties fail to reach agreement within a reasonable period, the court may: (a) terminate the contract at a date and on terms to be determined by the court; or (b) adapt the contract in order to distribute between the parties in a just and equitable manner the losses and gains resulting from the change of circumstances; and (c) in either case, award damages for the loss suffered through the other party refusing to negotiate or breaking off negotiations in bad faith.

Chapter 3 Non-Performance and Remedies in General Article

3.101:

Remedies

available

(1) Whenever a party does not perform an obligation under the contract and the non-performance is not excused under Article 3.108, the aggrieved party may resort to any of the remedies set out in Chapter 4.

278

Principles of European Contract Law

(2) Where a party's non-performance is excused under Article 3.108, the aggrieved party may resort to any of the remedies set out in Chapter 4 except claiming performance and damages. (3) A party may not resort to any of the remedies set out in Chapter 4 to the extent that his own act caused the other party's non-performance. Article 3.102:

Cumulation of remedies

Remedies which are not incompatible may be cumulated. In particular, a party is not deprived of his right to damages by exercising his right to any other remedy. Article 3.103:

Fundamental

non-performance

A non-performance of an obligation is fundamental to the contract if: (a) strict compliance with the obligation is of the essence of the contract; or (b) the non-performance substantially deprives the aggrieved party of what he was entided to expect under the contract, unless the other party did not foresee and could not reasonably have foreseen that result; or (c) the non-performance is intentional and gives the aggrieved party reason to believe that he cannot rely on the other party's future performance. Article 3.104:

Cure by non-performing party

A party whose tender of performance is not accepted by the other party because it does not conform to the contract may make a new and conforming tender where the time for performance has not yet arrived or the delay would not be such as to constitute a fundamental non-performance. Article 3.105:

Assurance of performance

(1) A party who reasonably believes that there will be a fundamental nonperformance by the other party may demand adequate assurance of due performance and meanwhile may withhold performance of his own obligations so long as such reasonable belief continues. (2) Where this assurance is not provided within a reasonable time, the party demanding it may terminate the contract if he still reasonably believes that there will be a fundamental non-performance by the other party and gives notice of termination without delay. Article 3.106:

Notice fixing additional period for performance

(1) In any case of non-performance the aggrieved party may by notice to the other party allow an additional period of time for performance. (2) During the additional period the aggrieved party may withhold performance of his own reciprocal obligations and may claim damages, but he may not resort to any other remedy. If he receives notice from the other

Non-Performance and Remedies in General

279

party that the latter will not perform within that period, or if upon expiry ofthat period due performance has not been made, the aggrieved party may resort to any of the remedies that may be available under Chapter 4. (3) If in a case of delay in performance which is not fundamental the aggrieved party has given a notice fixing an additional period of time of reasonable length, he may terminate the contract at the end of the period of notice. The aggrieved party may in his notice provide that if the other party does not perform within the period fixed by the notice the contract shall terminate automatically. If the period stated is too short, the aggrieved party may terminate, or, as the case may be, the contract shall terminate automatically, only after a reasonable period from the time of the notice. Article 3.107:

Performance entrusted to another

A party who entrusts performance of the contract to another person remains responsible for performance. Article 3.108:

Excuse due to an

impediment

(1) A party's non-performance is excused if he proves that it is due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably have been expected to take the impediment into account at the time of the conclusion of the contract, or to have avoided or overcome the impediment or its consequences. (2) Where the impediment is only temporary the excuse provided by this article has effect for the period during which the impediment exists. However, if the delay amounts to a fundamental non-performance, the obligee may treat it as such. (3) The non-performing party must ensure that notice of the impediment and of its effect on his ability to perform is received by the other party within a reasonable time after the non-performing party knew or ought to have known of these circumstances. The other party is entitled to damages for any loss resulting from the non-receipt of such notice. Article 3.109:

Clause limiting or excluding liability

The parties may agree in advance to limit or to exclude their liability for nonperformance except where the non-performance is intentional or the limitation or exclusion is unreasonable.

280

Principles of European Contract Law

Chapter 4 Particular Remedies for Non-Performance Section 1 : Right to Performance Article 4.101:

Monetary

obligations

(1) The creditor is entitled to recover money which is due. (2) Where the creditor has not yet performed his obligation and it is clear that the debtor will be unwilling to receive performance, the creditor may nonetheless proceed with his performance and may recover any sum due under the contract unless: (a) he could have made a reasonable cover transaction without significant effort or expense; or (b) performance would be unreasonable in the circumstances. Article 4.102:

Non-monetary

obligations

(1) The aggrieved party is entitled to specific performance of an obligation other than one to pay money, including the remedying of a defective performance. (2) Specific performance cannot, however, be obtained where: (a) performance would be unlawful or impossible; or (b) performance would cause the obligor unreasonable effort or expense; or (c) the performance consists in the provision of services or work of a personal character or depends upon a personal relationship; or (d) the aggrieved party may reasonably obtain performance from another source. (3) The aggrieved party will lose the right to specific performance if he fails to seek it within a reasonable time after he has or ought to have become aware of the non-performance. Article 4.103:

Damages not precluded

The fact that a right to performance is excluded under this Section does not preclude a claim for damages. Section 2: Right to Withhold Performance Article 4.201:

Right to withhold

performance

(1) A party who is to perform simultaneously with or after the other party may withhold performance until the other has tendered performance or has performed. The first party may withhold the whole of his performance or a part of it as may be reasonable in the circumstances.

Particular Remedies for Non-Performance

281

(2) A party may similarly withhold performance for as long as it is clear that there will be a non-performance by the other party when the other party's performance becomes due. Section 3: Termination of the Contract Article 4.301:

Right to terminate the contract

(1) A party may terminate the contract if the other party's non-performance is fundamental. (2) In the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract under Article 3.106(3). Article 4.302:

Contract to be performed in parts

If the contract is to be performed in separate parts and in relation to a part to which the counter performance can be apportioned, there is a fundamental nonperformance, the aggrieved party may exercise his right to terminate under this Section in relation to the part concerned. He may terminate the contract as a whole only if the non-performance is fundamental to the contract as whole. Article 4.303:

Notice of termination

(1) A party's right to terminate the contract is to be exercised by notice to the other party. (2) The aggrieved party loses his right to terminate the contract unless he gives notice within a reasonable time after he has or ought to have become aware of the non-performance. (3) (a) When performance has not been tendered by the time it was due, the aggrieved party need not give notice of termination before a tender has been made. If a tender is later made he loses his right to terminate if he does not give such notice within a reasonable time after he has or ought to have become aware of the tender, (b) If, however, the aggrieved party knows or has reason to know that the other party still intends to tender within a reasonable time, and the aggrieved party unreasonably fails to notify the other party that he will not accept performance, he loses his right to terminate if the other party in fact tenders within a reasonable time. (4) If a party is excused under Article 3.108 through an impediment which is total and permanent, the contract is terminated automatically and without notice at the time the impediment arises. Article 4.304:

Anticipatory

non-performance

Where prior to the time for performance by a party it is clear that there will be a fundamental non-performance by him the other party may terminate the contract.

282 Article 4.305:

Principles of European Contract Law Effects of termination in general

(1) Termination of the contract releases both parties from their obligation to effect and to receive future performance, but, subject to Articles 4.306, 4.307 and 4.308, does not affect the rights and liabilities accrued up to the time of termination. (2) Termination does not affect any provision of the contract for the setdement of disputes or any other provision which is to operate even after termination. Article 4.306:

Property reduced in value

A party who terminates the contract may reject property previously received from the other party if its value to the first party has been fundamentally reduced as a result of the other party's non-performance. Article 4.301:

Recovery of money paid

O n termination of the contract a party may recover money paid for a performance which he did not receive or which he properly rejected. Article 4.308:

Recovery of property

O n termination of the contract a party who has supplied property which can be returned and for which he has not received payment or other counterperformance may recover the property. Article 4.309:

Recovery for performance that cannot be returned

O n termination of the contract a party who has rendered a performance which cannot be returned and for which he has not received payment or other counterperformance may recover a reasonable amount for the value of the performance to the other party. Section 4: Price Reduction Article 4.401:

Right to reduce price

(1) A party who accepts a tender of performance not conforming to the contract may reduce the price. This reduction shall be proportionate to the decrease in the value of the performance at the time this was tendered compared to the value which a conforming tender would have had at that time. (2) A party who is entitled to reduce the price under the preceding paragraph and who has already paid a sum exceeding the reduced price may recover the excess from the other party. (3) A party who reduces the price cannot also recover damages for reduction in the value of the performance but remains entitled to damages for any further loss he has suffered so far as these are recoverable under Section 5 of this Chapter.

Particular Remedies for Non-Performance

283

Section 5: Damages and Interest Article 4.501:

Right to damages

(1) The aggrieved party is entided to damages for loss caused by the other party's non-performance which is not excused under Article 3.108. (2) The loss for which damages are recoverable includes: (a) non-pecuniary loss; and (b) future loss which is reasonably likely to occur. Article 4.502:

General measure of damages

The general measure of damages is such sum as will put the aggrieved party as nearly as possible into the position in which he would have been if the contract had been duly performed. Such damages cover the loss which the aggrieved party has suffered and the gain of which he has been deprived. Article 4.503:

Foreseeability

The non-performing party is liable only for loss which he foresaw or could reasonably have foreseen at the time of conclusion of the contract as a likely result of his non-performance, unless the non-performance was intentional or grossly negligent. Article 4.504:

Loss attributable to aggrieved party

(1) The non-performing party is not liable for loss suffered by the aggrieved party to the extent that: (a) the aggrieved party contributed to the non-performance or its effects; or (b) his loss could have been reduced by his taking reasonable steps. (2) The aggrieved party is entided to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the loss. Article 4.505:

Cover transaction

Where the aggrieved party has terminated the contract and has made a cover transaction within a reasonable time and in a reasonable manner, he may recover the difference between the contract price and the price of the cover transaction as well as damages for any further loss so far as these are recoverable under this Section. Article 4.506:

Current price

Where the aggrieved party has terminated the contract and has not made a cover transaction but there is a current price for the performance contracted for, he may recover the difference between the contract price and the price current at the time the contract is terminated as well as damages for any further loss so far as these are recoverable under this Section.

284 Article 4.507:

Principles of European Contract Law Delay in payment of money

(1) If payment of a sum of money is delayed, the aggrieved party is entitled to interest on that sum from the time when payment is due to the time of payment at the average commercial bank short-term lending rate to prime borrowers prevailing for the contractual currency of payment at the place where payment is due. (2) The aggrieved party may in addition recover damages for any further loss so far as these are recoverable under this Section. Article 4.508:

Agreed payment for non-performance

(1) Where the contract provides that a party who fails to perform is to pay a specified sum to the aggrieved party for such non-performance, the aggrieved party shall be awarded that sum irrespective of his actual loss. (2) However, despite any agreement to the contrary the specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the loss resulting from the non-performance and the other circumstances. Article 4.509:

Currency by which damages to be measured

Damages are to be measured by the currency which most appropriately reflects the aggrieved party's loss.

Personen- und Sachregister Abtretung 230 Acts of God, siehe force majeure actori incumbit probado 236 AGB-Gesetz 14 Ägyptisches Zivilgesetzbuch 146 Algerisches Zivilgesetzbuch 146 Allgemeine Geschäftsbedingungen 25 allgemeine Rechtsgrundsätze 19f, 79, 111 - als Ersatzrecht 20, 172 - EuGH 182 - funktional rechtsvergleichende Methode, siehe dort - genetische Funktion 203 - ICSID-Konvention 31f - Kanaltunnelvertrag 32 - Konkretisierung im Einzelfall 96 - Piatitüdenhaftigkeit 96 - Rechtsfindungsprobleme 20 - Rechtswahlklauseln 31 - schleichende Kodifizierung 203fF - UNIDROIT-Prinzipien 160ff, 170f - Wechselwirkung mit konkreten Normen 124f, 126 - Wechselwirkung mit Rechtsregeln 161 - siehe auch Common Core of Legal Systems amiable compositeur, siehe Billigkeitsentscheidung Anknüpfung, akzessorische 12 Anscheinsvollmacht 235 Anthropologie 42 anticiperende interpretare 176 anwendbares Recht 183 Anzeigepflicht 233 APEC-Staaten 180 Approval Committee der U N C I T R A L 132 arguing from case to case 93 Arndt, Adolf 91

Art. VIII Abs. 2 (b) IWF-Übereinkommen 18,233 ASEAN-Staaten 180 Association Suisse de L'Arbitrage 60 Aufrechnung 229 Auslegung 22, 173 — antizipierende 23, 175f — einzelfällgerechte Entscheidung 179 — Erforschung des wahren Parteiwillens 220 — in a common sense manner 179 — international brauchbare 22ff, 173f — Orientierung am nationalen Recht 24 — rechtsvergleichende 38, 175f barter, siehe countertrade battle of lists, siehe schleichende Kodifizierung Berufliche Kompetenz, Vermutung 235 best efforts 221 better law approach 29 — siehe auch Internationales Privatrecht Billigkeitsentscheidung 19, 50ff, 112 — Abgrenzung zur Entscheidung ex aequo et bono 54f — aequitas 52 — Allgemeingültigkeit der Lösung 53 — amiable compositeurs 51, 53 — Aufhebung von Schiedssprüchen 82 — contra legem 57 — einzelfallorientierte Rechtsprechung 51f — ex aequo et bono 51, 53 — Generalklauseln 94f — Grenze zu strengrechtlicher Entscheidung 53 — durch internationale Schiedsgerichte 57f — ohne Parteiermächtigung 52fF — als Quelle der lex mercatoria 55ff — Suche nach Einzelfallgerechtigkeit 57 Blagojevie, Borislav 129

286

Personen- und Sachregister

Blessing, Marc 198 Bösgläubigkeit, Zurechnung von 235 BOT-Verträge 11 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (Schweiz) 156 Bürgschaft auf erstes Anfordern 13

Copyrightgesetze 14 Cornell Law School 120 countertrade 11 creeping codification, siehe Schleichende Kodifizierung culpa in contrahendo 92, 222

Calvo-Doktrin 67 causa 159 center of gravity 11 Central Office for International Transport by Rail 130 channel tunnel project, siehe Kanaltunnelvertrag CHAPS 208 Cheng, Bin 46, 196f China 20 CHIPS 208 choice-influencing considerations 15 clausula rebus sic stantibus 227 closest and most real connection 11 code modèle de base 129 Codes of Conduct 74 Codice civile (Italien) 41 Comitas Lehre, siehe Internationales Privatrecht Commission on European Contract Law, siehe Lando-Kommission Common law, Prozeßtradition 68 Common Core of Legal Systems 120ff - allgemeine Rechtsgrundsätze 124f - Arbeitsmethode 121 - Inhalt 120fF - Nutzen 121ff - soziale Realität 123f - Ursprung 120ff communis opinio doctorum 115 Compagnie générale pour l'exploitation des chemins de fer de la Turquie Europe 31 Computersoftware 14 Computervertrag 89 conflict avoidance 25 consideration 159 contra proferentem 220 contrat sans loi 37, 38

David, René 128, 132f, 140 de facto Ähnlichkeiten nationaler Rechtsordnungen 33 De Ly, Filip J.M. 84 dépeçage 11 deutsche Schuldrechtsreform 41 Devisenrecht, Risikoverteilung 234 Direktinvestitionen 154 Dissens 159 dolo agit 203 droit commun 111 droit commun législatif 46 droit idéal relatif 46 Durchgriffshaftung 242 EDI 208 Einheitsrecht 34f, 172 Einigung, vertragliche 219 Enteignungsentschädigung 243f E R A 65,208 ERAG 208 Ersatzgesetzgebung durch Gerichte 93 Esser, Josef 46, 196 estoppel 164, 204 EuGH 182 Europäische Union 181ff - Bankaufsichtsrecht 182 - EU-Kommission 183 - gemeineuropäisches Kollisionsrecht 183 - Gleichwertigkeit der Rechtsordnungen 183 - Rechtsangleichung 181fF - Rechtsvereinheitlichung 184 - sekundäres Gemeinschaftsrecht 181 - Union Verbraucherschutz 181 - Versicherungsaufsichtsrecht 181 - Zersplitterung nationaler Rechte 184 Europäisches Einheitsrecht 183

Personen- u n d Sachregister

Europäisches Parlament, Resolution für ein Einheitliches Europäisches Zivilgesetzbuch 184 Europäisches Vertragsrecht 181 ff European Committee on Legal Cooperation 128 E W I V 183 ex aequo et bono, siehe Billigkeitsentscheidung exceptio non adimpleti contractus 228 factual approach 42, 125 Fallrecht 62 falsa demonstratio n o n nocet 221 falsus procurator 235 favor contractus 20 favor negotii, siehe Internationales Privatrecht F I D I C 208 fonds c o m m u n 1 1 1 , 1 9 6 force majeure 97, 160, 167, 224 Formalisierte Rechtsvereinheitlichung 30 Formfreiheit vertraglicher Erklärungen

220 formulating agencies 25, 63ff, 205 — Beitrag zur lex mercatoria 66 — demokratischer Gehalt des Entscheidungsprozesses 64 — Einigung auf kleinsten gemeinsamen N e n n e r 64 — Einwände gegen Legitimität 63 — Entpolitisierung 65 — Gesetzgebung im Sinne der lex mercatoria 66 — Kodifikation des internationalen Wirtschaftsrechts 63, 105 Fouchard, Philippe 1, 60, 197 Fragistas, Charalambos N. 1 Franko-Italienisches Obligationenrecht 30, 96, 112fr, 196 — Inhalt 112 — Gründe fur Scheitern 113f fraus omnia corrumpit 222

287

frustration of purpose, siehe clausula rebus funktional rechtsvergleichende Methode 40fT, 56, 169, 189, 200 - allgemeine Rechtsgrundsätze 48, 125 - als topischer Ansatz 40 - und Anthropologie 42 - Aufwand 136f - im I P R 41 - keine voreiligen Generalisierungen 47 - Kodifizierung des Rechts 43, 142 - Konsolidierung des Rechts 4 3 , 1 4 2 - als Legitimationsgarant 47f - methodischer Ausgangspunkt 42ff - nationale Gerichte 84 - Natur der Sache 46 - Nutzen für die Lex Mercatoria Lehre 45ff - praktische Funktion 41 - rechtsvergleichende Gesetzgebung 41 - R ü c k k o p p l u n g zum nationalen R e c h t 47 - Schrittfolge des Vergleichungsvorgangs 43ff - Suche nach der besseren Lösung 49 - Suche nach Kompromißlösung 50 - tertium comparationis 44 - tertium valutationis 45 - U N I D R O I T - P r i n z i p i e n 142ff - Ursprung 40 - i m Völkerrecht 41, 46f - wertungsmäßige Entscheidung 44 - Ziele 40f, 4 3 Gegengeschäfte, siehe countertrade Generalklauseln 94ff Gerechtigkeit, internationalprivatrechtliche 9, 16 Gerechtigkeit, materiellrechtliche 12 Gerichte als Quasi-Gesetzgeber 69 Gerichtsurteile, Präzedenzwirkung 90ff Gesetz über Außenwirtschaftsverträge (China) 145 Gesetz über Internationale Wirtschaftsverträge ( D D R ) 143f, 207 Gesetzbuch 184

288 Gesetzbuch über den Internationalen Handel (Tschechoslowakei) 144 Goldklauseln 23 Goldman, Berthold 1, 79, 197f Goldstaijn, Aleksandar 1 Good Faith 163 G o o d Faith and Fair Dealing 127, 163f Grotius, Hugo 142 Grundsätze fur Europäisches Vertragsrecht 2, 181ÍF - antizipierende Auslegung 190 - Anwendungsoptionen 189 - Aufbau 187f - einheitliche E U - w e i t e Auslegung 185 - Entstehung 185f - europäisches ius c o m m u n e 185 - Fortbildung 189 - Inhalt 187f - lex mercatoria 189 - methodische Grundlage 187 - rechtsvergleichende Anmerkungen

188 - Struktur 188 - Text 271ff - Verhältnis zu zwingendem R e c h t 188 Guidelines on the Treatment or Foreign Investment 63, 151, 173 Gündisch, Hans Joachim 19 Gutteridge, H.C. 46 Haager Konferenz 63 Hagnaud 112 Handelsbräuche 25, 36, 100, 102, 219 Handels-Geschäft 153ff hardship 97, 159, 167, 227 van Hecke, Georges 186 Heimwärtsstreben der Gerichte 12, 171 H ö h e r e Gewalt 224 Holmes, Oliver Wendell 116 Horn, Norbert 1 Huber, Ulricus 17 IBM/Fujitsu-Schiedsverfahren 14 ICC 60,63 I C C Institute for International Business Law and Practice 65, 197

Personen- und Sachregister

ICSID-Konvention, vgl. allgemeine Rechtsgrundsätze IGH-Statut 46, 122 in favorem validitatis 103, 158 I N C O T E R M S 65, 147, 208 Indizienbeweis 237 International Arbitration R e p o r t 60 international business law approach 21 International Civil Aviation Organization 130 International Health Organisaton 130 International Law Association 79, 197 - Resolution über Transnationale Rechtsgrundsätze 79 International Law Commission 192f International Trade Law 30 Internationales Privatrecht 38, 81ff - allgemeine Rechtsgrundsätze 19f - autonome Qualifikation 83f - better law approach 15ff - Comitas Lehre 17f - favor negotii 226 - Grundsatz der engsten Verbindung 226 - Grundsatz der Unwandelbarkeit des Vertragsstatuts 226 - Kölner Schule 10, Fn. 7 - mangelnde Ö k o n o m i e 26 - materiellrechtliche Verweisung 38 - Sachnormen 18f - Schwächen 9ff - Zukunftsaufgabe 211 - siehe auch U N I D R O I T - P r i n z i p i e n internationales Wirtschaftsrecht 155f - Bedürfnis nach vereinheitlichtem Sachrecht 30 - einheidiche Regeln 25 - Paradigmawechsel 24ff - Rechtsanwendungsprobleme 9 - Vereinheitlichung 22 Investitionsverträge 103 Iran-United States Claims Tribunal R e p o r t 60 ius c o m m u n e , europäisches 2 ius gentium 100 I W F 63

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Personen- und Sachregister

IWF-Übereinkommen

18

v.Jhering, Rudolf 105 Journal du Droit International Just-in-Time-Verträge 14

60

Kahn, Philippe 1 Kanaltunnelvertrag, siehe Allgemeine Rechtsgrundsätze 32 Kautelarpraxis 25 Kessler, Friedrich 104, Fn. 492 Klauselrecht vereinheitlichtes, siehe lex mercatoria Kollisionsrecht, Krise des 9 kollisionsrechtliche Anknüpfung, Unzulänglichkeiten 7 3 Kompetenz, Vermutung für berufliche 236 Konferenzen der mit der Rechtsvereinheitlichung befaßten Institutionen 141 konsensuale Wirtschaftsregulierung 103 Kooperationspflicht 232 Kötz, Hein 84, 172 Lando, Ole 2 Lando-Kommission 181, 186 — Fortgang der Arbeiten 190 — siehe auch Grundsätze fur Europäisches Vertragsrecht Langen, Eugen 1 , 4 2 , 7 2 , 8 5 Larnaude 112 Lauterpacht, Hersch 46 law merchant, siehe lex mercatoria Legal Opinion, Haftung fur 239 lex contractus 108 lex fori 21 lex mercatoria 1 — Anerkennung durch nationale Gerichte 75fF — Anerkennung durch nationale Gesetzgeber 75ff — anwendbares R e c h t in der Schiedsgerichtsbarkeit 76 — außerstaatliches Rechtssystem 97fF

- Ausweg aus Kollisionsrechtsdilemma 29 - autonome Rechtsordnung 36, 85ff - Billigkeitsentscheidung, siehe dort - deskriptive Begriffsverwendung 33ff - dogmatische Grundlagen 29ff - Einwände 38ff - faire Entscheidung 54f - formulating agencies, siehe dort - französische Doktrin 35 - funktional rechtsvergleichende Methode; siehe dort - funktionaler Rechtsbegriff 99ff - gegenwärtiger Stand der Diskussion 29ff - Gewohnheitsrecht 37 - Handelsbräuche 35f - institutionelle Rechtsbildung lOOff - internationales Privatrecht 82 - klassische Rechtsquellenlehre 38 - Lando-Grundsätze 189 - law in action 56, 66, 168, 195 - law in the making 87, 209 - Legitimation durch Verfahren 61 ff - materielles Bergriffsverständnis 35 - materiellrechtliche Verweisung 38 - methodische Grundlage, siehe funktional rechtsvergleichende Methode - mittelalterliche 50, 58, 100, 102 - Notwendigkeit der Versachlichung 212 - objektive kollisionsrechtliche A n k n ü p f u n g 78 - praktische Probleme der Rechtsanwendung 137f - Publizität des Rechts 58ff - Qualität als Rechtssystem 38 - staatlich gewährte Parteiautonomie 35f - Stagnation der methodischen Diskussion 30 - Systematisierung 87f - terminologische Verwirrungen 32ff - transnationaler ordre public 74 - Ubersetzungsfunktion 38

290

- U m g e h u n g des ordre public 72ff - vereinheitlichtes Klauselrecht 35 - Verfestigung durch internationale Schiedsgerichte 61 - Vertragskonsens 101 ff - Wiener Kaufrechtskonvention 207f - siehe auch Schleichende Kodifizierung lex specialis derogat legi generali 236 Listenbildung, siehe Schleichende Kodifizierung lois conformes 34 lois d'application immédiate 73 Louisiana 147 Magnaud 57 Malintoppi, M.Antonio 125 Mann, F.A. 46 Materielles R e c h t , Schwächen 13 Matteucci, Mario 2, 151 Max-Planck-Institut fur ausländisches u n d internationales Privatrecht 139 Methode MIGA 63 Modellgesetz 148 Montesquieu 155 Mustill, Sir Michael 198 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws 115 National Iranian Oil Company, Konzessionsvertrag 31 N a t u r der Sache 46, 49, 93 n e m o plus iuris transferre potest quam ipse habet 230 n e m o sine causa alterius jactura locupletali debet 223 n e m o turpitudinem suam allegans auditur 224 neoteleologische Rechtsfindung 176 Neuverhandlungspflicht 232 N i e u w Burgerlijk Wetboek (Niederlande) 41 Nominalwertprinzip 232 non concedit venire contra factum proprium 230 N o r d - S ü d Gefälle 63

Personen- und Sachregister

nullus c o m m o d u m capere potest de injuria sua propria 226 Öffiiungsklauseln 94, 209 Ökonomische Analyse des Rechts 25 Offenlassen der Entscheidung über anwendbares R e c h t 75 O L G W i e n ( N O R S O L O R - F a l l ) 52 ordre public 32, 70, 72ff, 105f — Eingriffsnormen 74 - internationaler 172 - transnationaler 74 pacta sunt servanda 97, 102, 161, 202, 212, 218 paralegales R e c h t 26 Parteiautonomie 217 — siehe lex mercatoria Paulsson,Jan 198 penalty clauses, siehe Vertragsstrafeversprechen piercing the corporate veil, siehe Durchgriflshaftung Plurilokalisation internationaler Verträge

80 Popescu, Tudor 140 Pound, Roscoe 27 Präjudiz 9 3 Preisanpassung 234 Principles of European Contract Law 79 Privatisierung der Rechtsbildung 24ff - Ablauf 24ff — Legitimationsdefizit 26ff Projekt des R G W für einen AT internationaler Wirtschaftsverträge 118f Publizität des Rechts, siehe lex mercatoria Pufendotf, Samuel 142 Québec, Zivilgesetzbuch 94, 147, 207 qui tacet consentire videtur 219 Rabel, Ernst 83, 139 Radbruch, Güstau 107

Personen- und Sachregister

R a h m e n k o n v e n t i o n fur das lus C o m m u n e des Internationalen Handelsrechts 130 Reasonableness 51, 102, 27, 219 - U N I D R O I T Prinzipien, siehe dort reasoning by example 125 Rechtsanwendungsdilemma 15 Rechtsbegriff 27, 97ff, 116 - funktionaler 99f - Garantiefunktion 99 - Gelten des R e c h t s 101 - Sanktion 27 - Zwangsnormen 27 Rechtsbildung 34 - außerstaatliche 34 - dezentrale 34 - praeter legem 2 3 Rechtsfortbildung contra legem 23 Rechtsgrundsätze 199 - siehe auch allgemeine Rechtsgrundsätze Rechtsmasse 88 rechtsordnungsloser Vertrag 37 Rechtsprechung und Rechtswahlklauseln 14 Rechtsprechungsfunktionen 90ff - im civil law 91ff - im c o m m o n law 90f Rechtsquellentheorie 27 Rechtsetzungsmonopol des Staates 26f, 99 Rechtsvergleichung, siehe funktional rechtsvergleichende M e t h o d e Rechtswahl, negative 75, 79ff Rechtswahlklauseln - Funktion 13 - Reichweite 14 res inter alios acta alteri non nocet 220 res ipsa loquitur 236 Restatement of Laws 114ff - gentle pushing 118 - gesetzesgleiche W i r k u n g 116 - Inhalt 115 - rechtsfortbildende Funktion 116ff - Wiedergabeflink tion 115 - Ursprung 114ff

291

Restatementtechnik, Nützlichkeit für Rechtsvereinheitlichung 134 R G W 118 Richterrecht 92 Ripert, Georges 46, 196 Römisches E G - U b e r e i n k o m m e n über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare R e c h t 183 Rücktrittsrecht bei Vertragsverletzungen 229 Rufschädigung, kommerzielle 27 Rügepflicht f u r Sachmängel 233 rules of law 76f Rules of Ethics for International Arbitrators 68 Sachmängel, R ü g e 234 Sachnormen , 21f - autolimitierte 21f - siehe Internationales Privatrecht v. Savigny, Friedrich Carl 210 Schadensersatz, begrenzt auf vorhersehbare Schäden 237 Schadensersatzpflicht bei Vertragsverletzung 238 Schadensminderungspflicht 239 Schiedsgerichte 70 - echte Rechtsprechungsorgane 102 - horizontale Richtigkeitskontrolle 70 - Kontrolle durch staadiche Gerichte 70 - Schleichende Kodifizierung 194f - teleologische Wertungen 87 - vertikale Richtigkeitskontrolle 70 Schiedsgerichtsbarkeit, internationale 30, 36, 51, 56, 59, 66ff, 76f, 194, 197, 199 - a-nationale 106 - Instanzenzug 69f - internationale 66ff - als Quelle transnationalen Rechts 59 - Rechtskultur 68f - Rechtsprechungsfunktion 66ff - spezielle Kollisionsnormen 76f, 82 - voie directe 78 Schiedsinstitutionen 69

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Personen- u n d Sachregister

Schiedssprüche 59, 70ff - Aufhebbarkeit durch nationale Gerichte 82 - Fehlanknüpfüng durch das Schiedsgericht 82 - freiwillige Befolgung 105 - horizontale Hierarchie 71 - Kontrolle durch nationale Gerichte 62, 105 - Präzedenzwirkung 70ff - Quelle der lex mercatoria 60f - Überzeugungswirkung 72 - Veröffentlichung 60 - Weitergabe von H a n d zu Hand 59 - z u n e h m e n d e Publizität 59ff Schiedsvereinbarung kraft Handelsbrauchs 67 Schleichende Kodifizierung 24, 53, 58, 111, 191ff, 209f, 212 - keine Abgeschlossenheit der Liste 200f - Ableitung neuer Regeln 195 - ad h o c Entscheidung 200 - allgemeine Rechtsgrundsätze 203f - Anforderungen 193 - battle of lists 195, 206, 210 - Bedarf nach Aktualisierung 213 - Brückenfunktion 198 - dialektischer Prozeß 201 - Fortbildung der lex mercatoria 199 - Fortbildung der Liste 200, 206ff - funktional-rechtsvergleichende M e t h o d e 200 - Grundlagen 194f - Lando-Grundsätze 207 - lateinische Lösung 205 - Liste, Aufbau und Inhalt 202f - Listen als kodifikatorischer Brennpunkt

200 - Listenbildung 196ff - N e u b e s t i m m u n g des Kodifikationsbegriffs 192f - Rechtssicherheit 201f - rechtsvergleichende Nachweise - Restatementtechnik 191 - R o l l e der Schiedspraxis 194f

206

— U N I D R O I T - P r i n z i p i e n 207 — Ursprünge 196ff — Verfestigung der lex mercatoria 199 — Wiener Kaufrechtskonvention 207 — wissenschaftlicher N u t z e n 198fF Schlesinger, Rudolf B. 19, 122, 125 Schmitthoff, Clive 1, 129, 132, 140, 197 Schweigen, als Z u s t i m m u n g 219 Scialoja, Vittorio 112, 139 shared values 7 4 , 1 6 9 sharia 122f societas europaea 183 societas mercatorum 27, 48 soft law 1 5 1 , 1 7 3 Sondergesetze fur die internationale Wirtschaft 20ff, 174 Sozialistische Ökonomische Integration 119 Spätscholastik 142 Sri Lanka, Zivilrecht 147 Standardverträge 25 Stapelwarenhandel 69 stare decisis doctrine 69, 152 state contracts 78, 122 S W I F T 208 System 86ff — Garantiefunktion durch Präjudizienbildung 62 — geschlossenes 88fF — Grundsätze f u r Europäisches Vertragsrecht 188 — Mehrdeutigkeit des Begriffs 86f — offenes 62 — U N I D R O I T - P r i n z i p i e n 161 technische Arbitrage 69 theory of social interest 27 Tijdschrift voor Arbitrage 60 time is of the essence 221 topische M e t h o d e 56 transnationales R e c h t , siehe lex mercatoria Transnationalisierung von Verträgen T r e u u n d Glauben 52, 217 tronc c o m m u n 111

80

293

Personen- und Sachregister ubi commercium ibi ius 85 ubi societas ibi ius 85 U C C 156 U N C I T R A L 30, 64, 63,128, 130 U N C I T R A L Modellgesetz über die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit 22, 64, 76f, 81, 152f UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung 77 U N C T A D 128 ungerechtfertigte Bereicherung, siehe unjust enrichment U N I D R O I T 2, 30, 63, 64, 128 - Organisation 139 - Verwaltungsrat 64 - Wettlauf der Projekte 64 UNIDROIT-Prinzipien 2, 21, 23, 30, 65, 73, 77, 83, 103, 111, 114, 122, 139ff - Abstimmung über 65 - Abwägung von Grundsatz und Regel 162f - Arbeitsgruppe 141f - Aufbau 157ff - Auslegung 162ff, 168 - dispositiver Charakter 169 - ECE-Lieferbedingungen 147 - Einbeziehung von hybriden Gesetzen 146 - favor contractus 158f - FIDIC 147 - Formulierung 160 - funktionaler Anwendungsbereich 170fF - Gemeinsamkeiten mit amerik. Restatement 150ff - Handelsbräuche 165 - I N C O T E R M S 147 - Inhalt 157fF - instrumenteller Ansatz 148fF - internationales Privatrecht 171 - kollisionsrechtliche Verweisung 171 - Lando-Commission 148 - materieller Anwendungsbereich 152ff - materiellrechtliche Verweisung 171

- methodische Grundlage 142£f - als Mittel zur Auslegung nationalen Rechts 173ff - ordre public international 172 - organisatorischer Rahmen 139 - Präambel 170 - Preis fur Schnelligkeit des Kodifikationsprozesses 149 - Reasonableness 166ff - Rechtsnatur 171 - rechtsvergleichende Momentaufnahme 191f - statischer Charakter 209 - Steering Committee 140 - Text 245 ff - Treu und Glauben 163f, 169 - Verabschiedung 142 - Verhältnis zu internationalem Einheitsrecht 172f - Verhältnis zu zwingendem Recht 169f - Verhältnis zum soft law 173 - Vorbild für nationale Gesetzgeber 180 UNIDROIT-Sekretariat 127 - Gesetzbuch des internationalen Welthandelsrechts 128 - Plan zur Kodifizierung des Vertragsrechts 127ff - progressive codification of the law of international trade 130f unjust enrichment 223 Unmöglichkeit 159 usus modernum pandectarum 56 ut res magis valeat quam pereat 220 venire contra factum proprium 203 Verbraucherschutz 73 Verbraucherverträge 156 Vergleichungsvorgang 43ff Verjährung von Forderungen 234 Vernünftigkeit, siehe Reasonableness Vertrag 104, 152 - conflict avoidance 101 - internationaler 152f - konsens 101 ff - Mehrparteienübereinkunft 104

294 — als soziale Institution 104, Fn. 492 Vertragsgrundsätze der Lando Kommission 21 — siehe auch Grundsätze fur Europäisches Vertragsrecht Vertragsnetzwerke 104, Fn. 492 Vertragsparität, gestörte 13 Vertragsstrafeversprechen 237 Vertrauen der Vertragspartner 26 Vertreterhandeln 234 Verwirkung 230 Verzugszinsen 240f - Höhe 240f - Zahlungspflicht 240f Völkerbund 139 Völkergewohnheitsrecht 61f, 137 Völkerrecht 2 6 , 4 1 , 4 7 , 5 6 völkerrechtlich verankertes Restatement 129f volenti non fit iniuria 203, 231 Vorgesellschaft, Haftung der Gründer 242

Personen- und Sachregister Wegfall der Geschäftsgrundlage, siehe clausula rebus weight of authority test 152 Welt Bank 63 Weltwirtschaftsrecht, siehe lex mercatoria Wiener Kaufrechtsübereinkommen 163, 173 - siehe auch lex mercatoria Wiener Konvention über das Recht der Völkerrechtlichen Verträge 203 Zahlungswährung 231 - Grundsatz 231 - Umrechnung von Schuldwährung 231 Zession 229 Zinsen, siehe Verzugszinsen Zinseszinsen, als Schadensersatz 241 ZPO, 10. Buch 22 Zürcher Handelkskammer 60