Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug [7. Aufl.] 9783662618929, 9783662618936

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Klaus Laubenthal

Fallsammlung zu

Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug 7. Auflage

Juristische ExamensKlausuren

Die Reihe Juristische ExamensKlausuren orientiert sich in besonderem Maße an studentischen Bedürfnissen. Das Konzept ist lerngerecht und wirkungsvoll: Wissenschaftliche Mitarbeiter, das eigene Examen noch frisch in Erinnerung und vertraut mit allen Examenssorgen, entwickeln die Klausuren in enger Zusam­ menarbeit mit erfahrenen Hochschullehrern. Das Ergebnis sind übersichtliche, strukturierte Fallsammlungen, die den gesamten examensrelevanten Stoff abdecken. Die Lösungen beinhalten die rechtliche Begutachtung eines Falles und helfen, vorhandene Kenntnisse weiter zu vertiefen. Die verständlich geschriebenen Klau­ suren ermöglichen auch Studienanfängern einen schnellen Überblick über die Grundlagen des jeweiligen Rechtsgebietes. Weitere Bände in der Reihe http://www.springer.com/series/3939

Klaus Laubenthal

Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug 7. Auflage

Klaus Laubenthal Lehrstuhl für Kriminologie und Strafrecht Universität Würzburg Würzburg, Deutschland

ISSN 0944-3762 Juristische ExamensKlausuren ISBN 978-3-662-61892-9    ISBN 978-3-662-61893-6 (eBook) https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Springer © Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2002, 2004, 2006, 2008, 2013, 2017, 2020 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von allgemein beschreibenden Bezeichnungen, Marken, Unternehmensnamen etc. in diesem Werk bedeutet nicht, dass diese frei durch jedermann benutzt werden dürfen. Die Berechtigung zur Benutzung unterliegt, auch ohne gesonderten Hinweis hierzu, den Regeln des Markenrechts. Die Rechte des jeweiligen Zeicheninhabers sind zu beachten. Der Verlag, die Autoren und die Herausgeber gehen davon aus, dass die Angaben und Informationen in diesem Werk zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig und korrekt sind. Weder der Verlag, noch die Autoren oder die Herausgeber übernehmen, ausdrücklich oder implizit, Gewähr für den Inhalt des Werkes, etwaige Fehler oder Äußerungen. Der Verlag bleibt im Hinblick auf geografische Zuordnungen und Gebietsbezeichnungen in veröffentlichten Karten und Institutionsadressen neutral. Springer ist ein Imprint der eingetragenen Gesellschaft Springer-Verlag GmbH, DE und ist ein Teil von Springer Nature. Die Anschrift der Gesellschaft ist: Heidelberger Platz 3, 14197 Berlin, Germany

Vorwort

Die Fächer Kriminologie, Jugendstrafrecht und Strafvollzugsrecht haben auch nach der Reform der Juristenausbildung und der Einführung der juristischen Universi­ tätsprüfung nichts von ihrer Bedeutung eingebüßt. Sie sind an den Universitäten überwiegend in kriminalwissenschaftliche Schwerpunktbereiche integriert. Die vorliegende Fallsammlung soll als eine Hilfestellung für diejenigen Studierenden dienen, welche sich für den Schwerpunktbereich Kriminalwissenschaften entschie­ den haben. Darüber hinaus stellen das Jugendstrafrecht sowie das Strafvollzugs­ recht in mehreren Bundesländern Gegenstände der Zweiten Juristischen Staatsprü­ fung dar. Das Buch enthält dreizehn Sachverhalte und Lösungen, die exemplarisch relevante Fragen und Problemfelder behandeln. Die Aufgabenstellungen besitzen von ihrem Schwierigkeitsgrad her Examensniveau und wurden teilweise auch in Staats- und Universitätsprüfungen zur Bearbeitung gestellt. Für die engagierte und zuverlässige Mithilfe beim Zustandekommen der siebten Auflage dieser Fallsammlung darf ich mich bei meinem Lehrstuhlteam bedanken: meiner wissenschaftlichen Assistentin Frau Dr. Stephanie Schwab, den wissen­ schaftlichen Mitarbeiterinnen Frau Gloria Kaiser und Frau Patrizia Neifert sowie den studentischen Mitarbeiterinnen Frau Jana Anders, Frau Theresa Braun und Frau Alexandra Völlink-Castro. Würzburg, Deutschland April 2020

Klaus Laubenthal

V

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Albrecht P.-A., Jugendstrafrecht3 Albrecht, Peter-Alexis. Jugendstrafrecht. 3. Aufl., München 2000. Arloth/Krä, StVollzG4 Arloth, Frank/Krä, Horst. Strafvollzugsgesetze – Bund und Länder. 4. Aufl., München 2017. Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht Birkhoff, Hansgeorg/Lemke, Michael. Gnadenrecht. München 2012. Bock, Kriminologie5 Bock, Michael. Kriminologie. Für Studium und Praxis. 5. Aufl., München 2019. Böhm, Strafvollzug3 Böhm, Alexander. Strafvollzug. 3. Aufl., Neuwied 2003. Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4 Böhm, Alexander/Feuerhelm, Wolfgang. Einführung in das Jugendstrafrecht. 4. Aufl., München 2004. Brunner/Dölling, JGG13 Brunner, Rudolf/Dölling, Dieter. Jugendgerichtsgesetz. Kommentar. 13. Aufl., Berlin – Boston 2018. v. Danwitz, Kriminologie v. Danwitz, Klaus-Stephan. Examens-Repetitorium Kri­ minologie. Heidelberg 2004. Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7 Diemer, Herbert/Schatz, Holger/Sonnen, Bernd-­ Rüdeger. Jugendgerichtsgesetz mit Jugendstrafvollzugsgesetzen. 7. Aufl., Hei­ delberg 2015. Eifler, Kriminalsoziologie Eifler, Stefanie. Kriminalsoziologie. Bielefeld 2002. Eisenberg/Kölbel, JGG21 Eisenberg, Ulrich/Kölbel, Ralf. Jugendgerichtsgesetz. 21. Aufl., München 2020. Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7 Eisenberg, Ulrich/Kölbel, Ralf. Kriminologie. 7. Aufl., Tübingen 2017. Feest/Lesting/Lindemann, StVollzGe7 Feest, Johannes/Lesting, Wolfgang/Linde­ mann, Michael (Hrsg.). Strafvollzugsgesetze Kommentar. 7. Aufl., Köln 2017. Fischer, StGB67 Fischer, Thomas. Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen. 67. Aufl., München 2020. Göppinger, Kriminologie6 Göppinger, Hans. Kriminologie. 6. Aufl., München 2008. Herrmann/Pöge, Kriminalsoziologie Hermann, Dieter/Pöge, Andreas (Hrsg.). Kri­ minalsoziologie. Handbuch für Wissenschaft und Praxis. Baden Baden 2018. HK-JGG2 Meier, Bernd-Dieter/Rössner, Dieter, Trüg, Gerson/ Wulf, Rüdiger (Hrsg.). Jugendgerichtsgesetz Handkommentar. 2. Aufl., Baden-Baden 2014. Kaiser, Kriminologie3 Kaiser, Günther. Kriminologie. Ein Lehrbuch. 3. Aufl., Hei­ delberg 1996. VII

VIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Kaiser/Schöch, Strafvollzug5 Kaiser, Günther/Schöch, Heinz. Strafvollzug. 5. Aufl., Heidelberg 2002. Killias/Kuhn/Aebi, Kriminologie2 Killias, Martin/Kuhn, André/Aebi, Marcelo. Grundriss der Kriminologie. Eine europäische Perspektive. 2. Aufl., Bern 2011. Kissel/Mayer, GVG9 Kissel, Otto Rudolf/Mayer, Herbert. Gerichtsverfassungsge­ setz. Kommentar. 9. Aufl., München 2018. Kunz/Singelnstein, Kriminologie7 Kunz, Karl-Ludwig/Singelnstein, Tobias. Kri­ minologie. Eine Grundlegung. 7. Aufl., Bern.2016. Lackner/Kühl, StGB29 Lackner, Karl/Kühl, Kristian. Strafgesetzbuch. Kommentar. 29. Aufl., München 2018. Lamnek, Theorien10 Lamnek, Siegfried. Theorien abweichenden Verhaltens I. 10. Aufl., Paderborn 2018. Laubenthal, Jugendgerichtshilfe Laubenthal, Klaus. Jugendgerichtshilfe im Straf­ verfahren. Köln – Berlin 1993. Laubenthal, Sexualstraftaten Laubenthal, Klaus. Handbuch Sexualstraftaten. Die Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung. Heidelberg u. a. 2012. Laubenthal, Strafvollzug8 Laubenthal, Klaus. Strafvollzug. 8.  Aufl., Heidelberg u. a. 2019. Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3 Laubenthal, Klaus/Baier, Helmut/ Nestler, Nina. Jugendstrafrecht. 3. Aufl., Heidelberg u. a. 2015. Laubenthal/Nestler, Strafvollstreckung2 Laubenthal, Klaus/Nestler, Nina. Straf­ vollstreckung. 2. Aufl., Heidelberg u. a. 2018. Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze12 Laubenthal, Klaus/Nestler, Nina/Neubacher, Frank/Verrel, Torsten. Strafvollzugsgesetze, 12. Aufl., München 2015. LK-StGB12 Laufhütte, Heinrich Wilhelm/Rissing-van Saan, Ruth/Tiedemann, Klaus (Hrsg.). StGB. Leipziger Kommentar. 12. Aufl., Berlin 2008. LPK-SGB VIII7 Kunkel, Peter-Christian/Kepert, Jan/Pattar, Andreas Kurt (Hrsg.). Sozialgesetzbuch VIII.  Kinder- und Jugendhilfe. Lehr- und Praxiskommentar. 7. Aufl., Baden-Baden 2018. Meier, Kriminologie5 Meier, Bernd-Dieter. Kriminologie. 5. Aufl., München 2016. Meier, Sanktionen5 Meier, Bernd-Dieter. Strafrechtliche Sanktionen. 5. Aufl., Hei­ delberg u. a. 2019. Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4 Meier, Bernd-Dieter/Bannenberg, Britta/Höffler, Katrin. Jugendstrafrecht. 4. Aufl., München 2019. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62 Meyer-Goßner, Lutz/Schmitt, Bertram. Strafpro­ zessordnung. 62. Aufl., München 2019. MünchKommStGB3 Joecks, Wolfgang/Miebach, Klaus (Hrsg.). Münchener Kom­ mentar zum Strafgesetzbuch. 3. Aufl., München 2016 ff. MünchKommStPO Knauer, Christoph/Kudlich, Hans/Schneider, Hartmut (Hrsg.). Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung. Band  2. München 2016; Band 3/2. München 2018. Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII8 Münder, Johannes/Meysen, Thomas/Trenc­ zek, Thomas (Hrsg.). Frankfurter Kommentar zum SGB VIII – Kinder- und Ju­ gendhilfe. 8. Aufl., Baden-Baden 2019.

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

IX

Neubacher, Kriminologie4 Neubacher, Frank. Kriminologie. 4.  Aufl., Baden-­ Baden 2020. NK-StGB5 Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfrid/Paeffgen, Hans-Ullrich (Hrsg.). Strafgesetzbuch. 5. Aufl., Baden-Baden 2017. Ostendorf, JGG10 Ostendorf, Heribert. Jugendgerichtsgesetz. 10.  Aufl., Baden-­ Baden 2016. Ostendorf, Jugendstrafvollzugsrecht3 Ostendorf, Heribert (Hrsg.). Jugendstraf­ vollzugsrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2016. Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9 Ostendorf, Heribert/Drenkhahn, Kirsten. Jugendstrafrecht. 9. Aufl., Baden-Baden 2017. Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15 Schaffstein, Friedrich/Beulke, Werner/Swoboda, Sabine. Jugendstrafrecht. Eine systematische Darstellung. 15. Aufl., Stuttgart 2014. Schellhorn/Fischer/Mann/Kern SGB VIII5 Schellhorn, Walter/Fischer, Lothar/ Mann, Horst/Kern, Christoph. SGB VIII – Kinder- und Jugendhilfe. Kommentar. 5. Aufl., Köln 2017. Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG14 Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Hof­ mann, Hans/Henneke, Hans-Günter. Kommentar zum Grundgesetz. 14.  Aufl., Köln 2018. Schneider, Kriminologie Schneider, Hans Joachim. Kriminologie. Berlin  – New York 1987. Schneider, Handbuch 1 Schneider, Hans Joachim (Hrsg.). Internationales Hand­ buch der Kriminologie. Band 1: Grundlagen der Kriminologie. Berlin 2007. Schneider, Handbuch 2 Schneider, Hans Joachim (Hrsg.). Internationales Handbuch der Kriminologie. Band 2: Besondere Probleme der Kriminologie. Berlin 2009. Schönke/Schröder, StGB30 Schönke, Adolf/Schröder, Horst. Strafgesetzbuch. Kommentar. 30. Aufl., München 2019. Schwind, Kriminologie23 Schwind, Hans-Dieter. Kriminologie. Eine praxisorien­ tierte Einführung mit Beispielen. 23. Aufl., Heidelberg u. a. 2016. Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7 Schwind, Hans-Dieter/Böhm, Ale­ xander/Jehle, Jörg-Martin/Laubenthal, Klaus (Hrsg.). Strafvollzugsgesetze. Bund und Länder. 7. Aufl., Berlin – Boston 2020. Seebode, Strafvollzug Seebode, Manfred. Strafvollzug – Recht und Praxis. 1. Teil: Grundlagen. Lingen 1997. Streng, Jugendstrafrecht5 Streng, Franz. Jugendstrafrecht. 5. Aufl., Heidelberg 2020. Streng, Sanktionen3 Streng, Franz. Strafrechtliche Sanktionen. Die Strafzumes­ sung und ihre Grundlagen. 3. Aufl., Stuttgart 2012. Walter, Strafvollzug2 Walter, Michael. Strafvollzug. 2.  Aufl., Stuttgart  – Mün­ chen 1999.

Inhaltsverzeichnis

Fall 1 Verhängnisvolle Beziehung ������������������������������������������������������������������    1 Fall 2 Junger Unternehmer ����������������������������������������������������������������������������   17 Fall 3 Ungleiche Bekannte������������������������������������������������������������������������������   35 Fall 4 Kriminelle Rentner�������������������������������������������������������������������������������   51 Fall 5 Bankräuber mit Vaterpflichten������������������������������������������������������������   67 Fall 6 Knastvögel����������������������������������������������������������������������������������������������   83 Fall 7 Opferschutz���������������������������������������������������������������������������������������������� 107 Fall 8 Rascher Rückfall ������������������������������������������������������������������������������������ 121 Fall 9 Schnelle Erledigung�������������������������������������������������������������������������������� 139 Fall 10 Jugendhilfe �������������������������������������������������������������������������������������������� 149 Fall 11 Delinquente Brüder������������������������������������������������������������������������������ 173 Fall 12 Sicher ist sicher�������������������������������������������������������������������������������������� 189 Fall 13 Fesselnde Taten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Stichwortverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

XI

Abkürzungen

a. A. andere(r) Ansicht Abl. Amtsblatt Abs. Absatz a. E. am Ende a.F. alte Fassung AG Amtsgericht AGGVG Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes AGVwGO Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung Alt. Alternative Art. Artikel AsylG Asylverfahrensgesetz AufenthG Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet Aufl. Auflage AuslG Ausländergesetz BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BayObLGSt. Entscheidungen des BayOblG in Strafsachen BayStVollzG Bayerisches Strafvollzugsgesetz BaySvVollzG Bayerisches Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz BbgJVollzG Brandenburgisches Justizvollzugsgesetz BbgSVVollzG Brandenburgisches Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz BeckRS Beck Rechtsprechung Beschl. Beschluss BewHi Bewährungshilfe BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BMJ Bundesministerium der Justiz BremSVVollzG Bremisches Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz BT-Drs. Drucksache des Deutschen Bundestages BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BZRG Bundeszentralregistergesetz bzw. beziehungsweise XIII

XIV

Abkürzungen

ca. circa ders. derselbe d. h. das heißt DJT Deutscher Juristentag DVJJ Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfe e. V. EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Einf. Einführung Einl. Einleitung f. folgende FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht FeV Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr FEVG Gesetz über das gerichtlicheVerfahren bei Freiheitsentziehungen ff. fortfolgende Fn. Fußnote FS Forum Strafvollzug FS- Festschrift GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht GBl. Gesetzblatt gem. gemäß GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls Grdl. z. Grundlagen zu GS Gedächtnisschrift GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt GVG Gerichtsverfassungsgesetz Halbs. Halbsatz HmbStVollzG Hamburgisches Strafvollzugsgesetz HmbSVVollzG Hamburgisches Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz HStVollzG Hessisches Strafvollzugsgesetz HSVVollzG Hessisches Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz i. d. F. in der Fassung i. d. R. in der Regel i. S. im Sinne i. V. in Verbindung JA Juristische Arbeitsblätter JGG Jugendgerichtsgesetz JGGÄndG Änderungsgesetz zum Jugendgerichtsgesetz JR Juristische Rundschau JVollzGB (BW) Gesetz über den Justizvollzug in Baden-Württemberg JVollzGB LSA Justizvollzugsgesetzbuch Sachsen-Anhalt

Abkürzungen

XV

JZ Juristenzeitung Kap. Kapitel KG Kammergericht KJHG Kinder- und Jugendhilfegesetz KK Karlsruher Kommentar KrimJ Kriminologisches Journal KrimPäd Kriminalpädagogische Praxis krit. kritisch LG Landgericht LJVollzG RLP Landesjustizvollzugsgesetz Rheinland-Pfalz LStVollzG SH Landesstrafvollzugsgesetz Schleswig-Holstein LK Leipziger Kommentar LPK Lehr- und Praxiskommentar LR Löwe-Rosenberg LSVVollzG RLP Landessicherungsverwahrungsvollzugsgesetz Rheinland-Pfalz MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MschrKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform m. w. Nachw. mit weiteren Nachweisen m. zahlr. Nachw. mit zahlreichen Nachweisen Nds. Rpfl Niedersächsische Rechtspflege Nds. SVVollzG Niedersächsisches Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz n. F. neue Fassung NJVollzG Niedersächsisches Justizvollzugsgesetz NJW Neue Juristische Wochenschrift NK Neue Kriminalpolitik Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-RR Rechtsprechungs-Report der Neuen Zeitschrift für Strafrecht NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht OLG Oberlandesgericht OLG-NL OLG-Rechtsprechung Neue Länder PKS Polizeiliche Kriminalstatistik Rdn. Randnummer RE Regierungsentwurf s. siehe S. Satz, Seite(n) SächsStVollzG Sächsisches Strafvollzugsgesetz SächsSVVollzG Sächsisches Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz SchlHA Schleswig-Holsteinische Anzeigen SGB Sozialgesetzbuch SH Sonderheft SLStVollzG Saarländisches Strafvollzugsgesetz SLSVVollzG Saarländisches Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz sog. so genannt

XVI

Abkürzungen

StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung StraFo Strafverteidiger Forum StrVert Strafverteidiger StVG Straßenverkehrsgesetz StVollStrO Strafvollstreckungsordnung StVollzG Strafvollzugsgesetz des Bundes StVollzG Bln Strafvollzugsgesetz Berlin StVollzG BR Bremisches Strafvollzugsgesetz StVollzG M-V Strafvollzugsgesetz Mecklenburg-Vorpommern StVollzG NRW Strafvollzugsgesetz Nordrhein-Westfalen SVVollzG Bln Berliner Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz SVVollzG LSA Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz Sachsen-Anhalt SVVollzG M-V Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz Mecklenburg-­ Vorpommern SVVollzG NRW Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz Nordrhein-Westfalen SVVollzG SH Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz Schleswig-Holstein Tab. Tabelle ThürJVollzGB Thüringer Justizvollzugsgesetzbuch ThürSVVollzG Thüringer Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz u. a. und andere, unter anderem usw. und so weiter u. U. unter Umständen vgl. vergleiche VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WStG Wehrstrafgesetz ZAR Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik z. B. zum Beispiel ZfJ Zentralblatt für Jugendrecht ZfStrVo Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe ZIS Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik ZJJ Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Fall 1 Verhängnisvolle Beziehung

1

Sachverhalt

Der 17-jährige Thorsten wuchs bei seinen Eltern, die in geordneten Verhältnissen leben, auf und hatte zu diesen eine gute und vertrauensvolle Beziehung. Er absolvierte die Realschule und begann nach Erlangung der mittleren Reife eine Ausbildung zum Industriekaufmann in einem Metall verarbeitenden Unternehmen. Dort lernte er die 23-jährige Sieglinde kennen, die im Rahmen einer befristeten Arbeitsbeschaffungsmaßnahme Verpackungsarbeiten ausführte. Thorsten geriet schon nach kurzer Zeit unter den schlechten Einfluss der mehrmals wegen Vermögensdelikten vorbestraften Sieglinde. Als diese wenige Wochen später wegen Entwendung von Gegenständen ihre Tätigkeit in dem Unternehmen beenden musste, brach auch Thorsten infolge der Drohung von Sieglinde, ihn anderenfalls zu verlassen, seine Ausbildung ab und zog zu ihr in deren Dachwohnung. Er ging nun aus Angst, Sieglinde zu verlieren, ebenso wie diese keiner Arbeit mehr nach. Beide verübten gelegentliche Diebstähle, wobei Thorsten mehrmals von einem Kaufhausdetektiv ertappt und vom Jugendgericht zu einem bereits vollzogenen Freizeitarrest verurteilt worden war. Gegen die geständigen Thorsten und Sieglinde wird jetzt wegen eines mittäterschaftlich begangenen Raubes, bei dem sie einen Dolch bei sich trugen, die Hauptverhandlung durchgeführt. In seinem Plädoyer beantragt Staatsanwalt Wuchtig nach Abschluss der Beweisaufnahme, gegen Thorsten eine Jugendstrafe ohne Bewährung zu verhängen. Zwar lasse sich trotz Ausschöpfung aller Ermittlungsmöglichkeiten nicht mit Sicherheit beurteilen, ob in der Straftat schädliche Neigungen von einem Umfang hervorgetreten seien, dass sie die Verhängung von Jugendstrafe erforderlich machten. Da der Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB aber eine Mindeststrafe von 3 Jahren vorsehe, komme wegen der Schwere der Schuld allein eine Jugendstrafe ohne Bewährung als Unrechtsreaktion in Betracht. Sollte das Gericht dieser Ansicht nicht folgen, müsse dennoch auf jeden Fall eine stationäre ­Maßnahme

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_1

1

2

Fall 1 Verhängnisvolle Beziehung

angeordnet werden, um den Angeklagten durch einen Entzug seiner Freiheit nachhaltig zu beeindrucken. Für Rechtsanwalt Dr. Gütig liegen die Ursachen der Delinquenz des Thorsten in der für diesen abträglichen Beziehung zu Sieglinde begründet. Nachdem keine schädlichen Neigungen von einigem Umfang festgestellt werden konnten, hält er es für ausreichend, gegen Thorsten einen Dauerarrest zu verhängen und ihn vor allem durch Erteilung von Weisungen oder zusätzliche Anordnung nicht stationärer Zuchtmittel zu einer Beendigung der Beziehung zu Sieglinde und zu einer Fortsetzung seiner Ausbildung, zumindest zu anderer Arbeitstätigkeit, zu veranlassen. Frage 1

Welche der von Staatsanwalt Wuchtig beantragten bzw. von Rechtsanwalt Dr. Gütig erwogenen Unrechtsreaktionen kann das Gericht gegen Thorsten verhängen? Frage 2

Durften die gegen Thorsten und Sieglinde durchgeführten Strafverfahren verbunden werden?

2

Lösung Jugendstrafrechtliches Rechtsfolgensystem  – Einstiegsarrest  – Verbindung von Jugend- und Erwachsenenstrafsachen

2.1 ▶▶

Zu Frage 1 Jugendstrafrecht Rechtsfolgen

Als strafrechtliche Reaktionen auf eine rechtswidrige und schuldhafte Deliktsbegehung durch einen Jugendlichen kommen gem. § 5 JGG vor allem in Betracht: • Erziehungsmaßregeln, • Zuchtmittel oder • Jugendstrafe. Nach § 5 Abs. 2 JGG wird die Jugendstraftat aber erst dann mit Zuchtmitteln oder Jugendstrafe geahndet, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen. Da bei Thorsten als Täter eines schweren Raubes die Voraussetzungen für eine informelle Verfahrenserledigung i. S. der §§ 45 und 47 JGG nicht mehr vorliegen, ist aufgrund der vorrangigen Erreichung des Erziehungsziels mittels Erziehungsmaßregeln zunächst zu prüfen, ob ein solches Vorgehen genügt. Erst wenn dies abgelehnt werden muss und die gesetzlichen Voraussetzungen für Zuchtmittel (§ 13 Abs. 1 JGG) bzw. Jugendstrafe (§ 17 Abs. 2 JGG) erfüllt sind, darf auf diese erkannt werden.

2 Lösung

3

2.1.1 Erziehungsmaßregeln Der abschließenden1 Aufzählung des § 9 JGG gemäß stehen dem Jugendgericht aus Anlass der Straftat (§ 5 Abs. 1 JGG) zur Anordnung gegen Jugendliche folgende Erziehungsmaßregeln zur Verfügung: • die Erteilung von Weisungen und • die Anordnung der Inanspruchnahme von Hilfe zur Erziehung i. S. des § 12 JGG (Erziehungsbeistandschaft, Heimerziehung). ▶▶

Erteilung von Weisungen

Rechtsanwalt Dr. Gütig hat sich in seinem Plädoyer für die Erteilung von Weisungen ausgesprochen. Diese sind nach § 10 Abs. 1 S. 1 JGG Gebote und Verbote, welche die Lebensführung des straffällig gewordenen Jugendlichen regeln und dadurch seine Erziehung fördern und sichern sollen. ▶▶

Zusammenhang von Tat und Erziehungsnotwendigkeit

Weisungen dürfen nur erteilt werden, wenn bei dem Betroffenen Erziehungsdefizite vorliegen, die in dessen konkreter Straftat zum Ausdruck kommen. Es bedarf also eines Zusammenhangs zwischen Deliktsbegehung und Erziehungsbedürftigkeit: die Tat als Symptom von Erziehungsmängeln.2 Ein derartiger Zusammenhang kommt vorliegend in dem misslungenen Wechsel der unmittelbaren Bezugspersonen des jugendlichen Thorsten von den Eltern zu Sieglinde sowie in dem Abbruch seiner Berufsausbildung zum Ausdruck. ▶▶

Voraussetzungen und Grenzen der Weisungserteilung

Erwägt das Gericht deshalb die Erteilung von Weisungen, so hat es zu beachten, dass diese im Einzelfall auch i. S. des § 10 Abs. 1 S. 1 JGG die Erziehung fördern und sichern sollen, also die Beseitigung von Erziehungsdefiziten erwarten lassen, insbesondere zur Zielerreichung geeignet und zweckmäßig erscheinen. Sie müssen klar, bestimmt, praktikabel und zumutbar sein. Vor allem dürfen nicht die von der Verfassung gezogenen Grenzen überschritten werden.3

 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  253; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 163; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 123. 2  Brunner/Dölling, JGG13, § 5 Rdn. 7, § 9 Rdn. 4; Buhr in: HK-JGG2, § 9 Rdn. 9; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 176. 3  Zu Voraussetzungen und Grenzen eingehend Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  178  ff.; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 254 ff.; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 122 ff. 1

4

Fall 1 Verhängnisvolle Beziehung

Von den in § 10 Abs. 1 S. 3 JGG beispielhaft4 („insbesondere“) ausdrücklich angeführten Weisungen kommen für Thorsten zur Erreichung der vom Rechtsanwalt angesprochenen Ziele in Betracht: • • • • ▶▶

bei einer Familie zu wohnen (Nr. 2), eine Ausbildungsstelle anzunehmen (Nr. 3), Arbeitsleistungen zu erbringen (Nr. 4), den Verkehr mit bestimmten Personen zu unterlassen (Nr. 8). Wohnen bei den Eltern

Die Straffälligkeit des Thorsten wurde unter anderem dadurch bedingt, dass er durch den Auszug aus der elterlichen Wohnung sich der erzieherischen Einflussnahme durch seine Eltern entzogen hatte. Im Hinblick auf die aus Anlass der Deliktsbegehung zum Ausdruck gekommenen Erziehungsdefizite erscheint es deshalb als zweckmäßig und mit Blick auf die Zielerreichung als Erfolg versprechend, dem Betroffenen gem. § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 JGG die Weisung zu erteilen, wieder bei seiner Familie zu wohnen. Denn als Familie im Sinne der Norm gilt nicht nur eine fremde, sondern auch diejenige des Delinquenten selbst.5 Zwischen den Eltern und dem Jugendlichen bestand eine intakte Beziehung, die weiterhin als eine tragfähige Grundlage für eine Wiedereingliederung erscheint. Dieser mit einer solchen Weisungserteilung verbundene Eingriff in die Lebensführung des Jugendlichen ist jedoch nur durchführbar, wenn dessen Eltern mit seiner Rückkehr in das Familienleben einverstanden sind. Es bedarf somit – unabhängig von der bei § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 JGG regelmäßig bereits notwendigen Zustimmung des Aufenthaltsbestimmungsberechtigten6 – zur praktischen Realisierbarkeit der Erziehungsmaßregel der Einholung des Einverständnisses der Eltern durch das Gericht, dass sie ihren Sohn wieder in ihren Familienverband integrieren wollen. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen insoweit nicht, weil durch § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 JGG (ebenso wie durch Nr. 1 der Norm) das Grundrecht auf Freizügigkeit (Art. 11 GG) zulässigerweise eingeschränkt wird. ▶▶

Annahme einer Ausbildungs- oder Arbeitsstelle

Ein Erziehungsmangel ist auch im Abbruch der Berufsausbildung durch Thorsten deutlich geworden. Es könnte daher sinnvoll sein, ihm die Weisung zu erteilen, die Ausbildung zum Industriekaufmann in dem Metall verarbeitenden Betrieb

 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  259; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 168. 5  Siehe Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  264; zweifelnd Buhr in: HK-JGG2, §  10 Rdn. 18. 6  Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 182; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 10 Rdn. 17; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 180; a. A. Brunner/Dölling, JGG13, § 10 Rdn. 6, 11; Buhr in: HK-JGG2, § 10 Rdn. 11; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 10 Rdn. 29; Ostendorf, JGG10, § 10 Rdn. 5, 10; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 144. 4

2 Lösung

5

­ ieder aufzunehmen. Die Erziehungsmaßregel des § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 JGG bleibt w jedoch nur in den Grenzen der durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit zulässig. Das Grundrecht auf freie Auswahl des Berufs und Arbeitsplatzes wird unzulässig beeinträchtigt, sobald das Jugendgericht dem Betroffenen mittels Weisungserteilung eine ganz bestimmte Berufsausbildung bzw. die konkrete Aufnahme einer Tätigkeit in einer festgelegten Ausbildungsstelle aufzwingt.7 Eine gerichtlich angeordnete Wiederaufnahme der Ausbildung zum Industriekaufmann kommt ebenso wie deren Durchführung in dem vormalig ausbildenden Unternehmen somit nur in Betracht, wenn Thorsten sich hiermit einverstanden erklärt. § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 JGG schränkt die freie Wahl der Ausbildungs- bzw. Arbeitsart und -stätte dann verfassungskonform ein, wenn das Gericht dem Jugendlichen lediglich aufgibt, irgendeine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit, also eine Berufsausbildung oder eine regelmäßige Arbeitstätigkeit seiner Wahl aufzunehmen bzw. sich um eine entsprechende Stelle zu bemühen.8 Die Erteilung einer solchen Weisung sollte auch in Absprache mit den Eltern des Thorsten erfolgen. Zum einen wird deren Erziehungsrecht berührt.9 Zum anderen erscheint eine derartige Weisung, die im Gegensatz zum elterlichen Willen steht, pädagogisch wenig sinnvoll und damit im Regelfall unzweckmäßig zur Erreichung des Erziehungsziels. ▶▶

Erbringung von Arbeitsleistungen als Weisung

Erzieherisch sinnvoll könnte es sein, Thorsten für die Zeit bis zur (Wieder-)Aufnahme seiner Ausbildung oder einer regelmäßigen anderen Tätigkeit gem. §  10 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 JGG die Weisung zu erteilen, Arbeitsleistungen zu erbringen. Die – etwa zugunsten gemeinnütziger Einrichtungen  – vorzunehmenden Hilfsdienste müssen dabei zeitlich konkretisiert sein.10 Das Erbringenmüssen von Arbeitsleistungen, zum Zweck der Erziehung als Folge einer Straftat angeordnet, berührt nach der Auffassung des BVerfG nicht den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 2 und 3 GG, weil durch die Arbeitsweisung in abgewogener Weise zu den Zwecken der Erziehung wie der Kriminalprävention lediglich punktuell in die Lebensführung des jungen Menschen eingegriffen werde.11 Da es für den Inhalt einer Grundrechtsnorm allerdings keine Rolle spielt, warum man sie einschränkt, ist demgegenüber von einem Grundrechtseingriff auszugehen, der durch die verfassungsimmanente Schranke der Belange effektiver Strafrechtspflege seine Rechtfertigung erfährt.12 Die Erziehungsmaßregel kommt jedoch gemäß der obergerichtlichen Rechtsprechung nur in  LG Würzburg, NJW 1983, S.  463; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S.  126; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 180. 8  BVerfG, StrVert 1982, S.  67; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, §  10 Rdn.  30; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 10 Rdn. 19a; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 265. 9   Dazu Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  182; zurückhaltend Streng, Jugendstrafrecht5, S. 180. 10  Brunner/Dölling, JGG13, § 10 Rdn. 16. 11  BVerfGE 74, S. 102; 83, S. 126; BVerfG, NStZ 1988, S. 35; krit. Ostendorf, JGG10, § 10 Rdn. 14; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 146. 12  Dazu Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 265. 7

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Fall 1 Verhängnisvolle Beziehung

s­ olchen Fällen in Betracht, in denen mit Hilfe der Arbeitsweisung die fehlerhafte Einstellung eines Jugendlichen zur Arbeit an sich positiv erzieherisch beeinflusst werden soll und kann.13 Muss also die Verpflichtung eines Jugendlichen zu Arbeitsleistungen mittels Weisungserteilung ausschließlich erzieherisch begründet sein und dessen Verhältnis zur Arbeit das Erziehungsdefizit darstellen, vermag eine solche Weisung vorliegend nicht angeordnet zu werden. Denn der Abbruch der Ausbildung durch Thorsten ist weniger auf dessen mangelhafte Einstellung zur Arbeit als vielmehr auf den schlechten Einfluss von Sieglinde zurückzuführen. ▶▶

Umgangsverbot

Die negativen Auswirkungen des Kontaktes zu Sieglinde lassen es als angebracht erscheinen, Thorsten nach § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 8 JGG die Weisung zu erteilen, den Umgang mit ihr zu unterlassen. Das Verbot des Verkehrs mit Sieglinde eignet sich im Hinblick auf das Erziehungsziel des § 10 Abs. 1 S. 1 JGG besonders, weil diese nicht nur einen schlechten Einfluss auf Thorsten ausgeübt hat, sondern darüber hi­ naus Teilnehmerin der abzuurteilenden Straftat ist. Zwar bestehen generelle Einwände im Hinblick auf die pädagogische Geeignetheit der Erziehungsmaßregel unter dem Gesichtspunkt ihrer häufig mangelnden Überwachbarkeit.14 Angesichts der Untergrenze der Strafdrohung des § 250 Abs. 1 StGB hat Sieglinde allerdings eine Freiheitsstrafe von nicht unter drei Jahren zu erwarten, nachdem die Annahme eines minder schweren Falles (§ 250 Abs. 3 StGB) auf Grund der mittäterschaftlichen Begehungsweise und der Vorahndungen von Sieglinde fern liegt. Die im Strafvollzug gegebenen Kontrollmöglichkeiten des Besuchsempfangs und des Schriftwechsels machen deshalb ein Überwachen der Weisungsbefolgung hier durchführbar.

2.1.2 Zuchtmittel ▶▶

Zweck

Rechtsanwalt Dr. Gütig regt in seinem Plädoyer an, neben einer Arrestverhängung auch andere Zuchtmittel anzuwenden. Zuchtmittel i. S. d. §§ 13 ff. JGG dienen dem Zweck, einem – an sich gut gearteten – Jugendlichen durch Ahndung seiner Straftat eindringlich bewusst zu machen, dass er für das von ihm begangene Unrecht einzustehen hat (§ 13 Abs. 1 JGG). Die jeweilige Ausgestaltung soll ferner das Unterlassen zukünftiger deliktischer Handlungen bewirken. Einer Ahndung mit Zuchtmitteln werden allerdings die Rechtswirkungen einer Strafe nicht beigemessen (§ 13 Abs. 3 JGG).  BGH bei Holtz, MDR 1976, S. 634; BayObLG, StrVert 1984, S. 254; KG, JR 1965, S. 29; OLG Karlsruhe, Die Justiz 1988, S. 488; siehe auch Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 10 Rdn. 32; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  265  f.; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S.  145; anders etwa Brunner/Dölling, JGG13, §  10 Rdn.  14; Buhr in: HK-JGG2, §  10 Rdn.  21; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 180; vgl. auch BVerfGE 74, S. 127 f. 14  Siehe Buhr in: HK-JGG2, § 10 Rdn. 9; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 272; Ostendorf, JGG10, § 10 Rdn. 20; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 183. 13

2 Lösung

7

2.1.2.1 Nicht stationäre Zuchtmittel Von den in §§ 13 ff. JGG normierten ambulanten Zuchtmitteln kommen vorliegend in Betracht: • die Verwarnung (§ 14 JGG) sowie • die Auflage, Arbeitsleistungen zu erbringen (§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JGG). ▶▶

Förmliche Zurechtweisung durch Verwarnung

Das Zuchtmittel der Verwarnung i.  S. des §  14 JGG stellt eine ausdrückliche Zurechtweisung durch das Gericht dar, die zwar an keine bestimmte Form gebunden ist. Allerdings wird auf sie in einem förmlichen Urteil erkannt, welches nach Eintritt der Rechtskraft der richterlichen Vollstreckung bedarf, wodurch die Verwarnung  – im Gegensatz zur Ermahnung gem. §  45 Abs.  3 S.  1 JGG als informelle Reaktionsmöglichkeit auf der Diversionsebene – ihre Sühnefunktion erhält.15 Mit einer Verwarnung soll demjenigen Delinquenten das Unrecht der Tat eindringlich vorgehalten werden. Die Verwarnung als mildestes der Zuchtmittel kann als zureichende Reaktion nur in Betracht kommen, wenn zu erwarten ist, dass schon das richterliche Wort, mit welchem dem Jugendlichen das Unrecht seiner Tat vorgehalten wird, genügt, um ihn zur Unrechtseinsicht gelangen zu lassen. Thorsten war dagegen noch nicht einmal durch den bereits verhängten und vollzogenen Freizeitarrest im Sinne des Ziels der Einhaltung der Legalordnung zu beeindrucken gewesen. Hinzu kommt, dass der Anwendungsbereich des Zuchtmittels auf leichte Verfehlungen gut gearteter Jugendlicher beschränkt bleiben sollte,16 weshalb eine Verwarnung vorliegend wegen der Schwere der Tat ausscheidet. Zudem ist die Verhängung stationärer Maßnahmen gegen Thorsten nicht ausgeschlossen. Neben diesen bleibt die Verwarnung eine nicht mehr notwendige Reaktion. Die in ihr zum Ausdruck gebrachte Missbilligung enthalten Jugendstrafe bzw. Jugendarrest in deutlich schärferer Form.17 ▶▶

Erbringung von Arbeitsleistungen als Auflage

Die Erteilung einer Weisung nach § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 JGG, Arbeitsleistungen zu erbringen, kann gegenüber Thorsten nicht erfolgen, weil keine Notwendigkeit erkennbar ist, seine Einstellung zur Arbeit erzieherisch zu beeinflussen. Unabhängig davon darf das Jugendgericht dem Betroffenen gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JGG dennoch als Zuchtmittel auferlegen, gemeinnützige Arbeiten zu verrichten, um ihm dadurch zu Bewusstsein zu bringen, dass er für das von ihm begangene Unrecht  Brunner/Dölling, JGG13, § 14 Rdn. 2.  Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  197; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  301; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S.  199, Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 153; weiter gehend Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 14 Rdn. 6; Linke in: HK-JGG2, § 14 Rdn. 3; Ostendorf, JGG10, § 14 Rdn. 4. 17  Brunner/Dölling, JGG13, § 8 Rdn. 5; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 215. 15 16

8

Fall 1 Verhängnisvolle Beziehung

auch einzustehen hat.18 Ordnet das Gericht das Erbringen von Arbeitsleistungen an, muss es dabei den Umfang der Verpflichtung so zeitlich festsetzen, dass die Auflage in einem überschaubaren Zeitraum erfüllbar ist19 und an den Verurteilten keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden (§ 15 Abs. 1 S. 2 JGG). Eine Zustimmung des Betroffenen muss für eine Verhängung des Zuchtmittels der Arbeits­ auflage nicht vorliegen.20 Dieser Einschränkung mit Blick auf das Verbot der Zwangsarbeit bedarf es nicht. Denn der Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 Abs.  2 und  3 GG findet seine Rechtfertigung in der anerkannten Grundrechtsschranke der Belange einer effizienten Strafrechtspflege, die nicht nur die Erteilung einer erzieherisch geprägten Arbeitsweisung (§ 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 JGG) duldet, sondern auch diejenige einer sühnenden Arbeitsauflage. ▶▶

Keine Geldauflage

Da Thorsten mangels Ausbildungs- bzw. Arbeitsstelle zunächst noch über kein eigenes Einkommen – dafür aber über viel Freizeit – verfügt, erscheint eine Arbeitsauflage sinnvoller, als ihn nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 JGG zu verpflichten, einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen. Dies kommt hier schon im Hinblick auf § 15 Abs. 2 Nr. 1 JGG nicht in Betracht. Danach soll die Geldauflage nur bei leichten Verfehlungen angewendet werden. Zudem muss sichergestellt sein, dass der Betroffene den Geldbetrag aus eigenen Mitteln zu zahlen in der Lage ist. Denkbar bliebe allenfalls die Umwandlung der Arbeitsauflage in eine Geldauflage, sobald Thorsten eine Ausbildungs- oder Arbeitsstelle gefunden hat. Nach § 15 Abs. 3 S. 1 JGG darf der Jugendrichter – unter Beachtung der Grenze einer gleichen Belastung des Sanktionierten – nachträglich Auflagen aus spezialpräventiven Gründen ändern und so Veränderungen in den Lebensumständen des Betroffenen Rechnung tragen. 2.1.2.2 Jugendarrest ▶▶

Stationäre Sanktion

Angesichts der Schwere der von Thorsten begangenen Straftat und im Hinblick auf die bei ihm vorhandenen, nicht unerheblichen Erziehungsdefizite kann (zumindest) die Verhängung eines Jugendarrestes (§§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 16 JGG) als das am nachhaltigsten eingreifende Zuchtmittel in Betracht kommen. Der Arrest enthält für eine Strafe typische sühnende Elemente;21 er wirkt für seine Dauer wie eine nicht zur Bewährung ausgesetzte Jugendstrafe. Die stationäre Reaktion des Arrestes ist vorgesehen als ein tatbezogener Ordnungsruf, mittels dessen der Betroffene zur Selbstbesinnung geführt werden soll. Man will ihm durch einen kurzzeitig bemessenen und  Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 307; Linke in: HK-JGG2, § 15 Rdn. 15; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 201. 19  Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 204. 20  A. A. Streng, ZStW 111 (1999), S. 838 f. 21  Siehe BVerfGE 32, S. 40; BGHSt. 18, S. 209. 18

2 Lösung

9

zur Erzielung des beabsichtigten Effekts rasch zu vollziehenden Freiheitsentzug (§ 87 Abs. 1 JGG schließt eine Aussetzung der Arrestvollstreckung zur Bewährung aus) zu Bewusstsein bringen, dass er für das von ihm begangene Unrecht einzustehen hat. Zugleich soll durch erzieherische Einflussnahme weiteren Deliktsbegehungen vorgebeugt werden. Vorliegend erscheint die Verhängung eines Dauerarrestes von vier Wochen (§ 16 Abs. 4 JGG) durchaus als angemessen. Dem steht nicht entgegen, dass Thorsten bereits zuvor einmal einen Freizeitarrest zu verbüßen hatte. Denn eine wiederholte Verurteilung zu Jugendarrest bleibt nicht von vornherein ausgeschlossen.22 Die Verhängung des Jugendarrestes gem. § 16 JGG muss aber im Hinblick auf das Tatunrecht und den Präventionsaspekt nicht nur erforderlich, sondern auch ausreichend sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Schwere der Schuld nicht die Verhängung von Jugendstrafe gebietet. Nicht für den Jugendarrest kommen in Betracht Täter mit schweren Anlage- und Entwicklungsschäden, bei denen es einer länger andauernden individualpräventiven Beeinflussung im Jugendstrafvollzug oder durch Heimerziehung bedarf. Ungeeignet für den Jugendarrest gem. § 16 JGG sind zudem Delinquenten, die bereits mit der gravierenden Rechtsfolge Jugendstrafe oder Heimerziehung konfrontiert waren oder sogar als Heranwachsende (§ 89b JGG) eine Jugendstrafe im Erwachsenenvollzug zu verbüßen hatten.

2.1.3 Jugendstrafe ▶▶

Gesetzliche Voraussetzungen

Nach § 17 Abs. 2 JGG ist eine Jugendstrafe als echte Kriminalstrafe gegen einen Jugendlichen zu verhängen, wenn • wegen seiner in der Straftat hervorgetretenen schädlichen Neigungen Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen (1. Alt.) oder • diese Strafe wegen der Schwere der Schuld erforderlich ist (2. Alt.). 2.1.3.1 Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld ▶▶

Strafrahmen des StGB kein unmittelbarer Maßstab

Staatsanwalt Wuchtig hat die Verhängung einer Jugendstrafe auf der Grundlage des § 17 Abs. 2 2. Alt. JGG beantragt und dies mit der Strafdrohung des allgemeinen Strafrechts begründet. Zwar liegt gem. § 250 Abs. 1 StGB beim Delikt des schweren Raubes die Strafrahmenuntergrenze bei einer Freiheitsstrafe von drei Jahren. § 18 Abs. 1 S. 3 JGG stellt jedoch ausdrücklich klar, dass die Strafrahmen des StGB im Jugendstrafrecht nicht gelten. Entgegen der Ansicht des Staatsanwalts spielt damit die Strafdrohung des § 250 Abs. 1 StGB zur Begründung einer Jugendstrafe keine unmittelbare Rolle.  Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  315; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 212; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 160; siehe auch Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 16 Rdn. 23 f.; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 205. 22

10 ▶▶

Fall 1 Verhängnisvolle Beziehung

Bewertungskriterien der Schuldschwere

Bei der Beurteilung der Schwere der Schuld i. S. des § 17 Abs. 2 2. Alt. JGG wird ein vom allgemeinen Strafrecht abweichender Maßstab angelegt und das ­Gewicht mehr auf die subjektiven und persönlichkeitsbegründeten Beziehungen des Jugendlichen zu seiner Tat gelegt als auf deren äußere Schwere.23 Entscheidende Bedeutung kommen danach vor allem der charakterlichen Haltung und dem Persönlichkeitsbild des Täters zu sowie seiner Tatmotivation, also den in der bestimmten Tatsituation zur Deliktsverwirklichung drängenden und den von ihr abhaltenden Beweggründen.24 Der äußere Unrechtsgehalt der Tat besitzt insoweit Bedeutung, als von ihm Rückschlüsse auf das Persönlichkeitsbild des Täters und das Maß der persönlichen Schuld gezogen werden können.25 Die Schwere des verwirklichten Tatunrechts allein vermag nicht die Verhängung einer Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld zu begründen.26 Denn auf Schwere der Schuld darf nur – so die überkommene Rechtsprechung – erkannt werden, wenn dies (auch) aus erzieherischen Gesichtspunkten erforderlich ist.27 ▶▶

Abweichende Tendenzen in der jüngeren Rechtsprechung

Die jüngere Judikatur rückt davon jedoch teilweise ab. So wird argumentiert, „bereits das Vorliegen eines gewissen Schuldausmaßes“ könne für sich alleine die Verhängung einer Jugendstrafe rechtfertigen; die Berücksichtigung der erforderlichen erzieherischen Einwirkung verlange § 18 Abs. 2 JGG nur bei der Strafzumessung.28 Das gelte namentlich bei schweren Gewaltdelikten und fortgeschrittenem Alter eines zur Tatzeit heranwachsenden, bei Urteilsfällung schon erwachsenen Täters.29 In der Literatur wird demgegenüber etwa vertreten, dass eine Verhängung von Jugendstrafe unabhängig von Erziehungsbedürfnissen nur bei schwerster Krimina BGHSt. 15, S. 224; BGH, NStZ-RR 2001, S. 216; NStZ 2010, S. 281; NStZ-RR 2014, S. 119; NStZ 2018, S. 659; NStZ-RR 2018, S. 358; Brunner/Dölling, JGG13, § 17 Rdn. 25; Diemer/Schatz/ Sonnen, JGG7, § 17 Rdn. 22; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 17 Rdn. 46; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 228; zu Einwänden gegen diese Sichtweise siehe Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 333; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 218. 24  Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 171. 25  BGH, StrVert 1994, S.  602; NStZ 1995, S.  536; NStZ-RR 1997, S.  21; NStZ 2010, S.  281; NStZ-RR 2015, S. 156; Laue in: HK-JGG2, § 17 Rdn. 25. 26  BGH, NStZ-RR 1996, S. 120; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 334. 27  BGHSt. 16, S. 263; BGH, NStZ 1995, S. 536; StrVert 1998, S. 335; NStZ-RR 2001, S. 216; StrVert 2008, S. 258; 2009, S. 93; NStZ 2018, S. 660; S. 664; OLG Hamm, NStZ-RR 2005, S. 245; siehe auch Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 17 Rdn. 55 ff.; a. A. ein großer Teil der Literatur, siehe z. B. Brunner/Dölling, JGG13, § 17 Rdn. 27 m. zahlr. Nachw.; Laue in: HK-JGG2, § 17 Rdn. 28; Rose, NStZ 2019, S. 59; ferner zum Problem Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 337 f. 28  So BGH, NStZ 2013, S. 659; ablehnend Eisenberg, NStZ 2013, S. 636 ff.; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 181; Sonnen, ZJJ 2016, S. 76 f. 29  In diesem Sinne BGH, ZJJ 2016, S. 76; NStZ 2018, S. 729; StrVert 2019, S. 466 f.; LG Ravensburg, ZJJ 2016, S. 303; Radtke in: MünchKommStGB3, § 17 JGG Rdn. 65, 71; ablehnend Eisenberg, NStZ 2018, S. 729 f.; Höynck, ZJJ 2016, S. 305 f.; dazu ferner Kölbel, JR 2019, S. 40 ff. 23

2 Lösung

11

lität und dem Erfordernis einer Jugendstrafe ab fünf Jahren in Betracht komme,30 wofür sprechen mag, dass bei so langem Jugendstrafvollzug keine positive erzieherische Beeinflussung mehr stattfindet. ▶▶

Individuelle Schuld geringer als Tatunrecht

Zwar würde bei Thorsten angesichts seiner Erziehungsdefizite eine Jugendstrafe dem Erziehungsgedanken nicht widersprechen. Im Gegensatz zu dem von ihm verwirklichten Tatunrecht bleibt aber das individuelle Maß der Schuld geringer anzusetzen. Insoweit fällt der negative Einfluss der Sieglinde auf den offensichtlich leicht beeinflussbaren Thorsten deutlich ins Gewicht. Da keine weiteren Anhaltspunkte für die Beurteilung der Schuldschwere erkennbar sind, darf – entgegen dem Plädoyer des Staatsanwalts – allein mit dem Hinweis auf die Strafdrohung des § 250 Abs. 1 StGB eine Jugendstrafe gem. § 17 Abs. 2 2. Alt. JGG nicht verhängt werden. Daran dürfte sich unter Beachtung der abweichenden Ansätze in der jüngeren Rechtsprechung nichts ändern, nachdem Thorsten die Tat als Jugendlicher und nicht als Heranwachsender begangen hat. 2.1.3.2 Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen ▶▶

Voraussetzungen und Begriffsbestimmung

Es könnte eine Jugendstrafe nach § 17 Abs. 2 1. Alt. JGG in Betracht kommen. Dann müssten zum Tatzeitpunkt bei Thorsten schädliche Neigungen vorgelegen haben und diese in einem solchen Umfang hervorgetreten sein, dass Jugendstrafe erforderlich ist, also Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel allein nicht ausreichen. Schädliche Neigungen zeigt ein jugendlicher Straftäter, wenn bei ihm erhebliche Anlage- oder Erziehungsmängel die Gefahr begründen, dass er ohne eine längere Gesamterziehung im Jugendstrafvollzug oder im Rahmen der Bewährungshilfe die Gemeinschaftsordnung durch weitere Straftaten stören wird.31 Die Persönlichkeitsmängel müssen in der Regel bereits vor der abzuurteilenden Tat angelegt sein.32 Erforderlich ist eine Rückfallgefahr für erhebliche Straftaten – d. h. nicht nur gemeinlästige oder Bagatelldelikte.33 Bloße Erziehungsmängel, welche keine Pro­ gnose weiterer Kriminalität gestatten, genügen für eine Verhängung von Jugendstrafe als Kriminalstrafe insoweit nicht. Es wird vielmehr die Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass die persönlichen Defizite (subjektive Komponente) sich in der Außenwelt durch weitere Delinquenz erheblicher Art manifestieren (objektive Komponente).  Beulke, NK 2019, S. 269 ff.  BGHSt. 11, S. 170; BGH, NStZ-RR 2002, S. 20; NStZ 2010, S. 280; NStZ 2018, S. 659. 32  BGH, NStZ 2013, S. 287; NStZ-RR 2015, S. 154 f.; NStZ 2018, S. 659; NStZ-RR 2019, S. 159; Laue in HK-JGG2, § 17 Rdn. 14 f.; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 177 f. 33  BGH, NStZ 2002, S. 89; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 17 Rdn. 19; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 225. 30 31

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Fall 1 Verhängnisvolle Beziehung

Umfang nicht aufklärbar

Bei Thorsten liegen erkennbare Defizite vor, die in der gemeinsam mit Sieglinde verübten Straftat zum Ausdruck kommen. Er wurde zuvor bereits mehrfach wegen Kaufhausdiebstählen straffällig, weshalb sich schon vor dem schweren Raub Persönlichkeitsmängel feststellen lassen. Der gegen ihn verhängte und vollzogene Freizeitarrest verfehlte offensichtlich seine Wirkung. Aufgrund seines bisherigen Verhaltens seit Kennenlernen der Sieglinde liegt die Gefahr nahe, dass Thorsten unter ihrem schlechten Einfluss weitere Vermögensdelikte von Gewicht begehen wird. Auf der anderen Seite könnte schon allein ein Ausschließen von Einflussmöglichkeiten der Sieglinde auf Thorstens Verhalten infolge ihrer Inhaftierung dazu führen, dass dieser sich in Zukunft normgerecht verhält. Wie Staatsanwalt und Verteidiger übereinstimmend ausführen, kann deshalb das Vorliegen schädlicher Neigungen in einem für eine Verurteilung gem. § 17 Abs. 2 1. Alt. JGG notwendigen Maße nicht festgestellt werden.

2.1.4 Aussetzung der Verhängung von Jugendstrafe ▶▶

Inhalt der gerichtlichen Entscheidung

Steht trotz Ausschöpfung aller Ermittlungsmöglichkeiten nicht mit Sicherheit fest, dass in der Jugendstraftat schädliche Neigungen von dem eine Jugendstrafe bedingenden Umfang hervorgetreten sind, kann das Jugendgericht nach § 27 JGG vorgehen: Es stellt die Schuld des Thorsten fest und setzt die Entscheidung über die Verhängung der Jugendstrafe für eine bestimmte Bewährungszeit (§ 28 JGG) aus. Eine derartige Aussetzung der Verhängung von Jugendstrafe34 gibt dem Verurteilten die Chance, in der Bewährungszeit durch sein Verhalten zu verdeutlichen, dass die bei ihm zwar vorhandenen und festgestellten schädlichen Neigungen gerade nicht von einem solchen Umfang sind, dass dieser die Verhängung einer Jugendstrafe nach § 17 Abs. 2 1. Alt. JGG notwendig machte. § 29 S. 1 JGG schreibt zwingend vor, den Jugendlichen für einen Teil oder die gesamte Dauer der Bewährungszeit der Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers zu unterstellen. 2.1.4.1 Verbindung mit Weisungen und Auflagen ▶▶

Gesetzlich zulässige Kombination

Gem. § 29 S. 2 i. V. mit § 23 JGG darf das Jugendgericht bei einem Vorgehen nach § 27 JGG seine Aussetzungsentscheidung verbinden mit der Erteilung von Weisungen und der Anordnung von Auflagen, um dadurch für die Dauer der Bewährungszeit die Lebensführung zusätzlich erzieherisch zu beeinflussen. Nach § 29 S. 2 i. V. mit § 23 Abs. 1 S. 1 und 4 JGG kann es somit aus den in § 10 Abs. 1 S. 3 JGG normierten Weisungen für Thorsten als geeignete Erziehungsmaßregeln auswählen: 34

 Dazu Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 384 ff.

2 Lösung

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• bei seinen Eltern zu wohnen (Nr. 2), • sich eine Ausbildungs- oder Arbeitsstelle zu suchen (Nr. 3) sowie • jeglichen Umgang mit Sieglinde zu unterlassen (Nr. 8). Daneben darf das Gericht dem Thorsten nach § 29 S. 2 i. V. mit § 23 Abs. 1 S. 2 und 4 JGG als Zuchtmittel auferlegen, bis zum Antritt einer Ausbildung oder regelmäßigen Arbeit bestimmte Arbeitsleistungen zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu erbringen (§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JGG). 2.1.4.2 Verbindung von Schuldspruch nach § 27 JGG mit Jugendarrest ▶▶

Einstiegsarrest

In Betracht könnte auch kommen, gegen Thorsten zusätzlich einen Dauerarrest zu verhängen. Die Zulässigkeit der Koppelung einer Aussetzung der Verhängung von Jugendstrafe gem. § 27 JGG mit einem Dauerarrest nach § 16 Abs. 4 JGG als sog. Einstiegsarrest (oder Warnschussarrest) war lange Zeit umstritten. ▶▶

Argumente der Befürworter

Einige Gerichte35 sowie Stimmen in der jugendstrafrechtlichen Literatur36 sprachen sich für ein solches Vorgehen aus. Begründet wurde dies zum einen damit, dass derjenige Jugendliche benachteiligt würde, bei dem mit Sicherheit keine schädlichen Neigungen vorliegen und dessen Straftat mit einem Dauerarrest geahndet wird. Dagegen komme bei dem Jugendlichen, der zwar schädliche Neigungen aufweist, bei dem diese aber noch nicht in einem für Jugendstrafe erforderlichen Umfang hervorgetreten sind, keine einschneidendere Unrechtsreaktion zum Tragen, wenn nach Ablauf der Bewährungszeit schließlich der Schuldspruch nach §  30 Abs. 2 JGG zu tilgen ist. Eine Verbindung der Aussetzung der Verhängung von Jugendstrafe zur Bewährung mit der Verhängung eines Dauerarrestes wurde zudem in Einzelfällen für zweckmäßig erachtet, wenn der betreffende Jugendliche über ein bloßes Vorgehen gem. § 27 JGG hinaus nach Ansicht des Gerichts noch einer spezialpräventiven, am Erziehungsgedanken orientierten Besinnungsmaßnahme bedurfte. Nach dem Eindruck eines kurzfristigen Freiheitsentzugs würde er eher bereit sein, in der Bewährungszeit die Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers anzunehmen und die Bewährungszeit ohne erneute Straffälligkeit durchzustehen. ▶▶

Gesetzliche Regelung

Für das BVerfG kam die Anordnung eines Einstiegsarrestes zunächst nicht in Betracht. Nachdem sich gem. § 13 Abs. 1 JGG die Verhängung von Zuchtmitteln  Z. B. LG Augsburg, NStZ 1986, S. 507; AG Winsen/Luhe, NStZ 1982, S. 120; AG Meppen, ZJJ 2004, S. 200. 36  Bandemer, ZfJ 1990, S. 421; Reichenbach, NStZ 2005, S. 138 ff.; Werwigk-Hertneck/Rebmann, ZRP 2003, S. 229 f. 35

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Fall 1 Verhängnisvolle Beziehung

einerseits, von Jugendstrafe andererseits nach ihren Anwendungsbereichen ausschließen, lag für das Gericht in der gegenteiligen Ansicht ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG).37 Mit dem „Gesetz zur Erweiterung der jugendgerichtlichen Handlungsmöglichkeiten“ vom 04.09.201238 wurde durch § 8 Abs. 2 S. 2 JGG das Koppelungsverbot von Jugendstrafe und Jugendarrest beseitigt. Sowohl neben der Verhängung als auch der Aussetzung der Verhängung von Jugendstrafe gem. § 27 JGG darf ein Jugendarrest angeordnet werden. Im ersteren Fall folgt aus § 16a Abs. 1 JGG zudem, dass die Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird. Gem. § 16a Abs. 1 JGG kann abweichend von § 13 Abs. 1 JGG zusätzlich Jugendarrest in drei Fallgruppen angeordnet werden:39 • Der Warnschussarrest ist neben der Jugendstrafe sowie ggf. erteilten Weisungen und Auflagen geboten, um dem Jugendlichen das Unrecht seiner Tat sowie die Folgen weiterer Straffälligkeit zu verdeutlichen (Abs.  1 Nr.  1); insoweit stellt § 16a Abs. 2 JGG klar, dass ein Arrest regelmäßig mangels maßgeblichem Verdeutlichungseffekt nicht geboten ist, wenn der Betreffende zuvor bereits Jugendarrest als Dauerarrest zu verbüßen hatte oder er sich nicht nur kurzfristig im Vollzug von Untersuchungshaft befand. • Eine Arrestverhängung neben Jugendstrafe kommt zudem in Betracht bei Jugendlichen, die sich in einem sozialen Umfeld mit schädlichen Einflüssen befinden, welche eine erfolgreiche Bewältigung der Bewährungszeit gefährden, und es soll durch stationäre Behandlung im Arrestvollzug die Phase der Bewährung gezielt vorbereitet werden (Abs. 1 Nr. 2). • Die Möglichkeit der Koppelung von Jugendarrest und Jugendstrafe besteht ferner, wenn im Einzelfall aufgrund sonstiger Umstände im Arrestvollzug selbst eine nachdrücklichere erzieherische Einwirkung auf den Jugendlichen erreichbar ist oder dadurch die Erfolgsaussichten für eine erzieherische Einwirkung in der Bewährungszeit verbessert werden können (Abs. 1 Nr. 3). Bei Thorsten kommt ein Einstiegsarrest neben der Aussetzung der Verhängung der Jugendstrafe zur Bewährung nach § 27 JGG in Betracht. Ein solcher erscheint gem. § 16a Abs. 1 Nr. 1 JGG dazu geeignet, ihm einen spürbaren Anstoß zu geben, dauerhafter auf eine Verhaltensänderung zum Positiven hinzuwirken. Zwar wurde zuvor bereits ein Freizeitarrest wegen anderer Straftaten vollzogen. Die Regelwirkung der Nichterwartung eines maßgeblichen Verdeutlichungseffektes von §  16a Abs. 2 JGG bezieht sich nicht auf den Freizeitarrest, sondern auf die Verhängung von Dauerarrest. Zu denken wäre auch an die Verhängung eines Arrestes nach § 16a Abs. 1 Nr. 2 JGG. Allerdings hat Sieglinde gem. § 250 Abs. 1 StGB eine Freiheits BVerfG, NJW 2005, S. 2140.  BGBl. I 2012, S. 1854. 39  Zweifel an der Verfassungskonformität äußern Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 165 f. 37 38

2 Lösung

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strafe von nicht unter drei Jahren zu erwarten, so dass sie – selbst unter Berücksichtigung der Möglichkeit der Aussetzung eines Strafrestes zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 StGB – für die Dauer der Bewährungszeit des Thorsten nicht mehr wie zuvor auf diesen negativ einwirken kann.

2.2 ▶▶

Zu Frage 2 Kannvorschrift § 103 Abs. 1 JGG

Nach § 103 Abs. 1 JGG können die gegen einen Jugendlichen und die gegen einen Erwachsenen geführten Strafsachen verbunden werden, • wenn dies nach den Vorschriften des allgemeinen Strafverfahrensrechts (§§  2 bis 4 StPO) zulässig und • zur Erforschung der Wahrheit oder aus anderen wichtigen Gründen geboten ist. § 103 Abs. 1 JGG stellt eine Ausnahmevorschrift40 dar, die in erster Linie verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten dient. Kommt es zu einer Verbindung, ist gem. § 103 Abs. 2 S. 1 JGG prinzipiell das Jugendgericht zuständig. Dieses hat dann auch die Taten von zum Tatzeitpunkt erwachsenen Personen nach Erwachsenenstrafrecht abzuurteilen. ▶▶

Ausnahmecharakter einer Verbindung

Zwischen den gegen Thorsten und Sieglinde durchzuführenden Strafverfahren besteht nach §§ 2, 3 StPO ein sachlicher Zusammenhang, denn sie sind beide als Mittäter angeklagt. Hinsichtlich der zusätzlichen Voraussetzung der Gebotenheit „zur Erforschung der Wahrheit oder aus anderen wichtigen Gründen“ bleibt zu beachten, dass eine Verfahrensverbindung wegen der besonderen erzieherischen Ausgestaltung des Jugendstrafverfahrens in der Regel unzweckmäßig ist.41 Ein gemeinsames gerichtliches Vorgehen gegen einen Jugendlichen und einen Erwachsenen kann eine jugendgemäße Verhandlung sowie die optimale Rechtswahrnehmung durch den Jugendlichen nachhaltig beeinträchtigen.42 Dies gilt umso mehr, wenn ein Jugendlicher eine Straftat unter dem Einfluss eines mitangeklagten Erwachsenen begangen hat.43 In diesem Sinne ist vorliegend nicht auszuschließen, dass Sieg Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 103 Rdn. 9.  Brunner/Dölling, JGG13, § 103 Rdn. 9; Buhr in: HK-JGG2, § 103 Rdn. 9; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 74; siehe auch Richtlinie Nr. 1 S. 1 zu § 103 JGG. 42  Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 78; Ostendorf, JGG10, § 103 Rdn. 5; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 53. 43  Dazu Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 103 Rdn. 10a. 40 41

16

Fall 1 Verhängnisvolle Beziehung

linde auch noch in der Hauptverhandlung versuchen könnte, Thorsten zu beeinflussen, und dessen Persönlichkeitserforschung gem. §  43 JGG aufgrund der  An­wesen­heit von Sieglinde erschwert würde. Für eine Verbindung sprechen auch keine prozessökonomischen Gründe,44 weil die beiden Angeklagten geständig sind. Die Voraussetzungen des § 103 Abs. 1 JGG für eine gemeinsame Durchführung des Verfahrens lagen somit nicht vor.

44

 Vgl. KG, NStZ-RR 2018, S. 92; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 227.

Fall 2 Junger Unternehmer

1

Sachverhalt

Der am 10. Januar 1999 geborene Dieter machte sich nach Abschluss seiner Lehre als Kfz-Mechaniker mit einem Gebrauchtwagenhandel selbstständig. Im Dezember 2019 verkaufte er dem Kunden Kurt einen Pkw zum Preis von 10.000,- Euro. Dabei verschwieg er diesem, dass es sich um einen Unfallwagen handelte, der einen schweren Rahmenschaden erlitten hatte und deshalb einen Zeitwert von nur 1000,Euro aufwies. Diese Umstände waren Dieter sämtlich bekannt. Nachdem Kurt den Wagen aufgrund seines sonderbaren Fahrverhaltens untersuchen ließ, gelangte alles ans Tageslicht. Da Kurt Strafanzeige erstattete, wurde gegen Dieter ein Ermittlungsverfahren eingeleitet. In dessen Verlauf stellte die Polizei fest, dass Dieter bereits im August 2016 einen bisher nicht aufgeklärten Banküberfall begangen hatte. Durch Bedrohung des Schalterbeamten mit einer angeblich mitgeführten Bombe gelang es ihm seinerzeit, 5000,- Euro zu erbeuten. Dieter räumt diese Tat schließlich ein, wobei er sich unwiderlegt dahin gehend einlässt, eine Bombe habe er aber nicht dabeigehabt. Den zum Nachteil des Kurt begangenen Betrug erklärt er damit, er habe zum Jahresende einen Geschäftskredit zurückzahlen müssen und sich in einem Liquiditätsengpass befunden. Nachdem die Polizei hinsichtlich beider Sachverhaltskomplexe die Ermittlungen abgeschlossen hat, übersendet sie die Akten an die Staatsanwaltschaft. Der zuständige Staatsanwalt Schulze bittet den ihm zur Ausbildung zugeteilten Rechtsreferendar Klever im Hinblick auf die sachliche Zuständigkeit um Prüfung der Frage, zu welchem Gericht Anklage zu erheben ist. In der sowohl wegen des Überfalls als auch wegen des Betrugs in München durchgeführten Hauptverhandlung trägt der Sachverständige zur Überzeugung des Gerichts vor, dass bei Dieter im Dezember 2019 die Persönlichkeitsentwicklung im Wesentlichen abgeschlossen gewesen sei. Dieter habe sich generell auch den Anforderungen einer selbstständigen Geschäftstätigkeit gewachsen gezeigt. Rei© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_2

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18

Fall 2 Junger Unternehmer

fungsdefizite könnten nicht festgestellt werden. Weiter steht nach der Hauptverhandlung fest, dass Dieter im August 2016 fähig war, das Unrecht des Banküberfalls einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Jugendschöffe Junginger meint, dass auf Dieter wegen des Betrugs schon deshalb Erwachsenenstrafrecht zur Anwendung kommen müsse, weil dieser zum Tatzeitpunkt nahezu 21 Jahre alt war. Richter Röhrig hält dagegen ein solch schematisches Vorgehen für unangebracht. Außerdem müsse überlegt werden, ob man nicht insgesamt die Unrechtsreaktion dem Jugendstrafrecht zu entnehmen habe. Schöffe Alt gibt zu verstehen, dies könne wohl kaum angehen, nachdem der Sachverständige das Vorliegen von Reifedefiziten nicht zu erkennen vermochte. Dieter wird schließlich zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Nach Rechtskraft des Urteils leitet Richter Röhrig als Vollstreckungsleiter die Vollstreckung ein. Er zweifelt zwar aufgrund seiner Eindrücke in der Hauptverhandlung daran, dass eine erzieherische Beeinflussung des Dieter im Jugendstrafvollzug noch erfolgen kann, entschließt sich allerdings doch zur Einweisung des Dieter in den Jugendstrafvollzug. Schon nach kurzer Zeit stellt sich jedoch he­ raus: Dieter verschließt sich den Vollzugsangeboten und brüstet sich stattdessen den anderen Gefangenen gegenüber mit seinen Taten. Nach Anhörung der Anstaltsleitung und des Dieter ordnet Röhrig deshalb dessen Herausnahme aus dem Jugendstrafvollzug und die Verlegung in eine Anstalt des Erwachsenenstrafvollzugs an. Dieter ist hiermit nicht einverstanden und bittet seinen Verteidiger Viktor, die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen diese Entscheidung des Röhrig zu prüfen. Kurz nachdem die Herausnahme des Dieter und seine Verlegung in den Erwachsenenstrafvollzug der bayerischen Justizvollzugsanstalt Landshut erfolgt war, verstarben seine Eltern bei einem Verkehrsunfall. Dieter möchte den elterlichen Betrieb weiterführen und beauftragt deshalb Rechtsanwalt Viktor, seine vorzeitige Entlassung auf dem Gnadenwege zu erreichen. Mit einer nur vorübergehenden Haftunterbrechung ist ihm nicht gedient, weil die Einstellung einer Ersatzkraft aus wirtschaftlichen Gründen unter keinen Umständen in Frage kommt. Frage 1

Fertigen Sie das Gutachten des Rechtsreferendars Klever.

Frage 2

In einem Gutachten ist die Frage der Anwendung von Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht zu erörtern, wobei zu sämtlichen im Sachverhalt angesprochenen Punkten Stellung bezogen werden soll.

Frage 3

Hätte Röhrig den Dieter gleich zu Beginn seiner Strafverbüßung in eine Anstalt des Erwachsenenstrafvollzugs einweisen dürfen?

2 Lösung

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Frage 4

Die Möglichkeiten und Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs gegen die von Röhrig getroffene Entscheidung über die Herausnahme aus dem Jugendstrafvollzug sind zu prüfen.

Frage 5

Ist die vorzeitige Entlassung eines Inhaftierten auf dem Gnadenwege zulässig? Stellen Sie die unterschiedlichen Zuständigkeiten in strafrechtlichen Gnadensachen dar. Angenommen, ein Gnadengesuch des Dieter wäre abschlägig verbeschieden worden: Stünde ihm dann hiergegen ein nicht verfassungsrechtlicher Rechtsbehelf offen?

2

Lösung

Jugendgerichtsverfassung – Anwendung von Jugendstrafrecht auf Heranwachsende – Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen – Herausnahme aus dem Jugendstrafvollzug  – Rechtsbehelf gegen jugendrichterliche Vollstreckungsentscheidung – Begnadigung

2.1

Zu Frage 1

2.1.1 Anwendbarkeit der Jugendgerichtsverfassung ▶▶

Zuständigkeit der Jugendgerichte

Dieter hat als 17-Jähriger und damit als Jugendlicher i. S. des § 1 Abs. 2 JGG einen Raub (§  249 StGB) bzw. eine räuberische Erpressung (§§  253, 255 StGB) verübt, ferner als 20-jähriger Heranwachsender (§  1 Abs.  2 JGG) einen Betrug (§ 263 StGB). Für die Straftaten sowohl Jugendlicher als auch Heranwachsender ist grundsätzlich die besondere sachliche Zuständigkeit der Jugendgerichte eröffnet (§§ 33 Abs. 1, 107 JGG). Ausnahmen kennt das Gesetz nur dann, wenn im ersten Rechtszug die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte nach § 120 Abs. 1 und 2 GVG eingreift (§§ 102 S. 1, 112 S. 1 JGG) oder wenn Strafsachen gegen Jugendliche bzw. Heranwachsende mit solchen gegen Erwachsene verbunden werden und in Ansehung des Verfahrens gegen den Erwachsenen nach den allgemeinen Vorschriften die Staatsschutz- (§ 74a GVG) oder die Wirtschaftsstrafkammer (§ 74c GVG) zur Entscheidung berufen ist (§§ 103 Abs. 2 S. 2, 112 S. 1 JGG). Keiner dieser Ausnahmefälle greift vorliegend ein, so dass es bei der Anwendbarkeit der Jugendgerichtsverfassung sein Bewenden hat.

20

Fall 2 Junger Unternehmer

2.1.2 Verbindung der beiden Strafsachen Fraglich erscheint jedoch, ob wegen der beiden von Dieter verübten Straftaten ein oder zwei Strafverfahren durchzuführen sind. Danach richtet sich auch die Antwort auf die Frage, ob zu einem oder zu zwei Gerichten Anklage erhoben wird. Im letzteren Fall könnte die Kompetenz zweier unterschiedlicher Gerichte eröffnet sein. ▶▶

Rechtsgedanke des § 31 JGG bei Jugendlichen

Das JGG trifft über die Möglichkeit, mehrere Strafsachen gegen denselben Beschuldigten zu verbinden, keine ausdrückliche Regelung. § 103 JGG (i. V. mit § 112 S. 1 JGG) betrifft nur den Fall einer Verbindung von Strafverfahren gegen Jugendliche bzw. Heranwachsende einerseits und Erwachsene andererseits. Aus dem Grundsatz der einheitlichen Rechtsfolgenverhängung im Verfahren gegen Jugendliche (§  31 JGG) ergibt sich aber, dass nach Möglichkeit mehrere Straftaten eines jungen Beschuldigten zugleich abgeurteilt werden. Zu diesem Zweck ist möglichst frühzeitig eine Verbindung der Sachen herbeizuführen.1 Deshalb verpflichtet § 70 Abs. 1 S. 2 JGG auch die Jugendgerichtshilfe, der Staatsanwaltschaft Mitteilung zu machen, wenn sie von weiteren gegen den Jugendlichen geführten Verfahren Kenntnis erlangt. Die erforderliche Verbindung wird nach den allgemeinen strafprozessualen Vorschriften durchgeführt (§  2 Abs.  2 JGG i.  V. mit §§  2 bis  4, 13, 237 StPO).2 Nachdem Dieter eine Tat als Jugendlicher und eine andere Tat als Heranwachsender verübt hat, hilft dieser Aspekt allerdings nur weiter, wenn im Falle der Tatbegehung in unterschiedlichen Reifestufen das Gleiche gilt wie bei der Verübung mehrerer Taten durch einen Jugendlichen. ▶▶

Verbindung auch bei Taten in verschiedenen Altersstufen

§  32 JGG, der Vorgaben für das Vorgehen bei der gleichzeitigen Aburteilung mehrerer in verschiedenen Alters- und Reifestufen verübter Straftaten enthält, setzt ebenfalls die Möglichkeit voraus, diese Sachen zu einheitlicher Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Umstritten ist aber, ob sich das in § 32 JGG zugrunde gelegte Ermessen zu einer Rechtspflicht verdichtet. Dies wird von der Rechtsprechung und einem Teil der Lehre mit der Begründung verneint, § 32 JGG lasse die allgemeinen Vorschriften über die Verbindung von Strafsachen unberührt.3 Im Hinblick auf den Zweck des Jugendstrafverfahrens, der in der spezialpräventiven Einwirkung auf den Täter liegt, sowie die Entscheidung des Gesetzgebers, auch den Heranwachsenden prinzipiell dem Jugendstrafverfahren zu unterwerfen, wird allerdings im Regelfall nur die Verbindung der Strafsachen die pflichtgemäß getroffene Entscheidung bilden.4 Danach sollten sowohl der Raub als auch der Betrug zusam Vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 103 Rdn. 27.  Ostendorf, JGG10, § 103 Rdn. 5. 3  BGHSt. 10, S. 101 f.; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 103 Rdn. 31. 4  In diesem Sinne Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  67; Brunner/Dölling, JGG13, §  32 Rdn. 18; Buhr in: HK-JGG2, § 32 Rdn. 17 f.; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 32 Rdn. 4; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 234; weiter gehend Ostendorf, JGG10, § 32 Rdn. 17. 1 2

2 Lösung

21

men angeklagt werden. Selbst wenn einzeln betrachtet von unterschiedlicher sachlicher gerichtlicher Zuständigkeit – einmal zur Aburteilung des Betruges, zum anderen bezüglich des Raubes  – auszugehen wäre, erfolgt aufgrund des durch die Täteridentität vermittelten Sachzusammenhangs (§ 3 StPO) die Anhängigmachung bei dem Gericht, dem die höhere Zuständigkeit innewohnt (§ 2 Abs. 1 S. 1 StPO).

2.1.3 Sachliche Zuständigkeit 2.1.3.1 Jugendschöffengericht ▶▶

Grundsatz: Zuständigkeit des Jugendschöffengerichts

§  40 Abs.  1 JGG spricht für Verfahren gegen Jugendliche den Grundsatz der sachlichen Zuständigkeit des Jugendschöffengerichts aus, es sei denn der Gesetzgeber hat eine Sache ausdrücklich der Kompetenz von Jugendrichter oder Jugendkammer überantwortet. Gleiches gilt nach § 108 Abs. 1 JGG bei Verfahren gegen He­ ranwachsende. 2.1.3.2 Zuständigkeit des Jugendrichters? ▶▶

Eingeschränkte Rechtsfolgenkompetenz

Der Jugendrichter ist zuständig für Verfehlungen Jugendlicher, wenn nur Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel oder Nebenstrafen bzw. Nebenfolgen zu erwarten sind und der Staatsanwalt zu ihm Anklage erhebt (§ 39 Abs. 1 S. 1 JGG); Jugendstrafe von mehr als einem Jahr darf er nicht verhängen (§ 39 Abs. 2 1. Halbs. JGG). Für Verfehlungen Heranwachsender ist der Jugendrichter auch dann zuständig, wenn die Anwendung des allgemeinen Strafrechts zu erwarten ist und nach § 25 GVG der Strafrichter zu entscheiden hätte (§ 108 Abs. 2 JGG). Die Zuständigkeit des Strafrichters wird insbesondere dann eröffnet, wenn bei einem Vergehen eine höhere Strafe als zwei Jahre Freiheitsstrafe nicht zu erwarten ist (§ 25 Nr. 2 GVG). Bei isolierter Betrachtung nur des als Heranwachsender begangenen Betrugs wäre möglicherweise die Zuständigkeit des Jugendrichters eröffnet, da Betrug (§  263 StGB) ein Vergehen i. S. des § 12 Abs. 2 StGB darstellt (vgl. § 4 JGG), hier bei Anwendung des Jugendstrafrechts die Verhängung einer Jugendstrafe nicht in Betracht käme und bei der Bemessung der Rechtsfolge nach Erwachsenenstrafrecht eine höhere Strafe als Freiheitsstrafe von zwei Jahren nicht zu erwarten ist. ▶▶

Keine Zuständigkeit bei Erwartung von Jugendstrafe

Dies kann allerdings offen bleiben, weil in Ansehung des Raubüberfalls eine Zuständigkeit des Jugendrichters nicht besteht. Zunächst bilden sowohl Raub als auch räuberische Erpressung keine Vergehen, sondern Verbrechen (§ 4 JGG i. V. mit § 12 Abs. 1 StGB). Ferner hat man bei Anwendung von Jugendstrafrecht die Verhängung einer Jugendstrafe aufgrund der Schwere des Delikts zu erwarten. Selbst wenn es dem Jugendrichter nicht verwehrt wird, auf Jugendstrafe von bis zu einem Jahr zu

22

Fall 2 Junger Unternehmer

erkennen (§ 39 Abs. 2 JGG), bedeutet dies keineswegs, dass die Staatsanwaltschaft zu ihm Anklage erheben darf, wenn eine Jugendstrafe zu erwarten ist. Es bleibt vielmehr beim Grundsatz des § 39 Abs. 1 JGG, von dem Abs. 2 der Norm nur eine Praktikabilitätserwägungen geschuldete Ausnahme für die Hauptverhandlung macht. Stellt sich im Verfahren vor dem Jugendrichter das Erfordernis der Verhängung einer (geringen) Jugendstrafe heraus, so lässt sich dadurch die Vornahme einer Verweisung an das Jugendschöffengericht vermeiden.5 Im Übrigen darf § 39 Abs. 1 JGG nicht dahin missverstanden werden, der Gesetzgeber habe dem Staatsanwalt ein Wahlrecht bei der Anklageerhebung zwischen Jugendrichter und Jugendschöffengericht eingeräumt. Eine derartige Auslegung der Norm würde der Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) nicht gerecht, weshalb der Staatsanwalt seine Entscheidung auf der Grundlage einer sorgfältigen Sanktionsprognose zu treffen hat.6 ▶▶

Gravierende Rechtsfolgen bei Anwendung von Erwachsenenstrafrecht

Wäre die Rechtsfolge gem. § 32 S. 2 JGG einheitlich dem Erwachsenenstrafrecht zu entnehmen, so hätte man bereits für den Banküberfall nach § 249 Abs. 1 StGB eine Einsatzstrafe von mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu verhängen und es läge insgesamt – unter Berücksichtigung des Strafrahmens von § 249 StGB – eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren durchaus im Bereich des Möglichen. Insoweit bedarf es aber nur einer groben Würdigung der zu erwartenden Rechtsfolgen, weil die eigentliche Beurteilung erst in der Hauptverhandlung und auf ihrer Basis vorgenommen werden kann.7 Aus den dargelegten Gründen scheidet damit eine Zuständigkeit des Jugendrichters gem. §§ 39 Abs. 1 S. 1, 108 Abs. 2 JGG aus. 2.1.3.3 Zuständigkeit der Jugendkammer? ▶▶

Jugendkammer als Ersatz-Schwurgericht

Die Jugendkammer ist als erkennendes Gericht erster Instanz in Verfahren, die nicht zugleich auch gegen Erwachsene geführt werden, dann sachlich zuständig, wenn es sich nach den allgemeinen Vorschriften um eine Schwurgerichtssache (§§ 74 Abs. 2, 74e GVG) handelt (§ 41 Abs. 1 Nr. 1 JGG) oder wenn sie eine Sache nach Vorlage durch das Jugendschöffengericht (§ 40 Abs. 2 JGG) übernimmt (§ 41 Abs. 1 Nr. 2 JGG). Das gilt uneingeschränkt auch bei der Anwendung von Jugendstrafrecht auf Heranwachsende (§ 108 Abs. 1 JGG).

5  So Brunner/Dölling, JGG13, §§  39–41 Rdn.  24; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, §  39 Rdn.  24; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 39 Rdn. 12; Höffler in: MünchKommStPO, § 39 JGG Rdn. 13; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 69; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 53. 6  Vgl. BVerfGE 22, S. 258 f.; Czerner/Habetha in: HK-JGG2, § 39 Rdn. 3; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 39 Rdn. 10; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 39 Rdn. 8; Ostendorf, JGG10, § 39 Rdn. 3; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 224. 7  Vgl. Ostendorf, JGG10, § 108 Rdn. 3.

2 Lösung ▶▶

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Eingeschränkte Strafkompetenz des Jugendschöffengerichts

Anders beurteilt das Gesetz jedoch den Fall, in dem die Anwendung allgemeinen Strafrechts in Betracht kommt. Insoweit darf das Jugendschöffengericht wegen der Verfehlung eines Heranwachsenden nicht auf Freiheitsstrafe von mehr als vier Jahren erkennen (§ 108 Abs. 3 S. 1 JGG i. V. mit § 24 Abs. 2 GVG). Ist eine höhere Freiheitsstrafe zu erwarten, wird die Jugendkammer zuständig (§ 108 Abs. 3 S. 2 JGG). ▶▶

Systematische Auslegung des § 108 Abs. 3 S. 1 JGG

Fasst man die Vorschrift des § 108 Abs. 3 S. 1 JGG wörtlich auf, so scheidet eine Anklage zur Jugendkammer bereits deshalb aus, weil der von Dieter begangene Überfall (als eines der abzuurteilenden Delikte) die Tat eines Jugendlichen war und der Betrug keineswegs die Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als vier Jahren rechtfertigt. Fraglich erscheint jedoch, ob dieses Verständnis den Besonderheiten des Jugendstrafverfahrens gerecht wird. Vorzugswürdig erscheint eine systematische Auslegung des § 108 Abs. 3 S. 1 JGG dahin gehend, dass die Zuständigkeit der Jugendkammer auch dann eröffnet wird, falls nach §  32 JGG einheitlich Erwachsenenstrafrecht zur Anwendung kommt, selbst wenn sich für die Höhe der Strafe das als Jugendlicher verwirklichte Delikt bestimmend auswirkt. Auf diese Weise vermag man dem Grundsatz der einheitlichen Rechtsfolgenverhängung zu genügen. Im vorliegenden Fall hätte die Anwendung von Erwachsenenstrafrecht sowohl auf den Überfall als auch auf den Betrug zur Folge, dass Einzelstrafen nach dem allgemeinen Strafrecht zu bemessen wären und aus diesen gem. §§  53, 54 StGB eine Gesamtstrafenbildung erfolgte.8 Nach der vor Durchführung der Hauptverhandlung möglichen und gebotenen groben Prognosestellung hinsichtlich der zu erwartenden Rechtsfolgen ist jedoch weder mit einer Einzelstrafe von mehr als vier Jahren Freiheitsstrafe noch mit einer so hohen Gesamtfreiheitsstrafe zu rechnen. ▶▶

Zuständigkeit des Jugendschöffengerichts

Da die Verfehlungen des Dieter weder zur Zuständigkeit des Jugendrichters noch zu derjenigen der Jugendkammer gehören, ist somit im Ergebnis die sachliche Zuständigkeit des Jugendschöffengerichts eröffnet.

2.2

Zu Frage 2

2.2.1 Einheitliche Entscheidung im Jugendstrafverfahren ▶▶

§ 32 JGG: Rechtsfolgen nur nach Erwachsenen- oder Jugendstrafrecht

Werden mehrere Straftaten, die jemand in verschiedenen Alters- und Reifestufen begangen hat, gleichzeitig abgeurteilt, schreibt das Gesetz die einheitliche Anwen Dazu Brunner/Dölling, JGG13, § 32 Rdn. 2; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 32 Rdn. 16.

8

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Fall 2 Junger Unternehmer

dung von Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht vor. Es soll vermieden werden, die unterschiedlichen Rechtsfolgen des Jugend- und des Erwachsenenstrafrechts kombinieren zu müssen. Die entsprechende gesetzliche Regelung findet sich in §  32 JGG. Einigkeit besteht darüber, dass dieser Grundsatz dann gilt, wenn Straftaten im Jugendalter mit solchen des Heranwachsenden zusammentreffen, auf die Erwachsenenstrafrecht Anwendung findet, während nach dem Wortlaut der Norm fraglich blieb, ob die Regelung auch Straftaten eines Erwachsenen betrifft.9 Vorliegend spielt diese Problematik jedoch keine Rolle, weil Dieter den Banküberfall als Jugendlicher und den Betrug als Heranwachsender begangen hat. Es bleibt als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 32 JGG zu untersuchen, ob in Ansehung des Betrugs im Heranwachsendenalter Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht zur Anwendung zu bringen ist, während der als Jugendlicher verübte Banküberfall isoliert nur nach Jugendstrafrecht beurteilt werden kann. An der Einsichts- und Handlungsfähigkeit (§ 3 S. 1 JGG) des Dieter zur Tatzeit bestehen insoweit nach dem Sachverhalt keine Zweifel.

2.2.2 A  nwendung von Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht auf den Betrug ▶▶

Keine generelle Anwendung des Jugendstrafrechts auf Heranwachsende

Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, findet Jugendstrafrecht Anwendung, wenn die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, dass er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand (§  105 Abs. 1 Nr. 1 JGG), oder wenn es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG). Dem stellt sich allerdings eine Mindermeinung entgegen, die aus verfassungsrechtlichen Gründen die generelle Anwendung von Jugendstrafrecht auf die Straftaten Heranwachsender als geboten bewertet. Die Heranziehung der in § 105 Abs. 1 JGG genannten Kriterien widerspreche dem Gleichheitsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20, 28 Abs. 1 S. 1 GG), weil es für sie keine wissenschaftlich haltbaren Abgrenzungskriterien gebe.10 Dagegen spricht jedoch, dass es Rechtsprechung und Lehre sehr wohl gelungen ist, die Tatbestandsmerkmale zu präzisieren. Zudem darf der Rechtsanwender sich nicht in einer derartigen Weise über den erklärten Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen. ▶▶

Keine schematische Beurteilung nach Nähe zu einer Altersstufe

Bei der Prüfung von § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG11 bleibt zu beachten, dass die Formulierung des Gesetzes ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers enthält. Es g­ enügt für  Hierzu nur BGHSt. 37, S. 36 (bejahend).  Albrecht P.-A., Jugendstrafrecht3, S. 111, 113; anders Laubenthal, JZ 2002, S. 812. 11  Hinsichtlich des Aufbaus wird vertreten, dass die Prüfung des § 105 Abs. 1 JGG mit Nr. 2 zu beginnen sei (etwa Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 105 Rdn. 3; Remschmidt/Rössner in: HK-JGG2, 9

10

2 Lösung

25

die Anwendung von Jugendstrafrecht, wenn der Täter entweder nach seiner geistigen oder nach seiner sittlichen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichzustellen ist.12 Die erforderliche Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters ist für den Zeitpunkt der Tat, nicht denjenigen der Hauptverhandlung, vorzunehmen. Dabei kommt – wie von Richter Röhrig vorgetragen – eine schematische Beurteilung, bei der das Hauptaugenmerk auf die Nähe zum Jugend- bzw. Erwachsenenalter gelegt wird, nicht in Betracht. Dies würde der gesetzlichen Systematik widersprechen. Der Gesetzgeber hat mit den Altersstufen von 14, 18 und 21 Jahren zwar absolut gültige Grenzwerte festgelegt. Eine derartige typisierende Regelung erscheint unter Praktikabilitätsaspekten gleichermaßen zulässig wie unerlässlich. Nach entwicklungspsychologischen Erkenntnissen liegt aber der Wahl dieser Zeitpunkte (selbstverständlich) keine klar feststellbare Zäsur zugrunde.13 Innerhalb des Heranwachsendenalters gilt deshalb gerade, dass eine Würdigung im Einzelfall vorzunehmen ist.14 Hinzu kommt: Die Anwendung des Jugendstrafrechts auf Heranwachsende stellt trotz der insoweit nicht eindeutigen Formulierung des § 105 Abs. 1 JGG den Normalfall dar.15 Die unberechtigte Einbeziehung eines Heranwachsenden in das regelmäßig mildere jugendstrafrechtliche Sanktionensystem erscheint eher hinnehmbar als im umgekehrten Fall die Anwendung des unangemessenen allgemeinen Strafrechts.16 Die Ansicht des Schöffen Junginger, auf Dieter dürfe wegen des Betrugs schon aufgrund der nahezu erreichten Schwelle zum Erwachsenenalter Jugendstrafrecht keine Anwendung mehr finden, ist also mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren und daher verfehlt. ▶▶

Aspekte des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG

Maßgebliche Aspekte der im Einzelfall vorzunehmenden Prüfung der Reife des Heranwachsenden betreffen die Fähigkeit zu planendem und in die Zukunft gerichtetem Denken, die Einstellung zur Arbeit und das Verhältnis anderen Menschen gegenüber, ferner die Ausformung der Persönlichkeit.17 Einem Jugendlichen steht § 105 Rdn. 3). Liegen deren Voraussetzungen vor, soll es sogar unzulässig sein, noch auf Nr. 1 zu sprechen zu kommen (Brunner/Dölling, JGG13, § 105 Rdn. 30; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 87). Diese Erwägungen können jedoch nicht in gleicher Weise für das Gutachten wie für das Urteil Geltung beanspruchen. Nachdem vorliegend zu sämtlichen Aspekten Stellung zu beziehen ist und die Ausführungen des Junginger auf Nr. 1 hindeuten, darf auch die der gesetzlichen Reihenfolge nachgebildete Bearbeitungssystematik gewählt werden; siehe zum Problem auch Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 47. 12  Vgl. Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, §  105 Rdn.  14; Eisenberg/Kölbel, JGG21, §  105 Rdn.  16; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 83; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 42. 13   Näher Eisenberg/Kölbel, JGG21, §  105 Rdn.  12; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 49. 14  In diesem Sinne BGH bei Böhm, NStZ 1994, S. 532; Brunner/Dölling, JGG13, § 105 Rdn. 4, 17; Laue in: MünchKommStGB3, § 105 JGG Rdn. 20. 15  So BGHSt. 12, S. 119; Ostendorf, JGG10, Grdl. z. §§ 105–106 Rdn. 4. 16  Dazu Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 105 Rdn. 9. 17  Vgl. die detaillierte Zusammenstellung bei Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 84 f., unter Bezugnahme auf die sog. Marburger Richtlinien; ferner Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 51 ff.; Remschmidt/Rössner in: HK-JGG2, § 105 Rdn. 26 ff. auch zu Bemühungen um Präzisierung der Reifekriterien.

26

Fall 2 Junger Unternehmer

der Heranwachsende dann gleich, wenn in ihm noch in nennenswertem Umfang Entwicklungskräfte wirken.18 Bei Dieter war nach den Feststellungen des Sachverständigen die Persönlichkeitsentwicklung zur Tatzeit weitgehend abgeschlossen. Reifungsdefizite ließen sich nicht mehr feststellen. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass Dieter durch das Betreiben eines Kfz-Handels seine gefestigte Einstellung zur Arbeit erkennen ließ und sich zudem den Erfordernissen einer selbstständigen Geschäftstätigkeit gewachsen zeigte. Nach der Gesamtwürdigung seiner Persönlichkeit kann er daher nicht einem Jugendlichen gleichgestellt werden. ▶▶

Jugendverfehlung nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG

Damit kommt auf den von Dieter begangenen Betrug Jugendstrafrecht nur dann zur Anwendung, wenn es sich nach Art, Umständen oder Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG). Der Begriff der Jugendverfehlung ist im Zusammenhang mit, aber auch in Abgrenzung von dem Regelungsgehalt des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG zu bestimmen.19 Die Beurteilung erfolgt insoweit eher tat- als täterbezogen. Dabei gibt es allerdings keine Faustregel des Inhalts, dass abstrakt auf die Deliktsschwere abgestellt werden muss. Schwerste Taten können den Charakter einer Jugendverfehlung haben,20 während umgekehrt Taten geringerer Bedeutung gleichwohl die Anwendung von Erwachsenenstrafrecht nach sich zu ziehen vermögen. Von einer Jugendverfehlung in diesem Sinne ist dann auszugehen, wenn Art und Umstände der Tatbegehung den Ausdruck einer jugendtümlichen Verhaltensweise bilden oder die Tat ihre Ursache gerade in solchen Beweggründen findet, die typischerweise in der jugendlichen Entwicklungsphase Dominanz erlangen. Als derartige Motivationen kommen etwa fehlende Beherrschung,21 jugendlicher Leichtsinn, Abenteuerlust22 oder Imponiergehabe  – zumal wenn es spontanes und inkonsequentes Gebaren begleitet23 – in Betracht. Diese Alternative kann auch dann erfüllt sein, wenn das äußere Erscheinungsbild der Tat oder ihre Motive sich von der Begehung durch Erwachsene nicht unterscheiden.24 ▶▶

Keine jugendspezifischen Züge des Betrugs

In Bezug auf den von Dieter verübten Betrug gilt damit Folgendes: Äußeres Erscheinungsbild der Tat und ihre Motive weisen keinerlei jugendspezifische Züge  BGH, NStZ 2001, S. 102; NStZ-RR 2011, S. 218; NStZ 2013, S. 289; NStZ 2019, S. 217.  So Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 87 f. 20  Vgl. BGH, NStZ 2008, S. 696; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 105 Rdn. 27; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 105 Rdn. 44; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 56; Ostendorf, JGG10, § 105 Rdn. 22. 21  BGH, NStZ 1986, S. 550. 22  Dazu Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 105 Rdn. 43. 23  Vgl. BGH, NStZ 2001, S. 102; Laue in: MünchKommStGB3, § 105 JGG Rdn. 33. 24  Dazu BGH, NStZ 2001, S. 102; OLG Hamm, StrVert 2005, S. 72; KG, StrVert 2013, S. 763; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 51 f.; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 105 Rdn. 42. 18 19

2 Lösung

27

auf. Eine entsprechende Tat hätte auch ein erwachsener Gebrauchtwagenhändler begehen können. Eine jugendtypische Motivation bleibt ebenfalls nicht feststellbar. Dieter hat ein zielgerichtetes, geplantes Vorgehen an den Tag gelegt, um eine in der nahen Zukunft fällig werdende Verbindlichkeit befriedigen zu können. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Dieter dem Liquiditätsengpass auf andere Weise zu begegnen in der Lage war, dies aber gerade aus Leichtsinn oder Bequemlichkeit unterließ. Vielmehr spricht auch die Feststellung des Sachverständigen, Dieter habe sich grundsätzlich den Anforderungen eines selbstständigen Geschäftsbetriebs gewachsen gezeigt, gegen die Annahme einer Jugendverfehlung. Damit kommt auf den im Heranwachsendenstadium begangenen Betrug für sich betrachtet Erwachsenenstrafrecht zur Anwendung.

2.2.3 Festsetzung einer einheitlichen Rechtsfolge ▶▶

Bedeutung des § 32 JGG

Gem. § 32 JGG ist weiter festzustellen, ob das Schwergewicht der von Dieter begangenen Straftaten auf dem Raub liegt, was die einheitliche Anwendung von Jugendstrafrecht zur Folge hätte. Anderenfalls käme einheitlich Erwachsenenstrafrecht zur Anwendung. Letzteres gälte auch dann, wenn sich ein Schwergewicht nicht feststellen ließe oder es sich zwischen den Taten gleichmäßig verteilen würde.25 Eine gegenteilige Auffassung weist zwar darauf hin, dass teleologische Erwägungen für eine weitgehende Anwendung des differenzierten jugendstrafrechtlichen Sanktionensystems auf junge Täter sprächen.26 Dieses Argument erlangt angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 32 JGG jedoch nur de lege ferenda Bedeutung. Die Kombination von aus dem Jugend- wie dem Erwachsenenstrafrecht entnommenen Rechtsfolgen muss in jedem Fall vermieden werden. Damit stellt sich die Auffassung des Schöffen Alt, Jugendstrafrecht könne bereits mangels Reifedefiziten bei der Begehung der zweiten Tat nicht zur Anwendung kommen, als nicht zutreffend dar. Denn für die Beurteilung des Schwergewichts ist der Zeitpunkt der Hauptverhandlung und nicht derjenige der Begehung der Taten entscheidend.27 Nur unter ex-post-Betrachtung kann ermittelt werden, auf welcher Straftat das Schwergewicht liegt. ▶▶

Begriff des Schwergewichts

Der Begriff des Schwergewichts ist unklar. Einigkeit besteht, dass es dabei nicht in erster Linie auf die abstrakte Deliktsschwere der verwirklichten Tatbestände oder  BGHSt. 12, S. 134; BGH bei Böhm, NStZ-RR 2000, S. 323; BGH, NStZ-RR 2008, S. 324; NStZ 2016, S. 101; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 66 f.; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 231; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 93. 26  So Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 32 Rdn. 17; Ostendorf, JGG10, § 32 Rdn. 14. 27  In diesem Sinne Brunner/Dölling, JGG13, § 32 Rdn. 6; Eisenberg/kölbel, JGG21, § 32 Rdn. 14; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S.  107; anders Buhr in: HK-JGG2, §  32 Rdn.  13; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 32 Rdn. 41; Ostendorf, JGG10, § 32 Rdn. 13. 25

28

Fall 2 Junger Unternehmer

die Anzahl der im jeweiligen Entwicklungsstadium verübten Straftaten ankommt, vielmehr diese Aspekte nur indizielle Bedeutung erlangen.28 Hingegen erscheint eine Gesamtwürdigung von Täterpersönlichkeit und Tatumständen geboten. Berücksichtigung finden muss insbesondere die Bedeutung der jeweiligen Tat im Rahmen der Persönlichkeitsentwicklung.29 Für die Anwendung von Jugendstrafrecht kann dabei sprechen, dass es gerade vor Begehung der ersten Tat(en) eine gewisse Hemmschwelle zu überwinden gilt,30 sofern es sich nicht um Jugendverfehlungen im Bereich der Bagatelldelinquenz handelt. ▶▶

Bankraub als Ausdruck einer abgeschlossenen Entwicklungsphase

Vorliegend lässt sich nicht feststellen, dass der im Jugendlichenalter verübte Raubüberfall Bedeutung für den als Heranwachsender begangenen Betrug besitzt. Im zweiten Fall hat Dieter eine vermögensrelevante Täuschung im Geschäftsleben vorgenommen, wobei er eine günstige Gelegenheit ausnutzte, um eine wirtschaftliche Zwangslage abzuwenden. Dieses Vorgehen erfordert vom Täter einen geringeren Einsatz krimineller Energie als der Überfall auf eine Bank. Man wird deshalb davon auszugehen haben, dass sich der Überfall als Ausdruck einer abgeschlossenen Entwicklungsphase interpretieren lässt und die seiner Verübung zugrunde liegende Persönlichkeitsdisposition für den Betrug keine entscheidende Bedeutung mehr erlangte. ▶▶

Anwendung von Jugendstrafrecht

Gleichwohl erscheint es nicht geboten, die Rechtsfolge dem Erwachsenenstrafrecht zu entnehmen, sondern Jugendstrafrecht unter Heranziehung der indiziellen Kriterien der Deliktsschwere anzuwenden. Dieter hat als Jugendlicher und als Heranwachsender jeweils eine Tat begangen, wobei bei abstrakter Betrachtung und Vergleich anhand der Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts der Raub als Verbrechen im formellen Sinn (§ 12 Abs. 1 StGB) schwerer wiegt als der Betrug. Man darf – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine derartige Vermutung – keinesfalls unterstellen, dass der Betrug den Auftakt zu delinquentem Verhalten im Geschäftsbetrieb abgeben sollte. Keine entscheidende Rolle spielt es ferner, dass der Betrugsschaden den Raubschaden überwiegt. Denn beim Vergleich eines Vermögensdelikts mit einem Delikt, welches darüber hinaus die Beeinträchtigung der Willensfreiheit beim Opfer voraussetzt, kommt es nicht darauf an, ob im ersten Fall ein höherer materieller Schaden 28  Vgl. BGH, NStZ 1986, S.  219; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  66; Brunner/Dölling, JGG12, § 32 Rdn. 3; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 32 Rdn. 11; weiter gehend Ostendorf, JGG10, § 32 Rdn. 11. 29  BGH, NStZ 2018, S. 662; Brunner/Dölling, JGG13, § 32 Rdn. 4; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 32 Rdn. 34; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 32 Rdn. 12; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 235 f. 30  Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 93 f.

2 Lösung

29

gegeben ist. Damit hat man von einem Schwergewicht der im jugendlichen Alter begangenen Tat auszugehen und die Rechtsfolge einheitlich dem Jugendstrafrecht zu entnehmen.

2.3 ▶▶

Zu Frage 3 Vollzug von Jugendstrafe auch an Erwachsenen

Jugendstrafe wird in Einrichtungen für den Vollzug der Jugendstrafe verbüßt. Nachdem aber die Verhängung von Jugendstrafe sich an Alter und Reifezustand des Täters bei der Tatbegehung orientiert, darf auch gegen Erwachsene Jugendstrafe verhängt werden. Auf solche Personen sind allerdings die speziellen Einwirkungsmöglichkeiten des Jugendstrafvollzugs nicht zugeschnitten, weshalb § 89b Abs. 1 JGG dem Erfordernis Rechnung trägt, Jugendstrafe unter bestimmten Voraussetzungen in Anstalten des Erwachsenenstrafvollzugs zu vollziehen. ▶▶

Herausnahme aus dem Jugendstrafvollzug

Nach § 89b Abs. 1 S. 1 JGG braucht die Strafe an einem Verurteilten, der das 18. Lebensjahr vollendet hat und sich nicht für den Jugendstrafvollzug eignet, nicht in der Jugendstrafanstalt vollzogen zu werden. Nach Vollendung des 24. Lebensjahres soll Jugendstrafe nach den für den Erwachsenenstrafvollzug geltenden Regelungen vollzogen werden, § 89b Abs. 1 S. 2 JGG. Über die Ausnahme vom Jugendstrafvollzug entscheidet der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter, §§ 89b Abs. 2, 82 Abs. 1 S. 1 JGG. ▶▶

Beginn des Vollzugs in der Jugendstrafanstalt

Während Verurteilte, die mindestens im 25. Lebensjahr stehen, von Anfang an im Rahmen der nach § 89b Abs. 2 JGG zu treffenden Ermessensentscheidung 31 in eine Anstalt des Erwachsenenstrafvollzugs eingewiesen werden dürfen, hat für die Verurteilten im Alter zwischen 18 Jahren und der Altersgrenze des § 89b Abs. 1 S. 2 JGG anderes zu gelten. Zwar wird bisweilen vertreten, auch sie dürften von Beginn an aus dem Jugendstrafvollzug herausgehalten werden, wenn sie sich für diesen offensichtlich nicht mehr eigneten.32 Dagegen spricht jedoch, dass die Entscheidung über die Eignung von Verurteilten im Heranwachsenden- bzw. Jungerwachsenenalter für die speziellen Einwirkungsmöglichkeiten des Jugendstrafvollzugs erst nach Beobachtung und Erprobung von gewisser Dauer getroffen werden kann.33 Zudem bestehen im Hinblick auf die divergierenden richterlichen Zuständigkeiten bei der  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 89b Rdn. 6; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 403; Ostendorf, JGG10, § 89b Rdn. 1; Wulf in: HK-JGG2, § 89b Rdn. 13. 32  So Richtlinien zu § 92 S. 3 JGG a. F.; Brunner/Dölling, JGG13, § 89b Rdn. 2. 33  Vgl. Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 403; Ostendorf, JGG10, § 89b Rdn. 1. 31

30

Fall 2 Junger Unternehmer

Überprüfung von Maßnahmen im Jugend- und im Erwachsenenstrafvollzug gegen eine zu großzügige Handhabung der Einweisung in den Erwachsenenstrafvollzug Bedenken hinsichtlich der grundrechtlichen Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG).34 Damit ist davon auszugehen, dass Röhrig den Dieter nicht sofort in eine Erwachsenenanstalt hätte einweisen dürfen.

2.4

Zu Frage 4

Als Rechtsbehelf gegen die von Röhrig getroffene Entscheidung über eine Herausnahme des Dieter aus dem Jugendstrafvollzug kommt die Erhebung der sofortigen Beschwerde in Betracht. Das Rechtsmittel hat Erfolg, wenn es zulässig und begründet ist.

2.4.1 Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde ▶▶

Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde

Die sofortige Beschwerde müsste an sich statthaft sein. Dies ist nicht der Fall, wenn es sich um eine Maßnahme auf dem Gebiet des Strafvollzugs handelt, für die der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §  92 Abs.  6 S.  2 JGG i.  V. mit §§  109  ff. StVollzG vorgesehen ist. Röhrig hat Dieter in Anwendung von §  89b Abs. 2 JGG als Vollstreckungsleiter aus dem Jugendstrafvollzug herausgenommen. Trifft der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter (§ 82 Abs. 1 S. 1 JGG) eine derartige Anordnung, handelt es sich kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung nicht um eine dem Bereich des Strafvollzugs zuzurechnende Maßnahme, sondern um eine jugendrichterliche Entscheidung (§ 83 Abs. 1 JGG). Diese kann mit der sofortigen Beschwerde35 angefochten werden, sofern nichts anderes bestimmt ist (§ 83 Abs. 3 S. 1 JGG). An einer anderweitigen Zuständigkeitsregelung fehlt es hier. Der Rechtsweg nach §§ 109 ff. StVollzG steht über § 92 Abs. 6 S. 1, S. 2 JGG erst zur Verfügung, wenn der in den Erwachsenenstrafvollzug verlegte Gefangene sich gegen dortige Vollzugsmaßnahmen zur Wehr setzen will. ▶▶

Form und Frist

Für die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde gelten nach § 2 Abs. 2 JGG die Bestimmungen in der Strafprozessordnung. Sie ist binnen einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung des Röhrig einzulegen (§ 311 Abs. 2 StPO) und muss zum iudex a quo schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erfolgen (§ 306 Abs. 1 StPO). Daneben steht dem Dieter auch die Möglichkeit offen, das Rechtsmittel mit Frist wahrender Wirkung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsge Hierzu Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 403; siehe auch Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 89b Rdn. 8. 35  Dazu Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 410 f. 34

2 Lösung

31

richts zu geben, in dessen Bezirk sich die Jugendstrafanstalt befindet (§ 299 StPO). Eine Einlegung der Beschwerde durch den Verteidiger ist zulässig (§ 297 StPO). ▶▶

Entscheidungszuständigkeit

Zuständig für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist die (große) Jugendkammer, § 73 Abs. 1 GVG, §§ 41 Abs. 2 S. 2, 33b Abs. 1 JGG. Sie entscheidet ohne Mitwirkung der Schöffen (§§ 33b Abs. 7, 33a Abs. 2 JGG).

2.4.2 Begründetheit der sofortigen Beschwerde Die sofortige Beschwerde ist begründet, wenn die von Röhrig getroffene Entscheidung formell oder materiell rechtswidrig erging und Dieter in seinen Rechten verletzt. ▶▶

Formelle Rechtmäßigkeit

Gem. §  82 Abs.  1 S.  1 JGG lag die Vollstreckungsleitung bei Jugendrichter Röhrig. Dieser war als solcher nach § 89b Abs. 2 JGG zur Entscheidung über die Herausnahme des Dieter aus dem Jugendstrafvollzug berufen. ▶▶

Ermessen des Vollstreckungsleiters

Nach § 89b Abs. 1 S. 1 JGG „kann“ die Strafe an einem Verurteilten, der sich nicht für den Jugendstrafvollzug eignet und das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, in einer Anstalt für Erwachsene vollzogen werden. Aus der Formulierung des Gesetzes ist zu entnehmen, dass § 89b Abs. 1 S. 1 JGG dem Vollstreckungsleiter insoweit ein Ermessen einräumt. Die von ihm getroffene Maßnahme darf von der Jugendkammer deshalb nur eingeschränkt auf das Vorliegen von Ermessensfehlern überprüft werden. ▶▶

Nicht-Eignung für Jugendstrafvollzug

Fraglich erscheint jedoch zunächst, ob die mangelnde Eignung des Dieter für den Jugendstrafvollzug feststeht. Eine solche ist dann anzunehmen, wenn eine Einwirkung auf den Betreffenden mit den Mitteln des Jugendstrafvollzugs nicht möglich erscheint oder er durch sein Verhalten gegenüber den Mitgefangenen die Erreichung des Vollzugsziels bei den Mitinhaftierten gefährdet, wobei die Gründe eng auszulegen sind.36 Nach dem Sachverhalt verschließt sich Dieter den Behandlungsangeboten, so dass im Jugendstrafvollzug nicht sinnvoll auf ihn eingewirkt werden kann. Ob es für eine Gefährdung des Vollzugsziels bei den Mitinhaftierten bereits ausreicht, wenn er sich ihnen gegenüber mit seinen Straftaten brüstet, erscheint

36  Vgl. Brunner/Dölling, JGG13, § 89b Rdn. 2; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 89b Rdn. 2; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 89b Rdn. 3; Franze, Jura 1997, S. 73; Ostendorf, JGG10, § 89b Rdn. 1; Wulf in: HK-JGG2, § 89b Rdn. 11, 13.

32

Fall 2 Junger Unternehmer

zweifelhaft. Das kann jedoch dahinstehen, weil die Kriterien der mangelnden Eignung nur alternativ vorliegen müssen. ▶▶

Beurteilungsspielraum des Vollstreckungsleiters

Im Übrigen ist zu beachten: Die Entscheidung des Röhrig über eine mangelnde Eignung für den Jugendstrafvollzug unterliegt nur eingeschränkt der Nachprüfung des Beschwerdegerichts. Durch die Wahl des unbestimmten Rechtsbegriffs der Nicht-Eignung wird dem Vollstreckungsleiter ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der ihm aufgrund seiner Sachnähe und der hiermit verbundenen besonderen Erkenntnismöglichkeiten gebührt.37 Die Entscheidung des Vollstreckungsleiters ist damit schon dann rechtmäßig, wenn er den Sachverhalt sorgfältig aufgeklärt hat – wozu die Beobachtung des Verurteilten im Vollzug über einen nicht nur ganz kurzen Zeitraum, die Anhörung der Anstalt und des Verurteilten selbst gehören38 –, er den Inhalt der gesetzlichen Begriffe nicht verkannt und die Grenzen seiner Einschätzungsprärogative beachtet hat.39 Die Grenzen des dem Jugendrichter eröffneten Beurteilungsspielraums sind vorliegend nicht überschritten, die formellen Voraussetzungen erfüllt. Es ist ferner nichts dahin gehend ersichtlich, dass der Entscheidung ein Ermessensfehler (Ermessensnichtgebrauch, -fehlgebrauch, -überschreitung)40 zugrunde lag. Damit verspricht die Einlegung der sofortigen Beschwerde in der Sache keinen Erfolg.

2.5

Zu Frage 5

2.5.1 Vorzeitige Haftentlassung im Gnadenwege ▶▶

Wesen des Gnadenrechts

Das Gnadenrecht stellt eine dem Amt seines Trägers zugehörige Befugnis dar, „eine Gestaltungsmacht besonderer Art“.41 Begnadigung als ius eminens,42 als ein gewohnheitsrechtlich überkommener Akt monarchisch-charismatischen Gepräges, ergeht vor Recht. Der Anwendungsbereich dieses Instituts zum Zweck der Milderung von Rechtsnachteilen,43 welche für Pflichtverstöße verhängt wurden, erstreckt sich neben dem Ordnungswidrigkeiten-, Disziplinar- und Standesrecht auch und

 Vgl. Brunner/Dölling, JGG13, § 83 Rdn. 8.  Hierzu Brunner/Dölling, JGG13, § 89b Rdn. 3; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 89b Rdn. 7; Ostendorf, JGG10, § 89b Rdn. 1 unter Hinweis auf § 33 Abs. 3 StPO. 39  Vgl. BGHSt. 30, S. 327; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 706. 40  Dazu allgemein Laubenthal, Strafvollzug8, S. 703 f. 41  BVerfG, NStZ 2001, S. 669. 42  Petersen, JuS 1974, S. 503. 43  Siehe Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, S. 9. 37 38

2 Lösung

33

gerade auf die strafrechtlichen Folgen strafgerichtlicher Entscheidungen.44 Eine Beschränkung auf Eingriffe nur bei bestimmten Strafarten – etwa lediglich im Rahmen der Verhängung von Geldstrafen – besteht nicht. Im Gegenteil: Vor Schaffung des §  57a StGB (Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe) mit ­gesetzlich festgelegten Voraussetzungen bildete die bedingte Entlassung bei der Lebenszeitstrafe einen wichtigen Anwendungsfall der Gnadenkompetenz.45 Demzufolge bleibt die vorzeitige Entlassung eines zu Freiheitsstrafe wie zu Jugendstrafe verurteilten Inhaftierten im Wege des Gnadenakts grundsätzlich möglich. ▶▶

Subsidiarität des Gnadenerweises

Voraussetzung ist jedoch, dass das Begehren nicht mit gesetzlich vorgesehenen Mitteln verfolgt werden kann. Im Rechtsstaat darf Gnade nur subsidiär gehandhabt werden, denn die rechtliche Entscheidung hat Vorrang vor der Gnade.46 Kann also der Gefangene einen Antrag auf Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung stellen, darf er nicht stattdessen ein Gnadengesuch einreichen. Im Fall des Dieter kommt eine Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung nach der gesetzlichen Regelung erst nach Verbüßung von mindestens einem Drittel seiner Strafe in Betracht (§ 88 Abs. 2 S. 2 JGG). Die Voraussetzungen eines Gnadenakts im Einzelnen und das einzuhaltende Verfahren sind den jeweils einschlägigen Vorschriften des Bundes- bzw. Landesrechts zu entnehmen, in denen der Träger des Gnadenrechts dessen Ausübung objektiviert hat.47

2.5.2 Gnadenkompetenz ▶▶

Bundes- oder Landeszuständigkeit

Die Zuständigkeit in Gnadensachen, welche strafgerichtliche Entscheidungen betreffen, richtet sich zunächst danach, ob diese in Ausübung von Bundes- oder Landesgerichtsbarkeit ergangen sind. Dabei kommt es auf die erstinstanzliche Zuständigkeit an, nicht auf die Kompetenz des Bundesgerichtshofs als Revisionsinstanz (§ 452 StPO). Die nach Art. 60 Abs. 2 GG grundsätzlich beim Bundespräsidenten angesiedelte Gnadenzuständigkeit des Bundes betrifft somit in strafrechtlichen Angelegenheiten Staatsschutzsachen, in denen ein Oberlandesgericht (im Wege der Organleihe für den Bund) im ersten Rechtszug auf Anklage des Generalbundesanwalts und damit in Ausübung von Gerichtsbarkeit des Bundes entschieden hat und die Anklage auch vom Generalbundesanwalt vertreten wurde (§§  120 Abs. 6, 142a, 120 Abs. 1 und 2 GVG, Art. 96 Abs. 5 GG, § 452 S. 1 StPO). Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall ersichtlich nicht einschlägig.

 Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, S. 16.  Dazu Laubenthal, Lebenslange Freiheitsstrafe, 1987, S. 99 ff. 46  Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, S. 14. 47  Abgedruckt bei Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, S. 202 ff. 44 45

34 ▶▶

Fall 2 Junger Unternehmer

Zuständigkeit nach bayerischem Landesrecht

Nachdem Dieter von einem bayerischen Gericht verurteilt wurde, sind die Bestimmungen des bayerischen Landesrechts maßgebend. Gem. Art.  47 Abs.  4 der Bayerischen Verfassung steht das Begnadigungsrecht dem Ministerpräsidenten zu. Die nähere Ausgestaltung ergibt sich aus der Bekanntmachung des Bayerischen Ministerpräsidenten über die Ausübung des Begnadigungsrechts48 sowie der Bayerischen Gnadenordnung.49 Danach hat der Ministerpräsident in Strafsachen – mit Ausnahme der nach Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe begehrten Gnadenerweise  – die Entscheidung von strafrechtlichen Gnadensachen auf das Staatsministerium der Justiz übertragen, welches seinerseits zur Weitergabe der Ermächtigung befugt ist (§§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 2 Nr. 1, 4 Nr. 2 Bekanntmachung des Bayerischen Ministerpräsidenten über die Ausübung des Begnadigungsrechts).

2.5.3 Justiziabilität von Gnadenakten? ▶▶

Keine gerichtliche Überprüfung

Eine spezielle Rechtswegeröffnung in Ansehung von Gnadenentscheidungen existiert nicht, so dass entweder die Anrufung des Oberlandesgerichts nach §§ 23 ff. EGGVG oder das Beschreiten des Verwaltungsrechtswegs gemäß §  40 Abs.  1 VwGO denkbar bleibt. Dem verschließen sich jedoch die Praxis und die überwiegende strafprozessuale Literatur im Gegensatz zu großen Teilen des öffentlich-­ rechtlichen Schrifttums.50 Entscheidungen, in denen die Gewährung eines Gna­ denerweises abgelehnt wird, gelten aufgrund ihres besonderen Charakters – trotz der Rechtsweggarantie des Art.  19 Abs.  4 GG, die auf Gnadenentscheidungen keine Anwendung findet51 – als Akte sui generis, die nicht auf der Grundlage eines anspruchsauslösenden Gesetzes ergehen und deshalb als nicht justiziabel.52 Damit hätte ein gerichtliches Vorgehen des Dieter gegen ein abschlägig verbeschiedenes Gnadengesuch keine Aussicht auf Erfolg.

 Abgedruckt bei Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, S. 244 ff.; Ziegler/Tremel, Verwaltungsgesetze des Freistaates Bayern, Nr. 83. 49  Siehe Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, S. 247 ff. 50  Für viele Birkhoff/Lemke, Gnadenrecht, S. 154 ff.; Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke, GG14, Art. 19 Rdn. 82, jedenfalls bei Verrechtlichung des Verfahrens durch Gnadenordnungen; Klein, Gnade – ein Fremdkörper im Rechtsstaat?, 2001, S. 71; Mickisch, Die Gnade im Rechtsstaat, 1996, S. 165 f. 51  Kissel/Mayer, GVG9, § 23 EGGVG Rdn. 130. 52  BVerfGE 25, S. 358 ff.; BVerfG, NStZ 2001, S. 669; ferner BayVerfGH, NStZ-RR 1997, S. 40; OLG Hamburg, JR 1997, S. 255; Kissel/Mayer, GVG9, § 23 EGGVG Rdn. 130; Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO62, § 23 EGGVG Rdn. 17; differenzierend Dimoulis, Die Begnadigung in vergleichender Perspektive, 1996, S. 193 f. 48

Fall 3 Ungleiche Bekannte

1

Sachverhalt

Der strafrechtlich bislang nicht in Erscheinung getretene dunkelhäutige 21-jährige ägyptische Staatsangehörige Mahmud lebt seit seinem siebten Lebensjahr zusammen mit seinen Eltern in Deutschland. Er schloss erfolgreich eine Lehre als Elek­ tromechaniker ab und arbeitet seitdem als Geselle bei einer Herstellerfirma von Haushaltsgeräten. Seine Freizeit verbringt er vor allem in einem Freundeskreis aus überwiegend deutschen Gleichaltrigen. Zu Mahmuds Bekannten gehört der 22jährige Deutsche Guido. Dieser wuchs bei seiner allein erziehenden Mutter auf. Da sie einer Arbeit nachging, blieb er als Kind und als Jugendlicher häufig sich selbst überlassen. Er wurde bereits mehrmals wegen Sachbeschädigungs- und Körperverletzungsdelikten strafrechtlich auffällig. Guido beendete keine Berufsausbildung, weil er seine Lehrstellen schon nach kurzer Zeit wieder aufgab, als er in den Betrieben wegen seiner gerichtlichen Vorahndungen gemieden wurde. Seit mehr als einem Jahr ist er infolge seiner fehlenden Berufsausbildung gänzlich ohne Arbeit und verbringt seine Tage vor allem vor dem Fernsehapparat. Einige Stunden täglich „zieht“ er sich dabei Gewaltvideos „rein“. Als Mahmud und Guido eines Nachmittags gemeinsam durch die Fußgängerzone laufen, kommen sie an einer Gruppe angetrunkener Touristen vorbei, die gerade eine Gaststätte verlassen. Versehentlich wird Mahmud von einem von ihnen angerempelt. Obwohl eine Entschuldigung folgt, schlägt Guido unvermutet auf den Touristen ein, stößt ihn zu Boden und beginnt, ihn zu treten, wobei das Opfer einen Armbruch erleidet. Als diesem einige seiner Begleiter zu Hilfe eilen, entsteht eine Schlägerei, bei der Mahmud wiederum seinem Freund Guido beisteht. Eine zufällig vorbeikommende Polizeistreife kann die Auseinandersetzung kurz darauf beenden. In deren Verlauf wurde einer der Touristen derart unglücklich am Kopf getroffen, dass er auf dem linken Auge das Sehvermögen verlor.

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_3

35

36

Fall 3 Ungleiche Bekannte

In der Hauptverhandlung äußert Mahmud sein Bedauern über das Geschehene und dessen Folgen. Er weist jedoch den Vorwurf der Anklage zurück, dass die Schlägerei von ihm begonnen worden sei. Er habe den ermittelnden Polizeibeamten mehrmals erklärt, von dem Touristen zwar angerempelt worden zu sein, an der eigentlichen Auseinandersetzung aber erst teilgenommen zu haben, um Guido zu helfen. Dennoch erfolgte im Vernehmungsprotokoll sowie später in der Anklageschrift seine Bezeichnung als „Rädelsführer“. Obwohl er angab, über eine Arbeitsstelle zu verfügen, habe ein Polizist ihm auch vorgeworfen, sich als junger Ausländer nur in der Innenstadt „herumzutreiben“ und Passanten zu „belästigen“. Guido brüstet sich dagegen mit seiner Tat. Nach Belehrung durch das Gericht über seine Rechte weist er den Vorsitzenden darauf hin, dass es dessen nicht bedürfe, weil er nicht zum ersten Mal vor Gericht stehe. Schon mit 14 Jahren sei er wegen Sachbeschädigungen bestraft worden. Seine Mutter habe ihn daraufhin als „Gangster“ beschimpft und auch seine damaligen Freunde hätten nichts mehr mit ihm zu tun haben wollen. Er habe sich schließlich selbst für einen schlechten Menschen gehalten und deshalb weiterhin Straftaten begangen. Die nachfolgenden Verurteilungen hätten ihm dann gezeigt, dass an dieser Einstellung etwas „dran sein“ müsse. In einer Verhandlungspause unterhalten sich der Vorsitzende und die ihm bekannte Jura-Studentin Krimhild. Sie erzählt aus der von ihr besuchten Kriminologie-Vorlesung und meint, dass der Fall einige der dort besprochenen Aspekte bestätige. Sowohl die polizeiliche Protokollierung von Mahmuds Aussage als auch Guidos Lebensweg erinnerten sie an eine kriminologische Theorie, wonach der Einzelne letztlich überhaupt keine Entscheidungsmöglichkeit habe, ob er sich kriminell verhalte oder nicht. Es seien vor allem die formellen und informellen Reaktionen auf Normbrüche maßgeblich. Speziell im Hinblick auf Mahmud hält Krimhild trotzdem eine nachhaltige strafrechtliche Ahndung deshalb für erforderlich, weil es sich bei ihm um einen Ausländer handelt. Diese würden – was in den vergangenen Jahren immer schlimmer geworden sei – kriminell viel häufiger auffällig als Deutsche, weshalb von Mahmud eine erhebliche Rückfallgefahr ausgehe. Der Vorsitzende wendet ein, im Hinblick auf die Ausländer müssen Krimhild in ihrer Vorlesung etwas falsch verstanden haben. Er halte es für notwendig, diesen Problembereich gerade unter dem Gesichtspunkt von Verzerrungsfaktoren bei den statistischen Daten noch einmal nachzuarbeiten, und sie solle sich dabei auch mit Ansätzen wie der Anomie- und der Kulturkonflikttheorie beschäftigen, die für die Erklärung der besonderen Krimina­ litätsanfälligkeit der bei uns aufgewachsenen Ausländergeneration primär herangezogen werden. Hinsichtlich des Verhaltens von Guido sehe er – so der Vorsitzende weiter – wesentliche Ursachen in den Massenmedien, vor allem im Konsum von Gewaltvideos, die den Zuschauer zu einer Nachahmung der darin gezeigten Handlungen anregten.

2 Lösung

37

Frage 1

Welche Theorie spricht Krimhild bei ihrer Unterredung mit dem Vorsitzenden an? Beschreiben Sie die Grundaussagen dieses Ansatzes und nehmen Sie kurz Stellung.

Frage 2

Fertigen Sie unter Berücksichtigung der im Gespräch erwähnten Gesichtspunkte ein Gutachten zur Kriminalitätsbelastung der in Deutschland lebenden Ausländer und ihrer Hintergründe. Stellen Sie die wesentlichen Inhalte der vom Vorsitzenden angesprochenen Theorien sowie deren Aussagegehalt im Hinblick auf die Kriminalität von Nichtdeutschen dar.

Frage 3

Benennen Sie die zum Einfluss der Massenmedien auf die Entstehung von Gewaltkriminalität entwickelten kriminologischen Ansätze und nehmen Sie dazu Stellung.

2

Lösung Labeling approach  – Ausländerkriminalität  – Anomietheorie  – Kulturkonflikt – Wirkung von Gewaltdarstellung in Massenmedien

2.1

Zu Frage 1

2.1.1 Grundaussagen des Labeling approach ▶▶

Kein ätiologischer Ansatz

In ihrer Unterredung mit dem Vorsitzenden spricht Krimhild den Labeling approach an, auch Etikettierungs-, Definitions- oder sozialer Reaktionsansatz genannt.1 Die Vertreter2 dieser Theorie suchen nicht – wie die ätiologisch orientierten krimi Dazu eingehend Bock, Kriminologie5, S. 79 ff.; v. Danwitz, Kriminologie, S. 51 ff.; Eifler, Kriminalsoziologie, S.  47  ff.; Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S.  85  ff.; Göppinger, Kriminologie6, S. 158 ff.; Kaiser, Kriminologie3, S. 274 ff.; Killias/Kuhn/Aebi, Kriminologie2, S. 327 ff.; Kunz/ Singelnstein, Kriminologie7, S.  168  ff.; Lamnek, Theorien10, S.  223  ff.; Meier, Kriminologie5, S. 72 ff.; Neubacher, Kriminologie4, S. 114 ff.; Schneider, Handbuch 1, S. 143 ff.; Schwind, Kriminologie23, S. 161 ff. 2  Insbesondere Becker, Außenseiter, 1973; Lemert, Social Pathology, 1951; Sack, KrimJ 1972, S. 3 ff.; Tannenbaum, Crime and Community, 1953. 1

38

Fall 3 Ungleiche Bekannte

nologischen Erklärungsansätze – nach den Ursachen, die zeitlich vor dem Auftreten krimineller Handlungen liegen. Sie beschäftigen sich mit den sozialen Wirkungen eines Handelns, nachdem dieses erfolgt ist. Dabei sehen sie die Ursache abweichenden Verhaltens nicht in einem sozialen Versagen von Menschen. ▶▶

Resultat von Zuschreibungsprozessen

Die Normabweichung wird als das Ergebnis von Zuschreibungsprozessen der Instanzen der formellen Sozialkontrolle verstanden: „The young delinquent ­becomes bad, because he is defined as bad.“3 Es gibt also – so die Ausgangsüberlegung – kein kriminelles Verhalten per se. Dessen Existenz bleibt vielmehr relativ, es hängt sowohl von legislatorischen als auch von reaktiven Definitionsprozessen ab. ▶▶

Normsetzung und Normanwendung

Ist keiner Verhaltensweise an sich schon die Qualität als abweichend inhärent, so kommt erst dem Normsetzer auf der makrosozialen Ebene die Funktion zu, die Abweichung zu definieren. Dabei konstatieren die Vertreter des deutschen sog. radikalen Ansatzes,4 dass der Gesetzgeber Verhaltensweisen der Unterschichtangehörigen eher pönalisiert als solche der Mittel- oder Oberschicht. Verhaltenswirksam werden die legislatorischen Definitionen jedoch nur, wenn die Normen auch zur Anwendung gelangen, also in Interaktionen ihre Realisierung erfolgt. ▶▶

Selektive Normanwendung

Zur Konstruktion des Verbrechens durch die Entscheidung der gesellschaftlich Mächtigen kommt im mikrosozialen Bereich hinzu die Selektion der Verbrecher durch die dazu berufenen Kontrollinstanzen. Das selektive Vorgehen der Strafverfolgungsorgane äußert sich darin, dass nur ein Teil der Regelverletzer durch Normanwendung als Abweicher definiert wird, also eine Beurteilung gleicher Verhaltensweisen personen- und situationsspezifisch erfolgt. Dies hat zur Konsequenz, dass schließlich Unterschichtsangehörige im Hellfeld der Kriminalität überrepräsentiert sind:5 Bürger der Mittel- und Oberschicht geraten seltener in Verdacht, zählen weniger zu den von der Polizei aufgegriffenen Tatverdächtigen, werden eher freigesprochen, haben in verhältnismäßig geringerer Zahl der Fälle eine Freiheitsstrafe zu verbüßen. Solche Ergebnisse stellen die Vertreter des Labeling approach in einen Gegensatz zu den von ihnen vorgetragenen Grundannahmen, wonach Kriminalität unter strukturellen Gesichtspunkten ubiquitär, vom quantitativen Ansatz her gleich verteilt und in qualitativer Hinsicht normal erscheint.

 Tannenbaum, Crime and Community, 1953, S. 17.  Vgl. etwa Schumann, Recht und Politik 1974, S. 120. 5  Dazu auch Schwind, Kriminologie23, S. 161 f. 3 4

2 Lösung ▶▶

39

Stigmatisierende Zuschreibung

Das Hellfeld der Kriminalität ist also durch Konstruktion des Verbrechens sowie durch Selektion der als Verbrecher Etikettierten infolge von Entscheidungen der gesellschaftlich Mächtigen bestimmt. Konstitutiv für die Eigenschaft „kriminell“ werden somit weniger begangene Straftaten, sondern vielmehr die Zuschreibungsprozesse durch die Kontrollinstanzen. Dabei hat die Selektionspraxis von Polizei und Justiz stigmatisierende Wirkungen für die Betroffenen. Sie werden als Abweicher abgestempelt, sind mit einem – durch Fremdzuschreibung erfolgten – offiziellen strafrechtlichen Stigma belegt. ▶▶

Sekundäre Effekte

Die durch formelle Kontrollinstanzen vorgenommene Zuschreibung eines negativen Statusattributs bleibt nicht ohne Einfluss auf das Selbstbild des Einzelnen.6 Dies gilt umso mehr, wenn die institutionelle Zuschreibung von anderen relevanten Interaktionspartnern (z. B. Eltern, Freunden) übernommen wird. Dann kann es zu einem Wechselspiel7 von Abweichung und den darauf bezogenen Reaktionen kommen. Der Betroffene beginnt, die erfahrenen Fremdzuschreibungen zu akzeptieren. Es entsteht ein entsprechendes negatives Selbstbild, so dass die Etikettierung als Abweicher schließlich Mechanismen der „self-fulfilling prophecy“8 in Gang setzt. Der als kriminell Abgestempelte wird nicht nur in seinen faktischen Möglichkeiten eingeschränkt, sein Leben in sozialer und beruflicher Hinsicht zu gestalten. Sekundärer Effekt des Labeling ist neben einer solchen Reduktion konformer Handlungsmöglichkeiten auch die Übernahme nichtkonformer Verhaltensweisen, d. h. der als kriminell Behandelte bildet eine deviante Rolle aus und übernimmt diese unter Umständen dauerhaft.9 Er verhält sich so, wie man es von einem Abweicher erwartet, wird erneut bzw. verstärkt auffällig mit der Folge weiterer Etikettierungen durch die Kontrollinstanzen.

2.1.2 Stellungnahme ▶▶

Fremdzuschreibung

Der Sachverhalt scheint einige der Grundannahmen des Labeling approach zu bestätigen. Auf die primären Abweichungen des Guido wegen Sachbeschädigungsdelikten hin kommt es nicht nur zu einer Etikettierung auf der formellen Ebene infolge der Verurteilung und Sanktionierung. Auch im informellen Bereich wird die Zuschreibung fortgesetzt, indem die Mutter ihren Sohn als „Gangster“ tituliert und seine Freunde sich von Guido abwenden.  Zur sozialen Konstruktion von Identität siehe Bock, Kriminologie5, S. 80 f.  Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 86, Neubacher, Kriminologie4, S. 117 f. 8  Becker, Außenseiter, 1973, S. 30. 9  Krit. hierzu Killias/Kuhn/Aebi, Kriminologie2, S. 328 ff. 6 7

40 ▶▶

Fall 3 Ungleiche Bekannte

Wechselspiel von Devianz und Reaktion

Dies sowie die Schwierigkeiten in den Ausbildungsbetrieben haben dann den Mechanismus der „self-fulfilling prophecy“ in Gang gesetzt. Guido wurde in seinen beruflichen und sozialen Möglichkeiten beschränkt. Er hat schließlich nach wiederholten strafgerichtlichen Etikettierungen das fremd zugeschriebene Statusattribut des Abweichers für sich selbst akzeptiert und verfügt nunmehr über ein entsprechendes negatives Selbstbild. In seinen Möglichkeiten zu normkonformem Verhalten eingeengt übernimmt er eine deviante Rolle. ▶▶

Schichtspezifische Zuschreibung

Im Verhalten der formellen Kontrollinstanzen Polizei und Staatsanwaltschaft gegenüber Mahmud ist zudem ein Anhaltspunkt im Hinblick auf den schichtspezifischen Aspekt des Labeling approach zu erkennen. Der fremdländisch aussehende junge Ausländer wird zu einer Randgruppe beschäftigungsloser Schläger gerechnet. Er gerät deshalb in Verdacht bzw. wird beschuldigt, sich nachhaltig strafbar gemacht zu haben. ▶▶

Kritik

Bestätigt der vorliegende Fall auch einige Grundannahmen des Etikettierungsansatzes, so darf dennoch nicht übersehen werden, dass dieser den Abweicher als bloßes Produkt der sozialen Reaktionen auf vorangegangenes Verhalten erscheinen lässt.10 Der Labeling approach trifft zudem keine Aussagen über die eigentlichen Ursachen abweichenden Verhaltens. Weder äußert er sich zu jenen der Primärabweichung noch zu denen derjenigen Delikte, welche im Dunkelfeld verbleiben und deshalb keine Zuschreibungsprozesse zur Folge haben.11

2.2

Zu Frage 2

2.2.1 Ausländerkriminalität im Hellfeld ▶▶

Erhöhte Kriminalitätsbelastung der Nichtdeutschen

Wenn Jura-Studentin Krimhild im Gespräch mit dem Vorsitzenden feststellt, dass die in Deutschland lebenden Ausländer eine weitaus höhere Kriminalitätsrate aufweisen als die Deutschen, so wird dies von der Kriminalstatistik bestätigt. Während Ende des Jahres 2018 der Anteil der melderechtlich registrierten Nichtdeutschen an der Wohnbevölkerung in Deutschland 12,2 %12 betrug, waren im Jahr 2018 34,5 %13 aller Tatverdächtigen Nichtdeutsche.  Göppinger, Kriminologie6, S. 163.  Zur Kritik siehe auch Kaiser, Kriminologie3, S. 275 ff.; Schwind, Kriminologie23, S. 162 f. 12  Statistisches Bundesamt, Fachserie 1, Reihe 2, 2018, S. 19. 13  Bundeskriminalamt, PKS 2018, Jahrbuch Band 3, Tatverdächtige, S. 128. 10 11

2 Lösung ▶▶

41

Langzeitvergleich

Betrachtet man die Entwicklung der Tatverdächtigenanteile seit 1993 (siehe Tab. 1), ergibt sich im Langzeitvergleich hinsichtlich der Ausländer bei den Tatverdächtigen, dass die Zahlen zunächst weitgehend rückläufig sind, jedoch immer noch den registrierten Bevölkerungsanteil sehr deutlich übersteigen. Ab 2010 ist ein Anstieg zu verzeichnen, der 2015 und 2016  – im Zusammenhang mit der Migration14  – seinen Höhepunkt erreicht. 2018 und 2019 gehen auf allerdings relativ hohem Niveau wiederum die Zahlen zurück. Tab. 1  Entwicklung der Tatverdächtigenanteile Nichtdeutscher seit 1993. (Quelle: Bundeskriminalamt, Polizeiliche Kriminalstatistik 2019, Zeitreihen Tatverdächtige, Tab. 20 und 50)

Jahr 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019

14

Straftaten insgesamt Tatverdächtige Insgesamt 2.051.775 2.037.729 2.118.104 2.213.293 2.273.560 2.319.895 2.263.140 2.286.372 2.280.611 2.326.149 2.355.161 2.384.268 2.313.136 2.283.127 2.294.883 2.255.693 2.187.217 2.152.803 2.112.843 2.094.123 2.094.160 2.149.504 2.369.036 2.360.806 2.112.715 2.051.266 2.019.211

 Neubacher, Kriminologie4, S. 165.

Nichtdeutsche Absolut 689.920 612.988 603.496 625.585 633.480 628.477 601.221 589.109 568.384 566.918 553.750 546.985 519.573 503.037 490.278 471.067 462.378 471.812 484.529 502.390 538.449 617.392 911.864 953.744 736.265 708.380 699.261

In % 33,6 30,1 28,5 28,3 27,9 27,1 26,6 25,8 24,9 24,4 23,5 22,9 22,5 22,0 21,4 20,9 21,1 21,9 22,9 24,0 25,7 28,7 38,5 40,4 34,9 34,5 34,6

42

Fall 3 Ungleiche Bekannte

Der seit Mitte der neunziger Jahre des 20. Jahrhunderts festzustellende Rückgang zeigte sich nicht nur bei der Zahl der Tatverdächtigen, sondern auch bei den Verurteilten (siehe Tab. 2).15 Der Anteil der nichtdeutschen Verurteilten lag dennoch ebenfalls deutlich über demjenigen an der registrierten Wohnbevölkerung. Seit 2010 ist bei den Verurteilten Nichtdeutschen ebenfalls ein Anstieg festzustellen.

Tab. 2  Entwicklung der Verurteilungen von Nichtdeutschen seit 1995. (Quelle: Statistisches Bundesamt, Strafverfolgung, Lange Reihen über verurteilte Deutsche und Ausländer nach Art der Straftat, Altersklassen und Geschlecht, 2016, S. 5 ff., Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 Reihe 3, 2017, 2018, jeweils S. 20 f.)

Jahr 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

Straftaten insgesamt Verurteilte Insgesamt 759.989 763.690 780.530 791.549 759.661 732.733 718.702 719.751 736.297 775.802 780.659 751.387 751.629 734.669 710.628 687.189 683.679 653.741 638.392 631.052 739.487 737.873 716.044 712.338

Nichtdeutsche Absolut 207.836 207.315 209.808 206.406 194.041 181.843 170.555 174.519 177.836 179.801 180.140 171.185 167.556 160.258 158.054 158.884 165.822 165.610 172.764 181.446 209.603 231.562 233.065 242.311

In % 27,3 27,1 26,9 26,1 25,5 24,8 23,7 24,2 24,2 23,2 23,1 22,8 22,3 21,8 22,2 23,1 24,3 25,3 27,1 28,8 28,3 31,4 32,5 34,0

 Der dargestellte Berichtsraum bezieht sich auf das frühere Bundesgebiet und Berlin. Für das gesamte Bundesgebiet gibt es eine entsprechende Zeitreihe erst ab dem Berichtsjahr 2007.

15

2 Lösung

43

2.2.2 Verzerrungsfaktoren ▶▶

Probleme der Vergleichbarkeit

Erscheint die Ausländerkriminalität überproportional hoch, so bestehen hinsichtlich der Aussagekraft der Daten jedoch unter verschiedenen Gesichtspunkten Unsicherheiten. Es liegen Verzerrungsfaktoren16 vor, die es verbieten, die vorhandenen Daten mit der tatsächlichen Kriminalitätsentwicklung gleichzusetzen. Sie lassen vor allem keine vergleichende Bewertung der Kriminalitätsbelastung von Deutschen und Nichtdeutschen zu. ▶▶

Dunkelfeld der Bevölkerungsstatistik

Einen Verzerrungsfaktor stellt bereits das sog. Dunkelfeld der Bevölkerungsstatistik dar. Eine große Anzahl von Ausländern hält sich vorübergehend oder dauerhaft in Deutschland auf, ohne zur nichtdeutschen Wohnbevölkerung gerechnet zu werden. Hierbei handelt es sich insbesondere um Touristen und Durchreisende, Grenzpendler, Angehörige von Stationierungsstreitkräften sowie illegal im Inland lebende Personen. Sie gehen nicht in die Bevölkerungsstatistik ein, jedoch in die Polizeiliche Kriminalstatistik, sobald sie strafrechtlich auffällig werden.17 ▶▶

Ausländerspezifische Straftaten

Die Vergleichbarkeit wird zudem dadurch beeinträchtigt, dass es ausländerspezifische Delikte gibt, d. h. Straftaten, die gerade an den Status des Einzelnen als Nichtdeutscher anknüpfen. Dabei handelt es sich um strafbewehrte Verstöße gegen das AufenthG, das AsylG sowie gegen das FreizügigkeitsG/EU. So lag der Anteil der nichtdeutschen Tatverdächtigen bei diesen Straftaten im Jahr 2019 bei 99,2 %.18 In der Polizeilichen Kriminalstatistik versucht man, diesen Bedenken dadurch Rechnung zu tragen, indem bei der vergleichenden Darstellung der deliktischen Gesamtbelastung die speziell Nichtdeutsche betreffenden Straftatbestände der genannten Gesetze herausgenommen werden.19 Ohne diese ausländerspezifischen Delikte lag 2019 der Tatverdächtigenanteil Nichtdeutscher dennoch bei 30,4 %.20

 Siehe auch Bock, Kriminologie5, S.  368  f.; Geißler in: Kawamura/Keicher/Krell, Migration, Kriminalität und Kriminalisierung, 2002, S.  27  ff.; Göppinger, Kriminologie6, S.  397  ff.; Laubenthal, AWR-Bulletin 2002, S. 175; Neubacher, Kriminologie4, S. 165; Schwind, Krimino­ logie23, S. 514. 17  Dazu Bock, Kriminologie5, S. 368; Neubacher, Kriminologie4, S. 165. 18  Bundeskriminalamt, PKS 2019, Zeitreihen Tatverdächtige, Tab. 20 und 50. 19  Dazu Kammhuber, Kriminalistik 1997, S. 552. 20  Bundeskriminalamt, PKS 2019, Zeitreihen Tatverdächtige, Tab. 20 und 50. 16

44 ▶▶

Fall 3 Ungleiche Bekannte

Ungleiche Schichtzugehörigkeit

Die in Deutschland lebenden Ausländer sind anteilig weit mehr, als dies bei den Deutschen der Fall ist, der sozialen Unterschicht zuzuordnen und befinden sich eher in einer schwierigen sozialen Lage.21 Damit ist bei dem Vergleich der Kriminalitätsbelastung der Tatverdächtigen unter dem Gesichtspunkt der Nationalität die Variable der Schichtzugehörigkeit ungleich verteilt.22 Dies kann zur Folge haben, dass schichtspezifische Kriminalitätseffekte fälschlicherweise der Erklärungsvariablen Nationalität zugerechnet und damit als durch die Ausländereigenschaft bedingt bewertet werden.23 ▶▶

Stadt-Land-Verteilung

Zwischen Deutschen und Nichtdeutschen besteht ferner eine ungleiche Stadt-­ Land-Verteilung. Letztere wohnen überwiegend in den großstädtischen Ballungszentren mit ihren vermehrten Gelegenheiten zur Deliktsbegehung.24 Während die deutsche Wohnbevölkerung außerhalb der Städte weniger kriminalitätsbelastet und deshalb die Belastung der Deutschen insgesamt reduziert ist, kommt dieser Effekt bei den Ausländern nicht zum Tragen. ▶▶

Demographische Unterschiede

Der in Deutschland lebende ausländische Bevölkerungsanteil ist nicht nur durch eine andere Sozialstruktur, sondern auch durch eine divergierende Geschlechts- und Altersstruktur gekennzeichnet. Die demografischen Unterschiede können – möglicherweise  – zu weiteren Verzerrungen in der Aussagekraft der Kriminalstatistik führen, weil die besonders deliktsbelasteten Alters- und Geschlechtsgruppen bei den Nichtdeutschen mehr vertreten sind als in der deutschen Vergleichsbevölkerung.25 ▶▶

Diskriminierendes Anzeigeverhalten

Die erhöhte Kriminalitätsbelastung der Nichtdeutschen in der Polizeilichen Kriminalstatistik wird schließlich auch auf das Anzeigeverhalten zurückgeführt. Eine durch Ausländerfeindlichkeit sowie irrationale Ängste in der Bevölkerung bedingte Dramatisierung der Kriminalität von Ausländern kann auch im Anzeigeverhalten seinen Niederschlag finden.26 So erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass ein diskriminierendes Anzeigeverhalten zu einer selektiven Aufhellung des Dunkelfeldes

21  Kaiser, Kriminologie3, S. 681; Schwind, Kriminologie23, S. 514, 517 f.; Villmow, MschrKrim 1999, Sonderheft, S. 23. 22  Rebmann, Ausländerkriminalität in der Bundesrepublik Deutschland, 1998, S. 175 ff. 23  Dazu Neubacher, Kriminologie4, S. 165; siehe auch Bock, Kriminologie5, S. 368. 24  Schwind, FS Böhm, 1999, S. 329 f.; ders. Kriminologie23, S. 514. 25  Göppinger, Kriminologie6, S. 398; Laubenthal, AWR-Bulletin 2002, S. 175; Neubacher, Kriminologie4, S. 165; Schwind, Kriminologie23, S. 514. 26  Dazu Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S.  340, 1045  f.; Göppinger, Kriminologie6, S.  404; Schwind, Kriminologie23, S. 519 ff.; krit. Kammhuber, Kriminalistik 1997, S. 554.

2 Lösung

45

der Kriminalität zuungunsten des nichtdeutschen Bevölkerungsteils und damit zu der vergleichsweise hohen Anzahl ausländischer Tatverdächtiger führt. ▶▶

Ausländereigenschaft bedingt keine Rückfallgefahr

Inwieweit die in der kriminologischen Wissenschaft diskutierten Verzerrungsfaktoren die erhöhte Kriminalitätsbelastung der Nichtdeutschen nur zu einem künstlichen Produkt der Kriminalstatistik werden lassen, bleibt umstritten. Keinesfalls gestatten die vorliegenden Daten jedoch – wie von Jurastudentin Krimhild behauptet  – eine pauschale Aussage über das künftige Legalverhalten einer bestimmten Person. Die Ausländereigenschaft des Mahmud begründet nicht per se die Annahme einer erheblichen Rückfallgefahr.

2.2.3 Kriminologische Erklärungsansätze Zur Erklärung einer besonderen Kriminalitätsanfälligkeit der in Deutschland lebenden Nichtdeutschen, vor allem der hier aufwachsenden bzw. aufgewachsenen Ausländergeneration, werden primär solche Kriminalitätstheorien herangezogen, die auf Randständigkeit abstellen. Dies sind in erster Linie • die Anomietheorie sowie • die Theorie des Kulturkonflikts. 2.2.3.1 Anomietheorie ▶▶

Sozio-kulturelle Dissoziation

Nach der auf der Basis strukturell-funktioneller Zusammenhänge von Merton27 entwickelten Anomietheorie28 besteht in der sozialen Realität ein Widerspruch von sozialer und kultureller Struktur, ein Spannungsverhältnis zwischen kulturell einheitlich vorgegebenen und verbindlichen Zielen und Wertvorstellungen einerseits sowie den divergierenden Möglichkeiten zur Zielerreichung mit zulässigen Mitteln andererseits. Werden die beiden Strukturen aufeinander bezogen, können diese sich in einem Gleichgewicht, jedoch auch in einem Ungleichgewicht befinden. Letzteres, die sozio-kulturelle Dissoziation, begreift Merton als Auslöser für abweichendes Verhalten. Dieses wird also provoziert, wenn ein Ungleichgewicht besteht zwischen Werten und Normen einerseits und andererseits den sozialstrukturell unterschiedlich verteilten Mitteln, um die Ziele zu erreichen. Die widerstreitenden Anforderungen rufen beim Einzelnen eine massive Desorientiertheit hervor, die er dadurch bewältigt, indem er sich an die geschaffenen Situationen anpasst.  Merton, Social Theory and Social Structure, 3. Aufl. 1968, S. 168 ff.; ders. in: Sack/König, Kriminalsoziologie, 2. Aufl. 1974, S. 283 ff. 28  Dazu Bock, Kriminologie5, S. 76; v. Danwitz, Kriminologie, S. 37 ff.; Eifler, Kriminalsoziologie, S. 27 ff.; Göppinger, Kriminologie6, S. 152 ff.; Kaiser, Kriminologie3, S. 449 ff.; Killias/Kuhn/Aebi, Kriminologie2, S. 191 ff.; Kunz/Singelnstein, Kriminologie7, S. 95 ff.; Lamnek, Theorien10, S. 116 ff.; Meier, Kriminologie5, S. 58 ff.; Neubacher, Kriminologie4, S. 100 ff.; Schneider, Handbuch 1, S. 139 ff.; Schwind, Kriminologie23, S. 148 ff.; Thome, in: Hermann/Pöge, Kriminalsoziologie, S. 77 ff. 27

46 ▶▶

Fall 3 Ungleiche Bekannte

Typen der Anpassung Hierfür stehen – nach Merton – fünf Verhaltensmuster zur Verfügung:

• Konformität: Anerkennung der Ziele ebenso wie der Mittel zur Zielerreichung; • Ritualismus: Aufgabe oder Reduzierung des Ziels bei Festhalten an den institutionalisierten Normen; • Innovation: Betonung kultureller Ziele bei gleichzeitiger Ablehnung der legitimen Mittel zur Zielerreichung; • Rückzug: Aufgabe der kulturellen Ziele ebenso wie der legalen Mittel; • Rebellion: Ablehnung der Ziele und Mittel sowie Streben nach einer Veränderung der Sozialstrukturen. ▶▶

Sozialstrukturelle Benachteiligungen von Ausländern

Die Anomietheorie betont somit die Probleme von Menschen mit reduzierten legalen Aufstiegs- und Erwerbschancen, die deshalb die kulturell hoch geschätzten Ziele und den als erstrebenswert erachteten Status nur schwer erreichen können. Damit betrifft sie auch die in Deutschland lebenden Ausländer, die durchaus Benachteiligungen in sozialstruktureller Hinsicht erfahren: durchschnittliche Schlechterstellungen bei der schulischen bzw. beruflichen Ausbildung, erhöhte Arbeitslosenquote, gettoähnliche Wohnsituationen.29 Hinzu kommen Ausgrenzungen als Folge der Ausländerdiskriminierung, was für die Betroffenen ihre Chancenarmut erkennbar macht und zu entsprechenden abweichenden Verhaltensmustern führen kann. So vermag der sozial-kulturelle Stress zu innovativem Verhalten führen. Allerdings lässt sich bei der Untersuchung der Deliktsstruktur der nichtdeutschen Tatverdächtigen keine eindeutige Mehrbelastung im Bereich von Vermögensdelikten erkennen, so dass eine Annahme, sie bedienten sich aufgrund ihrer schlechteren sozioökonomischen Situation vermehrt unerlaubter Mittel zur Zielerreichung, zu kurz greifen würde. Vor allem für nichtdeutsche junge Menschen kann die Wahrnehmung von Chancenarmut und Ausgrenzung den sozialen Rückzug in ihre Herkunftskultur bzw. sogar in subkulturelle Gruppierungen nahe legen.30 2.2.3.2 Kulturkonflikttheorie ▶▶

Divergierende Wert- und Verhaltensnormen

Die vor allem von Sellin31 vor dem Hintergrund nordamerikanischer Einwanderungsphänomene entwickelte Theorie des Kulturkonflikts32 thematisiert das Auf­ einanderstoßen unterschiedlicher kultureller Wert- und Verhaltensnormen. Auf  Siehe auch Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 1045 f.; Schwind, Kriminologie23, S. 517.  Laubenthal, AWR-Bulletin 2002, S. 174 f.; Streng, JZ 1993, S. 117. 31  Sellin, Culture Conflict and Crime, 1938. 32  Dazu Bock, Kriminologie5, S. 69 f.; Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 1046 ff.; Göppinger, Kriminologie6, S.  144  ff.; Kaiser, Kriminologie3, S.  674  ff.; Killias/Kuhn/Aebi, Kriminologie2, 29 30

2 Lösung

47

Deutschland bezogen geht es dabei einerseits um Verhaltensweisen und Orientierungen, deren Anerkennung die deutsche Gesellschaft verlangt, und auf der anderen Seite um diejenigen Gebräuche und Wertorientierungen, die jungen Nichtdeutschen von ihrer Familie vermittelt werden. Der Konflikt zwischen divergierenden Wertund Verhaltensnormen kann im Einzelfall anomisches Verhalten im Sinne negativer sozialer Auffälligkeit bedingen. Stimmen die Wertsysteme von Herkunftskultur und Adoptivkultur nicht überein, mag es etwa bei Internalisierung der kulturellen Ziele des Gastlandes zu destabilisierenden Konflikten innerhalb der Herkunftsfamilie kommen, die beim Betroffenen zu allgemeiner Orientierungslosigkeit und Normdiffusion führen. Handelt der Nichtdeutsche dagegen nach bestimmten Normen seines Herkunftslandes, welche zu denjenigen des Aufnahmelandes in Widerspruch stehen, kann sich ein Außenkonflikt (z. B. Gewaltkriminalität wegen „verletzter Familienehre“) realisieren.33 Allerdings sollte insoweit nicht übersehen werden, dass die meisten der von Ausländern in Deutschland begangenen Straftaten Delikte darstellen, die auch in deren Herkunftsländern – teilweise sogar mit noch strengerer Sanktionierung – unter Strafe gestellt sind.34 2.2.3.3 Stellungnahme ▶▶

Kein Aussagegehalt im vorliegenden Fall

Anomietheorie und Kulturkonflikttheorie besitzen im vorliegenden Fall keinen Aussagegehalt im Hinblick auf den Angeklagten Mahmud. Weder im familiären noch im Leistungsbereich erscheint er durch spezifische Probleme belastet. Auch auf der Kontaktebene sind Einbindungen des Mahmud in eine normkonforme Lebenswelt vorzufinden: Er ist in seinen Freundeskreis integriert und befindet sich nicht in einer durch resignierende Rückzugstendenzen gefährdeten sozialen Gemeinschaft. Die Herkunft des Mahmud kann deshalb für die Entscheidungsfindung des Gerichts keine Rolle spielen.

2.3

Zu Frage 3

2.3.1 E  rklärungsansätze zum Einfluss massenmedialer Gewaltdarstellung ▶▶

Wirkungstheorien

Zu der Frage, ob und inwieweit Gewaltdarstellungen in Massenmedien aggressives Verhalten beim Betrachter hervorrufen, wurden vor allem psychologische S. 161 f.; Schwind, Kriminologie23, S. 150 ff.; Walburg, in: Hermann/Pöge, Kriminalsoziologie, S. 172 ff. 33  Schöch/Gebauer, Ausländerkriminalität in der Bundesrepublik Deutschland, 1991, S.  55; Schwind, Kriminologie23, S. 145. 34  Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 1046.

48

Fall 3 Ungleiche Bekannte

Experimentaluntersuchungen durchgeführt. Als Resultate dieser Erhebungen haben sich im Wesentlichen vier theoretische Ansätze35 entwickelt: • • • • ▶▶

Katharsisthese, Inhibitionsthese, Habitualisierungsthese, Stimulationsthese. Katharsisthese

Nach der Katharsis-Hypothese36 hat das Ansehen von Gewaltdarstellungen eine Ersatz- und Ventilfunktion. Es führt zum Abbau aggressiver Regungen, d. h. die Beobachtung gewalttätiger Verhaltensweisen reduziert beim Beobachtenden den Antrieb zur Ausführung eigener aggressiver Handlungen. Daraus folgt, dass die Darstellung von Gewalt eine psychohygienisch bedeutsame Ventilfunktion besitzt. Das Ansehen von Gewalt mindert gerade das Aggressions- und Konfliktpotenzial des Einzelnen. Die Vertreter der Katharsis-Hypothese berufen sich dabei auf das klassisch-analytische Konzept der Trieb reduzierenden Funktion der Fantasietätigkeit. Die Katharsis-Hypothese ließ sich jedoch letztlich nicht empirisch belegen. Sie gilt zudem als wissenschaftlich überholt.37 Nicht nachgewiesen werden konnte vor allem, dass die Katharsis gerade über eine Triebreduktion erfolgt, denn alle Experimente, die zum Beleg kathartischer Effekte angeführt wurden, lassen sich auch dahin gehend interpretieren, dass eine Abnahme von Aggressivität beim Anschauen von Gewaltdarstellungen statt durch eine Triebreduktion durch eine Aggressionshemmung bewirkt wird. ▶▶

Inhibitionsthese

Die Inhibitionsthese38 besagt, dass die Beobachtung aggressiven Verhaltens beim Betrachter Aggressionsangst auslöst, d.  h. dass sich Mediengewalt hemmend auf die Äußerung eigener aggressiver Emotionen und Verhaltenstendenzen auswirkt. Der Inhibitionsthese liegt folgende Argumentation zugrunde: Gewaltdarstellungen in Massenmedien führen zu einer Verminderung aggressiven Verhaltens aufgrund psychischer Hemmungen, erzeugt durch die Gewaltdarstellungen. Bei den Zuschauern werden durch die Gewaltdarstellungen Fantasien darüber hervorgerufen, wie sie Personen verletzen, durch die sie selbst psychisch oder physisch verletzt  Dazu Brosius/Peter/Kümpel, in: Hermann/Pöge, Kriminalsoziologie, S. 238 ff.; Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S.  1027  ff.; Göppinger, Kriminologie6, S.  492  f.; Kaiser, Kriminologie3, S. 705 ff.; Schwind, Kriminologie23, S. 307 ff. 36  Feshbach, The Stimulating Versus Cathartic Effects of a Vicarious Aggressive Activity, Journal of Abnormal and Social Psychology 1961, S. 381 ff. 37  Vgl. Löschper, KrimJ 1998, S. 242 ff. 38  Berkowitz/Rawlings, Effects of Film Violence and Inhibitions against Subsequent Aggressions, Journal of Abnormal and Social Psychology 1963, S. 405 ff. 35

2 Lösung

49

wurden. Derartige Fantasien verursachen Angst, Schuldgefühle und Furcht vor möglicher Vergeltung. Solche Gefühle der Schuld und der Furcht sollen schließlich zu einer Unterdrückung der eigenen aggressiven Triebimpulse führen. Wie bei der Katharsisthese fehlt es auch bei der Inhibitionsthese an zureichend aussagekräftigen empirischen Belegen. ▶▶

Habitualisierungsthese

Die Habitualisierungsthese39 geht davon aus, dass die ständige Wiederkehr von Mediengewalt eine Verminderung emotionaler Reaktionsfähigkeit und eine zunehmende Akzeptanz aggressiver Einstellungen und Werte zur Folge hat. Es tritt eine Enthemmung und Entsensibilisierung bei den Rezipienten ein. Sie reagieren weniger emotional auf die wiederholte Beobachtung von Gewaltdarstellungen. Eine ständige Konfrontation mit Gewaltszenen führt somit zu einer Gewöhnung an und zu einer Abnahme der Sensibilität gegenüber Gewalt. Die Grundaussage der Habitualisierungsthese ist jedoch kein zwingender Schluss. Eine durch Verarbeitung entstehende mangelnde Sensibilität für in Massenmedien gezeigte fiktive Gewalt bleibt nicht notwendigerweise gleichbedeutend mit mangelnder Sensibilität gegenüber realer Gewalt.40 ▶▶

Stimulationsthese

Nach der Stimulationsthese41 führt das Betrachten von aggressiven Handlungen zu einem Lernprozess, der zur Nachahmung anregt. Die Darstellung von Gewalt und deren Beobachtung ermöglichen und erleichtern also das Erlernen von Gewalthandlungen. Der Lernprozess basiert im Wesentlichen auf Identifikation und Imitation. Das Erlernen erfolgt hierbei durch eine verdeckte Rollenübernahme. Der Zuschauer versetzt sich in seiner Fantasie an die Stelle des in der Filmrolle Agierenden. Er vollzieht dessen Verhalten einschließlich der Emotionen innerlich nach und damit durch die Identifikation bei Gewaltdarstellungen auch die aggressiven Verhaltensweisen der Akteure. Diese können dann zu einem späteren Zeitpunkt – wenn eine entsprechende Situation in der Realität eintritt – im Wege der Imitation in tatsächliches Verhalten transformiert werden.

2.3.2 Stellungnahme ▶▶

Begrenzte Aussagekraft

Die divergierenden theoretischen Ansatzpunkte und Hypothesen lassen zusammenfassende konsensfähige Aussagen nur begrenzt zu. Obwohl zwischenzeitlich  Goranson, Media Violence and Aggressive Behavior, in: Berkowitz, Advances in Experimental Social Psychology V, 1970, S. 15 ff.; Kunczik, Gewalt im Fernsehen, 1975, S. 132 ff. 40  Kunczik, Gewalt im Fernsehen, 1975, S. 133. 41  Bandura/Ross/Ross, Imitation of Film-Mediated Aggressive Models, Journal of Abnormal and Social Psychology 1963, S. 3 ff. 39

50

Fall 3 Ungleiche Bekannte

eine große Zahl von einschlägigen Untersuchungen vorliegt, ist man von wissenschaftlicher Klärung eines möglichen Zusammenhangs zwischen Gewaltdarstellungen in Massenmedien und Aggressionshandlungen noch weit entfernt. ▶▶

Massenmedien nur eine Informationsquelle

Festzustellen bleibt aber: Der Sozialisationsprozess ist von so komplexer Struktur, dass in der Gewaltdarstellung nur eine Einflusskomponente auszumachen ist, die zudem noch jeweils unterschiedlich verarbeitet wird. Das Fernsehen und andere Massenmedien stellen für sozial integrierte Personen lediglich eine sekundäre Informationsquelle bezüglich der Vermittlung von Verhaltensweisen dar, deren Einfluss im Vergleich zu den kompensatorisch wirkenden weiteren Informationsquellen  – individuell divergierend  – in der Regel als gering zu betrachten ist. ▶▶

Gefährdung sozial isolierter Personen

Durch Gewaltdarstellungen gefährdet anzusehen sind aber sozial isolierte Personen, d. h. nicht in den verschiedenen Sozialisationsgruppen integrierte Menschen, die mangels anderer Informationsquellen auf die Medien als Informationsquelle über den Themenbereich Aggressivität angewiesen sind und keinerlei kompensatorischen Gegeneinflüssen unterliegen. Bei ihnen kann es unter bestimmten situativen persönlichen und sozialen Bedingungen durchaus zu einem von Gewaltdarstellung beeinflussten Aggressionsverhalten kommen.42

42

 Vgl. auch Schwind, Kriminologie23, S. 309 ff.

Fall 4 Kriminelle Rentner

1

Sachverhalt

Der 79-jährige Rentner Otto verbüßt wegen Mordes eine lebenslange Freiheitsstrafe. Um in den Besitz ihres Sparbuches zu gelangen, auf dem ein hoher Geldbetrag eingezahlt war, und um ihren wertvollen Schmuck „versilbern“ zu können, hatte er – so die Feststellungen des Tatgerichts – der Mitbewohnerin Rosa im Seniorenheim „Feierabend“ bei mehreren Mahlzeiten, vom Personal unbeobachtet, Rattengift unter deren Essen gemischt, worauf diese einen qualvollen Tod erlitt. Nach elf Jahren Aufenthalt im Strafvollzug beantragt Otto, der nach wie vor jegliche Schuld am Tod der Rosa bestreitet, bei der Anstaltsleitung seine Verlegung in den offenen Vollzug. Obwohl zwischen allen Beteiligten Einigkeit darüber besteht, dass von Otto keine Rückfallgefahr mehr ausgeht, lehnt der Leiter der Justizvollzugsanstalt die Genehmigung der Vollzugslockerung ab. Er begründet dies mit dem vom erkennenden Strafgericht in dessen Urteil festgestellten Vorliegen einer besonders schweren Schuld, was eine Strafrestaussetzung zur Bewährung nach Ablauf von 15 Jahren ausschließe. Wer wie Otto durch die qualvolle Tötung eines Menschen ein so großes Maß an Schuld auf sich geladen habe, der komme allein schon deshalb für den offenen Vollzug nicht in Betracht. Die Notwendigkeit einer Berücksichtigung der Schuldschwere bei vollzuglichen Entscheidungen ergebe sich bereits aus gesetzlichen Vorschriften. Zudem setze eine erfolgreiche Vollzugszielerreichung auch eine Schuldverarbeitung durch den Verurteilten voraus. Otto erhält in der Justizvollzugsanstalt in unregelmäßigen Zeitabständen Besuch von dem 78-jährigen Wilhelm, dem einzigen Mitbewohner des Seniorenheimes, zu dem er noch Kontakt hat. Wilhelm erzählt Otto dann vom Leben „draußen“, das seiner Meinung nach „immer schlimmer“ werde. Man könne sich kaum noch gegen die jungen Menschen im Alltag behaupten, und Regeln würden fast nicht mehr eingehalten. Nachdem auch die Polizei untätig bleibe, sei er – so erzählt Wilhelm – dazu übergegangen, Autofahrern, die ihn nicht die Straße überqueren ließen, laut kundzutun, dass er sie für „fahrende Lümmel“ halte. Wenn er einen Pkw auf dem © Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_4

51

52

Fall 4 Kriminelle Rentner

Gehweg parken sehe, nehme er nur noch die Spitze seines Regenschirmes und kratze der Länge nach in den Lack des Wagens, um dem Besitzer einen Denkzettel zu verpassen und ihn zu einem ordnungsgemäßen Abstellen des Wagens am Fahrbahnrand zu veranlassen. Dann werde der Betroffene sich hüten, in Zukunft noch einmal Parkvorschriften zu missachten. Frage 1

Durfte der Anstaltsleiter die Verlegung in den offenen Vollzug mit der von ihm vorgetragenen Begründung ablehnen? Nehmen Sie in einem Gutachten zur Berücksichtigung von Schuldschwereerwägungen bei Vollzugsentscheidungen unter Würdigung der vom Anstaltsleiter hierzu vorgetragenen Argumente Stellung.

Frage 2

Beschreiben Sie das Phänomen der Kriminalität alter Menschen; gehen Sie dabei auf Umfang, Struktur und Ursachen der Alterskriminalität ein.

2

Lösung Verlegung in offenen Vollzug – Vollzugsziel – Status-, Gestaltungsentscheidungen – Schuldschwereerwägungen – Umfang, Struktur, Ursachen der Alterskriminalität

2.1 ▶▶

Zu Frage 1 Gesetzliche Verlegungsvoraussetzungen

Eine Verlegung und Unterbringung im offenen Vollzug setzt gem. § 10 Abs. 1 StVollzG, § 7 Abs. 1 JVollzGB III (BW), Art. 12 Abs. 2 BayStVollzG, § 16 Abs. 2 StVollzG Bln, § 22 Abs. 2 S. 1 BbgJVollzG, § 15 Abs. 2 StVollzG BR, § 11 Abs. 2 HmbStVollzG, § 13 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 S. 1 HStVollzG, § 15 Abs. 2 StVollzG M-V, § 12 Abs. 2 NJVollzG, § 12 Abs. 1 S. 2 StVollzG NRW, § 22 Abs. 2 LJVollzG RLP, § 15 Abs. 2 SLStVollzG, § 15 Abs. 2 S. 1 SächsStVollzG, § 22 Abs. 2 S. 1 JVollzGB LSA, § 16 Abs. 2 LStVollzG SH, § 22 Abs. 2 ThürJVollzGB voraus: • die Eignung des Inhaftierten für den offenen Vollzug, d. h. dass er den besonderen Anforderungen des offenen Vollzugs genügt und dass • keine Flucht- oder Missbrauchsgefahr gegeben ist. Im Geltungsbereich des Bundes-Strafvollzugsgesetzes kommt hinzu, dass die Unterbringung im geschlossenen Vollzug nicht aus räumlichen, personellen oder organisatorischen Gründen unerlässlich bleibt (§ 201 Nr. 1 StVollzG). Ferner bedarf

2 Lösung

53

es gem. § 10 Abs. 1 StVollzG, Art. 12 Abs. 2 BayStVollzG, § 12 Abs. 1 S. 2 StVollzG NRW der Zustimmung des Gefangenen. Liegen die Voraussetzungen auf der Tatbestandsebene vor, steht dem Inhaftierten – abgesehen von Berlin und Brandenburg – kein Anspruch auf diese Vollzugsform zu, sondern lediglich ein Recht auf fehlerfreien Ermessensgebrauch. So „können“ gem. § 13 Abs. 2 i. V. mit Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HStVollzG Gefangene im offenen Vollzug untergebracht werden. Der Vollzugsbehörde bleibt aber nur ein enger Ermessensspielraum eröffnet,1 soweit die Gesetzgeber §  10 Abs.  1 StVollzG, §  7 Abs. 1 JVollzGB III (BW), Art. 12 Abs. 2 BayStVollzG, § 15 Abs. 2 StVollzG BR, § 11 Abs. 2 HmbStVollzG, § 15 Abs. 2 StVollzG M-V, § 12 Abs. 2 NJVollzG, § 12 Abs. 1 S. 2 StVollzG NRW, § 22 Abs. 2 LJVollzG RLP, § 15 Abs. 2 SLStVollzG, §  15 Abs.  2 S.  1 SächsStVollzG, §  22 Abs.  2 S.  1 JVollzGB LSA, §  16 Abs.  2 LStVollzG SH, § 22 Abs. 2 ThürJVollzGB jeweils als Soll-Vorschrift ausgestaltet haben. Nach § 16 Abs. 2 StVollzG Bln und § 22 Abs. 2 S. 1 BbgJVollzG „sind“ die Strafgefangenen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen im offenen Vollzug unterzubringen, sodass geeignete Inhaftierte dort grundsätzlich einen Rechtsanspruch haben, wobei allerdings § 16 Abs. 3 S. 2 StVollzG Bln und § 22 Abs. 2 S. 2 BbgJVollzG dennoch eine Unterbringung oder ein Verbleiben im geschlossenen Vollzug zulassen, wenn es zum Zweck der Vollzugszielerreichung notwendig ist. Verbüßt Otto seine Lebenszeitstrafe wegen Mordes gem. § 211 StGB in einer bayerischen Justizvollzugsanstalt, verpflichtet Art. 15 BayStVollzG zu einer besonders gründlichen Prüfung der Voraussetzungen für die Unterbringung im offenen Vollzug. Bei der Lockerungsentscheidung sind auch die im Urteil getroffenen Feststellungen sowie die im Ermittlungs- und Strafverfahren erstatteten Gutachten zu berücksichtigen. Besondere Vorgaben für die Prüfung einer Verlegung in den offenen Vollzug enthalten für bestimmte Inhaftiertengruppen auch §  11 Abs.  3 HmbStVollzG, § 13 Abs. 5 und 6 HStVollzG, § 16 NJVollzG und § 22 Abs. 4 ThürJVollzGB.  In Sachsen-Anhalt sind gem. §  22 Abs.  5 JVollzGB LSA bestimmte Strafgefangene  – z.  B. allein wegen der Begehung bestimmter schwerwiegender Straftaten – für den offenen Vollzug prinzipiell ungeeignet. ▶▶

Allgemeine Strafzwecke als Negativkriterien?

Der Anstaltsleiter hat den Antrag des Otto auf Verlegung in den offenen Vollzug aus Schuldschwereerwägungen abgelehnt, sich also auf den allgemeinen Aspekt eines gerechten Schuldausgleichs sowie die Sühnefunktion von Strafe gestützt. Das von ihm als maßgeblich erachtete Negativkriterium zählt aber nicht zu den in § 10 Abs. 1 StVollzG, § 7 Abs. 1 JVollzGB III (BW), Art. 12 Abs. 2 BayStVollzG, § 16 Abs. 2 StVollzG Bln, § 22 Abs. 2 S. 1 BbgJVollzG, § 15 Abs. 2 StVollzG BR, § 11 Abs.  2 HmbStVollzG, §  13 Abs.  3 i.  V.  m. Abs.  2 S.  1 HStVollzG, §  15 Abs.  2 StVollzG M-V, § 12 Abs. 2 NJVollzG, § 12 Abs. 1 S. 2 StVollzG NRW, § 22 Abs. 2 LJVollzG RLP, §  15 Abs.  2 SLStVollzG, §  15 Abs.  2 S.  1 SächsStVollzG, §  22 1  OLG Hamm, ZfStrVo 1987, S. 370; OLG Frankfurt, NStZ 1991, S. 55; OLG Celle, StrVert 2005, S. 339; Arloth/Krä, StVollzG4, § 10 StVollzG Rdn. 4; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 277.

54

Fall 4 Kriminelle Rentner

Abs. 2 S. 1 JVollzGB LSA, § 16 Abs. 2 LStVollzG SH, § 22 Abs. 2 ThürJVollzGB ausdrücklich normierten. Es stellt sich deshalb die Frage, ob bei vollzuglichen Maßnahmen über die in den Strafvollzugsgesetzen selbst explizit geregelten Entscheidungsvoraussetzungen hinausgehend weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen dürfen, die zu einer Ablehnung beantragter Behandlungsmaßnahmen führen können. ▶▶

Abgrenzung zwischen Status- und Gestaltungsentscheidungen

Bei der Frage nach der Zulässigkeit einer Berücksichtigung allgemeiner Strafzwecke bei vollzuglichen Entscheidungen ist zwischen Statusentscheidungen und Gestaltungsentscheidungen zu differenzieren:2 • Statusentscheidungen sind solche der Strafgerichte nach dem Strafgesetzbuch, durch die der Status des Straffälligen als Gefangener begründet oder aufgehoben wird (z. B. Strafurteil des erkennenden Gerichts; Strafrestaussetzung zur Bewährung gem. §§ 57, 57a StGB). • Gestaltungsentscheidungen werden während der Dauer des Vollzugs der Freiheitsstrafe getroffen, d. h. vom Strafantritt bis zur Entlassung des Verurteilten aus der Institution. Es handelt sich um Maßnahmen der Vollzugsverwaltung zur Durchführung des Strafvollzugs sowie um solche Maßnahmen betreffende gerichtliche Entscheidungen. ▶▶

Berücksichtigung bei Statusentscheidungen

Im Rahmen von Statusentscheidungen finden die allgemeinen Strafzwecke Berücksichtigung. Gerade bei der Strafzumessung als einer Statusentscheidung geht es um einen Schuldausgleich unter Einbeziehung general- und spezialpräventiver Zwecke in dem durch § 46 StGB vorgegebenen Rahmen. ▶▶

Inkongruenz von Strafrecht und Vollzugsziel

Erkennendes Strafgericht und Strafvollzug verfolgen mit der Freiheitsstrafe jedoch jeweils andere Zielsetzungen. Es besteht eine Inkongruenz von materiellem Strafrecht und vollzuglicher Zielsetzung,3 d. h. das Ob und die Dauer einer Freiheitsstrafe hängen von Schuldausgleich und Präventionsaspekten ab. Dagegen orientiert sich der Vollzug der Sanktion  – die Art seiner praktischen Durchführung unter den organisatorischen Bedingungen der jeweiligen Institution – als das Wie4 an der Erreichung der vollzugsgesetzlichen Zielvorgaben und Aufgabenstellungen.

 Siehe Laubenthal in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze12, E Rdn. 145, 211.  Siehe BVerfGE 109, S. 176. 4  Dazu Laubenthal, Strafvollzug8, S. 25. 2 3

2 Lösung ▶▶

55

Abschließende Regelung der Vollzugszwecke

Nach dem vom Bundesgesetzgeber 1976 verabschiedeten Strafvollzugsgesetz soll gem. § 2 S. 1 der Gefangene im Strafvollzug befähigt werden, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen. §  2 S.  1 StVollzG stellt danach das alleinige Vollzugsziel dar. Daneben hat der Vollzug nach §  2 S.  2 StVollzG auch die Aufgabe, die Allgemeinheit vor weiteren Straftaten Inhaftierter zu schützen. Verbindlicher Maßstab für den Vollzug der Freiheitsstrafe ist somit das Ziel der (Re-)Sozialisierung (positive Spezialprävention) sowie die Aufgabe der Sicherung der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten (negative Spezialprävention). Da die Verfassung es gebietet, den Strafvollzug auf das Ziel der Resozialisierung der Gefangenen hin auszurichten,5 wird das Resozialisierungsgebot auch in den Vollzugsgesetzen der Länder zum Ausdruck gebracht: in § 1 JVollzGB III (BW) (Vollzugsziel), Art.  2 S.  2 BayStVollzG (Behandlungsauftrag), §  2 S.  1 StVollzG Bln (Vollzugsziel), § 2 S. 1 BbgJVollzG (Vollzugsziel), § 2 S. 1 StVollzG BR (Vollzugsziel), § 2 S. 1 HmbStVollzG (Aufgabe), § 2 Abs. 1 HStVollzG (Vollzugsziel), § 2 S. 1 StVollzG M-V (Vollzugsziel), § 5 S. 1 NJVollzG (Vollzugsziel), § 1 StVollzG NRW (Vollzugsziel), § 2 S. 1 LJVollzG RLP (Vollzugsziel), § 2 S. 1 SLStVollzG (Vollzugsziel), § 2 S. 1 SächsStVollzG (Vollzugsziel), § 2 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA (Vollzugsziel), §  2 LStVollzG SH (Vollzugsziel), §  2 Abs.  1 S.  1 ThürJVollzGB (Vollzugsziel). Die Vollzugsaufgabe des Schutzes der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten der Inhaftierten normieren § 2 S. 1 JVollzGB I (BW), Art. 2 S. 1 BayStVollzG, § 2 S. 2 StVollzG Bln, § 2 S. 2 BbgJVollzG, § 2 S. 2 StVollzG BR, § 2 S. 2 HmbStVollzG, § 2 Abs. 2 S. 3 HStVollzG, § 2 S. 2 StVollzG M-V, § 5 S. 2 NJVollzG, § 6 Abs. 1 StVollzG NRW, § 2 S. 2 LJVollzG RLP, § 2 S. 2 SLStVollzG, § 2 S. 2 SächsStVollzG, § 2 Abs. 1 S. 2 JVollzGB LSA, § 5 Abs. 1 LStVollzG SH, § 2 Abs. 1 S.  2 ThürJVollzGB.  Dabei wird für Bayern, Hamburg, Niedersachsen und Nordrhein-Westfahlen klargestellt, dass die Schutzaufgabe derjenigen der Resozialisierung nicht nachgeordnet ist.6 Dass zwischen Vollzugsziel und Vollzugsaufgabe kein Gegensatz besteht, wird auch für die anderen Bundesländer ausdrücklich festgehalten.7 Eine Änderung der bis zum Inkrafttreten der Landes-Strafvollzugsgesetze geltenden Rechtslage auf der Grundlage des Bundes-Strafvollzugsgesetzes ist damit nicht verbunden.8 Angesichts der eindeutigen, verfassungsrechtlich und positiv-rechtlich für die Rechtsanwendung verbindlichen gesetzgeberischen Entscheidungen dürfen andere Präventionsgesichtspunkte als die positive und die negative Spezialprävention bei

 BVerfGE 35, S. 235.  Bayer. Landtag, Begründung zum Entwurf des BayStVollzG, Drs. 15/8101, S. 49; Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drs. 18/6490, S.  30  f.; Niedersächsischer Landtag, Drs. 15/3565, S. 67 f.; Landtag Nordrhein-Westfahlen, Drs. 16/4155, S. 52. 7  So etwa Hessischer Landtag, Drs. 18/2323, S. 53; Thüringer Landtag, Drs. 5/6700, S. 75. 8  So ausdrücklich etwa Bayer. Landtag, Begründung zum Entwurf des BayStVollzG, Drs. 15/8101, S. 49. 5 6

56

Fall 4 Kriminelle Rentner

vollzuglichen Gestaltungsentscheidungen keine Rolle spielen.9 Eine unmittelbare Bedeutung kommt deshalb auch Schuldschwereerwägungen bei Gestaltungsentscheidungen nicht zu.10 ▶▶

Entwicklung in der Rechtsprechung

Trotz dieser eindeutigen positiv-rechtlichen legislatorischen Vorgabe bereits des 1977 in Kraft getretenen Bundes-Strafvollzugsgesetzes fand in der Rechtsprechung der siebziger und achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts eine Rechtsumbildung dahin gehend statt, als auch bei bestimmten vollzuglichen Gestaltungsentscheidungen die Gesichtspunkte des gerechten Schuldausgleichs und der Sühnefunktion der Strafe berücksichtigt werden durften. Hierdurch sollte es zu einer Harmonisierung der Strafzwecke des materiellen Strafrechts und des Vollzugsziels kommen. Diese Entwicklung stieß in der Literatur allerdings nur vereinzelt auf ein positives Echo.11 Ausgangspunkt der Entwicklung stellte eine Entscheidung des OLG Karlsruhe aus dem Jahr 1977 dar.12 Das Gericht führt darin aus, die Definition des Vollzugsziels in § 2 S. 1 StVollzG unter dem Gedanken der Resozialisierung bedeute nicht, „dass die weiteren zu der Resozialisierung im Sinne einer positiven Spezialprävention hinzutretenden Zwecke, die mit der Verhängung der Freiheitsstrafe verfolgt werden, mit dem Beginn des Vollzugs wegfielen und damit zwischen der Verhängung der Strafe und ihrem Vollzug in dem Sinne ein Bruch bestünde, dass die Verhängung und Bemessung der Strafe anderen Zwecken dienen würde als ihr Vollzug.“ Das OLG Karlsruhe begann damit, die explizit zukunftsgerichtete vollzugliche Zweckbeschreibung durch das nur retrospektiv erfassbare Kriterium der Schuldschwere zu überlagern. Dem folgten weitere Oberlandesgerichte.13 Gefördert wurde diese Entwicklung zunächst noch durch das Bundesverfassungsgericht,14 welches zwar Beschlüsse des OLG Frankfurt15 für verfassungswidrig erklärte, weil dieses ausschließlich aus Schuldschwereerwägungen Lebenszeitgefangenen die Gewährung von Hafturlaub versagt hatte. Darüber hinaus konstatierte das Bundesverfassungsgericht damals allerdings, dass es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden sei, wenn die Justizvollzugsanstalt bei der Entscheidung über die Gewährung von Urlaub aus der Haft für einen zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilten Gefangenen auch die besondere Schwere der Tatschuld berücksichtige. Das Gericht begründete

 BVerfGE 109, S. 176; OLG Frankfurt, NStZ 2002, S. 54 zum StVollzG.  Lindemann in: Feest/Lesting/Lindemann, StVollzGe7, Teil II §  2 LandesR Rdn.  5; Kaiser/ Schöch, Strafvollzug5, S. 240 ff.; Laubenthal in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze12, E Rdn. 145; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 146; Mitsch, Tatschuld im Strafvollzug, 1990, S. 145 ff.; Seebode, Strafvollzug, S. 117 ff.; Walter, Strafvollzug2, S. 86 ff.; einschränkend Böhm, Strafvollzug3, S. 18 f. 11  Vgl. Arloth, GA 1988, S. 403 ff.; Arloth/Krä, StVollzG4, § 2 StVollzG Rdn. 3; Grunau/Tiesler, Strafvollzugsgesetz, 2. Aufl. 1982, § 13 Rdn. 14. 12  OLG Karlsruhe, JR 1978, S. 213. 13  Siehe z. B. OLG Frankfurt, NJW 1979, S. 1173; OLG Nürnberg, ZfStrVo 1980, S. 122; OLG Frankfurt, NStZ 1981, S. 157; OLG Hamm, NStZ 1981, S. 495. 14  BVerfGE 64, S. 261 ff. 15  OLG Frankfurt, NStZ 1981, S. 117. 9

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2 Lösung

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damit aber keinerlei Verpflichtung der Vollzugsbehörde, bei Entscheidungen die Schuldschwere als ein Abwägungskriterium zu berücksichtigen. ▶▶

Klarstellung durch BVerfG

In seinem Urteil vom 05.02.200416 stellte das Bundesverfassungsgericht dann aber klar, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht unter repressiven, Schuld ausgleichenden Gesichtspunkten durchgeführt wird: „Gesichtspunkte der Vergeltung und des Schuldausgleichs haben auf die Ausgestaltung des Vollzugs keinen Einfluss. Eine andere Praxis verstieße nicht nur gegen § 2 StVollzG, sondern auch gegen die im Strafgesetzbuch normierte Konzeption der Einheitsstrafe. Der Gesetzgeber hat die nach dem Vergeltungsprinzip abgestuften, durch unterschiedliche Schwere der Vollzugsbedingungen charakterisierten Haftarten Einschließung, Haft, Gefängnis und Zuchthaus abgeschafft. Demzufolge finden Unrechtsgehalt der Tat und Schwere der Schuld nur in der Dauer der Freiheitsstrafe Ausdruck. Nachdem der Richter über diese Dauer entschieden hat, ist es der Vollzugsbehörde verwehrt, bei der Ausgestaltung des Vollzugs eine nachträgliche vollzugseigene Strafzumessung zu betreiben.“17 ▶▶

Befürworter-Argument des § 13 Abs. 3 StVollzG

Befürworter18 der Zulässigkeit einer Berücksichtigung von Schuldschwereaspekten bei Vollzugsentscheidungen stützten sich u. a. auf die Vorschrift von § 13 Abs. 3 StVollzG, wonach ein zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilter (der sich noch nicht im offenen Vollzug befindet oder hierfür eignet) erst beurlaubt werden kann, wenn er sich – einschließlich einer vorhergehenden Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung – zehn Jahre im Vollzug aufgehalten hat. Gerade diese Frist solle auf ein Hineinwirken auch anderer Aspekte als die mit § 2 StVollzG benannten in den Strafvollzug hinweisen. Es werde zum Ausdruck gebracht, dass unter den Gesichtspunkten von Schuldausgleich und Sühne für geraume Zeit ein ununterbrochener Strafvollzug notwendig sei. ▶▶

Gegenargument: Normzweck der Verfahrenserleichterung

Das Befürworterargument der Bezugnahme auf § 13 Abs. 3 StVollzG findet jedoch in dem gesetzgeberischen Willen keine Stütze. Zweck dieser Vorschrift ist vor allem, eine in der Schwere der Straftat zum Ausdruck gekommene Gefährlichkeit unter den Merkmalen der Entweichungs- und Missbrauchsgefahr berücksichtigen zu können. Dabei soll die Frist den Vollzugsbehörden ermöglichen, sich von ungeeigneten Urlaubsanträgen zu entlasten.19 Intention der Legislative war somit eine Konkretisierung der vollzuglichen Sicherungsaufgabe, nicht aber die Schaffung einer Legitimation für eine Berücksichtigung weiterer, in §  2

 BVerfGE 109, S. 133 ff.  BVerfGE 109, S. 176 f. 18  Siehe etwa Arloth/Krä, StVollzG4, § 13 StVollzG Rdn. 31. 19  RE StVollzG, BT-Drs. VII/918, S. 53. 16 17

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Fall 4 Kriminelle Rentner

StVollzG nicht ausdrücklich normierter Vollzugszwecke. Dass es bei der Normierung der Frist des § 13 Abs. 3 StVollzG allein um eine Verfahrenserleichterung für die Vollzugspraxis unter dem Gesichtspunkt der Fluchtgefahr ging, verdeutlicht auch die in dieser Norm enthaltene Regelung, wonach der zur Lebenszeitstrafe Verurteilte bereits vor Ablauf von zehn Jahren beurlaubt werden kann, wenn er in den offenen Vollzug überwiesen ist. Mit der Entscheidung über eine solche Verlegung wird die Frage der Entweichungsgefahr verneint, so dass es keiner Einhaltung einer Frist mehr bedarf. Eine § 13 Abs. 3 StVollzG vergleichbare Regelung enthalten in den Landes-­ Strafvollzugsgesetzen hinsichtlich der Gewährung von Hafturlaub auch Art.  14 Abs. 3 BayStVollzG und § 13 Abs. 4 NJVollzG für zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilte, die sich regelmäßig bereits zwölf Jahre (Bayern) bzw. zehn Jahre (Niedersachsen) im Vollzug befunden haben müssen. Eine Freistellung aus der Haft setzt bei Lebenszeitgefangenen gem. § 9 Abs. 3 S. 2 JVollzGB III (BW) prinzipiell einen zehnjährigen Aufenthalt im Vollzug voraus. Nach §  13 Abs.  6 HStVollzG sollen vollzugsöffnende Maßnahmen in der Regel nicht gewährt werden, wenn erst weniger als zehn Jahre einer lebenslangen Freiheitsstrafe verbüßt sind. Für Mecklenburg-­Vorpommern und Bremen gibt § 38 Abs. 3 S. 2 StVollzG M-V bzw. §  38 Abs.  3 S.  2 StVollzG BR vor, dass Lebenszeitgefangene einen Langzeitausgang in der Regel erst erhalten können, wenn sie sich zehn Jahre im Freiheitsentzug befunden haben. Gleiches gilt gem. §  42 Abs.  3 S.  2 StVollzG Bln, § 54 Abs. 4 StVollzG NRW, § 45 Abs. 3 S. 2 LJVollzG RLP, § 38 Abs. 3 S. 2 SLStVollzG, § 38 Abs. 3 S. 2 SächsStVollzG, § 45 Abs. 7 S. 2 JVollzGB LSA und §  46 Abs.  4 S.  2 ThürJVollzGB.  In Hamburg enthält §  12 HmbStVollzG keine spezifische Bestimmung für die Gewährung von Freistellung von der Haft bei zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten. Gleiches gilt in Brandenburg sowie in Schleswig-Holstein im Hinblick auf den Langzeitausgang (§ 46 BbgJVollzG, § 55 LStVollzG SH). ▶▶

Befürworter-Argument des § 57a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB

Eine Bestimmung des Vollzugs gerade der lebenslangen Freiheitsstrafe durch die Schwere der Tatschuld wurde zudem von Instanzgerichten20 aus § 57a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB hergeleitet. Danach ist der Rest einer Lebenszeitstrafe nicht zur Bewährung auszusetzen, wenn die Schwere der Schuld des Verurteilten die weitere Vollstreckung gebietet. Der Schuldbegriff dieser Norm knüpft allerdings an die Strafzumessungsschuld des § 46 Abs. 1 StGB an,21 da bei der Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe wegen Mordes das unterschiedliche Maß an Schuld unberücksichtigt bleibt. Das Gericht verurteilt entsprechend der absoluten Strafdrohung des § 211 Abs. 1 StGB den Täter mit Überschreiten jener Schwelle zur Lebenszeitstrafe, ab der die Umstände nicht mehr als außergewöhnlich gewertet werden können. Die tatrichterliche Strafzumessung bringt damit die Schuld des Einzelnen zunächst nur insoweit zum Ausdruck, als seine Tat als „gewöhnlicher“ Mord das von § 211 Abs. 1 20 21

 So z. B. OLG Stuttgart, NStZ 1984, S. 429 f.  Fischer, StGB67, § 57a Rdn. 11.

2 Lösung

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StGB vorausgesetzte Schuldquantum zumindest gerade erfüllt. Das Überschreiten der unteren Grenze des § 211 Abs. 1 StGB findet somit keine Differenzierung im Strafmaß. Der Gesetzgeber ließ sich deshalb bei der Regelung des § 57a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB von der Erwägung leiten, „dass das Maß der Schuld, das die Grundlage der Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe gebildet hat, unterschiedlich hoch ist und in dem Strafausspruch keinen Ausdruck gefunden hat.“22 Mangels Steigerungsfähigkeit der für alle Morddelikte verhängten gleichartigen Sanktionsform „lebenslange Freiheitsstrafe“ soll die Schuldschwereklausel des § 57a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB eine Differenzierung zumindest bei der Entlassung ermöglichen, also eine gleichförmige Entlassungsautomatik ausschließen. ▶▶

Gegenargument: § 57a StGB keine vollzugliche Gestaltungsentscheidung

Bei der Entscheidung über eine Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung handelt es sich aber um keine vollzugliche Gestaltungsentscheidung, sondern vielmehr um eine Statusentscheidung, denn durch diese kommt es – auf Bewährung – zu einer Aufhebung des Status als Strafgefangener. Dies wird auch dadurch deutlich, dass das erkennende Schwurgericht die Schuld des Täters unter dem Gesichtspunkt ihrer besonderen Schwere im Hinblick auf die Entscheidung nach § 57a StGB zu gewichten hat. Auf diese Weise soll das für das Schuldurteil zuständige Tatgericht dem Vollstreckungsgericht eine Beurteilungsgrundlage für die spätere Aussetzung der lebenslangen Freiheitsstrafe bieten. ▶▶

Schuldverarbeitung kein Bedingungsfaktor für Vollzugszielerreichung

Die (Re-)Sozialisierungsvorgabe von § 2 S. 1 StVollzG bzw. § 1 JVollzGB III (BW), Art. 2 S. 2 BayStVollzG, § 2 S. 1 StVollzG Bln, § 2 S. 1 BbgJVollzG, § 2 S. 1 StVollzG BR, § 2 S. 1 HmbStVollzG, § 2 Abs. 1 HStVollzG, § 2 S. 1 StVollzG M-V, § 5 S. 1 NJVollzG, § 1 StVollzG NRW, § 2 S. 1 LJVollzG RLP, § 2 S. 1 SLStVollzG, § 2 S. 1 SächsStVollzG, § 2 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA, § 2 LStVollzG SH, § 2 Abs. 1 S. 1 ThürJVollzGB lässt sich auch nicht mit Schuldmerkmalen anreichern. Die Schuldverarbeitung durch einen Inhaftierten stellt keine notwendige innere Voraussetzung für eine gelungene soziale Reintegration im Sinne des Vollzugsziels dar. Deshalb bedarf es keiner Ausübung des Leidensdrucks etwa durch außergewöhnlich repressive Vollzugsgestaltung bei besonderer Schuldschwere, um den Gefangenen zu motivieren, sich mit seiner Tatschuld aktiv auseinander zu setzen. Zwar vermag Schuldverarbeitung einen wichtigen Beitrag zu einer erfolgreichen Sozialisation eines Verurteilten zu leisten.23 Ein Empfinden persönlicher Schuld kann gerade eine Öffnung des Gefangenen für die Behandlungsangebote des Strafvollzugs bewirken. Schuldeinsicht und -verarbeitung erhöhen die Chancen für eine erfolgreiche soziale Reintegration ohne weitere Normbrüche. Damit schließen sich (Re-) Sozialisierung und Schuldverarbeitung nicht generell aus. Jedoch darf die Beschäftigung des Verurteilten mit seiner Schuld nicht zu einem notwendigen Bedingungs22 23

 BT-Drs. 8/3218, S. 7.  Dazu eingehend Mitsch, Tatschuld im Strafvollzug, 1990, S. 119 ff.

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Fall 4 Kriminelle Rentner

faktor für die Vollzugszielerreichung erhoben werden.24 Denn auch derjenige Täter muss nach Verbüßung seiner Freiheitsstrafe in die Freiheit entlassen werden, der weder Sühnebereitschaft noch Schuldeinsicht gezeigt hat. Bei der Schuldverarbeitung handelt es sich um eine freiwillige sittliche Leistung. Die Einsicht in die eigene Schuld darf deshalb nicht durch Versagung im Einzelfall an sich gebotener Behandlungsmaßnahmen hervorgerufen bzw. gefördert werden. ▶▶

Keine unmittelbare Berücksichtigung der Schuldschwere bei Gestaltungsentscheidungen

Spielt die Schwere der Tatschuld infolge der – die allgemeinen Strafzwecke beschränkenden – abschließenden Regelungen von § 2 StVollzG, § 2 Abs. 1 JVollzGB I und § 1 JVollzGB III (BW), Art. 2 BayStVollzG, § 2 StVollzG Bln, § 2 BbgJVollzG, §  2 StVollzG BR, §  2 HmbStVollzG, §  2 HStVollzG, §  2 StVollzG M-V, §  5 NJVollzG, §  6 Abs.  1 StVollzG NRW, §  2 LJVollzG RLP, §  2 SLStVollzG, §  2 SächsStVollzG, § 2 Abs. 1 JVollzGB LSA, §§ 2, 5 Abs. 1 LStVollzG SH, § 2 Abs. 1 ThürJVollzGB bei vollzuglichen Gestaltungsentscheidungen keine unmittelbare Rolle, so finden Aspekte der Schuldschwere weder auf der Tatbestandsseite noch auf der Rechtsfolgenseite eine unmittelbare Berücksichtigung. Bei der Entscheidung über eine Unterbringung im offenen Vollzug – ebenso wie etwa über die Gewährung von anderen Vollzugslockerungen gem. §§ 11, 13 StVollzG; Art. 13, 14 BayStVollzG; §  42 StVollzG Bln; §  46 BbgJVollzG; §  38 StVollzG BR; §  12 HmbStVollzG; §  38 StVollzG M-V; §  13 NJVollzG; §  45 LJVollzG RLP; §  38 SLStVollzG; § 38 SächsStVollzG; § 45 JVollzGB LSA; § 55 LStVollzG SH; § 46 ThürJVollzGB bzw. vollzugsöffnenden Maßnahmen gem. § 9 JVollzGB III (BW), § 13 Abs. 2–8 HStVollzG, § 53 StVollzG NRW – darf das Schuldschwerekriterium somit vor allem nicht in die jeweilige Ermessensentscheidung der Anstaltsleitung einfließen. ▶▶

Reflexwirkung der Schuldschwere

Schuldschwerekriterien können jedoch auf der Tatbestandsebene vollzugliche Gestaltungsentscheidungen mittelbar beeinflussen, denn die allgemeinen Strafzwecke haben Reflexwirkung auch auf den Strafvollzug. Sie sind als Faktoren der Strafzumessung durch das erkennende Gericht in dessen Entscheidung über die Länge der zu verbüßenden Freiheitsstrafe eingeflossen. Diese Statusentscheidung kann im Einzelfall auf die Prüfung einer Flucht- und Missbrauchsgefahr Einfluss nehmen. Denn je weiter entfernt der Entlassungszeitpunkt des Verurteilten liegt, umso größer wird für einen Inhaftierten die Versuchung sein, sich ihm bietende Entweichungsmöglichkeiten zur Flucht zu nutzen, wie sie bei Vollzugslockerungen bzw. vollzugsöffnenden Maßnahmen in verstärktem Maß vorhanden sind. Liegt etwa ein Haftende noch in weiter Ferne, vermag diesem Kriterium also eine wesentliche Be­ deutung für die Beurteilung von Fluchtgefahr zukommen. Die Schwere der Tat24

 Arloth/Krä, StVollzG4, § 2 StVollzG Rdn. 8; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 144 f.

2 Lösung

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schuld wird dann zu einem von mehreren Umständen, den die Vollzugsbehörde bei ihren Erwägungen für die Beurteilung der Fluchtgefahr zu bedenken hat.25 Eine derartige Reflexwirkung der Schuldschwere zeigt sich besonders deutlich bei dem zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten, dessen Entlassung nach § 57a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB wegen besonderer Schwere der Schuld versagt werden kann. Ist im Ausnahmefall – gestützt auf diese Norm – eine Strafrestaussetzung zur Bewährung als Statusentscheidung nicht zu erwarten, kann das Schuldschwerekriterium bei einer vollzuglichen Gestaltungsentscheidung (wie der Verlegung des Otto in den offenen Vollzug) eine mittelbare Berücksichtigung finden, um eine sinnvolle Vollzugsplanung und -realisierung zu ermöglichen. Das bedeutet aber nicht, dass allein mit Hinweis auf die besondere Schwere der Schuld eine Verlegung in den offenen Vollzug abgelehnt werden darf.

2.2 ▶▶

Zu Frage 2 Definition der Alterskriminalität

Unter Alterskriminalität26 versteht man ein gegen Strafgesetze verstoßendes Verhalten alter Menschen. Als Alterskriminalität im eigentlichen Sinne einzuordnen sind diejenigen Delikte alter Menschen, die sich – zumindest mittelbar – auf den physischen, psychischen und sozialen Prozess des Alterns zurückführen lassen.27 Altern ist zwar eine individuelle Entwicklung; dennoch finden wir als eine soziale Definition des Alterns das Überschreiten des sechzigsten Lebensjahres. Es wird deshalb in der Kriminologie als Alterskriminalität die Gesamtheit aller Straftaten von Personen umschrieben, die 60 Jahre und älter sind.28 Auch die Polizeiliche Kriminalstatistik zieht bei der Altersstruktur der Tatverdächtigen in der Gruppe der Erwachsenen eine Grenze bei 60 Jahren.

2.2.1 Kriminalitätsumfang ▶▶

Geringe Belastung im Hellfeld

Von den strafmündigen Bundesbürgern gehört gut ein Viertel (27,9 %)29 zur Gruppe der über 60-Jährigen. Demgegenüber betrug im Jahr 2019 deren Anteil an 25  OLG Frankfurt, NStZ 1983, S. 94; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 146; Mitsch, Tatschuld im Strafvollzug, 1990, S. 77. 26  Dazu Ahlf in: Schneider, Handbuch 1, S. 516 ff.; v. Danwitz, Kriminologie, S. 200 ff.; Eisenberg/ Kölbel, Kriminologie7, S. 974 ff.; Kaiser, Kriminologie3, S. 493 ff.; Kreuzer/Hürlimann, Alte Menschen als Täter und Opfer, 1992; Laubenthal, forum kriminalprävention 3/2005, S. 5 ff.; ders. in: FS-Seebode, 2008, S. 501 ff.; Neubacher, Kriminologie4, S. 161 ff.; Schwab, Strafvollzug an alten Gefangenen, 2020, S. 20 ff.; Schwind, Kriminologie23, S. 84 ff. 27  Keßler, Straffälligkeit im Alter, 2005, S. 6 ff.; Schneider, Kriminologie, S. 699. 28  Hanslmaier/Baier in: Kunz/Gertz, Straffälligkeit älterer Menschen, 2015, S. 8. 29  Vgl. Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2019, S. 31.

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Fall 4 Kriminelle Rentner

den Tatverdächtigen nur 7,7 %.30 Die relative Belastung der alten Menschen liegt somit deutlich unter ihrem Bevölkerungsanteil. ▶▶

Gründe für niedrigen Kriminalitätsumfang

Der niedrige Anteil der Alterskriminalität an der Gesamtkriminalität wird im Wesentlichen auf folgende Faktoren zurückgeführt:31 Alterskriminalität ist in nicht geringem Umfang als Kriminalität der Schwäche zu interpretieren. Vor allem physische und psychische Abbauerscheinungen (etwa der Körperkraft oder der zerebralen Dynamik) reduzieren auch die kriminelle Energie und erschweren die Begehung zahlreicher Delikte. Das Ausscheiden des Einzelnen aus dem Erwerbsprozess und damit verbunden eine partielle oder völlige Ausgliederung aus dem Hauptstrom gesellschaftlichen Lebens bedingen darüber hinaus eine Abnahme sozialer Konflikte und somit auch von Gelegenheiten zu deliktischem Handeln. Zahlreiche alte Menschen unterliegen zudem einer verstärkten informellen Kontrolle im sozialen Nahraum. Bevormundung in der Familie oder das Leben in abgegrenzten Systemen der Heime fördert letztlich ihr normkonformes Verhalten. Schließlich sind die Strafverfolgungsbehörden als Instanzen der formellen Sozialkontrolle offenbar geneigt, eher jugendspezifische Delikte zu verfolgen und minder schwere Verfehlungen alter Menschen zu exkulpieren. So werden überdurchschnittlich viele Verfahren in dieser Altersgruppe eingestellt. Da die Altersdelinquenten zumindest im Hellfeld häufig Ersttäter sind,32 kommt es im Bereich dieser sog. Spätkriminalität auch seltener zur Verhängung und zur Vollstreckung von Freiheitsstrafen.

2.2.2 Kriminalitätsstruktur ▶▶

Keine altersspezifischen Delikte

Die Alterskriminalität unterscheidet sich in ihrer Struktur deutlich von jener aller übrigen Altersgruppen. Hinsichtlich der Erscheinungsformen der Alterskriminalität lassen sich keine altersspezifischen Delikte feststellen, d.  h. Delikte, die in der Mehrzahl von alten Menschen begangen werden. ▶▶

Begrenztes Deliktsspektrum: alterstypische Delikte

Dominieren über 60-Jährige auch bei keiner Form des Rechtsbruchs, so liegt die Besonderheit des Kriminalitätsbildes jedoch in einem begrenzten Deliktsspektrum33: Eigentums- und Straßenverkehrsdelikte nehmen den ganz überwiegenden Anteil der Alterskriminalität ein. Dagegen spielen Gewalttaten wie Mord, Totschlag, Ver Bundeskriminalamt, PKS 2019, Standardtabellen Tatverdächtige, Tab. 20.  Vgl. Laubenthal, forum kriminalprävention 3/2005, S. 6 f.; Schwab, Strafvollzug an alten Gefangenen, 2020, S. 21 f. 32  Siehe Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 978; Kaiser, Kriminologie3, S. 495. 33  Dazu auch Hanslmaier/Baier in: Kunz/Gertz, Straffälligkeit älterer Menschen, 2015, S. 16. 30 31

2 Lösung

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gewaltigung oder Raub eine nur untergeordnete Rolle. Auch andere gegen die Person gerichtete, Kraft und Energie erfordernde Aggressionshandlungen – wie etwa vorsätzliche Körperverletzungen – fallen weniger ins Gewicht. Gleichwohl gibt es strafbares Verhalten, dessen Ätiologie und Begehungsweise als alterstypisch zu bezeichnen ist. ▶▶

Verbale Beleidigung

Zu den alterstypischen Delikten zählt als häufigste Form des Angriffs auf eine Person deren schwächster Begehungsmodus: die verbale Beleidigung. Zwar wurden im Jahr 2019 insgesamt 155.205 über 60-jährige Tatverdächtige polizeilich registriert und weist die Kriminalstatistik bei den Beleidigungsdelikten der §§ 185 ff. StGB insoweit lediglich 22.686 Tatverdächtige aus (=14,6 %).34 Eine Strafverfolgung wegen Beleidigung hängt aber vom Strafantrag des in seiner Ehre Verletzten ab, welcher mit Rücksicht auf das hohe Alter der Tätergruppe seltener gestellt wird – wie überhaupt davon auszugehen ist, dass Delikte älterer Menschen durch eine größere Toleranz bedingt seltener zur Anzeige gelangen.35 Liegt ein Strafantrag vor, werden zumeist die einer strafgerichtlichen Verurteilung vorgelagerten Erledigungsmechanismen bemüht.36 ▶▶

Straßenverkehrsdelikte

Ein wesentlicher Anteil der Rechtsbrüche alter Menschen entfällt auf Delikte im Zusammenhang mit dem Straßenverkehr.37 Ursachen hierfür liegen häufig im involutiven Leistungsrückgang begründet. Beeinträchtigt wird die Teilnahme am motorisierten Verkehr im Alter insbesondere durch den Abbau der sensomotorischen Funktionen. ▶▶

Diebstahlsdelikte

Das Delikt des einfachen Diebstahls ohne erschwerende Umstände nimmt bei tatverdächtigen Männern mit höherem Alter anteilsmäßig zu.38 Von insgesamt 108.196 männlichen Tatverdächtigen über 60 Jahre waren im Jahr 2019 16.440 (=15,19 %) wegen des Verdachts des einfachen Diebstahls polizeilich registriert.39 Auffallend gering bleibt jedoch die Quote der über 60-jährigen männlichen Täter  Bundeskriminalamt, PKS 2019, Standardtabellen Tatverdächtige, Tab. 20.  Kreuzer/Hürlimann, Alte Menschen als Täter und Opfer, 1992, S. 30 f.; Laubenthal, forum kriminalprävention 3/2005, S. 6. 36  Dazu Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 977. 37  Im Jahr 2018 erfolgten 48,07 Prozent der Verurteilungen in dieser Altersgruppe wegen Straftaten im Straßenverkehr (Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3, Strafverfolgung, 2018, S. 24 f.). 38  Bundeskriminalamt, PKS 2018, Jahrbuch 2018, Band 3, Tatverdächtige, S. 51. 39  Bundeskriminalamt, PKS 2019, Standardtabellen Tatverdächtige, Tab. 20. 34 35

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Fall 4 Kriminelle Rentner

beim Diebstahl unter erschwerenden Umständen, die bei unter zwei Prozent liegt.40 Der alte Mann bevorzugt somit das Vermögensdelikt, das die geringsten Anforderungen an Tatplan und kriminelle Energie stellt. Dementsprechend beschränkt er sich im Wesentlichen auf die Wegnahme von Waren in Kaufhäusern und Selbstbedienungsläden. Über die Motivationslage dieser Täter lässt sich jedoch keine allgemein gültige Aussage treffen. Relevanz kann dem Aspekt der übermäßig vorhandenen Freizeit ebenso zukommen wie Armut oder der Furcht vor einer möglichen Verarmung. Die Deliktsbegehung mag auch einen Appellcharakter tragen und damit eine Reaktion auf soziale Isolierung bedeuten.41 ▶▶

Betrugskriminalität

Anders stellt sich dies bei der Betrugskriminalität dar.42 Hier erscheinen finanzielle Probleme des Täters selbst bzw. nahe stehender Personen als ein zentrales Tatmotiv. Einem kleinen Täterkreis geht es zudem um die Aufrechterhaltung seines ungeschmälerten Lebensstandards nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben. Etwa jahrzehntelang völlig zuverlässige Buchhalter, Kassenverwalter usw. treffen kurz vor ihrer Pensionierung mit hoher krimineller Intensität „Vorsorge“ für ihren Lebensabend.43 ▶▶

Sachbeschädigungen

Unter den Altersstraftaten nimmt die Sachbeschädigung zahlenmäßig zwar nur eine untergeordnete Rolle ein.44 Dass in diesem Bereich aber ein großes Dunkelfeld existiert, dürfte auf den bereits zur Beleidigung beschriebenen Faktoren beruhen. Auch die Sachbeschädigung ist als Delikt der Schwäche45 zu interpretieren. Der alte Mann kann hierdurch dem Stärkeren, dem er in direkter Auseinandersetzung unterliegen würde, ohne Selbstgefährdung Schaden zufügen. ▶▶

Der Autokratzer

Zu den von alten Männern begangenen Sachbeschädigungen zählt insbesondere das sog. Autokratzen. Ein solcher Autokratzer46 beschädigt parkende Wagen auf 2019: 1,37 Prozent der Tatverdächtigen beim Diebstahl unter erschwerenden Umständen sind über 60 Jahre und älter (Bundeskriminalamt, PKS 2019, Standardtabellen Tatverdächtige, Tab. 20). 41  Kreuzer/Hürlimann, Alte Menschen als Täter und Opfer, 1992, S. 35; Laubenthal, forum kriminalprävention 3/2005, S. 6. 42  2019: Die männlichen Tatverdächtigen über 60 Jahre beim Betrug stellen 12,21 Prozent der Tatverdächtigen ab 60 Jahre insgesamt (Bundeskriminalamt, PKS 2019, Standardtabellen Tatverdächtige, Tab. 20). 43  Laubenthal in: FS-Seebode, 2008, S. 503 f.; Schneider, Kriminologie, S. 709. 44  2019: 4,91 Prozent (Bundeskriminalamt, PKS 2019, Standardtabellen Tatverdächtige, Tab. 20). 45  Dazu Ahlf in: Schneider Handbuch 1, S. 515; Kaiser, Kriminologie3, S. 493. 46  Dazu bereits Laubenthal, Geriatrie Praxis 1990, S. 38. 40

2 Lösung

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grund von Versagenserlebnissen. Das Auto symbolisiert für ihn Schnelligkeit, Unabhängigkeit, Wohlstand und wird zum Sinnbild der eigenen untergeordneten sozialen Stellung alter Menschen. Autokratzen findet sich zudem als ein Akt der Selbsthilfe. Der alte Mensch ärgert sich über einen vermeintlich rechtswidrigen Zustand, für dessen Abhilfe er keine behördliche Unterstützung erfährt. ▶▶

Sexualstraftaten alter Männer

Die forensischen Wissenschaften richteten im Zusammenhang mit Alterskriminalität lange Zeit ihr Augenmerk vor allem auf die Sexualdelikte alter Männer.47 Es entstand das Stereotyp vom alten Mann als Kinderschänder, der Kinder auf sexueller Ebene deshalb als Opfer auswähle, weil von diesen der geringste Widerstand zu erwarten sei und sie das geringste Risiko sexueller Blamage böten. Bereits ein Blick in die Verurteiltenstatistik48 zeigt jedoch, dass der sexuelle Missbrauch von Kindern weder als altersspezifisches noch als alterstypisches Delikt zu werten ist.49 Zwar existiert gerade in diesem Kriminalitätsbereich – insbesondere bei Sexualdelikten im Verwandten- und Bekanntenkreis – ein enormes Dunkelfeld.50 Anzeichen dafür, dass dieses bei den 60- und über 60-jährigen Tätern größer sein könnte, gibt es allerdings nicht. Kriminologische Forschungen haben zudem ergeben, dass Übergriffe mit Körperkontakt gerade nicht typischerweise zum Erscheinungsbild der Sexualkriminalität von alten Männern an Kindern gehören. Das Tatgeschehen besteht vor allem in exhibitionistischer Betätigung oder verbaler Aktivität.51 ▶▶

Weibliche Alterskriminalität

Im Vergleich zu anderen Altersgruppen fällt der Unterschied in der Kriminalitätsbelastung zwischen den Geschlechtern bei den alten Menschen am geringsten aus. Zu den am häufigsten von alten Frauen begangenen Straftaten gehört das Delikt des einfachen Diebstahls.52 Typische Form weiblicher Alterskriminalität ist dabei der Ladendiebstahl.

2.2.3 Ursachen der Alterskriminalität ▶▶

Keine monokausale Erklärung

Alterskriminalität ist ganz überwiegend sog. Spätkriminalität, d.  h. etwa drei Viertel der Altersdelinquenten geraten erstmals ins Hellfeld und werden wegen ei Siehe Körner, Sexualkriminalität im Alter, 1977, S. 116 ff.  2018: 6,91 Prozent aller Verurteilten gem. §§ 176–176b StGB sind 60 Jahre und älter (Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3, Strafverfolgung, 2018, S. 30 f.). 49  Siehe auch Seikowski/Kunz in: Kunz/Gertz, Straffälligkeit älterer Menschen, 2015, S. 157. 50  Vgl. Laubenthal, Sexualstraftaten, S. 4. 51  Siehe Laubenthal, Geriatrie Praxis 1990, S. 39; ders., forum kriminalprävention 3/2005, S. 6. 52  2019: 27,51 Prozent (Bundeskriminalamt, PKS 2019, Standardtabellen Tatverdächtige, Tab. 20). 47 48

66

Fall 4 Kriminelle Rentner

ner Straftat sanktioniert.53 Ebenso wie im Kriminalitätsspektrum insgesamt gibt es im Bereich der Kriminalität alter Menschen nicht „die“ Ursache des Normbruches, so dass auch hier jeder monokausale Erklärungsversuch der Vielschichtigkeit des abweichenden Verhaltens nicht gerecht werden kann. Auszugehen ist vielmehr von einem pluralistischen Mehrfaktorenansatz, der verschiedenartige Faktoren, Persönlichkeitsmerkmale und Umwelteinflüsse umfasst. Alterskriminalität gründet nicht selten auf dem physischen, psychischen sowie sozialen Alterungsprozess.54 ▶▶

Biologisch-psychologische Ursachen

Das kriminelle Verhalten alter Menschen kann durch individuell divergierende Abbau- und Rückbildungserscheinungen bedingt sein. Hirnorganische Psychosyndrome, affektiv-charakterliche Abbausyndrome infolge atrophischer bzw. arteriosklerotischer Hirnschäden, involutive Wesensveränderungen, Minderungen der intellektuellen Anpassungs- und Leistungsfähigkeit oder altersbedingt herabgesetzte Einsichtsfähigkeit können kriminogene Wirkung erlangen.55 So liegen etwa die Ursachen der Rechtsbrüche im Zusammenhang mit dem Straßenverkehr häufig im involutiven Leistungsrückgang begründet; hinzu kommen Beeinträchtigungen durch den Abbau sensomotorischer Funktionen. Ein altersbedingter Rückgang der Kritikfähigkeit schränkt das Differenzierungsvermögen zwischen Recht und Unrecht ein, wobei ein zusätzlicher Vitalitätsschwund – gerade im Bereich der Diebstahlsdelikte  – die Energie vermindern kann, „günstigen“ Gelegenheiten zu widerstehen. ▶▶

Kriminalität des sozialen Rückzugs

Das Altern stellt im Sinne eines tertiären Sozialisationsprozesses den Übergang zu einem neuen sozialen Status dar.56 Dieser ist weitgehend geprägt von einer sozialen Ausgliederung, welche neue Verhaltensanforderungen an die Betroffenen stellt. Das Ausscheiden aus dem Erwerbsleben reduziert die materielle Sicherheit; berufliches Ansehen, Kontakte zu anderen Menschen am Arbeitsplatz entfallen. Hinzu kommt ein Übermaß an Freizeit, deren Einteilung und Gestaltung dem Einzelnen nun selbst obliegt und die – wenn er nicht in einem Familienverband oder in einem Heim lebt – mit einer Verringerung der informellen Sozialkontrolle einhergeht. Gelingt das Erlernen der neuen Anforderungen nicht oder nur unvollständig, vermag dies zu abweichendem Verhalten mit beizutragen. So können es z. B. akute materielle Nöte sein, die alte Menschen zur Begehung von Vermögensdelikten veranlassen, aber auch  – infolge einer Status- und Rollenunsicherheit – diffuse Ängste vor künftiger Verarmung.57  Vgl. Kaiser, Kriminologie3, S. 495; Schwind, Kriminologie23, S. 85.  Schneider, Kriminologie, S. 700. 55  Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 974; Laubenthal, Geriatrie Praxis 1990, S. 36. 56  Dazu eingehend Schneider, Kriminologie, S. 700 ff. 57  Kreuzer/Hürlimann, Alte Menschen als Täter und Opfer, 1992, S. 27; Laubenthal, forum kriminalprävention 3/2005, S. 7. 53 54

Fall 5 Bankräuber mit Vaterpflichten

1

Sachverhalt

Der am 12. Februar 2001 geborene Thomas wurde im November 2016 wegen eines im August 2016 begangenen schweren Raubes zu einer Jugendstrafe von fünf Jahren verurteilt. Nach Verbüßung von zwei Jahren in der Jugendstrafanstalt erfolgte im November 2018 die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung. Thomas zog nach seiner Entlassung zu seinen Eltern. Zudem hatte er weiterhin Kontakt zu seiner Freundin Franziska, die während der Haftzeit mit ihm in regelmäßigem Briefkontakt stand, ihn so oft wie möglich besuchte und ihn bei Hafturlauben bei sich aufnahm. Aus Geldmangel überfällt Thomas am 11. Februar 2019 die Sparkasse eines Nachbarortes. Mit vorgehaltener Schusswaffe verlangt er vom Kassierer die He­ rausgabe von Bargeld. Als dieser nicht sofort reagiert, erschießt Thomas – um seiner Forderung Nachdruck zu verleihen – die in der Bank anwesende achtzigjährige Kundin Kern. Zwar kann Thomas zunächst mit seiner Beute fliehen, er wird jedoch schon wenige Stunden später festgenommen. Thomas gesteht die Tat. In der Hauptverhandlung im Juni 2019 verharmlost Thomas die Tötung der Kundin Kern durch Hinweis auf die seiner Ansicht nach nur noch geringe Lebenserwartung Achtzigjähriger. Bei der Urteilsberatung besteht unter den Richtern und den Jugendschöffen Einigkeit, für das Geschehen in der Sparkasse eine Jugendstrafe von zehn Jahren zu verhängen. Richter Jäger weist darauf hin, dass die im November 2018 erfolgte Strafrestaussetzung unmittelbar nach der Tat vom Februar 2019 widerrufen wurde und Thomas dann noch Jugendstrafe von insgesamt mehr als zwölf Jahren zu verbüßen hätte. Es müsse deshalb die erste Jugendstrafe in die nun zu verhängende zweite einbezogen werden, damit es zu keiner Überschreitung des gesetzlichen Höchstmaßes komme. Dagegen wendet sein Kollege Rolf ein, eine solche Einbeziehung scheide bereits deshalb aus, weil Thomas durch Verhängung der Höchststrafe ausschließlich für die zweite Tat die Bedeutung seiner Handlungen ausreichend bewusst gemacht werden müsse; allein schon die Begehung der Tat in © Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_5

67

68

Fall 5 Bankräuber mit Vaterpflichten

der Bewährungszeit spreche gegen eine Einbeziehung. Zudem würden andere Täter ohne Vorstrafe oder mit bereits vollständig erledigter Vorverurteilung benachteiligt, was zu unbilligen Ergebnissen führe. Jäger erwidert, ein Überschreiten des Höchstmaßes sei allenfalls dann zulässig, wenn der Täter wegen der vorangegangenen Tat bereits zum gesetzlichen Höchstmaß verurteilt sei. Nach Beginn der Verbüßung der im Juni 2019 verhängten Jugendstrafe in der bayerischen Jugendstrafanstalt E gelangt der Vollstreckungsleiter bald zu der Überzeugung, dass Thomas sich wegen seines sehr destruktiven Vollzugsverhaltens nicht mehr für den Jugendstrafvollzug eigne. Er ordnet deshalb die Herausnahme von Thomas aus dem Jugendstrafvollzug sowie dessen Verlegung in die bayerische Anstalt S des geschlossenen Erwachsenenvollzugs an. Aus der Verbindung des Thomas mit Franziska war zwischenzeitlich ein Kind hervorgegangen. Nach der Hausordnung dieser Justizvollzugsanstalt haben verheiratete Gefangene eine monatliche Besuchszeit von viermal einer Stunde, alle Übrigen von dreimal einer Stunde Dauer. Thomas beantragt – unter Hinweis auf seine Beziehung zu Franziska und seine Stellung als Vater eines Kindes – über die ihm bereits zugestandene Zeit von dreimal einer Stunde hinaus die Bewilligung einer weiteren monatlichen Besuchszeit von einer Stunde, um länger mit Franziska und dem Kind zusammen sein zu können. Der Anstaltsleiter lehnt dieses Begehren des Thomas ab. In der Begründung seiner schriftlichen Entscheidung weist er zutreffend darauf hin, dass die personellen und räumlichen Kapazitäten der Anstalt es nicht zuließen, allen Inhaftierten eine vierte Besuchszeit im Monat zu gewähren. Es sei deshalb gerade im Hinblick auf den besonderen Schutz der Ehe sachgerecht, die verheirateten Gefangenen bei der Gewährung von Besuchszeiten zu bevorzugen. Zudem könne der Familienstand des einzelnen verheirateten Gefangenen – anders als etwa eine bloße sonstige Beziehung – von der Anstalt ohne unvertretbaren Aufwand überprüft werden. Würde Thomas eine zusätzliche Besuchszeit genehmigt, müsste dies auch einer Vielzahl von anderen Inhaftierten zugestanden werden, die ein von der Anstaltsleitung nicht nachprüfbares Verlöbnis behaupteten. Thomas wendet sich daraufhin umgehend in gleich lautenden Schreiben an das Landgericht und an das Oberlandesgericht und beantragt jeweils, die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Anstaltsleiters festzustellen und die Gewährung einer weiteren monatlichen Besuchszeit zu veranlassen. Frage 1

In einem Gutachten ist unter Berücksichtigung der Diskussion zwischen den Richtern Rolf und Jäger zur Frage der Rechtmäßigkeit einer Überschreitung des gesetzlichen Höchstmaßes bei der gegen Thomas zu verhängenden Jugendstrafe Stellung zu nehmen.

Frage 2

Wie sind die Erfolgsaussichten des an das Oberlandesgericht gerichteten Antrags von Thomas? Wäre der an das Landgericht gerichtete Antrag begründet? Könnte

2 Lösung

69

auch Franziska gegen die Ablehnungsentscheidung des Anstaltsleiters gerichtlich vorgehen?

Frage 3

Welche vollzugsinternen Möglichkeiten hätte Thomas, eine Kontrolle der Entscheidung des Anstaltsleiters zu erreichen, wenn er aus Kostengründen ein Vorgehen vor Gericht vermeiden will?

2

Lösung Jugendstrafrechtliches Einheitsprinzip – Einbeziehung früherer Verurteilungen – Höchstgrenzen der Jugendstrafe – Besuchsempfang – Antragsbefugnis Dritter – vollzugsinterne Rechtsbehelfe

2.1

Zu Frage 1

2.1.1 Obergrenzen der Jugendstrafe Thomas war zum Zeitpunkt des Überfalls auf die Sparkasse des Nachbarortes und des Mordes an der Kundin Kern 17 Jahre alt und damit Jugendlicher (§ 1 Abs. 2 JGG). ▶▶

Keine Gesamtstrafenbildung

Ist wegen mehrerer Straftaten eines Jugendlichen Jugendstrafe zu verhängen, erfolgt keine Gesamtstrafenbildung i. S. der §§ 53 bis 55 StGB. ▶▶

Einheitsprinzip

Es wird vielmehr dem Einheitsprinzip1 gemäß auch bei mehreren selbstständigen Taten auf eine einheitliche Rechtsfolge erkannt. Kommt es zur gleichzeitigen Aburteilung der Taten in einem Verfahren, geschieht dies nach § 31 Abs. 1 JGG. Dabei bestimmt § 31 Abs. 1 S. 3 JGG, dass bei dem Erkennen auf eine einheitliche Rechtsfolge die gesetzlichen Höchstgrenzen des Jugendarrestes und der Jugendstrafe nicht überschritten werden dürfen. ▶▶

Gesetzliche Höchstdauer

Für die Bemessung der Jugendstrafe gelten die Strafrahmengrenzen des allgemeinen Strafrechts nicht (§ 18 Abs. 1 S. 3 JGG). Das Höchstmaß der Jugendstrafe  Dazu Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  220  ff.; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 115 ff.; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 138; Wohlfahrt, StraFo 2019, S. 265 ff.

1

70

Fall 5 Bankräuber mit Vaterpflichten

beträgt nach § 18 Abs. 1 S. 1 JGG fünf Jahre. Es erhöht sich gem. § 18 Abs. 1 S. 2 JGG auf zehn Jahre, wenn es sich bei der Straftat um ein Verbrechen handelt, für das nach dem Erwachsenenstrafrecht eine Höchststrafe von mehr als zehn Jahren Freiheitsstrafe angedroht ist. Vorliegend hat Thomas sich wegen Mordes nach §  211 StGB strafbar gemacht, wofür § 211 Abs. 1 StGB eine lebenslange Freiheitsstrafe androht. Aus den Vorschriften der §§ 18 Abs. 1 S. 2 und 31 Abs. 1 S. 3 JGG ergibt sich, dass der Gesetzgeber auch bei ganz schwer wiegenden Taten die Möglichkeit einer spezialpräventiven Einwirkung im Jugendstrafvollzug grundsätzlich auf zehn Jahre begrenzt hat.2 Lediglich bei der Verurteilung eines Heranwachsenden, auf den gem. §  105 Abs.  1 JGG Jugendstrafrecht zur Anwendung kommt, kann die nach § 105 Abs. 3 S. 1 JGG unabhängig von dem Strafrahmen des Erwachsenenstrafrechts geltende prinzipielle Höchstdauer von zehn Jahren ausnahmsweise überschritten werden. Mit § 105 Abs. 3 S. 2 JGG steht insoweit bei Verurteilung wegen schwerster Mordverbrechen ein auf 15 Jahre angehobenes Höchstmaß der Jugendstrafe zur Verfügung, um einer besonders schweren Schuld angemessen Rechnung tragen zu können, wenn das allgemeine Höchstmaß von zehn Jahren im konkreten Fall nicht ausreicht.3 ▶▶

Grundsatz der Einbeziehung von Vorahndungen

Die gesetzliche Höchstdauer der gegen einen zum Tatzeitpunkt noch nicht 18 Jahre alten Täter zu verhängenden Jugendstrafe von zehn Jahren (§ 18 Abs. 1 S. 2 JGG) darf auch dann nicht überschritten werden, wenn eine noch nicht vollständig erledigte Rechtsfolge aus einer früheren Verurteilung besteht und in einem neuen Verfahren unter Einbeziehung dieses früheren Urteils einheitlich auf Jugendstrafe erkannt wird (§ 31 Abs. 2 S. 1 JGG). Denn dann erfolgt die Einbeziehung „in gleicher Weise“, d.  h. wie in den Fällen einer Aburteilung mehrerer selbstständiger Straftaten in einem einheitlichen Verfahren nach § 31 Abs. 1 JGG mit der Limitierung des § 31 Abs. 1 S. 3 JGG. ▶▶

Einheitliche Jugendstrafe möglich

Gegen Thomas war wegen des 2016 begangenen Raubes eine Jugendstrafe von fünf Jahren verhängt worden. Diese hat er zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung wegen des Überfalls auf die Sparkasse und des Mordes an der Kundin Kern im Februar 2019 noch nicht vollständig verbüßt (verbüßt sind bis zum Zeitpunkt der Urteilsberatung im Juni 2019 erst zwei Jahre sowie – nach dem Aussetzungswiderruf im Februar 2019 – etwa weitere vier Monate der Jugendstrafe). Das Gericht könnte daher unter Einbeziehung des ersten Urteils nach § 31 Abs. 2 S. 1 JGG einheitlich auf eine Jugendstrafe erkennen, wobei die Entscheidung nach § 31 Abs. 2 JGG eine Durchbrechung der Rechtskraft des früheren Urteils bewirkt.4 Die nunmehr gebil BGH, StrVert 1986, S. 70.  Hierzu BGHSt. 61, S. 193 ff.; ablehnend Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 105 Rdn. 56 ff. 4  BVerfG, NStZ 2001, S. 447. 2 3

2 Lösung

71

dete Einheitsjugendstrafe dürfte aber gem. § 31 Abs. 2 S. 1 i. V. mit § 31 Abs. 1 S. 3 JGG die Höchstgrenze des § 18 Abs. 1 S. 2 JGG von zehn Jahren nicht übersteigen.

2.1.2 Absehen von Einbeziehung ▶▶

Ausnahme vom Einheitsprinzip

Das Gericht kann im Ausnahmefall5 von der Einbeziehung einer früheren Verurteilung absehen. Denn nach § 31 Abs. 3 S. 1 JGG steht eine Einbeziehung i. S. des § 31 Abs. 2 JGG unter dem Vorbehalt der erzieherischen Zweckmäßigkeit:6 Hält das Gericht es in Ausübung seines pflichtgemäßen, durch rationale Erwägungen gebundenen Ermessens7 für zweckmäßig, sieht es von einem Vorgehen nach § 31 Abs. 2 JGG ab. Mit § 31 Abs. 3 S. 1 JGG soll dem jugendstrafrechtlichen Erziehungsgedanken8 für diejenigen Fälle Rechnung getragen werden, in denen zum Zeitpunkt der jugendgerichtlichen Entscheidung ein rechtskräftiges, aber noch nicht erledigtes Erkenntnis wegen einer früheren Straftat vorliegt und der Betroffene die von dem ersten Urteil ausgehende Warnfunktion missachtet hat. Liegen erzieherische Gründe von ganz besonderem Gewicht vor, welche das Nebeneinander erforderlich machen,9 dann soll ihm gerade auch durch die Bildung von zwei selbstständigen Jugendstrafen das Ausmaß seiner erneuten Normverletzung eindringlich nahe gebracht werden.10 ▶▶

Einwand unbilliger Ergebnisse

Zwar trifft die Aussage des Richters Rolf zu, dass andere gleichaltrige Täter ohne Vorstrafen oder mit bereits vollständig erledigter Vorverurteilung zu einer Jugendstrafe bei gleicher Schuld die Höchststrafe von zehn Jahren erhalten könnten, während Thomas durch die Anrechnung der wegen einer Vortat in einem früheren Urteil verhängten und erst teilweise vollstreckten Jugendstrafe faktisch begünstigt würde. Zu besonders unbilligen Ergebnissen könnte dies in Fällen der Mittäterschaft führen.11 Ein zunächst unbillig erscheinendes Resultat läge auch vor, wenn bei Thomas selbst noch keine Vorahndung gegeben oder eine Vorverurteilung bereits vollständig erledigt wäre. Dann erhielte er für die im Februar 2019 begangene Tat zehn Jahre Jugendstrafe, während bei Einbeziehung gem. § 31 Abs. 2 JGG der früheren Verurteilung zur Jugendstrafe wegen des Raubes aus dem Jahr 2016 bei insgesamt ebenfalls zehn Jahren Jugendstrafe für die zweite Tat im Ergebnis nur noch weniger als acht Jahre Jugendstrafe verblieben. Eine bloße Unbilligkeit erfüllt aber nicht die  BGH, NStZ 2000, S. 263; StrVert 2011, S. 690; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 31 Rdn. 28.  Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 31 Rdn. 56. 7  BGHSt. 36, S. 44; Buhr in: HK-JGG2, § 31 Rdn. 36; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 31 Rdn. 28. 8  Krit. dazu Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 2 ff. 9  BGH, StrVert 2011, S. 690. 10  BGH, NStZ 2000, S. 263. 11  Siehe dazu auch Böhm, StrVert 1986, S. 70 f. 5 6

72

Fall 5 Bankräuber mit Vaterpflichten

Voraussetzungen einer Nichteinbeziehung nach § 31 Abs. 3 S. 1 JGG. Denn danach muss das Absehen von der Einbeziehung gerade im Hinblick auf den konkreten Täter „aus erzieherischen Gründen zweckmäßig“ sein. Eine Nichteinbeziehung lässt sich daher vorliegend mit den genannten Unbilligkeitserwägungen nicht begründen.

2.1.3 Überschreitung der Höchstgrenzen bei Nichteinbeziehung? ▶▶

Kumulation von Rechtsfolgen

Umstritten ist, ob eine Nichteinbeziehung gem. § 31 Abs. 3 S. 1 JGG zu einer Überschreitung der gesetzlichen Höchstgrenzen der Jugendstrafe führen darf. So hätte Thomas bei einem entsprechenden Vorgehen des Gerichts aus beiden Verurteilungen zu Jugendstrafen zusammenhängend noch mehr als zwölf Jahre zu verbüßen, während §  18 Abs.  1 S.  2 JGG das Höchstmaß auf zehn Jahre festlegt. Zur Frage der rechtlichen Zulässigkeit eines solchen Überschreitens der gesetzlichen Höchstgrenzen in den Fällen einer Kumulation der in verschiedenen Urteilen angeordneten Rechtsfolgen werden im Wesentlichen folgende Positionen vertreten: ▶▶

Keine Überschreitung der Höchstgrenzen

Eine Nichteinbeziehung nach § 31 Abs. 3 S. 1 JGG darf nach einer Ansicht nicht zu einer Überschreitung der absoluten gesetzlichen Höchstgrenzen von Jugendstrafe führen, so dass in den Fällen einer Überschreitung bei Kumulation eine Einbeziehung gem. § 31 Abs. 2 S. 1 JGG verpflichtend wird.12 § 31 Abs. 3 S. 1 JGG stellt eine Einschränkung der Grundregel des § 31 Abs. 2 JGG dar und § 31 Abs. 2 JGG verweist mit der Formulierung „in gleicher Weise“ auf § 31 Abs. 1 JGG. Damit gilt auch im Hinblick auf § 31 Abs. 3 S. 1 JGG die Limitierung des § 31 Abs. 1 S. 3 JGG.13 Zudem kann eine Jugendstrafe von mehr als zehn Jahren nicht mehr erzieherisch zweckmäßig im Sinne des Gesetzes sein, weil das Optimum spezialpräventiven Einwirkens bereits nach einem Anstaltsaufenthalt von etwa vier bis sechs Jahren überschritten wird.14 ▶▶

Überschreitung nur bei Vorahndung mit Höchststrafe

Nach anderer Auffassung bleibt ein Überschreiten der gesetzlichen Höchstgrenzen der Jugendstrafe im Regelfall erzieherisch unzweckmäßig, so dass eine Überschreitung unzulässig ist. Eine das Höchstmaß übersteigende Kumulation kommt 12  Böhm, StrVert 1986, S. 73; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 159; Nothacker, Erziehungsvorrang und Gesetzesauslegung im Jugendgerichtsgesetz, 1985, S.  253; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 247; vgl. auch Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 31 Rdn. 33 ff.; siehe ferner Ranft, Jura 1990, S. 467. 13  Ostendorf, JGG10, § 31 Rdn. 15. 14  Vgl. Böhm, StrVert 1986, S. 71; Ranft, Jura 1990, S. 466.

2 Lösung

73

jedoch ausnahmsweise dann in Betracht, wenn der Täter bereits mit der vorangegangenen Ahndung zur Höchststrafe verurteilt wurde. Könnte dann im aktuellen Verfahren die Jugendstrafe nicht weiter erhöht werden, käme dies einer Art „Freibrief“ für den Täter zur Begehung weiterer Delikte gleich. Das Ziel, den Betroffenen von der Begehung künftiger Straftaten abzuhalten, ließe sich nicht erreichen.15 Er soll gerade nicht in dem Glauben bestärkt werden, er habe für die Begehung weiterer Straftaten freie Hand.16 Gegen dieses sog. Freibrief-Argument wird eingewandt, dass auch im Fall einer Einbeziehung gem. § 31 Abs. 2 JGG (unter Beachtung des gesetzlichen Höchstmaßes der Jugendstrafe als absoluter Höchstgrenze) der Betroffene bei Begehung weiterer Delikte durchaus Nachteile hinsichtlich der Gewährung von Vollzugslockerungen bzw. vollzugsöffnenden Maßnahmen sowie im Rahmen einer Entscheidung über eine Strafrestaussetzung zur Bewährung gem. § 88 JGG zu befürchten hat.17 ▶▶

Keine Geltung der Höchstgrenzen bei Kumulation

Eine dritte Meinung geht davon aus, dass die gesetzlichen Höchstgrenzen der Jugendstrafe im Fall eines Absehens von einer Einbeziehung nach § 31 Abs. 3 S. 1 JGG nicht gelten. Denn dort findet sich die in § 31 Abs. 1 S. 3 JGG – trotz der Regelungen in §§ 18 Abs. 1 S. 1 und 2, 105 Abs. 3 JGG – vom Gesetzgeber für erforderlich gehaltene ausdrückliche Bindung an die Obergrenzen nicht.18 Hat die Legislative mit §§ 18 Abs. 1 S. 1 und 2, 31 Abs. 1 S. 3 JGG auch bei schwersten Delikten die Möglichkeit einer spezialpräventiven Einwirkung im Vollzug der Jugendstrafe für Jugendliche auf zehn Jahre begrenzt und vermag gem. § 31 Abs. 3 S. 1 JGG diese gesetzliche Regelung durchbrochen zu werden, dann müssen für eine Durchbrechung im Einzelfall „Gründe vorliegen, die unter dem Gesichtspunkt der Erziehung von ganz besonderem Gewicht sind … und zur Verfolgung dieses Zweckes über die üblichen Strafzumessungsgesichtspunkte hinaus das Nebeneinander zweier Jugendstrafen notwendig erscheinen lassen“.19 Es kann somit ausnahmsweise wegen der Besonderheiten des Einzelfalls eine Kumulation über einen Zeitraum von zehn Jahren hinaus20 nicht nur dann notwendig sein, wenn der Täter bereits zu einer

 KG, JR 1981, S.  306; Brunner, JR 1989, S.  523; Dallinger/Lackner, Jugendgerichtsgesetz, 2. Aufl. 1965, § 31 Rdn. 42; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 230 f.; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 369 f.; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 119; einschränkend Buhr in: HK-JGG2, §  31 Rdn.  31; Ostendorf, JGG10, §  31 Rdn.  15: „bei neuen schwersten Verbrechen, insbesondere bei Tötungsdelikten“. 16  BGH, NStZ 1995, S. 595; NStZ 2000, S. 263. 17  Böhm, StrVert 1986, S.  72; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  161; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 31 Rdn. 34; ders., NStZ 2000, S. 484. 18  BGHSt. 36, S. 43; BGH, NStZ 2002, S. 207. 19  BGHSt. 36, S. 43 f.; krit. dazu Walter/Pieplow, NStZ 1989, S. 557 f.; siehe auch Ranft, Jura 1990, S. 463 ff.; Sonnen, JA 1989, S. 439. 20  Dazu bereits BGH, StrVert 1986, S. 70. 15

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Fall 5 Bankräuber mit Vaterpflichten

Höchststrafe verurteilt war, sondern auch in solchen Fällen, in denen das früher gegen ihn ergangene Urteil die gesetzliche Höchststrafe nicht ausgeschöpft hat.21 ▶▶

Erziehungsgründe von ganz besonderem Gewicht

Folgt man der auch vom BGH vertretenen Auffassung, so kann jedoch nicht allein die Begehung der zweiten Tat des Thomas in der Bewährungszeit (die im November 2018 erfolgte Strafrestaussetzung war gem. § 88 Abs. 6 S. 1 i. V. mit § 22 Abs. 1 S. 2 JGG mit einer Bewährungszeit von mindestens zwei Jahren verbunden) als maßgebliches Kriterium für eine Kumulation und damit eine Überschreitung der gesetzlichen Höchstgrenze des § 18 Abs. 1 S. 2 JGG herangezogen werden. Denn hierbei handelt es sich um eine allgemeine Strafzumessungserwägung. Diese vermag unter dem Aspekt, ob Gründe von ganz besonderem Gewicht das Absehen von der Einbeziehung des früheren Urteils und das Überschreiten des Höchstmaßes der Jugendstrafe gestatten, nicht den Ausschlag zu geben.22 Im Ergebnis vertretbar lässt sich ein Vorgehen des Gerichts nach § 31 Abs. 3 S. 1 JGG damit begründen, dass dem die Tötung der achtzigjährigen Kundin Kern verharmlosenden Thomas das Gewicht seiner Mordtat vor Augen geführt werden muss, d. h. ihm durch Einbeziehung der Vorahndung die Bedeutung des Tötungsdeliktes nicht zureichend bewusst gemacht werden kann.23

2.2

Zu Frage 2

2.2.1 Antrag an das Oberlandesgericht ▶▶

Subsidiärer Rechtsbehelf

Eine Entscheidung des Oberlandesgerichts über den Antrag des Thomas setzt voraus, dass der Rechtsweg gem. §§ 23 ff. EGGVG eröffnet ist. Gem. § 23 Abs. 3 EGGVG treten die §§ 23 ff. EGGVG jedoch zurück (Subsidiarität), wenn die ordentlichen Gerichte bereits aufgrund anderer Vorschriften angerufen werden können. ▶▶

Rechtsweg bei Herausnahme aus Jugendstrafvollzug

Thomas, der bereits das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, wurde gem. § 89b Abs.  1 S.  1 JGG vom Jugendrichter als Vollstreckungsleiter (§§  89b Abs.  2, 82 Abs. 1 S. 1 JGG) aus dem Jugendstrafvollzug herausgenommen, weil er sich hierfür  BGHSt. 36, S. 41 ff.: keine Einbeziehung einer vorangegangenen Verurteilung wegen Diebstahls zu einem Jahr und vier Monaten Jugendstrafe in eine Verurteilung wegen eines Mordes, der „in seiner Furchtbarkeit kaum seinesgleichen findet“; siehe auch Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 230. 22  BGHSt. 36, S. 44; BGH, StrVert 1986, S. 70. 23  Siehe BGHSt. 36, S. 44. 21

2 Lösung

75

nicht mehr eignete. Nach § 89b Abs. 1 S. 1 JGG wird die in der Erwachsenenanstalt vollzogene Jugendstrafe nach den Vorschriften des Strafvollzugs für Erwachsene durchgeführt. Es finden damit nicht nur die den eigentlichen Vollzug betreffenden bundes- bzw. landesrechtlichen Normen Anwendung, sondern es wird gegen vollzugliche Maßnahmen auch der Rechtsweg nach §§ 109 ff. StVollzG zum Landgericht eröffnet. Allerdings ist dort zur Entscheidung über den Antrag nicht gem. § 92 Abs. 1 und 2 JGG die Jugendkammer zuständig. Vielmehr hat über diesen aufgrund der Herausnahme des Verurteilten aus dem Jugendstrafvollzug (§ 89b Abs. 1 S. 1 JGG) nach § 92 Abs. 6 JGG i. V. mit § 110 StVollzG die Strafvollstreckungskammer zu befinden. Die Ablehnungsentscheidung des Anstaltsleiters stellt eine Maßnahme mit Regelungscharakter für den Einzelfall i. S. des § 109 Abs. 1 StVollzG dar, die aus dem Rechtsverhältnis resultiert, das sich über § 89b Abs. 1 S. 1 JGG auf der Grundlage des Strafvollzugsrechts zwischen dem Staat und dem Inhaftierten ergibt. Aufgrund der besonderen Rechtswegeröffnung gem. § 92 Abs. 6 JGG i. V. mit §§  109  ff. StVollzG bleibt der an das Oberlandesgericht gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung somit unzulässig. Dieses darf analog § 17a Abs. 2 S. 1 GVG die Sache an das zuständige Gericht abgeben.24

2.2.2 Begründetheit des Antrags an das Landgericht ▶▶

Antrag gem. §§ 109 ff. StVollzG

Thomas kann gegen die Versagung des Anstaltsleiters mit dem Rechtsbehelf eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gem. §  92 Abs.  6 S.  2 JGG i.  V.  mit §§ 109 ff. StVollzG vorgehen.25 Dieser Antrag ist begründet, wenn Thomas einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis zu einem vierten monatlichen Besuchsempfang hat oder wenn der Anstaltsleiter die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und die Möglichkeit einer anderen, rechtlich zulässigen Ermessensentscheidung besteht. ▶▶

Recht auf Besuchsempfang

Gem. § 24 Abs. 1 S. 1 StVollzG, § 19 Abs. 2 S. 1 JVollzGB III (BW), Art. 27 Abs. 1 S. 1 BayStVollzG, § 29 Abs. 1 S. 1 StVollzG Bln, § 34 Abs. 1 S. 1 BbgJVollzG, § 26 Abs. 1 S. 1 StVollzG BR, § 26 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG, § 34 Abs. 1 S. 1 HStVollzG, § 26 Abs. 1 S. 1 StVollzG M-V, § 25 Abs. 1 S. 1 NJVollzG, § 18 Abs. 1 Nr. 1 StVollzG NRW, § 33 Abs. 1 S. 1 LJVollzG RLP, § 26 Abs. 1 S. 1 SLStVollzG,  So KG, NJW 2015, S. 2438; OLG Jena, StrVert 2006, S. 147; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 17b GVG Rdn. 2; wohl auch Kissel/Mayer, GVG9, § 17 Rdn. 6, 63; a. A. wegen der Beschränkung der Verweisungsmöglichkeit auf die Zivilgerichte (§  17 Abs.  6 GVG) OLG Hamburg, NStZ-RR 2014, S. 256 f.; Th. Schuster in: MünchKommStPO, §§ 17–17c GVG Rdn. 4. 25  Zur Zulässigkeit siehe vereinfachtes Prüfungsschema bei Fall 6 Kap. 2.3.1. 24

76

Fall 5 Bankräuber mit Vaterpflichten

§ 26 Abs. 1 S. 1 SächsStVollzG, § 33 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA, § 42 Abs. 1 S. 1 LStVollzG SH, § 34 Abs. 1 S. 1 ThürJVollzGB haben Inhaftierte einen Anspruch auf regelmäßigen Empfang von Besuchen. Dabei sehen § 24 Abs. 1 S. 2 StVollzG, § 19 Abs. 2 S. 2 JVollzGB III (BW), Art. 27 Abs. 1 S. 2 BayStVollzG, § 26 Abs. 1 S. 2 HmbStVollzG, § 34 Abs. 1 S. 2 HStVollzG, § 26 Abs. 1 S. 2 SLStVollzG eine Mindestbesuchsdauer von einer Stunde im Monat vor. Nach § 29 Abs. 1 S. 2 StVollzG Bln, § 26 Abs. 1 S. 2 StVollzG BR, § 26 Abs. 1 S. 2 StVollzG M-V, § 19 Abs. 1 S. 1 StVollzG NRW, § 33 Abs. 1 S. 2 LJVollzG RLP, § 33 Abs. 1 S. 2 JVollzGB LSA, § 42 Abs. 1 S. 2 LStVollzG SH und § 34 Abs. 1 S. 2 ThürJVollzGB beträgt die Gesamtdauer im Vollzug der Freiheitsstrafe mindestens zwei Stunden im Monat, gemäß § 34 Abs. 1 S. 2 BbgJVollzG, § 25 Abs. 1 S. 2 NJVollzG, § 26 Abs. 1 S. 1 SächsStVollzG vier Stunden pro Monat. Die nähere Gestaltung der Besuche (Besuchszeiten, Häufigkeit, Dauer) erfolgt in den Hausordnungen. ▶▶

Überschreiten der Mindestbesuchsdauer

Über die jeweilige Mindestbesuchsdauer im Monat hinaus soll die Anstaltsleitung jedoch unter den Voraussetzungen von §  24 Abs.  2 StVollzG, §  19 Abs.  3 JVollzGB III (BW), Art. 27 Abs. 2 BayStVollzG, § 29 Abs. 3 StVollzG Bln, § 34 Abs.  3 BbgJVollzG, §  26 Abs.  3 StVollzG BR, §  26 Abs.  3 HmbStVollzG, §  34 Abs. 2 HStVollzG, § 26 Abs. 3 StVollzG M-V, § 25 Abs. 2 S. 1 NJVollzG, § 19 Abs. 3 StVollzG NRW, § 33 Abs. 4 LJVollzG RLP, § 26 Abs. 3 SLStVollzG, § 26 Abs. 3 SächsStVollzG, § 33 Abs. 4 JVollzGB LSA, § 42 Abs. 3 LStVollzG SH, § 34 Abs. 4 ThürJVollzGB weitere Besuche gestatten. Das ist vor allem geboten, wenn die Besuche die Behandlung oder Eingliederung des Gefangenen fördern. Hierunter fallen insbesondere Besuche von Bezugspersonen des Inhaftierten.26 Denn Besuche bilden gerade für Gefangene im geschlossenen Vollzug die einzige Möglichkeit zu unmittelbarer Kommunikation mit Partnern27 und anderen Personen ihres früheren und zukünftigen Lebensbereiches. Liegen die in den jeweiligen Normen genannten Voraussetzungen vor und bestehen keine Gründe zum Ausspruch eines Besuchsverbotes i. S. von § 25 StVollzG, § 20 JVollzGB III (BW), Art. 28 BayStVollzG, § 30 StVollzG Bln, § 35 BbgJVollzG, § 27 StVollzG BR, § 26 Abs. 6 HmbStVollzG, § 33 Abs. 2 HStVollzG, § 27 StVollzG M-V, § 26 NJVollzG, § 25 StVollzG NRW, § 34 LJVollzG RLP, § 27 SLStVollzG, § 27 SächsStVollzG, § 34 JVollzGB LSA,  Dessecker/Schwind in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 9 B Rdn. 22.  Zahlreiche Vollzugsgesetze sehen zudem sog. Langzeitbesuche für Inhaftierte mit sehr langen Freiheitsstrafen zur Aufrechterhaltung und Förderung insbesondere partnerschaftlicher Beziehungen vor, die ein Mehrfaches der Mindestbesuchsdauer betragen. Das gilt für Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen wo mit § 29 Abs. 4 StVollzG Bln, § 34 Abs. 4 BbgJVollzG, § 26 Abs. 4 StVollzG BR, § 26 Abs. 4 HmbStVollzG, § 26 Abs. 4 StVollzG M-V, § 25 Abs. 2 S. 2 NJVollzG, § 19 Abs. 4 StVollzG NRW, § 33 Abs. 5 LJVollzG RLP, § 26 Abs. 4 SLStVollzG, § 26 Abs. 4 SächsStVollzG, § 33 Abs. 5 JVollzGB LSA, § 42 Abs. 4 LStVollzG SH, § 34 Abs. 5 ThürJVollzGB die Zulassung von Langzeitbesuchen gesetzlich geregelt ist.

26 27

2 Lösung

77

§ 43 LStVollzG SH, § 35 ThürJVollzGB ist deshalb dem Gefangenen über die jeweilige Mindestdauer hinaus regelmäßig weiterer Besuch zu gestatten.28 Thomas wird demgemäß über die Mindestbesuchsdauer hinaus – in der Anstalt S von dreimal einer Stunde Dauer – der Empfang weiterer Besuche ermöglicht. ▶▶

Kein Rechtsanspruch

Thomas möchte auch die beantragte zusätzliche vierte Besuchszeit mit Franziska und dem Kind verbringen. Deren Besuch wäre zwar ebenfalls geeignet, seine Behandlung und Wiedereingliederung zu fördern. Aus §  24 Abs.  2 StVollzG, §  19 Abs. 3 JVollzGB III (BW), Art. 27 Abs. 2 BayStVollzG, § 29 Abs. 3 StVollzG Bln, § 26 Abs. 3 StVollzG BR, § 26 Abs. 3 HmbStVollzG, § 34 Abs. 2 HStVollzG, § 26 Abs. 3 StVollzG M-V, § 19 Abs. 3 StVollzG NRW, § 33 Abs. 4 LJVollzG RLP, § 26 Abs. 3 SLStVollzG, § 26 Abs. 3 SächsStVollzG, § 33 Abs. 4 JVollzGB LSA, § 42 Abs.  3 LStVollzG SH, §  34 Abs.  4 ThürJVollzGB lässt sich aber kein Rechtsanspruch auf diesen vierten Besuch herleiten: Vielmehr steht es im  – zwar eingeschränkten  – pflichtgemäßen Ermessen29 der Anstaltsleitung, wie sie die ihr im Hinblick auf Behandlung und Reintegration zur Verfügung stehenden Mittel einsetzt30 und wo sie unter Berücksichtigung der räumlichen und personellen Gegebenheiten in der Institution die obere Grenze der Häufigkeit regelmäßiger Zusatzbesuche zieht. ▶▶

Ermessen der Leitung

Im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG ist es zwar zulässig, verheiratete Gefangene bei der Gewährung von Besuchszeiten zu bevorzugen.31 Hierfür spricht auch die ohne größeren Aufwand mögliche Überprüfbarkeit des Familienstandes durch die Vollzugsbehörde.32 Die Leitung der Anstalt S macht jedoch von dem ihr gesetzlich eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch, wenn sie nur schematisch den Familienstand eines Gefangenen als entscheidenden Faktor für die Gewährung einer vierten monatlichen Besuchszeit von einer Stunde heranzieht und Besonderheiten des Einzelfalles völlig unberücksichtigt lässt.

 Laubenthal, Strafvollzug8, S. 430 f.  Arloth/Krä, StVollzG4, § 24 StVollzG Rdn. 5; Dessecker/Schwind in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 9 B Rdn. 21. 30  Die Ausführungen gelten entsprechend für die Gewährung von Zusatzbesuchen in Brandenburg, Niedersachsen und Sachsen, wo zwar die Mindestbesuchsdauer bereits bei vier Stunden im Monat liegt, gem. § 34 Abs. 3 BbgJVollzG, § 25 Abs. 2 S. 1 NJVollzG, § 26 Abs. 3 SächsStVollzG weitere Besuche zugelassen werden sollen. 31  OLG Dresden, NStZ 1998, S.  159; siehe auch OLG München, StrVert 2009, S.  198; ferner Hirsch, Die Kommunikationsmöglichkeiten des Strafgefangenen mit seiner Familie, 2003, S. 126 ff. 32  OLG Bamberg, NStZ 1995, S. 304. 28 29

78 ▶▶

Fall 5 Bankräuber mit Vaterpflichten

Berücksichtigung elterlicher Beziehungen

Thomas bezieht sich mit seinem Begehren zum einen zwar auf die Ermöglichung eines weiteren regelmäßigen unmittelbaren Kontaktes zu seiner Freundin Franziska. Insoweit bestünde im Fall einer Genehmigung durchaus die Gefahr, dass eine solche auch einer Vielzahl anderer Inhaftierter zugestanden werden müsste, die eine von der Anstaltsleitung nur schwer nachprüfbare persönliche Beziehung mit einer Freundin behaupten (Gleichbehandlungsgrundsatz). Die von Thomas angestrebte vierte regelmäßige Besuchsstunde soll aber auch der Förderung des elterlichen Bezugs zu dem gemeinsamen Kind dienen. Insoweit kann Thomas sich auf sein Recht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG stützen, da dies auch dem nichtehelichen Vater zusteht.33 Befindet sich der Vater im Strafvollzug, bleibt es deshalb Aufgabe des Staates, die damit verbundenen Belastungen für die elterliche Beziehung unter angemessener Beachtung der Belange der Allgemeinheit im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen.34 Eine Genehmigung des von Thomas beantragten vierten monatlichen Besuchs für Franziska und das Kind führt dann auch zu keiner Verletzung des Gleichheitssatzes gem. Art. 3 Abs. 1 GG gegenüber unverheirateten Inhaftierten ohne elterliche Bindungen, weil in der Vaterschaft des Thomas ein sachlicher Differenzierungsgrund liegt. § 29 Abs. 2 StVollzG Bln, § 34 Abs. 2 BbgJVollzG, § 26 Abs. 2 StVollzG BR, § 26 Abs. 2 HmbStVollzG, § 33 Abs. 1 S. 2 HStVollzG, § 26 Abs. 2 StVollzG M-V, §  33 Abs.  3 LJVollzG RLP, §  26 Abs.  2 S.  1 SLStVollzG, §  26 Abs.  2 SächsStVollzG, 33 Abs.  3 JVollzGB LSA, §  42 Abs.  2 S.  1 LStVollzG SH, §  34 Abs.  3 ThürJVollzGB geben sogar ausdrücklich vor, dass Besuche von Angehörigen (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB) besonders gefördert bzw. unterstützt werden. Gemäß § 19 Abs. 1 S. 2 JVollzGB III (BW), § 18 Abs. 2 StVollzG NRW gilt dies für alle Kontakte des Gefangenen zu seinen Angehörigen. Damit soll berücksichtigt werden, dass Familienmitglieder und dabei vor allem minderjährige Kinder unter der durch die Inhaftierung entstandenen Trennung besonders leiden. Die Aufrechterhaltung der Kontakte kann insoweit insbesondere durch längere Besuchszeiten unterstützt werden. Einige Vollzugsgesetze wollen der Gefahr einer tief greifenden Entfremdung von inhaftierten Elternteilen und deren Kindern – gerade bei länger dauernder Strafverbüßung – entgegenwirken, indem sie hierfür gesetzliche Regelungen verabschiedet haben. So bestimmt § 26 Abs. 1 S. 2 StVollzG M-V, dass sich bei Besuchen von Kindern unter 14 Jahren die Mindestbesuchsdauer um weitere zwei Stunden erhöht. § 29 Abs. 1 S. 3 StVollzG Bln und § 26 Abs. 1 S. 2 StVollzG BR bestimmen eine Erhörung der Besuchszeit von Kindern unter 14 Jahren um eine Stunde. Gemäß § 33 Abs. 2 LJVollzG RLP, § 42 Abs. 2 S. 2 LStVollzG SH werden Besuche von Kindern unter 18 Jahren, in Sachsen-Anhalt gem. § 33 Abs. 2 S. 1 u. 2 JVollzGB LSA und in Thüringen gem. § 34 Abs. 2 S. 1 u. 2 ThürJVollzGB Kontakte der Gefangenen zu ihren Kindern unter 14 Jahren im Umfang von bis zu zwei Stunden nicht auf die Regelbesuchszeit angerechnet. § 26 Abs. 2 S. 2 SLStVollzG beinhaltet 33 34

 BVerfGE 56, S. 383 f.  BVerfG, NJW 1993, S. 3059 (für Untersuchungsgefangene); OLG Bamberg, NStZ 1995, S. 304.

2 Lösung

79

eine besondere Förderungspflicht von Besuchskontakten der Gefangenen mit ihren Kindern. Eine solche enthält im Hinblick auf minderjährige Kinder von Gefangenen auch § 18 Abs. 2 StVollzG NRW; zur Förderung von deren Besuchen sollen gem. § 19 Abs. 2 S. 1 StVollzG NRW zwei weitere Stunden zugelassen werden. In Niedersachsen gibt § 25 Abs. 3 S. 1 NJVollzG für die Festsetzung von Dauer und Häufigkeit sowie der Besuchszeiten als ein besonders zu berücksichtigendes Kriterium die Lebensverhältnisse von Familien mit minderjährigen Kindern vor. ▶▶

Ermessensfehlgebrauch

Der Leiter der Anstalt S hat Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG nicht berücksichtigt, seine Ablehnungsentscheidung war damit ermessensfehlerhaft. Zwar sollen nach den Vollzugsgesetzen über die jeweilige Mindestbesuchsdauer hinausgehende Zusatzbesuche gewährt werden. Dies geschieht in den Grenzen von §  25 StVollzG, §  20 JVollzGB III (BW), Art.  28 BayStVollzG, §  30 StVollzG Bln, §  35 BbgJVollzG, § 27 StVollzG BR, § 26 Abs. 6 HmbStVollzG, § 33 Abs. 2 HStVollzG, § 27 StVollzG M-V, § 26 NJVollzG, § 25 StVollzG NRW, § 34 LJVollzG RLP, § 27 SLStVollzG, §  27 SächsStVollzG, §  34 JVollzGB LSA, §  43 LStVollzG SH, §  35 ThürJVollzGB. Daher bedarf es vor Erteilung einer Genehmigung noch einer Prüfung, ob durch die Besuchserweiterung die Anstaltsordnung konkret gefährdet würde oder ggf. andere Untersagungsgründe vorliegen. Für Berlin ist auch § 29 Abs. 1 S. 3 StVollzG Bln, für Bremen § 26 Abs. 1 S. 2 StVollzG BR, für Niedersachsen § 25 Abs. 3 S. 1 NJVollzG, für Nordrhein-­Westfalen § 18 Abs. 2 StVollzG NRW, für Mecklenburg-Vorpommern § 26 Abs. 1 S. 2 StVollzG M-V, für Rheinland-Pfalz § 33 Abs. 2 LJVollzG RLP, für das Saarland § 26 Abs. 2 S. 2 SLStVollzG, für Sachsen-Anhalt § 33 Abs. 2 S. 1 JVollzGB LSA, für Schleswig-Holstein § 42 Abs. 2 S. 2 LStVollzG SH und für Thüringen § 34 Abs. 2 S. 1 und 2 ThürJVollzGB besonders zu beachten. Mangels Spruchreife wird die für die Justizvollzugsanstalt S zuständige Strafvollstreckungskammer die Anstaltsleitung verpflichten, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 115 Abs. 4 S. 2 StVollzG).

2.2.3 Antragsbefugnis Dritter ▶▶

Mögliche Rechtsverletzung nichtinhaftierter Dritter

Gegen eine die Besuchserlaubnis ablehnende Entscheidung des Anstaltsleiters könnte auch die davon betroffene Franziska den Rechtsweg nach §§ 109 ff. StVollzG beschreiten. Nicht nur Strafgefangene, sondern selbst außerhalb des Strafvollzugsverhältnisses stehende Dritte können von Maßnahmen der Vollzugsbehörde i. S. des § 109 Abs. 2 StVollzG unmittelbar in ihren Rechten betroffen sein.35 Die Ablehnung  Arloth/Krä, StVollzG4, § 109 StVollzG Rdn. 12; Spaniol in: Feest/Lesting, StVollzGe7, Teil IV § 109 StVollzG Rdn. 5; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 684 f.; Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/ Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 12 B Rdn. 28. 35

80

Fall 5 Bankräuber mit Vaterpflichten

der Gewährung einer Besuchsmöglichkeit stellt einen Eingriff in die grundrechtlich gewährleistete freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG dar, dessen Verletzung Franziska geltend machen kann. Sowohl der von der Entscheidung betroffene Inhaftierte selbst wie auch seine Freundin als von der Maßnahme tangierte Dritte sind befugt, den gerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten.

2.3

Zu Frage 3

Will Thomas ein Beschreiten des justiziellen Rechtsweges vermeiden, stehen ihm mehrere Möglichkeiten36 zur Verfügung, um das ihn betreffende Verhalten der Vollzugsbehörde verwaltungsintern kontrollieren zu lassen. ▶▶

Beschwerderecht

Thomas kann sich mit einer Beschwerde nach § 108 Abs. 1 S. 1 StVollzG, § 92 Abs.  1 S.  1 JVollzGB III (BW), Art.  115 Abs.  1 S.  1 BayStVollzG, §  99 Abs.  1 StVollzG Bln, § 105 Abs. 1 BbgJVollzG, § 92 Abs. 1 StVollzG BR, § 91 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG, § 57 Abs. 1 S. 1 HStVollzG, § 91 Abs. 1 StVollzG M-V, § 101 Abs. 1 NJVollzG, §  84 S.  1 StVollzG NRW, §  102 Abs.  1 LJVollzG RLP, §  91 Abs.  1 SLStVollzG, § 95 Abs. 1 SächsStVollzG, § 103 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA, § 123 Abs. 1 LStVollzG SH, § 103 Abs. 1 ThürJVollzGB an die Anstaltsleitung wenden. Es steht ihm dabei frei, sein Anliegen schriftlich oder mündlich vorzutragen. Vom Anstaltsleiter sind zur Ermöglichung von Aussprachen regelmäßige Sprechstunden einzurichten und deren Zeitpunkt, Ort und Dauer in der Hausordnung zu regeln, § 161 Abs. 2 Nr. 3 StVollzG, § 15 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 JVollzGB I (BW), Art. 184 Abs. 2 Nr. 4 BayStVollzG, § 110 Abs. 2 Nr. 3 HmbStVollzG, § 183 Abs. 2 Nr. 3 NJVollzG, § 102 S. 2 StVollzG NRW, § 113 Abs. 2 Nr. 3 JVollzGB LSA, § 140 S. 2 LStVollzG SH. Das Recht, sich mit Wünschen, Anregungen und Beschwerden in eigenen Angelegenheiten an die Anstaltsleitung zu wenden, begründet aber nicht nur einen Anspruch auf Anhörung. Trägt ein Inhaftierter schriftlich oder in der Sprechstunde ein Anliegen vor, steht ihm auch dessen abschließende Verbescheidung zu. Der vollzugsinterne Rechtsbehelf der Beschwerde wäre hier jedoch kaum Erfolg versprechend, da bereits die ablehnende Entscheidung vom Anstaltsleiter selbst getroffen wurde. ▶▶

Vertreter der Aufsichtsbehörde

Über die Beschwerde hinaus geben § 108 Abs. 2 StVollzG, § 92 Abs. 2 JVollzGB III (BW), Art. 115 Abs. 2 BayStVollzG, § 99 Abs. 2 StVollzG Bln, § 105 Abs. 2 BbgJVollzG, §  92 Abs.  2 StVollzG BR, §  91 Abs.  3 HmbStVollzG, §  57 Abs.  2 HStVollzG, §  91 Abs.  2 StVollzG M-V, §  101 Abs.  2 NJVollzG, §  102 Abs.  2 LJVollzG RLP, § 91 Abs. 2 SLStVollzG, § 95 Abs. 2 SächsStVollzG, § 103 Abs. 2 36

 Dazu Laubenthal, Strafvollzug8, S. 661 ff.

2 Lösung

81

JVollzGB LSA, § 123 Abs. 2 LStVollzG SH, § 103 Abs. 2 ThürJVollzGB dem Strafgefangenen das Recht, sich mit seinen Angelegenheiten an einen Vertreter der Aufsichtsbehörde zu wenden, wenn dieser die Justizvollzugsanstalt besichtigt. Seitens der Einrichtung ist hierfür eine Liste zu führen, in welcher der Insasse sich für die Anhörung vormerken lassen kann. ▶▶

Dienstaufsichtsbeschwerde

Gem. § 108 Abs. 3 StVollzG, § 92 Abs. 3 S. 1 JVollzGB III (BW), Art. 115 Abs. 3 BayStVollzG, §  99 Abs.  3 StVollzG Bln, §  105 Abs.  3 BbgJVollzG, §  92 Abs.  3 StVollzG BR, §  91 Abs.  4 HmbStVollzG, §  57 Abs.  3 HStVollzG, §  91 Abs.  3 StVollzG M-V, § 84 S. 2 StVollzG NRW, § 102 Abs. 3 LJVollzG RLP, § 91 Abs. 3 SLStVollzG, § 95 Abs. 3 SächsStVollzG, § 103 Abs. 3 JVollzGB LSA, § 123 Abs. 3 LStVollzG SH, § 103 Abs. 3 ThürJVollzGB bleibt die Möglichkeit einer Dienstaufsichtsbeschwerde unberührt. Diese Normen haben nur deklaratorischen Charakter, denn der Rechtsbehelf der Dienstaufsichtsbeschwerde wird durch die Befugnisse der Beschwerde bei der Anstaltsleitung sowie des Gesprächs mit dem Vertreter der Aufsichtsbehörde nicht tangiert. Bei der Dienstaufsichtsbeschwerde handelt es sich um ein formloses verwaltungsinternes Mittel zur Überprüfung und Korrektur einer dienstlichen Entscheidung oder einer Pflichtverletzung von Vollzugsbediensteten durch deren Dienstvorgesetzten. Richtet sich der Rechtsbehelf – wie im vorliegenden Fall – gegen eine Anordnung oder eine Maßnahme des Anstaltsleiters selbst und hilft dieser nicht ab, ist die Beschwerde unverzüglich der Aufsichtsbehörde vorzulegen. Ziel der Dienstaufsichtsbeschwerde stellt das behördeninterne Einwirken auf den betroffenen Bediensteten dar, so dass dieser Rechtsbehelf regelmäßig keine unmittelbare Rechtswirkung gegenüber dem Inhaftierten entfaltet. ▶▶

Anstaltsbeirat

Neben den in § 108 StVollzG, § 92 JVollzGB III (BW), Art. 115 BayStVollzG, § 99 StVollzG Bln, § 105 BbgJVollzG, § 92 StVollzG BR, § 91 HmbStVollzG, § 57 HStVollzG, §  91 StVollzG M-V, §  101 NJVollzG, §  84 StVollzG NRW, §  102 LJVollzG RLP, § 91 SLStVollzG, § 95 SächsStVollzG, § 103 JVollzGB LSA, § 123 LStVollzG SH, §  103 ThürJVollzGB benannten Beschwerdemöglichkeiten geben § 164 Abs. 1 S. 1 StVollzG, § 18 Abs. 3 S. 1 JVollzGB I (BW), Art. 187 Abs. 1 S. 1 BayStVollzG, § 111 Abs. 3 StVollzG Bln, § 117 Abs. 3 BbgJVollzG, § 104 Abs. 3 StVollzG BR, § 116 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG, § 81 Abs. 3 S. 1 HStVollzG, § 103 Abs. 3 StVollzG M-V, § 187 Abs. 2 S. 1 NJVollzG, § 106 Abs. 1 S. 1 StVollzG NRW, § 114 Abs. 3 LJVollzG RLP, § 103 Abs. 3 SLStVollzG, § 107 Abs. 3 S. 1 SächsStVollzG, § 116 Abs. 3 JVollzGB LSA, § 143 Abs. 3 LStVollzG SH, § 115 Abs. 3 ThürJVollzGB dem Strafgefangenen eine weitere vollzugsinterne Kontrollinstanz: die Mitglieder des Anstaltsbeirats.37 Diese können Wünsche, Anregungen und Beanstandungen seitens der Inhaftierten entgegennehmen, weshalb sie ungehinderten 37

 Zu Stellung und Aufgaben der Anstaltsbeiräte siehe Laubenthal, Strafvollzug8, S. 221 ff.

82

Fall 5 Bankräuber mit Vaterpflichten

Zugang zu den Gefangenen haben und ihre Kontakte zu den Insassen (insbesondere Gespräche und Schriftwechsel) nicht überwacht werden dürfen, § 164 Abs. 2 S. 2 StVollzG; § 18 Abs. 3 S. 3 JVollzGB I (BW); Art. 187 Abs. 2 S. 2 BayStVollzG; § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 18 u. Abs. 4 S. 2 StVollzG Bln; § 117 Abs. 4 S. 3 BbgJVollzG; § 104 Abs.  4 S.  3 StVollzG BR; §§  30 Abs.  2 S.  1, 116 HmbStVollzG; §  33 Abs.  4 HStVollzG i. V. m. § 119 Abs. 4 S. 2 Nr. 19a StPO; § 103 Abs. 4 S. 3 StVollzG M-V; § 187 Abs. 3 S. 2 NJVollzG; § 106 Abs. 2 S. 2 StVollzG NRW; § 114 Abs. 4 S. 3 LJVollzG RLP; § 103 Abs. 4 S. 3 SLStVollzG; § 107 Abs. 3 S. 4 SächsStVollzG; § 116 Abs. 4 S. 3 JVollzGB LSA; § 143 Abs. 3 S. 3 LStVollzG SH; § 115 Abs. 4 S. 3 ThürJVollzGB. Die Mitwirkung der Anstaltsbeiräte umfasst damit auch eine Kon­ trollfunktion, welche sie als Repräsentanten der Öffentlichkeit gegenüber dem Vollzug ausüben. Dem Anstaltsbeirat und seinen Mitgliedern kommt jedoch keine eigene Entscheidungsbefugnis zu. Vielmehr werden die vorgetragenen Anliegen der Betroffenen nach § 163 StVollzG, § 18 Abs. 2 JVollzGB I (BW), Art. 186 BayStVollzG, § 111 Abs. 2 StVollzG Bln, § 117 Abs. 2 BbgJVollzG, § 104 Abs. 2 StVollzG BR, §  115 HmbStVollzG, §  81 Abs.  2 HStVollzG, §  103 Abs.  2 StVollzG M-V, § 187 Abs. 1 NJVollzG, § 105 Abs. 2 StVollzG NRW, § 114 Abs. 2 LJVollzG RLP, §  103 Abs.  2 SLStVollzG, §  107 Abs.  2 SächsStVollzG, §  116 Abs.  2 JVollzGB LSA, § 143 Abs. 2 LStVollzG SH, § 115 Abs. 2 ThürJVollzGB im Rahmen von Anregungen und Verbesserungsvorschlägen an die Anstaltsleitung weitergegeben.

Fall 6 Knastvögel

1

Sachverhalt

Xaver und Anton sind wegen eines Tötungsdelikts verurteilt. Sie hatten sich auf einem Volksfest aufgehalten, als Anton von dem Festbesucher Fridolin versehentlich angerempelt wurde. Daraufhin begann Anton unvermittelt, auf diesen einzuschlagen. Fridolin stürzte zu Boden, woraufhin Anton ihm mit seinen schweren Stiefeln wiederholt in den Bauch und auf den Kopf trat. Auch Xaver fand Spaß an diesem Geschehen und beteiligte sich ebenfalls mit Fußtritten. Fridolin verstarb, noch während beide weiter auf ihn eintraten. In der Hauptverhandlung hatte der psychiatrische Sachverständige zur Überzeugung des Gerichts bei dem zum Tatzeitpunkt 21-jährigen, nicht vorgeahndeten Anton eine schwere andere seelische Abartigkeit im Sinne des §  20 StGB diagnostiziert. Er bezeichnete Anton als eine emotional instabile Persönlichkeit vom impulsiven Typus im Rahmen eines Reifungsdefizits in der Persönlichkeitsentwicklung. Das Schwurgericht ordnete deshalb in seinem Urteil die Unterbringung des Anton in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß §  63 StGB an. Seit fünf Jahren befindet sich Anton in einer solchen Einrichtung. Xaver wurde zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt und verbüßt diese in der Justizvollzugsanstalt S. Xaver leidet – wie er dem ihn betreuenden Anstaltspsychologen mitteilt – nach mehreren Jahren der Strafverbüßung zunehmend unter der seiner Ansicht nach gegebenen Perspektivlosigkeit des Vollzugs. Es falle ihm angesichts des nicht genau absehbaren Entlassungszeitpunkts immer schwerer, seine Freizeit sinnvoll zu gestalten und damit der Vollzugsmonotonie entgegenzuwirken. In einer Fernsehillus­ trierten liest Xaver einen Bericht über den Film „Der Gefangene von Alcatraz“. Der Film handelt von einem Leben eines Lebenszeitgefangenen in den USA, der sich in der Zelle der Vogelkunde widmete und im Lauf der Jahre zu einem anerkannten Ornithologen wurde.

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_6

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Fall 6 Knastvögel

Xaver schreibt daraufhin an den Anstaltsleiter und beantragt die Erteilung einer Erlaubnis zur Haltung eines Wellensittichs in seiner Einzelzelle. Er macht geltend, dass dies seine Einsamkeit lindern könne. Die mit einer Vogelhaltung verbundenen Betreuungsmaßnahmen gäben ihm nicht nur eine Aufgabe, sondern sie ermöglichten zudem die Entwicklung einer Beziehung des Tieres zu ihm, was – wie auch der Psychologe bestätigt – für den Lebenszeitgefangenen psychisch und therapeutisch von Nutzen sein könne. Der Anstaltsleiter lehnt den Antrag des Xaver in einem an diesen gerichteten Schreiben ab. Er begründet seine Entscheidung mit den hygienischen Problemen einer Vogelhaltung unter den Bedingungen in einer Justizvollzugsanstalt. Dabei verweist er auf die in der einschlägigen Fachliteratur vorgetragenen nachweislichen Gefahren einer Übertragung von Infektionskrankheiten vom Tier auf den Menschen sowie einer Allergisierung des Menschen durch direkt oder indirekt vom Tier stammende Allergene. Zwar nähmen diese gesundheitlichen Risiken auch zahlreiche Personen außerhalb des Strafvollzugs in Kauf; im Vollzug könnten aber zusätzlich Mitgefangene und Vollzugspersonal gefährdet werden. Die Erteilung einer Erlaubnis für Xaver hätte zudem zur Folge, dass die Vollzugsbehörde aus Gründen der Gleichbehandlung auch allen anderen Gefangenen auf ihren Antrag hin eine Vogelhaltung genehmigen müsste. Dies könnte schließlich zu erheblichen Geräuschbelästigungen in der Justizvollzugsanstalt führen, denen andere Inhaftierte schutzlos ausgesetzt wären. Eine Vogelhaltung sei deshalb generell zu untersagen. In einem Gespräch zwischen dem Anstaltsleiter und dem Anstaltspsychologen über die Probleme des Xaver regt der Psychologe eine Verlegung des Xaver zur Behandlung in einer sozialtherapeutischen Anstalt an. Frage 1

Stellen Sie gutachterlich die rechtlichen Möglichkeiten für eine Entlassung des Anton aus dem Maßregelvollzug dar, wenn a. bei Anton eine Nachreifung eingetreten ist und deshalb auf Dauer von einem krankhaften Zustand nicht mehr gesprochen werden kann, weil selbst ein latentes Vorhandensein der Erkrankung auszuschließen ist und keine Gefahr reaktiv oder situativ bedingter Rückfälle mehr besteht; b. bei Anton zwar eine Nachreifung eingetreten ist, eine Rückfallgefahr jedoch gleichwohl nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, allerdings als äußerst unwahrscheinlich gelten muss. Gehen Sie dabei jeweils auch auf die Frage ein, ob gegen Anton noch eine andere Maßregel der Besserung und Sicherung verhängt werden kann.

Frage 2

Welches Gericht hätte welche Erwägungen anzustellen, wenn bei Anton keine Schuldunfähigkeit festgestellt worden wäre und

2 Lösung

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a. er zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt diese in drei Monaten verbüßt haben wird bzw. b. er zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt nach Ablauf von zehn Jahren der Strafverbüßung seine vorzeitige Entlassung beantragt bzw. c. er zum Tatzeitpunkt Jugendlicher war und – von der Jugendkammer zu zehn Jahren Jugendstrafe verurteilt – nach Verbüßung von vier Jahren der Strafe in einer Jugendstrafanstalt seine vorzeitige Entlassung beantragt bzw. d. er zum Tatzeitpunkt Heranwachsender war und – von der Jugendkammer als 23-Jähriger zu zehn Jahren Jugendstrafe verurteilt – nach Verbüßung von vier Jahren der Strafe, und zwar seit längerem in einer Erwachsenenanstalt und Abgabe der Vollstreckung an die Staatsanwaltschaft seine vorzeitige Entlassung beantragt? Frage 3

In einem Gutachten ist zu prüfen, wie und mit welchen Erfolgsaussichten Xaver gegen die Versagung der Erlaubnis zur Haltung eines Wellensittichs durch den Anstaltsleiter gerichtlich vorgehen kann.

Frage 4

Wie ist die sozialtherapeutische Anstalt in den Gesamtbereich des Erwachsenenstrafvollzugs rechtlich einzuordnen? Welche zu Freiheitsstrafe verurteilte Gefangene kommen für eine Verlegung in eine sozialtherapeutische Einrichtung in Betracht?

2

Lösung Entlassung aus Maßregelvollzug in psychiatrischem Krankenhaus  – Führungsaufsicht bei Vollverbüßern – Strafrestaussetzung zur Bewährung bei zeitiger Freiheitsstrafe  – bedingte Entlassung bei Jugendstrafe  – gerichtlicher Rechtsschutz im Strafvollzug – sozialtherapeutische Anstalt

2.1 ▶▶

Zu Frage 1 Keine Höchstfrist

Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist – wie sich mangels einer entsprechenden Regelung in §   67d Abs.  1 StGB ergibt  – nicht mit einer ­gesetzlichen Höchstfrist versehen. Sie wird deshalb grundsätzlich so lange vollstreckt, wie der Täter noch unter dem biologisch abnormalen Zustand i. S. des §  63 StGB leidet, welcher ihn für die Allgemeinheit gefährlich macht.

86

Fall 6 Knastvögel

2.1.1 Nachträgliche vollständige Heilung ▶▶

Erledigterklärung

Stellt das Gericht nach Beginn der Vollstreckung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus fest, dass die Voraussetzungen der Maßregel nicht mehr vorliegen oder deren weitere Vollstreckung unverhältnismäßig wäre, so erklärt es sie nach §  67d Abs. 6 S. 1 StGB für erledigt. Das betrifft zum einen die Fälle, in denen die Voraussetzungen der Maßregelanordnung von Anfang an nicht bestanden (z.  B. bei Unrichtigkeit des zugrunde liegenden Sachverständigengutachtens). Zum anderen gehören dazu Konstellationen, in denen sich der Zustand des Untergebrachten so verbessert hat, dass eine Gefährlichkeit nicht mehr gegeben ist.1 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll Letzteres voraussetzen, dass jedes „Restrisiko“ ausgeschlossen bleibt, weil anderenfalls die Möglichkeit der Aussetzung der weiteren Vollstreckung nach §  67d Abs. 2 StGB Vorrang erlangt.2 Verlangt wird deshalb teilweise die vollständige Heilung des Untergebrachten.3 Das erscheint insofern zweifelhaft, als alternativ auch die Unverhältnismäßigkeit andauernder Maßregelvollstreckung die Erledigterklärung nach sich zieht und es in deren Rahmen nicht auf eine vollständige Gesundung, sondern nur auf die Relation zwischen dem Freiheitsinteresse des Untergebrachten und den möglicherweise noch von ihm ausgehenden Gefahren ankommen kann. Im vorliegenden Fall darf diese Frage dahinstehen, nachdem von einer vollständigen Heilung des Anton auszugehen ist und von ihm kein Restrisiko mehr droht. Die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus ist damit für erledigt zu erklären. ▶▶

Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer

Zuständig für die Erledigterklärung ist die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts, in dessen Bezirk das psychiatrische Krankenhaus liegt, in dem Anton untergebracht ist (§§  463 Abs. 6 S. 1, 462, 462a Abs. 1 S. 1 StPO, §  78a GVG). Das Gericht entscheidet ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss nach Anhörung von Staatsanwaltschaft und Verurteiltem (§  462 Abs. 1 und 2 StPO), wobei der Verurteilte mündlich zu hören ist, §  463 Abs. 6 S. 2 StPO. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens nach §  454 Abs. 2 StPO bedarf es nicht; §  463 Abs. 3 S. 3 StPO schreibt dies im Falle des §  67d Abs. 6 StGB gerade nicht vor.4

 So Fischer, StGB67, §  67d Rdn.  23a; Pollähne in: NK-StGB5, §  67d Rdn.  62; Veh in: MünchKommStGB3, § 67d Rdn. 26. 2  Vgl. BT-Drs. 15/2887, S.  14  f.; Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, §  67d Rdn.  10b; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 67d Rdn. 24; Veh in: MünchKommStGB3, § 67d Rdn. 29. 3  So Veh in: MünchKommStGB3, §  67d Rdn.  28; großzügiger Pollähne in: NK-StGB5, §  67d Rdn. 62. 4  OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2015, S. 21; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 463 Rdn. 6a. 1

2 Lösung ▶▶

87

Führungsaufsicht

Gem. §  67d Abs. 6 S. 4 StGB tritt mit der Erledigung der Unterbringung kraft Gesetzes Führungsaufsicht ein. Das Gericht ordnet jedoch – zwingend5 – den Nichteintritt dieser Rechtsfolge an, wenn zu erwarten ist, dass der Betroffene auch ohne die mit der Führungsaufsicht verbundene helfende und betreuende Unterstützung (vgl. §  68a Abs. 2 StGB) keine Straftaten mehr begehen wird, §  67d Abs. 6 S. 5 StGB. Dafür müssen die Gefährlichkeit und somit das Bedürfnis nach einem Schutz der Bevölkerung entfallen sein.6 Anton ist nach dem Sachverhalt nicht mehr gefährlich. Das Persönlichkeitsdefizit i. S. des §  20 StGB, welches das Tötungsdelikt begünstigt hatte, liegt nicht mehr vor. Für die Erwartung sonstiger Straffälligkeit bestehen in der Person des Anton keine Anhaltspunkte, so dass der Nichteintritt der Rechtsfolge Führungsaufsicht anzuordnen bleibt.

2.1.2 Keine Gewissheit vollständiger Heilung ▶▶

Keine Erledigterklärung

Liegt eine endgültige und vollständige Heilung des Untergebrachten nicht sicher vor, kommt eine Erledigterklärung nach §  67d Abs. 6 StGB lediglich in Betracht, sofern die weitere Vollstreckung der Maßregel unverhältnismäßig wäre. Insoweit bedarf es der Abwägung der von dem Untergebrachten möglicherweise noch drohenden Gefahren mit seinem Freiheitsrecht. Eine Erledigterklärung und keine Aussetzung der Maßregel zur Bewährung nach §  67d Abs. 2 StGB erfolgt, wenn auch die Fortsetzung der Unterbringung nach einem Bewährungswiderruf unverhältnismäßig wäre, mithin vom Verurteilten noch drohende Taten zwar die ursprüngliche Anordnung, nicht aber deren Fortsetzung zu rechtfertigen vermögen.7 Nach früherer Rechtslage erlangte der Strafrahmen des Anlassdelikts besondere indizielle Bedeutung.8 Mit dem Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus hat der Gesetzgeber jedoch die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit in §  67d Abs. 6 S. 2 und 3 StGB konkretisiert. Das betrifft aber nur eine seit sechs bzw. zehn Jahren andauernde Unterbringung und spielt somit vorliegend keine Rolle. Nachdem Anton wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts untergebracht wurde und ein Restrisiko der erneuten Begehung einer solchen Tat weiter besteht, bliebe eine Fortsetzung der Unterbringung nach erneuter Verübung eines derartigen Verbrechens verhältnismäßig, so dass die Unterbringung nicht für erledigt erklärt werden kann.

 Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 67d Rdn. 26; Pollähne in: NK-StGB5, § 67d Rdn. 67.  Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 67d Rdn. 10 f.; Veh in: MünchKommStGB3, § 67d Rdn. 33. 7  Veh in: MünchKommStGB3, § 67d Rdn. 31 f. 8  Vgl. OLG Karlsruhe, ZfStrVo 1999, S. 185, KG, NStZ-RR 2002, S. 138. 5 6

88 ▶▶

Fall 6 Knastvögel

Aussetzung zur Bewährung

Nach §  67d Abs. 2 S. 1 StGB setzt das Gericht die weitere Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, dass der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine erheblichen rechtswidrigen Taten mehr begehen wird. Es bedarf einer günstigen Prognose in dem Sinne, dass die Wahrscheinlichkeit des Bewährungserfolgs höher einzuschätzen ist als die Möglichkeit neuer erheblicher rechtswidriger Taten.9 Ein verantwortbares Restrisiko muss dabei in Kauf genommen werden.10 Vorliegend besteht nach den sachverständigen Feststellungen ein lediglich geringes Restrisiko erneuter (einschlägiger und damit gravierender) Delinquenz des Anton. Dieses steht der Erwartung zukünftiger Straffreiheit nicht entgegen. Damit kann seine Unterbringung nach §  67d Abs. 2 S. 1 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden. ▶▶

Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer

Über die Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung entscheidet die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts, in dessen Bezirk das psychiatrische Krankenhaus liegt (§§  463 Abs. 1, 3, 454, 462a Abs. 1 StPO, §  78a GVG). Dabei kann das Gericht die Frage einer Entlassung des Untergebrachten nach seinem Ermessen jederzeit (§  67e Abs. 1 S. 1 StGB) prüfen. Es bedarf der Einholung eines Sachverständigengutachtens (§§  463 Abs. 3 S. 3, 454 Abs. 2 StPO). ▶▶

Führungsaufsicht

Mit der Aussetzung der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus zur Bewährung tritt kraft Gesetzes Führungsaufsicht ein (§  67d Abs. 2 S. 3 StGB). Für deren nähere Ausgestaltung gelten §§  68a ff. StGB.

2.2

Zu Frage 2

2.2.1 Vollverbüßer unter Führungsaufsicht ▶▶

Überblick

Drei Monate vor Ablauf einer von Anton verbüßten fünfzehnjährigen Freiheitsstrafe sind die im Hinblick auf die Rechtsfolge der Führungsaufsicht anstehenden Entscheidungen zu treffen. Diese Maßregel der Besserung und Sicherung tritt unter den Voraussetzungen des §  68f Abs. 1 S. 1 StGB kraft Gesetzes bei Vollverbüßern 9  Dazu KG, NStZ-RR 2002, S. 138; OLG Hamm, BeckRS 2016, 7492; Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 67d Rdn. 3; vgl. auch BT-Drs. 18/7244, S. 30. 10  Pollähne in: NK-StGB5, §  67d Rdn.  21; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, §  67d Rdn.  3; siehe auch Veh in: MünchKommStGB3, § 67d Rdn. 18.

2 Lösung

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ein. Das Gericht hat allerdings in solchen Fällen gem. §  68f Abs. 2 StGB zunächst zu prüfen, ob die Maßregel ausnahmsweise entfallen kann. Bejaht es jedoch die Kriterien des §  68f Abs. 2 StGB nicht, muss es Anordnungen zur Ausgestaltung der Führungsaufsicht im Einzelnen treffen. ▶▶

Führungsaufsicht kraft Gesetzes

Führungsaufsicht tritt kraft Gesetzes u.  a. nach vollständiger Vollstreckung einer mindestens zweijährigen, wegen vorsätzlicher Straftaten verhängten Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe zum Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug ein, sofern nicht noch eine freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und S ­ icherung – etwa Sicherungsverwahrung – zu vollziehen ist (§  68f Abs. 1 S. 2 StGB). Das Gericht hat die erforderlichen Entscheidungen dann von Amts wegen zu treffen, ohne dass es eines Antrags bedarf.11 Verfahrenstechnisch wird dies dadurch sichergestellt, dass die Vollstreckungsbehörde die Vorlage der Akten an das Gericht drei Monate vor der Entlassung veranlasst (§  54a Abs. 2 StVollstrO). ▶▶

Entfallen der Maßregel

Das Gericht ordnet den Wegfall der Maßregel an, sofern die Erwartung besteht, der Verurteilte werde auch ohne die Führungsaufsicht keine Straftaten mehr begehen (§  68f Abs. 2 StGB). Eine derartige positive Sozialprognose wird sich aber nur in Ausnahmefällen treffen lassen,12 weil anderenfalls in der Regel bereits zuvor eine Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung nach §  57 StGB erfolgt wäre und es sich dann bei dem Betroffenen nicht um einen Vollverbüßer handeln würde. Als Anwendungsfälle verbleiben deshalb im Wesentlichen Konstellationen, in denen der Verurteilte entweder die nach §  57 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB erforderliche Einwilligung in die Reststrafenaussetzung nicht erteilt hat oder in denen erst zu einem Zeitpunkt so kurz vor Strafende die Stellung einer positiven Sozialprognose möglich war, dass sich eine Aussetzung nicht mehr realisieren ließ.13 Die positive Erwartung, dass der Verurteilte auch ohne die Führungsaufsicht keine Straftaten mehr begehen wird, bedeutet mehr als eine nicht ungünstige Prognose – wobei Zweifel zu Lasten des Verurteilten gehen.14 Ist eine positive Prognose möglich, muss das Gericht i. S. des §  68f Abs. 2 StGB entscheiden; Ermessen steht ihm hierbei nicht zu. ▶▶

Ausgestaltung der Führungsaufsicht

Kommt die Anordnung des Wegfalls der Führungsaufsicht nach §   68f Abs.  2 StGB nicht in Betracht, so hat das Gericht über die Ausgestaltung der Maßregel15 im  Vgl. OLG Celle, NStZ 1986, S. 238; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 68f Rdn. 10.  Zweifelnd Groß in: MünchKommStGB3, § 68f Rdn. 13. 13  Dazu Fischer, StGB67, § 68 f Rdn. 9; Ostendorf in: NK-StGB5, § 68f Rdn. 11. 14  So OLG Düsseldorf, StrVert 1995, S. 539; Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 68f Rdn. 5; Ostendorf in: NK-StGB5, § 68f Rdn. 12; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 68f Rdn. 11. 15  Dazu Streng, Sanktionen3, S. 189 f. 11 12

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Fall 6 Knastvögel

Detail zu entscheiden. Gem. §  68a Abs. 1 2. Halbs. StGB ist der verurteilten Person für die Dauer der Führungsaufsicht eine Bewährungshelferin oder ein Bewährungshelfer zu bestellen. Diesen sowie der Führungsaufsichtsstelle kann das Gericht Anweisungen erteilen (§  68a Abs. 5 StGB). Nach §  68b StGB können dem Betroffenen auch Weisungen für die Lebensführung erteilt werden. Abs. 1 dieser Vorschrift enthält einen Katalog von Weisungen, mit deren Hilfe insbesondere einer erneuten Straffälligkeit entgegengewirkt werden soll. Zwar stellt das Gesetz die Erteilung von Weisungen seinem Wortlaut nach in das gerichtliche Ermessen. Jedoch hat man in analoger Anwendung von §  56c Abs. 1 S. 1 StGB Weisungen dann als obligatorisch anzusehen, wenn der Verurteilte eine derartige Hilfestellung benötigt.16 Einer Entscheidung über die Dauer der Führungsaufsicht bedarf es nicht zwingend. Sie beträgt nach §  68c Abs. 1 S. 1 StGB mindestens zwei und höchstens fünf Jahre. Das Gericht kann die Höchstdauer zwar von Anfang an abkürzen (§   68c Abs.  1 S.  2 StGB); insoweit wird sich aber regelmäßig eine auf gesicherterer Tatsachengrundlage zu treffende Nachtragsentscheidung nach §   68d StGB als vorzugswürdig erweisen.17 ▶▶

Zuständigkeit

Berufen zu den im Zusammenhang mit dem Eintritt der Führungsaufsicht zu treffenden Entscheidungen ist die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts, in deren Bezirk Anton drei Monate vor Vollzugsende einsitzt (§§  463 Abs. 2, 3 und 7, 453, 454, 462a Abs. 1 S. 1 StPO, §  78a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GVG). Die Kammer ist mit einem Richter besetzt, §  78b Abs. 1 Nr. 2 GVG. Dabei finden §§  463 Abs. 3 S. 1, 454 Abs. 1, 3 und 4 StPO für die Entscheidung nach §  68f Abs. 2 StGB über das Ob der Führungsaufsicht und §§  463 Abs. 2, 453 StPO für die Ausgestaltung der Führungsaufsicht Anwendung. Sämtliche Entscheidungen ergehen ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (§§  453 Abs. 1 S. 1, 454 Abs. 1 S. 1 StPO).

2.2.2 Strafrestaussetzung bei zeitiger Freiheitsstrafe ▶▶

Zwei-Drittel-Aussetzung

Wurde Anton zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt und beantragt er nach Ablauf von zehn Jahren der Strafverbüßung seine vorzeitige Entlassung, so begehrt er eine Aussetzung des Restes der zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung gem. §  57 StGB. Für die Aussetzung nach Verbüßung von zwei Dritteln der verhängten Strafe gelten nach §  57 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 StGB folgende Voraussetzungen: Der Betreffende muss zwei Drittel (mindestens zwei Monate) seiner Strafe  So Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 68b Rdn. 4; einschr. aber unter Hinweis auf die Grundsätze pflichtgemäßer Ermessensausübung Groß in: MünchKommStGB3, § 68b Rdn. 4; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 68b Rdn. 15. 17  Vgl. OLG Koblenz, NStZ 2000, S. 92; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 68c Rdn. 1; krit. Groß in: MünchKommStGB3, § 68c Rdn. 4; Ostendorf in: NK-StGB5, § 68c Rdn. 3. 16

2 Lösung

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verbüßt, seine Einwilligung in die Aussetzung des Strafrestes erklärt haben,18 und das Vorgehen muss unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden können. Die ersten beiden Voraussetzungen werfen hier keine Probleme auf. Insbesondere liegt die Einwilligung des Anton bereits in der Antragstellung selbst. Fraglich ist jedoch das Vorliegen der dritten Voraussetzung. Lässt sich die bedingte Entlassung verantworten, muss die Aussetzungsentscheidung erfolgen; ein Ermessen ist dem Gericht insoweit ebenso wenig eingeräumt wie generalpräventive Aspekte Beachtung finden dürfen.19 § 57 Abs. 1 S. 2 StGB umschreibt die vom Gericht bei der Entscheidung zu berücksichtigenden täterbezogenen Aspekte im Wege einer nicht abschließenden Aufzählung ­(„insbesondere“) näher. Es handelt sich dabei um die Persönlichkeit der verurteilten Person, ihr Vorleben und die Umstände der Tat, das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts, das Vollzugsverhalten, die Lebensverhältnisse der verurteilten Person sowie die von einer Aussetzung zu erwartenden Wirkungen. ▶▶

Günstige Prognose

Die für eine Entlassung erforderliche günstige Täterprognose scheidet vorliegend noch nicht allein deshalb aus, weil Anton mit einem vorsätzlichen Tötungsdelikt eine besonders gravierende Straftat begangen hat.20 Bedeutung kommt demgegenüber der Frage zu, ob eine hinreichende Wahrscheinlichkeit zukünftigen straffreien Lebens bei Anton besteht. Das in §  57 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB besonders herausgestellte Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit schließt es zwar nicht aus, ein vertretbares Restrisiko in Kauf zu nehmen.21 Der Tatsache, dass Anton ein vorsätzliches Tötungsdelikt begangen hat, kann aber durchaus indizielle Berücksichtigung bei der Abschätzung des Risikos beigemessen werden.22 Nach §  454 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StPO, §  66 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchstabe a) StGB ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens über die fortbestehende Gefährlichkeit zwingend geboten, nachdem Anton wegen eines Verbrechens gegen das Leben zu Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verurteilt wurde. Etwas anderes würde nur gelten, falls sich ohne gutachterliche Hilfe ausschließen ließe, dass Gründe der öf-

 Krit. zum Einwilligungserfordernis Laubenthal, JZ 1988, S. 951 ff.  Für viele Dünkel in: NK-StGB5, § 57 Rdn. 45; Fischer, StGB67, § 57 Rdn. 12b, 20; Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 57 Rdn. 19; Meier, Sanktionen5, S. 144; Streng, Sanktionen3, S. 138; ähnlich Hubrach in: LK-StGB12, § 57 Rdn. 17; anders hinsichtlich generalpräventiver Erwägungen OLG Düsseldorf, NStZ 1999, S. 478. 20  Vgl. BVerfG, NJW 1994, S. 378; BGH, NStZ-RR 2012, S. 8; Fischer, StGB67, § 57 Rdn. 12; siehe auch Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 57 Rdn. 13. 21  So BVerfG, NJW 1998, S. 2202; NJW 2007, S. 1937; OLG Hamm, NJW 1999, S. 2453; OLG Saarbrücken, NJW 1999, S.  438; Dünkel in: NK-StGB5, §  57 Rdn.  17; Fischer, StGB67, §  57 Rdn. 13; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 57 Rdn. 14; ähnlich Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 57 Rdn. 7 ff.; Meier, Sanktionen5, S. 143; anders OLG Koblenz, NJW 1999, S. 734. 22  Vgl. BGH, NStZ-RR 2003, S. 201; Dünkel in: NK-StGB5, § 57 Rdn. 17, 28; Fischer, StGB67, § 57 Rdn. 12, 12a; Groß in: MünchKommStGB3, § 57 Rdn. 16. 18 19

92

Fall 6 Knastvögel

fentlichen Sicherheit der beantragten Entscheidung entgegenstehen.23 Verbleibende Zweifel über das Prognoseurteil gehen zu Lasten des Verurteilten.24 ▶▶

Modalitäten der Strafrestaussetzung

Kommt die Strafrestaussetzung bei Anton in Betracht, so obliegt dem Gericht die Festlegung der genauen Modalitäten. Nach §  57 Abs. 3 S. 1 2. Halbs. StGB muss die Bewährungszeit mindestens so lange andauern, wie der ausgesetzte Strafrest beträgt. Da Anton bereits mehr als ein Jahr seiner Strafe verbüßt hat, schreibt das Gesetz die Bestellung eines Bewährungshelfers regelmäßig zwingend vor, §   57 Abs. 3 S. 2 StGB. Im Übrigen finden die Bestimmungen über die durch Urteil erfolgte Strafaussetzung zur Bewährung entsprechende Anwendung, §  57 Abs. 3 S. 1 1. Halbs. StGB. Dem Anton dürfen also Auflagen oder Weisungen erteilt werden (§§  56b, 56c StGB). ▶▶

Zuständigkeit

Berufen zur Entscheidung über den Antrag des Anton ist die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts am Haftort, §§  454 Abs. 1 S. 1, 462a Abs. 1 S. 1 StPO. Sie entscheidet in der Besetzung mit einem Richter (§  78b Abs. 1 Nr. 2 GVG) ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (§  454 Abs. 1 S. 1 StPO). Dem muss die mündliche Anhörung des Anton wie auch des Sachverständigen vorausgehen (§  454 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 3 StPO). Anton ist in diesem Verfahren analog § 140 Abs. 2 StPO ein Verteidiger zu bestellen.

2.2.3 Strafrestaussetzung bei Jugendstrafe im Jugendstrafvollzug ▶▶

Anwendung von §  88 JGG

War Anton zum Tatzeitpunkt Jugendlicher und verbüßt er seine Jugendstrafe in einer Jugendstrafanstalt, so richtet sich die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung nicht nach den allgemeinen Regeln in §  57 StGB, sondern nach der speziellen Norm des §  88 JGG. Nach §  88 Abs. 2 S. 2 JGG muss der Verurteilte bei Jugendstrafe von mehr als einem Jahr mindestens ein Drittel der Strafe verbüßt haben. Dieser Zeitraum war vorliegend schon nach einer Verbüßungsdauer von drei Jahren und vier Monaten verstrichen. Als weitere Voraussetzung muss die Strafrestaussetzung im Hinblick auf die Entwicklung des Verurteilten – auch unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit – verantwortbar er Vgl. OLG Frankfurt, NStZ 1998, S.  639; OLG Karlsruhe, StrVert 2000, S.  156; OLG Köln, StrVert 2000, S. 155; OLG Zweibrücken, NStZ-RR 2002; Dünkel in: NK-StGB5, § 57 Rdn. 83; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, §  454 Rdn.  37; weitergehend noch OLG Hamm, NJW 1999, S. 2453; OLG Zweibrücken, NJW 1999, S. 1124. 24  So Hubrach in: LK-StGB12, §  57 Rdn.  21; Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, §  57 Rdn.  10; a. A. Dünkel in: NK-StGB5, § 57 Rdn. 18; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 57 Rdn. 14. 23

2 Lösung

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scheinen (§  88 Abs. 1 JGG). Insoweit bedarf es einer an jugendkriminologischen Aspekten orientierten Prognosestellung, in deren Rahmen insbesondere die zwischenzeitlich erfolgte Entwicklung des jugendlichen Rechtsbrechers Bedeutung erlangt.25 Als problematisch in der Vollzugssituation erweist sich hierbei die Un­ terscheidung von tatsächlichem Integrationsprozess und Scheinanpassung.26 Im Hinblick auf den Grad der erforderlichen Wahrscheinlichkeit künftiger Legalbewährung gelten die im Rahmen von §  57 StGB anzustellenden Erwägungen entsprechend.27 Der Einholung eines Sachverständigengutachtens analog § 454 Abs. 2 StPO bedarf es nicht zwingend.28 Angesichts des erheblichen Strafrestes von sechs Jahren wird Anton über §§ 83 Abs. 3 S. 2, 68 Nr. 1 JGG, § 140 Abs. 2 StPO für das Aussetzungsverfahren ein Verteidiger beizuordnen sein.29 ▶▶

Ermessensentscheidung

Anders als im Erwachsenenstrafrecht ist die Aussetzungsentscheidung nach §  88 Abs.  1 JGG in das pflichtgemäße Ermessen des Vollstreckungsleiters gestellt („kann“). Dieser entscheidet – ohne dass es wie bei § 57 StGB eines entsprechenden Antrags oder auch nur der Einwilligung des Verurteilten bedürfte30 – unter Abwägung der erzieherischen Gründe gegen die Sühne- und Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit.31 Teilweise wird nach besonders gravierenden Straftaten eine Ermessensausübung dahin gehend vorgeschlagen, unter Sühneaspekten die Aussetzung in Anlehnung an die Fristen des §  57 StGB durchzuführen.32 Dies würde bedeuten, dass der zur Höchststrafe (§ 18 Abs. 1 S. 2 JGG) verurteilte Anton keineswegs vor Verbüßung der Halbstrafe von fünf Jahren in die Freiheit entlassen werden dürfte (vgl. §  57 Abs. 2 StGB). Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen, weil sie in §  88 JGG keine Stütze findet und der Gesetzgeber sich – im Hinblick auf eine mög Vgl. Brunner/Dölling, JGG13, Einf. I Rdn. 73 ff.; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 88 Rdn. 8, § 21 Rdn. 17 ff. 26  Dazu Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 88 Rdn. 11. 27  So Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 21 Rdn. 16; vgl. auch Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 88 Rdn. 14; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 400 f.; weiter gehend Ostendorf, JGG10, Grdl. z. §§ 88–89a Rdn. 6; ders., NJW 2000, S. 1092, der die Inkaufnahme eines höheren Restrisikos für geboten erachtet. 28  Baier in: Radtke/Hohmann, StPO, 2011, § 454 Rdn. 48; Brunner/Dölling, JGG13, § 88 Rdn. 12; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 88 Rdn. 26; Immel, JR 2007, S. 185; Ostendorf, NJW 2000, S. 1091; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 271; a. A. Kern in: HK-JGG2, § 88 Rdn. 18. 29  Vgl. LG Saarbrücken, ZJJ 2015, S. 424; Brunner/Dölling, JGG13, § 68 Rdn. 31; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 88 Rdn. 29; Möller, ZJJ 2010, S. 23 f.; Ostendorf, JGG10, § 83 Rdn. 5; Schaffstein/ Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 242; großzügiger LG Berlin, BeckRS 2007, 02462; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 83 Rdn. 9; Spahn, StraFo 2004, S. 83. 30  OLG Dresden, ZJJ 4/2006, S. 323; OLG Jena, BeckRS 2016, 17241; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 88 Rdn. 17; Kern in: HK-JGG2, § 88 Rdn. 7. 31  Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 182. 32  In diesem Sinne LG Berlin, NStZ 1999, S.  103; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  236; ähnlich Kern in: HK-JGG2, § 88 Rdn. 22a; ferner OLG Düsseldorf, StrVert 2001, S. 183 f.: Berücksichtigung der Schuldschwere ohne Anlehnung an Fristen. 25

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Fall 6 Knastvögel

lichst erfolgreiche spezialpräventive Einwirkung – bewusst für die flexiblere Regelung im Jugendstrafrecht entschieden hat.33 Bei positiver Prognose kann dem Antrag des Anton stattgegeben werden. Dies gilt umso mehr, als bei einer Strafzeit von über vier bis sechs Jahren in besonderem Maß die Gefahr einer Abstumpfung und Verbitterung des jugendlichen Rechtsbrechers durch den (Jugend-)Strafvollzug besteht.34 Deshalb hat der Gesetzgeber sich auch dafür entschieden, das Normalmaß der Jugendstrafe auf fünf Jahre zu begrenzen (§ 18 Abs. 1 S. 1 JGG). ▶▶

Bewährungsentscheidungen

Wird die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung angeordnet, so ist die Dauer der Bewährungszeit zu bestimmen (§  22 Abs. 1 S. 1 JGG). Der Vollstreckungsleiter kann Auflagen und Weisungen erteilen (§  23 JGG) sowie die Unterstellung unter einen Bewährungshelfer nach den Grundsätzen des §  24 JGG aussprechen (§ 88 Abs. 6 S. 1 und 2 JGG). ▶▶

Zuständigkeit

Zuständig ist der Vollstreckungsleiter (§ 88 Abs. 1 JGG), der nach Anhörung von Vollzugsleiter, Staatsanwalt und Verurteiltem (§ 88 Abs. 4 JGG) entscheidet. Die Vollstreckungsleitung hat grundsätzlich der Jugendrichter inne, in dessen Bezirk die Jugendstrafanstalt liegt, in welcher der Betroffene seine Strafe verbüßt (§§ 82 Abs. 1 S. 1, 85 Abs. 2 S. 1 JGG). Praktischen Erwägungen geschuldete Ausnahmen für die örtliche Zuständigkeit sehen § 85 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 JGG vor, eine weitere Sonderregelung trifft § 85 Abs. 5 JGG.

2.2.4 S  trafrestaussetzung bei Jugendstrafe im Erwachsenenvollzug ▶▶

Ursprünglicher Vollstreckungsleiter

Auch wenn ein Heranwachsender von der Jugendkammer zu einer jugendstrafrechtlichen Sanktion verurteilt worden ist, bleibt der Jugendrichter gem. § 82 Abs. 1 S. 1 JGG Vollstreckungsleiter. § 110 Abs. 1 JGG erklärt für diesen Fall nahezu alle Vorschriften der §§ 82 bis 93a JGG für anwendbar. Örtlich zuständig ist nach § 84 Abs. 2 S. 2 und 1 JGG in diesen Fällen der Jugendrichter desjenigen Amtsgerichts, dem die familiengerichtlichen Erziehungsaufgaben oblägen, wäre der Betroffene noch minderjährig. Mit Aufnahme des Verurteilten in die Jugendstrafanstalt geht die 33  Vgl. Albrecht P.-A., Jugendstrafrecht3, S. 268 f.; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 88 Rdn. 12; Hoffmann, StrVert 2002, S.  451  f.; Ostendorf, JGG10, §  88 Rdn.  3; Schönberger, NStZ 1999, S. 103; s. auch Brunner/Dölling, JGG13, § 88 Rdn. 2; ebenso OLG Hamm, Beschl. vom 5.2.2015 – III-2 Ws 33/15 für Aussetzung nach Verbüßung von 2/3 der Jugendstrafe. 34  Dazu auch Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 340; Ostendorf, JGG10, § 18 Rdn. 11; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 178; Schönberger, NStZ 1999, S. 104.

2 Lösung

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Vollstreckungsleitung jedoch auf denjenigen Jugendrichter als besonderen Vollstreckungsleiter über, in dessen Bezirk die Einrichtung liegt, §§ 84 Abs. 3, 85 Abs. 2 S. 1 JGG. ▶▶

Übergang der Vollstreckungsaufgaben

Nach § 89b JGG kann eine Jugendstrafe an einem volljährigen Verurteilten nach den Vorschriften des Strafvollzuges für Erwachsene vollzogen werden. Ist wie vorliegend der Verurteilte nach Teilverbüßung aus dem Jugendstrafvollzug herausgenommen und in eine Anstalt für Erwachsene eingewiesen worden, so fällt die Vollstreckungszuständigkeit dadurch nicht wieder an den i.  S. von §  84 Abs.  2 JGG allgemein zuständigen Jugendrichter zurück. Es bleibt stattdessen der für die Jugendstrafanstalt zuständige Jugendrichter zu den weiteren Entscheidungen berufen.35 Das gilt auch dann, wenn die Erwachsenenanstalt, in der der Verurteilte sich jetzt befindet, nicht zu seinem Bezirk rechnet. Eine automatische Weiterleitung der Zuständigkeit kennt das Gesetz für diesen Fall nicht. Allerdings wird ein Vorgehen nach § 85 Abs. 5 JGG propagiert: Die Vollzugsnähe stellt einen wichtigen Grund i. S. des § 85 Abs. 5 JGG für die Abgabe der Vollstreckung an den für den Ort der Erwachsenenanstalt zuständigen Jugendrichter dar.36 Das kann vorliegend jedoch dahinstehen: Hier wurde stattdessen die Vollstreckung an die Staatsanwaltschaft abgegeben. Der Jugendrichter darf jene bindend an die Staatsanwaltschaft als die nach allgemeinen Vorschriften (§ 451 Abs. 1 StPO) zuständige Behörde übertragen, sofern der Verurteilte das 24. Lebensjahr vollendet hat und sich im Erwachsenenstrafvollzug befindet, der Strafvollzug voraussichtlich noch länger dauern wird sowie auch unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des jungen Erwachsenen die erziehungsstrafrechtlichen Grundprinzipien keine Bedeutung für ihn mehr aufweisen (§ 85 Abs. 6 S. 1 JGG). ▶▶

Folge für die gerichtliche Zuständigkeit

Finden nach § 85 Abs. 6 S. 2 JGG die Vorschriften von StPO und GVG über die Strafvollstreckung Anwendung, wirkt sich dies auch auf die gerichtliche Zuständigkeit aus. Die Zuständigkeit des Jugendrichters entfällt; stattdessen wird die Strafvollstreckungskammer beim Landgericht für die Entscheidung über die Aussetzung des Restes der Jugendstrafe zur Bewährung zuständig (§§  454 Abs.  1 S.  1, 462a Abs. 1 S. 1 StPO).37  OLG Hamm, MDR 1984, S.  166; OLG Karlsruhe, Justiz 1983, S.  163; OLG Zweibrücken, Beschl. vom 22.03.1988 – 1 AR 37/88 – 1; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 85 Rdn. 7; Eisenberg/ Kölbel, JGG21, § 85 Rdn. 10; Ostendorf, JGG10, § 85 Rdn. 8. 36  BGHSt. 30, S. 9 f.; BGH, NStZ-RR 2004, S. 58; OLG Frankfurt, NStZ-RR 2002, S. 381; Brunner/Dölling, JGG13, § 85 Rdn. 12; Kern in: HK-JGG2, § 85 Rdn. 8; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 403. 37  Siehe BGH, NStZ 1997, S.  255; OLG Düsseldorf, NStZ 1992, S.  606; StrVert 1998, S.  349; Brunner/Dölling, JGG13, § 85 Rdn. 14; Kern in: HK-JGG2, § 85 Rdn. 11; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 399. 35

96 ▶▶

Fall 6 Knastvögel

Anwendbarkeit von § 88 JGG oder § 57 StGB?

Es ist umstritten, ob die Strafvollstreckungskammer ihrer Aussetzungsentscheidung die Regelung in § 88 JGG, die über § 110 Abs. 1 JGG auch bei Verhängung von Jugendstrafe gegen einen Heranwachsenden gilt, oder diejenige des § 57 StGB zugrunde zu legen hat. Die Regelungen bedingen erheblich divergierende Mindestverbüßungszeiten, so dass bei Anwendung von § 57 StGB ein Antrag des Anton keine Aussicht auf Erfolg hätte, während unter Geltung von § 88 JGG anderes gelten könnte.38 Es bedarf somit der Erörterung des Meinungsstreits. Eine Auffassung will § 57 StGB anwenden.39 Zur Begründung lässt sich anführen, bei Aufenthalt im Erwachsenenvollzug und Vollstreckungszuständigkeit der Staatsanwaltschaft stehe fest, dass den Besonderheiten des Jugendstrafrechts und damit den dementsprechend ausgestalteten speziellen Aussetzungsmöglichkeiten keine Bedeutung mehr zukomme. Das überzeugt jedoch schon deshalb nicht, weil weder die mangelnde Eignung für den Jugendvollzug nach § 89b Abs. 1 S. 1 JGG noch das Entfallen der Relevanz jugendstrafrechtlicher Grundgedanken i. S. von § 85 Abs. 6 S. 1 JGG zwingend die Zuständigkeit des Jugendrichters beenden. Sogar dann, wenn gegen einen Verurteilten nicht nur Jugendstrafe, sondern auch Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, steht nach § 85 Abs. 6 S. 1 JGG, auch i. V. mit § 89a Abs. 3 JGG, dem Jugendrichter Ermessen hinsichtlich der Herbeiführung der Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft zu. Außerdem hat man zu bedenken: Selbst bei Modifizierung der Vollstreckungsbedingungen bleibt die zu verbüßende Sanktion ihrer Art nach doch eine Jugendstrafe.40 Schließlich ändern sich die Zuständigkeiten in der Vollstreckung lediglich deshalb, weil der Verurteilte sich nicht mehr für den Jugendvollzug eignet. Auf die ursprüngliche Festsetzung der Rechtsfolge Jugendstrafe wirkt dies schon deshalb nicht zurück, weil anderenfalls die Rechtskraft des Urteils durchbrochen würde,41 dies aber im Gesetz nicht – anders als z. B. in §§ 11 Abs. 2, 15 Abs. 3 S. 1 JGG – angelegt ist.42 Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass nicht nur die strafprozessualen und gerichtsverfassungsrechtlichen Bestimmungen für Erwachsene Geltung erlangen, sondern auch die Aussetzungsvoraussetzungen des materiellen Rechts, hätte er dies in § 85 Abs. 6 S. 2 JGG deutlicher zum Ausdruck bringen können und müssen.43 In materieller Hinsicht beurteilt sich die Entscheidung damit nach § 88 JGG.44  Vgl. im Einzelnen 2.2.2 und 2.2.3.  Etwa KG, NStZ-RR 2011, S. 357; OLG Düsseldorf, StrVert 1998, S. 348; StraFo 2012, S. 470; OLG Koblenz, Beschl. vom 13.02.2017 – 2 Ws 56/17, 57/17, Rdn. 7; OLG München, StraFo 2009, S.  125  ff.; OLG Nürnberg, NStZ-RR 2010, S.  156; LG Kleve, NStZ-RR 2015, S.  58; Graalmann-Scheerer in: Löwe/Rosenberg, StPO und GVG, Band 9, 26. Aufl. 2010, § 454 Rdn. 105; M. Heinrich, NStZ 2002, S. 182 ff. 40  Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 399; siehe auch Streng, Jugendstrafrecht5, S. 270. 41  Vgl. Ostendorf, JGG10, § 88 Rdn. 1 Fn. 4 und 5. 42  A. A. wohl OLG München, StraFo 2009, S. 127. 43  Vgl. Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 302; Rzepka, StrVert 1998, S. 349 f. 44  BGH, NJW 2020, S. 1152; dafür weiter OLG Bamberg, Beschl. vom 25.10.2005 – Ws 768/05, Rdn. 14; OLG Brandenburg, OLG-NL 2006, S. 189; OLG Celle, NStZ-RR 2012, S. 293; OLG Dresden, NStZ-RR 2000, S. 381; ZJJ 4/2006, S. 322; NStZ-RR 2010, S. 156; OLG Düsseldorf, ZJJ 38 39

2 Lösung ▶▶

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Erfordernis eines Sachverständigengutachtens?

Kommen nach §§ 110 Abs. 1, 85 Abs. 6 S. 2 JGG die Vorschriften der StPO über die Strafvollstreckung zur Anwendung, müssten für das Verfahren eigentlich die Regelungen in § 454 StPO gelten. Das wird teilweise allerdings mit der Begründung abgelehnt, das Prozedere bei der Aussetzung der Jugendstrafe sei in §  88 Abs.  4 JGG abschließend geregelt und § 85 Abs. 6 S. 2 JGG lasse diese Norm unberührt.45 Namentlich ist umstritten, ob es auch bei der Aussetzung des Restes einer Jugendstrafe zur Bewährung der Einholung eines Sachverständigengutachtens entsprechend § 454 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StPO bedarf. Teilweise wird dies abgelehnt.46 Die Vertreter dieser Auffassung können insbesondere geltend machen, dass in der Norm nur von Freiheitsstrafe die Rede ist. Zudem muss die das Gutachten bedingende, mehr als zweijährige Freiheitsstrafe gerade wegen einer in § 66 Abs. 3 S. 1 StGB bezeichneten Straftat verhängt worden sein und diese Voraussetzung passt nicht ohne Weiteres zum jugendstrafrechtlichen Prinzip der einheitlichen Sanktioni­e­ rung, bei dem keine Strafen für einzelne Taten ausgeworfen werden. Angesichts des besonderen jugendstrafrechtlichen Beschleunigungsgrundsatzes hätte der Gesetzgeber dieser Position zufolge die eine Entscheidung hinausschiebende Begutachtung besonders anordnen müssen.47 Das überzeugt jedoch nicht. Damit würde die Verweisung des § 85 Abs. 6 S. 2 JGG ihrem Wortlaut zuwider jedenfalls teilweise auf die Vorschriften des GVG beschränkt. Weiter knüpfen die Verfahrensvorschriften des § 88 Abs. 4 JGG an die Zuständigkeit des Vollstreckungsleiters an, die vorliegend gerade nicht mehr besteht. Eine Harmonisierung mit dem Prinzip einheitlicher Rechtsfolgenfindung lässt sich erzielen, indem ggf. eine fiktive Einsatzstrafe gebildet wird, d. h. untersucht wird, ob bei isolierter Aburteilung eine Jugendstrafe von mehr als zwei Jahren für die die Begutachtung bedingende Anlasstat verhängt worden wäre. Damit ist unter den Voraussetzungen von § 454 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StPO

2003, S. 306; OLG Frankfurt, NStZ-RR 2000, S. 95; OLG Hamburg, StraFo 2013, S. 349; OLG Hamm, NStZ-RR 2000, S. 92 f.; Beschl. vom 05.02.2015 – III-2 Ws 33/15, Rdn. 17 f.; OLG Jena, NStZ-RR 2012, S. 187; BeckRS 2016, 17241 Rdn. 6; OLG Karlsruhe, NStZ 2009, S. 46; StrVert 2019, S. 472; OLG Rostock, Beschl. vom 17.12.2004 – 1 Ws 549/04, Rdn. 5; OLG Schleswig, SchlHA 2014, S.  388; OLG Stuttgart, OLGSt §  88 JGG Nr.  2; Brunner/Dölling, JGG13, §  85 Rdn. 14; Dehne-Niemann, StrVert 2019, S. 473 ff.; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 85 Rdn. 16; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 85 Rdn. 22; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 257 f.; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 327. 45  So Dehne-Niemann, StrVert 2019, S. 476; Dessecker, StrVert 1999, S. 682; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 88 Rdn. 26; Ostendorf, NJW 2000, S. 1091. 46  OLG Frankfurt, NStZ-RR 1999, S.  91; Appl in: Karlsruher Kommentar zur StPO mit GVG, EGGVG und EMRK, 8. Aufl. 2019, § 454 Rdn. 3; Dehne-Niemann, StrVert 2019, S. 475 ff.; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 85 Rdn. 16; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 85 Rdn. 22a; Neubacher, GA 2006, S.  743; Ostendorf, JGG10, §  88 Rdn.  1; Rose, NStZ 2010, S.  95; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 271. 47  OLG Frankfurt, NStZ-RR 1999, S. 91; Dehne-Niemann, StrVert 2019, S. 477.

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Fall 6 Knastvögel

ein Gutachten einzuholen.48 Das muss vorliegend somit erfolgen, wobei die Fingierung einer Rechtsfolge nicht erforderlich ist; Anton wurde lediglich wegen des Tötungsdelikts verurteilt. Konsequenterweise beurteilt sich auch im Übrigen das Verfahren nach § 454 StPO. Damit finden §§ 83 Abs. 3 S. 2, 68 JGG über die Beiordnung eines Verteidigers keine Anwendung mehr. Gleichwohl wird der Richter der Strafvollstreckungskammer dem Anton einen solchen zur Seite stellen, und zwar zweckmäßigerweise bereits vor Erteilung des Gutachtenauftrags. § 140 Abs. 2 StPO kann im Vollstreckungsverfahren entsprechend angewendet werden49 und die Sach- und Rechtslage stellt sich bei Aussetzungsentscheidungen immer dann als schwierig dar, wenn ein Sachverständigengutachten zu erholen ist.50 Dem Verurteilten fehlt regelmäßig die Sachkunde, um dieses zu verstehen oder gar kritisch zu würdigen.

2.3 ▶▶

Zu Frage 3 Antrag gem. §§ 109 ff. StVollzG

Gegen die Versagung des Anstaltsleiters kann Xaver mit dem Rechtsbehelf eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gem. §§ 109 ff. StVollzG vorgehen.51 Dieser hätte Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet wäre.

2.3.1 Zulässigkeit des Antrags ▶▶

Vollzugliche Maßnahme

Die Ablehnungsentscheidung des Anstaltsleiters stellt eine Maßnahme mit Regelungscharakter für den Einzelfall i. S. des § 109 Abs. 1 StVollzG dar, die aus dem Rechtsverhältnis resultiert, das sich auf der Grundlage des Strafvollzugsgesetzes zwischen dem Staat und dem Xaver als Inhaftiertem ergibt.

 So OLG Celle, NStZ-RR 2008, S. 355 f.; OLG Dresden, NStZ-RR 2010, S. 156; OLG Hamm, Beschl. vom 05.02.2015 – III-2 Ws 33/15, Rdn. 25; OLG Karlsruhe, StrVert 2007, S. 14; StrVert 2019, S. 472; Baier in: Radtke/Hohmann, StPO, 2011, § 454 Rdn. 48; Brunner/Dölling, JGG13, § 85 Rdn. 14; Immel, JR 2007, S. 185. 49  Vgl. nur Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 140 Rdn. 33 f. 50  Für eine vergleichbare Fallgestaltung OLG Hamm, Beschl. vom 05.02.2015 – III-2 Ws 33/15, Rdn.  27; siehe ferner BVerfGE 117, S.  109; KG, NJW 2015, S.  1897; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 454 Rdn. 34; für die Jugendvollstreckung LG Saarbrücken, ZJJ 2010, S. 81. 51  Zum gerichtlichen Kontrollverfahren gem. §§ 109 ff. StVollzG eingehend Bachmann in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze12, P Rdn. 23 ff.; Baier, JA 2001, S. 582 ff.; Böhm, Strafvollzug3, S. 193 ff.; Kaiser/Schöch, Strafvollzug5, S. 368 ff.; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 665 ff.; Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 12 B–M. 48

2 Lösung ▶▶

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Antragsbefugnis

Als verletztes Recht gem. § 109 Abs. 2 StVollzG kommt § 19 Abs. 1 S. 1 StVollzG bzw. § 15 S. 1 JVollzGB III (BW), Art. 21 Abs. 1 S. 1 BayStVollzG, § 52 Abs. 1 S. 1 StVollzG Bln, §  57 S.  1 BbgJVollzG, §  48 S.  1 StVollzG BR, §  22 Abs.  1 S.  1 HmbStvollzG, §  19 Abs.  1 S.  1 HStVollzG, §  48 S.  1 StVollzG M–V, §  21 S.  1 NJVollzG, §  15 Abs.  2 S.  1 StVollzG NRW, §  56 S.  1 LJVollzG RLP, §  48 S.  1 SLStVollzG, § 48 S. 1 SächsStVollzG, § 56 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA, § 65 S. 1 LStVollzG SH, § 57 S. 1 ThürJVollzGB in Betracht. Danach darf der Gefangene seinen Haftraum – in angemessenem Umfang – mit eigenen Sachen ausstatten. Daneben normieren § 70 Abs. 1 StVollzG; § 58 Abs. 1 S. 1 JVollzGB III (BW); Art. 72 Abs. 1 BayStVollzG; § 53 Abs. 1 HmbStVollzG; § 30 Abs. 4 S. 1 HStVollzG; § 67 Abs. 1 S. 1 NJVollzG; § 52 Abs. 1 S. 1 StVollzG NRW, dass der Inhaftierte Gegenstände zur Freizeitbeschäftigung besitzen darf. Allerdings hat er keinen Anspruch auf Überlassung entsprechender Sachen. Vielmehr können nach §  19 Abs.  2 StVollzG; § 15 S. 2 JVollzGB III (BW); Art. 21 Abs. 2 BayStVollzG; § 52 Abs. 1 S.  2 StVollzG Bln; §  57 S.  2 BbgJVollzG; §  48 S.  2 StVollzG BR; §  22 Abs.  2 HmbStVollzG; § 19 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 HStVollzG; § 48 S. 2 StVollzG M-V; § 21 S. 2 NJVollzG; § 15 Abs. 2 S. 3 StVollzG NRW; § 56 S. 2 LJVollzG RLP; § 48 S. 2 SLStVollzG; § 48 S. 2 SächsStVollzG; § 56 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVollzGB LSA; § 65 S. 2 LStVollzG SH; § 57 S. 2 Nr. 1 ThürJVollzGB Gegenstände ausgeschlossen werden, welche die Übersichtlichkeit des Haftraums behindern bzw. in anderer Weise die Sicherheit oder Ordnung der Anstalt gefährden. Teilweise wird auch eine Gefährdung der Vollzugszielerreichung als Versagungsgrund explizit normiert. Eine Sicherheits- oder Ordnungsgefährdung kann zudem – soweit gesondert gesetzlich geregelt – nach § 70 Abs. 2 Nr. 2 StVollzG; § 58 Abs. 2 Nr. 2 JVollzGB III (BW); Art.  72 Abs.  2 Nr.  2 BayStVollzG; §  53 Abs.  2 HmbStVollzG; §  30 Abs.  4 S.  4 i. V. mit § 19 Abs. 2 HStVollzG; § 67 Abs. 1 S. 2 NJVollzG; § 52 Abs. 1 S. 2 i. V. mit § 15 Abs. 2 S. 3 StVollzG NRW zur Untersagung des Besitzes von Gegenständen für die Freizeitbeschäftigung führen. Xaver hat nur einen Anspruch auf fehlerfreien Gebrauch des Ermessens durch den Anstaltsleiter. Dieses Recht kann verletzt sein, wenn eine Ermessensüber-, eine Ermessensunterschreitung oder ein Ermessensfehlgebrauch (§ 115 Abs. 5 StVollzG) vorliegt.52 Eine Antragsbefugnis des Xaver ist deshalb zu bejahen. ▶▶

Antragsart

Der Antrag ist nach § 115 Abs. 4 StVollzG auf Bescheidung durch die Vollzugsbehörde unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu richten (bei fehlender Spruchreife) oder (bei Ermessensreduzierung auf null) auf Verpflichtung der Anstaltsleitung zur Erteilung der beantragten Erlaubnis.

52

 Dazu Laubenthal, Strafvollzug8, S. 703 ff.

100 ▶▶

Fall 6 Knastvögel

Form und Frist

Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Xaver binnen zwei Wochen nach der Bekanntgabe der Ablehnungsentscheidung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle des Landgerichts zu stellen (§ 112 Abs. 1 StVollzG). Da Xaver sich in Haft befindet, kann er seinen Antrag gem. § 120 Abs. 1 S. 2 StVollzG, § 299 StPO auch zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts geben, in dessen Bezirk die Justizvollzugsanstalt liegt. ▶▶

Zuständigkeit

Gem. §§ 78a Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 78b GVG befindet über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts. Örtlich zuständig ist nach § 110 StVollzG diejenige Strafvollstreckungskammer, in deren Bezirk die beteiligte Vollzugsbehörde ihren Sitz hat. ▶▶

Beteiligte

Beteiligte des Verfahrens sind Xaver als Antragsteller (§  111 Abs.  1 Nr.  1 StVollzG) sowie die Leitung der Justizvollzugsanstalt S als diejenige Vollzugsbehörde, welche die beantragte Maßnahme abgelehnt hat (§ 111 Abs. 1 Nr. 2 StVollzG). ▶▶

Exkurs: Vereinfachtes Prüfungsschema Zulässigkeit eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gem. §§ 109 ff. StVollzG

1. Rechtswegeröffnung, § 109 Abs. 1 StVollzG: • Maßnahme • auf dem Gebiet des Strafvollzugs • zur Regelung • einzelner Angelegenheiten. 2. Antragsart: • Anfechtungsantrag, §§ 109 Abs. 1 S. 1, 115 Abs. 2 S. 1 StVollzG, • Verpflichtungsantrag, §§ 109 Abs. 1 S. 2, 115 Abs. 4 StVollzG, • Vornahmeantrag, §§ 109 Abs. 1 S. 2, 113 StVollzG, • Unterlassungsantrag, • Feststellungsantrag, § 115 Abs. 3 StVollzG. 3. Antragsbefugnis, § 109 Abs. 2 StVollzG: • Möglichkeit der Verletzung eines subjektiven Rechts. 4. Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer: • sachlich, § 78a GVG, • örtlich, § 110 StVollzG.

2 Lösung

101

5. Formalien: • Schriftform oder zu Protokoll des Gerichts, § 112 Abs. 1 StVollzG. • Frist bei Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag, §  112 Abs.  1 StVollzG: zwei Wochen nach Zustellung oder schriftlicher Bekanntgabe der Maßnahme oder ihrer Ablehnung. • Frist bei Vornahmeantrag, §  113 Abs.  1 StVollzG: grundsätzlich drei Monate nach vergeblichem Antrag an Behörde. 6. Beteiligtenfähigkeit, § 111 Abs. 1 StVollzG: • Antragsteller (Nr. 1), • Vollzugsbehörde, die die angefochtene Maßnahme angeordnet oder die beantragte abgelehnt oder unterlassen hat (Nr. 2).

2.3.2 Begründetheit des Antrags Der Antrag des Xaver wäre begründet, wenn er einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis zur Vogelhaltung hätte oder wenn der Anstaltsleiter die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hätte. ▶▶

Besitz von Gegenständen

Das Leben im Strafvollzug soll nach § 3 Abs. 1 StVollzG; § 2 Abs. 2 JVollzGB III (BW); Art. 5 Abs. 1 BayStVollzG; § 3 Abs. 3 StVollzG Bln; § 7 Abs. 1 BbgJVollzG; § 3 Abs. 4 StVollzG BR; § 3 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG; § 3 Abs. 1 HStVollzG; § 3 Abs. 4 StVollzG M-V; § 2 Abs. 1 NJVollzG; § 2 Abs. 1 S. 1 StVollzG NRW; § 7 Abs. 1 LJVollzG RLP; § 3 Abs. 4 SLStVollzG; § 3 Abs. 4 SächsStVollzG; § 7 Abs. 1 JVollzGB LSA; § 3 Abs. 3 S. 1 LStVollzG SH; § 7 Abs. 1 ThürJVollzGB den allgemeinen Lebensverhältnissen so weit wie möglich angeglichen werden.53 Diesen Angleichungsgrundsatz konkretisieren für den Bereich der Privatsphäre des Gefangenen54 § 19 Abs. 1 S. 1 StVollzG; § 15 S. 1 JVollzGB III (BW); Art. 21 Abs. 1 S. 1 BayStVollzG; §  52 Abs.  1 S.  1 StVollzG Bln; §  57 S.  1 BbgJVollzG; §  48 S.  1 StVollzG BR; § 22 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG; § 19 Abs. 1 S. 1 HStVollzG; § 48 S. 1 StVollzG M-V; § 21 S. 1 NJVollzG; § 15 Abs. 2 S. 1 StVollzG NRW; § 56 S. 1 LJVollzG RLP; § 48 S. 1 SLStVollzG; § 48 S. 1 SächsStVollzG; § 56 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA; § 65 S. 1 LStVollzG SH; § 57 S. 1 ThürJVollzGB. Danach wird es den Inhaftierten gestattet, ihren Haftraum in angemessenem Umfang mit eigenen Sachen den Individualinteressen gemäß zu gestalten. Daneben regeln § 70 Abs. 1 StVollzG; § 58 Abs. 1 S. 1 JVollzGB III (BW); Art. 72 Abs. 1 BayStVollzG; § 53 Abs. 1 HmbStVollzG; § 30 Abs. 4 S. 1 HStVollzG; § 67 Abs. 1 S. 1 NJVollzG; § 52 Abs. 1 S. 1 StVollzG NRW gesondert, dass der Gefangene in ebenfalls angemessenem Umfang Gegenstände zur Freizeitbeschäftigung besitzt. 53 54

 Dazu Laubenthal, Strafvollzug8, S. 148 ff.  Arloth/Krä, StVollzG4, § 19 StVollzG Rdn. 1.

102 ▶▶

Fall 6 Knastvögel

Grenze: Gefährdung der Sicherheit oder Ordnung

Das Recht des Inhaftierten, seinen Haftraum mit eigenen Sachen auszustatten, findet eine Grenze ebenso wie das Recht zum Besitz von Gegenständen zur Freizeitbeschäftigung dort, wo eine konkrete Gefährdung der Sicherheit oder Ordnung der Anstalt zu besorgen ist, §§ 19 Abs. 2, 70 Abs. 2 Nr. 2 StVollzG; §§ 15 S. 2, 58 Abs. 2 Nr. 2 JVollzGB III (BW); Art. 21 Abs. 2, 72 Abs. 2 Nr. 2 BayStVollzG; § 52 Abs. 1 S. 2 StVollzG Bln; § 57 S. 2 BbgJVollzG; § 48 S. 2 StVollzG BR; §§ 22 Abs. 2, 53 Abs. 2 HmbStVollzG; §§ 19 Abs. 2, 30 Abs. 4 S. 4 i. V. mit § 19 Abs. 2 HStVollzG; § 48 S. 2 StVollzG M-V; §§ 21 S. 2, 67 Abs. 1 S. 2 NJVollzG; § 52 Abs. 1 S. 2 i. V. mit § 15 Abs. 2 S. 3 StVollzG NRW; § 56 S. 2 LJVollzG RLP; § 48 S. 2 SLStVollzG; § 48 S. 2 SächsStVollzG; § 56 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVollzGB LSA; § 65 S. 2 LStVollzG SH; § 57 S. 2 Nr. 1 ThürJVollzGB. Dabei handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die einer vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegen.55 Eine Gefährdung der Ordnung hat der Anstaltsleiter unter Berufung auf Fachleute vorgetragen. Da Vögel Krankheiten übertragen können und davon nicht nur Xaver selbst, sondern auch Angehörige des Vollzugspersonals und Mitgefangene (etwa bei Umschluss) betroffen wären, tangiert die Frage der Vogelhaltung die Anstaltsordnung.56 ▶▶

Ermessen des Anstaltsleiters

Dem Anstaltsleiter steht überdies ein Ermessensspielraum zu. In diesen darf das Gericht nicht eingreifen. Es darf nur überprüfen, ob die Ermessensausübung in fehlerhafter Weise erfolgte. Dabei darf es das Ermessen des Anstaltsleiters nicht durch eigenes Ermessen ersetzen. ▶▶

Hinweis auf gesundheitliche Gefahren

Der Anstaltsleiter, dem auch die Fürsorge für die Gesundheit der Gefangenen obliegt, hat sich bei seiner Entscheidung auf den hygienischen Aspekt berufen und deshalb allgemein eine Gefährdung der Anstaltsordnung bejaht.57 Solchen generell von Vögeln ausgehenden gesundheitlichen Gefahren für Menschen kann jedoch – ebenso wie außerhalb der Justizvollzugsanstalt – durch geeignete Betreuungsmaßnahmen seitens des Halters begegnet werden.58 Zudem könnte eine Erlaubnis zur Vogelhaltung von der Voraussetzung abhängig gemacht werden, dass der Gefangene in der Lage sein muss, die Kosten für Anschaffung, Versorgung und eventuelle ärztliche Untersuchungen bzw. Behandlungen des Tieres zu tragen.

55  Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. F Rdn. 9; zur gerichtlichen Überprüfbarkeit unbestimmter Rechtsbegriffe siehe Laubenthal, Strafvollzug8, S. 705 ff. 56  OLG Saarbrücken, ZfStrVo 1994, S. 52; OLG Karlsruhe, ZfStrVo 2002, S. 373. 57  So auch OLG Koblenz, ZfStrVo 1983, S. 315. 58  Krit. aber insoweit hinsichtlich Strafgefangener OLG Frankfurt, NStZ 1984, S. 240.

2 Lösung ▶▶

103

Fehlende Einzelfallabwägung

Indem er in keinerlei Einzelfallabwägung eingetreten ist, hat der Anstaltsleiter sein Ermessen fehlgebraucht. Vor allem wäre in die Abwägung zwischen den Inte­ ressen des Strafvollzugs an einer Aufrechterhaltung der Anstaltsordnung und dem Individualinteresse des Xaver einzubeziehen gewesen, dass Xaver eine lebenslange Freiheitsstrafe verbüßt.59 Gerade die auch vom Anstaltspsychologen bestätigte therapeutische Wirkung einer Vogelhaltung bei Langzeitgefangenen hätte vom Anstaltsleiter bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigt werden müssen. Denn die zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe Verurteilten haben ein vermehrtes Inte­ resse an individueller Haftraumausgestaltung60 und Freizeitbeschäftigung. Dies wird nicht nur durch den Angleichungsgrundsatz von §  3 Abs.  1 StVollzG; §  2 Abs. 2 JVollzGB III (BW); Art. 5 Abs. 1 BayStVollzG; § 3 Abs. 3 StVollzG Bln; § 7 Abs. 1 BbgJVollzG; § 3 Abs. 4 StVollzG BR; § 3 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG; § 3 Abs. 1 HStVollzG; § 3 Abs. 4 StVollzG M-V; § 2 Abs. 1 NJVollzG; § 2 Abs. 1 S. 1 StVollzG NRW; §  7 Abs.  1 LJVollzG RLP; §  3 Abs.  4 SLStVollzG; §  3 Abs.  4 SächsStVollzG; § 7 Abs. 1 JVollzGB LSA; § 3 Abs. 3 S. 1 LStVollzG SH; § 7 Abs. 1 ThürJVollzGB gestützt. ▶▶

Gegensteuerungsprinzip

Auch der Gegensteuerungsgrundsatz gem. § 3 Abs. 2 StVollzG, § 2 Abs. 3 S. 1 JVollzGB III (BW), Art. 5 Abs. 2 BayStVollzG, § 3 Abs. 4 StVollzG Bln, § 7 Abs. 2 BbgJVollzG, § 3 Abs. 5 StVollzG BR, § 3 Abs. 1 S. 2 HmbStVollzG, § 3 Abs. 2 HStVollzG, § 3 Abs. 5 StVollzG M-V, § 2 Abs. 2 NJVollzG, § 2 Abs. 1 S. 4 StVollzG NRW, § 7 Abs. 2 S. 1 LJVollzG RLP, § 3 Abs. 5 SLStVollzG, § 3 Abs. 5 SächsStVollzG, § 7 Abs. 2 S. 1 JVollzGB LSA, § 3 Abs. 4 S. 1 LStVollzG SH, § 7 Abs. 2 S. 1 ThürJVollzGB hätte vom Anstaltsleiter beachtet werden müssen. Denn der eine Lebenszeitstrafe Verbüßende ist im Gegensatz zu den anderen Strafgefangenen besonderen Haftdeprivationen ausgesetzt. Zu diesen spezifischen Belastungen gehört neben anstaltsinternen Beziehungsproblemen das Fehlen einer konkreten Zukunftsperspektive sowie einer irgendwie gearteten Einstellung zum Zeitablauf.61 Insoweit kann die Haltung und Betreuung eines Tieres im Einzelfall durchaus geeignet sein, Negativwirkungen solcher Haftdeprivationen entgegenzusteuern, da der Umgang mit einem Tier prosoziales Verhalten zu fördern vermag. In Schleswig-Holstein ist sogar im Rahmen der Bestimmungen zur Vollzugsgestaltung gem. § 3 Abs. 4 S. 2 LStVollzG SH ausdrücklich normiert, dass gerade bei Gefangenen mit langjährigen Freiheitsstrafen deren Lebenstüchtigkeit aktiv zu erhalten ist.

 Siehe auch OLG Saarbrücken, ZfStrVo 1994, S. 52; Goldberg in: Schwind/Böhm/Jehle/Lauben­ thal, StVollzGe7, Kap. D Rdn. 17; Schwind in: FS-Seebode, 2008, S. 570; Verrel in: Laubenthal/ Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze12, D Rdn. 70; Vogelgesang, ZfStrVo 1994, S. 68. 60  OLG Saarbrücken, ZfStrVo 1994, S. 52. 61  BVerfGE 45, S. 204 ff.; vgl. Laubenthal, Lebenslange Freiheitsstrafe, 1987, S. 127 ff. 59

104 ▶▶

Fall 6 Knastvögel

Sachlicher Differenzierungsgrund

Eine Beschränkung der Erlaubnis zur Tierhaltung auf Lebenszeitgefangene stellt auch eine sachlich gerechtfertigte Differenzierung i. S. des Art. 3 Abs. 1 GG dar.62 Die Genehmigung für einen Gefangenen hätte damit nicht zur Folge, dass aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten die Vogelhaltung in einer unüberschaubaren Zahl von weiteren Fällen zu genehmigen wäre. Eine Beschränkung auf die geringe Anzahl der Lebenszeitgefangenen entwertet somit auch das Argument des Anstaltsleiters, dass die Haltung von Vögeln im Vollzug zu einer allgemeinen Geräuschbelästigung der Mitgefangenen führen könnte. ▶▶

Bescheidungsbeschluss

Mit der Frage, ob bei einer sachlich gerechtfertigten Begrenzung des Personenkreises auf Lebenszeitgefangene durch die Vogelhaltung überhaupt noch eine Gefahr für die Anstaltsordnung gegeben wäre, hat sich der Anstaltsleiter bei seiner Entscheidungsfindung nicht auseinander gesetzt. Da das Gericht keine Entscheidung anstelle der Vollzugsbehörde treffen darf, weil die Sache noch nicht spruchreif ist, wird es die Verpflichtung aussprechen, den Antrag des Xaver unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 115 Abs. 4 S. 2 StVollzG).

2.4 ▶▶

Zu Frage 4 Sozialtherapie als spezielle Behandlungsmaßnahme

Die Behandlung in einer sozialtherapeutischen Anstalt stellt eine spezielle Behandlungsmaßnahme im Rahmen des Strafvollzugs dar.63 Die zentrale vollzugsgesetzliche Vorgabe der Befähigung des Gefangenen, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen, § 2 S. 1 StVollzG, § 1 JVollzGB III (BW), Art. 2 S. 2 BayStVollzG, § 2 S. 1 StVollzG Bln, § 2 S. 1 BbgJVollzG, § 2 S. 1 StVollzG BR, § 2 S. 1 HmbStVollzG, § 2 Abs. 1 HStVollzG, § 2 S. 1 StVollzG M-V, § 5 S. 1 NJVollzG, § 1 StVollzG NRW, § 2 S. 1 LJVollzG RLP, § 2 S. 1 SLStVollzG, § 2 S. 1 SächsStVollzG, § 2 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA, § 2 LStVollzG SH, § 2 Abs. 1 S. 1 ThürJVollzGB, soll in der sozialtherapeutischen Anstalt mit besonderen therapeutischen Mitteln und sozialen Hilfen erreicht werden, § 9 Abs. 2 S. 1 StVollzG; § 8 Abs. 1 S. 1 JVollzGB III (BW); Art. 11 Abs. 2 BayStVollzG; § 18 Abs. 1 StVollzG Bln; § 25 Abs. 3 BbgJVollzG; § 17 Abs. 3 StVollzG BR; § 10 Abs. 2 HmbStVollzG; § 12 Abs. 1 S. 2 HStVollzG; § 17 Abs. 3 StVollzG M-V; § 104 Abs. 2 NJVollzG; § 13 Abs. 2 StVollzG NRW; § 24 Abs. 3 LJVollzG RLP; §  17 Abs.  3 SLStVollzG; §  17 Abs.  3 SächsStVollzG; §  24 Abs.  3 JVollzGB LSA; § 18 Abs. 1 LStVollzG SH; § 24 Abs. 3 ThürJVollzGB. Inhaftierten, die wegen erheblicher oder wiederholter Straftaten verurteilt und bei denen weitere  LG Stuttgart, ZfStrVo 1980, S. 250.  Neubacher in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze12, J Rdn.  5, 39; zur sozialtherapeutischen Anstalt siehe Laubenthal, Strafvollzug8, S. 487 ff. 62 63

2 Lösung

105

deliktische Handlungen zu befürchten sind, wird damit die Möglichkeit gegeben, neue Einsichten zu gewinnen und sich neue Formen der Lebensbewältigung anzueignen.64 Mit der Entscheidung des Bundesgesetzgebers gegen die Etablierung der sozialtherapeutischen Anstalt als Maßregel der Besserung und Sicherung i. S. des § 65 a. F. StGB und für die sog. Vollzugslösung handelt es sich bei den sozialtherapeutischen Anstalten bzw. Abteilungen i. S. von § 123 StVollzG, § 94 JVollzGB III (BW), Art. 117 BayStVollzG, § 101 Abs. 1 S. 2 StVollzG Bln; § 107 Abs. 1 S. 2 BbgJVollzG, § 94 Abs. 1 S. 2 StVollzG BR, § 99 Abs. 2 HmbStVollzG, § 70 Abs. 3 HStVollzG, § 93 Abs. 1 S. 2 StVollzG M-V, § 103 NJVollzG, § 88 Abs. 1 StVollzG NRW, § 104 Abs. 1 S. 2 LJVollzG RLP, § 93 Abs. 1 S. 2 SLStVollzG, § 106 Abs. 1 S. 2 SächsStVollzG, § 105 Abs. 2 S. 2 JVollzGB LSA, § 27 LStVollzG SH, § 105 Abs. 1 S. 2 ThürJVollzGB somit um Einrichtungen zur Vollzugsdifferenzierung65 entsprechend den unterschiedlichen Bedürfnissen der Gefangenen gem. § 141 Abs. 1 StVollzG; § 5 Abs. 1 JVollzGB I (BW); Art. 167 Abs. 1 BayStVollzG; § 101 Abs. 1 S. 1 StVollzG Bln; §§ 7 Abs. 4, 107 Abs. 1 S. 1 BbgJVollzG; §§ 3 Abs. 7, 94 Abs. 1 S. 1 StVollzG BR; § 99 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG; § 72 Abs. 1 S. 1 HStVollzG; §§ 3 Abs. 7, 93 Abs. 1 S. 1 StVollzG M-V; § 173 S. 1 NJVollzG; §§ 2 Abs. 2 S. 2, 93 Abs. 2 S. 1 StVollzG NRW; §§ 7 Abs. 3, 104 Abs. 1 S. 1 LJVollzG RLP; §§ 3 Abs. 7, 93 Abs. 1 S. 1 SLStVollzG; §§ 3 Abs. 7, 106 Abs. 1 S. 1 SächsStVollzG; §§ 7 Abs. 3, 105 Abs. 2 S. 1 JVollzGB LSA; § 127 LStVollzG SH; §§ 7 Abs. 3, 105 Abs. 1 S. 1 ThürJVollzGB. ▶▶

Tätergruppen

Hinsichtlich der für eine Behandlung in einer sozialtherapeutischen Einrichtung in Betracht kommenden Inhaftierten des Erwachsenenstrafvollzugs nehmen die Strafvollzugsgesetze teilweise eine Differenzierung vor: einerseits wegen einer Sexualstraftat nach den §§ 174 bis 180 oder 182 StGB zu Freiheitsstrafe Verurteilte, andererseits die übrigen Strafgefangenen. Erstere sind gem. § 9 Abs. 1 S. 1 StVollzG in eine sozialtherapeutische Anstalt zu verlegen, wenn sie wegen einer der in der Vorschrift bezeichneten Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung zu zeitiger Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verurteilt worden sind und die Behandlung dort angezeigt erscheint. Art. 11 Abs. 1 BayStVollzG, § 10 Abs. 1 HmbStVollzG, § 12 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 HStVollzG, § 104 Abs. 1 Nr. 1 NJVollzG normieren entsprechende Verlegungsvoraussetzungen, enthalten aber keine Begrenzung auf die Verurteilung zu zeitiger Freiheitsstrafe, so dass auch wegen einer Katalogtat zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilte Sexualstraftäter der Vorschrift unterfallen. In Niedersachsen ist die Anknüpfung an Katalogtaten über die genannten Sexualstraftaten hinaus gem. § 104 Abs. 1 Nr. 2 NJVollzG erweitert um Gefangene, die wegen eines Verbrechens gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die persönliche Freiheit oder nach den §§ 250, 251, auch i. V. mit den §§ 252 und 255 StGB verurteilt wurden. Nicht zur Gruppe der Katalogtäter i. S. des § 9 Abs. 1 S. 1 StVollzG, Art. 11 Abs. 1 BayStVollzG, § 10 Abs. 1 HmbStVollzG, § 12 Abs. 1 S. 1 HStVollzG, § 104 Abs. 1  Zur sozialtherapeutischen Behandlung siehe Drenkhahn, Sozialtherapeutischer Strafvollzug in Deutschland, 2007; Goderbauer, FS 2009, S. 307 ff. 65  Streng, Sanktionen3, S. 128. 64

106

Fall 6 Knastvögel

NJVollzG gehörende, zu Freiheitsstrafen verurteilte Inhaftierte können (in Bayern und Hessen: sollen) gem. § 9 Abs. 2 StVollzG, Art. 11 Abs. 2 BayStVollzG, § 10 Abs. 2 HmbStVollzG, § 12 Abs. 1 S. 2 HStVollzG, § 104 Abs. 2 NJVollzG in eine sozialtherapeutische Anstalt verlegt werden, wenn die besonderen therapeutischen Mittel und sozialen Hilfen einer sozialtherapeutischen Anstalt zur Erreichung des Sozialisationszieles angezeigt sind. Damit stellen wesentliche Einweisungskriterien eine Therapiebedürftigkeit des Inhaftierten sowie dessen Behandlungsfähigkeit dar.66 Anders als in § 9 Abs. 1 S. 1 StVollzG, Art. 11 Abs. 1 BayStVollzG, § 10 Abs. 1 HmbStVollzG, § 12 Abs. 1 S. 1 HStVollzG, § 104 Abs. 1 NJVollzG wird also nicht an die Verurteilung wegen einer Katalogtat angeknüpft. In Bayern hat der Gesetzgeber allerdings ein zusätzliches Gefährlichkeitskriterium normiert: Nach Art.  11 Abs. 2 BayStVollzG ist darauf abzustellen, ob von den Gefangenen schwerwiegende Straftaten gegen Leib oder Leben oder gegen die sexuelle Selbstbestimmung zu erwarten sind. Auch in Nordrhein-Westfalen differenziert das Gesetz zwischen Sexualstraftätern und anderen Gefangenen. Gem. § 13 Abs. 1 StVollzG NRW werden unter bestimmten Voraussetzungen wegen erheblicher Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren Verurteilte in eine sozialtherapeutische Einrichtung verlegt, ohne dass die Bestimmung allerdings einen Katalog von Delikten des 13. Abschnitts des StGB enthält. Andere Gefangene sollen bei Vorliegen der Kriterien von § 13 Abs. 2 StVollzG NRW verlegt werden. In Baden-Württemberg hat der Gesetzgeber dagegen keine Differenzierung zwischen allgemeiner Sozialtherapie und einer solchen für bestimmte Tätergruppen vorgenommen. Entscheidend für die Durchführung ist nicht die Anlasstat, sondern die Gefahr, die von dem Inhaftierten ohne eine sozialtherapeutische Behandlung ausgeht. Hinsichtlich der Gefährlichkeit der Gefangenen orientiert sich § 8 Abs. 1 JVollzGB III (BW) an den stationären Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 63, 64 StGB). Wie dort müssen von den Verurteilten erhebliche Straftaten, d. h. solche, die zumindest der mittleren Kriminalität zuzuordnen sind, drohen. Berlin, Brandenburg, Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen stellen nicht auf einzelne Straftatbestände bzw. Mindeststrafen ab, sondern in § 18 Abs. 2 StVollzG Bln, §  25 Abs.  2 BbgJVollzG, §  17 Abs.  2 StVollzG BR, §  17 Abs.  2 StVollzG M-V, § 24 Abs. 2 LJVollzG RLP, § 17 Abs. 2 SLStVollzG, § 17 Abs. 2 SächsStVollzG, § 24 Abs. 2 JVollzGB LSA, § 18 Abs. 1 LStVollzG SH, § 24 Abs. 2 ThürJVollzGB auf eine Behandlungsindikation zur Reduzierung einer erheblichen Gefährlichkeit. Eine solche liegt vor, wenn schwerwiegende Straftaten gegen Leib oder Leben, die persönliche Freiheit oder gegen die sexuelle Selbstbestimmung erwartet werden. Dann sind die Verurteilten in einer sozialtherapeutischen Abteilung verpflichtend unterzubringen. Andere Gefangene können nach § 18 Abs. 3 StVollzG Bln, § 25 Abs. 3 BbgJVollzG, § 17 Abs. 3 StVollzG BR, § 17 Abs. 3 StVollzG M-V, § 24 Abs. 3 LJVollzG RLP, § 17 Abs. 3 SLStVollzG, § 17 Abs. 3 SächsStVollzG, § 24 Abs. 3 JVollzGB LSA, § 18 Abs. 2 LStVollzG SH, § 24 Abs. 3 ThürJVollzGB dorthin verlegt werden, wenn ihre Teilnahme an den dortigen Behandlungsprogrammen zur Vollzugszielerreichung angezeigt ist.

66

 Laubenthal, Strafvollzug8, S. 494.

Fall 7 Opferschutz

1

Sachverhalt

In der örtlichen Beratungsstelle des Vereins „Wildwasser“ erscheint Frau Fertig und berichtet, dass ihre dreizehnjährige Tochter Tina von der Jugendkammer des Landgerichts im Strafverfahren gegen den früheren Ehemann Rudolf als Zeugin geladen wurde. Frau Fertig hatte Rudolf nach der Scheidung vom Vater der Tina über eine Heiratsannonce kennen gelernt, in welcher der Hinweis „Kind angenehm“ enthalten war. Nach der Hochzeit mit Rudolf nötigte dieser bei Abwesenheit der Mutter Tina über mehrere Monate hinweg durch Drohungen und Anwendung von Gewalt zur Duldung sexueller Handlungen. Tina vertraute sich ihrer Mutter jedoch erst an, nachdem diese sich aus anderen Gründen von Rudolf scheiden ließ. Rudolf, der den sexuellen Missbrauch der Tina bestreitet, wurde daraufhin von Frau Fertig angezeigt und von der Staatsanwaltschaft angeklagt. Frau Fertig erläutert der Mitarbeiterin von „Wildwasser“, Frau Sorgsam, dass ihre Tochter seit den Vorfällen auch ihr gegenüber immer verschlossener geworden sei. Sie mache einen zunehmend nervösen Eindruck und auch ihre schulischen Leistungen hätten deutlich nachgelassen. Frau Fertig meint, Tina habe durch die Taten des Rudolf bereits genug gelitten, und fürchtet weitere Beeinträchtigungen, wenn Tina vor Gericht erscheinen und über das Geschehen berichten müsse. Sie bittet deshalb um Auskunft darüber, ob es nicht besondere Schutzmöglichkeiten für Opferzeugen gebe – insbesondere wenn es sich um Kinder handele –, welche diesen die Belastungen eines Zeugenauftritts ersparen oder wenigstens so gering wie nur möglich halten könnten.

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_7

107

108

Fall 7 Opferschutz

In einem Gespräch äußert die bei „Wildwasser“ als Praktikantin tätige Studentin der Sozialpädagogik Susi, sie habe in einer Zeitschrift gelesen, dass das Delikt des sexuellen Missbrauchs von Kindern nicht nur innerhalb der Gruppe der polizeilich registrierten Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung einen großen Anteil einnehme, es sei auch in den zurückliegenden Jahren ein kontinuierlicher und drastischer Anstieg der Missbrauchsfälle zu verzeichnen gewesen. Frau Sorgsam bezweifelt dies und meint, gerade bei dem Deliktsbereich des sexuellen Kindesmissbrauchs weiche die soziale Realität deutlich von den Erkenntnissen der polizeilichen Statistik ab. Man müsse deshalb auch über die Gründe für die häufige Nichtanzeige einschlägiger Missbrauchsdelikte nachdenken. In der vor der Jugendkammer des Landgerichts gegen Rudolf geführten Hauptverhandlung beantragt dessen Verteidiger Dr. Einfalt eine humangenetische Untersuchung des Angeklagten. Angesichts der von der Zeugin Tina geschilderten aggressiven Vorgehensweise habe er den Verdacht, dass bei Rudolf eine XYY-Chromosomenanomalie vorliegen könnte. Sollte dies der Fall sein, wären die Erbanlagen des Angeklagten für dessen kriminelles Verhalten verantwortlich. Frage 1

Stellen Sie die Stufen der Viktimisierung dar und erläutern Sie die verschiedenen Viktimisierungsfolgen am Beispiel des sexuellen Kindesmissbrauchs.

Frage 2

Geben Sie Auskunft über die spezifischen gesetzlichen Schutzregelungen für Opferzeugen im Strafverfahren.

Frage 3

Nehmen Sie zu den von Susi und Frau Sorgsam angesprochenen Punkten Stellung.

Frage 4

Lässt eine XYY-Chromosomenmissbildung den Schluss auf eine Anlagebedingtheit von Kriminalität zu?

2

Lösung Viktimisierungsschäden  – Traumatisierungsfolgen  – Schutz von Opferzeugen  – Hell- und Dunkelfeld bei sexuellem Kindesmissbrauch  – XYY-­ Chromosomenaberration

2 Lösung

2.1

109

Zu Frage 1

2.1.1 Viktimisierungsschäden Zum Reaktionsprozess auf eine durch ein Täterverhalten erlittene Straftat gehört das Erleiden von Opferschäden.1 Dabei ist zu unterscheiden zwischen • Primärviktimisierung, • Sekundärviktimisierung und • tertiäre Viktimisierung. ▶▶

Primärviktimisierung

Die Straftat und deren unmittelbare physische und psychische Folgen sowie materielle Beeinträchtigungen stellen Primärschäden dar. Gerade bei Traumatisierungen durch Delikte gegen die Person lässt sich bei der Primärviktimisierung wiederum zwischen Früh- und Spätschäden differenzieren: zum einen die Schädigungen, die sich für das Opfer zeitlich unmittelbar nach der Tat auswirken, zum anderen vor allem psychische Spätfolgen, welche Betroffene ihr Leben lang beeinträchtigen können und die bis hin zu somatischen Beschwerden und Veränderungen des Lebensstils reichen. ▶▶

Sekundärviktimisierung

Bei der Sekundärviktimisierung geht es um die im Anschluss an die primäre Viktimisierung oder neben ihr wirkenden Einflüsse, namentlich um schädigende Reaktionen Dritter auf die erlittene Straftat. Dabei handelt es sich insbesondere um verfehlte formelle oder informelle Reaktionen mit einem nur indirekten Bezug auf das Opferverhalten; die sekundären Schädigungen können im Einzelfall sogar schwerwiegender sein als die primären. Auf der informellen Ebene sind es Verhaltensweisen von Personen im sozialen Nahraum des Opfers wie Familienangehörigen, Verwandten oder Freunden, die auf die Kenntnisnahme von der Opferrolle des Betroffenen hin schädigend reagieren. Aber auch der formelle Kontrollprozess, die Strafverfolgung des Täters, kann zu weiteren indirekten Opferschäden führen. ▶▶

Tertiäre Viktimisierung

Primäre und sekundäre Viktimisierung können im Einzelfall eine tertiäre Viktimisierung zur Folge haben. Auf dieser Stufe übernimmt eine betroffene Person die Opferrolle in das eigene Selbstbild, was zur Gefahr weiterer Viktimisierungen führt.

1  Dazu Baurmann, Sexualität, Gewalt und psychische Folgen, 1996, S. 39 ff.; Neubacher, Kriminologie4, S. 134 ff.; Schneider, Kriminologie, S. 775 ff.; ders., Handbuch 1, S. 409.

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Fall 7 Opferschutz

2.1.2 Viktimisierungsfolgen bei Kindesmissbrauch ▶▶

Primäre Traumatisierungsfolgen

Opfer sexuellen Kindesmissbrauchs2 erleben negative Gefühle während der Tatbegehung, sie erleiden körperliche Symptome als unmittelbare Folgen der sexuellen Handlungen sowie allgemeine Verletzungen bei Anwendung von Gewalt zur Erzwingung von Sexualkontakten. Als primäre Traumatisierungsfolgen kommen dabei auch Initialwirkungen als unmittelbare Reaktionen des Kindes in Betracht, insbesondere im somatischen und psychosomatischen Bereich.3 Empirische Studien haben ferner Befunde zu individuell divergierenden Langzeitfolgen sexuellen Kindesmissbrauchs erbracht: emotionale und kognitive Beeinträchtigungen, posttraumatische Belastungsstörungen, Somatisierungen, Dissoziation, Probleme in interpersonalen Beziehungen, in der sozialen Anpassung oder im Sexualbereich sowie Lern-, Ess- oder Schlafstörungen.4 ▶▶

Fehlreaktionen im informellen Bereich

Zu den Traumatisierungsfolgen, die sich unmittelbar aus dem Geschehen des sexuellen Missbrauchs ableiten lassen, treten solche hinzu, die durch Erlebnisse des Kindes im informellen Bereich ausgelöst werden. In seinem sozialen Nahraum können seine Berichte über das Geschehene Reaktionen des Misstrauens gegenüber dem Kind auslösen. Hinzu mag ein besonderer familiärer Druck kommen,5 denn die Aussage des Opfers gegenüber den Strafverfolgungsorganen ist geeignet, die gesamte Lebenssituation einer Familie zu verändern: vor allem durch die Inhaftierung des Beschuldigten (sexueller Kindesmissbrauch stellt gem. § 112a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO einen Haftgrund dar) oder infolge einer möglichen Trennung des Kindes und seiner Geschwister von der elterlichen Familie wegen Gefährdung des Kindeswohls nach §§ 1666, 1666a BGB. Aber auch Furcht vor Fehlreaktionen von Nachbarn und Bekannten kann Eltern dazu verleiten, bei sexuellem Kindesmissbrauch außerhalb des Familienverbandes das Opfer davon abzuhalten, sich den Strafverfolgungsorganen zu offenbaren. Eine solche Tendenz wird dann noch verstärkt durch das Bewusstsein Betroffener von einem oft unverhohlen voyeuristischen Interesse der Öffentlichkeit an Missbrauchsfällen.6 Die Berichterstattung in den Massenmedien kann schließlich einen weiteren Faktor der Sekundärviktimisierung darstellen. 2  Zu den Strafbarkeitsvoraussetzungen des sexuellen Missbrauchs von Kindern siehe Laubenthal, Sexualstraftaten, S. 171 ff. 3  Bange/Deegener, Sexueller Missbrauch an Kindern, 1996, S. 59 ff.; Jones, Sexueller Missbrauch von Kindern, 1996, S. 6 ff.; Krahé in: Schneider, Handbuch 2, S. 801 f.; Wilmer, Sexueller Missbrauch von Kindern, 1996, S. 120 ff. 4  Brockhaus/Kolshorn, Sexuelle Gewalt gegen Mädchen und Jungen, 1993, S. 148 ff.; Krahé in: Schneider, Handbuch 2, S.  802  ff.; Moggi in: Amann/Wipplinger, Sexueller Missbrauch, 1997, S. 187 ff.; Schneider, Kriminalistik 1997, S. 463 f. 5  Laubenthal, Sexualstraftaten, S. 5. 6  Siehe dazu Laubenthal, JZ 1996, S. 338.

2 Lösung ▶▶

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Sekundärviktimisierung durch Strafverfolgungsorgane

Ist das Missbrauchsgeschehen zur Kenntnis der Instanzen der formellen Sozialkontrolle gelangt, bergen als sekundäre Traumatisierungsfaktoren Ereignisse im Rahmen der institutionellen Strafverfolgung Gefahren zusätzlicher Schädigungen. Strafverfahrensinduzierte Belastungen,7 die sich zum primären Trauma des Opferwerdens addieren, beginnen schon im Ermittlungsverfahren. Wiederholte Befragungen durch Polizeibeamte und Staatsanwaltschaft, langes Warten auf die Hauptverhandlung und ein noch fehlendes Wissen des Kindes über das Strafverfahren und die Bedeutung seiner Aussage für die Wahrheitsfindung stellen Stressfaktoren dar, die je nach individueller Disposition emotionale Reaktionen hervorrufen können. Neben die unangenehme Belastung, Details aus der Intimsphäre Fremden gegenüber offen legen zu müssen, tritt die subjektive Erfahrung des Kindes, dass auch die Strafverfolgungsorgane ihm Misstrauen entgegenbringen. Zur Beurteilung des Realitätsgehalts seiner Aussage hat das Kind sich unter Umständen einer Glaubwürdigkeitsbegutachtung zu unterziehen. Während der Hauptverhandlung treten dann weitere Belastungsfaktoren hinzu. Dies gilt im Hinblick auf eine erneute Befragung zu intimen Details durch wiederum fremde Personen. Längere Wartezeiten im Gericht sowie nicht kindgerecht gestaltete Gerichtssäle vermögen innere Spannungen zu bewirken bis hin zum Verlust der emotionalen Kontrolle. Das betrifft auch eine persönliche Konfrontation des Opfers mit dem Täter, wobei Kinder umso intensiver auf eine Vernehmung reagieren, je enger zuvor der Kontakt zwischen Täter und Opfer war.8

2.2 ▶▶

Zu Frage 2 Schutz von Opferzeugen

Um eine Verbesserung der Opferinteressen hat sich der Gesetzgeber9 bereits mit dem Opferschutzgesetz von 1986 bemüht.10 Dessen Inhalt wurde durch das „Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Verletzten im Strafverfahren (Opferrechtsreformgesetz)“ vom 24.06.200411 sowie das „Gesetz zur Stärkung der Rechte von Verletzten und Zeugen im Strafverfahren“ (2. Opferrechtsreformgesetz) vom 03.07.200912 teil7  Dazu Bohlander, ZStW 1995, S. 85 ff.; Balloff, Kinder vor Gericht, 1992, S. 206; Kirchhoff, Sexueller Missbrauch vor Gericht, Bd. 1, 1994, S. 86 ff.; Laubenthal/Nevermann-Jaskolla, JA 2005, S. 296; Volbert/Pieters, Zur Situation kindlicher Zeugen vor Gericht, 1993, S. 13 ff. 8  Kirchhoff, Sexueller Missbrauch vor Gericht, Bd. 1, 1994, S. 87. 9  Siehe Herrmann, ZIS 2010, S. 236 ff.; krit. Pollähne, StrVert 2016, S. 673 ff. 10  Dazu Burmann, Reform des Strafverfahrens – Opferschutz, 1987; Weiner, Opfer- und Verletztenrechte, 2010, S. 8 f. 11  BGBl. I 2004, S. 1354; dazu Ferber, NJW 2004, S. 2562 ff.; Hilger, GA 2004, S. 478 ff.; Neuhaus, StrVert 2004, S. 620 ff. 12  BGBl. I 2009, S. 2280; dazu Bittermann, JuS 2010, S. 219 ff.; Schroth, NJW 2009, S. 2916 ff.

112

Fall 7 Opferschutz

weise modifiziert, um weitere Schritte zur Stärkung der Rechte des Verletzten im Strafverfahren vorzunehmen. Danach gelten für die Vernehmung der durch die Straftat verletzten Kinder neben den allgemeinen Zeugenrechten alle strafprozessualen Normen, die zum Schutz des aussagenden Deliktsopfers beitragen sollen.13 Gem. § 406f Abs. 1 S. 2 StPO muss ihm bei seiner Vernehmung die Anwesenheit eines Rechtsanwalts gestattet werden. Nach § 406f Abs. 2 S. 1 StPO hat der Vernehmende eine Vertrauensperson des Opfers als seelischen Beistand zuzulassen, sofern deren Anwesenheit nicht den Untersuchungszweck gefährdet. Die Intimsphäre des Zeugen betreffende Fragen darf der anwaltliche Beistand rügen und einen entsprechenden Gerichtsbeschluss herbeiführen (§§ 68a Abs. 1, 238 Abs. 2, 242 StPO). Ein Verfahren wegen sexuellen Kindesmissbrauchs findet nach §§ 26 und 74b GVG als Jugendschutzsache regelmäßig vor dem Jugendgericht statt, weil Jugendrichter im Umgang mit jungen Menschen erfahrener sind. ▶▶

Beschränkung von Anwesenheitsrechten

Während der Vernehmung des Kindes in der Hauptverhandlung kann die psychische Belastung einer Aussage über intime Details vor Fremden gem. § 172 Nr. 4 GVG durch Ausschluss der Öffentlichkeit für die Dauer der gesamten Vernehmung oder eines Teils davon reduziert werden. Der Ausschluss zum Schutz der Privatsphäre des Opferzeugen nach § 171b GVG ist gem. Abs. 5 der Norm unanfechtbar. Nach § 171b Abs. 1 GVG kann die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, soweit durch die öffentliche Erörterung von Umständen aus dem persönlichen Lebensbereich – auch eines geschädigten Zeugen – dessen schutzwürdige Interessen verletzt würden. Dabei sind die besonderen Belastungen Minderjähriger oder solche Erwachsener, die vor Erreichen der Volljährigkeit viktimisiert worden sind, durch eine öffentliche Hauptverhandlung zu berücksichtigen. Allerdings darf das Interesse an der öffentlichen Erörterung der Umstände das geschützte Individualinteresse nicht überwiegen. § 171b Abs. 2 GVG beschränkt das Ermessen des Gerichts. Wird in Verfahren wegen eines Sexualdelikts (§§  174–184j StGB), einer Straftat gegen das Leben (§§  211–222 StGB), wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§  225 StGB), Menschenhandels, Zwangsprostitution, -arbeit oder Ausbeutung (§§  232–233a StGB) eine Person unter 18 Jahren oder eine Person, die in diesem Alter Opfer der Straftat gewesen sein soll, als Zeuge vernommen, soll die Öffentlichkeit regelmäßig ausgeschlossen werden. Die Person, deren Lebensbereich berührt wird, kann aber durch Widerspruch den Ausschluss der Öffentlichkeit verhindern (§  171b Abs.  4 GVG). Beantragt umgekehrt der Opferzeuge deren Ausschluss und liegen die Vo­ raussetzungen nach § 171b Abs. 1 oder 2 GVG vor, muss die Anordnung ergehen, § 171b Abs. 3 S. 1 GVG. Ohne Antrag eines Betroffenen sind zudem gem. §  171b Abs.  3 S.  2 GVG in Verfahren wegen der in § 171b Abs. 2 GVG genannten Delikte gegen die sexuelle  Umfassend hierzu Laubenthal/Nevermann-Jaskolla, JA 2005, S.  294  ff.; Nevermann-Jaskolla, Das Kind als Opferzeuge im Strafverfahren, 2004.

13

2 Lösung

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Selbstbestimmung, das Leben, die körperliche Unversehrtheit und die persönliche Freiheit die Schlussanträge nichtöffentlich anzubringen, sofern die Verhandlung vorher ganz oder teilweise nach §§ 171b Abs. 1 oder 2, 172 Nr. 4 GVG unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat. Der Begriff des Schlussantrags ist dabei weit auszulegen. Hierunter fallen die Schlussvorträge sämtlicher Verfahrensbeteiligten (§  258 StPO) einschließlich des letzten Wortes des Angeklagten, §  258 Abs. 2 und 3 StPO,14 um zu verhindern, dass bisher geheimgehaltene Umstände auf dem Weg über die Schlussplädoyers doch noch zur Kenntnis der Öffentlichkeit gelangen.15 Begründen bei einer Aussage des Kindes in Gegenwart des Angeklagten konkrete Umstände die Befürchtung eines erheblichen Nachteils für das körperliche und seelische Wohl, darf das Gericht nach § 247 S. 2 StPO auch die Ausschließung des Angeklagten anordnen. Gem. § 241a Abs. 1 StPO führt in der Hauptverhandlung der Vorsitzende die Vernehmung eines Kindes allein durch, um dieses vor unsachgemäßen oder aggressiven Fragen zu schützen. Anderen frageberechtigten Prozessbeteiligten steht grundsätzlich nur ein Recht auf mittelbare Befragung zu. Wenn kein Nachteil für das Wohl des jungen Zeugen zu befürchten ist, darf der Vorsitzende auch eine unmittelbare Befragung durch beisitzende Richter, Schöffen, Staatsanwalt, Angeklagten und Verteidiger gestatten, § 241a Abs. 2 StPO. ▶▶

Verbesserte Stellung des Opfers im Verfahren

Eine zweite – wiederum durch die Opferrechtsreformgesetze 2004 und 2009 intensivierte – Verbesserung des Schutzes auch von kindlichen Opferzeugen erfolgte mit dem „Gesetz zum Schutz von Zeugen bei Vernehmungen im Strafverfahren und zur Verbesserung des Opferschutzes; Zeugenschutzgesetz“ vom 30.04.1998.16 Gestärkt wurde darin die Stellung der Opferzeugen17 durch die Möglichkeit der Beiordnung eines Vernehmungsbeistandes. Forderungen nach Bestellung eines sog. Opferanwalts fanden in §§ 397a und 406g StPO ihren Niederschlag. Der Vernehmungsbeistand vermag nach § 68b Abs. 2 StPO für die Dauer der Vernehmung allen Zeugen beigeordnet zu werden, wenn sie ihre Befugnisse nicht selbst wahrzunehmen in der Lage sind und ihren schutzwürdigen Interessen nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. Ein weiteres wichtiges Gesetz ist das „Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs“ (StORMG) vom 26.06.2013.18 Im Hinblick auf den Schutz betroffener Opfer vor sekundären Traumatisierungen sieht danach §  69  BGH, StrVert 2017, S. 369; Kissel/Mayer, GVG9, § 171b Rdn. 15.  BGHSt. 63, S. 23 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 171b GVG Rdn. 12. 16  BGBl. I 1998, S. 820. 17  Zu den Regelungen des Zeugenschutzgesetzes siehe Griesbaum, NStZ 1998, S. 433 ff.; Kipper, Schutz kindlicher Opferzeugen im Strafverfahren, 2001, S. 101 ff.; Laubenthal, GS Zipf, 1999, S. 480 ff.; Rieß, NJW 1998, S. 3240 ff.; Schlothauer, StrVert 1999, S. 47 ff.; Schlüchter/Greff, Kriminalistik 1998, S. 530 ff.; Stiebig, ZfJ 2000, S. 410 ff. 18  BGBl. I 2013, S. 1805 ff. 14 15

114

Fall 7 Opferschutz

Abs. 2 S. 2 StPO vor, dass Opferzeugen sich zu den Auswirkungen der Tat auf sie äußern sollen. Ferner soll nach § 268 Abs. 2 S. 3 StPO bei der Entscheidung, ob die Urteilsgründe verlesen oder in ihrem wesentlichen Inhalt mitgeteilt werden, auch auf schutzwürdige Interessen von Verletzten Rücksicht genommen werden. § 397a Abs. 1 Nr. 4 StPO legt fest, dass auf seinen Antrag hin einem Nebenkläger bei Straftaten gem. §§ 174 bis 182, 184i und 184j, 225 StGB unter bestimmten Voraussetzungen ein Rechtsanwalt als Beistand zu bestellen ist. Anlass für den Bundesgesetzgeber, erneut im Bereich des Opferschutzes aktiv zu werden waren europarechtliche Vorgaben. Diese setzte er im Wesentlichen mit dem 3. Opferrechtsreformgesetz vom 21.12.201519 um. Neuerungen waren insbesondere, dass § 48 Abs. 3 StPO eine individuelle Einschätzung der Schutzbedürftigkeit eines Zeugen vorsieht, um die Notwendigkeit besonderer Maßnahmen zum Schutz seiner Rechtsgüter beurteilen zu können. Um eine möglichst frühzeitige Beurteilung sicherzustellen, soll diese Prüfung beim ersten hoheitlichen Auftreten der Strafverfolgungsbehörden gegenüber dem Verletzten erfolgen. Diesem ist nach § 158 Abs. 1 S. 3, 4 und 5 StPO auf Antrag der Eingang seiner Anzeige samt Zusammenfassung seiner Angaben zu Tatzeit, Tatort und angezeigter Tat schriftlich zu bestätigen, wenn keine Gefährdung des Untersuchungszwecks vorliegt. Weitere Neuerungen betrafen Opfer mit unzureichenden Sprachkenntnissen (§ 158 Abs. 4 StPO). Dem Verletzten sind nach § 406d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO auf Antrag Zeit und Ort der Hauptverhandlung sowie die gegen den Angeklagten erhobenen Beschuldigungen mitzuteilen. Zudem sind die Hinweispflichten zugunsten des Verletzten über seine Befugnisse im Strafverfahren und außerhalb des Strafverfahrens neu geordnet, inhaltlich zum Teil neu gefasst und erweitert worden (§  406i, §  406j, § 406k StPO). Als eine der wichtigsten Änderungen steht mit dem 3. Opferrechtsreformgesetz 2015 besonders schutzbedürftigen Opfern von schweren Gewalt- und Sexualstraftaten seit 1. Januar 2017 im Strafverfahren ein Anspruch auf einen kostenfreien, d. h. staatlich finanzierten psychosozialen Prozessbegleiter20 zu (§  406g StPO i.  V.  m. dem Gesetz über die psychosoziale Prozessbegleitung in Strafverfahren). Psychosoziale Prozessbegleitung bedeutet die nichtrechtliche unterstützende und informierende qualifizierte Begleitung von besonders schutzbedürftigen Opfern (insbe­ sondere Kinder, Jugendliche, Behinderte und Frauen als Opfer von schweren Gewalt- und Sexualstraftaten) im gesamten Strafverfahren als eine besonders intensive Form der Zeugenbetreuung. Ziel der psychosozialen Prozessbegleitung soll es sein, das Deliktsopfer qualifiziert auf die Aussagesituation bei der Polizei und in der Hauptverhandlung vorzubereiten und dadurch sowohl die Belastungen des Strafverfahrens zu verringern als auch die Aussagetüchtigkeit des Opfers im Interesse der Wahrheitsfindung zu fördern.  BGBl. I 2015, S. 2525 ff.; dazu Ferber, NJW 2016, S. 279 ff.  Näher Frey-Simon in: FS-Graf-Schlicker, 2018, S.  453  ff.; Haverkamp, ZRP 2015, S.  53  ff.; Kett-Straub, ZIS 6/2017, S.  341  ff.; Lyndian, StraFo 2018, S.  6  ff.; Riekenbrauk, ZJJ 2016, S. 25 ff.; Stahlmann-Liebelt/Gropp, SchlHA 2016, S. 439 ff.; krit. Neuhaus, StrVert 2017, S. 55 ff.; Pollähne, StrVert 2016, S. 676 f.

19 20

2 Lösung ▶▶

115

Videovernehmung

Mit dem Zeugenschutzgesetz wurde auch die Videovernehmung21 in das Strafverfahren eingeführt. Bereits im Ermittlungsverfahren soll gem. § 58a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StPO bei Opferzeugen unter 18 Jahren eine Videoaufzeichnung ihrer Aussage erfolgen. Mit Blick auf die Verwertbarkeit der Aussage in der Hauptverhandlung soll nach § 58a Abs. 1 S. 2 i. d. F. des StORMG die Aufzeichnung bei einer richterlichen Vernehmung erfolgen. Durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens22 wurde § 58a Abs. 1 StPO um einen dritten Satz ergänzt. Danach muss im Interesse und mit Zustimmung des durch eine Sexualstraftat geschädigten Zeugen eine richterliche Vernehmung durchgeführt und aufgezeichnet werden. Das gilt unabhängig vom Alter der zu vernehmenden Person, also auch bei volljährigen Opfern.23 Die Verwendung von Videotechnologie als Übertragungsmedium schon im Vorverfahren lässt § 168e S. 1 und 2 StPO zu, wenn die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für das Wohl des Zeugen bei Einvernahme in Gegenwart der Anwesenheitsberechtigten besteht. Dann soll der Richter die Vernehmung getrennt von den anderen Verfahrensbeteiligten durchführen, wobei deren strafprozessuale Mitwirkungsbefugnisse gem. § 168e S. 3 StPO unberührt bleiben. Hatten der Angeklagte und sein Verteidiger Gelegenheit zur Mitwirkung an der aufgezeichneten Einvernahme eines Zeugen unter 18 Jahren, kann die Aufzeichnung später gem. § 255a Abs. 2 S. 1 StPO (durch das StORMG ergänzt um die Sätze 2 und 3) eine erneute Zeugenaussage in der Hauptverhandlung ersetzen, wenn es sich um Verfahren wegen in der Norm bezeichneten Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, gegen das Leben, wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen oder Straftaten gegen die persönliche Freiheit (§§  232 bis 233a StGB) handelt. Durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens wurde in § 255a Abs. 2 S. 1 StPO vorgesehen: Handelt es sich um eine nach § 58a Abs. 1 S. 3 StPO aufgezeichnete richterliche Vernehmung, scheidet ein solches Vorgehen aus, sofern der Zeuge unmittelbar im Anschluss an diese Aufzeichnung ihrer späteren vernehmungsersetzenden Vorführung widersprochen hat. Gem. § 255a Abs. 2 S. 2 StPO besteht die Möglichkeit, auch statt der Vernehmung eines volljährigen24 Opfers einer Sexualstraftat die Aufzeichnung einer früheren Vernehmung abzuspielen. Liegt eine dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für das Wohl des Zeugen in der Hauptverhandlung vor, sieht § 247a Abs. 1 S. 1 StPO ferner die Möglichkeit vor, dass der Aussagende sich während der Vernehmung an einem anderen Ort aufhält. Es befinden sich dann alle übrigen Verfahrensbeteiligten  – auch der Vorsitzende – im Sitzungssaal, in den die Einvernahme simultan übertragen wird.  Dazu Laubenthal, JZ 1996, S.  336  ff.; Laubenthal/Nevermann-Jaskolla, JA 2005, S.  296  ff.; Rieck, „Substitut oder Komplement“? Die Videofernvernehmung von Zeugen gemäß § 247a StPO, 2003; Stiebig, ZfJ 2000, S. 410 ff. 22  Vom 10.12.2019, BGBl. I 2019, S. 2121 ff. 23  Siehe BT-Drs. 19/14747, S. 17 f., 25. 24  Vgl. BT-Drs. 19/14747, S. 35. 21

116

Fall 7 Opferschutz

Der zu vernehmende Zeuge kann sich an dem anderen Ort von seinem Vernehmungsbeistand oder von einer Vertrauensperson begleiten lassen.25 Das Vorgehen nach § 247a StPO ist nicht subsidiär zur Möglichkeit, den Angeklagten während der Vernehmung einer Person unter 18 Jahren gem. § 247 S. 2 StPO zu entfernen.26 ▶▶

Erstinstanzliche Zuständigkeit des Landgerichts

§§ 24 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 74 Abs. 1 S. 2 GVG gestatten es der Staatsanwaltschaft, bei besonderer Schutzbedürftigkeit von Opferzeugen auch dann Anklage beim Landgericht zu erheben, wenn nach der zu erwartenden Strafe eigentlich eine amtsgerichtliche Zuständigkeit bestünde. Kindlichen Opferzeugen können auf diese Weise die besonderen Belastungen, die sich aufgrund einer möglichen Durchführung von zwei Tatsacheninstanzen mit Wiederholung der Beweisaufnahme ergeben mögen, erspart bleiben. ▶▶

Optimierung des Opferschutzes

Das 2. Opferrechtsreformgesetz 2009 knüpfte schließlich an die Verbesserungen des 1. Opferrechtsreformgesetzes inhaltlich an.27 Es verfolgte die Zielsetzung, die Rechte der von Straftaten betroffenen Opfer und Zeugen im Strafverfahren zu erweitern und sie noch besser zu schützen. Es kam zu einer übersichtlicheren und verständlicheren Gestaltung der einschlägigen Bestimmungen. Zur Stärkung der Rechte minderjähriger Opfer und Zeugen wurde u. a. in den verschiedenen Normen von StPO und GVG die Schutzaltersgrenze auf 18 Jahre angehoben. In § 406h StPO (heute: § 406i StPO) erweiterte der Gesetzgeber zudem die Informationspflichten der Strafverfolgungsbehörden gegenüber Deliktsopfern.

2.3

Zu Frage 3

2.3.1 Hellfeld des sexuellen Kindesmissbrauchs ▶▶

Anteil der registrierten Missbrauchsdelikte

Die Äußerung der Studentin Susi, wonach das Delikt des sexuellen Missbrauchs von Kindern innerhalb der Gruppe der polizeilich registrierten Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung einen großen Anteil einnehme, wird durch die Zahlen der Polizeilichen Kriminalstatistik bestätigt. Diese weist für das Berichtsjahr 2019 69 881 erfasste Fälle von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung aus. Innerhalb dieser Straftatengruppe stellt der sexuelle Missbrauch von Kindern gem. §§ 176, 176a, 176b StGB das mit am häufigsten registrierte Delikt dar.  Hierzu Beulke, ZStW 2001, S. 709 ff.  Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 247a Rdn. 4. 27  Siehe Überblick bei Weiner, Opfer- und Verletztenrechte, 2010, S. 13 f. 25 26

2 Lösung ▶▶

117

Kein drastischer Anstieg der erfassten Fälle

Stellen somit im Hellfeld die Sexualdelikte gegen Kinder eine große Gruppe innerhalb der Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung insgesamt dar (siehe Tab. 1), kann dagegen von einem drastischen Anstieg der registrierten Straftaten des

Tab. 1  Registrierte Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung 2019. (Quelle: Bundeskriminalamt, Polizeiliche Kriminalstatistik 2019, Standard Übersicht Falltabellen, Tab. 01) Straftaten Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung insgesamt Darunter insbesondere Vergewaltigung, sexuelle Nötigung und sexueller Übergriff im besonders schweren Fall einschließlich mit Todesfolge, §§ 177, 178 StGB Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen pp., unter Ausnutzung einer Amtsstellung oder eines Vertrauensverhältnisses, §§ 174, 174a-c StGB Sexueller Missbrauch von Kindern, §§ 176, 176a, 176b StGB Exhibitionistische Handlungen und Erregung öffentlichen Ärgernisses, §§ 183, 183 StGB Besitz/Verschaffung von Kinderpornografie, § 184b Abs. 3 StGB

Erfasste Fälle 69 881

% 100,0

9426

13,49

574

0,82

13 670 7567

19,56 10,83

5477

7,84

Tab. 2  Registrierte Straftaten des sexuellen Kindesmissbrauchs 1991–2019. (Quelle: Bundeskriminalamt, PKS 2019, Zeitreihen Übersicht Falltabellen, Tab. 01) Jahr 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Erfasste Fälle 13 196 14 440 15 430 15 096 16 013 15 674 16 888 16 596 15 279 15 581 15 117 15 998 15 430 15 255 13 962 12 765 12 772 12 052 11 319 (Fortsetzung)

118

Fall 7 Opferschutz

Tab. 2 (Fortsetzung) Jahr 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019

Erfasste Fälle 11 867 12 444 12 623 12 437 12 134 11 808 12 019 11 547 12 321 13 670

sexuellen Kindesmissbrauchs in den vergangenen Jahren keine Rede sein (siehe Tab. 2). Ein Vergleich der erfassten Fälle in den Jahren 1991 bis 2019 weist zwar auf den ersten Blick zunächst auf einen Anstieg der Fallzahlen hin. Es ist jedoch zu beachten, dass die Daten der Jahre 1991 und 1992 nur die alten Bundesländer einschließlich Berlin betreffen. Erst ab 1993 wird das Bundesgebiet insgesamt erfasst. Die vergleichbaren Zahlen der Jahre 1993 bis 2004 zeigen eher geringfügige Schwankungen, während die Zahlen der registrierten Fälle der Jahre 2005 bis 2009 einen deutlichen Rückgang belegen. 2010 zeigt sich ein leichter Anstieg, der sich bis 2012 fortsetzt. Danach bleibt die Zahl der registrierten Fälle trotz leichter Schwankungen weitgehend konstant.

2.3.2 Dunkelfeld ▶▶

Große Hell-/Dunkelfeldrelation

Die soziale Realität des sexuellen Missbrauchs von Kindern weicht deutlich von den kriminalstatistischen Erkenntnissen im Hellfeld ab. Bei diesem Deliktstypus ist – wie auch bei den Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung insgesamt28 – von einem enormen Dunkelfeld auszugehen. Dabei wird die Hell-/Dunkelfeldrelation auf Raten von bis zu 1:20,29 vereinzelt sogar auf 1:50 geschätzt.30 Während im Jahr 2019 bei den polizeilich registrierten Missbrauchsstraftaten nach §§ 176, 176a, 176b StGB ein Verwandtschaftsverhältnis (Kategorie „Ehe/Partnerschaft/Familie einschl. Angehörige“) in 21,94 % der Fälle feststand,31 muss angenommen werden, dass die Dunkelziffer umso höher ansteigt, je enger die Beziehung des Täters zur

 Vgl. Kley, Kriminalistik 2007, S. 445; Kury/Obergfell-Fuchs in: Schneider, Handbuch 1, S. 623; Schwind, Kriminologie23, S. 422. 29  Siehe dazu Laubenthal, Sexualstraftaten, S. 4. 30  Heyden/Jarosch, Missbrauchstäter, 2010, S. 29. 31  Bundeskriminalamt, PKS 2019, Standard Übersicht Opfertabellen, Tab. 92. 28

2 Lösung

119

Familie des Opfers ist.32 Der größte Anteil sexueller Missbrauchsdelikte findet im sozialen Nahraum außerhalb der Familie statt, wobei Täter in erster Linie dem Opfer bekannte, aus dem sozialen Umfeld stammende Männer sind.33 Im Hellfeld finden sich auf der Seite der Tatverdächtigen ganz überwiegend Männer (2019: 93,89 %).34 Jedoch ist auch der Beitrag von Frauen in das Blickfeld kriminologischer Betrachtungen geraten.35

2.3.3 Gründe für Nichtanzeigen ▶▶

Tabuisierter Deliktsbereich

Der Bereich des sexuellen Missbrauchs von Kindern ist von einer besonderen Tabuisierung gekennzeichnet. Neben dem Kind selbst entscheiden vornehmlich Eltern oder andere Erwachsene nach Kenntniserlangung von einer (mutmaßlichen) Tat über die Frage einer Anzeigeerstattung. Die Aspekte, welche zu einer Nichtanzeige führen, sind vielfältig.36 So kann schon die Tatsache, dass sich die Tat im sozialen Nahraum ereignet hat, ein zum Verschweigen der Deliktsbegehung führendes Moment sein. Durch Geschenke an das Opfer wird dieses unter Umständen in gleicher Weise beeinflusst. ▶▶

Opferbelastungen

Vor allem in Fällen intrafamiliären Missbrauchs vermag ein besonderer Druck auf das Kind ausgeübt zu werden: 37Der Täter nutzt seine Machtposition aus, um das Kind mit Drohungen zu einer Nichtanzeige (oder der Rücknahme einer bereits erfolgten Anzeige) zu bewegen. Aber auch Mitleidserregung in Bezug auf den nahe stehenden Täter kann das Opfer zu entsprechendem Unterlassen bewegen. Es mag von einer Anzeige absehen, weil man ihm verdeutlicht, dass „sein Verhalten“ die gesamte Lebenssituation der Familie verändern würde: zum einen aufgrund der Inhaftierung des Beschuldigten, zum anderen infolge einer möglichen Trennung des Kindes (sowie seiner Geschwister) von der elterlichen Familie wegen Gefährdung des Kindeswohls. Hinzu tritt auf der Opferseite die – selbst für Erwachsene unangenehme – Belastung, gegebenenfalls Details aus der Intimsphäre Fremden gegenüber zu berichten. Zur Nichtanzeige sexuellen Kindesmissbrauchs kommt es zudem häufiger in Fällen, in denen die Tatausführung ohne Gewaltanwendung geschah – vor allem bei Distanztaten ohne Körperkontakt. Aber auch das Überwiegen einmaliger Deliktsabläufe wird als ein Grund für das Verbleiben von Übergriffen im Dunkelfeld genannt.38  Hirsch, Realer Inzest, 1994, S. 23.  Wetzels, Gewalterfahrungen in der Kindheit, 1997, S. 240 f. 34  Bundeskriminalamt, PKS 2019, Standard Übersicht Tatverdächtigentabellen, Tab. 20. 35  Siehe z. B. Elliott, Frauen als Täterinnen – sexueller Missbrauch an Mädchen und Jungen, 1995. 36  Vgl. Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 336 f. 37  Siehe Laubenthal, Sexualstraftaten, S. 5. 38  Dazu Endres/Scholz, NStZ 1994, S. 468. 32 33

120

2.4 ▶▶

Fall 7 Opferschutz

Zu Frage 4 XYY- Chromosomenaberration

Über einen Zusammenhang zwischen Chromosomenanomalien und Verbrechen wird seit den sechziger Jahren des 20. Jahrhunderts diskutiert, als Humangenetiker meinten in Chicago bei einem Mörder ein überzähliges Y-Chromosom im Bereich der Geschlechtschromosomen gefunden zu haben.39 Diese „Entdeckung“ der numerischen Gonosomenaberration XYY bei einem Mörder führte zu dem Gerücht vom sog. Mörderchromosom. Es entstand eine kriminalbiologische Orientierung, die versuchte, die Ursachen kriminellen Verhaltens mit einer Abnormität von Geschlechtschromosomen zu erklären: Die XYY-Chromosomenanomalie soll neben körperlichen Auffälligkeiten mit einer übersteigerten Aggressivität verbunden sein, was beim Betroffenen eine erhöhte Neigung zur Begehung von Gewaltdelikten herbeiführe.40 Die XYY-Chromosomenaberration vermag jedoch nicht – wie von Rechtsanwalt Dr. Einfalt vorgetragen – die Anlagebedingtheit kriminellen Verhaltens zu belegen. Wie alle anderen überkommenen biologischen Kriminalitätstheorien41 auch basiert eine solche These letztlich auf der überholten Vorstellung vom Regel-­ Ausnahme-­Charakter kriminellen Verhaltens, der Möglichkeit einer Differenzierung zwischen Kriminellen und Nichtkriminellen insbesondere anhand objektiver Kriterien. Behauptete Zusammenhänge zwischen einer Chromosomenaberration XYY und kriminellem Verhalten lassen sich wissenschaftlich nicht belegen.42 Eine kausale Verknüpfung von überzähligem Y-Chromosom mit aggressivem Verhalten wird sogar gänzlich bestritten.43 Zudem tritt ein zusätzliches Y-Chromosom in der Durchschnittsbevölkerung lediglich bei weniger als einem Prozent der Männer auf. Von diesen Personen wird wiederum nicht jeder im Bereich der Aggressionsdelikte straffällig.44 Andererseits gibt es eine große Anzahl von Gewalttätern, die nicht über eine derartige Chromosomenaberration verfügen und sich dennoch in diesem Deliktsbereich strafbar machen. Dem XYY-Syndrom kommt somit keinerlei kriminologische Bedeutung zur Erklärung einer Anlagebedingtheit kriminellen Verhaltens zu.45 Sein Vorliegen bei einem Gewalttäter taugt nicht für eine strafrechtliche ­Exkulpation.

 Siehe Mergen, Der geborene Verbrecher, 1968, S. 9; dazu auch Hohlfeld, Moderne Kriminal­ biologie, 2002, S. 97 ff. 40  Vgl. Zang in: Göppinger/Vossen, Humangenetik und Kriminologie, 1984, S. 19 ff. 41   Zu den kriminalbiologischen Erklärungsansätzen siehe Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 1165 ff.; Göppinger, Kriminologie6, S. 89 ff.; Neubacher, Kriminologie4, S. 89 ff.; Schwind, Kriminologie23, S. 114 ff. 42  Kunz/Singelnstein, Kriminologie7, S. 68. 43  Siehe Kaiser in: FS-Leferenz, 1983, S. 56. 44  Dazu Jörgensen in: Nass, Biologische Ursachen abnormen Verhaltens, 1981, S. 29 ff. 45  Siehe Göppinger, Kriminologie6, S. 92; Kaiser, Kriminologie3, S. 700 f. 39

Fall 8 Rascher Rückfall

1

Sachverhalt

Die am 13. Juli 2001 geborene und in M wohnende Xandra hatte im August 2018 ihren 22-jährigen griechischen Freund Ylas zu Besuch nach Deutschland eingeladen. Da beide über geringe finanzielle Mittel verfügten, beschlossen sie, per Anhalter durch das Land zu reisen, wo Xandra ihrem Gast einige Sehenswürdigkeiten zeigte. Als ihnen schon nach wenigen Tagen das Geld ausging, entwendete Xandra, die bereits einmal wegen einer Leistungserschleichung verwarnt worden war und wegen eines Ladendiebstahls an einem sozialen Trainingskurs hatte teilnehmen müssen, in einem Heimwerkermarkt ein Stemmeisen. Damit brachen sie nachts in W mehrere Baubuden auf und entnahmen die Geldbeträge aus den Getränkekassen. Weil die Polizei wegen wiederholter Diebstähle von Baumaschinen einige Baustellen besonders überwachte, wurden Xandra und Ylas bei dem Versuch, einen Bauwagen aufzubrechen, festgenommen. Dabei schlug Ylas mit dem Stemmeisen auf einen Polizeibeamten ein und verletzte ihn schwer. Während Ylas in Untersuchungshaft blieb, durfte Xandra bereits am nächsten Tag nach M zu ihren Eltern zurückfahren. Im Oktober 2018 findet die Hauptverhandlung gegen Xandra vor dem Jugendschöffengericht in W statt. In der Urteilsberatung sind sich die Richter einig, dass gegen Xandra eine Jugendstrafe wegen Vorliegens schädlicher Neigungen zu verhängen ist. Als die Frage einer Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung diskutiert wird, wendet Schöffe Scharf ein, im Fall einer Aussetzung könne seiner Ansicht nach die Straftat für Xandra zunächst faktisch keinerlei gerichtlich angeordnete, positiv beeinflussende ambulante Maßnahmen nach sich ziehen. Da Schöffe Mild Zweifel daran hat, ob die Voraussetzungen einer Strafaussetzung zur Bewährung bei Xandra schon zum Urteilszeitpunkt zureichend aufgeklärt sind, fragt er den Vorsitzenden, ob es nicht möglich sei, dass das Gericht zwar eine Jugendstrafe verhängt, Weisungen oder Auflagen erteilt, sich die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung aber vorbehält und erst zu einem viel späteren Zeitpunkt trifft. © Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_8

121

122

Fall 8 Rascher Rückfall

Nachdem das Gericht im Januar 2019 die im Oktober 2018 verhängte Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt und die Dauer der Bewährungszeit von 2 Jahren bestimmt hat, entwendet Xandra im Februar 2019 in der Schmuckabteilung eines Kaufhauses in M einen wertvollen Ring. Dabei wird sie jedoch von einem Detektiv beobachtet, der Xandra nach einer Verfolgungsjagd durch die Fußgängerzone festhalten und der Polizei übergeben kann. Als das Jugendgericht in W von dem neuen Ermittlungsverfahren gegen Xandra Mitteilung erhält, erwägt es, die im Januar 2019 beschlossene Aussetzung der Jugendstrafe zu widerrufen. Ylas wird zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt, die er in der Justizvollzugsanstalt B verbüßt. Dort trifft er neben den deutschen Inhaftierten auf eine Vielzahl ausländischer Strafgefangener unterschiedlicher Nationalitäten. Ylas, der der deutschen Sprache kaum mächtig ist, erfährt von seinem griechischen Mitgefangenen Ulysses, dass es in der Anstalt immer wieder zu Auseinandersetzungen unter den nichtdeutschen Inhaftierten komme. Er habe auch den Eindruck, dass die ausländischen Strafgefangenen vom Behandlungsvollzug und seinen Reintegrationsbemühungen weitgehend ausgeschlossen blieben. Vielleicht – so meint Ulysses – gelte der vollzugliche Sozialisationsauftrag nicht für ausländische Verurteilte. Offenbar bemühe man sich nicht um deren Resozialisierung, weil der überwiegende Teil von ihnen ohnehin im Verlauf der Haftzeit aus Deutschland ausgewiesen werde und dann ein Absehen von der Vollstreckung gem. § 456a Abs. 1 StPO erfolge. Ein Vollzugsbediensteter habe ihm kürzlich gesagt, seiner Ansicht nach sei es ohne Rücksicht auf grundgesetzliche Vorgaben sinnvoller, Sonderanstalten für ausländische Gefangene zu errichten und die Betroffenen dort bis zur Ausweisung zu verwahren. Neben dem Haftraum des Ylas ist der Strafgefangene Heiner ebenfalls im geschlossenen Vollzug untergebracht. Heiner ist wegen Mordes an einer Verwandten, von der er sich verfolgt fühlte, zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt worden. In mehreren Schreiben an den Anstaltsleiter hat er sich darüber beschwert, dass er von Vollzugsbediensteten ständig durch den Sichtspion an der Tür seines Haftraumes beobachtet werden könne. Schließlich beantragt Heiner, diesen Sichtspion mit einem kleinen von ihm gebastelten Vorhang an der Innenseite der Türe verhängen zu dürfen. Der Anstaltsleiter lehnt dies mit der Begründung ab, dass aus Sicherheitsgründen die Sichtspione generell in allen Hafträumen der Justizvollzugsanstalt am Tag und in der Nacht als Einsichtsmöglichkeit für Vollzugsbedienstete freizuhalten seien. Frage 1

Nehmen Sie zu dem Vorbringen des Schöffen Scharf Stellung. Beantworten Sie die von Schöffe Mild dem Vorsitzenden gestellte Frage.

Frage 2

Welches Jugendgericht entscheidet in welcher Besetzung über den Bewährungswiderruf?

2 Lösung

123

Könnte Xandra gegen einen Widerruf einen Rechtsbehelf einlegen und welches Gericht hätte über diesen zu befinden? Wäre ein Widerruf der Aussetzung der Jugendstrafe zulässig, wenn im Fe­ bruar 2019 bekannt würde, dass Xandra nur im September 2018 bzw. nur im Dezember 2018 das weitere Diebstahlsdelikt begangen hätte?

Frage 3

Nehmen Sie zu den Ausführungen des Ulysses Stellung. Dabei ist auch auf die Entwicklung des Ausländeranteils an den Strafgefangenen und auf die Belastungen der Justizvollzugsanstalten insgesamt sowie des Vollzugs von Freiheitsstrafen im Besonderen durch die nichtdeutschen Inhaftierten einzugehen.

Frage 4

Wie und mit welchen Erfolgsaussichten kann Heiner gegen die Entscheidung des Anstaltsleiters gerichtlich vorgehen?

2

Lösung

Strafaussetzung zur Bewährung  – Vorbewährung  – Aussetzungswiderruf  – vollzugliche Ausländerproblematik  – Gefangenenbeobachtung mittels Sichtspion

2.1

Zu Frage 1

2.1.1 S  trafaussetzung zur Bewährung und spezialpräventive Beeinflussung Das Vorbringen des Schöffen Scharf, eine Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung könne keine gerichtlich angeordnete, positiv beeinflussende ambulante Maßnahmen nach sich ziehen, entspricht nicht den in §§  21  ff. JGG getroffenen Regelungen. ▶▶

Bewährungsweisungen

Setzt das Jugendgericht eine Jugendstrafe nach § 21 JGG zur Bewährung aus, gibt § 23 Abs. 1 S. 1 JGG vor, dass grundsätzlich für die Dauer der Bewährungszeit dem Verurteilten Weisungen zu erteilen sind, um seine Lebensführung erzieherisch zu beeinflussen. Im Gegensatz zum Erwachsenenstrafrecht, wo § 56c StGB Weisungen nur für diejenigen Fälle vorsieht, in denen ein Verurteilter gerade solcher Hilfe

124

Fall 8 Rascher Rückfall

bedarf, um nicht rückfällig zu werden, ist § 23 Abs. 1 S. 1 JGG als Soll-Vorschrift normiert. Damit wollte der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen, dass im Jugendstrafrecht das Gericht von der Erteilung einer umfassenden spezialpräventiven Beeinflussung dienenden Weisung lediglich in besonders gelagerten und zu begründenden Ausnahmefällen absehen darf.1 Einen solchen Fall des Absehens von der Weisungserteilung regelt § 23 Abs. 2 JGG: Der Jugendliche selbst macht Zusagen für seine künftige Lebensführung und es ist deren Erfüllung zu erwarten. ­Hinsichtlich der Art und Ausgestaltung von Weisungen verweist § 23 Abs. 1 S. 4 JGG auf § 10 JGG. Auch im Zusammenhang mit der Strafaussetzung zur Bewährung hat der Weisungskatalog des § 10 JGG nur Beispielcharakter. ▶▶

Zweck von Auflagen

Während das Jugendgericht gem. § 23 Abs. 1 S. 1 JGG zum Zweck der erzieherischen Beeinflussung der Lebensführung des Verurteilten im Laufe der Bewährungszeit Weisungen erteilen soll, kann es nach § 23 Abs. 1 S. 2 JGG auch Auflagen anordnen, deren Inhalt sich gem. § 23 Abs. 1 S. 4 JGG nach der – abschließenden – Aufzählung des § 15 Abs. 1 S. 1 JGG richtet. Strittig ist allerdings, ob den neben der zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe erteilten Auflagen eine Ahndungsfunktion zukommt. Es wird angeführt,2 dass Auflagen zur Gestaltung der Lebensführung nicht geeignet sind und den Zweck haben, neben der Strafaussetzung Genugtuung für das begangene Unrecht zu schaffen. Zudem wird auf § 23 Abs. 2 JGG hingewiesen, wonach das Jugendgericht von der Anordnung von Auflagen vorläufig absehen kann, wenn der Jugendliche sich zu angemessenen Leistungen erbietet, „die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen“. Es besteht deshalb kein Anlass, den Charakter der Auflagen im vorliegenden Zusammenhang anders zu bestimmen als bei § 15 JGG.3 ▶▶

Bewährungshilfe

Einer Förderung der spezialpräventiven Beeinflussung dient gem. §  24 Abs.  3 S. 3 JGG auch die Unterstellung des Verurteilten nach § 24 Abs. 1 S. 1 JGG unter die Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers. Diese wird für eine Unterstellungszeit von höchstens zwei Jahren angeordnet und ist nicht mit der Bewährungszeit des § 22 JGG identisch.

1  Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 361; Ostendorf, JGG10, § 23 Rdn. 4; Schaffstein/ Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 192; vgl. aber Meier in: HK-JGG2, § 23 Rdn. 4. 2  Siehe Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 242; Heublein, ZfJ 1994, S. 466. 3  Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 242; Brunner/Dölling, JGG13, § 23 Rdn. 1; Laubenthal/ Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  363; Meier in: HK-JGG2, §  23 Rdn.  5; Meier/Bannenberg/ Höffler, Jugendstrafrecht4, S.  263; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S.  192; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 245; a. A. Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 23 Rdn. 5c; Ostendorf, JGG10, § 23 Rdn. 2; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 196.

2 Lösung

125

2.1.2 Die Vorbewährung ▶▶

Nachträgliche Strafaussetzung

Während im Erwachsenenstrafrecht eine Strafaussetzung zur Bewährung stets in der Urteilsformel angeordnet bzw. in den Urteilsgründen abgelehnt wird,4 kann die Aussetzung einer Jugendstrafe nach § 21 JGG gem. § 57 Abs. 1 S. 1 JGG auch noch nachträglich durch Beschluss erfolgen. ▶▶

Entwicklung des Rechtsinstituts

Diese Möglichkeit hatte in der jugendgerichtlichen Praxis zur Ausformung des Rechtsinstituts der sog. Vorbewährung5 geführt. Für dieses wurden insbesondere spezialpräventive Vorzüge sowie die Möglichkeit einer sichereren Prognose nach Beobachtung des Verhaltens des betroffenen Jugendlichen während der Vorbewährungszeit geltend gemacht.6 Ferner kann die Möglichkeit der Vorbewährung in Zweifelsfällen dazu beitragen, den Grundsatz des Nachrangs der zu vollstreckenden Jugendstrafe zu gewährleisten und einen schädlichen sowie stigmatisierenden Jugendstrafvollzug zu vermeiden.7 Hielt das Jugendgericht noch weitere Ermittlungen wegen bisher nicht aufklärbarer Tatsachen für notwendig, welche die erforderliche Grundlage für die Pro­ gnose darstellten, und vermochte deshalb eine Prognoseentscheidung zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung noch nicht abschließend getroffen zu werden, konnte es zunächst nur die Jugendstrafe verhängen. Deren Aussetzung zur Bewährung ließ das Gericht offen, ohne sich die Entscheidung hierüber explizit im Urteil vorzubehalten. Ein Vorgehen auf dem Wege des Vorbewährungsverfahrens wurde hinsichtlich der Dauer einer solchen Vorbewährungszeit als rechtmäßig erachtet, wenn die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung nicht zu lange in der Schwebe blieb. Das Jugendgericht musste deshalb aus rechtsstaatlichen Gründen dafür Sorge tragen, dass die Frist bis zur endgültigen Entscheidung nicht zu lange bemessen blieb. Insoweit wurde eine Dreimonatsfrist als angemessen bezeichnet,8 ein Zeitraum von sechs Monaten galt als „noch hinnehmbar“.9 Das in der Praxis entwickelte und wegen des Fehlens von gesetzlicher Grundlage und rechtsstaatlicher Begrenzung kritisierte10 Rechtsinstitut der Vorbewährung nahm der Gesetzgeber mit dem „Gesetz zur Er-

 Siehe §§ 260 Abs. 4 S. 4, 267 Abs. 3 S. 4 1. Halbs. StPO.  Dazu Werner-Eschenbach, Jugendstrafrecht, 2005, S. 21 ff. 6  OLG Dresden, NStZ-RR 1998, S. 318; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 57 Rdn. 11; Flümann, Die Vorbewährung nach § 57 JGG, 1983, S. 77; siehe auch BT-Drs. 17/9389, S. 15 ff.; Radtke in: MünchKommStGB3, § 61 JGG Rdn. 4. 7  Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 379. 8  Siehe Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 240; vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 61a Rdn. 12. 9  OLG Dresden, NStZ-RR 1998, S. 318. 10  Siehe BT-Drs. 17/9389, S. 8 f. 4 5

126

Fall 8 Rascher Rückfall

weiterung der jugendgerichtlichen Handlungsmöglichkeiten“ vom 04.09.201211 in das JGG auf. ▶▶

Vorbehalt nachträglicher Entscheidung

Gemäß § 61 Abs. 1 JGG hat das Gericht die Möglichkeit, ausdrücklich im Urteil (§ 61 Abs. 3 S. 2 und 3 JGG) den Vorbehalt einer nachträglichen Entscheidung über die Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung zu erklären. Dies kann nach § 61 Abs. 1 JGG dann erfolgen, wenn bis zum Urteilszeitpunkt zwar umfassende Ermittlungen stattgefunden haben, diese jedoch die für eine Aussetzung gem. § 21 JGG erforderliche günstige Prognose – die bei ihrem Vorliegen zu einer Aussetzung führen müsste – noch nicht erlauben (Abs. 1 Nr. 1). Zudem haben in einem solchen Fall Ansätze in der Lebensführung des Betroffenen oder konkrete Umstände vorzuliegen, welche in absehbarer Zeit eine günstige Prognose begründen (Abs. 1 Nr. 2). Sind die Ermittlungsmöglichkeiten zum Urteilszeitpunkt noch nicht ausgeschöpft, kann unter den Voraussetzungen von § 61 Abs. 2 JGG ebenfalls vom Jugendgericht ein Vorbehalt ausgesprochen werden. Dann müssen in der Hauptverhandlung bestimmte Umstände hervorgetreten sein, die das Treffen einer positiven Prognose auf der Grundlage der bestehenden Situation – und nicht erst aufgrund künftiger Entscheidungen – als möglich erscheinen lassen (Abs. 2 Nr. 1). Erforderlich ist insoweit die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen (Abs.  2 Nr.  2), die eigentlich eine Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung bedingen würden. Führte ein solches Vorgehen aber zu erzieherisch nachteiligen oder unverhältnismäßigen Verfahrensverzögerungen (Abs. 2 Nr. 3), kann das Gericht statt Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung sich die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung durch einen nachträglichen Beschluss vorbehalten. ▶▶

Kombination mit Weisungen und Auflagen

Ebenso wie in einer echten Bewährungszeit erscheint es auch bereits in der Vorbewährungszeit geboten, auf das Verhalten der betroffenen jungen Menschen mittels Weisungen und Auflagen einzuwirken. Das gleiche gilt für eine Unterstellung des Verurteilten unter die Betreuung und Aufsicht durch eine fachlich dafür qualifizierte Person oder Stelle. Für eine Steuerung mittels Weisungen und Auflagen hat der Gesetzgeber mit § 61b Abs. 1 S. 1 JGG eine Rechtsgrundlage geschaffen. Insoweit gelten §§ 10, 15 Abs. 1 und 2, 23 Abs. 1 S. 1 bis 3 und Abs. 2 JGG entsprechend. Die begleitenden Maßnahmen sind allerdings nur unter den allgemeinen erzieherischen Voraussetzungen und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zulässig.12

11 12

 BGBl. I 2012, S. 1854 ff.  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 61b Rdn. 4.

2 Lösung ▶▶

127

Dauer der Vorbewährungszeit

§ 61a Abs. 1 S. 1 JGG begrenzt die Dauer der Vorbewährungszeit auf prinzipiell sechs Monate, d. h. die vorbehaltene nachträgliche Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung trifft das Gericht der letzten Tatsacheninstanz (§ 61a Abs. 2 JGG) bis zum Ablauf der von ihm für den nachträglichen Beschluss genutzten Frist. Im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz13 lässt einerseits § 61a Abs. 1 S. 2 JGG auch die Festsetzung einer kürzeren Höchstfrist zu. Die gerichtlich bestimmte Frist für die vorbehaltene Entscheidung darf andererseits vom Jugendgericht gem. § 61a Abs. 1 S. 3 JGG durch Beschluss verlängert werden. Dies gilt für solche Ausnahmefälle, in denen der zeitliche Regelrahmen von sechs Monaten für zu kurz erachtet wird.14 ▶▶

Gerichtliches Vorgehen nach Fristablauf

Manifestiert sich in der Vorbewährungszeit die positive Legalprognose,15 namentlich durch straffreies Verhalten des Verurteilten, ordnet das Gericht nach Ablauf der Frist durch Beschluss die Strafaussetzung zur Bewährung gem. § 21 JGG an. Hat der Jugendliche sich nicht bewährt, stellt das Jugendgericht fest, dass es bei der Vollstreckbarkeit der Jugendstrafe sein Bewenden hat.

2.2

Zu Frage 2

2.2.1 Zuständiges Jugendgericht ▶▶

Zuständigkeit des ursprünglichen Richters

Über einen Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung16 nach § 26 Abs. 1 JGG entscheidet das Gericht durch Beschluss (§ 58 Abs. 1 S. 1 JGG). Gem. § 58 Abs. 3 S. 1 JGG ist dies der Richter, der die Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung angeordnet hat. Dies war hier das für W zuständige Jugendschöffengericht (§ 40 Abs. 1 S. 1 JGG). Die Entscheidung über den Widerruf findet außerhalb der Hauptverhandlung statt. Damit wirken gem. § 33a Abs. 2 JGG die Schöffen hieran nicht mit. Die Entscheidung über den Widerruf trifft somit allein der Jugendrichter (§ 33a Abs. 1 S. 1 JGG).

 Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 61a Rdn. 12; vgl. ferner Kaspar in: MünchKommStPO, §§ 61–61b JGG Rdn. 7; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 204; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 198. 14  Dazu OLG Hamm, ZJJ 2016, S. 302 f. 15  Vgl. hierzu OLG Hamburg, ZJJ 2015, S.  72; KG, ZJJ 2016, S.  176  f.; Radtke in: MünchKommStGB3, § 61a JGG Rdn. 6 ff. 16  Dazu Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 372 ff. 13

128 ▶▶

Fall 8 Rascher Rückfall

Möglichkeit der Zuständigkeitsübertragung

Nach § 58 Abs. 3 S. 2 JGG kann der Jugendrichter die Entscheidung über den Widerruf auf den Jugendrichter übertragen, in dessen Bezirk sich der betreffende Jugendliche aufhält. Xandra wohnt in M. Gehört M zum Bezirk eines anderen Jugendrichters, kann der für W zuständige Jugendrichter einen solchen Beschluss gem. § 58 Abs. 1 S. 1 JGG nach Anhörung der in § 58 Abs. 1 S. 2 JGG benannten Beteiligten fällen.

2.2.2 Rechtsbehelf gegen den Widerrufsbeschluss ▶▶

Sofortige Beschwerde

Die Anfechtung der Widerrufsentscheidung richtet sich nach §  59 Abs.  3 JGG. Danach ist das statthafte Rechtsmittel die sofortige Beschwerde. Diese müsste Xandra nach § 2 Abs. 2 JGG i. V. mit § 311 Abs. 2 StPO binnen einer Woche einlegen. Die Form der Einlegung richtet sich nach § 2 Abs. 2 JGG i. V. mit § 306 StPO. ▶▶

Zuständigkeit der Jugendkammer

Zur Entscheidung über die Beschwerde gegen den Beschluss des Jugendschöffengerichts wäre die Jugendkammer berufen. Der Widerrufsbeschluss stellt eine der in § 73 Abs. 1 GVG bezeichneten Entscheidungen dar. Damit ist die Jugendkammer nach § 41 Abs. 2 S. 2 JGG zuständig.

2.2.3 Widerrufsmöglichkeit bei Diebstahl nur im September 2018 ▶▶

Kein Widerruf bei Tat vor Bewährungsanordnung

Stellt sich erst nachträglich heraus, dass der Jugendliche schon vor Erlass des strafaussetzenden Urteils eine weitere Straftat begangen hat, scheidet ein Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung nach § 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 JGG aus. Hierfür ist Voraussetzung, dass der Betreffende gerade in der Bewährungszeit eine Straftat verübt hat. Das Gericht muss nach § 31 Abs. 2 S. 1 JGG neu über die Straffestsetzung für alle Verfehlungen entscheiden.

2.2.4 Widerrufsmöglichkeit bei Diebstahl nur im Dezember 2018 ▶▶

Widerruf bei Tat in Vorbewährungszeit

Da das Jugendgericht erst nachträglich im Januar 2019 die Strafaussetzung zur Bewährung angeordnet hat, fällt ein im Dezember 2018 begangenes Diebstahlsdelikt noch in die Vorbewährungszeit. Das Gericht erfährt lediglich während der Bewährungszeit von dieser strafbaren Handlung. § 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 JGG verlangt aber, dass der Jugendliche erst „in der Bewährungszeit“ eine strafbare Handlung

2 Lösung

129

Tab. 1  Entwicklung des Ausländeranteils im Vollzug der Freiheitsstrafe seit 1986 (jeweils am 31.3.). (Quelle: Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 Reihe 4.1, Strafvollzug 1982 bis 2019) Jahr 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019

Inhaftierte 39 407 36 987 36 076 36 101 34 799 33 392 35 401 37 128 39 327 41 353 43 475 45 718 50 021 52 351 53 183 52 939 52 988 55 012 56 069 56 122 57 142 57 284 55 343 55 043 53 973 53 464 51 811 50 631 49 097 47 486 46 308 47 193 46 690 46 359

Deutsche 35 667 33 325 32 344 32 000 30 432 28 757 30 076 30 739 31 447 32 428 33 686 34 720 37 788 39 597 40 555 40 810 40 823 42 417 43 622 43 546 44 415 44 366 43 046 42 760 41 892 41 158 39 787 38 612 37 006 35 287 33 200 32 836 31 610 30 786

Nichtdeutsche Anzahl 3 740 3 662 3 732 4 101 4 367 4 635 5 325 6 389 7 880 8 925 9 789 10 998 12 233 12 754 12 628 12 129 12 165 12 595 12 447 12 576 12 727 12 918 12 297 12 283 12 081 12 306 12 024 12 019 12 091 12 199 13 108 14 357 15 080 15 573

Prozent 9,5 9,9 10,3 11,4 12,5 13,9 15,0 17,2 20,0 21,6 22,5 24,0 24,5 24,4 23,7 22,9 23,0 22,9 22,2 22,4 22,3 22,5 22,0 22,3 22,4 23,0 23,2 23,7 24,6 25,7 28,3 30,4 32,3 33,6

begeht. Fällt die neuerliche Straftat in den Zeitraum zwischen der Verurteilung und der nachträglichen Entscheidung über die Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung, kann ein Widerruf nach § 26 Abs. 1 S. 3 JGG i. V. mit § 57 Abs. 5 S. 2 StGB erfolgen. Das Gericht konnte den Diebstahl bei seiner Aussetzungsentscheidung nicht berücksichtigen, weil ihm dieser zu jenem Zeitpunkt nicht bekannt war. Zudem ist erforderlich, dass die neue Straftat zur Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung geführt hätte, wenn sie dem Jugendgericht bei seiner Entscheidung bekannt gewesen wäre.

130

2.3

Fall 8 Rascher Rückfall

Zu Frage 3

2.3.1 Entwicklung des Ausländeranteils an den Strafgefangenen ▶▶

Anstieg des Ausländeranteils

Parallel zur Entwicklung der Ausländerkriminalität ist seit Mitte der achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts eine Zunahme der Anzahl nichtdeutscher Inhaftierter in den Justizvollzugsanstalten zu verzeichnen. Dies gilt für alle Bereiche freiheitsentziehender Unrechtsreaktionen, insbesondere für den Vollzug von Freiheitsstrafen. Bewegte sich in den bundesdeutschen Vollzugsanstalten die Quote der nichtdeutschen zu Freiheitsstrafen Verurteilten in den achtziger Jahren lange im Bereich von 10 %, wuchs sie ab Ende der achtziger Jahre deutlich an. 1994 war bereits jeder fünfte Straffällige im Vollzug der Freiheitsstrafe ein Ausländer. Bis 1998 stieg der Anteil auf 24,5 %. Seitdem lag der prozentuale Anteil zunächst auf etwas niedrigerem Niveau und stieg ab 2013 sprunghaft an. Im Jahr 2019 wurde der bisherige Höchststand von 33,6 % erreicht (siehe Tab. 1).

2.3.2 Belastungen der Justizvollzugsanstalten Die Problematik der nichtdeutschen Inhaftierten beeinträchtigt den Behandlungsprozess in den Justizvollzugsanstalten. Dies wird verstärkt durch weitere Gefangene mit Migrationshintergrund, die zwar die deutsche Staatsbürgerschaft besitzen, mehr oder weniger aber ihren hergebrachten Einstellungen und Verhaltensweisen verhaftet sind.17 ▶▶

Heterogenität der ausländischen Gefangenen

Es ist jedoch nicht die hohe Zahl von Insassen ohne deutschen Pass an sich, die zu Belastungen des Vollzugs führt. Schwierigkeiten18 erwachsen daraus, dass es sich bei den ausländischen Gefangenen gerade nicht um eine homogene Gruppe handelt, sondern um eine Vielfalt von Menschen unterschiedlicher Staatsangehörigkeit und Herkunft. Ein großer Anteil der Population entstammt Kultur- und Rechtskreisen, in denen ein divergierendes Normen- und Werteverständnis herrscht. ▶▶

Sprachbarriere

Dazu kommt als gewichtigster Belastungsfaktor die Sprachbarriere – dies nicht nur im Hinblick auf die Angehörigen des Vollzugsstabes und die inländischen Mitgefangenen, sondern auch für die Kommunikation der Nichtdeutschen untereinan Siehe z. B. zur vollzuglichen Aussiedlerproblematik Kleespies, Kriminalität von Spätaussiedlern, 2006, S. 170 ff. 18  Siehe Dünkel/Kunkat, Neue Kriminalpolitik 2/1997, S.  29; Kaiser/Schöch, Strafvollzug5, S. 401 ff.; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 258 ff.; Rieder-Kaiser, Vollzugliche Ausländerproblematik und Internationalisierung der Strafverbüßung, 2004, S. 38 ff.; Steinke, BewHi 1995, S. 171; Winchenbach in: Stomps/Winchenbach/Wirth, Strafvollzug: Bessern oder Verwahren? 1996, S. 13. 17

2 Lösung

131

der. Verbale Verständigungsschwierigkeiten, zudem verschiedene Religionszugehörigkeiten, bedingen Gruppenbildungen, die durchaus subkulturellen Charakter gewinnen können.19 ▶▶

Konflikte der Inhaftierten untereinander

Das Zusammenleben von Angehörigen unterschiedlicher Nationalitäten mit ihren jeweils eigenen kulturellen Vorstellungen, Lebensgewohnheiten, anderen Einstellungen zu körperlicher Integrität, führt zu Konflikten und Auseinandersetzungen, die auch mittels Gewalt ausgetragen werden und aus mitteleuropäischer Sicht zum Teil nicht nachvollziehbar bleiben. Hinzu kommen Diskriminierungen ausländischer Gefangener durch die deutschen Insassen. Derartige Belastungen als Folgen der Ausländerproblematik sind auf der ganzen Bandbreite der Pluralität von Haftformen festzustellen.20 ▶▶

Verschärfung durch Abschiebungshaft

Verschärft sein kann die Ausländerproblematik in den Justizvollzugsanstalten noch durch den Vollzug der Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG. Zwar besteht gem. § 62a AufenthG ein prinzipielles Trennungsgebot zwischen Strafvollzug und Abschiebungshaft. Danach ist eigentlich die Abschiebungshaft grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen zu vollziehen. Allerdings dürfen nach §  62a Abs.  1 S. 1 AufenthG i. d. F. des 2. Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht vom 15.08.201921 – befristet bis 30. Juni 2022 – Abschiebegefangene auch in einer Einrichtung für Strafgefangene untergebracht werden. Dabei sind sie aber getrennt von diesen unterzubringen.

2.3.3 B  esondere Belastungen des Vollzugs von Freiheitsstrafen und Sozialisationsauftrag ▶▶

Problematik der Ausweisungserwartung

Besondere Schwierigkeiten als Folgen der Ausländerproblematik ergeben sich für den Vollzug der Freiheitsstrafe als Behandlungsvollzug zur sozialen Reintegration der Betroffenen. Im Strafvollzug tritt neben die allgemeinen Belastungsfaktoren die Problematik der Ausweisungserwartung.22 Gem. § 456a Abs. 1 StPO darf die Strafvollstreckungsbehörde von der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe absehen,  Dazu Laubenthal, Strafvollzug8, S. 159 f.  Siehe z. B. für die Untersuchungshaft Steinke, BewHi 1995, S. 170 ff.; für den Jugendstrafvollzug Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 263 f.; Bukowski, Benachteiligungen im Jugendstrafvollzug? Ergebnisse qualitativer Interviews mit türkischen Insassen, 2001, S. 26 ff. 21  BGBl. I 2019, S. 1294; dazu Dollinger, ZRP 2019, S. 130 ff. 22  Dazu Laubenthal, AWR-Bulletin 3/2004, S. 36; Rieder-Kaiser, Vollzugliche Ausländerproblematik und Internationalisierung der Strafverbüßung, 2004, S. 70 f. 19 20

132

Fall 8 Rascher Rückfall

wenn ein Verurteilter aus der Bundesrepublik Deutschland abgeschoben, zurückgeschoben oder zurückgewiesen wird (oder wegen einer anderen Tat die Auslieferung bzw. die Überstellung an einen internationalen Strafgerichtshof erfolgt). § 456a Abs. 1 StPO gestattet damit bei bestandskräftiger und demnächst durchzuführender Ausweisung gem. §§ 53, 54 AufenthG durch die zuständige Behörde sowie bei Abschiebung (§  58 AufenthG), Zurückschiebung (§  57 AufenthG) und Zurückweisung (§  15 AufenthG) einen vorläufigen Vollstreckungsverzicht als Ausnahme zu der aus dem Legalitätsprinzip herzuleitenden und durch § 258a StGB materiell-rechtlich gesicherten Pflicht, rechtskräftige Verurteilungen zu Freiheitsstrafen zu vollstrecken.23 §  456a Abs.  1 StPO verfolgt u.  a. den Zweck einer pragmatisch-­ökonomischen Entlastung der Justizvollzugsanstalten von häufig ineffektiven Strafvollstreckungen gegen Ausländer.24 Die Norm legt keine Mindestverbüßungsdauer fest. In den Erlassen und Richtlinien der einzelnen Bundesländer ist ein Absehen von der Vollstreckung zumeist von der Verbüßung der Hälfte einer zeitigen Freiheitsstrafe abhängig. Die Vollstreckungsbehörden sind angehalten, von der Regelung großzügig Gebrauch zu machen. Dies hat zur Folge, dass die meisten ausländischen Täter nach ihrer Entlassung nicht in Deutschland leben, sondern in den jeweiligen Kultur- und Rechtskreis ihres Heimatstaates zurückkehren. ▶▶

Behandlungsaufgabe gilt auch für ausländische Gefangene

Zielvorgabe des Vollzugs von Freiheitsstrafe ist die Befähigung des Strafgefangenen, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen, § 2 S. 1 StVollzG, § 1 JVollzGB III (BW), Art. 2 S. 2 BayStVollzG, § 2 S. 1 StVollzG Bln, § 2 S. 1 BbgJVollzG, § 2 S. 1 StVollzG BR, § 2 S. 1 HmbStVollzG, § 2 Abs. 1 HStVollzG, § 2 S. 1 StVollzG M-V, § 5 S. 1 NJVollzG, § 1 StVollzG NRW, § 2 S. 1 LJVollzG RLP, §  2 S.  1 SLStVollzG, §  2 S.  1 SächsStVollzG, §  2 Abs.  1 S.  1 JVollzGB LSA, § 2 LStVollzG SH, § 2 Abs. 1 S. 1 ThürJVollzGB. Dabei steht die (Re-)Sozialisierung für die Summe aller Bemühungen zur Erreichung dieser Aufgabe.25 Somit muss der Vollzug von Freiheitsstrafen insgesamt auf eine Befähigung zu straffreiem Leben ausgerichtet sein. Resozialisierung im Sinne der Strafvollzugsgesetze kann daher keine Anpassung allein an die sozialen Lebensverhältnisse in Freiheit bedeuten, wie sie im Inland vorgefunden werden.26 Mag eine soziale (Re-)Integration mit nichtdeutschen Inhaftierten auch erheblich schwieriger zu erreichen sein als bei deutschen Gefangenen, so haben die Gesetzgeber sie dennoch weder von der Vorgabe der Zielerreichung noch überhaupt vom Geltungsbereich der Strafvollzugsgesetze ausgenommen. Es findet sich insoweit keine strafvollzugsrechtliche Norm, die explizit auf die Eigenschaft als Deutscher oder als Ausländer abstellt. Der Sozialisationsauftrag gilt somit auch für nichtdeutsche Verurteilte.  Laubenthal/Nestler, Strafvollstreckung2, S. 111 ff.  Siehe Groß, StrVert 1987, S. 36; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 456a Rdn. 1. 25  Kaiser/Schöch, Strafvollzug5, S. 233; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 111 ff.; Seebode, Strafvollzug, S. 99 ff.; Walter, Strafvollzug2, S. 270. 26  Anders jedoch Bierschwale, ZfStrVo 1997, S. 69; Groß, StrVert 1987, S. 36. 23 24

2 Lösung ▶▶

133

Bloßer Verwahrungsvollzug gesetzeswidrig

Eine Forderung nach bloßer Verwahrung ausländischer Gefangener, die wegen mangelnder Sprachkenntnisse, fehlender familiärer Bindungen im Inland und in Erwartung einer Ausweisung dem Behandlungsvollzug nicht zuführbar seien, in Sonderanstalten für ausländische Inhaftierte,27 widerspricht den vollzuglichen Auf­ gabenstellungen. Dies gilt umso mehr, als das Sozialisationsziel zwei zentralen Verfassungsgrundsätzen folgt, die sich nicht nur auf Personen mit deutschem Pass beziehen: dem Gebot zur Achtung der Menschenwürde und dem Sozialstaatsprinzip. Aus Art. 1 i. V. mit Art. 2 Abs. 1 GG ergibt sich für alle Gefangenen ein Anspruch auf Resozialisierung.28 Art. 20 Abs. 1 sowie Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG verpflichten den Staat ferner, die notwendigen Ressourcen zur Realisierung von Sozialisationsbemühungen für alle Inhaftierten zur Verfügung zu stellen.29 Die Lebensbedingungen im Strafvollzug und die Einwirkungen auf die Gefangenen sind also derart zu gestalten, dass sie die Chancen einer Wiedereingliederung verbessern und zur Verwirklichung einer künftigen Lebensführung ohne Straftaten geeignet erscheinen. Dies verbietet es, ausländische Verurteilte im Freiheitsentzug von den Bemühungen um eine Behandlung hin zu sozialer (Re-) Integration auszunehmen. ▶▶

Spezielle Behandlungsmaßnahmen für ausländische Strafgefangene

Im Rahmen ihrer Möglichkeiten sind deshalb die Vollzugsbehörden auch bemüht, die nichtdeutschen Strafgefangenen in allgemeine Behandlungsprogramme einzubeziehen bzw. spezielle Behandlungsmaßnahmen für sie durchzuführen. Dies reicht von Sprachkursen über schulische und berufliche Bildung bis hin zur Freizeitgestaltung. Die Anstaltsleitungen bemühen sich zudem um Zusammenlegung von Verurteilten gleicher Kulturkreise, Zur-Verfügung-Stellung fremdsprachiger Informationsquellen, die Durchführung von Sprachkursen und Bastelgruppen usw.

2.4 ▶▶

Zu Frage 4 Antrag nach §§ 109 ff. StVollzG

Heiner kann gegen die Versagungsentscheidung des Anstaltsleiters mit dem Rechtsbehelf eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gem. §§ 109 ff. StVollzG30 vorgehen.

 So Rosenfeld, KrimPäd 36/1997, S. 10 f.  BVerfGE 45, S. 239; BVerfGE 98, 200; BVerfGE 116, S. 85; BVerfG, NStZ 1996, S. 614. 29  BVerfGE 35, S. 236. 30  Zum gerichtlichen Kontrollverfahren gem. §§  109  ff. StVollzG eingehend Baier, JA 2001, S. 582 ff.; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 665 ff.; siehe auch vereinfachtes Prüfungsschema in Fall 6 Kap. 2.3.1. 27 28

134

Fall 8 Rascher Rückfall

2.4.1 Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ▶▶

Vollzugliche Maßnahme

Die Ablehnungsentscheidung des Anstaltsleiters ist eine Maßnahme mit Regelungscharakter für den Einzelfall i.  S. des §  109 Abs.  1 StVollzG, die aus dem Rechtsverhältnis resultiert, das sich auf der Grundlage des Strafvollzugsgesetzes zwischen Staat und Inhaftiertem ergibt. ▶▶

Möglichkeit der Rechtsverletzung

Als verletztes Recht gem. § 109 Abs. 2 StVollzG kommt der Anspruch des einzelnen Gefangenen auf Wahrung seiner Privat- und Intimsphäre als Ausdruck des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht.31 ▶▶

Antragsart

Der Antrag ist gem. §§ 109 Abs. 1 S. 2, 115 Abs. 4 S. 2 StVollzG (bei fehlender Spruchreife) auf Bescheidung durch die Anstaltsleitung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts bzw. (bei einer eventuellen Ermessensreduzierung auf Null) auf Verpflichtung der Anstaltsleitung zur Erteilung der beantragten Erlaubnis zu richten. ▶▶

Form, Frist

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung muss gem. §  112 Abs.  1 StVollzG binnen zwei Wochen nach schriftlicher Bekanntgabe der Ablehnungsentscheidung schriftlich oder zu  Protokoll der Geschäftsstelle des Landgerichts (oder der Geschäftsstelle des nach § 299 Abs. 1 StPO zuständigen Amtsgerichts) gestellt werden. ▶▶

Zuständigkeit

Zuständig zur Entscheidung über den Antrag ist die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts (§§ 78a, 78b GVG), in dessen Bezirk die Justizvollzugsanstalt B als beteiligte Vollzugsbehörde ihren Sitz hat (§ 110 StVollzG). ▶▶

Beteiligte

Heiner als Antragsteller und die Justizvollzugsanstalt als Vollzugsbehörde, welche die beantragte Maßnahme abgelehnt hat, sind nach § 111 Abs. 1 StVollzG beteiligtenfähig.

 Siehe OLG Hamm, NStZ-RR 2015, S. 158; OLG Köln, BeckRS 2017, 146296 Rdn. 9; Goerdeler in: Feest/Lesting/Lindemann, StVollzGe7, Teil II § 78 LandesR Rdn. 14.

31

2 Lösung

135

2.4.2 Begründetheit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung Der Antrag des Heiner ist begründet, wenn die vom Anstaltsleiter ausgesprochene Untersagung einer Verhängung des Sichtspions rechtswidrig war und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt wurde. ▶▶

Eingriffscharakter der Beobachtung im Haftraum

Der Haftraum stellt für den einzelnen Inhaftierten regelmäßig die einzige ihm in der Justizvollzugsanstalt verbleibende Möglichkeit dar, ungestört zu sein und sich eine gewisse Privatsphäre zu schaffen. Das Anstaltspersonal hat deshalb diese Privat- und Intimsphäre des Gefangenen als Ausdruck seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts tunlichst zu wahren.32 Hieraus folgt für die Beobachtungsmöglichkeiten mittels Offenhaltens der Sichtspione, dass die Zulässigkeit einer jederzeit benutzbaren Einsichtsvorrichtung in den Haftraum von einem konkreten Recht zur Einsichtnahme abhängt. Eine Beobachtung Inhaftierter durch Sichtspione stellt gerade keine allgemeine, zwangsläufige oder notwendige Folge des Freiheitsentzugs selbst dar. Sie ist keine einfache Maßnahme zur Gefangenenbeaufsichtigung.33 ▶▶

Erfordernis besonderer Eingriffsgrundlage

Die Anstaltsleitung bleibt in der Wahl ihrer auf Sicherheit gerichteten Maßnahmen nicht frei. Auch aus dem tatsächlichen Umstand, dass in einer Justizvollzugsanstalt Sichtspione als bauliche Vorrichtungen generell in den Türen vorhanden sind, lässt sich nicht folgern, dass sie auch uneingeschränkt zur Beobachtung genutzt werden dürfen.34 Es bedarf hier vielmehr einer besonderen Eingriffsgrundlage. Dabei ist für Anordnungen an Strafgefangene im geschlossenen Vollzug, den Sichtspion ihres Haftraumes freizuhalten, nach der einschlägigen Regelung nurmehr im Geltungsbereich des JVollzGB III (BW) zwischen der Nachtzeit und dem Tag zu differenzieren.35 ▶▶

Regelung für Nachtzeit

Die Rechtsgrundlage für eine solche Anordnung betreffend die Nachtzeit stellt § 67 Abs. 2 Nr. 2 JVollzGB III (BW) dar. Danach ist als besondere Sicherungsmaßnahme „die Beobachtung bei Nacht“ zulässig, deren Zweck das Offenhalten von Sichtspionen dient. Gem. § 67 Abs. 1 JVollzGB III (BW) dürfen besondere Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden, wenn nach dem Verhalten des Inhaftierten oder aufgrund seines seelischen Zustandes in erhöhtem Maße Fluchtgefahr oder die Gefahr von Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen oder die Gefahr des Selbstmordes oder der Selbstverletzung besteht. Dieser Eingriffstatbestand verlangt  Siehe BVerfG, ZfStrVo 1997, S. 113.  Anders Heyland, GS Karlheinz Meyer, 1990, S. 773. 34  So bereits OLG Saarbrücken, ZfStrVo 1985, S. 734. 35  Zur entsprechenden Regelung in § 88 Abs. 2 Nr. 2 StVollzG a. F. bereits BGHSt. 37, S. 380 ff. 32 33

136

Fall 8 Rascher Rückfall

jedoch das Vorliegen einer konkreten, von dem betroffenen Inhaftierten selbst ausgehenden Gefahr.36 Eine Einzelfallprüfung, ob von Heiner eine solche Gefahr ausgeht, hat der Anstaltsleiter nicht vorgenommen. ▶▶

Ultima-Ratio-Klausel

Auch am Tage zählt die Beobachtung von Strafgefangenen durch Sichtspione wegen der besonderen Eingriffsintensität nicht zu den allgemeinen Überwachungsmaßnahmen. Mangels spezifischer Regelungen im JVollzGB III (BW) ist als Eingriffsermächtigung für eine Anordnung des Anstaltsleiters zum Offenhalten der Sichtspione die Ultima-Ratio-Klausel des § 3 Abs. 2 JVollzGB III (BW) heranzuziehen. Danach kommt eine Versagung des Verhängens eines Sichtspions am Tage nur in Betracht, wenn dies zur Aufrechterhaltung der Sicherheit oder zur Abwendung einer schwerwiegenden Störung der Anstaltsordnung unerlässlich bleibt. Ob bei einem bestimmten Strafgefangenen aber konkrete Tatsachen vorliegen, aufgrund deren im Hinblick auf die in § 3 Abs. 2 JVollzGB III (BW) genannten Gesichtspunkte das ständige oder zeitweise Freihalten des Sichtspions notwendig ist, kann die Anstaltsleitung nur nach Prüfung des Einzelfalles feststellen.37 Die Begründung des Anstaltsleiters im vorliegenden Fall reicht hierfür nicht aus. ▶▶

Regelungen ohne zeitliche Beschränkung

Anders als § 67 Abs. 2 Nr. 2 JVollzGB III (BW) enthalten Art. 96 Abs. 2 Nr. 2 BayStVollzG, § 86 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StVollzG Bln, § 90 Abs. 2 Nr. 2 BbgJVollzG, § 79 Abs. 2 Nr. 2 StVollzG BR, § 74 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HmbStVollzG, § 50 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HStVollzG, § 78 Abs. 2 Nr. 2 StVollzG M-V, § 81 Abs. 2 Nr. 2 NJVollzG, § 69 Abs. 2 Nr. 4 StVollzG NRW, § 88 Abs. 2 Nr. 2 LJVollzG RLP, § 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SLStVollzG, § 83 Abs. 2 Nr. 2 SächsStVollzG, § 89 Abs. 2 Nr. 2 JVollzGB LSA, §  108 Abs.  2 Nr.  2 LStVollzG SH, §  89 Abs.  2 Nr.  2 ThürJVollzGB keine Beschränkung der besonderen Sicherungsmaßnahme der Beobachtung auf die Nachtzeit. Die landesrechtlichen Regelungen geben die Rechtsgrundlage für eine ständige Beobachtung (auch mit technischen Mitteln), weil die zu verhindernden Gefahren auch tagsüber bestehen können. Die hierfür als Eingriffstatbestände in Art. 96 Abs. 1 BayStVollzG, § 86 Abs. 1 StVollzG Bln, § 90 Abs. 1 BbgJVollzG, § 79 Abs. 1 StVollzG BR, § 74 Abs. 1 HmbStVollzG, § 50 Abs. 1 HStVollzG § 78 Abs. 1 StVollzG M-V, § 81 Abs. 1 NJVollzG (unter zusätzlichem Ausspruch, die Maßnahme müsse zur Gefahrenabwehr unerlässlich sein), §  69 Abs.  1 StVollzG NRW, § 88 Abs. 1 LJVollzG RLP, § 78 Abs. 1 SLStVollzG, § 83 Abs. 1 SächsStVollzG, § 89 Abs. 1 JVollzGB LSA, § 108 Abs. 1 LStVollzG SH (bei ausdrücklicher Betonung der Verhältnismäßigkeit), § 89 Abs. 1 ThürJVollzGB normierten Gefah Arloth/Krä, StVollzG4, § 88 StVollzG Rdn. 2; Baier/Grote in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 11 I Rdn. 8; Verrel in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze12, M Rdn. 80. 37  BGHSt. 37, S. 380; Jehle in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 1 E Rdn. 31. 36

2 Lösung

137

ren entsprechen denjenigen von § 67 Abs. 1 JVollzGB III (BW), so dass es auch insoweit einer konkreten, vom Betroffenen selbst ausgehenden Gefahr bedarf, was eine Einzelfallprüfung erforderlich macht. So verhält es sich ferner nach § 88 Abs. 1 i. V. mit Abs. 2 Nr. 2 StVollzG. Die Regelungen des Bundes-Strafvollzugsgesetzes gelten jedoch nur für die Zivilhaft38 und betreffen damit Heiner als Strafgefangenen nicht. Die Strafvollstreckungskammer hat im Ergebnis den Bescheid des Anstaltsleiters aufzuheben und diesen zu verpflichten, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

38

 Siehe BT-Drs. 19/4671, S. 55; zur Zivilhaft näher Laubenthal, Strafvollzug8, S. 840 ff.

Fall 9 Schnelle Erledigung

1

Sachverhalt

Zu den vom neu in seinem Amt befindlichen Jugendstaatsanwalt Junginger zu bearbeitenden Fällen gehört auch derjenige des 16-jährigen Ulrich. Nach dem Ergebnis der polizeilichen Ermittlungen entwendete dieser in einer Mehrzahl von Fällen CDs und DVDs aus Selbstbedienungsläden. Deren Erwerb konnte er sich von dem – aus seiner Sicht knapp bemessenen – Taschengeld nicht leisten, was er jedoch vor seiner, aus einem wohlhabenden Elternhaus stammenden, Freundin nicht eingestehen wollte. Junginger hält es für ausreichend, wenn auf die Delikte des Ulrich mit der Durchführung von erzieherischen Maßnahmen auf der Diversionsebene reagiert würde. Dabei fragt er sich, warum ein solches Vorgehen nicht gleich von der Polizei selbst veranlasst wurde, was ihm als Jugendstaatsanwalt Arbeit erspart hätte. Da ihm die Sache jedoch nun vorgelegt worden ist, überlegt Junginger, ob er selbst ohne richterliche Beteiligung erzieherische Maßnahmen einleiten und nach deren Durchführung das Verfahren gegen Ulrich einstellen kann. Als am geeignetsten erachtet es Junginger, wenn er Ulrich die Weisung erteilen könnte, sechs Monate lang keine Geschäfte zu betreten, in denen CDs und DVDs verkauft werden. Da Ulrich – wie aus der Akte ersichtlich – bei der Polizei auf seine Ministrantentätigkeit bei Gottesdiensten hingewiesen hat, hält Junginger es zudem für vorteilhaft anzuordnen, dass Ulrich einen bestimmten Zeitraum lang monatlich seine Beichte ablegt und sich dies vom Beichtvater schriftlich bestätigen lässt. In einem Gespräch mit einem älteren Amtskollegen über den Fall äußert jener gegenüber Junginger, dass angesichts der Mehrzahl der von Ulrich begangenen Diebstahlsdelikte ein Absehen von der Verfolgung nach §  45 JGG nicht mehr in Betracht kommen könne. Junginger, der weiterhin eine Weisungserteilung für ausreichend erachtet, will nunmehr eine schnelle Verfahrensbeendigung durch Einleitung eines vereinfachten Jugendverfahrens herbeiführen.

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_9

139

140

Fall 9 Schnelle Erledigung

Frage 1

Definieren Sie den Begriff der Diversion und stellen Sie den Diversionsbestrebungen zugrunde liegende jugendkriminologische Erkenntnisse dar.

Frage 2

Besitzt die Polizei Kompetenzen im Sinne der von Junginger erwogenen Vorgehensweise?

Frage 3

Darf ein Jugendstaatsanwalt selbst erzieherische Maßnahmen anordnen bzw. anregen und können diese auch Weisungen darstellen?

Frage 4

Handelt es sich – ungeachtet der Anordnungskompetenz – bei den von Junginger erwogenen Reaktionen um rechtmäßige Weisungen i. S. des § 10 Abs. 1 JGG?

Frage 5

Benennen Sie die Voraussetzungen für die Einleitung eines vereinfachten Jugendverfahrens und stellen Sie die Unterschiede dieser Verfahrensart zum allgemeinen förmlichen Jugendstrafverfahren dar.

2

Lösung Diversionsbestrebungen  – Polizeidiversion  – Staatsanwaltsintervention  – Weisungserteilung – vereinfachtes Jugendverfahren

2.1 ▶▶

Zu Frage 1 Diversionsbegriff

Unter Diversion versteht man die „Umleitung“ des Strafverfahrens um die förmliche richterliche Verurteilung herum, wobei diese Umleitung durch den Staatsanwalt oder durch den Richter erfolgt.1 Zur Diversion im Strafverfahren zu rechnen sind dabei alle Maßnahmen, die nach dem ersten Kontakt des Täters mit Instanzen  Heinz, DVJJ-Journal 3/1998, S. 245.

1

2 Lösung

141

der formellen Sozialkontrolle und vor einem Verfahrensabschluss durch förmliches Urteil zu einem Abbruch des Strafverfahrens führen. Die Unterbrechung der Kette Ermittlungsverfahren → Strafprozess → Verurteilung wird nach der Rezeption nordamerikanischer Entkriminalisierungsideen mit dem Schlagwort Diversion bezeichnet. ▶▶

Ursprünge in den USA

Als kriminalpolitische Strategie sowie als institutionalisierte Reaktionsalternative findet sich Diversion erstmals in dem 1967 veröffentlichten Schlussbericht der US-amerikanischen „President’s Commission on Law Enforcement and Adminis­ tration of Justice, Task Force Report: Juvenile Delinquency and Youth Crime“. Als Reaktion auf delinquentes Verhalten junger Menschen empfahl die Kommission damals eine Zurückdrängung der formellen Sanktionierung durch eine Neuentwicklung weniger eingreifender und präventiv effektiverer Maßnahmen.2 ▶▶

Jugendkriminologische Erkenntnisse

Delinquenz als ubiquitäre und ganz überwiegend nur passagere Erscheinungsform im Sozialisationsprozess bedingt eine Reduzierung formeller Verfahren gegen junge Straftäter. So haben empirische Studien3 ergeben, dass gerade eine vorzeitige Einstellung die Rückfallquote verringert, d.  h. die Chance einer Legalbewährung stellt sich bei informeller Erledigung besser dar als nach förmlicher Verurteilung, was nicht nur für Ersttäter gilt. Damit werden Gefahren einer Wirkungsdynamik reduziert, die letztlich neue Rechtsbrüche begünstigen könnte. Die Wahl informeller Alternativen ist zudem geeignet, den Übergang zum Makel formeller Sanktionierung zu vermeiden bzw. zu verzögern. Die stigmatisierenden Wirkungen förmlicher Strafverfahren bleiben reduziert. Das Erfordernis eines Abbaus überschießender justizieller Sozialkontrolle zur Vermeidung einer weiteren Kriminalisierung mittels Zuschreibung durch die formellen Instanzen hat seit Ende der siebziger Jahre des 20. Jahrhunderts gerade im Jugendstrafrecht zu einer Rezeption nordamerikanischer Diversionsbestrebungen geführt. Da die meisten Straftaten Jugendlicher bzw. Heranwachsender im Bereich leichterer und mittlerer Schwere letztlich im Dunkelfeld verbleiben und das Ausbleiben strafrechtlicher Reaktionen keineswegs zu einer Gefährdung des Entwicklungsprozesses führt, vermag eine informelle Erledigung der ins Hellfeld gelangten Normverstöße häufig eher als ein formelles Verfahren zur Sozialisation des Delinquenten beizutragen. Dementsprechend wurde die jugendkriminalpolitische Diskussion eine Zeit lang von Diversionsstrategien geradezu beherrscht. Die Diversionswelle hat Deutschland längst erfasst. Die Ausschöpfung 2  Vgl. Dirnaichner, Der nordamerikanische Diversionsansatz und rechtliche Grenzen seiner Rezeption im bundesdeutschen Jugendstrafrecht, 1990, S. 19 ff. 3  Vgl. Heinz, ZJJ 2005, S. 166 ff.; Heinz/Storz, Diversion im Jugendstrafverfahren der Bundesrepublik Deutschland, 1992, S. 133 ff.; siehe auch BMJ, „Diversion“ im deutschen Jugendstrafrecht, 1989, S. 65 ff. m. zahlr. Nachw.

142

Fall 9 Schnelle Erledigung

von Diversionsmöglichkeiten zählt bei uns inzwischen zu den jugendstrafrechtlichen Selbstverständlichkeiten.4

2.2 ▶▶

Zu Frage 2 Polizeidiversion

Im Ermittlungsverfahren kann der Jugendstaatsanwalt gem. § 45 Abs. 2 JGG von der Verfolgung absehen, wenn eine erzieherische Maßnahme eingeleitet oder bereits durchgeführt ist und weder eine Beteiligung des Richters nach § 45 Abs. 3 JGG noch eine Anklageerhebung für erforderlich erachtet wird. Eine eigene Kompetenz zu einer entsprechenden Vorgehensweise steht den Polizeibehörden nicht zu. Eine Polizeidiversion überschreitet verfassungsrechtliche Grenzen – vor allem das Gewaltenteilungsprinzip –, sie tangiert die Unschuldsvermutung,5 wenn es nicht bei der Mitteilung diversionsgeeigneter Fälle durch die Polizei an die Staatsanwaltschaft bleibt, sondern die Polizei selbst faktisch die Diversionsentscheidung trifft. Soll schon die Polizei darüber befinden, ob § 45 Abs. 2 JGG zur Anwendung kommt, und schlägt sie sogar die Durchführung erzieherischer Maßnahmen vor, verstößt dies gegen den Regelungsgehalt des § 45 JGG mit einer Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren.6 Polizeibeamte können auf jugendliche Straftäter allenfalls durch ein normverdeutlichendes Gespräch ohne Eingriffscharakter einwirken. Dieses bleibt allerdings ohne zwingenden Einfluss auf das weitere jugendstaatsanwaltschaftliche Vorgehen.7 Die von Junginger erwogene Vorgehensweise wäre somit nicht rechtmäßig gewesen.

2.3 ▶▶

Zu Frage 3 Staatsanwaltsintervention

Zwar befindet sich die Leitung des Vorverfahrens in der Hand der Staatsanwaltschaft und es obliegt ihr, unter den Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 JGG von der Verfolgung abzusehen. Umstritten ist dabei aber, ob und inwieweit der Jugendstaatsanwalt selbst an der Einleitung einer erzieherischen Maßnahme beteiligt sein darf, wenn eine solche noch nicht erfolgt ist. Hierzu sind Bedenken vor allem im Hinblick auf das Gewaltenteilungsprinzip (Sanktionsverhängung durch den Staatsanwalt und nicht durch einen gem. Art.  92 GG eigentlich zuständigen Richter) und die Un Heinz, ZJJ 2005, S. 170 ff.  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 45 Rdn. 20j. 6  Laubenthal, JZ 2002, S. 815. 7  Blessing/Weik in: HK-JGG2, § 45 Rdn. 23; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 113; Brunner/ Dölling, JGG13, § 45 Rdn. 17; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 81; Meffert/Hegemann, DVJJ-Journal 1/2003, S. 41; Ostendorf, JGG10, § 45 Rdn. 16; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 260. 4 5

2 Lösung

143

schuldsvermutung vorgetragen worden.8 Zudem wird auf den Aspekt der faktischen Druckwirkung hingewiesen, wonach junge Beschuldigte aus Furcht vor einer Sanktionierung im förmlichen Verfahren eher geneigt sein könnten, keine ­Einwände gegen eine von der Staatsanwaltschaft eingeleitete erzieherische Maßnahme zu erheben. ▶▶

Anregungskompetenz

Um dem Gewaltenteilungsprinzip Rechnung zu tragen, besteht weitgehende Übereinstimmung darin, dass dem Jugendstaatsanwalt  – im Gegensatz zum Jugendrichter  – keine Anordnungskompetenz für intervenierende Vorgehensweisen i. S. des § 45 Abs. 2 JGG zukommt. Vielmehr besitzt der Jugendstaatsanwalt lediglich eine Anregungskompetenz, wenn er selbst eine erzieherische Reaktion herbeiführen will. Er kann dem Betroffenen die Einstellung des Verfahrens nach Durchführung der Maßnahme anbieten.9 Mit Hilfe eines derart gestalteten Freiwilligkeitskonzepts10 der Anregung bzw. Vereinbarung kann zugleich der Vorwurf eines gesetzlich nicht vorgesehenen Zwangs auf den jungen Beschuldigten entkräftet werden. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung setzt die aktive Staatsanwaltsdiversion – wie jede anderweitig initiierte Reaktion des § 45 Abs. 2 JGG – einen klaren Schuldnachweis voraus. Weil dieser vor Abschluss einer Hauptverhandlung hypothetisch bleibt, darf aber (z.  B. in der Einstellungsverfügung) nur eine Verdachtslage beschrieben werden.11 ▶▶

Eingriffsintensität

Soweit über die Anregungskompetenz an sich Einigkeit besteht, bleiben jedoch deren Grenzen strittig. Es wird geltend gemacht, dass die vom Jugendstaatsanwalt initiierten erzieherischen Maßnahmen unterhalb der Eingriffsintensität des §  45 Abs. 3 JGG liegen müssten.12 Unter den dort genannten Voraussetzungen kann der Jugendrichter auf staatsanwaltliche Anregung hin eine Ermahnung aussprechen und bestimmte Weisungen oder Auflagen erteilen, deren Erfüllung wiederum zur Verfahrenseinstellung durch den Staatsanwalt führt. In § 45 Abs. 3 JGG eine gesetzliche Funktionszuweisung dahin gehend zu sehen, dass die in der Norm bezeichneten Unrechtsreaktionen ausschließlich dem Richter vorbehalten seien, steht im Widerspruch zum eindeutigen Willen des Gesetzgebers.13 Zudem zählt zu den in §  45  Siehe Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 45 Rdn. 16; Dirnaichner, Der nordamerikanische Diversionsansatz und rechtliche Grenzen seiner Rezeption im bundesdeutschen Jugendstrafrecht, 1990, S. 352 ff., 400 ff. 9  Siehe auch Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  102  f.; Blessing/Weik in: HK-JGG2, §  45 Rdn. 25; Brunner/Dölling, JGG13, § 45 Rdn. 31; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 45 Rdn. 20 ff.; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 131; Ostendorf, JGG10, § 45 Rdn. 13. 10  Streng, Jugendstrafrecht5, S. 97. 11  BVerfG, StrVert 2017, S. 713. 12  So Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  103; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, §  45 Rdn.  16; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 45 Rdn. 21; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 152; Ostendorf, JGG10, § 45 Rdn. 13. 13  Siehe BT-Drs. 11/5829, Begründung S. 24. 8

144

Fall 9 Schnelle Erledigung

Abs. 3 JGG enthaltenen Weisungen auch der Täter-Opfer-Ausgleich (§ 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 7 JGG), welchen § 45 Abs. 2 S. 2 JGG den erzieherischen Maßnahmen i.  S. des §  45 Abs.  2 S.  1 JGG ausdrücklich gleichstellt. Hinzu kommt, dass der Richter gem. §  45 Abs.  3 JGG Weisungen und Auflagen anordnet („Erteilung“), während der Staatsanwalt diese lediglich anbieten darf. § 45 Abs. 3 JGG begrenzt insoweit nicht die Anregungskompetenz des Jugendstaatsanwalts.14 Bietet der Staatsanwalt ein Absehen von der Verfolgung nach Durchführung einer von ihm initiierten Maßnahme an, so erfordert ein derartiges Vorgehen nach § 45 Abs. 2 JGG zwangsläufig ein Einverständnis des Beschuldigten. Von einem solchen kann bereits ausgegangen werden, wenn der Betroffene der Maßnahme nicht widerspricht, nachdem ihm Gelegenheit zur Ablehnung gegeben wurde.15 Da dem Staatsanwalt keine Sanktionskompetenz zukommt und er nur anregen darf, hat er den Vorrang von Erziehungsrechten zu beachten. Bei der Staatsanwaltsintervention bedarf es deshalb auch der Zustimmung der Erziehungsberechtigten.16

2.4

Zu Frage 4

2.4.1 Verbot des Betretens von Geschäften ▶▶

Aufenthaltsbestimmung

Eine dem Ulrich erteilte Weisung, für einen bestimmten Zeitraum keine Geschäfte mehr zu betreten, in denen CDs und DVDs verkauft werden, steht durchaus in einem Zusammenhang zu den von ihm begangenen Taten, welche die Notwendigkeit spezialpräventiven Vorgehens aufzeigen.17 Die Weisung könnte als Regelung der Aufenthaltsbestimmung nach § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 JGG zulässig sein. Es bestehen jedoch unter allgemeinem Blickwinkel Bedenken gegen die Statthaftigkeit einer solchen Weisung. Denn Weisungen müssen klar und bestimmt sein und ihre Einhaltung muss überprüfbar bleiben.18 Weisungen sind dann ungeeignet, wenn dem Jugendlichen nicht deutlich vor Augen tritt, wie er sich zu verhalten hat bzw. wenn sich ihm der Eindruck aufdrängt, er könne sie ohne weiteres missachten. Insoweit bestehen hinsichtlich der Zulässigkeit der von Junginger erwogenen Weisung ernste Zweifel. Zunächst bleibt nach dem Wortlaut das Aufsuchen sämtlicher 14  Brunner/Dölling, JGG13, § 45 Rdn. 36; Heinz, DVJJ-Journal 2/1999, S. 137; Höffler in: MünchKommStPO, §  45 JGG Rdn.  20; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  131  f.; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 101 f. 15  Heinz, DVJJ-Journal 2/1999, S. 136. 16  Brunner/Dölling, JGG13, §  45 Rdn.  35; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  132; Streng, Jugendstrafrecht5, S.  97  f.; zurückhaltender Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 97, denen zufolge es ausreicht, Einvernehmen mit den Eltern anzustreben. 17  Zu den allgemeinen Voraussetzungen und Grenzen einer Weisungserteilung siehe bereits oben Fall 1, 2.1.1. 18  Brunner/Dölling, JGG13, § 10 Rdn. 4; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 10 Rdn. 7; Laubenthal/Baier/ Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 261; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 125 ff.

2 Lösung

145

Geschäfte untersagt, in denen neben anderen Gegenständen auch CDs und DVDs verkauft werden. Das betrifft also nicht nur Fachgeschäfte, sondern auch Warenhäuser und Supermärkte. Dabei würde es für Ulrich nicht immer hinreichend erkennbar erscheinen, ob er ein bestimmtes Geschäft aufsuchen darf oder nicht. Ferner bleibt das Risiko, bei einem Weisungsverstoß ertappt zu werden, für Ulrich selbst dann äußerst gering, wenn man die Weisung auf Elektronik- oder Ton- und Bildträgerfachgeschäfte beschränken würde. Der Weisung mangelt es somit an einer ­hinreichenden Deutlichkeit und Kontrollierbarkeit. Sie darf deshalb nicht ausgesprochen werden.

2.4.2 Ablegung der Beichte ▶▶

Weisungskatalog nicht abschließend

Eine Weisung, über einen bestimmten Zeitraum hinweg monatlich die Beichte abzulegen und sich dies vom Beichtvater schriftlich bestätigen zu lassen, ist in § 10 Abs. 1 S. 3 JGG nicht normiert. Die Vorschrift enthält jedoch keinen Katalog abschließend aufgezählter Weisungen. Die fehlende Nennung im Gesetz spräche also allein noch nicht gegen die Zulässigkeit einer entsprechenden Weisung. ▶▶

Grundrechtsverstoß

Bedenken gegen die Weisung bestehen allerdings in anderer Hinsicht. Mittels Weisungen darf nicht in uneingeschränkt gewährte Grundrechte eingegriffen werden, oder es dürfen keine Maßnahmen vorgesehen werden, die durch die Schranken eines Grundrechts nicht mehr gedeckt sind. Zu den grundrechtlich geschützten Positionen, die durch Weisungen nicht verletzt werden dürfen, zählt auch die in Art. 4 Abs. 1 GG garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit.19 Die Weisung, die Beichte abzulegen und sich dies bestätigen zu lassen, betrifft die durch Art. 4 Abs. 1 GG gewährte Freiheit, religiöse Verrichtungen vorzunehmen oder deren Ausübung zu unterlassen. Sieht Art.  4 GG zwar keine Einschränkungsmöglichkeit vor, so mag gleichwohl kollidierendes Verfassungsrecht einen Eingriff in den Schutzbereich dieses Grundrechts gestatten. Selbst wenn die Belange einer ordnungsgemäßen und funktionstüchtigen Strafrechtspflege, welche das Bundesverfassungsgericht20 aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, 28 Abs. 1 S. 1 GG) herleitet, einen derartigen Aspekt abgeben, so führt doch eine Abwägung der berührten Rechtspositionen nach dem Prinzip praktischer Konkordanz zu folgendem Ergebnis: Die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Jugendstrafrechtspflege verlangt es nicht, die Glaubensfreiheit eines jungen Täters anzutasten. Danach bleibt die von Junginger erwogene Weisung verfassungswidrig und ist deshalb unzulässig.

19  Buhr in: HK-JGG2, §  10 Rdn.  10; Eisenberg/Kölbel, JGG21, §  10 Rdn.  10; Laubenthal/Baier/ Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 279; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 191; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 184. 20  BVerfGE 47, S. 247 f.; 100, S. 389.

146

2.5

Fall 9 Schnelle Erledigung

Zu Frage 5

Das vereinfachte Jugendverfahren ist Ausfluss des Beschleunigungsgrundsatzes. Es dient einer zeitnäheren justiziellen Antwort auf die Anlasstat(en) und vermindert kontraproduktive Wirkungen einer längeren Verfahrensdauer.

2.5.1 Verfahrenseinleitung ▶▶

Geeignetheit für beschleunigten Verfahrensabschluss

Der Jugendstaatsanwalt beantragt beim Jugendrichter (§ 39 JGG), die Sache im Verfahren nach §§ 76 ff. JGG zu entscheiden, wenn sich die Sache hierfür eignet. Eine solche Antragstellung des Jugendstaatsanwalts kommt in Betracht, wenn • es sich um einen Fall kleinerer oder mittlerer Delinquenz handelt, • die Sache anklagereif ist (§ 76 S. 2 JGG), • von keiner umfangreichen Beweisaufnahme (§  77 Abs.  1 S.  1 JGG) oder von Schwierigkeiten bei der Persönlichkeitserforschung auszugehen ist, • die Rechtsfolgenerwartung die Anordnung von Hilfe zur Erziehung i. S. des § 12 Nr. 2 JGG oder die Verhängung von Jugendstrafe unwahrscheinlich macht (§ 77 Abs. 1 S. 1 JGG) und sich ausschließlich auf Weisungserteilung, Erziehungsbeistandschaft, Zuchtmittel, Fahrverbot, Entziehung der Fahrerlaubnis einschließlich Sperre von nicht mehr als zwei Jahren oder Einziehung als Rechtsfolgen von geringerer Schwere bezieht (§ 76 S. 1 JGG). In den für das vereinfachte Jugendverfahren in Betracht kommenden Fällen steht die Entscheidung über eine Antragstellung gem. § 76 S. 1 JGG im Ermessen des Jugendstaatsanwalts.21

2.5.2 Verfahrensbesonderheiten ▶▶

Vereinfachter Verfahrensbeginn

Das vereinfachte Jugendverfahren unterscheidet sich vom allgemeinen förmlichen Jugendverfahren durch die Möglichkeit des erweiterten Abweichens von Verfahrensregelungen des allgemeinen Strafprozessrechts. Schon der Antrag des Jugendstaatsanwalts auf Einleitung eines vereinfachten Jugendverfahrens ist an keine besondere Form gebunden (§  76 S.  1 JGG). Er steht anstelle der Anklageschrift (§ 76 S. 2 JGG). Mangels Einreichens der Anklage findet kein Zwischenverfahren statt und demzufolge ergeht auch kein Eröffnungsbeschluss. Bejaht der Jugendrichter die Voraussetzungen für die Durchführung eines vereinfachten Jugendverfahrens, so ist auch keine Entscheidung über die Eröffnung der Hauptverhandlung er-

21

 Buhr in: HK-JGG2, § 76 Rdn. 8; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 78 Rdn. 8.

2 Lösung

147

forderlich. Angesichts des Zwecks einer schnellen und jugendgemäßen Ahndung kann der Jugendrichter gleich Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmen. ▶▶

Partiell entformalisierte Hauptverhandlung

Gem. § 78 Abs. 3 S. 1 JGG darf in der mündlichen Verhandlung „zur Vereinfachung, Beschleunigung und jugendgemäßen Gestaltung des Verfahrens … von Verfahrensvorschriften abgewichen werden“. Hierbei handelt es sich jedoch nur um eine partielle Entformalisierung, da nicht alle Verfahrensregelungen zur Disposition gestellt sind. Soweit keine zwingend zu beachtenden Verfahrensvorschriften berührt werden, ist der Jugendrichter in der Verfahrensgestaltung frei. Die Form der mündlichen Verhandlung liegt in seinem Ermessen. Vor allem braucht er angesichts des Beschleunigungszweckes keine Ladungsfristen zu beachten. Von der strengen Abfolgeregelung des § 243 StPO über den Gang der Hauptverhandlung kann abgewichen werden, die Verhandlung darf ohne Robe und außerhalb eines Sitzungssaals erfolgen. Gesetzliche Festlegungen der Verfahrensgestaltung finden sich allerdings in § 78 Abs. 3 S. 2 JGG. Danach müssen die persönlichen Rechte und Pflichten von Erziehungsberechtigten und gesetzlichem Vertreter (§ 67 JGG) unter Einschluss des Rechts auf Unterrichtung (§ 67a JGG) gewahrt werden. Zu beachten sind auch die Regelungen des § 70 JGG über die Mitteilungen an amtliche Stellen sowie diejenigen des § 70a JGG über die Unterrichtung des Jugendlichen. § 78 Abs. 3 S. 2 JGG verweist ferner auf die Vorschrift über die Anwesenheit des Angeklagten (§  50 Abs. 1 JGG). Bleibt dieser dem Termin der mündlichen Verhandlung ohne zureichende Entschuldigung fern, so kann seine zwangsweise Vorführung i. S. des § 230 Abs. 2 1. Alt. StPO angeordnet werden, wenn dies mit der Ladung angedroht worden ist, § 78 Abs. 3 S. 3 JGG. § 78 Abs. 3 S. 1 JGG legt ferner fest, dass die Verfahrensvereinfachung keine Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung zur Folge haben darf. Damit sind die Pflichten zur richterlichen Sachaufklärung gem. § 244 Abs. 2 StPO ebenso wenig disponibel wie der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nach § 250 StPO.22 Nicht vorenthalten werden können dem jungen Angeklagten seine verfassungsrechtlich garantierten Rechte wie der Grundsatz des rechtlichen Gehörs oder das nemo-tenetur-Prinzip. ▶▶

Rechtsfolgenkompetenz

Der Jugendrichter entscheidet auch im vereinfachten Jugendverfahren durch Urteil. Allerdings besitzt er dabei eine eingeschränkte Rechtsfolgenkompetenz. § 78 Abs. 1 S. 2 JGG schreibt vor, dass der Jugendrichter nicht auf Hilfe zur Erziehung i. S. des § 12 Nr. 2 JGG, auf Jugendstrafe oder Unterbringung in einer Entziehungsanstalt erkennen darf. Hinzu kommt die allgemeine Kompetenzbegrenzung des Jugendrichters nach §  39 Abs.  2 JGG, die eine Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus gem. § 7 JGG i. V. mit § 63 StGB ausschließt. Da § 76 S. 1 JGG nur  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 78 Rdn. 23; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 301; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 122.

22

148

Fall 9 Schnelle Erledigung

auf die Rechtsfolgenerwartung abstellt und § 78 Abs. 1 S. 2 JGG die Rechtsfolgenkompetenz lediglich hinsichtlich bestimmter Unrechtsreaktionen begrenzt, darf im Urteil als Ergebnis eines vereinfachten Jugendverfahrens auf alle sonst im Jugendstrafrecht allgemein zulässigen Rechtsfolgen erkannt werden. Ausgeschlossen bleibt aber angesichts der Benennung der Jugendstrafe in § 78 Abs. 1 S. 2 JGG die der Verhängung einer Jugendstrafe vorgelagerte Aussetzung der Verhängung zur Bewährung nach § 27 JGG.23

 Brunner/Dölling, JGG13, §§ 76–78 Rdn. 3; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 78 Rdn. 30; Laubenthal/ Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 173; a. A. Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 118.

23

Fall 10 Jugendhilfe

1

Sachverhalt

Der 16-jährige Jonas hält sich an einem Samstagnachmittag mit seinen Freunden in der Wartehalle des Münchner Hauptbahnhofs auf. Dabei beobachtet er, wie eine ältere Dame Geldscheine in ihrem Portemonnaie zählt, den Geldbeutel dann wieder in ihre Handtasche steckt und diese neben sich auf die Bank legt. Jonas, der im Gegensatz zu seinen Freunden noch nicht das Geld für eine Fliegerjacke aufbringen konnte, sieht plötzlich eine Möglichkeit, dieses Statussymbol der Gruppe zu erlangen. Er geht auf die ältere Dame zu, stößt sie zu Boden, greift nach deren Handtasche und reißt diese an sich. Da das Opfer laut um Hilfe schreit, erkennt ein in der Nähe stehender Polizist die Situation, eilt Jonas nach und nimmt ihm nach einer Verfolgungsjagd die Handtasche wieder ab. Jonas wird vor dem Jugendschöffengericht angeklagt. In der Hauptverhandlung erscheint der Jugendgerichtshelfer Hilfreich. Er berichtet, dass er ein längeres Gespräch mit Jonas geführt habe. Jonas stamme aus einem intakten Elternhaus, besuche das Gymnasium und treffe sich regelmäßig in der Freizeit mit seinen Freunden. Der Überfall auf die ältere Dame sei seine erste deliktische Handlung gewesen; Jonas habe ihm gegenüber sein Bedauern über den Vorfall zum Ausdruck gebracht und sich zudem bei seinem Opfer bereits schriftlich entschuldigt. Im Anschluss an den Bericht des Hilfreich befragt der Vorsitzende ihn, welche jugendstrafrechtliche Sanktion er für angebracht halte. Der Jugendgerichtshelfer erklärt daraufhin, er habe mit Jonas ein offenes und vertrauensvolles Gespräch führen können. Wenn er sich nun zu möglichen Maßnahmen gegen Jonas äußern müsse, gerate er in einen Rollenkonflikt. Eine Stellungnahme zu der Frage, welche gerichtlichen Maßnahmen im Hinblick auf eine zukünftige Legalbewährung des Jonas geeignet seien, erfordere zudem eine Prognose. Er hege jedoch Zweifel, ob mit Hilfe der vorhandenen Prognosemethoden eine zureichende Vorhersage überhaupt möglich sei.

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_10

149

150

Fall 10 Jugendhilfe

Jugendstaatsanwalt Donner beantragt, gegen Jonas eine Jugendstrafe zu verhängen. Diesem Antrag folgend wird Jonas zu einer Jugendstrafe von acht Monaten verurteilt. Das erkennende Gericht setzt die Vollstreckung der Jugendstrafe zur Bewährung aus, legt die Dauer der Bewährungszeit auf zwei Jahre fest und verbindet dies mit der Weisung, an vier genau bezeichneten Samstagen an einem bestimmten, von der örtlichen Jugendgerichtshilfe angebotenen sozialen Trainingskurs teilzunehmen. Zugleich wird Jonas über die Folgen einer schuldhaften Zuwiderhandlung belehrt. Einige Monate nach Rechtskraft des Urteils teilt das Jugendamt dem Gericht mit, dass Jonas der Aufforderung zur Teilnahme an dem sozialen Trainingskurs nicht gefolgt sei und in einem Brief an das Jugendamt geäußert habe, er wolle lieber seine Samstage mit seinen Freunden verbringen, als sich mit einer solchen „Quasselgruppe“ abzugeben. Das Jugendamt informiert das Gericht darüber, dass es sich bei den Freunden des Jonas um Personen handele, die alle schon wiederholt straffällig geworden seien und gerade an Wochenenden Diebstähle und Körperverletzungen verübten. Der zuständige Jugendrichter stellt fest, dass die Mitteilung des Jugendamtes in jeder Hinsicht den Tatsachen entspricht, und sieht daher die Voraussetzungen für einen Bewährungswiderruf als gegeben an. Er erwägt jedoch, davon abzusehen und stattdessen gegen Jonas einen Dauerarrest zu verhängen. Dabei kommen dem Jugendrichter allerdings Bedenken, ob ein solches Vorgehen nicht gegen den im Jugendstrafrecht geltenden Grundsatz der Einspurigkeit freiheitsentziehender Maßnahmen verstoßen würde. Der Jugendrichter verhängt schließlich gegen Jonas in nicht zu beanstandender Weise unter Erfüllung sämtlicher einschlägiger Voraussetzungen einen dreiwöchigen Dauerarrest. In der letzten Woche des Arrestvollzugs langweilt sich Jonas. Er äußert das Verlangen, sich eine größere Anzahl von in seinem Eigentum befindlichen, im Einzelnen bezeichneten Büchern schicken zu lassen. Frage 1

Erläutern Sie die gesetzlichen Aufgabenbereiche der Jugendgerichtshilfe im förmlichen Jugendstrafverfahren. Beschreiben Sie den von Hilfreich erwähnten Rollenkonflikt des Jugendgerichtshelfers und nehmen Sie zu Möglichkeiten einer Lösung bzw. Reduzierung dieses Rollenkonflikts Stellung.

Frage 2

Wie hätte das Gericht zu verfahren, wenn das Jugendamt zwar den Ermittlungsbericht schriftlich übersandt, zugleich aber mitgeteilt hätte, an einer späteren Hauptverhandlung wegen zeitlicher Überlastung der Mitarbeiter nicht teilnehmen zu wollen?

2 Lösung

151

Frage 3

Benennen Sie die gängigen Verfahren der individuellen Kriminalprognose, stellen Sie das jeweilige methodische Vorgehen dar und würdigen Sie die Methoden aus kriminologischer Sicht.

Frage 4

Liegen die Voraussetzungen für einen Widerruf der Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung vor? Könnte der Jugendrichter gegebenenfalls statt eines Bewährungswiderrufs einen Dauerarrest gegen Jonas verhängen?

Frage 5

Wer ist als Vollzugsleiter für die Entscheidung über die Zusendung von Büchern zuständig?

2

Lösung Jugendgerichtshilfe: Aufgabenbereiche, Rollenkonflikt, Mitwirkung  – Prognosemethoden  – Bewährungswiderruf  – Ungehorsamsarrest  – Zuständigkeit bei Entscheidungen im Arrestvollzug

2.1

Zu Frage 1

2.1.1 Aufgabenbereiche der Jugendgerichtshilfe ▶▶

Rechtsgrundlagen

Die Mitwirkung im Verfahren nach dem JGG gehört gem. § 2 Abs. 3 Nr. 8 SGB VIII zu den anderen Aufgaben der Jugendhilfe. Sie wird nach §§ 3 Abs. 3 S. 1, 69 Abs. 1 und 3, 85 Abs. 1 SGB VIII entweder vom Jugendamt wahrgenommen oder gem. §§ 3 Abs. 3 S. 2, 75, 76 Abs. 1 SGB VIII von einem anerkannten Träger der freien Jugendhilfe durchgeführt, wobei aber nach §  76 Abs. 2 SGB VIII das Jugendamt für die Aufgabenerfüllung letztlich verantwortlich bleibt. Im Gegensatz zu den im Übrigen im Dritten Kapitel des SGB VIII vorgenommenen umfassenden Regelungen und inhaltlichen Präzisierungen der anderen Aufgaben der Jugendhilfe hat der Gesetzgeber die jugendhilferechtliche Mitwirkung im Jugendstrafverfahren nicht im SGB VIII selbst näher ausgestaltet. Diese erfolgt vielmehr gem. § 52 Abs. 1 SGB VIII nach Maßgabe der §§ 38 und 50 Abs. 3 S. 2 JGG, wobei die Bezugnahme auf diese beiden Normen des JGG insoweit

152

Fall 10 Jugendhilfe

u­ nvollständig bleibt, als auch andere Vorschriften des JGG der Jugendgerichtshilfe Aufgaben zuweisen.1 Die einzelnen Aufgaben der Jugendgerichtshilfe ergeben sich neben § 52 SGB VIII aus dem JGG und lassen sich in drei Bereiche einteilen:2 • ermittelnd-berichtende Tätigkeit, • Betreuung des Jugendlichen bzw. Heranwachsenden, • Überwachungsfunktion. 2.1.1.1 Ermittelnd-berichtende Tätigkeit ▶▶

Organ der Persönlichkeitserforschung

Die Jugendgerichtshilfe ist gem. § 38 Abs. 6 S. 1 und 2 JGG im gesamten Verfahren gegen einen Jugendlichen frühestmöglich heranzuziehen. Nach § 70 Abs. 2 S. 1 JGG i. d. F. des Gesetzes zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Jugendstrafverfahren3 ist sie grundsätzlich spätestens mit der Ladung des jungen Menschen zur ersten Beschuldigtenvernehmung zu unterrichten. Die Jugendgerichtshilfe bringt nach § 38 Abs. 2 S. 1 JGG die erzieherischen, sozialen und fürsorgerischen Aspekte zur Geltung und unterstützt gem. § 38 Abs. 2 S. 2 JGG zu diesem Zweck Jugendstaatsanwalt und Jugendgericht durch Erforschung der Beschuldigtenpersönlichkeit, ihrer Entwicklung und ihres familiären, sozialen und wirtschaftlichen Hintergrundes. Die Jugendgerichtshilfe wird dabei vor allem im Rahmen der Persönlichkeitsermittlung tätig, denn nach § 43 Abs. 1 S. 1 JGG sollen im Vorverfahren unter Beachtung der Leitungsfunktion der Staatsanwaltschaft „so bald wie möglich die Lebens- und Familienverhältnisse, der Werdegang, das bisherige Verhalten des Beschuldigten und alle übrigen Umstände ermittelt werden, die zur Beurteilung seiner seelischen, geistigen und charakterlichen Eigenart dienen können“. § 43 Abs. 1 S.  4 JGG weist dabei ausdrücklich auf die Heranziehung der Jugendgerichtshilfe nach § 38 Abs. 6 und § 70 Abs. 2 JGG hin. Diese wird damit zum eigentlichen Organ der Persönlichkeitserforschung.4 ▶▶

Aspekte der Persönlichkeitsdiagnose

Ihre Erhebungen zur Persönlichkeitsdiagnose haben sich beispielsweise zu richten • bei Jugendlichen auf die Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit i. S. des § 3 JGG,  Dazu Laubenthal, Jugendgerichtshilfe, S.  57  ff.; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 82 ff. 2  Siehe auch Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 125 ff.; Riekenbrauk in: LPK-SGB VIII7, § 52 Rdn. 31; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 247 ff.; Trenczek in: Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII8, § 52 Rdn. 5. 3  Vom 09.12.2019, BGBl. 2019 I, S. 2146 ff. 4  Vgl. Czerner/Habetha in: HK-JGG2, § 43 Rdn. 14; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 43 Rdn. 16, 16c. 1

2 Lösung

153

• bei Heranwachsenden auf die Anwendbarkeit von Jugendstrafrecht nach § 105 Abs. 1 JGG, • bei Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen bei gleichzeitiger Aburteilung auf das Schwergewicht i. S. des § 32 JGG. Nicht zum Tätigkeitsbereich des Jugendgerichtshelfers gehört die eigentliche Tataufklärung. ▶▶

Informationsquellen

Zur Erfüllung der ermittelnden Aufgabe steht dem Jugendgerichtshelfer als direkte Informationsquelle der Beschuldigte selbst zur Verfügung; das persönliche Gespräch mit diesem ist entscheidende Grundlage für die spätere Berichterstattung. Darüber hinaus kann er sich der Bezugspersonen des Betroffenen als sekundärer Informationsquelle bedienen. § 43 Abs. 1 S. 2 JGG benennt als solche Auskunftspersonen Erziehungsberechtigte und gesetzliche Vertreter, Lehrer und Ausbildende, wobei es sich lediglich um eine beispielhafte Aufzählung handelt.5 ▶▶

Ermittlungsbericht

Hat der Jugendgerichtshelfer in dem durch § 43 Abs. 1 JGG vorgegebenen Rahmen Informationen erlangt, bringt er diese gem. § 38 Abs. 2 S. 1 JGG durch Erstellung eines Ermittlungsberichtes, dessen Rezipienten Jugendstaatsanwalt und Jugendgericht sind, im Jugendstrafverfahren zur Geltung. Dieser Bericht kann schriftlich und/oder mündlich erfolgen. Das soll nach § 38 Abs. 3 S. 1 JGG in Abhängigkeit von der Relevanz für das jeweilige Verfahren6 möglichst zeitnah geschehen, in Haftsachen beschleunigt (§ 38 Abs. 3 S. 2 JGG). Erforderlichenfalls wird nachermittelt und -berichtet (§ 38 Abs. 3 S. 3 JGG). Der Ermittlungsbericht muss – abgesehen von den Fällen der §§ 38 Abs. 7 S. 1, 46a JGG – bei Anklageerhebung vorliegen. Es kann aber aus Verhältnismäßigkeitsgründen gänzlich auf die Berichterstattung verzichtet werden, etwa wenn eine Beendigung des Verfahrens ohne Anklageerhebung zu erwarten steht, § 38 Abs. 7 S. 1 und 3 JGG. ▶▶

Äußerung zu Rechtsfolgen

Nach § 38 Abs. 2 S. 2 a. E. JGG soll sich der Vertreter der Jugendgerichtshilfe auch zu den zu ergreifenden Maßnahmen äußern. Im Hinblick auf die alleinige jugendrichterliche Entscheidungsbefugnis hat er sich dabei auf das Für und Wider der in Betracht kommenden Rechtsfolgen zu beschränken.7 Gem. § 38 Abs. 6 S. 3 JGG ist er gerade vor Weisungserteilung zu hören; im Fall einer Betreuungsweisung soll er sich zudem zur Auswahl des Betreuungshelfers äußern.  Dazu eingehend Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 90 ff.  Näher BT-Drs. 19/13837, S. 49. 7  Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 95. 5 6

154 ▶▶

Fall 10 Jugendhilfe

Anwesenheit in der Hauptverhandlung

Nach § 38 Abs. 4 S. 2 JGG soll derjenige Jugendgerichtshelfer in der Hauptverhandlung auftreten, der die Persönlichkeitsermittlung durchgeführt hat. Hierdurch möchte der Gesetzgeber die langjährige Praxis einer Personenverschiedenheit von sog. Gerichtsschreibern und Gerichtsgehern einschränken. Danach fungierten zahlreiche Jugendgerichtshelfer als bloße Gerichtsschreiber, die ausschließlich mit der Abfassung von Ermittlungsberichten für Jugendstaatsanwalt bzw. Jugendgericht beschäftigt waren. Demgegenüber trat dann bei Gericht in der Hauptverhandlung ein Sozialarbeiter auf, der lediglich Termine wahrnahm und – ohne den Betroffenen persönlich zu kennen – den von einem anderen Jugendgerichtshelfer erstellten Ermittlungsbericht vortrug.8 Unter den Voraussetzungen von § 51 Abs. 6 und 7 JGG muss ein für die Betreuung des Jugendlichen zuständiger Vertreter der Jugendgerichtshilfe in der Hauptverhandlung anwesend sein, wenn Erziehungsberechtigte und gesetzliche Vertreter von einem nicht unerheblichen Verhandlungsteil ausgeschlossen wurden oder nicht erreicht werden konnten. ▶▶

Aufgaben in Haftsachen

Eine wesentliche Aufgabe im ermittelnd-berichtenden Bereich weist das JGG der Jugendgerichtshilfe schließlich im Haftbefehlsverfahren zu. Hier hat der Gesetzgeber mit § 72a JGG die besondere Stellung der Jugendgerichtshilfe hervorgehoben: Sie ist unverzüglich von der Vollstreckung eines Haftbefehls zu unterrichten. Schon der Erlass eines solchen ist ihr mitzuteilen. Über die vorläufige Festnahme eines Jugendlichen muss sie informiert werden, wenn nach dem Ermittlungsstand die Vorführung vor den Haftrichter gem. § 128 StPO zu erwarten ist. Mit diesen aus §  72a JGG folgenden Rechten auf frühzeitige Heranziehung korrespondiert eine Handlungsverpflichtung der Jugendgerichtshilfe, als Haftentscheidungshilfe tätig zu werden und entsprechende Bereitschaftsdienste einzurichten.9 Sie hat – soweit möglich – sämtliche für die richterliche Entscheidung über eine Anordnung oder Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft bedeutsamen Umstände zu ermitteln und gem. § 38 Abs. 3 S. 2 JGG beschleunigt über das Ergebnis der Nachforschungen zu berichten. Um der Jugendgerichtshilfe ihre Ermittlungs- und Betreuungsaufgabe zu erleichtern, dürfen ihre Vertreter wie ein Verteidiger, also grundsätzlich ohne besondere Gestattung oder Überwachung, mit dem in Untersuchungshaft befindlichen jungen Menschen verkehren (§ 72b S. 1 JGG i. V. mit §§ 148 f. StPO). Die Jugendgerichtshilfe ist auch vor der Entscheidung über die gemeinsame Unterbringung des Minderjährigen mit volljährigen Untersuchungsgefangenen (§ 89c Abs. 2, Abs. 3

 Vgl. dazu Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 38 Rdn. 50; Laubenthal, Jugendgerichtshilfe, S. 53.  Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 72a Rdn. 6.

8 9

2 Lösung

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S. 2 JGG) zu beteiligen.10 Zusätzlich11 ist bei Freiheitsentzug die ­Jugendgerichtshilfe zu informieren, sofern weder der Erziehungsberechtigte und der gesetzliche Vertreter noch eine andere volljährige Vertrauensperson hiervon benachrichtigt wurden, § 67a Abs. 4 JGG. ▶▶

Besonderheiten im Verfahren gegen Heranwachsende

Die Vorschriften über Jugendgerichtshilfe und Ermittlungsaufgabe (§§  38, 43 JGG) gelten auch im Verfahren gegen Heranwachsende, §§ 107, 109 Abs. 1 S. 1 JGG, ferner die Aufgaben bei Untersuchungshaft, §§  109 Abs.  1, 72a und  b JGG. Anders verhält es sich mit § 67a Abs. 4 JGG, der einen minderjährigen Beschuldigten voraussetzt. Die zwischen Jugendgerichtshilfe und Staatsanwaltschaft bestehenden wechselseitigen Unterrichtungspflichten (§ 70 S. 1 und 2 JGG) werden durch § 109 Abs. 1 S. 3 und 4 JGG letztlich nicht berührt. 2.1.1.2 Betreuung des Jugendlichen bzw. Heranwachsenden ▶▶

Hilfeleistungen durch die Jugendgerichtshilfe

Der Jugendgerichtshelfer, der im Rahmen der Persönlichkeitsermittlung und Berichterstattung tätig wird, soll den Betroffenen zugleich nach § 52 Abs. 3 SGB VIII während der gesamten Dauer des Verfahrens betreuen.12 Er muss dabei frühzeitig prüfen, ob für den Jugendlichen bzw. Heranwachsenden Leistungen der Jugendhilfe in Betracht kommen (§ 52 Abs. 2 S. 1 SGB VIII). Ist dies der Fall oder wurden Jugendhilfeleistungen schon eingeleitet bzw. gewährt, unterrichtet er umgehend den Jugendstaatsanwalt oder das Jugendgericht hiervon, damit über den weiteren Verfahrensgang entschieden werden kann (§ 52 Abs. 2 S. 2 SGB VIII). Die Hilfeleistungen richten sich nach den individuellen Bedürfnissen des Einzelnen. Dementsprechend umfassen sie soziale, fürsorgerische und erzieherische Komponenten und damit Maßnahmen, um schädlichen Auswirkungen des Strafverfahrens auf die weitere Entwicklung des jungen Menschen entgegenzuwirken und zu einer Beseitigung von Umständen beizutragen, die das delinquente Verhalten mit beeinflusst haben. ▶▶

Spannungsfeld Gericht – Leistungsträger

Als problematisch im Hinblick auf die Erbringung von Jugendhilfeleistungen stellt sich § 36a Abs. 1 S. 1 2. Hs. SGB VIII dar. Danach wirkt eine jugendrichterliche Anordnung zur Inanspruchnahme von Hilfen zur Erziehung gem. §§ 27 ff. SGB VIII nur gegenüber dem Jugendlichen oder Heranwachsenden selbst, nicht aber gegenüber dem Jugendamt. Denn dieses bleibt zur Übernahme der für eine Maßnahme entstehenden Kosten nur verpflichtet, wenn jene auf der Grundlage seiner eigenen  Vgl. BT-Drs. 19/13837, S. 70 f.  Siehe Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 67a Rdn. 14; Kaspar in: MünchKommStPO, § 67a JGG Rdn. 14. 12  Dazu Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 83. 10 11

156

Fall 10 Jugendhilfe

Entscheidung erbracht wird (sog. Steuerungsverantwortung des Jugendhilfeträgers). Das mag dazu führen, dass vom Verurteilten etwa eine Weisung nach § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 6 JGG (Teilnahme am sozialen Trainingskurs) nicht befolgt werden kann, weil das Jugendamt dies nicht für sinnvoll erachtet und kein entsprechendes Angebot bereitstellt.13 Die Vereinbarkeit einer solchen Beschneidung der jugendrichterlichen Kompetenz mit Art. 97 Abs. 1 GG (Garantie der richterlichen Unabhängigkeit) wird in Zweifel gezogen.14 ▶▶

Durchführung bestimmter Weisungen

Die Betreuung durch die Jugendgerichtshilfe erstreckt sich nicht nur gem. § 52 Abs. 3 SGB VIII über die gesamte Dauer des Strafverfahrens, sondern auch auf die Zeit nach der Sanktionsverhängung. Zum einen ist mit § 38 Abs. 5 S. 3 JGG der Aufgabenbereich der Jugendgerichtshilfe insoweit um eine zusätzliche betreuend-­helfende Komponente erweitert, als die Weisung des § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 JGG (sich der Betreuung und Aufsicht eines Betreuungshelfers zu unterstellen) von jener durchzuführen ist, falls das Gericht keine andere Person damit betraut. Zugleich ging der Gesetzgeber  – ohne dies im JGG selbst zum Ausdruck zu bringen – davon aus, dass die Durchführung sozialer Trainingskurse den traditionellen Aufgaben der Jugendgerichtshilfe zuzurechnen ist und die Jugendämter auch ohne gesetzliche Verpflichtung solche Angebote vermitteln und organisieren.15 ▶▶

Nachgehende Betreuung

Als eine weitere wichtige Aufgabe obliegt der Jugendgerichtshilfe die sog. nachgehende Betreuung. Für die Phase des Vollzugs einer Jugendstrafe und die Rückkehr des Verurteilten in die Gesellschaft kommt ihr die Haftbetreuungs- und Wiedereingliederungshilfe zu. Damit die nachgehende Betreuung (z. B. durch Beschaffung einer Wohnmöglichkeit oder eines Arbeits- bzw. Ausbildungsplatzes) schon während der Verbüßung einer Jugendstrafe beginnen kann, bestimmt §  38 Abs. 5 S. 5 JGG, dass der Vertreter der Jugendgerichtshilfe während des Vollzugs mit dem Jugendlichen in Verbindung bleibt und sich seiner gesellschaftlichen Wiedereingliederung annimmt. Ist ein Bewährungshelfer bestellt, arbeitet er eng mit diesem zusammen (§ 38 Abs. 5 S. 4 JGG).

 Dazu AG Rudolstadt, ZJJ 2016, S. 308 f.; Brandt, NStZ 2007, S. 190 ff.; Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrecht (DIJuF), ZJJ 2007, S. 323 ff.; Fischer in: Schellhorn/Fischer/Mann/ Kern, SGB VIII5, § 36a Rdn. 13; Kunkel, ZJJ 2006, S. 313; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  257  ff.; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S.  81  f.; Wiesner in: FS-Heinz, 2012, S. 532 ff. 14  Bareis, ZJJ 2006, S.  11  ff.; Ostendorf, JGG10, §  38 Rdn.  22; Rössner in: HK-JGG2, §  38 Rdn. 35 ff.; a. A. Brandt, NStZ 2007, S. 192. 15  BT-Drs. 11/5829, Begründung S. 22. 13

2 Lösung

157

2.1.1.3 Überwachungsfunktion ▶▶

Mitwirkung bei Erfüllung von Weisungen und Auflagen

Soweit keine zur Bewährung ausgesetzte Jugendstrafe verhängt wurde, kommt der Jugendgerichtshilfe nach § 38 Abs. 5 S. 1 JGG die Aufgabe zu, die Erfüllung von Weisungen und Auflagen vor Ort zu überwachen. Über erhebliche Zuwiderhandlungen hat sie gem. §  38 Abs.  5 S.  2 JGG dem Jugendrichter als Vollstreckungsleiter i.  S. des §  82 Abs.  1 S.  1 JGG Bericht zu erstatten. Verstößt der ­Jugendliche bzw. Heranwachsende gegen eine Weisung bzw. erfüllt er eine Auflage ganz oder teilweise nicht, obliegt es dem Jugendgerichtshelfer zunächst, auf andere Weise als durch Mitteilung an das Gericht auf eine Konfliktlösung hinzuwirken, um künftigen Zuwiderhandlungen vorzubeugen. Denn der Begriff der Erheblichkeit i. S. des § 38 Abs. 5 S. 2 JGG ist im Hinblick auf die betreuend-helfende Funktion der Jugendgerichtshilfe einschränkend zu interpretieren.16 Erst wenn der mit der richterlichen Weisung oder Auflage jeweils verfolgte Zweck gefährdet wird, kommt deshalb eine Unterrichtung in Betracht.

2.1.2 Rollenkonflikt des Jugendgerichtshelfers ▶▶

Divergierende Erwartungen an Jugendgerichtshilfe

Der von Hilfreich angesprochene Intra-Rollenkonflikt17 des Jugendgerichtshelfers wird bedingt durch dessen Mehrfachfunktionen. Die im SGB VIII und JGG normierte Aufgabenvielfalt konfrontiert den einzelnen Sozialarbeiter oder Pädagogen mit divergierenden Erwartungen: ▶▶

Vertrauensverhältnis zum Betroffenen

Einerseits bedarf es der Entstehung einer gewissen Vertrauensbasis gegenüber dem Betroffenen, damit der Jugendgerichtshelfer im Rahmen der Persönlichkeitsermittlung durch das Gespräch mit dem jungen Straffälligen von diesem Auskünfte über dessen Entwicklung und sozialen Nahraum erhält. Auch die vom Gesetz intendierte umfassende Betreuung und die vielfältigen Möglichkeiten der Hilfestellung sind geeignet, bei dem betroffenen Jugendlichen oder Heranwachsenden den Eindruck und die Erwartung zu verstärken, dass es sich beim Jugendgerichtshelfer um eine Person handelt, der er volles Vertrauen entgegenbringen kann.

 Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, §  38 Rdn.  35; Ostendorf, JGG10, §  38 Rdn.  23; Rössner in: HK-JGG2, § 38 Rdn. 17. 17  Siehe hierzu Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  129  ff.; Eisenberg/Kölbel, JGG21, §  38 Rdn. 55; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 102 ff.; Riekenbrauk in: LPK-SGB VIII7, § 52 Rdn. 13; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 64 f.; Trenczek in: Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII8, Vor §§ 50–52 Rdn. 11 ff. 16

158 ▶▶

Fall 10 Jugendhilfe

Einbindung in Kontrollsystem

Zugleich wird der Jugendgerichtshelfer aber in das soziale Kontrollsystem eingebunden. Er fungiert als Ermittlungshilfe für Jugendstaatsanwalt und Jugendrichter und offenbart ihnen vom Beschuldigten mitgeteilte Informationen, ist also insoweit dem Gericht gegenüber zu Objektivität verpflichtet.18 Dies erscheint geeignet, ein entstandenes Vertrauensverhältnis ebenso zu beeinträchtigen wie eine Stellungnahme des Jugendgerichtshelfers im Hinblick auf zu ergreifende Maßnahmen. Das gilt umso mehr, wenn das Gericht dem unterbreiteten Sanktionsvorschlag folgt oder sogar eine mildere Unrechtsreaktion verhängt. Berichterstattung und Sanktionsvorschlag vermögen zudem die Mitwirkungsbereitschaft des Jugendlichen an Betreuungsmaßnahmen im jugendhilferechtlichen Bereich zu reduzieren. Verschärft wird der Rollenkonflikt des Jugendgerichtshelfers schließlich durch dessen Kontrollfunktion im Rahmen der Vollstreckung von Weisungen und Auflagen.

2.1.3 Möglichkeiten einer Lösung des Rollenkonflikts ▶▶

Zeugnisverweigerungsrecht für Jugendgerichtshelfer

Um ein zwischen angeklagtem Jugendlichen und Jugendgerichtshelfer entstandenes Vertrauensverhältnis zu schützen, wird – insbesondere vonseiten der Praxis – die Schaffung eines gesetzlich verankerten strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechts für den Vertreter der Jugendgerichtshilfe gefordert.19 Der Jugendgerichtshelfer ist in § 53 Abs. 1 StPO ebenso wenig benannt wie der Sozialarbeiter und der Sozialpädagoge. Da sich der Kreis der Zeugnisverweigerungsberechtigten nur auf die in § 53 Abs. 1 StPO bezeichneten Berufsangehörigen erstreckt und eine analoge Anwendung dieser Norm insoweit ausscheidet,20 kann das Jugendgericht einen nicht zur Berichterstattung bereiten Jugendgerichtshelfer in der Hauptverhandlung als Zeugen zu den über den angeklagten Jugendlichen erlangten Informationen vernehmen. Eine Einschränkung der strafprozessualen Zeugnispflicht de lege ferenda trüge zwar zu einer Lösung des Rollenkonflikts bei, sie hätte jedoch faktisch eine Veränderung der Stellung der Jugendgerichtshilfe im Jugendstrafverfahren zur Folge: Ist diese bislang als Prozesshilfeorgan dazu berufen, die bei der Persönlichkeitserforschung gewonnenen Erkenntnisse objektiv und umfassend an das Jugendgericht weiterzugeben, erhielte ein Vertreter der Jugendgerichtshilfe durch Einräumung eines Zeugnisverweigerungsrechts die Selektionsmacht dahin gehend eingeräumt, welche Informationen zur Kenntnis des Jugendgerichts gelangen und welche nicht.

 Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 249.  So Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 38 Rdn. 30; Zweite Jugendstrafrechtsreformkommission der DVJJ, DVJJ-Journal 3/2002, S. 238; weiter gehend Riekenbrauk, ZJJ 2011, S. 82; Trenczek in: Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII8, Vor §§ 50–52 Rdn. 38: sozialrechtliches Zeugnisverweigerungsrecht begründet durch die datenschutzrechtlichen Regelungen des SGB. 20  BVerfGE 33, S. 380 f.; Brunner/Dölling, JGG13, § 38 Rdn. 38; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 100; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 53 Rdn. 3; siehe auch Höffler in: MünchKommStPO, § 38 JGG Rdn. 18; Kern in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII5, § 52 Rdn. 12; Rössner in: HK-JGG2, § 38 Rdn. 29. 18 19

2 Lösung ▶▶

159

Personelle Trennung bei Aufgabenerfüllung

Wege zur Lösung des Intra-Rollenkonflikts werden auch auf organisatorischer Ebene gesucht. Es solle zu einer Trennung der Tätigkeit kommen, indem die Aufgaben der Beratung und Betreuung auf der einen sowie diejenigen der Ermittlungsund Berichtstätigkeit auf der anderen Seite verschiedenen Jugendgerichtshelfern obliegen. Gleichgültig aber, ob man die beiden Bereiche auf zwei Mitarbeiter des Jugendamtes übertragen will21 oder ob man die ermittelnd-kontrollierende Tätigkeit beim Jugendamt belässt und freie Jugendhilfeträger i.  S. des §  76 SGB VIII die beratend-betreuenden Funktionen übernehmen sollen,22 kann auf diesem Wege der Rollenkonflikt nicht gelöst werden. Denn beiden Ansätzen stellt sich die Problematik der Konfliktlage spätestens wiederum dann, wenn es im Rahmen der Zusammenarbeit zu einem Informationsaustausch kommen muss und die Weitergabe und Verwertung solcher Erkenntnisse relevant wird, die der ermittelnde Jugendgerichtshelfer erst von seinem betreuenden Kollegen bzw. vom Mitarbeiter des freien Trägers zu erfahren vermag. Die personelle Aufspaltung wäre zudem ein Schritt zurück in Richtung auf die gänzlich zu überwindende Erscheinungsform jener – von wirklicher praktischer Sozialarbeit losgelösten  – Gerichtsgeher und Gerichtsschreiber sowie ein Verstoß gegen die (Soll-)Vorschriften des § 52 Abs. 3 SGB VIII und § 38 Abs. 4 S. 2 JGG. Soll gar ein und dieselbe Person differenzieren zwischen den unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen mit der Folge, dass sie dem Gericht unter Berufung auf die Schweigepflicht als Sozialarbeiter (§ 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB) im Rahmen der Erziehungshilfe gewonnene Erkenntnisse vorenthält,23 so erscheint dies nicht nur kaum oder bloß mit hohem Protokollierungsaufwand praktikabel, sondern setzt den Jugendgerichtshelfer zudem dem Risiko aus, dass das Gericht den rechtlichen Ansatz nicht teilt. ▶▶

Zuordnung zur Justiz

Auf organisatorischer Ebene wird ferner erwogen, die Jugendgerichtshilfe als Sozialen Dienst in den Bereich der Justiz einzugliedern.24 Eine solche Eingliederung bei der Justiz oder gar eine organisatorische Vereinheitlichung mit Erwachsenengerichtshilfe, Bewährungshilfe und Führungsaufsicht bedeutete jedoch eine Vereinnahmung der Jugendgerichtshilfe durch die Strafjustiz und die Einbindung in deren bürokratischen Apparat. Vor allem aber würde die Jugendgerichtshilfe der Jugendhilfe entzogen, der Intra-Rollenkonflikt allenfalls zugunsten des ermittelnd-­ überwachenden Bereichs modifiziert.

 Dazu Schlink, Jugendgerichtshilfe zwischen Jugend- und Gerichtshilfe, in: BMJ: Jugendgerichtshilfe – Quo Vadis? 1991, S. 57. 22  Vgl. dazu Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 38 Rdn. 5 f. 23  So Rössner in: HK-JGG2, § 38 Rdn. 8. 24  Siehe Albrecht H.J., Ist das deutsche Jugendstrafrecht noch zeitgemäß?, in: Verhandlungen des 64. DJT, Bd. I 2002, D 123; Albrecht P.A., Jugendstrafrecht3, S. 320, erwägt eine Zuweisung der Ermittlungstätigkeit entsprechend § 160 Abs. 3 S. 2 StPO an die Justiz; Frommel/Maelicke, NK 3/1994, S. 34. 21

160 ▶▶

Fall 10 Jugendhilfe

Offenlegung der Konfliktsituation

Zu einer Konfliktreduzierung beizutragen vermag allerdings der Weg über ein Konflikteingeständnis seitens der Jugendgerichtshilfe und die Offenlegung der Konfliktlage gegenüber dem beschuldigten Jugendlichen.25 Dem Jugendlichen steht es frei, dem Jugendgerichtshelfer Auskünfte zu geben; er ist nicht zu Angaben verpflichtet. Nachdem weder das JGG noch die StPO den Vertreter der Jugendge­ richtshilfe ausdrücklich zu einer Belehrung des Jugendlichen über dessen Auskunftsverweigerungsrecht anhalten, dürfte sich die Notwendigkeit eines solchen Hinweises – auch dahin gehend, dass dem Jugendgerichtshelfer kein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht – aus dem Gebot des fairen Verfahrens ergeben. In ­Betracht gezogen wird insoweit eine Belehrungspflicht des Jugendgerichtshelfers analog § 163a Abs. 4 S. 2 i. V. mit § 136 Abs. 1 S. 2 StPO.26 Zudem enthält § 62 Abs. 2 S. 2 SGB VIII ein datenschutzrechtliches Transparenzgebot. Danach ist der Betroffene prinzipiell über die Rechtsgrundlage der Erhebung von Daten sowie über deren Erhebungs- und Verwendungszweck aufzuklären. ▶▶

Sachverständigengutachten

Eine Reduzierung des Rollenkonflikts bewirken kann nicht zuletzt auch das Jugendgericht selbst, indem es unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine Vernehmung des Jugendgerichtshelfers als Zeugen auf notwendige Fälle beschränkt. Hält das Jugendgericht aufgrund seiner Aufklärungspflicht nach § 2 Abs. 2 JGG i. V. mit § 244 Abs. 2 StPO die Erlangung von Erkenntnissen i. S. des § 43 Abs. 1 JGG über die Beschuldigtenpersönlichkeit für zwingend erforderlich, steht ihm hierzu auch die Möglichkeit offen, gemäß § 43 Abs. 2 JGG das Sachverständigengutachten eines freien Sozialarbeiters oder eines freien Sozialpädagogen einzuholen.27

2.2 ▶▶

Zu Frage 2 Gerichtliche Heranziehungspflicht

Die Jugendgerichtshilfe ist nach § 38 Abs. 6 S. 1 JGG im gesamten Strafverfahren gegen einen Jugendlichen heranzuziehen. Für die Hauptverhandlung wurde dies vom Gesetzgeber durch § 50 Abs. 3 S. 1 JGG konkretisiert: Dem Vertreter der Jugendgerichtshilfe sind Ort und Zeit der Hauptverhandlung mitzuteilen. Dies gilt selbst dann, wenn das Jugendamt ankündigt, in eine spätere Hauptverhandlung keinen Vertreter entsenden zu wollen. Die zwingende Vorschrift des § 50 Abs. 3 S. 1  Ostendorf, ZfJ 1991, S.  12; siehe auch Eisenberg/Kölbel, JGG21, §  38 Rdn.  63; Schaffstein/ Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 251. 26  Albrecht P.A., Jugendstrafrecht3, S.  313; Bottke, ZfJ 1980, S.  17  ff.; Höffler in: MünchKommStPO, §  38 JGG Rdn.  12; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  90; siehe auch BGH, StrVert 2005, S. 63. 27  Ostendorf, JGG10, § 50 Rdn. 13; Trüg in: HK-JGG2, § 50 Rdn. 24. 25

2 Lösung

161

JGG verpflichtet das Gericht somit vorliegend, der Jugendgerichtshilfe rechtzeitig die entsprechenden Mitteilungen zukommen zu lassen. Ist dies erfolgt, hat das Gericht seiner Pflicht zur Heranziehung der Jugendgerichtshilfe im Verfahrensabschnitt der Hauptverhandlung im Regelfall genügt.28 ▶▶

Mitwirkungspflicht

Bis zum Erlass des Gesetzes zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Jugendstrafverfahren war der Vertreter der Jugendgerichtshilfe prinzipiell kein notwendiger Verfahrensbeteiligter.29 Mit der gerichtlichen Heranziehungspflicht korrespondierte keine gesetzlich explizit festgelegte generelle Verpflichtung des Jugendgerichtshelfers, überhaupt tätig zu werden, denn die prozessuale Pflicht des § 38 Abs. 6 S. 1 und 2 JGG bindet unmittelbar nur das Jugendgericht, nicht aber die Jugendgerichtshilfe.30 In Umsetzung von Vorgaben der Richtlinie (EU) 2016/800 sieht nunmehr § 38 Abs. 4 S. 1 JGG im Grundsatz eine Pflicht der Jugendgerichtshilfe zur Teilnahme an der Hauptverhandlung vor.31 Es bleibt allerdings insoweit bei dem nach früherer Rechtslage geltenden Grundsatz, dem zufolge die Jugendgerichtshilfe selbst über Art und Umfang ihrer justiziellen Tätigkeit bestimmt, als nach § 38 Abs. 7 S. 1 JGG sie den Antrag stellen darf, von ihrer Mitwirkung in der Hauptverhandlung abzusehen. Das Jugendgericht entspricht diesem Begehren, sofern im Einzelfall die Umstände und insbesondere das Wohl des jungen Angeklagten nicht dagegen sprechen. Der Verzicht auf die Mitwirkung der Jugendgerichtshilfe kann auf Teile der Hauptverhandlung beschränkt werden (§ 38 Abs. 7 S. 4 JGG) und auch noch während der Hauptverhandlung erfolgen (§ 38 Abs. 7 S. 5 JGG). So sollen die Ressourcen der Jugendgerichtshilfe möglichst sinnvoll eingesetzt werden.32 Selbst bei gerichtlicherseits gewährter Teilnahmebefreiung kann einer ihrer Vertreter aber an der Hauptverhandlung mitwirken; der frühere Antrag bindet die Jugendgerichtshilfe also nicht.33 ▶▶

Folgen bei Verstoß gegen Mitwirkungspflicht

Wurden der Jugendgerichtshilfe Ort und Zeit der Hauptverhandlung rechtzeitig mitgeteilt i. S. von § 50 Abs. 3 S. 1 JGG und hat das Gericht nicht auf die Teilnahme verzichtet, erscheint aber in der Hauptverhandlung gleichwohl keiner ihrer Mitarbeiter, so kann das Gericht nach seinem Ermessen dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe die durch die Säumnis verursachten Kosten auferlegen (§ 38 Abs. 4 S. 3 1. Halbs. JGG). Insoweit wird §  51 Abs.  2 StPO für entsprechend anwendbar  BGHSt. 27, S. 251; BGH, NStZ-RR 2003, S. 344.  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 38 Rdn. 28; a. A. Ostendorf, JGG10, § 38 Rdn. 8. 30  Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 97 ff. 31  Siehe BT-Drs. 19/13837, S. 49. 32  BT-Drs. 19/13837, S. 52. 33  BT-Drs. 19/13837, S. 51. 28 29

162

Fall 10 Jugendhilfe

erklärt, § 38 Abs. 4 S. 3 2. Halbs. JGG. Die Kostentragungspflicht entfällt damit bei rechtzeitiger genügender Entschuldigung des Fernbleibens, etwa wegen Überlastung oder Krankheit der Mitarbeiter des Jugendamtes. Darüber hinaus bleibt zu beachten, dass dem Gericht – anders als z. B. im Fall des § 51 Abs. 1 StPO – Ermessen zusteht, so dass es selbst bei fehlender rechtzeitiger Entschuldigung der Nichtteilnahme Erwägungen anstellen muss, ob die Kostenüberbürdung erfolgen soll.34 ▶▶

Ladung eines Mitarbeiters der Jugendgerichtshilfe als Zeuge

Unbeschadet der Fassung von § 38 JGG besitzt das Gericht keine Kompetenz, auf die für erforderlich erachtete, gleichwohl unterbliebene Teilnahme eines Vertreters der Jugendgerichtshilfe an der Hauptverhandlung anders als durch Kostenauferlegung zu reagieren. Hält das Gericht allerdings im Rahmen seiner Amtsaufklärungspflicht (§  2 Abs.  2 JGG i.  V.  mit §  244 Abs.  2 StPO) die mündliche Auskunftserteilung über die zu der Persönlichkeit und dem Umfeld des jungen Menschen getroffenen Feststellungen für unerlässlich, bleibt ihm die Möglichkeit, einen bestimmten (mit dem Fall befassten) Jugendgerichtshelfer als Zeugen zu laden, sofern dies im Einzelfall verhältnismäßig erscheint.35 In diesem Fall ist der konkrete Mitarbeiter der Jugendgerichtshilfe mangels Zeugnisverweigerungsrechts zum Erscheinen wie zur Aussage verpflichtet.36 Bei weiterer Renitenz sind in diesem Fall zwingend die verursachten Kosten aufzuerlegen bzw. Ordnungsgeld und ersatzweise Ordnungshaft festzusetzen, § 2 Abs. 2 JGG i. V. mit § 51 Abs. 1 StPO.

2.3 ▶▶

Zu Frage 3 Prognosemethoden

Bei der Kriminalprognose geht es um Wahrscheinlichkeitsaussagen über das zukünftige Verhalten von Menschen. Die gängigen Methoden der individuellen Kriminalprognose lassen sich herkömmlicherweise untergliedern in • die intuitive Prognose, • die klinische Prognose, • die statistische Prognose.37 Zu den gängigen Verfahren ist ferner zu zählen • die sog. idealtypisch-vergleichende Methode.  Zum Ganzen BT-Drs. 19/13837, S. 51 f.  Siehe dazu Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 100. 36  Vgl. bereits oben 2.1.3. 37   Dazu eingehend Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S.  228  ff.; Göppinger, Kriminologie6, S. 226 ff.; Kaiser, Kriminologie3, S. 960 ff.; Leferenz in: Göppinger/Witter, Handbuch der forensischen Psychiatrie II, 1972, S.  1347  f.; Meier, Kriminologie5, S.  198  ff.; Streng, Sanktionen3, S. 385 ff. 34 35

2 Lösung

163

2.3.1 Intuitive Prognose ▶▶

Subjektives Empfinden

In der justiziellen Praxis dominiert die sog. intuitive Prognose. Ausschlaggebend für die Wahrscheinlichkeitsaussage über das künftige Legalverhalten ist der Eindruck des Prognosestellers von der Persönlichkeit und vom sozialen Umfeld des Probanden. Dabei geht der Beurteiler von seiner eigenen Wertehierarchie aus, er versucht – gestützt auf Alltagstheorien oder auf seine Lebens- und Berufserfahrung –, die betroffene Person gefühlsmäßig zu erfassen. ▶▶

Fehlende empirische Absicherung

Es handelt sich bei dem intuitiven Verfahren letztlich um eine kaum reflektierte multifaktorielle Methode,38 bei der die Prognosemaßstäbe ausschließlich von der entscheidenden Person abhängen. Damit wird die Wahrscheinlichkeitsaussage maßgeblich von Zufälligkeiten geprägt. Einschlägige wissenschaftliche Erkenntnisse finden keine Berücksichtigung. Zudem fehlt es an einer Überprüfung eigener ­prognostischer Erfolge oder Misserfolge durch den Prognosesteller selbst zum Zweck einer empirischen Absicherung der getroffenen Entscheidungen im Hinblick auf später zu erstellende Prognosen.39 ▶▶

Behelfsverfahren

Bleiben Relevanz und Gültigkeit der im Einzelfall herangezogenen Bewertungs­ aspekte dem subjektiven Empfinden überlassen, stellt sich ferner die Frage nach der Vereinbarkeit des intuitiven Vorgehens mit dem Gleichbehandlungsprinzip. Denn die individuellen Werthaltungen der Prognosesteller sind sehr divergierend. Deshalb kann die intuitive Prognose nur als ein Behelfsverfahren angesehen werden, das wissenschaftlicher Kriterien entbehrt.40

2.3.2 Klinische Prognose ▶▶

Umfassende Persönlichkeitserforschung

Die klinische Prognose hingegen zählt zu den eigentlichen wissenschaftlichen Prognosemethoden. Sie wird auch als empirische Individualprognose oder als psychiatrisch-­ kriminologische Prognose bezeichnet. Die Durchführung erfolgt weitgehend durch einen Psychiater oder Psychologen. Die Grundlage dieser Methode stellt die gründliche und umfassende Erforschung der individuellen Täterpersönlichkeit dar. Die klinische Kriminalprognose wird durch vorbereitendes Aktenstudium, Anamnese (Erhebung der Entwicklungs- und Vorgeschichte), Exploration  Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 228.  Streng, Sanktionen3, S. 386. 40  Schneider, Kriminologie, S. 313. 38 39

164

Fall 10 Jugendhilfe

(nach fachlichen Gesichtspunkten geführte Gespräche mit dem Probanden) und psycho-diagnostische Testverfahren abgesichert.41 ▶▶

Einwände

Die klinische Prognosemethode wurde überwiegend an kriminologischen Ex­ tremgruppen entwickelt, so dass ihre Verlässlichkeit und Aussagekraft im Mittelfeld der Probanden nachlässt. Eine systematische Kontrolle von Trefferquoten bzw. Fallprognosen zur Verbesserung der Prognosequalität findet in der Praxis nur selten statt.42 Im Gegensatz zur intuitiven Vorgehensweise bleibt die Durchführung des klinischen Verfahrens auf den Personenkreis der forensisch tätigen Sachverständigen beschränkt. Es erweist sich zudem wegen des damit verbundenen hohen Zeitaufwands sowie der Kosten für die meisten zu treffenden Prognoseentscheidungen als unpraktikabel.43

2.3.3 Statistische Prognose ▶▶

Prognosetafeln

Zu den wissenschaftlichen Methoden gehören auch die statistischen (oder objektiven) Prognoseverfahren. Deren Prognoseinstrumente sind sog. Prognosetafeln. Diese wurden entwickelt durch Vergleichsuntersuchungen von Straffälligen und Nicht-Straffälligen bzw. Rückfälligen und Nicht-Rückfälligen. Bestimmen ließen sich aussagekräftige Faktoren im persönlichen und sozialen Bereich, welche besonders häufig bei der Gruppe der Straffälligen bzw. Rückfälligen auftreten, sowie solche, die sich besonders häufig bei der nicht auffällig gewordenen Gruppe finden lassen (sog. Prädikatoren). ▶▶

Methoden Gängige Methoden der statistischen Prognose sind

• einfache Schlechtpunktverfahren, • Punktwertverfahren, • Strukturprognosetafeln. ▶▶

Einfache Schlechtpunktverfahren

Bei den einfachen Schlechtpunktverfahren44 wird für jeden feststellbaren Negativfaktor (z. B. Kriminalität bei mindestens einem Elternteil) ein Schlechtpunkt er-

 Vgl. Streng, Sanktionen3, S. 397 ff.  Streng, Sanktionen3, S. 401. 43  Eisenberg/Kölbel, Kriminologie7, S. 229 f.; Kaiser, Kriminologie3, S. 962. 44  Siehe z. B. die Prognosetafel von Meyer, MschrKrim 1965, S. 243 f. 41 42

2 Lösung

165

teilt, wobei die zunehmende Anzahl der Punkte mit der Wahrscheinlichkeit künftigen negativen Legalverhaltens korrelieren soll. Die bei einem Probanden ermittelten Schlechtpunkte werden addiert. Die Summe führt dann zur Zuordnung zu Risikogruppen mit divergierender Rückfallerwartung. Dabei fällt allerdings in der Praxis die Mehrzahl der Probanden in das Mittelfeld der Risikowahrscheinlichkeit, wo Erfolg wie Misserfolg ebenso möglich erscheinen.45 ▶▶

Punktwertverfahren

Während beim einfachen Punktverfahren alle ermittelten Prädikatoren gleichgewichtig behandelt werden, tragen die Punktwertverfahren (auch Prognosetafeln mit Prädikatorgewichtung genannt) der divergierenden Bedeutung einzelner Risikofaktoren für Straffälligkeit und Rückfall Rechnung. Dies geschieht dadurch, dass bei Erstellung der Tafeln die Prädikatoren entsprechend ihrer Korrelation zu negativem Legalverhalten mit Gewichtspunkten versehen wurden.46 Erhebung und Bewertung von Einzelfaktoren hängen jedoch wesentlich von der jeweiligen Fachkompetenz des Prognosestellers ab, was die Anwendbarkeit des Punktwertverfahrens in der Praxis einschränkt. ▶▶

Strukturprognosetafeln

Die Strukturprognosetafeln sollen im Gegensatz zu den Punktverfahren spezifische Wechselwirkungen zwischen mehreren gleichzeitig auftretenden Faktoren untereinander berücksichtigen. Gleiches gilt für die Beziehungen der Merkmale zum Erfolgs- bzw. Misserfolgskriterium, d. h. positive bzw. negative Legalbewährung.47 Ein wesentliches Manko der Strukturprognosetafeln liegt darin, dass sie in praxistauglicher Form kaum verfügbar sind.48

2.3.4 Idealtypisch-vergleichende Methode ▶▶

Erfassung des Täters in seinen sozialen Bezügen

Bei der von Göppinger49 entwickelten idealtypisch-vergleichenden Methode handelt es sich um eine Mischform aus intuitivem, klinischem und statistischem Verfahren zur Erfassung des einzelnen Täters in seinen sozialen Bezügen. Ein komplexes Gesamtbild zur Prognoseerstellung lässt sich dabei mit Hilfe der Bezugskriterien der sog. Kriminologischen Trias gewinnen. Diese Bezugskriterien sind

 Kaiser, Kriminologie3, S. 965.  Siehe z. B. Prognosetafel von Glueck/Glueck, Unraveling Juvenile Delinquency, 4. Aufl. 1964, S. 260 ff. 47  Siehe z. B. Munkwitz, Die Prognose der Frühkriminalität, 1967. 48  Streng, Sanktionen3, S. 395. 49  Dazu Göppinger, Der Täter in seinen sozialen Bezügen, 1983; ders., Angewandte Kriminologie, 1985; siehe auch Meier, Kriminologie5, S. 203 f.; Streng, Sanktionen3, S. 395 ff. 45 46

166

Fall 10 Jugendhilfe

• verschiedene Formen der Stellung der Tat im Lebenslängsschnitt des Betroffenen (z. B. kontinuierliche Hinentwicklung zur Kriminalität oder Kriminalität im Rahmen der Persönlichkeitsreifung, Kriminalität bei sonstiger sozialer Unauffälligkeit oder krimineller Übersprung), • kriminovalente oder kriminoresistente Konstellation im Lebensquerschnitt, • die Berücksichtigung von Relevanzbezügen und Wertorientierung. ▶▶

Prognoseerstellung in drei Schritten

Eine danach erstellte Diagnose des Täters in seinen sozialen Bezügen bildet die Grundlage für die individuelle prognostische Aussage, welche in drei Schritten erfolgt: Zunächst wird eine grundsätzliche bzw. typische Prognose erstellt, in der sich eine verallgemeinernde Typizität des Falles ausdrückt. Hierauf aufbauend folgt die individuelle Basisprognose, welche die besonderen Aspekte des einzelnen Täters berücksichtigt. Als dritter Schritt führen dann die vermutlichen Auswirkungen von künftigen Maßnahmen und sonstigen Reaktionen zu einer Behandlungs- bzw. Interventionsprognose. Damit kommt – im Gegensatz zu den retrospektiv ausgerichteten Prognosetafeln – neben individuellen Merkmalen und Entscheidungs- bzw. Verlaufsaspekten auch Gesichtspunkten Bedeutung zu, die in der Zeit nach der Prognoseerstellung liegen.

2.4

Zu Frage 4

2.4.1 Voraussetzungen des Bewährungswiderrufs ▶▶

Widerrufsgrund: § 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 JGG

Die Voraussetzungen des Widerrufs der Strafaussetzung zur Bewährung sind in § 26 JGG geregelt. Nach § 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 JGG kann der Richter die ­Aussetzung der Jugendstrafe widerrufen, wenn der Jugendliche gegen Weisungen gröblich oder beharrlich verstößt und dadurch Anlass zu der Besorgnis gibt, dass er erneut Straftaten begehen wird. ▶▶

Rechtmäßige Weisungserteilung

Zunächst ist erforderlich, dass die Erteilung der Weisung selbst rechtmäßig war.50 Vorliegend wurde die Weisung erteilt, an vier Samstagen an einem bestimmten sozialen Trainingskurs teilzunehmen. Hierbei handelt es sich um eine nach § 23 Abs. 1 S. 1 und 4 i. V. mit § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 6 JGG zulässige Weisung.

 Vgl. Brunner/Dölling, JGG13, §§  26, 26a Rdn.  5; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 375; Ostendorf, JGG10, §§ 26–26a Rdn. 9.

50

2 Lösung ▶▶

167

Verstoß gegen Weisungen

Indem Jonas der Aufforderung zur Teilnahme an dem sozialen Trainingskurs nicht gefolgt ist, hat er gegen diese Weisung verstoßen. ▶▶

Gröblicher Verstoß

Der Verstoß muss gröblich sein. Davon kann man dann sprechen, wenn eine objektiv schwerwiegende Zuwiderhandlung vorliegt, deren sich der Proband subjektiv bewusst ist, indem er die Weisung von seiner Motivation her nicht beachten will.51 Nach dem Sachverhalt lehnt Jonas die Befolgung der Weisung prinzipiell ab, so dass von einem gröblichen Verstoß ausgegangen werden muss. ▶▶

Beharrlicher Verstoß

Es liegt auch eine Beharrlichkeit vor. Beharrlich verstößt der Verurteilte dann gegen die Weisung, wenn er ihr mindestens schon einmal zuwidergehandelt hat und dies aus Missachtung oder Gleichgültigkeit immer wieder tut oder zu tun bereit ist.52 Fraglich erscheint jedoch, ob es zunächst einer Abmahnung durch das Gericht bedarf.53 Eine solche bleibt jedenfalls zumindest dann verzichtbar, wenn der Proband durch eigenes Verhalten deutlich gemacht hat, dass er sich über seine Rechtspflicht im Klaren ist, diese jedoch wissentlich nicht beachtet. In einem solchen Fall würde eine nochmalige Ermahnung einen bloßen Formalismus bedeuten, den der Jugendliche unter Umständen nicht ernst nimmt. Jonas hat durch sein Schreiben an das Jugendamt zu erkennen gegeben, dass er die Weisung bewusst ignoriert. Deshalb erscheint eine nochmalige Abmahnung vorliegend entbehrlich. ▶▶

Besorgnis erneuter Straffälligkeit

Als zusätzliche Voraussetzung für einen Widerruf verlangt § 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 JGG – anders als bei einem Auflagenverstoß nach Nr. 3 der Norm – stets eine durch den Weisungsverstoß indizierte Besorgnis der erneuten Begehung von Straftaten. Hierfür müssen konkrete und objektive Verdachtsmomente gegeben sein, die zu einer Negativprognose führen.54 Nach dem Sachverhalt steht fest, dass Jonas mit solchen Personen Umgang sucht, die selbst bereits wiederholt straffällig wurden. 51  OLG Hamm, ZJJ 2017, S. 77; Brunner/Dölling, JGG13, §§ 26, 26a Rdn. 5; Eisenberg/Kölbel, JGG21, §  26a Rdn.  8; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  375; Meier/Bannenberg/ Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 266. 52  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 26a Rdn. 8; vgl. auch OLG Hamm, ZJJ 2017, S. 77. 53  So Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, §§ 26, 26a Rdn. 11; Meier in: HK-JGG2, § 26 Rdn. 7; Ostendorf, JGG10, §§ 26–26a Rdn. 9. 54  Vgl. KG, StraFo 2014, S. 339; Albrecht P.A., Jugendstrafrecht3, S. 270; Brunner/Dölling, JGG13, §§ 26, 26a Rdn. 5; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 26a Rdn. 8; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 375.

168

Fall 10 Jugendhilfe

Ferner pflegen seine Bekannten gerade am Wochenende Normverstöße zu begehen, so dass objektive Verdachtsmomente dafür vorliegen, Jonas könnte durch den Umgang mit diesen Personen wiederum Straftaten verüben. ▶▶

Absehen vom Widerruf gem. § 26 Abs. 2 JGG

Eines Widerrufs der Strafaussetzung zur Bewährung bedarf es jedoch nach § 26 Abs. 2 JGG nicht, wenn mildere Mittel ausreichen. Gem. § 26 Abs. 2 JGG, der dem allgemeinen Subsidiaritätsprinzip bei jugendstrafrechtlichen Reaktionen entspricht, genügen – bezogen auf die Erwartung eines künftigen rechtschaffenen Lebenswandels gem. §  21 Abs.  1 S.  1 JGG  – als Gründe für ein Absehen vom Widerruf: die Erteilung weiterer Weisungen oder Auflagen, die Verlängerung der Bewährungs- oder Unterstellungszeit oder die erneute Bestellung eines Bewährungshelfers. Nach dem Sachverhalt weist jedoch nichts darauf hin, dass eine der drei genannten Maßnahmen den Widerruf der Strafaussetzung verzichtbar machen könnte.

2.4.2 Ungehorsamsarrest zur Widerrufsvermeidung ▶▶

Rechtsgrundlage: § 23 Abs. 1 S. 4, § 11 Abs. 3 JGG

Die vom Jugendrichter favorisierte Verhängung eines Dauerarrests als so genannten Ungehorsamsarrests (auch als Beuge- oder Nichtbefolgungsarrest bezeichnet) ist in §  26 Abs.  2 JGG nicht ausdrücklich aufgeführt. Betrachtete man §  26 Abs. 2 JGG als abschließende Regelung, so bliebe die beabsichtigte Reaktion nicht möglich. § 23 Abs. 1 S. 4 JGG ordnet jedoch für Bewährungsweisungen die entsprechende Geltung des § 11 Abs. 3 JGG an, der die Rechtsfolge des Ungehorsamsarrests vorsieht. Kommt der Jugendliche Weisungen schuldhaft nicht nach, so kann Jugendarrest verhängt werden, wenn eine Belehrung über die Folgen schuldhafter Zuwiderhandlung stattgefunden hatte, § 11 Abs. 3 S. 1 JGG. Nach § 11 Abs. 3 S. 2 JGG darf der verhängte Jugendarrest die Dauer von vier Wochen bezogen auf eine Verurteilung nicht übersteigen. ▶▶

Rechtscharakter

Der Rechtscharakter des Ungehorsamsarrests ist strittig. Ein Teil der Rechtslehre nimmt einen jugendstrafrechtlichen (Ungehorsams-)Sondertatbestand an.55 Ein anderer Teil geht  – unter Bezugnahme auf das Verbot der Doppelbestrafung nach Art.  103 Abs.  3 GG  – von einer Ersatzmaßnahme aus, mit der die ursprüngliche Reaktion korrigiert wird.56 Letztere Ansicht steht aber mit dem Gesetz nicht in Einklang. Während nach Vollstreckung von Jugendarrest im Falle schuldhafter Nichter-

 Etwa Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 73; Brunner/Dölling, JGG13, § 11 Rdn. 5.  So Ostendorf, JGG10, § 11 Rdn. 11; Ostendorf/Drenkhahn, Jugendstrafrecht9, S. 252; Schäffer, DVJJ-Journal 1/2002, S. 46; i. Erg. auch Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 195.

55 56

2 Lösung

169

füllung von Auflagen diese für erledigt erklärt werden dürfen (§  15 Abs.  3 S.  3 JGG), fehlt im Recht der Weisungen eine entsprechende Möglichkeit. Vorzugswürdig erscheint es deshalb, den Ungehorsamsarrest als eine Art Zwangsmittel zu begreifen.57 Dafür spricht insbesondere die in § 11 Abs. 3 S. 3 JGG enthaltene Regelung. Ebenso wenig kommt es zu einer Kollision mit Art. 103 Abs. 3 GG, da es sich bei Ungehorsamsarrest gerade nicht um eine Strafe handelt. Der Bestand der Weisung bleibt also durch Verhängung und Vollstreckung eines Ungehorsamsarrestes unberührt.58 ▶▶

Einwände im Schrifttum

Die generelle Möglichkeit der Verhängung eines Ungehorsamsarrests zur Vermeidung eines Widerrufs der Strafaussetzung zur Bewährung stößt im Schrifttum auf Kritik. Es wird ausgeführt, dass die Verhängung eines Arrests im Widerspruch zur zunächst erfolgten Aussetzung der Jugendstrafe stehe. Es erscheine widersprüchlich, nunmehr Arrest zu verhängen, wenn dessen Voraussetzungen bei Urteilserlass gefehlt hätten,59 es handele sich häufig um eine unverhältnismäßige Reaktion, und die Nichtbefolgung von Weisungen stelle vielfach nur den Ausdruck nicht vorwerfbarer sozialer Defizite dar.60 Zudem wird ein Widerspruch zu erziehungspsychologischen Grundsätzen geltend gemacht.61 Verhängung und Vollzug des Ungehorsamsarrests bewirkten vielfach nur eine negative Verstärkung des Ungehorsams.62 Bei schädlichen Neigungen schließlich komme Ungehorsamsarrest höchstens dann in Betracht, wenn die Verstöße nicht für diese indiziell seien.63 Eingeräumt wird allerdings auch von den Kritikern, dass in Einzelfällen der Ungehorsamsarrest die erzieherisch erforderliche Herauslösung aus dem sozialen Umfeld des Probanden ermöglichen kann. Die richtige Bemessung des Arrests verhindere eine Beeinträchtigung der Berufs- oder Schulbildung.64 Ferner lasse sich die ­Vollstreckung der Jugendstrafe vermeiden,65 wobei die Arrestvollziehung letztlich ein geringeres Übel als die Strafverbüßung bedeute.66

57  Buhr in: HK-JGG2, § 11 Rdn. 29; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 11 Rdn. 11; Laubenthal, JA 2006, S.  325; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S.  133; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 189. 58  Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 285. 59  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 23 Rdn. 11, § 26a Rdn. 14. 60  Albrecht P.A., Jugendstrafrecht3, S. 219. 61  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 11 Rdn. 13, § 23 Rdn. 11. 62  Vgl. Laubenthal, Jugendgerichtshilfe, S. 168. 63  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 26a Rdn. 14. 64  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 11 Rdn. 13, § 23 Rdn. 11. 65  Albrecht P.A., Jugendstrafrecht3, S. 279; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, §§ 26, 26a Rdn. 14. 66  Ostendorf, JGG10, §§ 26–26a Rdn. 16.

170 ▶▶

Fall 10 Jugendhilfe

Kein Verstoß gegen Einspurigkeitsgrundsatz

Begreift man die Möglichkeit des Ungehorsamsarrests als eine Art Zwangsmittel, so bestehen auch keine Bedenken im Hinblick auf den Grundsatz der Einspurigkeit freiheitsentziehender Maßnahmen, denn der Ungehorsamsarrest soll dann gerade zur Sicherung dieses Grundsatzes beitragen.67 Soweit der Verstoß gegen die Bewährungsweisung nicht auf Verständnis- oder Kontaktschwierigkeiten beruht, ist er deshalb als eine angemessene Maßnahme zu beurteilen, die den schwerer wiegenden Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung zu vermeiden trachtet.68 Durch die Schaffung der Verweisung auf § 11 Abs. 3 in § 23 Abs. 1 S. 4 JGG hat der Gesetzgeber ausdrücklich klar gemacht, dass Ungehorsamsarrest auch nach Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe möglich ist, denn anderenfalls liefe der Verweis auf § 11 Abs. 3 JGG leer.69 Die Voraussetzungen der Verhängung eines Ungehorsamsarrests sind bei Jonas erfüllt. Es liegt ein schuldhafter Weisungsverstoß vor und eine Belehrung über dessen Konsequenzen war erfolgt. Damit kann ein Ungehorsamsarrest verhängt werden. Dieser darf nach § 11 Abs. 3 S. 2 JGG höchstens vier Wochen betragen.

2.5 ▶▶

Zu Frage 5 Jugendrichter als Vollzugsleiter

Die Entscheidung über die Gewährung der Zusendung von Büchern im Arrestvollzug liegt beim Vollzugsleiter. Mit dieser Funktion wird vom Gesetz nicht etwa ein Beamter der Justizverwaltung betraut, sondern der Jugendrichter am Ort des Vollzugs, § 90 Abs. 2 S. 2 JGG. Das gilt unabhängig davon, in welcher Institution (Jugendarrestanstalt oder Arresträume, § 90 Abs. 2 S. 1 JGG) der Vollzug erfolgt. Soweit die Bundesländer Gesetze über den Vollzug des Jugendarrests erlassen haben (Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-­ Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Schleswig-Holstein, Thüringen), wird in ihnen die aus dem JGG folgende Zuständigkeit des Jugendrichters wieder aufgegriffen. Dabei besteht in Bayern, Brandenburg, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, im Saarland, in Sachsen, Schleswig-Holstein und Thüringen die Möglichkeit, stattdessen Beamte mit dieser Aufgabe zu betrauen. Das ist auch im Entwurf eines sachsen-anhaltinischen Gesetzes vorgesehen. Demgegenüber kann in Niedersachsen ­alternativ eine hauptamtlich beim Land tätige, erzieherisch befähigte sowie in der Jugenderziehung erfahrene Person berufen werden. Lediglich in Mecklenburg-­ Vorpommern wurde das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt: Hier ist prinzipi Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 285, 376.  Brunner/Dölling, JGG13, §§ 26, 26a Rdn. 9. 69  Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S.  245; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 376; Meier in: HK-JGG2, § 26 Rdn. 13; Streng, Jugendstrafrecht5, S. 252. 67 68

2 Lösung

171

ell Leiter der Einrichtung ein Beamter, an dessen Stelle ausnahmsweise ein örtlich zuständiger Jugendrichter treten darf. In Sachsen vermag der Vollzugsleiter zudem einzelne Aufgabenbereiche und Befugnisse anderen geeigneten Bediensteten zu übertragen. ▶▶

Maßnahme der Justizverwaltung

Dennoch handelt es sich bei einer Maßnahme des Jugendrichters als Vollzugsleiter nicht um eine richterliche Entscheidung. Sie bleibt eine solche der Justizverwaltung.70

70

 Brunner/Dölling, JGG13, § 90 Rdn. 13; Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 90 Rdn. 8.

Fall 11 Delinquente Brüder

1

Sachverhalt

Der 17-jährige Julius, an dessen strafrechtlicher Verantwortlichkeit nicht zu zweifeln ist, war innerhalb kurzer Zeit zweimal auffällig geworden, weil er den Pkw seines Vaters führte, ohne die hierfür erforderliche Fahrerlaubnis zu besitzen. Eine Woche nach seinem 18. Geburtstag wird gegen ihn die Hauptverhandlung durchgeführt. Jugendrichter Richter erwägt, Julius als Reaktion auf die Vergehen nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG die Weisung zu erteilen, binnen sechs Monaten die erforderliche Fahrerlaubnis zu erwerben. Nach den richterlichen Feststellungen hat Julius sich bei seinen Taten weder in fahruntüchtigem Zustand befunden noch andere Verkehrsteilnehmer gefährdet, er verfügt über die erforderlichen Finanzmittel für Fahrschulausbildung und Prüfung. Nach Überzeugung des Gerichts eignet sich die Weisung hervorragend, weiteren Schwarzfahrten des Julius vorzubeugen. Der dem Jugendrichter zur Ausbildung zugewiesene Rechtsreferendar Gründlich äußert jedoch Bedenken: Über die Erteilung der Fahrerlaubnis entscheide nicht der Jugendrichter, sondern den Vorschriften des StVG gemäß die zuständige Behörde. Diese werde wegen der Straftaten des Julius vielleicht eine Erteilung der Fahrerlaubnis gerade ablehnen. Problematisch sei auch, wie Richter reagieren wolle, wenn Julius aufgrund eigenen Verschuldens, etwa wegen Desinteresses, die Prüfung nicht bestehen sollte. Man könne deshalb – wie man auch sonst in ähnlicher Weise verfahre – dem Verurteilten höchstens aufgeben, sich nach Kräften um den Erwerb der Fahrerlaubnis zu bemühen. Auch Berthold, der ältere 22-jährige Bruder von Julius, ist bereits strafrechtlich derart auffällig geworden, dass gegen ihn eine Jugendstrafe verhängt werden musste. Diese verbüßt er im Erwachsenenvollzug der Justizvollzugsanstalt K. Auf Bitten der in K tätigen Anstaltsseelsorger melden sich zu Vorbereitungstätigkeiten für die Advents- und Weihnachtsfeiern in der Anstaltskapelle: der wegen Totschlags eine fünfjährige Freiheitsstrafe verbüßende Strafgefangene Albert und Berthold. Zu ihnen stoßen noch der zu Freiheitsstrafe verurteilte Gefangene Egon aus der © Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_11

173

174

Fall 11 Delinquente Brüder

s­ ozialtherapeutischen Abteilung sowie der auf den Vollzug seiner angeordneten Abschiebung wartende Abschiebehäftling Faruk. Während mehrerer Freizeiten sollen die Gefangenen als Gruppe zunächst mit Bastelarbeiten die festliche Ausschmückung der Kapelle vorbereiten. Dazu treffen sie sich mehrmals in einem Nebenraum der Kapelle, zu dem auch andere Inhaftierte Zutritt haben und in dem die vier Gefangenen während ihrer Tätigkeit eingeschlossen sind. Am Tag nach einem dieser Bastelabende stellt ein Vollzugsbediensteter in dem Nebenraum Alkoholgeruch fest. In dem Schrank mit den Bastelmaterialien entdeckt er dann einen Eimer, in dem sich mit Hefe vergorener Orangensaft – ein sog. Angesetzter – befindet. Besitz oder Genuss von Alkohol ist Gefangenen in der Hausordnung der Justizvollzugsanstalt K ausdrücklich untersagt. Gegenüber dem Anstaltsleiter bestreiten alle vier Inhaftierten, etwas mit diesem Angesetzten zu tun und diesen überhaupt bemerkt zu haben. Obwohl er den Sachverhalt nicht weiter aufklären kann, verhängt der Anstaltsleiter gegen alle vier Betroffenen Disziplinarmaßnahmen, weil sie sich in dem Raum aufgehalten hatten. Für die Dauer von zwei Wochen sollen sie von gemeinschaftlichen Freizeitmaßnahmen ausgeschlossen bleiben und ihre Freizeit jeweils in ihren Einzelhafträumen verbringen. Berthold erwägt, gegen die Entscheidung des Anstaltsleiters gerichtlich vorzugehen. Er ist der Ansicht, dass sein Recht auf gemeinschaftliche Freizeit zwar aus anderen im Gesetz ausdrücklich genannten Gründen eingeschränkt werden dürfe. Erfolge dies aber durch eine Disziplinarmaßnahme, stelle das eine Umgehung dieser normierten Ausnahmen dar. Der Anstaltsleiter wendet dagegen ein, dass ihm das Gesetz hinsichtlich der Verhängung von Disziplinarmaßnahmen einen Ermessensspielraum eröffne, den er mit der Anordnung der sog. Freizeitsperre nicht überschritten habe. Der eine Freiheitsstrafe verbüßende Inhaftierte Albert hat schon den gerichtlichen Rechtsweg gegen die verhängte und bereits vollzogene Disziplinarmaßnahme beschritten und beantragt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Anstaltsleiters. Bevor das für die Justizvollzugsanstalt K zuständige Gericht über seinen Antrag befindet, wird er in die Justizvollzugsanstalt S verlegt, welche im Bezirk eines anderen Landgerichts liegt. Der für die Anstalt K zuständige Richter Hartmann zweifelt deshalb an der Zuständigkeit seines Gerichts. Er meint, einmal gelesen zu haben, dass bei einer Strafortänderung unabhängig von der Art der Verlegung und dem Antragsziel des Gefangenen stets automatisch dasjenige Gericht örtlich zuständig werde, in dessen Bezirk die aufnehmende Anstalt liegt. Frage 1

Beziehen Sie hinsichtlich der Sanktionierung des Julius in einem Gutachten unter Berücksichtigung des Vorbringens von Jugendrichter Richter und Referendar Gründlich umfassend zu allen angegebenen Rechtsfragen Stellung.

2 Lösung

175

Frage 2

Gehen Sie auf die jeweilige(n) Rechtsgrundlage(n) des an den vier Inhaftierten in der Justizvollzugsanstalt K vollzogenen Freiheitsentzugs ein und zeigen Sie auf, welcher gerichtliche Rechtsweg gegen vollzugliche Maßnahmen für die Betroffenen eröffnet ist.

Frage 3

In einem Gutachten ist unter Berücksichtigung der im Sachverhalt angesprochenen Argumente zu prüfen, ob ein gerichtlicher Rechtsbehelf des Berthold gegen die noch nicht vollzogene Entscheidung des Anstaltsleiters begründet wäre.

Frage 4

Stellen Sie in einem Gutachten die Problematik der örtlichen Zuständigkeit bei Anstaltswechseln im Vollzug der Freiheitsstrafe unter Berücksichtigung der Überlegungen von Richter Hartmann dar.

2

Lösung Zeit der Tat – Voraussetzungen der Weisungserteilung – Erwerb der Fahrerlaubnis als Weisung – Haftarten und gerichtlicher Rechtsweg – Verhängung von Disziplinarmaßnahmen – örtliche Zuständigkeit bei Anstaltswechseln

2.1

Zu Frage 1

Aus Anlass der Straftat eines Jugendlichen können Erziehungsmaßregeln angeordnet werden, § 5 Abs. 1 JGG. Die Straftat eines Jugendlichen wird mit Zuchtmitteln oder mit Jugendstrafe geahndet, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen, § 5 Abs. 2 JGG. Unter Erziehungsmaßregeln versteht § 9 JGG zum einen die Erteilung von Weisungen, zum anderen die Anordnung, Hilfe zur Erziehung i.  S. des §  12 JGG in Anspruch zu nehmen, d. h. in Form der Erziehungsbeistandschaft oder des betreuten Wohnens.

2.1.1 Anwendbarkeit des JGG und Zeit der Tat ▶▶

Verstoß gegen Nebenstrafrecht

Julius hat in zwei Fällen ein Fahrzeug geführt, ohne die erforderliche Fahrerlaubnis zu besitzen. Es handelt sich also um zwei tatmehrheitlich (§ 53 StGB) begangene Vergehen gem. § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG. Spricht das JGG von Straftaten, meint

176

Fall 11 Delinquente Brüder

es nicht nur die im StGB als Bereich des Kernstrafrechts erfassten rechtswidrigen Taten, sondern auch die Straftatbestände des Nebenstrafrechts.1 Verstöße gegen § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG rechtfertigen es somit, zu den jugendstrafrechtlich möglichen Rechtsfolgen zu greifen. ▶▶

Bedeutung des Tatzeitpunkts

Julius hat die beiden Straftaten im Alter von 17 Jahren verübt. Die Hauptverhandlung gegen ihn findet jedoch erst nach seinem 18. Geburtstag statt. Fraglich ist deshalb zunächst, ob es sich damit noch um Straftaten eines Jugendlichen im Sinne des Gesetzes handelt oder ob der Weg zum Jugendstrafrecht über § 105 JGG beschritten werden muss. Nach § 1 Abs. 2 JGG kommt es für die Einteilung auf den Tatzeitpunkt an. Gemäß § 8 S. 1 StGB, der über § 2 Abs. 2 JGG Anwendung findet, ist eine Tat zu der Zeit begangen, zu welcher der Täter oder Teilnehmer gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen. Nach § 8 S. 2 StGB ist der Erfolgseintritt nicht maßgebend. Bei einem Verstoß gegen §  21 StVG handelt es sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt, bei dem kein Erfolg eintritt. Die Regel des § 8 S. 2 StGB erlangt somit von vornherein keine Bedeutung. Julius hat die beiden Taten als Jugendlicher begangen, das JGG findet nach § 1 Abs. 1 JGG ohne Weiteres Anwendung, nachdem laut Sachverhalt kein Anlass besteht, an der Verantwortlichkeit des Julius i. S. des § 3 S. 1 JGG zu zweifeln. Spricht das Gesetz von der Straftat eines Jugendlichen, so handelt es sich für das ganze Verfahren um eine solche, auch wenn der Betreffende im maßgeblichen Verfahrensabschnitt bereits dem Jugendlichenalter entwachsen ist.2 ▶▶

Freie Weisungen

Jugendrichter Richter plant, Julius die Weisung zu erteilen, binnen sechs Monaten die für das Führen von Personenkraftwagen erforderliche Fahrerlaubnis zu erwerben. Eine solche Anordnung kommt von vornherein lediglich als Weisung i. S. des § 10 JGG in Betracht. Zwar findet sie sich nicht ausdrücklich im Katalog zulässiger Weisungen nach §  10 Abs.  1 S.  3 JGG.  Dieser bildet jedoch, wie der Wortlaut des Gesetzes („insbesondere“) verdeutlicht, keine abschließende Aufzählung, so dass auch im Gesetz nicht benannte, vom Richter zur erzieherischen Einwirkung für sinnvoll gehaltene sonstige Weisungen zulässig bleiben. Um eine Auflage nach §  15 JGG, also um ein Zuchtmittel, kann es sich schon deshalb nicht handeln, weil der Katalog möglicher Auflagen in § 15 Abs. 1 S. 1 JGG abschließend umschrieben wird.3

 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 31; Rössner in: HK-JGG2, § 2 Rdn. 21.  Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 1 Rdn. 3; Ostendorf, JGG10, § 1 Rdn. 7. 3  Für alle Brunner/Dölling, JGG13, § 15 Rdn. 1; Linke in: HK-JGG2, § 15 Rdn. 4. 1 2

2 Lösung

177

2.1.2 Voraussetzungen der Weisungserteilung ▶▶

Unzumutbarkeit von Weisungen

Fraglich ist jedoch, ob die besonderen Voraussetzungen für die Weisungserteilung nach § 10 Abs. 1 S. 1 und 2 JGG vorliegen. Es muss sich bei der Weisung um ein Gebot handeln, welches die Lebensführung des Jugendlichen regeln und ­dadurch seine Erziehung fördern und sichern soll, wobei an seine Lebensführung keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden dürfen. Dabei erlangen Bedeutung das Alter des Betroffenen, die bei ihm vorhandenen Defizite und die Wertvorstellungen seines sozialen Umfeldes, speziell der Bezugspersonen.4 Diese Aspekte geraten nicht in Widerstreit zu der Weisung, eine Fahrerlaubnis zu erwerben. Die Gefahr einer negativen Verstärkung, indem dem Delinquenten sein Fehlverhalten ständig vor Augen geführt wird, dürfte ebenfalls gering zu veranschlagen sein, obwohl ein inhaltlicher Bezug zwischen den Anlasstaten und der Art der Weisung besteht.5 Von Unzumutbarkeit einer Weisung ist dann auszugehen, wenn Alter, Entwicklungsund Bildungsstand, Möglichkeiten oder anderweitige Verpflichtungen des Täters keine hinreichende Berücksichtigung finden.6 Im Hinblick auf die mit einer Fahrschulausbildung und der Ablegung der abschließenden Prüfung verbundenen erheblichen Kosten kann Unzumutbarkeit insbesondere dann vorliegen, wenn dem Delinquenten die entsprechenden Mittel hierfür nicht zur Verfügung stehen.7 So wird es sich oft bei Schülern ohne nennenswertes eigenes Einkommen verhalten. Nach dem Sachverhalt verfügt Julius jedoch über die erforderlichen Mittel für die Fahrschulausbildung.

2.1.3 Weisung, eine Fahrerlaubnis zu erwerben ▶▶

Bedenken gegen Fahrerlaubnisweisung

Gleichwohl bestehen gegen die Weisung, eine Fahrerlaubnis zu erwerben, erhebliche Bedenken. Zwar wird argumentiert, gerade bei wiederholtem Fahren ohne Fahrerlaubnis gem. § 21 StVG erscheine eine solche Anordnung sinnvoll, um den Verurteilten vor weiteren einschlägigen Straftaten zu bewahren.8 Es geht bei einer solchen Weisung also gerade um die gebotene präventive Ausrichtung, nicht um den Schutz der Allgemeinheit vor weiteren einschlägigen Straftaten.9 Allerdings bleibt zweifelhaft, ob die Weisung nach Straßenverkehrsrecht überhaupt zum Erfolg führen kann. Denn gem. § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, Abs. 4 S. 1 StVG erteilt die zuständige  Vgl. Eisenberg/Kölbel, JGG21, § 10 Rdn. 4a; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 253.  Dazu etwa Streng, Jugendstrafrecht5, S. 185. 6  Siehe Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 184; Buhr in: HK-JGG2, § 10 Rdn. 15. 7  Vgl. Buhr in: HK-JGG2, § 10 Rdn. 50. 8  In diesem Sinne AG Saalfeld, StrVert 2005, S. 65; ferner Brunner/Dölling, JGG13, § 10 Rdn. 32; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 10 Rdn. 55. 9  Zu diesem Kriterium Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 183 f.; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 169; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 130. 4 5

178

Fall 11 Delinquente Brüder

Behörde die Fahrerlaubnis nur, sofern der Bewerber zum Führen von Kraftfahrzeugen geeignet ist, woran es bei erheblichen oder wiederholten Verstößen gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder Strafgesetze fehlt. Man wird schwerlich annehmen können, dass die Fahrerlaubnisbehörde die Eignung allein im Hinblick auf die jugendrichterliche Entscheidung zu beurteilen hat.10 Eine derartige Bindungswirkung stünde nicht in Einklang mit der Tatsache, dass das Amt selbst nach Ablauf einer gerichtlich festgesetzten Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis nach deren Entziehung (§§  69, 69a StGB) in eigener Verantwortung entscheidet, ohne dass der strafgerichtlichen Entscheidung Präjudizwirkung zukäme.11 Ferner darf der Jugendrichter nicht anstelle der Behörde die sonstigen Voraussetzungen der Fahrerlaubniserteilung beurteilen. Diese sind in § 2 Abs. 2 und 4 StVG niedergelegt. Insbesondere müssen die notwendigen körperlichen und geistigen Anforderungen an das Führen von Kraftfahrzeugen erfüllt werden, § 2 Abs. 4 S. 1 StVG. ▶▶

Verhängung von Ungehorsamsarrest?

Fraglich ist schließlich auch, was passieren soll, wenn der Kandidat aus welchem Grund auch immer die Fahrerlaubnisprüfung nicht besteht. Nach § 11 Abs. 3 S. 1 JGG kann Jugendarrest nach vorheriger Belehrung über die Folgen schuldhafter Zuwiderhandlung verhängt werden, sofern der Jugendliche Weisungen schuldhaft nicht nachkommt. Soll ein Verschulden in diesem Sinne mit der Folge der Möglichkeit der Anordnung von Jugendarrest dann vorliegen, wenn etwa der Jugendliche aufgrund von Lernfaulheit die theoretische Prüfung nicht besteht oder wenn er in der Aufregung bei der praktischen Prüfung vermeidbare Fahrfehler begeht? Nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 3 S. 1 JGG lässt sich eine solche Ungehorsamssanktion nicht ohne Weiteres von der Hand weisen.12 ▶▶

Bemühensweisung

Insbesondere im Hinblick auf den eigenen Entscheidungsspielraum der Erlaubnisbehörde ist deshalb höchstens an eine Weisung zu denken, sich um die Erteilung der Fahrerlaubnis nach Kräften zu bemühen.13 Diese Möglichkeit spricht auch Referendar Gründlich an, der hierbei offensichtlich an die Ausgestaltung der Weisung nach § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 JGG, eine Ausbildungs- oder Arbeitsstelle anzunehmen, denkt. Nachdem im Hinblick auf die Freiheit der Berufswahl und -ausübung (Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG) eine derartige Weisung sich nicht auf eine bestimmte Arbeits- oder Ausbildungsstelle beziehen darf und entsprechende Bemühungen des Jugendlichen keineswegs von vornherein von Erfolg gekrönt sein werden, dürfte insoweit gerade bei fehlenden Qualifikationen die Weisung vorzuziehen sein, sich nach Kräften um  So auch Händel, DAR 1977, S. 311.  Vgl. Fischer, StGB67, § 69a Rdn. 47. 12  Anders Ostendorf, JGG10, § 7 Rdn. 16. 13  Zum Ganzen Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 276 f.; siehe auch Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 188. 10 11

2 Lösung

179

eine Stelle zu bemühen.14 Demgemäß sollte hier auch nur die Weisung erteilt werden, sich nach Kräften binnen eines bestimmten Zeitraums um den Erwerb einer Fahrerlaubnis zu bemühen. Zwar muss bei der Festsetzung des zeitlichen Rahmens durch das Gericht hierfür das für die jeweilige Gestattung vorgeschriebene Mindestalter (§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StVG) Berücksichtigung finden. Nachdem Julius aber bereits 18 Jahre alt ist, hat er schon das erforderliche Mindestalter zum Führen von Personenkraftwagen erreicht (vgl. §§ 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, 6 Abs. 1 S. 1 FeV).

2.2 ▶▶

Zu Frage 2 Freiheitsstrafe

Verbüßt Albert wegen einer Straftat gem. § 212 StGB eine Freiheitsstrafe in einer Justizvollzugsanstalt, handelt es sich um die Freiheitsstrafe i. S. d. § 38 StGB als Kriminalstrafe. Sie stellt eine der beiden Hauptstrafen des StGB dar. Den Vollzug der Freiheitsstrafe in einer Justizvollzugsanstalt regeln die Strafvollzugsgesetze, § 1 Abs. 1 Nr. 2 JVollzGB I (BW), Art. 1 BayStVollzG, § 1 StVollzG Bln, § 1 Abs. 1 BbgJVollzG, §  1 StVollzG BR, §  1 HmbStVollzG, §  1 HStVollzG, §  1 StVollzG M-V, § 1 NJVollzG, § 1 Abs. 1 LJVollzG RLP, § 1 SLStVollzG, § 1 SächsStVollzG, § 1 Abs. 1 JVollzGB LSA, § 1 LStVollzG SH, § 1 Abs. 1 ThürJVollzGB. Gerichtlichen Rechtsschutz im Vollzug von Freiheitsstrafe in einer Justizvollzugsanstalt gewähren §§ 109 ff. StVollzG, die Art. 19 Abs. 4 GG insoweit konkretisieren. Da die landesrechtlichen Strafvollzugsgesetze das gerichtliche Verfahren nach dem Bundes-Strafvollzugsgesetz nicht ersetzen (§  93 JVollzGB III (BW); Art. 208 BayStVollzG; § 117 Nr. 4 StVollzG Bln; § 104 Abs. 5 BbgJVollzG; § 128 S. 2 Nr. 2 StVollzG BR; § 130 Nr. 2 HmbStVollzG; § 83 Nr. 3 HStVollzG; § 90 Abs. 5 StVollzG M-V; § 102 NJVollzG; § 110 Nr. 6 StVollzG NRW; § 101 Abs. 5 LJVollzG RLP; § 118 S. 2 Nr. 2 SLStVollzG; § 111 S. 2 Nr. 1 SächsStVollzG; § 166 Nr. 3 JVollzGB LSA; § 122 Abs. 5 LStVollzG SH; § 142 S. 2 Nr. 3 ThürJVollzGB), weil die Regelungskompetenz für den gerichtlichen Rechtsschutz in Strafvollzugssachen nicht auf die Bundesländer überging, bleibt es insoweit beim Rechtsweg nach dem StVollzG. Für vollzugliche Maßnahmen, deren Ablehnung oder Unterlassung eröffnet § 109 Abs. 1 StVollzG den Rechtsweg zu den Strafvollstreckungskammern bei den Landgerichten (§ 110 StVollzG, §§ 78a, 78b GVG).15 ▶▶

Jugendstrafe im Erwachsenenvollzug

Ist Berthold zu einer Jugendstrafe (§ 17 JGG) verurteilt, wird diese prinzipiell in einer für deren Vollzug vorgesehenen Einrichtung  – i.  d.  R. einer Jugendstrafan Vgl. Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 185; Brunner/Dölling, JGG13, § 10 Rdn. 12; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 265; Ostendorf, JGG10, § 10 Rdn. 11. 15  Dazu eingehend Laubenthal, Strafvollzug8, S. 665 ff. 14

180

Fall 11 Delinquente Brüder

stalt – vollzogen. § 89b Abs. 1 S. 1 JGG lässt jedoch ausnahmsweise bei einem wie hier 22-jährigen Verurteilten die Herausnahme aus dem Jugendstrafvollzug16 zu, wenn dieser sich nicht für den Jugendstrafvollzug eignet. Dann kommt es zum Vollzug der Jugendstrafe in einer Justizvollzugsanstalt für den Vollzug der Freiheitsstrafe. Nach § 89b Abs. 1 S. 1 JGG wird dort die Strafe nach den Vorschriften des Strafvollzugs für Erwachsene – d. h. den Bestimmungen der Strafvollzugsgesetze für den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäß – vollzogen. Will der eigentlich zu einer Jugendstrafe verurteilte Strafgefangene gegen eine vollzugliche Maßnahme des Leiters der Justizvollzugsanstalt gerichtlich vorgehen, kommt nicht – wie im Jugendstrafvollzug – der Rechtsweg zur Jugendkammer beim Landgericht17 nach §  92 Abs.  1 und 2 JGG zur Anwendung. Vielmehr kann der ­Inhaftierte sich gem. § 92 Abs. 6 S. 2 JGG mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 109 ff. StVollzG an die Strafvollstreckungskammer beim Landgericht wenden. ▶▶

Sozialtherapie

Die Behandlung in einer sozialtherapeutischen Anstalt bzw. Abteilung18 stellt bei Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe und deren Verbüßung eine spezielle Behandlungsmaßnahme im Rahmen des Strafvollzugs dar. Dabei betrifft die Sozialtherapie kein bestimmtes Verfahren, sondern stellt eigentlich eine Sammelbezeichnung für all diejenigen Methoden dar, die eine auf das Individuum bezogene, zielorientierte Verhaltens- und Einstellungsänderung bewirken sollen. Die Zielvorgabe ist dabei letztlich die gleiche wie diejenige des konventionellen Vollzugs: Auch die sozialtherapeutische Behandlung dient der (Re -)Sozialisierung, d. h. der Befähigung zu einem künftigen Leben ohne Straftaten in sozialer Verantwortung. Dies soll jedoch mit den besonderen therapeutischen Mitteln und sozialen Hilfen dieser Anstalt bewirkt werden.19 Da Egon sich lediglich in einer besonderen Behandlungsmaßnahme des Vollzugs von Freiheitsstrafe in einer Justizvollzugsanstalt befindet, ist auch für ihn der Rechtsweg gem. §§ 109 ff. StVollzG gegen vollzugliche Maßnahmen zu beschreiten. ▶▶

Abschiebungshaft

Gemäß § 62 Abs. 3 AufenthaltG darf ein Nichtdeutscher in bestimmten Fällen in Haft genommen werden, wenn er aufgrund seiner Ausweisung oder seines sonst unrechtmäßigen Aufenthalts ausreisepflichtig ist. Diese Abschiebungshaft20 in Form der sog. Sicherungshaft dient dann als im Einzelfall notwendiges Mittel zur Sicherung der Abschiebung. Gem. §§ 416 S. 1, 417 Abs. 1 FamFG entscheidet über die  Siehe Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 402 ff.  Dazu Rose in: Ostendorf, Jugendstrafvollzugsrecht3, S. 627 f. 18  Siehe Laubenthal, Strafvollzug8, S. 487 ff. 19  Streng, Sanktionen3, S. 128 ff. 20  Hierzu Laubenthal, Strafvollzug8, S. 841 ff. 16 17

2 Lösung

181

Inhaftierung das Amtsgericht auf Antrag der Ausländer- oder Bundespolizeibehörde. Diese Behörde hat dann auch die Haft zu vollstrecken. Dies erfolgt gem. § 62a Abs. 1 S. 1 AufenthG in der bis zum 20. August 2019 sowie wieder ab dem 1. Juli 202221 geltenden Fassung grundsätzlich in Einrichtungen der Innenverwaltung außerhalb des Justizvollzugs, wobei insoweit gegen vollzugliche Maßnahmen der Rechtsweg gem. §§ 40 ff. VwGO zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist. Befindet sich Faruk dagegen als Abschiebehäftling in der Justizvollzugsanstalt, so wird dort die zur Sicherung seiner Abschiebung durchgeführte Sicherungshaft nach §  62a Abs. 1 S. 1 AufenthaltsG in der bis zum 30. Juni 2022 geltenden Fassung im Wege der Amtshilfe vollzogen.22 Gemäß § 422 Abs. 4 FamFG gelten für den Vollzug der Abschiebungshaft in einer Justizvollzugsanstalt die §§ 171, 173 bis 175 und 178 Abs. 3 StVollzG über den Vollzug von Ordnungs-, Sicherungs-, Zwangs- und Erzwingungshaft (sog. Zivilhaft) entsprechend. Damit ist auch für Einwendungen gegen Maßnahmen im Vollzug der Abschiebungshaft in Justizvollzugsanstalten über §  171 StVollzG der Rechtsweg nach §§ 109 ff. StVollzG23 gegeben.

2.3 ▶▶

Zu Frage 3 Begründetheit des Antrags

Der Antrag24 des Berthold auf gerichtliche Entscheidung wäre begründet, wenn die Verhängung der noch nicht gegen ihn vollzogenen Disziplinarmaßnahme einer Freizeitsperre rechtswidrig gewesen und er dadurch in seinen Rechten verletzt worden wäre. ▶▶

Gemeinsame Unterbringung in Freizeit

In der durch den Anstaltsleiter in der Hausordnung nach § 15 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 JVollzGB I (BW), Art. 184 Abs. 2 Nr. 2 BayStVollzG, § 108 S. 1 StVollzG Bln, § 114 S. 1 BbgJVollzG, § 101 S. 1 StVollzG BR, § 110 Abs. 2 Nr. 2 HmbStVollzG, § 79 Abs. 2 HStVollzG, § 100 S. 1 StVollzG M-V, § 183 Abs. 2 Nr. 2 NJVollzG, § 102 S. 2 StVollzG NRW, § 111 S. 1 LJVollzG RLP, § 100 S. 1 SLStVollzG, § 104 S. 1 SächsStVollzG, § 113 Abs. 2 Nr. 2 JVollzGB LSA, § 140 S. 2 LStVollzG SH, §  112 S.  1 ThürJVollzGB festgesetzten täglichen Freizeit hat der Strafgefangene gem. Art. 19 Abs. 2 S. 1 BayStVollzG, § 13 Abs. 1 StVollzG Bln, § 19 Abs. 1 BbgJVollzG, § 12 Abs. 1 StVollzG BR, § 19 Abs. 2 S. 1 HmbStVollzG, § 12 Abs. 1  Siehe Art.  6 Zweites Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht vom 15.08.2019, BGBl. 2019 I, S. 1305; BT-Drs. 19/10047, S. 53. 22  Dazu Dollinger, ZRP 2019, S. 133. 23  Arloth/Krä, StVollzG4, § 171 StVollzG Rdn. 1. 24  Zur Prüfung der Zulässigkeit eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gem. §§  109  ff. StVollzG siehe Fall 6, 2.3.1. 21

182

Fall 11 Delinquente Brüder

StVollzG M-V, § 19 Abs. 2 NJVollzG, § 14 Abs. 2 S. 1 StVollzG NRW, § 19 Abs. 1 LJVollzG RLP, § 12 Abs. 1 SLStVollzG, § 12 Abs. 1 SächsStVollzG, § 19 Abs. 1 JVollzGB LSA, § 12 LStVollzG SH, § 19 Abs. 1 ThürJVollzGB die Wahl zwischen Alleinsein und Gemeinschaft. Dadurch soll ihm die Möglichkeit zur Teilnahme an angebotenen Freizeitaktivitäten gegeben werden oder er kann sich bei Aufschluss (Öffnung der Hafträume während der Freizeit) oder bei Umschluss (Einschließung mehrerer Insassen für einige Zeit im Haftraum eines beteiligten Mitgefangenen) mit anderen Inhaftierten treffen. Der einzelne Strafgefangene hat dabei nur ein Recht auf gemeinsame Freizeit an sich, nicht aber einen Anspruch darauf, seine gesamte oder überwiegende Freizeit zusammen mit anderen verbringen zu können. Von einer prinzipiellen gemeinschaftlichen Unterbringung in der Freizeit gehen auch § 14 JVollzGB III (BW) und § 18 Abs. 2 S. 1 HStVollzG aus. ▶▶

Einschränkungen

Der Grundsatz der gemeinsamen Unterbringung während der Freizeit erfährt in den Strafvollzugsgesetzen jedoch Einschränkungen. So ermächtigen Art. 19 Abs. 2 S.  2 BayStVollzG sowie §  19 Abs.  2 S.  2 HmbStVollzG den Anstaltsleiter für ­Gemeinschaftsveranstaltungen, mit Rücksicht auf die jeweiligen räumlichen, personellen und organisatorischen Verhältnisse besondere Regelungen zu treffen. Für bestimmte Einzelfälle lassen § 14 JVollzGB III (BW), Art. 19 Abs. 3 BayStVollzG, § 13 Abs. 2 StVollzG Bln, § 19 Abs. 2 Nr. 1–3 BbgJVollzG, § 12 Abs. 2 StVollzG BR, § 19 Abs. 3 HmbStVollzG, § 18 Abs. 2 S. 2 HStVollzG, § 12 Abs. 2 StVollzG M-V, § 19 Abs. 3 NJVollzG, § 14 Abs. 2 S. 2 StVollzG NRW, § 19 Abs. 2 Nr. 1–3 LJVollzG RLP, § 12 Abs. 2 SLStVollzG, § 12 Abs. 2 SächsStVollzG, § 19 Abs. 2 Nr. 1–3 JVollzGB LSA, § 13 Abs. 2 LStVollzG SH, § 19 Abs. 2 Nr. 1–3 ThürJVollzGB Ausnahmen zu: wenn ein schädlicher Einfluss durch einen Insassen auf Mitgefangene zu befürchten ist, wenn eine Behandlungsuntersuchung (Diagnoseverfahren) stattfindet (nicht in Berlin) oder wenn die Sicherheit oder Ordnung der Anstalt es erfordert. Weitere Ausnahmen vom Grundsatz gemeinschaftlicher Unterbringung während der Freizeit sind im Rahmen von besonderen Sicherungsmaßnahmen möglich gem. §§ 67, 68 JVollzGB III (BW); Art. 96, 97 BayStVollzG; § 86 StVollzG Bln; § 90 BbgJVollzG; § 79 StVollzG BR; § 74 HmbStVollzG; § 50 HStVollzG; § 78 StVollzG M-V; §§ 81, 82 NJVollzG; § 69 StVollzG NRW; § 88 LJVollzG RLP; § 78 SLStVollzG; § 83 SächsStVollzG; § 89 JVollzGB LSA; § 108 LStVollzG SH; § 89 ThürJVollzGB. Dies gilt auch für disziplinarische Ahndungen gem. §§ 81 ff. JVollzGB III (BW), Art. 109 ff. BayStVollzG, §§ 94 ff. StVollzG Bln, §§ 100 ff. BbgJVollzG, §§ 87 ff. StVollzG BR, §§ 85 ff. HmbStVollzG, § 55 f. HStVollzG, §§ 86 ff. StVollzG M-V, §§ 94 ff. NJVollzG, §§ 79 ff. StVollzG NRW, §§ 97 ff. LJVollzG RLP, §§ 86 ff. SLStVollzG, §§  90  ff. SächsStVollzG, §§  98  ff. JVollzGB LSA, §§  117  ff. LStVollzG SH, §§ 98 ff. ThürJVollzGB. Insoweit lassen Vollzugsgesetze die Disziplinarmaßnahme einer getrennten Unterbringung während der Freizeit bis zu vier Wochen zu, § 82 Abs. 1 Nr. 5 JVollzGB III (BW), Art. 110 Abs. 1 Nr. 5 BayStVollzG,

2 Lösung

183

§ 100 Abs. 3 Nr. 4 BbgJVollzG, § 87 Abs. 2 Nr. 6 StVollzG BR, § 86 Abs. 1 Nr. 5 HmbStVollzG, § 55 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 HStVollzG, § 95 Abs. 1 Nr. 5 NJVollzG, § 80 Abs. 1 Nr. 4 StVollzG NRW, § 117 Abs. 2 Nr. 4 LStVollzG SH. Nach § 94 Abs. 2 Nr. 5 StVollzG Bln, § 86 Abs. 2 Nr. 4 StVollzG M-V, § 97 Abs. 3 Nr. 4 LJVollzG RLP, § 86 Abs. 2 Nr. 4 SLStVollzG, § 90 Abs. 2 Nr. 4 SächsStVollzG, § 98 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 JVollzGB LSA, § 98 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 ThürJVollzGB darf die die Freizeit betreffende Einschränkung des Aufenthalts in Gemeinschaft sogar bis zu drei Monaten dauern. Die rechtmäßige Verhängung der Disziplinarmaßnahme kann deshalb keine unzulässige Umgehung der gesetzlichen Einschränkungen von § 14 JVollzGB III (BW), Art. 19 BayStVollzG, § 13 StVollzG Bln, § 19 BbgJVollzG, § 12 StVollzG BR, § 19 HmbStVollzG, § 18 HStVollzG, § 12 StVollzG M-V, § 19 NJVollzG, § 14 StVollzG NRW, § 19 LJVollzG RLP, § 12 SLStVollzG, § 12 SächsStVollzG, § 19 JVollzGB LSA, § 13 LStVollzG SH, § 19 ThürJVollzGB darstellen. ▶▶

Freizeitsperre

Fraglich ist vorliegend, ob die Verhängung der Disziplinarmaßnahme einer sog. Freizeitsperre rechtmäßig war. Dann müssten zunächst die allgemeinen Disziplinarvoraussetzungen25 von §  81 Abs.  1 JVollzGB III (BW), Art.  109 Abs.  1 BayStVollzG, § 85 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG, § 94 Abs. 1 NJVollzG, § 79 Abs. 1 S. 1 StVollzG NRW vorgelegen haben. Danach setzt die Anordnung einer Disziplinarmaßnahme voraus: eine durch das jeweilige Vollzugsgesetz oder aufgrund dieses Gesetzes auferlegte Pflicht sowie einen schuldhaften Verstoß gegen diese Pflicht. § 55 Abs. 1 HStVollzG enthält dagegen einen abschließenden26 Katalog von Verstößen, welche bei rechtswidriger und schuldhafter Begehung eine Disziplinarmaßnahme nach sich ziehen können. Gleiches gilt gem. § 94 Abs. 1 StVollzG Bln, § 100 Abs.  1 BbgJVollzG, §  87 Abs.  1 StVollzG BR, §  86 Abs.  1 StVollzG M-V, §  97 Abs. 1 LJVollzG RLP, § 86 Abs. 1 SLStVollzG, § 90 Abs. 1 SächsStVollzG, § 98 Abs. 1 JVollzGB LSA, § 117 Abs. 1 LStVollzG SH, § 98 Abs. 1 ThürJVollzGB. ▶▶

Pflichtenverstoß

Fest steht, dass innerhalb der Justizvollzugsanstalt ein alkoholisches Getränk hergestellt wurde. Das verstößt gegen das generelle Alkoholverbot in der Justizvollzugsanstalt. Dieses durfte in der Hausordnung wirksam erlassen werden, nachdem §  15 Abs.  1 S.  3 JVollzGB I (BW), Art.  184 Abs.  2 BayStVollzG, §  110 Abs.  2 HmbStVollzG, § 79 Abs. 2 HStVollzG, § 183 Abs. 2 NJVollzG, § 102 S. 2 StVollzG NRW, § 113 Abs. 2 JVollzGB LSA, § 140 S. 2 LStVollzG SH deren möglichen Inhalt nur beispielhaft anführen und § 108 S. 1 StVollzG Bln, § 114 S. 1 BbgJVollzG, § 101 S. 1 StVollzG BR, § 100 S. 1 StVollzG M-V, § 111 S. 1 LJVollzG RLP, § 100 S. 1 SLStVollzG, § 104 S. 1 SächsStVollzG, § 112 S. 1 ThürJVollzGB lediglich all-

25 26

 Zu den allgemeinen Disziplinarvoraussetzungen Laubenthal, Strafvollzug8, S. 635 ff.  Arloth/Krä, StVollzG4, § 55 HStVollzG Rdn. 1.

184

Fall 11 Delinquente Brüder

gemeine Fragen der Gestaltung sowie der Organisation des vollzuglichen Alltags als Regelungsgegenstände von Hausordnungen umschreiben. Der Besitz eines alkoholischen Getränkes stellt eine Verletzung der aus §  63 Abs.  1 S.  1 JVollzGB III (BW), Art.  90 Abs.  1 S.  1 BayStVollzG, §  51 Abs.  1 StVollzG Bln, § 56 Abs. 1 BbgJVollzG, § 47 Abs. 1 StVollzG BR, § 69 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG, § 20 Abs. 1 S. 1 HStVollzG, § 47 Abs. 1 StVollzG M-V, § 76 Abs. 1 S. 1 NJVollzG, § 15 Abs. 2 S. 2 StVollzG NRW, § 55 Abs. 1 LJVollzG RLP, § 47 Abs. 1 SLStVollzG, § 47 Abs. 1 SächsStVollzG, § 55 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA, § 64 Abs. 1 LStVollzG SH, § 56 Abs. 1 ThürJVollzGB folgenden Pflicht dar, dass ein Gefangener Gewahrsam nur an Sachen haben darf, die ihm mit Zustimmung der Vollzugsbehörde überlassen sind. Ein Verstoß gegen ein generelles Alkoholverbot kann auch – insbesondere bei Alkoholkonsum – einen Verstoß gegen die Pflicht zum geordneten Zusammenleben in der Anstalt i. S. von § 62 Abs. 1 S. 2 JVollzGB III (BW), Art. 88 Abs. 1 S. 2 BayStVollzG, § 82 Abs. 1 S. 1 StVollzG Bln, § 85 Abs. 1 S. 1 BbgJVollzG, § 74 Abs. 1 S. 1 StVollzG BR, § 68 Abs. 2 Nr. 2 HmbStVollzG, § 45 Abs. 3 S. 2 HStVollzG, § 73 Abs. 1 S. 1 StVollzG M-V, § 75 Abs. 2 S. 3 NJVollzG, § 63 Abs. 2 S. 3 StVollzG NRW, § 83 Abs. 1 S. 1 LJVollzG RLP, § 73 Abs. 1 S. 1 SLStVollzG, § 74 Abs. 1 S. 1 SächsStVollzG, § 84 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA, § 101 Abs. 1 S. 1 LStVollzG SH, § 84 Abs. 1 S. 1 ThürJVollzGB bedeuten.27 Ist wie hier in der Justizvollzugsanstalt K das generelle Alkoholverbot zudem in der Hausordnung ausgewiesen worden, stellt der Besitz eines alkoholischen Getränkes ferner einen Verstoß gegen eine aufgrund des jeweiligen Vollzugsgesetzes auferlegte Pflicht dar. Gem. § 55 Abs. 1 HStVollzG gehören zu den explizit aufgezählten Verstößen, die eine disziplinarische Ahndung begründen, insoweit der unerlaubte Besitz von Gegenständen (Nr.  3), Herstellung wie Konsum berauschender Stoffe (Nr. 5) sowie der schwerwiegende Verstoß gegen die Hausordnung und die Störung des Zusammenlebens in der Anstalt (Nr. 6). Gemäß § 100 Abs. 1 BbgJVollzG können insoweit zur Anordnung einer Disziplinarmaßnahme führen: der Besitz verbotener Gegenstände (Nr. 4), Herstellung und Konsum berauschender Stoffe (Nr. 5), ferner ein schwerwiegender Verstoß gegen Pflichten, welche durch das Vollzugsgesetz selbst oder aufgrund dieses Gesetzes auferlegt sind, wenn dies zu einer Störung des geordneten Zusammenlebens in der Einrichtung führt (Nr.  9). Vergleichbare Bestimmungen enthalten § 94 Abs. 1 Nr. 5, 6,9 StVollzG Bln; § 87 Abs. 1 Nr. 4, 5, 8 StVollzG BR; § 86 Abs. 1 Nr. 4, 5, 8 StVollzG M-V; § 97 Abs. 1 Nr. 4, 5, 9 LJVollzG RLP; § 86 Abs. 1 Nr. 4, 5, 8 SLStVollzG; § 90 Abs. 1 Nr. 4, 5, 8 SächsStVollzG; § 98 Abs. 1 S. 1 Nr. 4, 5, 12 JVollzGB LSA; § 117 Abs. 1 Nr. 4, 5, 8 LStVollzG SH sowie § 98 Abs. 1 Nr. 4, 5, 9 ThürJVollzGB, wobei in Berlin, Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Schleswig-Holstein und Thüringen nur der Konsum berauschender Stoffe erfasst ist und in Berlin zudem der nicht unerhebliche Pflichtenverstoß Sicherheit oder Ordnung der Anstalt tangieren muss.  BVerfG, NStZ 1993, S.  605; Harrendorf/Ullenbruch in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 11 B Rdn. 4.

27

2 Lösung ▶▶

185

Schuldhaftes Handeln

Die Ahndung einer Pflichtverletzung setzt jedoch voraus, dass der disziplinarisch belangte Inhaftierte selbst den vorgeworfenen Pflichtenverstoß begangen hat und dass dies schuldhaft erfolgte. Denn bei einer Disziplinarmaßnahme handelt es sich um eine strafähnliche Sanktion, für die der aus Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 1 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete Schuldgrundsatz gilt. Dieser Grundsatz verbietet es, eine Tat ohne Schuld des Täters strafend oder strafähnlich zu sanktionieren. Die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme auf der Grundlage eines bloßen Verdachts stellt daher einen Verstoß gegen den Schuldgrundsatz dar. Eine Disziplinarmaßnahme darf nur angeordnet werden, wenn zweifelsfrei geklärt ist, ob ein vom Betroffenen begangener schuldhafter Pflichtenverstoß überhaupt vorliegt.28 ▶▶

Verfahrensverstoß

Hier hat der Anstaltsleiter im Rahmen des Disziplinarverfahrens schon nicht seiner Pflicht genügt, den Sachverhalt von Amts wegen zu klären, § 85 Abs. 1 S. 1 JVollzGB III (BW), Art. 113 Abs. 1 S. 1 BayStVollzG, § 97 Abs. 1 S. 1 StVollzG Bln, § 103 Abs. 1 S. 1 BbgJVollzG, § 90 Abs. 1 S. 1 StVollzG BR, § 89 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG, § 56 Abs. 2 S. 1 HStVollzG, § 89 Abs. 1 S. 1 StVollzG M-V, § 98 Abs. 1 S. 1 NJVollzG, § 81 Abs. 1 S. 1 StVollzG NRW, § 100 Abs. 1 S. 1 LJVollzG RLP, § 89 Abs. 1 S. 1 SLStVollzG, § 93 Abs. 1 S. 1 SächsStVollzG, § 101 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA, § 120 Abs. 1 S. 1 LStVollzG SH, § 101 Abs. 1 S. 1 ThürJVollzGB. Er hat nicht festgestellt, ob überhaupt einer von den vier Inhaftierten und ggf. wer von ihnen (einer, mehrere oder alle) für die Herstellung des sog. Angesetzten individuell verantwortlich war und wem im Einzelnen der Pflichtenverstoß auch vorgeworfen werden konnte. Im Hinblick auf den Antragsteller Berthold kann deshalb von einem hinreichend festgestellten Sachverhalt, der den Nachweis eines schuldhaften Pflichtenverstoßes des Antragstellers trägt, nicht die Rede sein. Zwar trifft es zu, wenn der Anstaltsleiter äußert, dass im Rahmen der Disziplinar­ entscheidung ein Ermessensspielraum besteht. Das Ermessen des Anstaltsleiters beschränkt sich jedoch auf die Frage, ob und ggf. welche Disziplinarmaßnahme(n) wegen eines festgestellten Pflichtenverstoßes verhängt werden soll(en). Sein Ermessen erstreckt sich aber nicht darauf, ob er einen schuldhaften Pflichtenverstoß annehmen will oder nicht. Diese Voraussetzung für seine Ermessensentscheidung muss vielmehr zweifelsfrei erwiesen sein und unterliegt auch der vollen Nachprüfung im Verfahren gem. §§ 109 ff. StVollzG.29

 BVerfG, StrVert 1994, S. 263 f.; BVerfG, ZfStrVo 2004, S. 302; BVerfG, StraFo 2007, S. 24; OLG Brandenburg, NStZ 2010, S. 441. 29  BVerfG, ZfStrVo 2004, S. 302 f.; Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap.  11  M Rdn.  19; Walter in: Feest/Lesting/Lindemann, StVollzGe7, Teil II §  89 LandesR Rdn. 10, 17. 28

186

Fall 11 Delinquente Brüder

Die vom Anstaltsleiter gegen den Berthold verhängte Disziplinarmaßnahme des Ausschlusses von gemeinschaftlichen Freizeitmaßnahmen für die Dauer von zwei Wochen war somit rechtswidrig. Sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung hätte Aussicht auf Erfolg.

2.4 ▶▶

Zu Frage 4 Beteiligte Behörde

Örtlich zuständig zur Entscheidung über einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. §§  109  ff. StVollzG ist gem. §  110 StVollzG diejenige Strafvollstreckungskammer, in deren Bezirk die beteiligte Vollzugsbehörde ihren Sitz hat. § 111 Abs. 1 Nr. 2 StVollzG bezeichnet als beteiligte Vollzugsbehörde diejenige, welche eine angefochtene Maßnahme angeordnet oder die beantragte abgelehnt oder unterlassen hat. ▶▶

Kein „automatischer“ Zuständigkeitswechsel

Entgegen der Überlegung von Richter Hartmann wird schon aus dem Wortlaut der einschlägigen Normen über die örtliche Zuständigkeit ersichtlich, dass ein Anstaltswechsel nicht zwangsläufig zu einer Änderung in der Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer führt. Es ist vielmehr nach verschiedenen Gesichtspunkten zu differenzieren. ▶▶

Vorübergehende Verlegung

Wird ein Strafgefangener nur vorübergehend in eine andere Justizvollzugsanstalt verlegt  – z.  B. im Wege einer Überstellung nach §  6 Abs.  1 JVollzGB III (BW), Art.  10 Abs.  2 BayStVollzG, §  17 Abs.  2 StVollzG Bln, §  24 Abs.  1 S.  2 BbgJVollzG, § 16 Abs. 2 StVollzG BR, § 9 Abs. 3 HmbStVollzG, § 11 Abs. 1 HStVollzG, § 16 Abs. 2 StVollzG M-V, § 10 Abs. 2 NJVollzG, § 11 Abs. 2 StVollzG NRW, § 23 Abs. 1 S. 2 LJVollzG RLP, § 16 Abs. 2 SLStVollzG, § 16 Abs. 3 SächsStVollzG, § 23 Abs. 1 S. 2 JVollzGB LSA, § 17 Abs. 2 LStVollzG SH, § 23 Abs. 1 S. 2 ThürJVollzGB – bleibt es bei der Zuständigkeit der ursprünglichen Strafvollstreckungskammer. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Inhaftierte sich gegen eine Maßnahme wendet, die die Leitung derjenigen Anstalt gegen ihn angeordnet hat, in der er sich vorübergehend befindet.30 ▶▶

Nicht nur vorübergehende Verlegung

Wird der Inhaftierte nicht nur vorübergehend in eine andere Justizvollzugsanstalt verlegt, bleibt es grundsätzlich ebenfalls bei der örtlichen Zuständigkeit der ur30

 Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 12 C Rdn. 6.

2 Lösung

187

sprünglichen Strafvollstreckungskammer. Es gibt keinen „automatischen“ Zuständigkeitswechsel. Die auf Dauer angelegte Strafortänderung kann jedoch zu einem Wechsel der Antragsgegnerin als Beteiligte i. S. des § 111 Abs. 1 Nr. 2 StVollzG führen. In einem solchen Fall hat das Gericht die Sache an die Strafvollstreckungskammer zu verweisen, in deren Bezirk die aufnehmende Anstalt ihren Sitz hat. Aber auch eine solche Verweisung erfolgt nicht „automatisch“, sondern nur auf einen entsprechenden Verweisungsantrag hin.31 Denn gem. dem im Verfahren nach §§ 109 ff. StVollzG geltenden Verfügungsgrundsatz32 ist das Gericht an die Anträge der Beteiligten gebunden. ▶▶

Jeweiliges Antragsbegehren entscheidend

Ob es bei einer nicht nur vorübergehenden Verlegung zu einem Wechsel der Antragsgegnerin kommt, richtet sich nach dem jeweiligen Antragsbegehren. ▶▶

Verpflichtungs-, Untätigkeitsantrag

Wird der Inhaftierte während eines Verfahrens verlegt, das einen Verpflichtungsoder Untätigkeitsantrag zum Gegenstand hat und verfolgt er sein ursprüngliches Begehren weiter (z. B. Gewährung einer Vollzugslockerung bzw. vollzugsöffnender Maßnahmen), wird beteiligte Vollzugsbehörde die aufnehmende Justizvollzugsanstalt.33 ▶▶

Anfechtungsantrag

Bei Anfechtungsanträgen muss zwischen Dauermaßnahmen und Zustandsmaßnahmen differenziert werden,34 wobei Antragsgegnerin diejenige Justizvollzugsanstalt ist, die über den Streitgegenstand verfügen und die belastende Maßnahme gegebenenfalls aufheben kann. Setzt sich die mögliche Rechtsbeeinträchtigung noch in der aufnehmenden Anstalt fort (z. B. bei der andauernden Maßnahme des Anhaltens eines Schreibens), muss es im Sinne eines möglichst effektiven Rechtsschutzes zu einem Wechsel der Antragsgegnerin kommen,35 weil anderenfalls ein Erfolg des Anfechtungsantrags keine die aufnehmende Anstalt verpflichtende Wirkung hätte.36 Wendet sich der Inhaftierte jedoch gegen eine von der ursprünglichen Anstaltslei BGHSt. 36, S. 36; BGH, NStZ 1990, S. 205; BGH, NStZ 1999, S. 158; Arloth/Krä, StVollzG4, § 110 StVollzG Rdn. 4; Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 12 C Rdn. 6; a. A. OLG Frankfurt, NStZ-RR 2008, S. 293; OLG Celle, FS 2012, S. 116 f.; OLG Hamm, FS SH 2016, S. 40; OLG Karlsruhe, BeckRS 2016, 9302 Rdn. 16. 32  Dazu Laubenthal, Strafvollzug8, S. 697 ff. 33  BGHSt. 36, S. 35; OLG Hamm, FS SH 2016, S. 76; Kaiser/Schöch, Strafvollzug5, S. 377; anders für Anträge auf Vollzugsplanänderung BGH, NStZ 2018, S. 171 f.; OLG Koblenz, FS SH 2019, S. 20 f. 34  Siehe auch Spaniol in: Feest/Lesting/Lindemann, StVollzGe7, Teil IV § 111 StVollzG Rdn. 2. 35  OLG Celle, Nds.Rpfl 2002, S. 86. 36  OLG Stuttgart, NStZ 1989, S. 496. 31

188

Fall 11 Delinquente Brüder

tung angeordnete Zustandsmaßnahme wie die Verlegung in eine andere Einrichtung, deren Regelung mit der zustandsverändernden faktischen Verlegung abgeschlossen ist, verbleibt es trotz Durchführung der Maßnahme bei der abgebenden Anstalt als beteiligte Vollzugsbehörde i. S. des § 111 Abs. 1 Nr. 2 StVollzG. Dann kommt es auch zu keiner Änderung in der örtlichen Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer.37 ▶▶

Feststellungsantrag

Geht es dem Gefangenen mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung um eine Feststellung (der Rechtswidrigkeit einer von der Leitung der abgebenden Anstalt angeordneten und vollzogenen Disziplinarmaßnahme), bleibt das Verfahren gegen die Justizvollzugsanstalt weiterzuführen, welche die Entscheidung getroffen hat. Folglich verbleibt es bei der örtlichen Zuständigkeit der für die Justizvollzugsanstalt K zuständigen Strafvollstreckungskammer.

 BGH, StrVert 2016, S. 303; OLG Celle, NStZ-RR 2012, S. 390; OLG Karlsruhe, BeckRS 2016, 9302 Rdn. 11 ff.

37

Fall 12 Sicher ist sicher

1

Sachverhalt

Gegen den 30-jährigen Ludwig wird vor dem örtlich zuständigen Landgericht in der Besetzung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen im Sommer 2019 die Hauptverhandlung durchgeführt. Die Staatsanwaltschaft legt ihm in ihrer unverändert zum Hauptverfahren zugelassenen Anklage, in der sie sich auch zur Möglichkeit der Anordnung von Sicherungsverwahrung äußert, Folgendes zur Last: Ludwig soll im Dezember 2018  in Diebstahlsabsicht in das Wohnhaus der Frieda eingedrungen sein. Dort soll er aufgrund eines spontan gefassten Entschlusses mit dieser, die er entgegen seiner Erwartung, es sei niemand anwesend, zunächst schlafend in ihrem Bett vorfand, nach ihrem Erwachen mit Gewalt gegen ihren Willen den Beischlaf ausgeübt haben. Anschließend sei er geflohen, ohne Gegenstände zu entwenden. Im Januar 2019 soll Ludwig die achtjährige Klara auf einem Kinderspielplatz in ein Gebüsch gelockt und dort ebenfalls unter Anwendung von Gewalt den Geschlechtsverkehr mit dem Kind erzwungen haben. Zu den persönlichen Verhältnissen des Ludwig stellt das Gericht im Verlauf der Hauptverhandlung fest: Er war bereits als kleines Kind in ein Heim gekommen, weil seine unverheiratete Mutter sich aufgrund persönlicher Defizite nicht um ihn kümmern konnte; sein Vater ist unbekannt. Ludwig blieb bis zur Volljährigkeit in verschiedenen Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe untergebracht. Seine schulischen Leistungen waren schlecht; nach mehrfachem Sitzenbleiben gelang es ihm nicht, einen Abschluss zu erzielen. Danach hat Ludwig keinen Beruf erlernt, sondern immer nur vorübergehend und jeweils für kurze Zeit diverse Hilfstätigkeiten verrichtet. Teilweise hatte er diese Tätigkeiten beendet, weil er die Lust daran verloren hatte, teilweise wurde er wegen Unpünktlichkeit und Unzuverlässigkeit entlassen. Seinen Lebensunterhalt bestritt er deshalb im Wesentlichen einerseits von Sozialleistungen, andererseits aus kleineren Eigentumsdelikten. Dafür wurde er wiederholt zu Geldstrafen verurteilt, ferner im Jahr 2010 zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Diese © Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_12

189

190

Fall 12 Sicher ist sicher

Strafe wurde ihm nach ­Ablauf der Bewährungszeit erlassen. Im Jahr 2015 verbüßte Ludwig eine neunmonatige Freiheitsstrafe wegen Diebstahls vollständig. Als Jugendlicher musste er im Jahr 2005 wegen gefährlicher Körperverletzung in den Dauerarrest. Ludwig unterhielt niemals eine dauerhafte Liebesbeziehung, sondern suchte nur flüchtige sexuelle Kontakte zu Prostituierten oder Frauen aus randständigen Milieus. Er hat die ihm zur Last gelegten Taten zwar zugegeben, sie zugleich aber bagatellisiert: Frauen wollten doch so behandelt werden und für Kinder sei das auch nicht schädlich. Im Rahmen der Beweisaufnahme stellt das Gericht fest, dass sowohl Frieda als auch Klara psychisch noch erheblich unter den Folgen der Taten leiden. Frieda befindet sich wegen Angstzuständen und Schlafstörungen in psychotherapeutischer Behandlung, Klara traut sich nicht mehr alleine ins Freie. Ferner erstattet der psychiatrische Sachverständige sein Gutachten mit folgendem Inhalt: Ludwig habe zum Zeitpunkt beider Taten deren Unrecht einsehen und nach dieser Einsicht handeln können. Bei ihm handele es sich aber – wie sein ganzer Lebensweg zeige – um eine Persönlichkeit, die nicht in der Lage sei, ihre Impulse zu beherrschen und den Wunsch nach sofortiger Befriedigung der Bedürfnisse zurückzustellen. Zudem fehle es ihm völlig an Empathie für andere Menschen. Deshalb seien von ihm  – so der Sachverständige als Fazit seiner nach Ansicht des Gerichts schlüssigen und überzeugenden Feststellungen – mit hoher Wahrscheinlichkeit neue gravierende Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung zu erwarten. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung beschränkt das Gericht gem. § 154a Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO das Verfahren hinsichtlich der Geschehnisse im Haus der Frieda auf das Sexualdelikt; versuchter Diebstahl und Hausfriedensbruch werden von der Verfolgung ausgenommen. Wegen der Tat im Dezember 2018 wird Ludwig schließlich zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, wegen der Geschehnisse auf dem Spielplatz zu einer solchen von fünf Jahren. Hieraus bildet das Gericht eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und ordnet zudem – mit ausführlicher Begründung und unter Würdigung aller relevanten Gesichtspunkte – Sicherungsverwahrung an. Das Urteil wird rechtskräftig. Ludwig wird sodann in die nach dem Vollstreckungsplan zuständige Justizvollzugsanstalt verlegt. Dort lernt er den für andere Inhaftierte tätigen Verteidiger Viktor kennen, den er bittet, zu prüfen, ob die Anordnung der Sicherungsverwahrung überhaupt rechtmäßig gewesen sei. Selbst wenn man gegen die Anordnung nichts mehr unternehmen könne, sei ihm – so Ludwig – nicht klar, ob die Sicherungsverwahrung ihm in jedem Fall bevorstehe oder ob deren Vollstreckung vorher noch überprüft werde und wie lang diese ggf. andauern werde. Außerdem hätten ihm Mitinhaftierte erzählt, bei Strafgefangenen mit nachfolgender Sicherungsverwahrung würden besondere Anforderungen für den Vollzug der Freiheitsstrafe gelten. Auch dies möge ihm Viktor näher erklären. Viktor vertritt zudem den bereits seit zwei Jahren wegen dreifachen Mordes in der Sicherungsverwahrung untergebrachten Siegfried. Dieser hat Ausgang, hilfsweise Ausführung aus der Anstalt beantragt. Der Anstaltsleiter lehnte den Antrag

2 Lösung

191

schriftlich mit der Begründung ab, nach den überzeugenden sachverständigen Feststellungen des Anstaltspsychiaters gehe von Siegfried nach wie vor eine hohe konkrete Gefahr für Leib und Leben anderer Menschen aus. Deshalb komme ein ­unbeaufsichtigtes Verlassen der Einrichtung keineswegs in Frage. Die hilfsweise begehrte Ausführung könne ebenfalls nicht gewährt werden, weil dadurch die Personalkapazitäten der Anstalt in unzumutbarer Weise beansprucht würden. Siegfried bittet Viktor um Prüfung, ob er sein Begehren mit Aussicht auf Erfolg gerichtlich durchsetzen kann. Frage 1

Ist die Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen Ludwig rechtmäßig ergangen? Soweit für die Lösung erforderlich, kann unterstellt werden, dass sämtliche Vorahndungen des Ludwig Berücksichtigung finden dürfen; auf Vorschriften des Bundeszentralregistergesetzes ist nicht einzugehen.

Frage 2

Welche Auskünfte wird Viktor dem Ludwig erteilen a. hinsichtlich der Frage nach erneuter Überprüfung vor Beginn der Sicherungsverwahrung; b. über die Dauer der Sicherungsverwahrung sowie c. bezüglich besonderer vollzuglicher Anforderungen bei Gefangenen mit drohender späterer Sicherungsverwahrung? Frage 3

Welche Erwägungen wird Viktor im Hinblick auf das Anliegen des Siegfried anstellen? Dabei ist davon auszugehen, dass eine eventuell zu beachtende Frist gewahrt werden kann.

2

Lösung Anlasstaten bei Sicherungsverwahrung  – Erfordernis von Vorverurteilung und Vorverbüßung – Hang – Gefährlichkeitsprognose – Gerichtsbesetzung und Verfahren  – gerichtliche Überprüfung vor Unterbringungsbeginn  – Grundsätze für den vorangehenden Strafvollzug – gerichtlicher Rechtsschutz in der Sicherungsverwahrung – Ausgestaltung der Unterbringung – Vollzugslockerungen

192

2.1

Fall 12 Sicher ist sicher

Zu Frage 1

2.1.1 Rechtsgrundlage der Anordnung ▶▶

Arten der Sicherungsverwahrung

Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung stellt nach §  61 Nr.  3 StGB keine Strafe, sondern eine Maßregel der Besserung und Sicherung dar. Das Gesetz unterscheidet zwischen drei verschiedenen Formen dieser Sanktion: § 66 StGB betrifft die originäre Anordnung, § 66a StGB sieht vor, dass das Gericht bei Zweifeln über die Gefährlichkeit die Anordnung vorbehalten und nachträglich anordnen kann, und § 66b StGB ermöglicht die nachträgliche Anordnung nach Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus.1 Vorliegend hat das Gericht zugleich mit der Verurteilung des Ludwig zu Freiheitsstrafe die Sicherungsverwahrung gegen ihn verhängt und die Anordnung nicht lediglich vorbehalten, so dass als Rechtsgrundlage §  66 StGB in Betracht kommt. ▶▶

Systematik des § 66 StGB

§ 66 StGB enthält sowohl formelle als auch materielle Voraussetzungen für die Anordnung von Sicherungsverwahrung. Hinsichtlich der formellen Voraussetzungen ist zwischen verschiedenen Fallkonstellationen zu differenzieren. In materieller Hinsicht gilt § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB übergreifend (vgl. § 66 Abs. 2, Abs. 3 S. 1 und 2 StGB). Insoweit bedarf es eines Hanges des Täters zu erheblichen Straftaten und einer ungünstigen Legalprognose. Als Folge bei Vorliegen der materiellen wie formellen Voraussetzungen kennt das Gesetz die – zwingende („ordnet … an“) – Verhängung nach zwei Vorverurteilungen bei Vorverbüßung (§ 66 Abs. 1 StGB). In den übrigen Fällen steht die Anordnung im Ermessen des Gerichts;2 die Absätze 2 und 3 von § 66 StGB sind Kannvorschriften. Gem. § 66 Abs. 2 StGB darf auch bei Erstverurteilung die Maßregel verhängt werden, falls weitere Anforderungen erfüllt sind. Darüber hinaus kommt für bestimmte Tätergruppen  – wie für Sexual- und Gewalttäter – die Anordnung auf der Basis von § 66 Abs. 3 S. 1 oder 2 StGB unter speziellen Voraussetzungen in Betracht.

2.1.2 Formelle Anordnungsvoraussetzungen In formeller Hinsicht differenzieren die einzelnen Varianten des § 66 StGB nach der bzw. den jetzt zur Aburteilung anstehenden Taten (sog. Anlasstat[en]), früheren Verurteilungen nebst der Art der diesen zugrunde liegenden Straftaten (sog. Symp­ tomtaten) sowie früherer Verbüßung von Freiheitsstrafe bzw. Unterbringung in 1  Zur Entwicklung und Systematik des Gesetzes etwa Laubenthal, ZStW 2004, S. 703 ff.; Meier, Sanktionen5, S. 350 ff.; Streng, Sanktionen3, S. 216 ff. 2  Siehe Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 73; Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 66 Rdn. 19; Meier, Sanktionen5, S. 355.

2 Lösung

193

einer stationären Maßregel der Besserung und Sicherung. Bedarf es keiner Vor­ver­ urteilungen, fungieren die Anlasstaten zugleich als Symptomtaten. 2.1.2.1 Formelle Voraussetzungen von § 66 Abs. 1 StGB Ein Vorgehen auf der Basis von § 66 Abs. 1 StGB setzt die Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Anlasstat aus dem Katalog von Nr. 1 Buchstaben a) bis c) voraus, ferner die zweimalige Vorverurteilung zu mindestens einjähriger Freiheitsstrafe wegen entsprechender Taten (Nr.  2) nebst dadurch bedingtem mindestens zweijährigen Aufenthalt im Strafvollzug oder in einer stationären Maßregel der Besserung und Sicherung (Nr. 3). Hinsichtlich der Vorverurteilungen des Ludwig gilt: Jugendarrest (§§ 13 Abs. 2 Nr. 3, 16, 16a JGG) stellt als Zuchtmittel i. S. von § 13 Abs. 1 JGG keine Freiheitsstrafe dar. Die sechsmonatige Freiheitsstrafe aus dem Jahr 2010 erreicht die Grenze von zwei Jahren ebenso wenig wie die neunmonatige Freiheitsstrafe in 2015. Zudem hat Ludwig nur letztere verbüßt, während die zur Bewährung ausgesetzte erstere nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen wurde (§ 56g Abs. 1 S. 1 StGB). Ludwig ist also in der Vergangenheit noch nie zu einer mindestens einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden und hat sich auch nicht für mindestens zwei Jahre im Straf- oder im Maßregelvollzug befunden, so dass bereits deshalb – und ohne hier schon über die Eignung seiner Taten als Anlasstaten entscheiden zu müssen – Sicherungsverwahrung gegen ihn nicht nach § 66 Abs. 1 StGB verhängt werden durfte. 2.1.2.2 Formelle Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB Nach § 66 Abs. 2 StGB bedarf es weder früherer Verurteilung noch Freiheitsentziehung i. S. von § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 StGB. Allerdings muss der Betreffende als erste Voraussetzung drei Straftaten der in § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB genannten Art begangen haben. Als derartige Anlasstaten gelten Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung (§ 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a) StGB), wobei hierunter nur die im 16., 17., 18. und 13. Abschnitt des Besonderen Teils enthaltenen Tatbestände zu verstehen sind.3 Ebenso kommen in Betracht Friedensverrat, Hochverrat und Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates (§ 80a–91a StGB), Straftaten gegen die öffentliche Ordnung (§§ 123–145d StGB), Raub und Erpressung (§§ 249–255 StGB), Gemeingefährliche Straftaten (§§ 306–323c StGB), ferner Straftaten nach dem Völkerstrafgesetzbuch oder dem Betäubungsmittelgesetz, allerdings sämtlich4 nur, wenn sie im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht sind (§  66 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. b) StGB), sowie bestimmte Fälle des Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht i.  S. von §  145a StGB oder des Vollrausches gem. § 323a StGB (§ 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. c) StGB). In der Person des Ludwig stellen die Diebstahls- und anderen „kleineren Eigentumsdelikte“ aus dem 19. Abschnitt des Besonderen Teils somit keine tauglichen  BT-Drs. 17/4062, S. 14; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 66 Rdn. 12.  Siehe BT-Drs. 17/4062, S. 14; Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 66 Rdn. 3.

3 4

194

Fall 12 Sicher ist sicher

Katalogtaten dar. Jedoch könnten die beiden Taten aus dem Dezember 2018 und dem Januar 2019 die Voraussetzungen von § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a) StGB erfüllen. Auch die gefährliche Körperverletzung (§ 224 StGB) aus dem Jahr 2005 stellt als Straftat gegen die körperliche Unversehrtheit eine Katalogtat dar, so dass drei anknüpfungstaugliche Straftaten vorliegen könnten. Allerdings muss der Betroffene für jede dieser drei Taten Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt haben. Diese Voraussetzung ist aber nur für die beiden Sexualdelikte erfüllt, weshalb eine Anordnung der Sicherungsverwahrung auf der Grundlage von §  66 Abs.  2 StGB ebenfalls ausschied. Auf die Frage, ob die schon vor mehr als einem Jahrzehnt begangene gefährliche Körperverletzung zudem wegen der speziellen Verjährungsregelung in § 66 Abs. 4 S. 3 und 4 StGB außer Betracht bleiben müsste, kommt es damit nicht an. 2.1.2.3 Formelle Voraussetzungen gem. § 66 Abs. 3 S. 1 StGB Nach § 66 Abs. 3 S. 1 StGB reicht die Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen eines von § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a) oder b) StGB erfassten Verbrechens oder einer der in der Norm genannten Straftaten – u.a. Sexual- oder Körperverletzungsdelikte – aus, so dass mit den aktuell abgeurteilten Delikten taugliche Anlasstaten zur Verfügung stehen könnten. Allerdings muss der Täter wegen einschlägiger, vor der neuen Tat verübter Taten schon einmal zu mindestens drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden sein und – wie aus der Verweisung auf § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB folgt – wegen der früheren Tat mindestens zwei Jahre Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden haben. Vorliegend hat Ludwig wegen der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 StGB allerdings weder eine Freiheitsstrafe verbüßt noch sich im Vollzug einer stationären Maßregel der Besserung und Sicherung (Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus, in der Entziehungsanstalt oder in der Sicherungsverwahrung, §§ 61 Nr. 1–3, 63 ff. StGB) befunden. Damit bildete auch § 66 Abs. 3 S. 1 StGB keine taugliche Rechtsgrundlage für die Anordnung der Sicherungsverwahrung. 2.1.2.4 Formelle Voraussetzungen nach § 66 Abs. 3 S. 2 StGB § 66 Abs. 3 S. 2 StGB ermöglicht schon bei erstmaliger Verurteilung, aber nicht beschränkt darauf,5 die Anordnung von Sicherungsverwahrung unbeschadet früherer Verurteilung oder Freiheitsentziehung. Voraussetzung ist zunächst, dass der Betreffende zwei von § 66 Abs. 3 S. 1 StGB erfasste Straftaten begangen hat, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat. Verwirkt ist die Strafe, wenn wegen der Tat eine Verurteilung bereits ergangen ist oder im aktuellen Verfahren ausgesprochen wird.6 Vorliegend wurden die Strafen im aktuellen Verfahren verhängt, so dass sie als verwirkt gelten.

5  Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 39; Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern in: MünchKommStGB3, § 66 Rdn. 187. 6  BGH, NJW 1999, S. 3724; BGH, NStZ 2007, S. 212 f.

2 Lösung ▶▶

195

Einordnung der Taten des Ludwig

Ludwig hat zum Nachteil der Frieda eine Vergewaltigung7 als besonders schweren Fall des Sexuellen Übergriffs verübt, § 177 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1, Abs. 6 S. 2 Nr. 1 StGB. Das stellt ein vorsätzliches Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung dar (§ 66 Abs. 3 S. 1 i. V. mit Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a) StGB). Unbeschadet der Tatsache, dass es sich bei der Vergewaltigung nicht um eine Qualifikation des Sexuellen Übergriffs, sondern nur um ein strafschärfendes Regelbeispiel handelt,8 welches für die Einteilung in Verbrechen und Vergehen außer Acht bleibt (§ 12 Abs. 3 StGB), kommt dem Tatbestand des § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr Verbrechenscharakter nach § 12 Abs. 1 StGB zu. Zum Nachteil der Klara hat sich Ludwig ebenfalls einer Vergewaltigung in Tateinheit mit Schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern schuldig gemacht, §§ 177 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1, Abs. 6 S. 2 Nr. 1, 176 Abs. 1 Alt. 1, 176a Abs. 2 Nr. 1, 52 StGB. Nicht nur dem Sexuellen Übergriff sondern – wegen der Mindestfreiheitsstrafe von zwei Jahren – auch dem Schweren sexuellen Missbrauch von Kindern kommt Verbrechenscharakter zu. Hierbei handelt es sich um einen Qualifikationstatbestand9 zu dem Vergehen (§ 12 Abs. 2 StGB) des § 176 Abs. 1 StGB. ▶▶

Verhältnis der Anlasstaten

Der Betreffende muss wegen einer oder mehrerer seiner rechtlich selbstständigen10 Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt werden. Ludwig, an dessen Schuldfähigkeit11 aufgrund der sachverständigen Feststellungen nicht zu zweifeln ist, hat wegen der Vergewaltigung der Frieda drei Jahre Freiheitsstrafe verwirkt und für die Tat zum Nachteil der Klara sogar eine solche von fünf Jahren, wobei Handlungsmehrheit i. S. von § 53 StGB vorliegt. Damit ist auch die letzte Komponente der formellen Voraussetzungen erfüllt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob man wegen der Bildung einer Gesamtstrafe aus den beiden Einzelstrafen (§ 54 StGB) analog § 66 Abs. 4 S. 1 StGB nur von einer Verurteilung auszugehen hat.12 Handelt es sich in beiden Fällen um taugliche Anlasstaten, würde sogar die Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren für diese genügen.13 Nachdem die Taten des Ludwig auf einen Zeitraum von zwei 7  Zur Bezeichnung als Vergewaltigung im Urteilstenor vgl. Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 177 Rdn. 21; zur alten Rechtslage schon BGH bei Pfister, NStZ-RR 2011, S. 364; Laubenthal, Sexualstraftaten, S. 93. 8  BGH, NJW 1998, S. 2987; Fischer, StGB67, § 177 Rdn. 117. 9  Siehe Laubenthal, Sexualstraftaten, S. 201. 10  Fischer, StGB67, §  66 Rdn.  38; Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern in: MünchKommStGB3, § 66 Rdn. 184. 11  Näher zu den Voraussetzungen des § 20 StGB Streng, Sanktionen3, S. 415 ff. 12  So Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 66 Rdn. 10e. 13  Vgl. Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 66 Rdn. 64; Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern in: MünchKommStGB3, § 66 Rdn. 193 f.

196

Fall 12 Sicher ist sicher

Kalendermonaten entfielen und unterschiedliche Opfer betrafen, kommt es nicht darauf an, ob die Anordnung der Maßregel bei zwar tatmehrheitlich, aber in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang verübten Anlasstaten (etwa Vergewaltigung mit nachfolgendem Verdeckungsmord) ausscheidet.14 Die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 S. 2 StGB lagen vor.

2.1.3 Materielle Anordnungsvoraussetzungen Wie alle Varianten, die die formellen Anforderungen an die Sicherungsverwahrung festlegen, erklärt § 66 Abs. 3 S. 2 StGB die Nummer 4 von Abs. 1 S. 1 der Norm für anwendbar. Danach muss die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergeben, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten – namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden – zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist. Zudem steht die Anordnung der Maßregel nach § 66 Abs. 3 StGB im Ermessen des Gerichts. 2.1.3.1 Begriff des Hanges Unter einem Hang versteht die Rechtsprechung die „auf charakterlicher Anlage beruhende oder durch Übung erworbene intensive Neigung zu Rechtsbrüchen“.15 Es bedarf somit einer wertenden, an einer Betrachtung der Vergangenheit orientierten Feststellung eines Persönlichkeitsmerkmals.16 Die Taten müssen auf einem „eingeschliffenen Verhaltensmuster“17 bzw. – in anderer Formulierung – einer „fest eingewurzelten Neigung“18 beruhen; Konflikts- oder Spontantaten genügen dieser Anforderung nicht.19 Eines planvollen Handelns bedarf es aber ebenso wenig wie eines zeitlichen Mindestabstands zwischen einzelnen Taten oder eines Entschlusses, auf Dauer Straftaten verüben zu wollen.20

14   Dafür Streng, Sanktionen3, S.  224  f.; Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern in: MünchKommStGB3, § 66 Rdn. 184; etwas großzügiger Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 66 Rdn. 10d; a. A. Rissing-van Saan/Peglau in: LK-StGB12, § 66 Rdn. 110. 15  Etwa BGH, NStZ 2000, S. 587; NStZ 2002, S. 538; ebenso Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 66 Rdn. 13; Rissing-van Saan/Peglau in: LK-StGB12, § 66 Rdn. 118 ff.; krit. Dessecker in: NK-StGB5, § 66 Rdn. 62 ff., 86; aus forensischer Sicht vgl. Dannhorn, NStZ 2010, S. 366 ff. 16  So Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 47; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 66 Rdn. 27. 17  BGH, NStZ 1988, S. 496; NStZ-RR 2011, S. 204; NStZ-RR 2016, S. 77; ähnlich BGH, NStZ 2005, S. 265. 18  BGH, NStZ-RR 2008, S. 337. 19  Vgl. Dessecker in: NK-StGB5, § 66 Rdn. 66; Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 47; Kinzig in: Schönke/ Schröder, StGB30, § 66 Rdn. 31; a. A. Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 66 Rdn. 13; Rissing-van Saan/Peglau in: LK-StGB12, § 66 Rdn. 122. 20  Siehe BGH, NStZ-RR 2008, S. 337 f.; NStZ 2010, S. 387 f.; NStZ-RR 2010, S. 238.

2 Lösung ▶▶

197

Ursachen

Die Ursachen des Hanges sind prinzipiell ohne Belang.21 Insoweit spielt es keine Rolle, ob der Betreffende sich zu einer Verbrecherlaufbahn bewusst entschieden oder rechtsfeindliche Einstellungen internalisiert hat; auch Haltlosigkeit oder Willensschwäche, aufgrund deren der Täter Versuchungen nicht widerstehen kann, reichen als solche aus.22 Die Aspekte, die auf das Vorliegen des Hanges schließen lassen, brauchen nicht verschuldet sein.23 ▶▶

Gesamtwürdigung

Der Hang im oben umschriebenen Sinne muss im Wege einer Gesamtbetrachtung der Persönlichkeit des Beschuldigten festgestellt werden.24 In die Würdigung einzustellen hat man zwecks umfassender Beleuchtung aller bedeutsamen Umstände der Vergangenheit25 die Anlasstaten, welche für die formellen Voraussetzungen der Maßregel erforderlich sind,26 aber auch Persönlichkeit und Sozialverhalten des Betroffenen.27 Insoweit können frühere Taten ebenfalls Berücksichtigung finden, sofern sie im Bundeszentralregister noch nicht getilgt oder tilgungsreif sind.28 Denn für letztere ordnet §  51 Abs.  1 BZRG ein Verwertungsverbot an. Kommt die Anordnung der Maßregel mangels einschlägiger Vorverurteilungen oder -verbüßungen – so wie hier – nur auf der Grundlage von § 66 Abs. 2 oder 3 StGB in Frage, bedarf es besonders sorgfältiger Prüfung.29 Allerdings darf umgekehrt die Wiederholung bestimmter Taten, etwa von Vergewaltigungen, als Indiz für den Hang gewertet werden.30 Insgesamt müssen sich die Taten als Symptom des Hanges darstellen.31

 Vgl. BGHSt. 24, S. 161; BGH, NStZ 2003, S. 202; StraFo 2017, S. 246; Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 49. 22  BGHSt. 24, S. 161 f.; BGH, NStZ 2003, S. 310; NStZ-RR 2020, S. 12; Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 49. 23  So Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 66 Rdn. 13; Rissing-van Saan/Peglau in: LK-StGB12, § 66 Rdn. 124. 24  BGH, NStZ 1994, S. 281; NStZ 2005, S. 265. 25  BGH, NStZ 2019, S. 658. 26  BGH, NStZ-RR 2009, S. 12. 27  Siehe Dessecker in: NK-StGB5, §  66 Rdn.  91; Rissing-van Saan/Peglau in: LK-StGB12, §  66 Rdn. 126 ff.; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 66 Rdn. 29. 28  BGHSt. 25, S. 104; Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 50. 29  BGH, NStZ-RR 2011, S. 204. 30  Vgl. BGH, NStZ 2011, S. 692. 31  BGHSt. 21, S. 263; BGHSt. 24, S. 244; Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 47, 56; krit. etwa Streng, Sanktionen3, S. 221: „nahezu zirkelschlüssig“. 21

198 ▶▶

Fall 12 Sicher ist sicher

Bezug

Der Täter muss einen Hang zu erheblichen Straftaten aufweisen, namentlich zu so gearteten, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Bagatellarische oder lediglich gemeinlästige Taten reichen nicht aus, es muss sich um solche handeln, die den Rechtsfrieden erheblich bedrohen.32 Schwere seelische Schädigungen der Opfer liegen bei Sexualdelikten nahe.33 Gleichwohl verbietet sich selbst bei Taten des Schweren sexuellen Kindesmissbrauchs nach §§ 176, 176a StGB ein Automatismus dergestalt, diese würden stets die Voraussetzung erfüllen.34 Die Erheblichkeit mag aber durch eine Vielzahl von Taten indiziert werden, wobei auch die Rückfallgeschwindigkeit Bedeutung erlangen kann.35 ▶▶

Bedeutung der Taten des Ludwig

Gegen einen Hang zu erheblichen Straftaten könnte vorliegend sprechen, dass Ludwig in der Vergangenheit im Wesentlichen nur mit Diebstählen und anderen Eigentumsdelikten, zudem solchen eher bagatellarischen Charakters, aufgefallen ist. Die gefährliche Körperverletzung aus dem Jahr 2005 lässt sich demgegenüber dem Bereich der mittleren Kriminalität zuordnen, wie man aus dem im Mindestmaß erhöhten Strafrahmen des § 224 Abs. 1 StGB folgern darf. Insoweit ist aber zum einen zu beachten, dass es sich bei den Varianten des § 224 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 StGB um Gefährdungsdelikte handelt,36 weshalb hieraus nicht per se auf eine schwere seelische oder körperliche Schädigung der Opfer geschlossen werden kann. Zum anderen hat Ludwig die gefährliche Körperverletzung 2005 und damit als 15- oder 16-jähriger Jugendlicher und mehr als zehn Jahre vor den nunmehr abgeurteilten Taten verübt. (Gefährliche) Körperverletzung bildet nicht nur einen von jungen Delinquenten häufig verwirklichten Straftatbestand.37 Darüber hinaus vermag jene wegen des jugendlichen Alters bei der Begehung38 wie aufgrund der verstrichenen Zeit kein eingeschliffenes Verhaltensmuster zu indizieren. Anders stellt sich dies jedoch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung dar. Hier zeigt sich jedenfalls, dass Ludwig sein ganzes Erwachsenenalter hindurch eine Neigung zu Rechtsbrüchen demons­ triert hat, wie die mehrfachen Verurteilungen wegen Vermögensdelikten zeigen. Die beiden Anlasstaten zum Nachteil von Frieda und Klara stellen erhebliche Straftaten  Siehe BGHSt. 24, S. 162; Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 57; Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 66 Rdn. 14. 33  Vgl. BGH, NStZ 2013, S. 277; Dessecker in: NK-StGB5, § 66 Rdn. 73; zurückhaltender aber Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 58; Rissing-van Saan/Peglau in: LK-StGB12, § 66 Rdn. 193. 34  Dazu BGH, NStZ-RR 2010, S. 239; Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 57; a. A. BGH, NStZ 2013, S. 277. 35  Siehe BGHSt. 24, S. 155; BGH, NStZ-RR 2003, S. 74; Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 57, 70. 36  Siehe Fischer, StGB67, §  224 Rdn.  2; Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB30, §  224 Rdn. 1a, jeweils m. w. Nachw. zur genauen Einordnung. 37  Vgl. Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 7 f. 38   Hierzu allgemein Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  208; Streng, Sanktionen3, S. 222. 32

2 Lösung

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dar, durch die – was die konkreten Folgen für beide Opfer belegen – diese jedenfalls seelisch schwer geschädigt wurden. Dies stimmt auch mit den kriminologischen Erkenntnissen zur Traumatisierung durch Sexualdelikte überein.39 Insoweit spricht für ein eingeschliffenes Verhaltensmuster nicht nur die erneute Vergewaltigung als solche, sondern auch die schnelle Rückfallgeschwindigkeit, nachdem Ludwig nach der ersten derartigen Tat bereits im Folgemonat die zweite verübt hat. Berücksichtigt werden darf insoweit ferner, dass die Taten eine Steigerung in ihrer Intensität aufweisen, indem zum Nachteil der Klara nicht allein – wie bei Frieda – ein willensbeugendes, sondern zusätzlich ein Missbrauchsdelikt begangen wurde. ▶▶

Persönlichkeit des Ludwig

Ludwig weist mannigfache nachteilige Persönlichkeitsmerkmale auf. Es fehlt ihm an einer positiven Einstellung zur Arbeit. Er hat weder einen Schulabschluss erworben noch eine Berufsausbildung absolviert noch konnte oder wollte er seine Arbeitsstellen behalten. Stattdessen bestritt er seinen Lebensunterhalt überwiegend aus Straftaten und staatlichen Transferleistungen. Demgegenüber kommt der Tatsache, dass er eine Bewährungszeit straffrei durchstand, nur untergeordnete Bedeutung zu, zumal – wie die spätere Verurteilung zu einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe zeigt  – die Stabilisierung nicht von Dauer war. Auch sein Privat- und Intimleben ist durch Halt- und Bindungslosigkeit charakterisiert; der Aufbau einer auf Dauer angelegten Liebesbeziehung ist ihm niemals gelungen. Allerdings mögen die Defizite des Ludwig ihren Grund jedenfalls mit darin finden, dass er nicht in einem intakten Umfeld aufgewachsen ist, sondern in Heimen und keine elterliche Zuneigung erfahren hat. Es spielt für die Maßregel der Besserung und Sicherung aber gerade keine Rolle, ob die Persönlichkeitsdefizite selbst verschuldet sind oder nicht. ▶▶

Verteidigungsverhalten

Die Einlassung des Ludwig in der Hauptverhandlung könnte ebenfalls eine Neigung zu erheblichen Straftaten indizieren. Zwar darf zulässiges Verteidigungsverhalten nicht zur Begründung eines Hanges herangezogen werden.40 So verhielte es sich etwa, wenn Ludwig die Tatbegehung in Abrede gestellt hätte. Dies hat er aber gerade nicht getan, sondern versucht, mit abstrusen Behauptungen sein Verhalten zu bagatellisieren41 bzw. zu rechtfertigen. Vertritt er die Auffassung, Frauen wollten immer (und offensichtlich mit jedermann) Geschlechtsverkehr bzw. für Kinder sei dieser ebenfalls nicht schädlich, lässt auch dies besorgen, dass er sich daran gewöhnt hat, andere Menschen als bloße Objekte zur Befriedigung seiner eigenen  Siehe hierzu Fall 7, 2.1.2.  BGH, NStZ 2010, S.  271; NStZ-RR 2014, S.  107; StrVert 2015, S.  222; Dessecker in: NKStGB5, § 66 Rdn. 86. 41  Nach Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern in: MünchKommStGB3, § 66 Rdn. 221 besteht auch dann keine Verwertbarkeit. 39 40

200

Fall 12 Sicher ist sicher

Bedürfnisse anzusehen. Letztlich kann deshalb gegen die Annahme eines Hanges bei Ludwig nichts erinnert werden. 2.1.3.2 Gefährlichkeitsprognose Zwar bleibt das Verhältnis der Merkmale Hang und Gefährlichkeit umstritten. Die Judikatur hält eine Abgrenzung jedoch für möglich. Ihr zufolge bildet der Hang einen (empirisch feststellbaren) Zustand des Beschuldigten, die Gefährlichkeit ein darauf basierendes Wahrscheinlichkeitsurteil.42 Allerdings kann dieses Urteil aus der Feststellung des Hanges folgen, sofern nicht nach der letzten Hangtat wesentliche neue Umstände eingetreten sind.43 Der Hang muss i.  S. einer hinlänglichen Wahrscheinlichkeit die Erwartung zulassen, dass von dem Täter weitere erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind.44 Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die erhebliche Gefahr der Begehung weiterer schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte besteht.45 Darunter versteht man solche Taten, die die Rechtsgüter körperliche Unversehrtheit, Leben oder sexuelle Selbstbestimmung in massiver und  – bezogen auf sämtliche Fälle ähnlicher Deliktsverwirklichung  – überdurchschnittlicher Weise verletzen.46 Die Rechtsprechung hat hierunter Vergewaltigung ebenso wie Schweren sexuellen Missbrauch von Kindern subsumiert.47 Extrem hoch braucht die Wahrscheinlichkeit nicht zu sein,48 wie sich überhaupt ein exakter Prozentwert hierfür – trotz der Benutzung von Checklisten und Prognosemanualen49 – kaum ermitteln lässt.50 ▶▶

Erneute Vornahme einer Gesamtwürdigung

Letztlich darf das Gericht auch die Gefährlichkeitsprognose unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§  62 StGB)51 nur auf der Basis einer zum Zeitpunkt der Aburteilung vorzunehmenden Gesamtwürdigung des Täters

 Vgl. BVerfGE 109, S. 175; BGHSt. 50, S. 196; BGH, NStZ-RR 2011, S. 273; NStZ-RR 2016, S. 77; NStZ-RR 2018, S. 369; NStZ-RR 2020, S. 12; krit. Dessecker in: NK-StGB5, § 66 Rdn. 68 ff., 82 f.; zum Ganzen ferner Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 52 ff. 43  Siehe BGH, NStZ 1990, S. 335; NStZ 2009, S. 566; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 66 Rdn. 41. 44  BGHSt. 25, S. 61. 45  So Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 59; Kinzig: in Schönke/Schröder, StGB30, § 66 Rdn. 35; vgl. aber auch BGH, NStZ 2015, S. 209. 46  Vgl. Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 60. 47  Siehe BGH, NStZ 2011, S. 692 f.; NStZ-RR 2012, S. 9; NStZ-RR 2012, S. 272. 48  BGH, wistra 1988, S. 23. 49  Zu methodischen Fragestellungen hierbei etwa Dessecker in: NK-StGB5, § 66 Rdn. 89; Boetticher/Kröber/Müller-Isberner u.  a., NStZ 2006, S.  537  ff.; Boetticher/Koller/Böhm u.  a., NStZ 2019, S. 553 ff.; Kinzig in Schönke/Schröder, StGB30, § 66 Rdn. 38 m. w. Nachw.; Streng, JZ 2011, S. 828 f. 50  Vgl. auch BGH, StrVert 2015, S. 221. 51  Dazu BVerfGE 109, S. 159. 42

2 Lösung

201

und aller noch berücksichtigungsfähigen Taten treffen.52 Dabei können gegen die Gefährlichkeit etwa die zu erwartenden positiven Veränderungen durch einen langjährigen Strafvollzug ebenso sprechen wie hohes Alter des Angeklagten nach Strafverbüßung, sofern sich hierdurch die Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung deutlich vermindert.53 Umgekehrt indizieren die Gefährlichkeit etwa die Steigerung der Intensität und Gefährlichkeit der Taten,54 wiederholte Rückkehr in ein kriminogenes Milieu, Einsichtslosigkeit und Persönlichkeitsmerkmale wie geringe Frustrationstoleranz, Unfähigkeit zum Aufschub von Bedürfnisbefriedigung sowie zur Übernahme von Verantwortung für das eigene Verhalten, Mangel an Empathiefähigkeit.55 ▶▶

Gefährlichkeitsprognose im konkreten Fall

Liegen – wie hier – die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 S. 2 StGB vor, bedarf es wegen des Fehlens von Vorverurteilungen (§ 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 u. 3 StGB) einer besonders sorgfältigen Prüfung.56 Nach den Erkenntnissen des Sachverständigen sind von Ludwig mit hoher Wahrscheinlichkeit ähnliche Sexualstrafen wie die verübten zu erwarten. Das Gericht darf sich jedoch nicht schlicht die Erwartung des Sachverständigen zu eigen machen.57 Vielmehr muss es die ungünstige Legalprognose selbst stellen. Dabei ist eine erneute Gesamtwürdigung von Taten und Täter anzustellen. Für die Gefährlichkeit sprechen zunächst sämtliche Aspekte, die bereits zur Begründung des Hanges herangezogen worden sind. Das gilt umso mehr, als in der Person des Ludwig keine positive Entwicklung seit der Tatbegehung im Januar 2019 zu konstatieren ist. Zudem ist die Prognose speziell im Hinblick auf die Verübung weiterer gravierender Sexualdelikte ungünstig; gerade Vergewaltigung und Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern sind von Ludwig zu erwarten. Verhaltensänderungen durch Behandlungsmaßnahmen im Strafvollzug lassen sich zwar nicht ausschließen, hinreichende Anhaltspunkte für deren Erfolg bestehen aber nicht. Insoweit ist ferner zu berücksichtigen, dass Ludwig bei Ende der sechsjährigen Haft erst ca. 36 Jahre alt sein wird. Von einer altersbedingten Verminderung des Gefährdungspotenzials im Hinblick auf Sexualstraftaten kann deshalb nicht ausgegangen werden. Auch die übrigen Persönlichkeitsmerkmale des Ludwig belegen seine fortgesetzte Gefährlichkeit jedenfalls für weibliche Opfer. Denn hierfür sprechen sowohl die Steigerung in der Intensität der Sexualstraftaten, die schnelle Rück­ fallgeschwindigkeit, die allgemein ungünstigen Lebensverhältnisse und die biografischen Negativfaktoren des Ludwig, seine Unfähigkeit, dauerhafte Beziehungen einzugehen, der beständige Aufenthalt in kriminogenen bzw. randständi BGHSt. 21, S. 263 f.; BGH, NStZ 1990, S. 335; NStZ 2001, S. 595 f.; NStZ-RR 2005, S. 233 f.  Vgl. BGH, NStZ 1996, S. 332; NStZ 2010, S. 273; NStZ 2015, S. 511. 54  BGH, NJW 1999, S. 3723. 55  Siehe Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 70. 56  Vgl. BGH, NStZ-RR 2001, S. 13; StrVert 2015, S. 221. 57  Dazu BVerfGE 109, S. 164; BGHSt. 50, S. 194. 52 53

202

Fall 12 Sicher ist sicher

gen Milieus, den die frühere verbüßte Freiheitsstrafe nicht zu beenden vermochte, ebenso seine Unfähigkeit, die Befriedigung persönlicher einschließlich sexueller Bedürfnisse zurückzustellen, verbunden mit fehlender Empathie für andere Menschen nebst der Entwicklung von Selbstrechtfertigungsstrategien sowie der sich aus der Bagatellisierung der Taten ergebenden fehlenden Unrechtseinsicht. Im Hinblick auf die danach zu besorgende gravierende Missachtung des Rechtsguts der sexuellen Selbstbestimmung anderer Menschen ist auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gegen die Annahme einer ungünstigen Legalprognose nichts e­ inzuwenden. 2.1.3.3 Ermessensausübung Aus den Urteilsgründen muss sich ergeben, dass das Gericht von dem ihm in den Fällen des § 66 Abs. 2 bzw. 3 StGB zustehenden Ermessen tatsächlich und aus welchen Gründen es davon in bestimmter Weise Gebrauch gemacht hat.58 Insbesondere gilt es zu bedenken, ob die Anordnung der Maßregel im Hinblick auf die Strafhöhe unerlässlich bleibt.59 Eine lediglich theoretisch mögliche oder erhoffte positive Beeinflussung durch die Behandlungsangebote des Strafvollzugs steht aber der Rechtmäßigkeit der Anordnung auch auf der Basis von § 66 Abs. 2 oder 3 StGB nicht entgegen.60 Vorliegend wurde Ludwig nur zu einer zeitigen Freiheitsstrafe von mittlerer Dauer verurteilt, so dass die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht als ermessensfehlerhaft beurteilt werden kann, zumal sie selbst neben lebenslanger Freiheitsstrafe in Betracht kommt.61 Auch im Übrigen hat das Gericht, wie es im Hinblick auf § 267 Abs. 6 S. 1 StPO erforderlich ist, seine Entscheidung ausführlich begründet und alle relevanten Erwägungen angestellt, so dass für das Vorliegen von Ermessensfehlern keine Anhaltspunkte bestehen.

2.1.4 Verfahrensrechtliche Aspekte Sicherungsverwahrung darf nicht von den Amtsgerichten verhängt werden (§  24 Abs. 2 GVG); erstinstanzlich zuständig sind entweder die Landgerichte (§ 74 Abs. 1 S. 1 und 2 GVG) oder – in Staatsschutzsachen i. S. von § 120 Abs. 1 und 2 GVG – die Oberlandesgerichte. Vorliegend handelt es sich ersichtlich nicht um eine im Kanon des § 120 GVG enthaltene Angelegenheit, weshalb das örtlich zur Entscheidung berufene Landgericht auch sachlich zuständig war. In erster Instanz wird am Landgericht nur die große Strafkammer tätig (§ 76 Abs. 1 S. 1 GVG). Ist die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zu erwarten, wie es hier aufgrund des Inhalts der Anklageschrift der Fall war, wird die Hauptverhandlung in der Besetzung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen durchgeführt; die Möglichkeit der Besetzungsreduktion besteht nicht (§ 76 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 GVG). Dies wurde in  Siehe BGH, NStZ-RR 2010, S.  44; NStZ-RR 2016, S.  77; NStZ-RR 2017, S.  307; Fischer, StGB67, § 66 Rdn. 73. 59  BGH, NStZ 1996, S. 332. 60  Siehe BGH, NJW 2010, S. 1545; NStZ 2015, S. 511; NStZ 2016, S. 337; NStZ-RR 2017, S. 310. 61  So BGHSt. 59, S.  56; BGH, NStZ 2017, S.  524; NStZ 2018, S.  32; vgl. aber BGH, StrVert 2013, S. 630. 58

2 Lösung

203

der Hauptverhandlung gegen Ludwig beachtet. Nach § 246a Abs. 1 S. 1 StPO muss zur Vorbereitung der Entscheidung über die Sicherungsverwahrung in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten angehört werden; gemäß § 80a StPO soll jener schon im Vorverfahren hinzugezogen werden. Ersteres ist erfolgt; eine eventuelle Missachtung von § 80a StPO gäbe keinen relevanten Rechtsfehler ab.62

2.1.5 Ergebnis Viktor wird Ludwig als Ergebnis seiner Prüfung mitteilen, dass Rechtsfehler bei der Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht ersichtlich sind.

2.2

Zu Frage 2

2.2.1 Erneute Überprüfung vor Beginn der Sicherungsverwahrung ▶▶

Vollstreckungsreihenfolge

Anders als die Maßregeln der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus oder in der Entziehungsanstalt, die nach dem sog. vikariierenden System ganz oder teilweise vor einer Freiheitsstrafe vollzogen werden können (§ 67 StGB), schließt sich die Vollstreckung der Sicherungsverwahrung stets an diejenige der Freiheitsstrafe an.63 Dem Verurteilten wird, obwohl er seine Schuld durch Verbüßung der Strafe bereits gesühnt hat, um des Schutzes der Allgemeinheit willen ein Sonderopfer auferlegt.64 Sollte etwa die Gefährlichkeit des Betroffenen für die Allgemeinheit bis zum Beginn des Maßregelvollzugs entfallen sein oder sich minimiert haben, wäre es nicht zu rechtfertigen, ihm gleichwohl weiterhin die Freiheit zu entziehen. ▶▶

Überprüfung der Gefährlichkeitsprognose

Wird die Freiheitsstrafe wegen der Tat oder Taten vollzogen, die auch den Grund für die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgegeben haben, schreibt §  67c Abs. 1 S. 1 StGB eine erneute Überprüfung vor deren Beginn vor. Jene beinhaltet zunächst die Frage, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung nicht mehr erfordert (§ 67c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB). Insoweit hat man festzustellen, ob die bei der Anordnung getroffene Gefährlichkeitsprognose aufrechterhalten werden kann.65 Ist dies nicht der Fall oder lässt sich – etwa bei stark herabgesetztem Gefahrenpotenzial – das mit einer Entlassung in die Freiheit verbundene Risiko verantworten, wird die Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zur Bewährung  Vgl. BGH, NStZ 1984, S. 134; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 80a Rdn. 5.  Vgl. Meier, Sanktionen5, S. 371; zum Ganzen ferner Streng, Sanktionen3, S. 202 ff. 64  BVerfGE 128, S. 374. 65  OLG Hamm, NStZ-RR 2016, S. 230; OLG Köln, StrVert 2015, S. 373; Fischer, StGB67, § 67c Rdn. 3; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 67c Rdn. 7; a. A. (positive Prognose erforderlich) KG, BeckRS 2015, 20806 Rdn. 11. 62 63

204

Fall 12 Sicher ist sicher

ausgesetzt (§ 67c Abs. 1 S. 1 a. E. 1. Halbs. StGB). Der Prüfung bedarf es allerdings nicht, wenn die Unterbringung im ersten Rechtszug weniger als ein Jahr vor dem Ende des Strafvollzugs angeordnet wurde (§ 67c Abs. 1 S. 2 StGB), weil dann die Gefahrprognose noch hinlänglich aktuell bleibt. Diese Ausnahme kommt für Ludwig nicht zum Tragen: Selbst unter Berücksichtigung einer vorliegend im Hinblick auf die festgestellte Gefährlichkeit und die Anordnung der Sicherungsverwahrung faktisch nahezu ausgeschlossenen Aussetzung eines Restes der Freiheitsstrafe zur Bewährung müsste Ludwig hiervon zumindest vier Jahre nach § 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB bzw. drei Jahre gem. § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB verbüßen. ▶▶

Überprüfung des Vollzugs der Freiheitsstrafe

Die vor Beginn des Maßregelvollzugs anzustellende Überprüfung erstreckt sich weiter auf den Vollzugsverlauf der Freiheitsstrafe. Wurde dem Gefangenen währenddessen keine den Anforderungen von § 66c Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 StGB insgesamt entsprechende gefährlichkeitsminimierende Betreuung angeboten, kann dies den Vollzug der Sicherungsverwahrung unverhältnismäßig erscheinen lassen mit der Folge, dass jene zur Bewährung auszusetzen ist (§ 67c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB). Entscheidende Bedeutung kommt den vom Vollzug unterbreiteten Angeboten zu; nimmt der Strafgefangene sachgerechte Angebote nicht wahr, hindert dies den Vollzug der Sicherungsverwahrung nicht.66 Weiter stellt das Gesetz auf eine Gesamtbetrachtung ab, weshalb einzelne Unzulänglichkeiten dem Maßregelvollzug nicht entgegenstehen, sofern nur das Angebot insgesamt ausreichend blieb.67 Hebt das Gesetz auf die Unverhältnismäßigkeit der Sicherungsverwahrung ab, erscheint es möglich, dass die Maßregel trotz relevanter Betreuungsdefizite im Strafvollzug aufgrund fortbestehender sehr hoher Gefährlichkeit des Verurteilten nicht zur Bewährung ausgesetzt wird.68 ▶▶

Verfahren bei der Überprüfung vor Beginn der Maßregel

Zuständig für die erneute Überprüfung ist nicht das erkennende Gericht, also vorliegend nicht die große Strafkammer des Landgerichts, sondern die für die Justizvollzugsanstalt, in der Ludwig sich befindet, örtlich zuständige Strafvollstreckungskammer (§§ 463 Abs. 1, 462a Abs. 1 S. 1 StPO, § 78a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GVG) in der Besetzung mit drei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden (§  78b Abs. 1 Nr. 1 GVG). Zu entscheiden ist rechtzeitig vor dem Ende des Freiheitsstrafenvollzugs69 nach Anhörung der Staatsanwaltschaft und der Vollzugsanstalt sowie  OLG Karlsruhe v. 29.01.2014 – 2 Ws 449/13, Rdn. 14; BT-Drs. 17/9874, S. 15; Baier, DRiZ 2014, S. 139; Fischer, StGB67, § 67c Rdn. 8; Schäfersküpper/Grote, NStZ 2016, S. 197. 67  BT-Drs. 17/9874, S. 20 f.; KG, BeckRS 2014, 05693; Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 67c Rdn. 3; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 829. 68  So OLG Hamm, NStZ 2014, S. 539; Baier, StraFo 2014, S. 398; Fischer, StGB67, § 67c Rdn. 8; Veh in: MünchKommStGB3, § 67c Rdn. 9; a. A. KG, NStZ 2014, S. 274; Kinzig in: Schönke/ Schröder, StGB30, § 67c Rdn. 8. 69  Dazu näher Fischer, StGB67, § 67c Rdn. 4; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 67c Rdn. 10. 66

2 Lösung

205

mündlicher Anhörung des Ludwig ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (§ 463 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 454 Abs. 1 S. 1 bis 3 StPO). Zur Vorbereitung der Entscheidung muss ein Sachverständigengutachten namentlich über die fortbestehende Gefährlichkeit des Ludwig selbst dann eingeholt werden, wenn das Gericht eine Aussetzung der Maßregel zur Bewährung nicht erwägt. Der Sachverständige ist prinzipiell mündlich zu hören (§ 463 Abs. 3 S. 3 Halbs. 1 a. E. i. V. mit § 454 Abs. 2 StPO). In dem Verfahren bedarf es der Mitwirkung eines Verteidigers (§ 463 Abs. 3 S. 5 StPO).

2.2.2 Dauer der Sicherungsverwahrung Im Umkehrschluss aus § 67d StGB, der nur eine Höchstdauer für die Unterbringung in der Entziehungsanstalt nennt, ergibt sich, dass die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung selbst bei erstmaliger Anordnung unbefristet erfolgt. ▶▶

Aufrechterhaltung über zehn Jahre hinaus

Nach zehn Jahren ist wegen des Übermaßverbots die Maßregel allerdings für erledigt zu erklären, sofern nicht die Gefahr besteht, der Untergebrachte werde erhebliche Straftaten begehen, durch die die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden (§ 67d Abs. 3 S. 1 StGB). Lässt sich die Prognose des Fortbestehens der Gefahr, die nichts anderes meint als Gefährlichkeit i. S. von § 66 Abs. 1 S.  1 Nr.  4 StGB,70 nicht stellen, muss die Unterbringung beendet werden. Einer positiven Feststellung der Ungefährlichkeit des Betroffenen bedarf es nicht.71 Erstmals vollzogene Sicherungsverwahrung wird damit nur in Ausnahmefällen länger als zehn Jahre andauern dürfen.72 ▶▶

Beendigung vor Ablauf von zehn Jahren

Sind zehn Jahre noch nicht verstrichen, kommt unter den Voraussetzungen von § 67d Abs. 2 StGB eine Aussetzung der Maßregel zur Bewährung in Betracht. Nach Abs. 2 S. 1 gilt dies, sofern sich dem Untergebrachten eine positive Prognose derart stellen lässt, er werde außerhalb des Maßregelvollzugs keine erheblichen rechtswidrigen Taten mehr begehen. Für die Erwartung sind mithin nicht sämtliche Taten maßgeblich, sondern nur solche, die nach Art und Umfang die Anordnung der Maßregel rechtfertigen,73 also im Fall des Ludwig schwere Sexual- oder Gewaltdelikte, während die Erwartung weiterer kleiner Vermögensdelikte einer Aussetzung nicht entgegenstehen würde. Zudem gilt: Je länger die Unterbringung dauert, desto stren-

 Vgl. BT-Drs. 17/9874, S. 16; Baier, StraFo 2014, S. 399; Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 67d Rdn. 7c; Veh in: MünchKommStGB3, § 67d Rdn. 36. 71  BVerfGE 109, S. 161; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 67d Rdn. 17. 72  So Fischer, StGB67, § 67d Rdn. 15. 73  Vgl. Heger in: Lackner/Kühl, StGB29, § 67d Rdn. 3; Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB30, § 67d Rdn. 4; Streng, Sanktionen3, S. 207. 70

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Fall 12 Sicher ist sicher

gere Anforderungen sind an die Prognose zu stellen.74 Die Unverhältnismäßigkeit weiterer Unterbringung kann75 ferner aus einem den Anforderungen von §  66c Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht entsprechenden Betreuungsangebot im Vollzug der Sicherungsverwahrung resultieren. Dabei muss das Gericht der Vollzugsbehörde vor seiner Aussetzungsentscheidung die Möglichkeit zur Abhilfe einräumen, indem es die erforderlichen Maßnahmen benennt und eine Frist von höchstens sechs Monaten zu ihrer Umsetzung einräumt (§ 67d Abs. 2 S. 2 StGB). ▶▶

Überprüfungsfristen

Zu Entscheidungen nach § 67d StGB ist ebenfalls die Strafvollstreckungskammer berufen (§§ 463 Abs. 1, 462a Abs. 1 S. 1 StPO). Sie darf nach ihrem Ermessen jederzeit prüfen, ob die weitere Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zur Bewährung auszusetzen oder für erledigt zu erklären ist (§ 67e Abs. 1 S. 1 StGB). Die Prüfung muss aber in bestimmten Abständen erfolgen (§ 67e Abs. 1 S. 2 StGB). Fristbeginn ist dabei der Beginn der Unterbringung (§ 67e Abs. 4 S. 1 StGB). Nach § 67e Abs. 2 Alt. 3 StGB beträgt die jeweilige Mindestfrist ein Jahr, nach zehnjährigem Vollzug der Sicherungsverwahrung neun Monate. Im gerichtlichen Verfahren steht dem Untergebrachten ebenfalls ein Verteidiger zur Seite, § 463 Abs. 8 StPO.

2.2.3 B  esondere Anforderungen an den vorangehenden Strafvollzug Das BVerfG hatte in seinem Urteil vom 04. Mai 2011 die damaligen Regelungen über die Sicherungsverwahrung namentlich wegen des Fehlens einer freiheitsorientierten Grundausrichtung für verfassungswidrig erklärt.76 Die Legislative reagierte nicht nur mit der Erarbeitung besonderer Gesetze für den Vollzug der Sicherungsverwahrung, sondern es wurden auch Bestimmungen geschaffen, die bereits den vorangehenden Strafvollzug darauf ausrichten sollen, dass die Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung möglichst entbehrlich werden kann. ▶▶

Bundesrechtliche Leitlinien

Obwohl Angelegenheiten des Strafvollzugs in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder fallen,77 durfte und musste der Bundesgesetzgeber einheitliche Grundsätze für den Vollzug der Maßregel und den diesem vorangehenden Strafvollzug aufstellen, um ein verfassungskonformes Gesamtkonzept sicherzustellen.78 Dies hat er mit § 66c StGB getan. Während Abs. 1 der Norm die Unterbrin Siehe BVerfGE 70, S. 315; Fischer, StGB67, § 67d Rdn. 10; Veh in: MünchKommStGB3, § 67d Rdn. 20. 75  Vgl. OLG Hamm, NStZ-RR 2014, S. 261; Baier, DRiZ 2014, S. 140 f.; Fischer, StGB67, § 67d Rdn. 13b; weitergehend KG, NStZ 2014, S. 274. 76  BVerfGE, 128, S. 326 ff.; dazu Laubenthal, Strafvollzug8, S. 802 f. m. w. Nachw. 77  Siehe Laubenthal, Strafvollzug8, S. 26 f. 78  So BVerfGE 128, S. 387; vgl. Laubenthal, Strafvollzug8, S. 804. 74

2 Lösung

207

gung in der Sicherungsverwahrung und deren Ausgestaltung betrifft, regelt Abs. 2 Anforderungen an den vorangehenden Strafvollzug, wenn in dessen Anschluss Sicherungsverwahrung droht. Um deren Vollstreckung nach Möglichkeit entbehrlich zu machen, ist dem Verurteilten schon im Freiheitsstrafenvollzug eine den Anforderungen des § 66c Abs. 1 Nr. 1 StGB entsprechende Betreuung, insbesondere eine sozialtherapeutische Behandlung,79 anzubieten. Hierbei handelt es sich um ein eigenes Betreuungsziel, das ergänzend neben das Vollzugsziel bei der Freiheitsstrafe80 tritt.81 Im Sinne der Gebote von Intensivierung, Individualisierung und Motivierung82 sind dem Strafgefangenen auf der Grundlage einer umfassenden Behandlungsuntersuchung und eines regelmäßig zu aktualisierenden Vollzugsplans individuelle und intensive Behandlungsmaßnahmen anzubieten, wobei ggf. auf den jeweiligen Betroffenen zugeschnittene Angebote zu unterbreiten sind. Dabei gilt es den Betroffenen zu motivieren, die Angebote wahrzunehmen, um so seine Gefährlichkeit für die Allgemeinheit zu minimieren. Im Gegensatz zur Therapieorientierung gelten mangels Verweisung für den vorangehenden Strafvollzug aber nicht die Gebote der Minimierung von Belastungen und der getrennten Unterbringung gem. § 66c Abs. 1 Nr. 2 StGB. ▶▶

Landesrechtliche Bestimmungen

Im Landesrecht existieren ebenfalls besondere Vorschriften für den Strafvollzug vor möglicher Sicherungsverwahrung. In diesen wird zunächst das besondere Betreuungsziel aufgegriffen, §  97 Abs.  2 JVollzGB III (BW), Art.  159 S.  1 BayStVollzG, § 3 Abs. 7 S. 1 StVollzG Bln, § 8 Abs. 4 S. 1 BbgJVollzG, § 3 Abs. 3 S. 1 StVollzG BR, § 93 Abs. 1 HmbStVollzG, § 67 HStVollzG, § 3 Abs. 3 S. 1 StVollzG M-V, § 107 NJVollzG, § 91 S. 1 StVollzG NRW, § 8 Abs. 3 S. 1 LJVollzG RLP, § 3 Abs. 3 S. 1 SLStVollzG, § 3 Abs. 3 S. 1 SächsStVollzG, § 2 Abs. 2 JVollzGB LSA, § 95 LStVollzG SH, § 2 Abs. 2 ThürJVollzGB. Weitere Bestimmungen betreffen die Therapieausrichtung des Vollzugs einschließlich Mitwirkungs- und Motivierungserfordernis, Durchführung der Behandlungsuntersuchung, Aufstellung des Vollzugsplans sowie Verlegung in eine sozialtherapeutische Anstalt.83 ▶▶

Besonderes gerichtliches Kontrollverfahren

Um Rechtssicherheit zu gewährleisten und „Überraschungen“ am Ende des Freiheitsstrafenvollzugs zu vermeiden,84 wurde ein neues gerichtliches Regime zur

 Hierzu Fall 6, 2.4; ferner Wischka, FS 2014, S. 227 ff.  Dazu Fall 4, 2.1. 81  Siehe Baier, StraFo 2014, S. 398; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 827; Schäfersküpper/Grote, NStZ 2013, S. 452. 82  Vgl. BT-Drs. 17/9874, S. 14 ff. 83  Zu den Einzelheiten siehe Köhne, JR 2015, S. 256 ff.; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 820 f. 84  So BT-Drs. 17/9874, S. 28. 79 80

208

Fall 12 Sicher ist sicher

Kontrolle der Anforderungen an die Strafhaft geschaffen (§ 119a StVollzG).85 Die Strafvollstreckungskammer muss prinzipiell nach jeweils zwei Jahren Strafhaft (§ 119a Abs. 3 StVollzG) von Amts wegen die Angemessenheit des Betreuungsangebots überprüfen (§ 119a Abs. 1 Nr. 1 StVollzG) und bei Defiziten feststellen, welche Maßnahmen die Vollzugsbehörde dem Gefangenen künftig anzubieten hat (§ 119a Abs. 1 Nr. 2 StVollzG). An rechtskräftige Entscheidungen in diesem Verfahren sind Gerichte bei späteren Entscheidungen, etwa über die Aussetzung der Maßregel zur Bewährung gem. § 67c StGB, gebunden (§ 119a Abs. 7 StVollzG).

2.3 ▶▶

Zu Frage 3 Antrag gem. §§ 109 ff. StVollzG

Siegfried befindet sich bereits im Vollzug der Sicherungsverwahrung. Der Rechtsweg strafvollzugsbegleitender gerichtlicher Kontrolle nach § 119a StVollzG ist deshalb nicht eröffnet. Ein Antrag nach §§ 109 ff. StVollzG86 ist nicht nur auf dem Gebiet des Freiheitsstrafenvollzugs statthaft, sondern zudem auf demjenigen des Vollzuges freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung, somit auch der Sicherungsverwahrung.

2.3.1 Zulässigkeit der Anträge ▶▶

Vollzugliche Maßnahme

Die Ablehnungsentscheidung des Anstaltsleiters bildet eine Maßnahme mit Regelungscharakter für den Einzelfall i. S. des § 109 Abs. 1 StVollzG auf der Basis des Rechtsverhältnisses, das zwischen dem Siegfried als Untergebrachtem und dem Staat nach dem jeweiligen Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz besteht. ▶▶

Antragsbefugnis

Als verletztes Recht gem. § 109 Abs. 2 StVollzG kommt § 66c Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a) Alt. 1 StGB i. V. mit der jeweils zur Ausgestaltung im Landesrecht erlassenen Bestimmung in Betracht. Danach sind dem Untergebrachten vollzugsöffnende Maßnahmen zu gewähren, soweit nicht zwingende Gründe entgegenstehen. ▶▶

Antragsart und Antragshäufung

Der Antrag ist nach §  115 Abs.  4 StVollzG auf die Gewährung von Ausgang, hilfsweise Ausführung (bei Spruchreife) bzw. Neubescheidung durch die Vollzugs Näher KG, StraFo 2015, S.  434  f.; Baier, StraFo 2014, S.  402  ff.; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 827 ff.; Lesting/Feest, StrVert 2013, S. 278 ff.; Peglau, JR 2016, S. 45 ff; Schäfersküpper/Grote, NStZ 2013, S. 453 f.; NStZ 2016, S. 201 ff. 86  Ausführlich dazu Fall 6, 2.3. 85

2 Lösung

209

behörde unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu richten. Es handelt sich somit um einen Verpflichtungsantrag, und zwar – wegen der ergangenen ablehnenden Entscheidung – in Form des Versagungsgegenantrags. Soll in erster Linie Ausgang, hilfsweise Ausführung erreicht werden, können die Begehren im Wege der Antragshäufung87 als Haupt- und Hilfsantrag (analog § 44 VwGO) gleichzeitig angebracht werden. ▶▶

Form und Frist; Zuständigkeit

Der Antrag muss binnen zwei Wochen nach – hier erfolgter – schriftlicher Bekanntgabe der ablehnenden Entscheidung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle der Strafvollstreckungskammer des örtlich zuständigen Landgerichts gestellt werden (§§ 112 Abs. 1, 110 StVollzG, §§ 78a Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 78b Abs. 1 Nr. 2 GVG) bzw. zu Protokoll der Geschäftsstelle eines nach § 299 StPO zuständigen Amtsgerichts. ▶▶

Beteiligte und Vertretung

Beteiligte sind nach § 111 Abs. 1 StVollzG Siegfried als Antragsteller sowie die durch den Anstaltsleiter vertretene Einrichtung, in der die Sicherungsverwahrung vollzogen wird. Siegfried darf sich durch Viktor oder einen anderen Rechtsanwalt schon bei der Antragstellung vertreten lassen (§ 120 Abs. 1 S. 2 StVollzG i. V. mit § 137 Abs. 1 S. 1 StPO). Fraglich ist darüber hinaus, ob ihm von Amts wegen gem. § 109 Abs. 3 StVollzG ein Anwalt beizuordnen wäre. Vorliegend dient die begehrte Maßnahme der Umsetzung des §  66c Abs.  1 StGB.  Die Beiordnung unterbleibt dann nur, sofern entweder Siegfried ersichtlich seine Rechte selbst wahrnehmen kann oder die Mitwirkung eines Anwalts wegen der Einfachheit der Sach- oder Rechtslage nicht geboten erscheint. Geht es vorliegend um die Möglichkeit, vollzugsöffnende Maßnahmen zu versagen, einschließlich der Gefährlichkeit des Untergebrachten, handelt es sich weder um ein Verfahren von geringer Dauer und Komplexität noch – angesichts der relativen Neuheit der Materie wie der überschaubaren Anzahl Betroffener – um die Beurteilung bereits abschließend geklärter Fragestellungen,88 so dass Viktor beim Vorsitzenden der Strafvollstreckungskammer (§ 109 Abs. 3 S. 2 StVollzG) seine Beiordnung anregen wird.

2.3.2 Begründetheit der Anträge Der Hauptantrag wäre begründet, wenn Siegfried einen Anspruch auf Gewährung von Ausgang oder zumindest auf Neubescheidung seines Begehrens hätte. Sollte die Entscheidung des Anstaltsleiters insoweit nicht zu beanstanden sein, hätte der 87  Hierzu Bachmann in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze12, P Rdn. 32; Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 12 B Rdn. 27. 88  Allgemein zu den Ausnahmen von der Beiordnungspflicht BT-Drs. 17/9784, S. 27; Arloth/Krä, StVollzG4, § 109 StVollzG Rdn. 14; Bachmann in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze12, P Rdn. 38; Baier, StraFo 2014, S. 403.

210

Fall 12 Sicher ist sicher

Hilfsantrag Erfolg, sofern Siegfried Ausführung verlangen könnte oder jedenfalls hierüber neu zu entscheiden wäre. 2.3.2.1 Recht auf Ausgang In der Sicherungsverwahrung Untergebrachte haben nach den – in manchen Details divergierenden – landesrechtlichen Regelungen einen Anspruch (in Sachsen nur als eine Soll-Vorschrift) auf vollzugsöffnende Maßnahmen, also auch auf Ausgang i. S. von unbeaufsichtigtem Verlassen der Einrichtung für eine bestimmte Tageszeit bzw. bis zu 24 Stunden. Streitig ist, ob dieser Anspruch nur besteht, sofern die begehrte vollzugsöffnende Maßnahme der Vollzugszielerreichung dient.89 Unabhängig davon können vollzugsöffnende Maßnahmen nicht begehrt werden, wenn – so die Formulierung in den meisten Ländern – konkrete Anhaltspunkte die Gefahr begründen, der Verwahrte könne sich dem Vollzug der Maßregel entziehen oder den Ausgang zur Begehung (erheblicher) Straftaten missbrauchen. In den Ländern Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Saarland und Sachsen wird stattdessen darauf abgestellt, es müsse verantwortet werden können zu erproben, dass der Betroffene keine Straftaten begehen werde, § 11 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 JVollzGB V (BW), Art. 54 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BaySvVollzG, § 40 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 2 SVVollzG Bln, § 40 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 2 BbgSVVollzG, § 40 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 2 BremSVVollzG, § 13 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 2 HmbSVVollzG, § 13 Abs. 2 i. V. mit Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 HSVVollzG, § 40 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 2 SVVollzG M-V, § 16 Abs. 1 i. V. mit Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 Nds. SVVollzG, § 53 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 SVVollzG NRW, § 40 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 2 LSVVollzG RLP, auch i. V. mit § 1 S. 2 SLSVVollzG, § 40 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 2 SächsSVVollzG, § 57 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 SVVollzG LSA, § 41 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 2 SVVollzG SH, § 13 Abs. 2 i. V. mit Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 ThürSVVollzG. ▶▶

Missbrauchsgefahr

Zwar sind vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Siegfried aus dem Ausgang nicht mehr zurückkehren würde. Allerdings könnte die konkrete Gefahr eines Missbrauchs des Ausgangs zur Begehung von Straftaten gegen Leib und Leben anderer Personen bestehen. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum, weshalb eine nur eingeschränkte gerichtliche Überprüfung der insoweit anzustellenden vollzugsbehördlichen Prognoseentscheidung erfolgt.90 Im Ergebnis dasselbe gilt für die Gesetze, die eine Verantwortbarkeit der Erprobung verlangen. Hat der Anstaltsleiter den Sach-

 Bejahend OLG Nürnberg, NStZ-RR 2016, S.  191; KG vom 28.12.2016  – 2 Ws 235/16 Vollz Rdn. 7; LG Göttingen, BeckRS 2015, 14756; verneinend OLG Hamm, NStZ 2015, S. 110 f.; siehe ferner Laubenthal, Strafvollzug8, S. 821. 90  OLG Hamm, NStZ 2015, S. 111; OLG Nürnberg, NStZ-RR 2016, S. 191; KG vom 28.12.2016 – 2 Ws 235/16 Vollz Rdn. 7; vgl. auch OLG Karlsruhe, BeckRS 2014, 17243 Rdn. 5; zu entsprechenden Regelungen im Strafvollzug ferner Laubenthal, Strafvollzug8, S. 456 f., 705 ff. 89

2 Lösung

211

verhalt aufgeklärt, den Inhalt der gesetzlichen Begriffe nicht verkannt und die Grenzen seiner Einschätzungsprärogative beachtet, ist seine Entscheidung rechtmäßig. Vorliegend sind insoweit keine Fehler ersichtlich; insbesondere hat der Anstaltsleiter die Versagung des Ausgangs auf die nach wie vor konkret bestehende hohe Gefahr gestützt, die von Siegfried für besonders schützenswerte Rechtsgüter ausgeht, weshalb der Hauptantrag in den meisten Ländern schon deshalb keine Aussicht auf Erfolg haben wird. ▶▶

Erfordernis gutachterlicher Feststellungen

Anders könnte sich dies in den Ländern verhalten, die besondere Anforderungen an das Verfahren vor der Entscheidung über Ausgang stellen. Nach Art. 57 Abs. 1 S. 2 BaySvVollzG soll als Entscheidungsgrundlage ein Gutachten eingeholt werden, gem. § 13 Abs. 7 HmbSVVollzG ist vor der Erstgewährung von Ausgang oder einer anderen Vollzugslockerung eine schriftliche Stellungnahme einer psychiatrischen oder psychologischen Fachkraft, die nicht mit dem Untergebrachten therapeutisch befasst war oder ist, einzuholen. Das hessische und thüringische Recht verlangen, der Entscheidung über die Gewährung von Ausgang und anderen vollzugsöffnenden Maßnahmen in der Regel zwei Sachverständigengutachten zugrunde zu legen, wobei auf vorhandene aktuelle Stellungnahmen zurückgegriffen werden darf (§ 13 Abs. 5 HSVVollzG, § 13 Abs. 5 ThürSVVollzG). In Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt ist die sachverständige Untersuchung vorgeschrieben, wenn dies zur Feststellung der Voraussetzungen des Ausgangs erforderlich ist (§ 56 SVVollzG NRW, § 61 Abs. 1 SVVollzG LSA), wobei jene in Sachsen-Anhalt durch externe Fachkräfte erfolgen soll (§ 61 Abs. 2 S. 2 SVVollzG LSA). Danach sind im vorliegenden Fall für Bayern, Nordrhein-Westfalen und Hamburg ebenfalls keine Rechtsfehler feststellbar. Bayern und Nordrhein-Westfalen verlangen kein externes Gutachten und in Hamburg bedarf es eines solchen nur vor der – hier abgelehnten – Gewährung einer Lockerung. Es fehlt allerdings an der in Sachsen-Anhalt geforderten externen Begutachtung bzw. an zwei Stellungnahmen, wie Hessen und Thüringen sie verlangen. Allerdings erscheint fraglich, ob diese Anforderungen stets zu beachten sind oder nur Platz greifen, wenn sie im Einzelfall für eine fundierte Entscheidung benötigt werden,91 namentlich die Anstalt erwägt, das mit einer vollzugsöffnenden Maßnahme verbundene Risiko einzugehen. Für letzteres spricht nicht nur der Wortlaut der Normen. Einerseits wird durch die Wortwahl „in der Regel“ deutlich, dass die doppelte Begutachtung nicht zwingend ist, und andererseits auf die Gewährung von Ausgang bzw. die Feststellung von dessen Voraussetzungen, nicht aber auf dessen Versagung abgehoben. Weiter hat man das berechtigte Interesse des Vollzuges zu berücksichtigen, bei u. U. ständig wiederholten Anträgen auf die Gewährung von Vollzugslockerungen nicht immer aufs Neue in aufwendiger Weise externe Gutachten einholen zu müssen, zumal der Vollzug von Amts wegen verpflichtet

91

 Im zweiten Sinne auch Hessischer Landtag, Drucksache 18/6068, S. 67.

212

Fall 12 Sicher ist sicher

bleibt, den Vollzugsplan auch im Hinblick auf die Möglichkeit vollzugsöffnender Maßnahmen hin fortzuschreiben.92 2.3.2.2 Recht auf Ausführung Hat der Hauptantrag keine Aussicht auf Erfolg, bleibt der Hilfsantrag zu prüfen. Um die Untergebrachten nicht jeden Bezug zum Leben in Freiheit verlieren zu lassen ebenso wie zur Motivierung bei der Mitwirkung an der Behandlung sowie der Vorbereitung vollzugsöffnender Maßnahmen93 sind sie, falls solche nicht gewährt werden können, mindestens viermal jährlich, in Bremen und Niedersachsen sogar monatlich mit ihrer Zustimmung auszuführen. Hierbei handelt es sich um zwingendes Recht, nicht um Ermessensvorschriften; Ermessen besteht nur bei der Frage, ob der Betroffene häufiger ausgeführt werden soll.94 Unter Ausführung verstehen die Gesetze das Verlassen der Vollzugseinrichtung für eine bestimmte Tageszeit unter ständiger und unmittelbarer Aufsicht von Vollzugsbediensteten. Ein Absehen hiervon ist nur statthaft, wenn trotz der mit der Ausführung verbundenen Sicherungsvorkehrungen konkrete Flucht- oder Missbrauchsgefahr besteht oder  – außer in Hamburg und Niedersachsen  – jene den Zweck der Ausführung gefährden, §  11 Abs. 3 JVollzGB V (BW), Art. 54 Abs. 3 BaySvVollzG, § 43 SVVollzG Bln, § 43 BbgSVVollzG, § 43 BremSVVollzG, § 13 Abs. 3 HmbSVVollzG, § 13 Abs. 4 HSVVollzG, § 43 SVVollzG M-V, § 16 Abs. 4 Nds. SVVollzG, § 53 Abs. 3 i. V. mit Abs. 1 Nr. 1 SVVollzG NRW, § 43 LSVVollzG RLP, auch i. V. mit § 1 S. 2 SLSVVollzG, § 43 SächsSVVollzG, § 57 Abs. 3 SVVollzG LSA, § 44 SVVollzG SH, § 13 Abs.  4 ThürSVVollzG.  Bei den Gegengründen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum der Anstalt.95 In Nordrhein-Westfalen kann dem Ausgeführten zudem zur Fluchtverhinderung das Tragen einer sog. elektronischen Fußfessel auferlegt werden (§ 53 Abs. 4 SVVollzG NRW). ▶▶

Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe

Der Anstaltsleiter hat den Antrag des Siegfried auf Ausführung, in dem zugleich dessen Zustimmung liegt, lediglich im Hinblick auf die übermäßige Beanspruchung der Personalkapazitäten der Einrichtung abgelehnt. Die Gesetze sehen dies als Versagungsgrund jedoch nicht vor. Ist der Vollzug der Sicherungsverwahrung von Verfassungs wegen freiheitsorientiert auszugestalten, müssen die Länder die hierfür erforderlichen Personalkapazitäten zur Verfügung stellen.96 Unterbleibt dies, darf das nicht zu Lasten der Untergebrachten gehen. Für die Entscheidung des Anstaltsleiters blieben also sachfremde Erwägungen maßgeblich, weshalb seine Entscheidung rechtswidrig war. Das Gericht kann jedoch nicht selbst entscheiden, ob die  Zum Vollzugsplan in der Sicherungsverwahrung Laubenthal, Strafvollzug8, S. 809 f.  Siehe Laubenthal, Strafvollzug8, S. 822. 94  Vgl. OLG Nürnberg, NStZ-RR 2016, S. 192; KG vom 28.12.2016 – 2 Ws 235/16 Vollz Rdn. 25. 95  Siehe OLG Nürnberg, BeckRS 2015, 14770 Rdn. 21. 96  Dazu BVerfGE 128, S. 383 f.; vgl. auch BVerfG vom 04.05.2015 – 2 BvR 1753/14 Rdn. 25; NStZ-RR 2019, S. 392 für Ausführungen bei lang andauerndem Strafvollzug. 92 93

2 Lösung

213

Ausführung aus den von den Gesetzen anerkannten Gründen unterbleiben darf  – etwa weil eine Befreiung des Siegfried durch Dritte konkret zu besorgen steht oder er wegen seiner hohen Gefährlichkeit nur unter so intensiven Sicherheitsvorkehrungen die Einrichtung verlassen könnte, dass es ihm unmöglich bleibt, Tuchfühlung mit dem Leben in Freiheit aufzunehmen. Insoweit bedarf es einer erneuten Pro­ gnose, weshalb das Gericht die Anstalt unter Aufhebung der Ablehnungsentscheidung dazu verpflichten wird, erneut über den Antrag des Siegfried zu befinden.

Fall 13 Fesselnde Taten

1

Sachverhalt

Anfang April 2017 hatten der im Juni 1996 geborene Kevin und mehrere weitere Beteiligte den Entschluss gefasst, unter gemeinsamem arbeitsteiligen Vorgehen sich künftig von Dritten entwendete Kraftfahrzeuge zu besorgen und sie gewinnbringend an gutgläubige Erwerber zu verkaufen. Kevin beteiligte sich in der Folge im April und Mai 2017 an je einer sowie zwischen November 2017 und März 2018 an fünf weiteren derartigen Taten der Gruppierung, indem er Verkaufsinserate schaltete, mit Interessenten verhandelte, Verkaufserlöse entgegennahm und unter den Beteiligten verteilte. Andere Angehörige der Organisation beschafften die Fahrzeuge nebst gefälschten Kennzeichen und Zulassungsbescheinigungen und traten unter Falschidentitäten als Verkäufer auf. Kevin wollte sich mit seinen Handlungen eine dauernde Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen. Die Staatsanwaltschaft erhob gegen Kevin Anklage nur wegen der fünf zwischen November 2017 und März 2018 verübten Taten, nachdem sie das Verfahren hinsichtlich der beiden Fälle aus dem Frühjahr 2017 mit der Begründung eingestellt hatte, die Strafe für diese beiden Vorfälle falle neben derjenigen, die Kevin für die fünf angeklagten Taten zu erwarten habe, nicht beträchtlich ins Gewicht. Der Verteidiger des Kevin, Rechtsanwalt Rossi, hält das Vorgehen der Staatsanwaltschaft für rechtswidrig. Hierdurch würden – wie er in seiner Stellungnahme zur Anklageschrift sagt – sowohl in materieller wie auch in formeller Hinsicht zugunsten junger Menschen vorgesehene Kautelen umgangen. Nachdem diese Ausführungen erfolglos geblieben sind, führt Rechtsanwalt Rossi in seinem Plädoyer zum Abschluss der Hauptverhandlung aus: das Gericht müsse nunmehr durch entsprechende Sachbehandlung dafür Sorge tragen, dass Kevin die sich aus der Begehung der – von ihm eingeräumten – Taten im April und Mai 2017 möglicherweise ergebenden Vorteile zugutekämen. Staatsanwalt Scharf erwidert hierauf, für ein solches Vorgehen bestehe kein Anlass. Das Gericht dürfe vielmehr diese beiden Taten bei der Straf­ zumessung strafschärfend berücksichtigen. Die Strafkammer verurteilt Kevin © Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6_13

215

216

Fall 13 Fesselnde Taten

s­chließlich wegen fünf Fällen von gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Bandenbetrug und gewerbsmäßiger Bandenurkundenfälschung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe. Nach Rechtskraft des Urteils verbüßt Kevin seine Strafe in der zuständigen Justizvollzugsanstalt. Dort erhält er einen Brief, in dem seine Freundin mitteilt, sie wolle nicht mehr länger auf ihn warten und habe einen neuen Partner gefunden. Kevin versucht daraufhin, sich den Kopf an der Wand seines Haftraumes aufzuschlagen. Anstaltsleiter Auer, der sich zusammen mit Anstaltsarzt Dr. Pille zufällig in der Nähe befindet, ordnet deshalb im Einvernehmen mit dem Arzt an, Kevin an allen Gliedmaßen auf sein Bett zu fesseln und zusätzlich seinen Kopf mit einem Gurt zu fixieren, so dass die Bewegungsfreiheit des Kevin vollständig aufgehoben ist. Weil ihm der Stationsbeamte mitteilt, dass Kevin sich immer wieder schnell und heftig aufrege, aber stets auch binnen weniger Minuten beruhige, verzichtet Auer darauf, ein Gericht mit der Maßnahme zu befassen. In der Tat kann Kevin 20 Minuten später wieder losgebunden werden. Er erwägt, die Maßnahme gerichtlich zu überprüfen lassen. Frage 1

Durfte die Staatsanwaltschaft das Verfahren bezüglich der Taten im April und Mai 2017 wie geschildert einstellen? Gehen Sie dabei auch auf das Verhältnis allgemeiner und spezieller Vorschriften zur Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsgründen ein.

Frage 2

Hätte für die Strafkammer die Möglichkeit bestanden, dem von Rechtsanwalt Rossi im Schlussvortrag unterbreiteten Vorschlag zu folgen?

Frage 3

Durften die von der Staatsanwaltschaft eingestellten Taten strafschärfend Berücksichtigung finden?

Frage 4

War die Anordnung von Anstaltsleiter Auer rechtmäßig?

Frage 5

Welchen Rechtsweg müsste Kevin beschreiten?

2 Lösung

2

217

Lösung Straftaten in verschiedenen Altersstufen – Verfahrenseinstellung – Verhältnis zur Diversion – strafschärfende Berücksichtigung eingestellter Taten – Fesselung durch völlige Aufhebung der Bewegungsfreiheit – Rechtsschutz gegen Fixierung

2.1

Zu Frage 1

2.1.1 Rechtsgrundlage der Verfahrenseinstellung Bei Begehung der beiden Taten im Frühjahr 2017 war der im Juni 1996 geborene Kevin erst 20 Jahre alt und damit Heranwachsender i. S. von § 1 Abs. 2 JGG. ▶▶

Staatsanwaltschaftsdiversion im Verfahren gegen Heranwachsende?

Wird gegen einen Heranwachsenden gem. § 105 Abs. 1 JGG Jugendstrafrecht angewendet, so findet nach § 109 Abs. 2 S. 1 JGG u. a. die Vorschrift über das Absehen von der Verfolgung (§ 45 JGG) Anwendung. Fraglich ist allerdings, ob dies auch für ein Vorgehen der Staatsanwaltschaft i. S. von § 45 Abs. 1 und 2 JGG gilt oder nur für das Absehen von der Verfolgung unter Mitwirkung des Richters gem. § 45 Abs. 3 JGG. Bei wörtlichem Verständnis legt § 109 Abs. 2 S. 1 JGG Letzteres nahe, wenn dort auf die Anwendung von Jugendstrafrecht durch den Richter abgehoben wird.1 Dagegen spricht jedoch die Zielrichtung der Diversionsvorschriften. Soll nicht nur gegenüber Jugendlichen, sondern auch gegenüber ihnen gleichstehenden Heranwachsenden das förmliche Verfahren nicht in größerem Umfang als für Erziehung bzw. Resozialisierung nötig betrieben werden, spricht dies dafür, der Staatsanwaltschaft auch ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 und 2 JGG zu gestatten.2 Zudem lässt die Gegenauffassung außer Acht, dass auch im Fall des § 45 Abs. 3 JGG die Verfahrenseinstellung nicht durch den Richter, sondern durch den Staatsanwalt erfolgt, was bei einem wörtlichen Verständnis von § 109 Abs. 2 S. 1 JGG ebenso wenig möglich wäre; dann würde die Verweisung auf § 45 JGG letztlich ins Leere gehen. ▶▶

Keine Anwendung von § 45 JGG

Selbst wenn man der Staatsanwaltschaft zugesteht, das Verfahren ohne richterliche Mitwirkung zu beenden, kam vorliegend ein Handeln nach § 45 Abs. 1 oder 2 JGG offenkundig nicht in Betracht. Es wurde weder darauf abgehoben, dass – wie  Dafür Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 47.  So Eisenberg, JGG20, § 109 Rdn. 23 f.; im Ergebnis ferner Brunner/Dölling, JGG13, § 109 Rdn. 6; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 109 Rdn. 14; Kaspar in: MünchKommStPO, § 109 JGG Rdn. 23; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 126; Ostendorf, JGG10, § 109 Rdn. 6; Schaffstein/ Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 307; Verrel/Linke in: HK-JGG2, § 109 Rdn. 11.

1 2

218

Fall 13 Fesselnde Taten

dies § 45 Abs. 2 JGG voraussetzt – eine erzieherische Maßnahme bereits durchgeführt oder zumindest initiiert ist, noch lagen die Voraussetzungen des über §  45 Abs. 1 JGG anwendbaren § 153 StPO vor. Nach dessen Abs. 1 S. 1 kommt eine Anwendung nur bei einem Vergehen (§ 12 Abs. 2 StGB) in Betracht, wobei zudem die Schuld des Täters als gering anzusehen sein muss und kein öffentliches Inte­ resse an der Strafverfolgung bestehen darf. Die Kevin zur Last liegende Gewerbsmäßige Bandenhehlerei (§  260a StGB) stellt aber angesichts einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe ebenso ein Verbrechen i. S. des § 12 Abs. 1 StGB dar wie die mit identischen Mindeststrafen versehenen Delikte des Gewerbsmäßigen Bandenbetrugs (§ 263 Abs. 5 StGB) sowie der Gewerbsmäßigen Bandenurkundenfälschung (§ 267 Abs. 4 StGB). Denn über §§ 4, 105 Abs. 1 JGG gilt die Einteilung in Verbrechen und Vergehen auch im Jugendstrafrecht. Es spielt damit keine Rolle mehr, dass – wie von § 153 Abs. 1 S. 1 StPO verlangt – geringe Schuld und fehlendes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung ebenfalls schwerlich vorliegen dürften. ▶▶

Einstellung nach § 154 StPO

Aus der Begründung der Staatsanwaltschaft ist zu schließen, dass die Verfahrenseinstellung unter Anwendung von § 154 Abs. 1 Nr. 1 StPO erfolgte. Danach kann die Behörde nach ihrem Ermessen von der Verfolgung absehen, wenn die zu gewärtigende Strafe neben einer solchen, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat verhängt worden ist oder die er für eine andere Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt.

2.1.2 Verhältnis von §§ 45, 47 JGG zu §§ 153, 153a StPO Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft wäre unzulässig gewesen, wenn die Einstellungsvorschriften der StPO neben §§  45, 47 JGG nicht anwendbar wären, diese mithin eine abschließende Sonderregelung beinhalteten. Das wird teilweise im Hinblick auf diejenigen Opportunitätsvorschriften der StPO angenommen, die ein Absehen von der Verfolgung wegen der Geringfügigkeit der Tat (§ 153 StPO) oder im Hinblick auf die Erfüllung von Weisungen bzw. Auflagen (§ 153a StPO) ermöglichen.3 Dafür könnte sprechen, dass § 45 Abs. 1 JGG auf § 153 StPO verweist und dem Jugendstaatsanwalt ein Handeln ohne die nach § 153 Abs. 1 StPO erforderliche richterliche Zustimmung ermöglicht. Zudem ließen sich §§ 45, 47 JGG als abschließende andere Bestimmungen begreifen, die nach § 2 Abs. 2 JGG den Weg zu den allgemeinen Vorschriften versperren. Von einem Teil des Schrifttums wird dahingehend differenziert, dass §  153a StPO subsidiär zu §§ 45 Abs. 1 und 2, 47 JGG bleibe, aber neben § 45 Abs. 3 JGG, auch mit § 47 JGG, Anwendung finden dürfe, sofern die dort vorgesehenen Maß So Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 103 f.; Blessing/Weik in: HK-JGG2, § 45 Rdn. 10 f.; Brunner/Dölling, JGG13, § 45 Rdn. 3 f., § 47 Rdn. 4; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 45 Rdn. 9; Fahl, NStZ 2009, S. 615; Hombrecher, JA 2009, S. 892; Mavany in: Löwe/Rosenberg, StPO und GVG, 27. Aufl. 2020, § 153 Rdn. 15, § 153a Rdn. 22; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 159; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 258. 3

2 Lösung

219

nahmen im Einzelfall nicht angemessen erschienen und nicht das § 45 Abs. 3 JGG immanente Geständniserfordernis umgangen werde.4 Allerdings stünde die Lehre vom Vorrang der §§ 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 JGG gegenüber § 153 StPO sowie von §§ 45 Abs. 2 und 3, 47 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 JGG gegenüber § 153a StPO im Widerspruch zum Verbot der Schlechterstellung junger Beschuldigter gegenüber erwachsenen Betroffenen in vergleichbarer Verfahrenslage.5 Eine härtere Behandlung jugendlicher bzw. heranwachsender Rechtsbrecher folgt aus § 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG, wonach Verfahrenserledigungen gem. §§ 45, 47 JGG im Erziehungsregister eingetragen werden. Einstellungen nach §§  153, 153a StPO ziehen keine registerrechtlichen Folgen nach sich (vgl. §  3 BZRG).6 Angesichts des Schlechterstellungsverbots überzeugt es nicht, wenn die Eintragung im Erziehungsregister gerade um der Verwirklichung des Erziehungsbedarfs bei künftiger Sanktionierung willen für unabdingbar angesehen wird.7 Zudem bleibt bei Erteilung von Auflagen oder Weisungen eine Verfahrensbeendigung nach §  153a StPO möglich, sofern die besonderen Voraussetzungen von § 45 Abs. 2 und 3 JGG, auch i. V. m. § 47 JGG, nicht vorliegen. Die besseren Gründe sprechen somit für eine originäre Anwendung der §§ 153 f. StPO neben den §§ 45, 47 JGG.8 Zur Anwendung der strafprozessualen Opportunitätsvorschriften im Verfahren gegen Heranwachsende gelangt schließlich, wer die Verfahrenseinstellung durch die Staatsanwaltschaft ohne richterliche Mitwirkung nach § 45 Abs. 1 und 2 JGG nicht für zulässig erachtet. Insoweit sollen dann §§ 153, 153a StPO eingreifen.9

2.1.3 Anwendbarkeit der übrigen Opportunitätsvorschriften ▶▶

Anwendbarkeit von § 153b StPO

Die Vorschrift des § 153b StPO knüpft an Normen des materiellen Rechts an, die dem Gericht das Absehen von Strafe gestatten. In solchen Fällen kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des Gerichts bereits von der Anklageerhebung absehen. Die Norm kommt in Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende prinzipiell zur Anwendung. Ein solches Vorgehen wird jedoch von einem Teil des Schrifttums auf Konstellationen beschränkt, in denen die Verhängung von Jugendstrafe im Raum steht.10 Hiergegen sprechen wiederum das Verbot der Schlechterstellung junger Beschuldigter sowie die erweiterten Sanktionsmöglichkeiten des Jugendstraf Dafür Ostendorf, JGG10, § 45 Rdn. 6, § 47 Rdn. 7.  Näher zu diesem Gesichtspunkt Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 4. 6  Siehe auch LG Itzehoe, StrVert 1993, S. 537 f.; Höffler in: MünchKommStPO, § 45 JGG Rdn. 9. 7  In diesem Sinne aber LG Aachen, NStZ 1991, S. 450; Fahl, NStZ 2009, S. 615 f.; differenzierend Ostendorf, JGG10, § 45 Rdn. 5. 8  Eisenberg, JGG20, §  45 Rdn.  9a  ff., §  47 Rdn.  9; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 136 f.; Streng, Jugendstrafrecht4, S. 100; weitergehend Bohnert, NJW 1980, S. 1927 ff.: Vorrang der §§ 153 ff. StPO. 9  Dafür Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht4, S. 105. 10  So Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, §  153b Rdn.  5; Peters in: MünchKommStPO, §  153b Rdn. 13. 4 5

220

Fall 13 Fesselnde Taten

rechts unter Einschluss von Erziehungsmaßregeln und Zuchtmitteln, die bei Vorliegen der spezifischen Voraussetzungen auch dann verhängt werden können, falls nach allgemeinem Strafrecht nur Freiheitsstrafe vorgesehen ist. § 153b StPO findet damit neben §§ 45, 47 JGG uneingeschränkt Anwendung.11 ▶▶

Anwendbarkeit von §§ 153c ff. StPO

Hinsichtlich der übrigen Nichtverfolgungsermächtigungen des allgemeinen Prozessrechts (§§ 153c ff. StPO) wird das Verhältnis zu den jugendstrafrechtlichen Diversionsbestimmungen als unproblematisch beurteilt.12 Insoweit liegen dem Ab­ sehen von der Verfolgung primär nicht Aspekte der Geringfügigkeit oder der mangelnden Deliktschwere zugrunde, sondern Gesichtspunkte der Schonung justizieller Ressourcen oder mangelnden Interesses an der Strafverfolgung bei Auslandstaten (z. B. §§ 153c, 154b StPO). Bei § 154 StPO besteht der Normzweck in Verfahrensbeschleunigung durch teilweisen Verzicht auf Strafverfolgung.13 Dieses Anliegen ist gerade mit dem jugendstrafrechtlichen Beschleunigungsgrundsatz kompatibel,14 weshalb gegen die Anwendung von § 154 Abs. 1 StPO auch im Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende keine Einwände bestehen.

2.1.4 Bedenken wegen Umgehung von §§ 105 Abs. 1, 32 JGG Im vorliegenden Fall bestehen gleichwohl Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Handelns der Jugendstaatsanwaltschaft. § 154 Abs. 1 StPO bildet eine Kann-Vorschrift, eröffnet also einen Ermessensspielraum. Dieser könnte vorliegend deshalb überschritten sein bzw. es könnte ein Fall des Ermessensfehlgebrauchs vorliegen, wenn die Entscheidung der Staatsanwaltschaft die Unanwendbarkeit von § 32 JGG nach sich zieht. § 32 JGG ordnet an, dass bei gleichzeitiger Aburteilung mehrerer Straftaten, die in verschiedenen Alters- und Reifestufen begangen wurden, einheitlich Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht zur Anwendung gelangt. Die Voraussetzungen der Norm wären damit erfüllt, sofern beide oder zumindest eine der Taten, die Kevin als Zwanzigjähriger verübt hatte, isoliert betrachtet etwa im Hinblick auf seinen Entwicklungszustand oder den Charakter als Jugendverfehlung nach § 105 Abs. 1 JGG die Anwendung des (materiellen) Jugendstrafrechts nach sich zögen. Sieht die Staatsanwaltschaft wie hier von der Verfolgung der im Heranwachsendenalter verübten Taten ab, werden dem Gericht zur Beurteilung nur Sachverhalte unterbreitet, die sich ausschließlich nach den für Erwachsenen geltenden allgemeinen Regelungen beurteilen. 11  Blessing/Weik in: HK-JGG2, § 45 Rdn. 12; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 45 Rdn. 10; Eisenberg, JGG20, § 45 Rdn. 13. 12  Siehe Blessing/Weik in: HK-JGG2, § 45 Rdn. 12 f.; Brunner/Dölling, JGG13, § 45 Rdn. 5; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 45 Rdn. 10, § 47 Rdn. 5; Eisenberg, JGG20, § 45 Rdn. 14 f.; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  137; Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht4, S. 159; Ostendorf, JGG10, § 45 Rdn. 7, § 47 Rdn. 7; Streng, Jugendstrafrecht4, S. 100. 13  Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 154 Rdn. 1. 14  Vgl. Eisenberg, JGG20, § 45 Rdn. 15; Höffler in: MünchKommStPO, § 45 JGG Rdn. 10.

2 Lösung ▶▶

221

Ermessensfehlerhaftigkeit der Entscheidung?

Zwar existiert im JGG keine Vorschrift, die die Staatsanwaltschaft dazu zwingt, sämtliche ihr bekannten Sachverhalte, aus denen sich ein hinreichender Tatverdacht (§ 2 Abs. 2 JGG, § 170 Abs. 1 StPO) ergibt, zum Gegenstand einer einheitlichen Anklage zu machen. Im JGG ausdrücklich geregelt ist nur die Möglichkeit, Strafsachen gegen Jugendliche bzw. Heranwachsende mit Verfahren gegen Erwachsene zu verbinden (§§ 103, 112 S. 1 JGG).15 Es erscheint jedoch naheliegend, unter Anwendung der allgemeinen prozessualen Möglichkeiten zur Verbindung von Strafsachen ein und derselben Person (§ 2 Abs. 2 JGG i. V. mit §§ 2 ff. StPO) eine solche herbeizuführen. Dafür spricht schon der jugendstrafrechtliche Grundsatz einheitlicher Rechtsfolgenfestsetzung (§ 31 JGG).16 Umstritten ist dabei, ob bei mehreren Verfehlungen desselben Beschuldigten in verschiedenen Alters- und Reifestufen sich das in § 32 JGG zugrunde gelegte Ermessen zu einer Rechtspflicht verdichtet. Im Hinblick auf den Zweck des Jugendstrafverfahrens, der in der individualpräventiven Einwirkung auf den Täter liegt, sowie der Entscheidung des Gesetzgebers, auch denjenigen, der Taten als Heranwachsender verübt hat, prinzipiell dem Jugendstrafverfahren zu unterwerfen, wird sich regelmäßig die Verbindung der Strafsachen als pflichtgemäße Entscheidung erweisen.17 Das gilt umso mehr im vorliegenden Fall, in dem die Taten in einem engen Zusammenhang stehen, so dass wegen des Vorgehens der Anklagebehörde eine jugendtypische entwicklungsbedingte Tatverstrickung unter Umständen nicht mehr deutlich wird.18 Zudem macht ihre Entscheidung nicht nur die Anwendung von Jugendstrafrecht unmöglich, sondern hat weiter die Durchführung der Hauptverhandlung vor einer allgemeinen großen Strafkammer (§  74 Abs.  1 GVG) zur Folge, nachdem keine Verfehlung eines Heranwachsenden zu behandeln und somit keine jugendgerichtliche Zuständigkeit gem. §§ 108 Abs. 1, 39 ff. JGG mehr eröffnet war. Die Teileinstellung seitens der Staatsanwaltschaft gibt demnach auch zu Bedenken im Hinblick auf die Gewährleistung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) Anlass.19 Ferner wird außer Acht gelassen, dass gerade die Jugendgerichte über die Taten Jugendlicher und Heranwachsender befinden, weil sie mit erzieherisch befähigten und in der Jugenderziehung erfahrenen Gerichtspersonen besetzt sein sollen (§  37 JGG). Ein Lösungsvorschlag, unbeschadet der ­Beschränkung des Verfahrens auf Erwachsenentaten dennoch die Zuständigkeit der  Dazu Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 77 f.  Siehe Eisenberg, JGG20, § 32 Rdn. 19, § 103 Rdn. 27. 17  So Buhr in: HK-JGG2, § 32 Rdn. 18; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 32 Rdn. 44; Eisenberg, JGG20, § 32 Rdn. 19; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S. 78 f.; weitergehend Bachmann, ZJJ 2017, S. 390 f.; Ostendorf, JGG10, § 103 Rdn. 4; Walter/Pieplow, StrVert 1991, S. 7. 18  Zu diesem Aspekt Brunner/Dölling, JGG13, § 32 Rdn. 18. 19  Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht3, S.  234  f.; Ostendorf, JGG10, §§  33–33b Rdn.  1; Ranft, Jura 1990, S. 468; siehe auch Eisenberg, JGG 20, § 103 Rdn. 33; ders., ZJJ 2019, S. 400: „Strategien …, die Zuständigkeit des Jugendgerichts … zu umgehen“; a.  A. wohl Schaffstein/ Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht15, S. 228. 15 16

222

Fall 13 Fesselnde Taten

J­ ugendgerichte beizubehalten,20 entspricht allerdings nicht der gesetzlichen Kompetenzverteilung und wirft ebenso Probleme im Hinblick auf die Gewährleistung des gesetzlichen Richters wie auch den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit auf. Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft, die „sich so einen rein erwachsenen Täter ‚zurechtbaut‘“,21 wäre als ermessensfehlerhafte Umgehung des § 32 JGG und damit als rechtswidrig zu beurteilen. ▶▶

Ansicht der Judikatur

Die soeben skizzierte Auffassung wird allerdings von der Rechtsprechung und einem Teil der Lehre nicht geteilt. § 32 JGG lasse die allgemeinen Vorschriften über die Verbindung von Strafsachen unberührt, so dass ein Zwang zur Verbindung von Straftaten selbst in Fällen, in denen dies wünschenswert erscheine, nicht bestehe.22 Denn – so die Verfechter dieser Position – die Norm gelte nur für den Fall, in dem die Straftaten gleichzeitig abgeurteilt würden.23 Das ist aber der Entscheidung der Staatsanwaltschaft über die (Teil-)Einstellung bzw. Anklageerhebung nachgelagert. Hinsichtlich der Zuständigkeitsverteilung zwischen Jugend- und Erwachsenengericht kommt es der Judikatur zufolge selbst bei Anwendung von § 154 bzw. § 154a StPO nur auf den Zeitpunkt der Urteilsfällung an.24 Nach der vom BGH vertretenen Auffassung ist das Vorgehen der Staatsanwaltschaft somit nicht zu beanstanden.

2.2

Zu Frage 2

Die Argumentation des Verteidigers läuft darauf hinaus, dass das Gericht nach der Einstellung der Heranwachsendentaten §  32 S.  1 JGG entsprechend anzuwenden hätte, d. h. eine Schwerpunktbildung vorzunehmen, als deren Ergebnis eine einheitliche Anwendung von Jugendstrafrecht auf die Taten möglich wäre.

2.2.1 Analoge Anwendung von §§ 105, 32 JGG durch das Gericht Von einem Teil der Rechtsprechung und der Literatur wird angenommen, die Vo­ raussetzungen einer Analogie25 lägen vor.26 Der Gesetzgeber habe die Möglichkeit,  So Bachmann, ZJJ 2017, S. 390; Drees, NStZ 1995, S. 482; Eisenberg, JGG20, § 103 Rdn. 33; bei Anwendung von § 154a StPO Eisenberg/Sieveking, NStZ 1992, S. 296; Ostendorf, JGG10, § 32 Rdn. 18. 21  Streng, Jugendstrafrecht4, S. 148. 22  Vgl. BGHSt. 10, S.  101  f.; 27, S.  296; Brunner/Dölling, JGG13, §  103 Rdn.  1; Brunner, JR 1990, S. 525. 23  In diesem Sinne BGHSt. 14, S. 288 f.; 27, S. 296; BGH, NStZ 1987, S. 24; NJW 2019, S. 3599 Rdn. 7; siehe auch BGHSt. 36, S. 294 ff., 298; ferner Eisenberg, JGG20, § 32 Rdn. 20. 24  BGH, NStZ 1991, S. 503; NStZ 1996, S. 244 f.; StraFo 2005, S. 470. 25  Dazu allgemein Möllers, Juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2019, S. 235. 26  BGH, NZWiSt 2019, S. 299 (1. Strafsenat); OLG Düsseldorf, StrVert 2017, S. 721 f.; Bachmann, ZJJ 2017, S. 389 ff.; Buhr in: HK-JGG2, § 32 Rdn. 18; Diemer/Schatz/Sonnen, JGG7, § 32 Rdn. 44; 20

2 Lösung

223

die Anwendung von § 32 JGG durch eine Einstellung einzelner Taten oder Tatteile unter Anwendung von §§ 154 oder 154a StPO zu umgehen, nicht bedacht. Diese Option sei auch nicht gewollt. Vielmehr missachte eine bewusste oder unbewusste Umgehung von § 32 S. 1 JGG den Zweck, bei Heranwachsendentaten jugendtypischen Besonderheiten Rechnung zu tragen und ggf. den milderen bzw. flexibleren Sanktionen des Jugendstrafrechts Geltung zu verschaffen.27 Es bestehe somit eine planwidrige Regelungslücke, die aufgrund vergleichbarer Interessenlage sachgerecht geschlossen werden könne, indem das Gericht eine Schwerpunktbildung analog § 32 JGG unter Berücksichtigung auch der nicht der Verfolgung unterworfenen Taten bzw. Tatteile vornehme. Soweit die Anwendbarkeit von §§ 154, 154a StPO dadurch beschränkt werde, zeige sich darin der Vorrang der jugendstrafrechtlichen Spezialregelung des § 32 JGG.28 ▶▶

Anwendung auf den Fall

In der Konsequenz läge vorliegend nicht fern, den mit 20 Jahren verübten Taten das Schwergewicht beizumessen, da es sich um den Beginn einer gleichartigen Serie handelte und die Abrede zur Begehung der folgenden, verwandten Delikte ebenfalls bereits getroffen wurde, als Kevin noch Heranwachsender war. Dann könnte unter den Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 JGG – zu denen sich dem Sachverhalt allerdings keine hinlänglichen Angaben entnehmen lassen  – Jugendstrafrecht zur Anwendung kommen. Es wäre also möglich, dass Kevin milder sanktioniert worden wäre.

2.2.2 Argumente der Gegner der Analogie Die Vertreter der Gegenauffassung, an deren Spitze der 4. Strafsenat des BGH steht, verneinen die Existenz sowohl einer planwidrigen Regelungslücke als auch einer vergleichbaren Interessenlage.29 Durch analoge Anwendung von § 32 JGG würden der Wortlaut der Vorschrift sowohl auf der Tatbestands- wie auf der Rechtsfolgenseite ins Gegenteil verkehrt und die Grenze der Auslegung damit gleich doppelt überschritten, wohingegen man gerade im Strafrecht gehalten sei, nicht nur den Wortsinn einer Vorschrift nicht zu übersteigen, sondern auch den Gesetzgeber nicht zu korrigieren. Im vorliegenden Fall könne die analoge Anwendung des § 32 JGG aber die Anwendung von Jugendstrafrecht nur auf Erwachsenentaten bewirken, was vom Gesetzgeber nicht vorgesehen worden sei.30 Zudem habe dieser im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens die Anwendung der Bestimmung ausdrücklich auf die

Drees, NStZ 1995, S. 481 f.; Eisenberg, JGG20, § 32 Rdn. 20; Radtke in: Radtke/Hohmann, StPO, 2011, § 154 Rdn. 10; vgl. auch Streng, Jugendstrafrecht4, S. 149. 27  Vgl. Bachmann, ZJJ 2017, S. 389 f. 28  So Bachmann, ZJJ 2017, S. 390. 29  BGH, NJW 2019, S. 3600; Teßmer in: MünchKommStPO, § 154 Rdn. 26; im Ergebnis ferner Ostendorf, JGG10, § 32 Rdn. 5; ablehnend Eisenberg, ZJJ 2019, S. 400 ff. 30  BGH, NJW 2019, S. 3600 Rdn. 14 ff.

224

Fall 13 Fesselnde Taten

gleichzeitige Aburteilung mehrerer Taten beschränkt.31 Sowohl teleologische – § 32 JGG stelle keine zentral am Schuldprinzip oder an Gerechtigkeitserwägungen, sondern eine an pragmatischen Gesichtspunkten ausgerichtete Norm dar  – als auch ­systematische einheitliche Sanktionierung bei unterschiedlichen Altersstufen als Ausnahmefall – Erwägungen seien ebenfalls gegen die Möglichkeit sinngemäßer Geltung ins Feld zu führen.32

2.2.3 Stellungnahme zum Meinungsstreit Soll eine analoge Anwendung von § 32 JGG ausscheiden, überzeugt dies nicht. Das gilt namentlich für die Argumentation des BGH,33 die nicht frei von Widersprüchen ist: Das Analogieverbot verbietet nicht die Analogie zugunsten des Täters.34 Die Heranziehung von § 32 JGG kann aber – je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles – den Beschuldigten günstiger stellen. Zudem handelt es sich auch nach Auffassung des Senats um keine Vorschrift, die in naher Beziehung zum Schuldgrundsatz steht, sondern um eine pragmatischen Erwägungen geschuldete Norm, weshalb ein enges Verständnis umso weniger geboten erscheint. Schließlich besteht ein Spannungsverhältnis, wenn einerseits die Taten nicht der gerichtlichen Kognitionspflicht unterliegen, gleichwohl der BGH ihre strafschärfende Berücksichtigung durch das Instanzgericht35 jedoch nicht beanstandet, ja diesen Gesichtspunkt nicht einmal als näherer Erörterung bedürftig erachtet hat. Schließlich kann in Konstellationen wie der vorliegenden die Teileinstellung des Verfahrens den Beschuldigten beschweren; dies korrespondiert nicht mit dem rein der Verfahrensökonomie geschuldeten Zweck der Opportunitätseinstellung.36 Bedenken treten weiter auf hinsichtlich eines Vergleichs mit einer erst vom Gericht vorgenommenen Einstellung von Jugendtaten (§ 154 Abs. 2 StPO). Diese soll auch dem BGH zufolge jedenfalls auf Ermessensmissbrauch hin überprüfbar sein, wobei ein solcher etwa vorliegen kann im Fall gezielter Umgehung jugendgerichtlicher Zuständigkeit zur Vermeidung der Anwendung von Jugendrecht.37 Weitergehend wird vertreten, die gerichtliche Einstellung sei nur möglich, wenn der Schwerpunkt eindeutig bei den Erwachsenentaten liege, was der Tatrichter im Urteil darlegen und begründen müsse.38 Warum die Handlungsmöglichkeiten der Staatsanwaltschaft insoweit weiter reichen sollen als diejenigen des Gerichts, erschließt sich nicht. Die strengeren Anforderungen an die gerichtlichen Möglichkeiten könnten angesichts der jüngeren Judikatur jedenfalls bis zur Eröffnung des Hauptverfah BGH, NJW 2019, S. 3600 Rdn. 20 ff.  BGH, NJW 2019, S. 3600 f. Rdn. 25 ff. 33  In NJW 2019, S. 3599 ff. 34  Für viele Fischer, StGB67, §  1 Rdn.  23; Schmahl in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG14, Art. 103 Rdn. 63. 35  Siehe BGH, NJW 2019, S. 3599; wie hier Eisenberg, ZJJ 2019, S. 402. 36  Vgl. Drees, NStZ 1995, S. 481. 37  BGH, NStZ 1996, S.  244  f.; StraFo 2005, S.  470; Beschl. vom 20.08.2019  – 3 StR 317/19 Rdn. 15. 38  So Teßmer in: MünchKommStPO, § 154 Rdn. 27. 31 32

2 Lösung

225

rens (§ 2 Abs. 2 JGG i. V. m. § 156 StPO) dadurch ausgehebelt werden, dass das Gericht bei der Staatsanwaltschaft anregt, die Anklage zurückzunehmen und Jugendtaten einzustellen.

2.3

Zu Frage 3

Wie bereits zu Frage 2 erwähnt, hat der BGH39 an der strafschärfenden Berücksichtigung der von der Verfolgung ausgenommenen Taten nichts beanstandet. Dies erscheint auf den ersten Blick zwar widersprüchlich, entspricht jedoch der ganz überwiegend hierzu vertretenen Sichtweise. Danach bleibt eine Heranziehung eingestellter Taten im Rahmen der Beweiswürdigung oder der Strafzumessung statthaft, sofern jene prozessordnungsgemäß festgestellt wurden und in den Urteilsgründen so genau geschildert werden, dass sich ihr wesentlicher Unrechtsgehalt beurteilen lässt. Zudem muss der Angeklagte vom Gericht auf die Möglichkeit strafschärfender Berücksichtigung entsprechend § 265 StPO bzw. unter dem Blickwinkel des fairen Verfahrens hingewiesen worden sein.40 Ein solches Vorgehen ist nach Meinung des EGMR auch mit der Unschuldsvermutung gem. Art. 6 Abs. 2 EMRK vereinbar.41 Als problematisch würde es sich danach erst darstellen, wenn das Verfahren hinsichtlich der eingestellten Taten wieder aufgegriffen und ihretwegen verurteilt werden würde.42 Hat das Gericht sich vorliegend im Rahmen der Beweisaufnahme hinlängliche Überzeugung von den Heranwachsendentaten verschafft, Kevin auf die Möglichkeit der Berücksichtigung hingewiesen und das Urteil gründlich genug abgefasst, bestehen danach keine Bedenken gegen ein solches Vorgehen der Kammer.

2.4

Zu Frage 4

2.4.1 Voraussetzungen der besonderen Sicherungsmaßnahme Eine Fesselung darf als besondere Sicherungsmaßnahme angeordnet werden, wenn die für eine derartige Maßnahme im jeweils anwendbaren Vollzugsgesetz aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Als solche wird allgemein eine erhöhte Gefahr für bestimmte Aspekte der Sicherheit oder Ordnung der Anstalt verlangt. Als Eingriffsgründe genannt findet man Fluchtgefahr in erhöhtem Ausmaß, die Gefahr von Gewalttätigkeiten gegen andere Personen (Mitgefangene, Bedienstete oder Dritte, etwa Besucher) sowie die Gefahr der Selbsttötung oder der Selbstverletzung, § 67 Abs. 1 JVollzGB III (BW), Art. 96 Abs. 1 BayStVollzG, § 86 Abs. 1 StVollzG Bln,  BGH, NJW 2019, S. 3599.  BGH, NStZ 1998, S. 51; BeckRS 2014, 15068 Rdn. 23; StrVert 2015, S. 555; Mavany in: Löwe/ Rosenberg, StPO und GVG, 27. Aufl. 2020, § 154 Rdn. 64; Teßmer in: MünchKommStPO, § 154 Rdn. 98, 105; a. A. etwa Beulke/Stoffer, StrVert 2011, S. 444 ff. 41  EGMR, NJW 2019, S. 203 ff. 42  EGMR, NJW 2019, S. 206; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO62, § 154 Rdn. 23. 39 40

226

Fall 13 Fesselnde Taten

§ 90 Abs. 1 BbgJVollzG, § 79 Abs. 1 StVollzG BR, § 74 Abs. 1 HmbStVollzG, § 50 Abs. 1 HStVollzG, § 78 Abs. 1 StVollzG M-V, § 81 Abs. 1 NJVollzG, § 69 Abs. 1 StVollzG NRW, § 88 Abs. 1 LJVollzG RLP, § 78 Abs. 1 SLStVollzG, § 83 Abs. 1 SächsStVollzG, § 89 Abs. 1 JVollzGB LSA, § 108 Abs. 1 LStVollzG SH, § 89 Abs. 1 ThürJVollzGB. Die Gefahrenlage kann sich sowohl aus dem Verhalten als auch aus dem seelischen Zustand eines Gefangenen ergeben. Vorliegend bleiben Flucht oder Gewalttätigkeiten gegenüber anderen Personen nicht zu erwarten, während eine konkrete Gefahr43 autoaggressiver Verursachung erheblicher Gefahren mindestens für die körperliche Unversehrtheit durch das Unternehmen, den Kopf wiederholt gegen die Wand zu rammen, bejaht werden kann. Die Gefahrenlage belegen sowohl das Verhalten des Kevin als auch der dafür ursächliche Erregungszustand. Schlägt Kevin vorliegend seinen Kopf mehrfach heftig gegen die Wand, liegt wegen der Möglichkeit eines Schädelbruchs sowie von Hirnverletzungen ein Zustand vor, bei dem ein ernstlicher Schaden für seine körperliche Integrität oder gar sein Leben ohne weiteres eintreten kann. Damit ist eine konkrete Gefahr zu bejahen, wodurch das erhöhte Ausmaß des Gefahrenzustands, welches alle Gesetze außer demjenigen Sachsen-Anhalts ausdrücklich verlangen,44 bewiesen wird. ▶▶

Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Besondere Sicherungsmaßnahmen dürfen nur zur Bewältigung zeitlich begrenzter Gefahrensituationen eingesetzt werden. Ein Teil der Gesetze weist nachdrücklich auf die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hin, dem zufolge die Beschränkungen den Gefangenen nicht mehr und nicht länger als notwendig beeinträchtigen dürfen, § 67 Abs. 5 JVollzGB I (BW), Art. 96 Abs. 5 BayStVollzG, § 91 Abs. 5 S. 1 BbgJVollzG, § 70 Abs. 3 StVollzG NRW, § 90 Abs. 4 S. 1 JVollzGB LSA, §  108 Abs.  1 a.  E.  LStVollzG SH,45 bzw. die Anordnung nach Wegfall der Voraussetzungen unverzüglich widerrufen werden muss, § 84 Abs. 4 NJVollzG. Nach § 86 Abs. 7 S. 1 StVollzG Bln, § 69 Abs. 8 S. 2 StVollzG NRW hat man zudem bei Art und Ausmaß von Fesselung und Fixierung die Gefangenen nach Möglichkeit schonend zu behandeln. Nichts anderes gilt in den Ländern, in denen eine solch ausdrückliche, gleichwohl nur deklaratorische Bestimmung fehlt.46 Das folgt mittelbar bereits aus der einigen Gesetzen immanenten, der Gewährleistung der Verhältnismäßigkeit dienenden Pflicht, die Maßnahme in angemessenen Abständen auf ihre weitere Erforderlichkeit hin zu überprüfen (§ 87 Abs. 3 StVollzG Bln, § 91 Abs. 5 S. 2 BbgJVollzG, § 80 Abs. 4 StVollzG BR, § 75 Abs. 3 HmbStVollzG, § 51 Abs. 3 HStVollzG, § 79 Abs. 4 StVollzG M-V, § 89 Abs. 4 LJVollzG RLP, § 79 Abs. 4 SLStVollzG, § 84  Vgl. BVerfG, BeckRS 2008, 32830; OLG Frankfurt, NStZ 2019, S. 367; Arloth/Krä, StVollzG4, § 88 StVollzG Rdn. 2. 44  Vgl. dazu Baier/Grote in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 11 I Rdn. 10. 45  Siehe auch BVerfG, NStZ 1999, S. 429. 46  Baier/Grote in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzGe7, Kap. 11 I Rdn. 44. 43

2 Lösung

227

Abs. 4 SächsStVollzG, § 90 Abs. 4 S. 2 JVollzGB LSA, § 109 Abs. 3 LStVollzG SH, § 90 Abs. 4 ThürJVollzGB). Vorliegend war eine mildere, aber gleich wirksame Maßnahme zum Schutz des Kevin vor den Folgen seiner selbstschädigenden Aktivitäten nicht ersichtlich. Die Fesselung wurde auf den Zeitraum, bis der Gefangene sich wieder beruhigt hatte und die konkrete Gefahr weiteren selbstschädigenden Verhaltens somit in Wegfall geraten war, beschränkt. Im Sinne der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne müsste schließlich die Proportionalität von Rechtseingriff und Ziel der Maßnahme gewahrt bleiben. Angesichts der relativ kurzen Dauer der Maßnahme, die keine bleibenden Schäden verursacht hat, einerseits und der Intention, zumindest schwere Gesundheitsschäden und Verletzungen bei Kevin zu verhüten, ist dies ebenfalls zu bejahen.

2.4.2 Judikatur des Bundesverfassungsgerichts Bei der Fixierung handelt es sich um die komplette Entziehung der Bewegungsfreiheit, indem der Betroffene an allen Gliedmaßen mittels spezieller Gurtsysteme auf ein Bett oder eine Liege gefesselt wird, wobei u. U. zusätzlich ein Festbinden des Kopfes erfolgt (vgl. § 86 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 StVollzG Bln, § 50 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 HStVollzG, § 88 Abs. 5 S. 3 und 4 LJVollzG RLP, § 78 Abs. 2 S. 2 und 3 SLStVollzG, § 83 Abs. 5 S. 3 und 4 SächsStVollzG). Zur Zulässigkeit dieser Maßnahme hat das BVerfG sich im Jahr 2018 ausführlich geäußert.47 Selbst wenn dieses Urteil in Ansehung von Fixierungen in der Psychiatrie nach Einweisung auf der Basis betreuungs- bzw. verwaltungsrechtlicher Normen ergangen ist, lassen sich die zugrunde liegenden materiellen Erwägungen auf Fixierungen im Strafvollzug übertragen.48 ▶▶

Besondere materille Voraussetzungen der Fixierung

Hinsichtlich derjenigen Gesetze, die besondere Anforderungen an die Voraussetzungen einer Fixierung stellen, ist zu differenzieren. In Berlin und Schleswig- Holstein existierten spezielle Regelungen bereits vor der genannten Entscheidung des BVerfG. § 86 Abs. 6 StVollzG Bln setzt die gegenwärtige und erhebliche Gefahr ernsthafter Selbst- oder Fremdtötungs- bzw. -verletzungshandlungen voraus, während §  108 Abs.  7 S.  1 LStVollzG SH deren Ernsthaftigkeit nicht ausdrücklich nennt. Der Charakter der Fixierung als ultima ratio wird unterstrichen (§ 86 Abs. 7 S. 2 und 3 StVollzG Bln, § 108 Abs. 7 S. 2 und 3 LStVollzG SH). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nach dem Sachverhalt erfüllt. Allerdings gestattet §  108 Abs. 7 S. 1 LStVollzG SH eine Fixierung nur in Kombination mit der Unterbringung in einem besonders gesicherten Haftraum als einem Raum ohne gefährdende Gegenstände, § 108 Abs. 2 Nr. 4 LStVollzG SH. Vorliegend wurde Kevin in seinem eigenen gewöhnlichen Haftraum fixiert, weshalb die Maßnahme auf der Basis des schleswig-holsteinischen Gesetzes rechtswidrig war.  BVerfG, NJW 2018, S. 2619 ff.  Siehe nur Hamburg, Bürgerschafts-Drucksache 21/14828, S. 2, 13; Hessen, Landtags-Drucksache 20/627, S.  2; Rheinland-Pfalz, Landtags-Drucksache 17/7073, S.  3; Laubenthal, Strafvollzug8, S. 618.

47 48

228

Fall 13 Fesselnde Taten

Die im Anschluss an das Judikat des BVerfG ergänzten Gesetze differieren leicht hinsichtlich der Anordnungsvoraussetzungen. Allerdings lassen sie genügen, dass die Maßnahme sich als unerlässlich erweist zur Abwehr einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr der Selbsttötung oder –verletzung, §  69 Abs.  2 S.  1 JVollzGB III (BW), Art. 98 Abs. 2 S. 1 BayStVollzG, § 90 Abs. 6 BbgJVollzG, § 74 Abs. 6 S. 3 HmbStVollzG, § 50 Abs. 2 S. 2 HStVollzG, § 69 Abs. 6 StVollzG NRW, § 88 Abs. 5 S.  3 LJVollzG RLP, §  78 Abs.  2 S.  2 SLStVollzG, §  83 Abs.  5 S.  3 SächsStVollzG. Damit ist gemeint, dass eine gravierende Schädigung ansonsten zumindest in allernächster Zeit zu erwarten stehen muss, wobei der Maßstab der Unerlässlichkeit zur strikten Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht nur hinsichtlich der Anordnung, sondern auch der Art und Dauer der Maßnahme verpflichtet.49 Drohen nur geringe Schädigungen, scheidet eine Fixierung aus.50 Deutlich spricht dies §  50 Abs.  2 S.  2 HStVollzG aus, indem die Erheblichkeit explizit auf die drohende Selbstverletzung bezogen ist. Angesichts des erheblichen Selbstschädigungspotenzials, das vom Verhalten des Kevin ausging, ist im Lichte der genannten Normen die Fixierung nicht zu beanstanden. Auch die nach sächsischem Recht ausdrücklich geforderten medizinischen Gründe liegen vor. ▶▶

Richterliche Anordnungskompetenz

Nach dem Urteil des BVerfG von 2018 bedarf jede nicht nur kurzzeitige, voraussichtlich länger als eine halbe Stunde andauernde Fesselungsmaßnahme, mit der die Bewegungsfreiheit vollständig aufgehoben wird, der richterlichen Anordnung im Vorhinein bzw. einer unverzüglichen Bestätigung, wenn sofortiges Handeln seitens der Anstalt unabdingbar erschien. Ein derartig intensiver Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2, 104 Abs. 2 GG) könne – so das Verfassungsgericht  – von der zugrunde liegenden Unterbringungsanordnung  – hier also dem Strafurteil – nicht mehr als gedeckt gelten.51 Deshalb sehen die bereits angepassten Vollzugsgesetze Regelungen zur Einholung der richterlichen Entscheidung bei nicht nur ersichtlich kurzzeitigen Maßnahmen vor, §§ 69 Abs. 2 S. 7, 80 Abs. 3 S. 1 JVollzGB III (BW), Art. 99 Abs. 3 S. 1 und 3 BayStVollzG, § 91 Abs. 2 S. 1 und 2 2. Halbs. BbgJVollzG, § 75 Abs. 1 S. 4 und 7 2. Halbs. HmbStVollzG, § 51 Abs. 1 S. 4 und 5 2. Halbs. HStVollzG, § 70 Abs. 5 S. 1 und 3 StVollzG NRW, § 89 Abs. 1 S. 3 und 4 2. Halbs. LJVollzG RLP, § 79 Abs. 1 S. 3 und 4 2. Halbs. SLStVollzG, § 84 Abs. 1 S. 3 und 5 2. Halbs.SächsStVollzG. §§ 69 Abs. 2 S. 7, 80 Abs. 3 S. 5 JVollzGB III (BW), § 75 Abs. 1 S. 5 HmbStVollzG und § 51 Abs. 1 S. 6 HStVollzG greifen dabei ausdrücklich die Schwelle einer mehr als halbstündigen Dauer auf.

 Vgl. etwa Hamburg, Bürgerschafts-Drucksache 21/14828, S.  19  f.; Rheinland-Pfalz, Landtags-Drucksache 17/7073, S. 4. 50  Baier/Grote in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG7, Kap. 11 I Rdn. 36. 51  BVerfG, NJW 2018, S. 2619 ff. 49

2 Lösung ▶▶

229

Kompetenz des Anstaltsleiters bei kurzer Maßnahmedauer

Erweist sich die ursprüngliche Prognose nur kurzer Dauer der Fixierung als nicht haltbar, muss die Maßnahme mithin länger als 30 Minuten andauern, hat man ebenfalls unverzüglich die richterliche Anordnung zu beantragen.52 Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben, weshalb offenbleiben darf, ob es auch in einem Land, das noch keine speziellen Bestimmungen zur Fixierung geschaffen hat, einer ­gerichtlichen Anordnung bedarf und welches Gericht bejahendenfalls zuständig ist.53 Dem handelnden Anstaltsleiter stand vorliegend die Kompetenz zur Anordnung der Maßnahme zu, ohne dass es der Antragstellung bei Gericht bedurfte. Das ist teilweise nunmehr ausdrücklich geregelt in §§ 69 Abs. 2 S. 7, 80 Abs. 3 S. 2–4 JVollzGB III (BW), Art. 99 Abs. 3 S. 2 und 3 BayStVollzG, § 91 Abs. 2 S. 1 BbgJVollzG, § 75 Abs. 1 S. 7 und 8 HmbStVollzG, § 51 Abs. 1 S. 3–5 HStVollzG, § 70 Abs. 5 S. 2–4 StVollzG NRW, § 89 Abs. 1 S. 4 LJVollzG RLP, § 79 Abs. 1 S. 3 und 4 SLStVollzG, § 84 Abs. 1 S. 3 und 5 SächsStVollzG. Soweit noch keine besonderen Regeln bestehen, folgt die Zuständigkeit des Anstaltsleiters aus seiner generellen Kompetenz, besondere Sicherungsmaßnahmen anzuordnen (§ 80 Abs. 1 S. 1 StVollzG BR, § 79 Abs. 1 S. 1 StVollzG M-V, § 84 Abs. 1 S. 1 NJVollzG, § 90 Abs. 1 S. 1 JVollzGB LSA, § 109 Abs. 1 S. 1 LStVollzG SH, § 90 Abs. 1 S. 1 ThürJVollzGB). Nur in Berlin existiert keine Primärkompetenz des Anstaltsleiters; vielmehr bestimmt dieser die befugten Bediensteten (§ 87 Abs. 1 S. 1 StVollzG Bln), wobei er ein Selbsteintrittsrecht genießt.54 Im Hinblick auf die Kompetenz bestehen damit keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnung. ▶▶

Involvierung des Arztes

Ob die Gesetze ohne besondere Regelung wie z. B. in § 51 Abs. 2 S. 1 1. Halbs. HStVollzG vor der Anordnung besonderer Sicherungsmaßnahmen überhaupt eine Pflicht vorsehen, die Stellungnahme des Arztes einzuholen, ist strittig.55 Eine solche besteht gleichwohl nur in besonderen Fällen, etwa wenn – so wie hier – der seelische Zustand den Anlass der Maßnahme bildet (§ 87 Abs. 2 S. 1 StVollzG Bln, § 91 Abs. 3 S. 1 BbgJVollzG, § 80 Abs. 2 S. 1 StVollzG BR, § 76 Abs. 1 S. 1 HmbStVollzG, § 79 Abs. 2 S. 1 StVollzG M-V, § 84 Abs. 3 S. 1 NJVollzG, § 89 Abs. 2 S. 1 LJVollzG RLP, § 79 Abs. 2 S. 1 SLStVollzG, § 90 Abs. 2 S. 1 JVollzGB LSA, § 111 Abs. 1 S. 1 LStVollzG SH, § 90 Abs. 2 S. 1 ThürJVollzGB). Der Streit kann vorliegend dahinstehen, weil der Arzt sich sachverständig geäußert hat.

52  Siehe Hamburg, Bürgerschafts-Drucksache 21/14828, S.  21; Baier/Grote in: Schwind/Böhm/ Jehle/Laubenthal, StVollzG7, Kap. 11 I Rdn. 60. 53  Dazu Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG7, Kap. 12 Q Rdn. 6. 54  Baier/Grote in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG7, Kap. 11 I Rdn. 56. 55  Dafür Baier/Grote in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG7, Kap. 11 I Rdn. 63; a. A. Arloth/Krä, StVollzG4, § 91 StVollzG Rdn. 2.

230

Fall 13 Fesselnde Taten

Soweit neuere Gesetz wie in § 71 Abs. 1 S. 1 JVollzGB III (BW), Art. 99 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 100 Abs. 1 S. 3 BayStVollzG, § 51 Abs. 2 S. 1 2. Halbs. HStVollzG, § 71 Abs. 3 S. 1 StVollzG NRW, § 84 Abs. 1 S. 4 SächsStVollzG die Zuziehung des Arztes bei der Fixierung gesondert vorschreiben, ist dieser Voraussetzung vorliegend Genüge getan. Keine dieser Regelungen legt die Anordnungskompetenz in die Hand des Arztes. Das erscheint auch von Verfassungs wegen angängig, weil im Unterschied zu den Gegebenheiten in der Psychiatrie die Gruppe der potenziell Betroffenen im Justizvollzug nicht (primär und ausschließlich) aus psychisch Kranken besteht.56 ▶▶

Beobachtung bei der Durchführung

In Umsetzung einer weiteren Forderung des BVerfG57 ist während der Dauer der Fixierung die Betreuung in besonderem Maß, Art. 99 Abs. 4 S. 1 BayStVollzG, § 91 Abs. 7 S. 1 BbgJVollzG, § 70 Abs. 7 S. 1 StVollzG NRW, § 89 Abs. 6 S. 1 LJVollzG RLP, § 79 Abs. 6 S. 1 SLStVollzG, § 84 Abs. 6 S. 1 SächsStVollzG, vorgeschrieben, wird die ständige und unmittelbare Beobachtung im Wege der Sitzwache verlangt, § 69 Abs. 2 S. 3 JVollzGB III (BW), Art. 99 Abs. 4 S. 2 und 3 BayStVollzG, § 91 Abs. 7 S. 2 BbgJVollzG, § 76 Abs. 4 S. 2 HmbStVollzG, § 50 Abs. 8 S. 2 2. Halbs. HStVollzG, § 70 Abs. 7 S. 2 StVollzG NRW, § 89 Abs. 6 S. 2 LJVollzG RLP, § 79 Abs. 6 S. 2 SLStVollzG, § 84 Abs. 6 S. 2 SächsStVollzG, § 108 Abs. 8 S. 2 LStVollzG SH, und zwar  – außer in Baden-Württemberg, Brandenburg, Nordrhein-­ Westfalen und Schleswig-Holstein seitens geschulter Bediensteter, z. B. Angehöriger des medizinischen Dienstes. Denn es muss jederzeit und unverzüglich auf eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des hilflosen Gefangenen reagiert werden können.58 Ob dies vorliegend beachtet wurde, lässt der Sachverhalt offen. Falls es nicht der Fall war, wäre zwar nicht die Fixierung, wohl aber die Art und Weise ihrer Durchführung rechtswidrig gewesen.

2.5

Zu Frage 5

2.5.1 Zuständigkeit der Amtsgerichte in Fragen der Fixierung Bei der Fixierung handelt es sich zwar um eine vollzugsbehördliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Außenwirkung i. S. von § 109 StVollzG. Denn der Bundesgesetzgeber hat jedoch in Ansehung von Fixierungen von seiner Kompetenz zur Regelung des gerichtlichen Verfahrens in Vollzugsangelegenheiten Gebrauch gemacht und in §§  121a und b StVollzG59 eine speziellere Rechtswegzuweisung geschaffen.  Siehe auch Schäfersküpper, FS 2018, S. 357.  BVerfG, NJW 2018, S. 2623 Rdn. 83. 58  Zum Ganzen Baier/Grote in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG7, Kap. 11 I Rdn. 37. 59  Eingefügt durch Art. 1 Nr. 2 Gesetz zur Stärkung der Rechte von Betroffenen bei Fixierungen im Rahmen von Freiheitsentziehungen v. 19. Juni 2019, BGBl. I 2019, S. 840; dazu Grotkopp/Fölsch, 56 57

2 Lösung

231

Überholt ist damit die in §§ 69 Abs. 2 S. 7 i. V. mit § 80 Abs. 3 S. 1 JVollzGB III (BW), Art. 99 Abs. 3a S. 1 BayStVollzG, § 89 Abs. 1a S. 1 LJVollzG RLP vor Schaffung der §§  121a und b StVollzG aufgenommene Rechtswegzuweisung. Ande­re Landesgesetze enthalten entweder einen Verweis auf die (bundesrechtlichen) Rechtsschutzmöglichkeiten im Allgemeinen (§ 75 Abs. 1 S. 4 HmbStVollzG) bzw. auf §§ 121a und b StVollzG im Besonderen (§ 83 Nr. 3 HStVollzG, § 70 Abs. 8 StVollzG NRW, § 111 S. 2 Nr. 1 SächsStVollzG). Zuständig ist dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk die Maßnahme durchgeführt wird (§ 121a Abs. 1 StVollzG). Das Verfahren richtet sich nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 121b Abs. 1 S. 1 StVollzG). Das gilt nach § 121a Abs. 1 StVollzG, soweit nach den Vollzugsgesetzen eine Maßnahme der vorherigen gerichtlichen Anordnung oder der gerichtlichen Genehmigung bedarf. Zudem hat man zur Vermeidung einer Zuständigkeitsaufspaltung mit § 327 Abs. 1 FamFG die – auf Antrag des Betroffenen hin vorzunehmende – nachträgliche Überprüfung der konkreten Durchführung einer Fixierung ebenfalls den Amtsgerichten zugewiesen, und zwar selbst dann, wenn die eigentlich gebotene Einholung der Genehmigung versäumt wurde.60 Für eine Kompetenz der Strafvollstreckungskammer hätte zwar der Sachzusammenhang wie die Beibehaltung des einstufigen Rechtsmittelzuges (§§  116, 119 Abs. 5 StVollzG) gesprochen. Dennoch hat der Gesetzgeber sich für die Zuständigkeit des oft ortsnäheren und sachkundigen Amtsgerichts entschieden, das zur Entscheidung über zivil- und öffentlich-rechtliche Unterbringungen ebenso wie der während ihrer Durchführung erforderlichen Zwangsmaßnahmen berufenen ist – zumal das Verfahren vor den Strafvollstreckungskammern eine vorgängige Rechtskontrolle auf staatlichen Antrag hin bisher nicht kennt.61

2.5.2 Verbleibender Anwendungsbereich von §§ 109 ff. StVollzG Vorliegend war wegen der von Anfang an prognostizierten nur kurzen Dauer der Maßnahme die Einholung einer gerichtlichen Genehmigung allerdings nicht erforderlich. Fraglich ist, ob auch in dieser Konstellation die nachträgliche Überprüfung der bereits beendeten Zwangsmaßnahme durch das Amtsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erfolgen hat. Im Hinblick auf den Wortlaut von § 121a Abs. 1 StVollzG, § 327 Abs. 1 S. 1 FamFG ist das jedoch zu verneinen, weil von den Vorschriften nur die gerichtlich angeordneten oder genehmigten bzw. diejenigen Maßnahmen erfasst sind, um deren gerichtliche Genehmigung die Vollzugsbehörden nicht ersucht haben, obwohl dies geboten gewesen wäre. Führt das letztlich doch zu einer unbefriedigenden Rechtsweg-

NJW 2019, S. 3409 ff.; Petit, FamRZ 2019, S. 1763 f. 60  BT-Drucks. 19/9767, S. 15; 19/10243, S. 22; Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG7, Kap. 12 Q Rdn. 3. 61  Siehe Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG7, Kap. 12 Q Rdn. 3; krit. Baur, NJW 2019, S. 2276; Fölsch/Grotkopp, DRiZ 2019, S. 86.

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Fall 13 Fesselnde Taten

zersplitterung in Fixierungsangelegenheiten, bleibt damit in einem solchen Fall die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer bestehen.62 Vorliegend gibt also ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 109 Abs. 1 S.  1, 115 Abs.  3 StVollzG den statthaften Rechtsbehelf ab. Dies gilt unabhängig davon, ob in das einschlägige Vollzugsgesetz bereits die verfassungsrechtlich gebotenen Anforderungen an eine Fixierung aufgenommen worden sind oder nicht. Selbst wenn man in letzterem Fall §§ 121a und b StVollzG analog anwenden würde,63 änderte sich doch an der Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer nichts. ▶▶

Hinweispflicht

Wie das BVerfG entschieden hat,64 muss der Betroffene wegen des mit der Maßnahme verbundenen erheblichen Grundrechtseingriffs von Verfassungs wegen nach Beendigung der Fixierung auf die Möglichkeit gerichtlicher Überprüfung hingewiesen werden. Der Anstaltsleiter hat Kevin somit über die bestehende Rechtsschutzmöglichkeit ins Bild zu setzen, auch wenn dies bisher nur in § 69 Abs. 2 S. 6 JVollzG III (BW), Art. 98 Abs. 2 S. 3 BayStVollzG, § 91 Abs. 8 S. 1 BbgJVollzG, § 75 Abs. 2 S. 3 1. Halbs. HmbStVollzG, § 51 Abs. 5 S. 4 1. Halbs. HStVollzG, § 70 Abs. 4 S. 3 StVollzG NRW, § 89 Abs. 7 S. 1 LJVollzG RLP, § 79 Abs. 7 S. 1 SLStVollzG, § 84 Abs. 7 S. 1 SächsStVollzG ausdrücklich vorgesehen ist.

 BT-Drucks. 19/8939, S.  18; Baur, NJW 2019, S.  2276; Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/ Laubenthal, StVollzG7, Kap. 12 Q Rdn. 4. 63  Näher Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG7, Kap. 12 Q Rdn. 6; vgl. auch AG Lübeck, NStZ-RR 2020, S. 95. 64  BVerfG, NJW 2018, S. 2623 Rdn. 85, 2626 Rdn. 104. 62

Stichwortverzeichnis

A Abschiebungshaft 131, 180, 181 Alterskriminalität 61, 62 Frauen 65 Kriminalitätsstruktur 62 Ursachen 52, 65 Anfechtungsantrag 187 Angleichungsgrundsatz 101, 103 Anomietheorie 45–47 Anstaltsbeirat 81, 82 Anstaltswechsel. Siehe Verlegung Antrag auf gerichtliche Entscheidung 30, 75, 100, 180, 186, 188 Antragsbefugnis Dritter 79 Prüfungsschema 100 Anzeigeverhalten 44 Arbeitsauflage 8 Arbeitsweisung 5, 6, 8 Aufklärungspflicht, gerichtliche 160 Auflagen 8, 12, 14, 92, 94, 121, 126, 143, 157, 158, 168, 176 Zweck 124 Aufschluss 182 Aufsichtsbehörde, vollzugliche 81 Ausländer im Strafvollzug 130, 131 Ausländerkriminalität 37, 40, 43–45 Aussetzung der Maßregelvollstreckung zur Bewährung 9, 12–14, 59, 67, 88–90, 92, 94, 123, 126, 129, 169 der Verhängung von Jugendstrafe 12, 13 Ausweisung nichtdeutscher Strafgefangener 122, 132, 180

B Bemühensweisung 178 Benachteiligung, sozialstrukturelle 46 Beobachtung von Strafgefangenen 32, 135, 136 Beschwerderecht des Strafgefangenen 80 Beschwerde, sofortige 30, 31, 128 Besitz von Gegenständen im Strafvollzug 101, 102, 184 Besuchsempfang im Strafvollzug 6, 75 Betreuungsfunktion der Jugendgerichtshilfe 150, 151, 156, 157 Betreuungshelfer 153, 156 Beurteilungsspielraum 32 Bewährungsauflagen 170 Bewährungshelfer 12, 13, 90, 92, 94, 124, 156, 168 Bewährungshilfe 11, 124, 159 Bewährungsweisung 123, 168 C Chromosomenaberration 120 D Dauerarrest 9, 13, 14, 150, 168 Deliktsspektrum der Alterskriminalität 62 Dienstaufsichtsbeschwerde 81 Dissoziation, sozio-kulturelle 45 Disziplinarmaßnahme 174, 181–183, 185 Diversion 7, 139–142

© Springer-Verlag GmbH Deutschland, ein Teil von Springer Nature 2020 K. Laubenthal, Fallsammlung zu Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, Juristische ExamensKlausuren, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61893-6

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234 E Einbeziehung von Vorahndungen im Jugendstrafrecht 70 Absehen von Einbeziehung 71 Einheitliche Rechtsfolge im Jugendstrafverfahren 69 Einheitsprinzip im Jugendstrafrecht 69 Einspurigkeitsgrundsatz im Jugendstrafrecht 170 Einstiegsarrest 13 Einwilligung des Strafgefangenen 91 Erledigterklärung einer Maßregel 86, 87 Ermessensentscheidung 29, 60, 75, 93, 185 Ermittlungsbericht der Jugendgerichtshilfe 153, 154 Erziehungsmaßregel 2–6, 11, 21, 175 Etikettierungsansatz. Siehe Labeling approach F Fahrerlaubnis 146, 173, 175, 177–179 Feststellungsantrag 100, 188 Freiheitsstrafe, lebenslange. Siehe Lebenszeitstrafe Freizeitsperre 174, 181, 183 Fremdzuschreibung 39 Führungsaufsicht 87, 88, 90, 159 Ausgestaltung 89, 90 Entfallen der Maßregel 89 G Gegensteuerungsprinzip 103 Geldauflage 8 Gesamtstrafenbildung 23 Gestaltungsentscheidung 54, 56, 59–61 Gesundheitsfürsorge im Strafvollzug 102 Gewaltdarstellung in Massenmedien 47, 48, 50 Gnadenkompetenz 33 Gnadenrecht 32, 33 Gonosomenaberration 120 H Habitualisierungsthese 48, 49 Haftentscheidungshilfe 154 Haftraumausstattung 101, 103 Heranwachsende 9, 19–21, 23, 24, 70, 153, 155 Heranziehung der Jugendgerichtshilfe 152, 161 Herausnahme aus Jugendstrafvollzug 18, 19, 29, 68, 74, 180 Höchstgrenze der Jugendstrafe. Siehe Obergrenze der Jugendstrafe

Stichwortverzeichnis I Inhibitionsthese 48 Innovation 46 J Jugendamt 150, 151, 155, 159, 160, 167 Jugendarrest 7–9, 13, 14, 69, 168, 178 Jugendgerichtshilfe 20, 150–161 Jugendgerichtsverfassung 19 Jugendhilfe 151, 155, 159 Jugendkammer 21–23, 31, 75, 128, 180 Jugendrichter 8, 22, 112, 143, 146, 147, 150, 158, 170, 173, 178 Vollstreckungsleiter 29, 30, 74, 94, 157 Widerrufsentscheidung 127 Zuständigkeit 21, 22 Jugendschöffengericht 21–23, 127, 128 Jugendstrafe 1, 2, 9, 11–14, 21, 29, 33, 69–71, 73, 75, 92, 94, 123, 125, 127, 156, 179, 180 Jugendstrafvollzug 9, 18, 29–32, 68, 70, 74, 125, 180 Jugendverfahren, vereinfachtes 139, 146 Jugendverfehlung 24, 26–28 Justiziabilität von Gnadenakten 34 K Katharsisthese 48 Kindesmissbrauch, sexueller 108–110, 112, 119 Gründe für Nichtanzeigen 119 Hell-/Dunkelfeld 116, 118 Viktimisierungsfolgen/-schäden 110 Konformität 46 Kontrollinstanz, formelle 39, 40 Kriminalbiologie 120 Kriminalität Nichtdeutscher. Siehe Ausländerkriminalität Kriminalprognose. Siehe Prognose Kriminalstatistik, Verzerrungsfaktoren 43 Kulturkonfliktstheorie 36, 46, 47 Kumulation von Rechtsfolgen 72 L Labeling approach 40 Lebenszeitstrafe 33, 34, 56–59, 61, 103, 122 M Massenmedien 36, 47, 49, 50, 110 Maßregelvollzug 84, 88

Stichwortverzeichnis N Neigung, schädliche 1, 11–13, 121, 169 Normanwendung 38 Normanwendungselektive 38 Normsetzung 38 O Obergrenze der Jugendstrafe 69, 72–74 Überschreiten bei Nichteinbeziehung 72 Opferrechtsreformgesetz 111, 113, 116 Opferschäden. Siehe Viktimisierungsschäden Opferschutz 111, 113 P Primärviktimisierung 109 Prognose 162, 163 intuitive 162, 163 klinische 163 Methoden 149, 162 statistische 164 Prüfungsschema 100 Punktwertverfahren 165

235 Sozialtherapie 104, 106, 180 Spezialprävention 55, 56 Statusentscheidung 54, 59, 61 Stigmatisierung 39, 125, 141 Stimulationsthese 48, 49 Strafaussetzung zur Bewährung 92, 121, 123–129, 166, 168 Strafrestaussetzung zur Bewährung 54, 61 bei zeitiger Freiheitsstrafe 90 Jugendstrafe 73, 92, 94 lebenslange Freiheitsstrafe 51 Straftat, ausländerspezifische 43 Strafvollstreckungskammer 75, 79, 86, 88, 90, 100, 134, 179, 180, 186, 187 Strafzweck 53, 54, 56, 60 Strukturprognosetafel 164, 165 T Täterprognose, günstige 91 Traumatisierungsfolgen. Siehe Viktimisierungsfolgen

R Rebellion 46 Rechtsbehelf gegen Widerrufsbeschluss 128 Rechtsfolgen im Jugendstrafrecht 2, 20, 148, 176 Ritualismus 46 Rollenkonflikt des Jugendgerichtshelfers 157, 158 Rückzug 46 sozialer 46, 66

U Überstellung 132, 186 Überwachungsfunktion der Jugendgerichtshilfe 157 Umgangsverbot als Weisung 6 Ungehorsamsarrest 168–170, 178 Untätigkeitsantrag 187 Unterbringung gemeinsame, in der Freizeit 181 im psychiatrischen Krankenhaus 83, 85, 86, 88

S Schichtzugehörigkeit 44 Schlechtpunktverfahren 164 Schuldschwere bei Jugendstrafe 11 bei Vollzugsentscheidungen 51, 53, 57 Reflexwirkung 60 Schuldverarbeitung 51, 59, 60 Schutz von Opferzeugen. Siehe Opferschutz Schwergewicht von Straftaten 27 Sekundärviktimisierung 109, 110 Self-fulfilling prophecy 39, 40 Sexueller Missbrauch von Kindern. Siehe Kindesmissbrauch, sexueller Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit 91–93 Sicherungsverwahrung 89 Sichtspion 122, 135, 136

V Verbindung bei Taten in verschiedenen Altersstufen 20 von Strafsachen 20 Verlegung 175, 186 gerichtliche Zuständigkeit 174 in offenen Vollzug 51, 52 in Sozialtherapeutische Anstalt 84 Strafortänderung 174 vorübergehende 186 Verpflichtungsantrag 100, 101 Verwarnung 7 Verzerrungsfaktoren in Kriminalstatistik 43 Videovernehmung 115 Viktimisierungsfolgen 110 Viktimisierungsschäden 109, 110 Vollstreckungsbehörde 89, 132

236 Vollverbüßer 88 Vollzug, offener 51–53, 57, 60, 61 Vollzugsleiter 94, 170, 171 Vollzugsziel 31, 51, 54–56, 59 Vorbewährung 125–128 Vorverfahren 115, 142 Leitungsfunktion der Staatsanwaltschaft 152 W Weisung 2–7, 12, 90, 94, 121, 124, 126, 144, 145, 150, 156, 157, 166–168, 173, 176–178 Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung 127, 128, 166, 168–170 Entscheidung 127 X XYY-Chromosomenaberration 120

Stichwortverzeichnis Z Zeit der Tat 24, 175 Zeugenschutzgesetz 113, 115 Zuchtmittel 2, 6, 7, 11, 13, 21, 175 Zuschreibung 38, 39, 141 schichtspezifische 40 Zuschreibungsprozess 38–40 Zuständigkeit bei Anstaltswechsel 186 der Jugendkammer 23, 128 der Strafvollstreckungskammer 88, 100, 186 des Jugendgerichts 19, 21 des Jugendschöffengerichts 23 des Landgerichts 92 erstinstanzliche, des Landgerichts 116 sachliche 21 Zuständigkeitswechsel der Strafvollstreckungskammer 186