Erwerb mit Mitteln der Erbschaft: Die rechtsgeschäftliche dingliche Surrogation gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB vor dem Hintergrund des 'tracing' im englischen Recht 9783161549472, 9783161549397

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 369 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Jürgen Basedow, Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Dominik Rußmann

Erwerb mit Mitteln der Erbschaft Die rechtsgeschäftliche dingliche Surrogation gemäß §§  2019 I, 2111 I 1 BGB vor dem Hintergrund des „tracing“ im englischen Recht

Mohr Siebeck

Dominik Rußmann, geboren 1983; Studium der Rechtswissenschaften in Marburg; wissen­schaftlicher Mitarbeiter an der Philipps-Universität Marburg; wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg; Referendariat am Landgericht Wiesbaden; 2016 Promotion; Rechtsanwalt in Wiesbaden.

e-ISBN PDF 978-3-16-154947-2 ISBN 978-3-16-154939-7 ISSN 0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http:// dnb.dnb.de abrufbar. © 2017  Mohr Siebeck, Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­ tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­ tronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Vorwort Die vorliegende Dissertation wurde im Wintersemester 2015/16 von der juristischen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von August 2015. Einschlägige Neuerscheinungen wurden vor der Drucklegung berücksichtigt. Mein besonderer Dank gebührt Frau Prof. Dr. Sonja Meier für ihre hervorragende Betreuung. Sie hat dieses Projekt stets mit wertvollem Rat begleitet und gefördert. Herrn Prof. Dr. Dres. h.c. Rolf Stürner danke ich für die zügige Zweitbegutachtung. Herzlich danken möchte ich außerdem Herrn Anton Riegger für die Mühe des Korrekturlesens, ebenso Frau Dr. Julia Rußmann, die nicht nur Korrektur gelesen, sondern mich auch sonst in jeder erdenklichen Weise unterstützt hat. Wiesbaden, den 06. Januar 2017

Dominik Rußmann

Inhaltsübersicht Vorwort ...................................................................................................... V Inhaltsverzeichnis .................................................................................. IX Abkürzungen ...................................................................................... XVIII Einleitung................................................................................................... 1 1. Abschnitt: Grundlagen ....................................................................... 4 § 1 Surrogationsbegriff................................................................................ 4 § 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“) .......................11 § 3 Historischer Hintergrund der Surrogation von Erbschaftsgegenständen im BGB ..........................................................32

2. Abschnitt: Surrogationsmodelle .....................................................55 § 4 Stand von Lehre und Rechtsprechung ...................................................55 § 5 Bedeutung des Surrogationserwerbs .....................................................65 § 6 Erbschaftsbesitzer und Vorerbe als Treuhänder der Erbschaft .............68 § 7 Zwischenergebnis ............................................................................... 101 § 8 Beziehungs- und regelmäßige Surrogationsklausel ............................. 103

3. Abschnitt: Grundprinzipien der Mittelsurrogation vor dem Hintergrund des englischen Rechts .................................................. 114 § 9 Grundstruktur der Mittelsurrogation .................................................. 114 § 10 Schicksal des Ausgangsgegenstandes: Mittel der Erbschaft .............. 115

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Inhaltsübersicht

§ 11 Identifikation des Surrogats: Erwerb „mit“ Erbschaftsmitteln ......... 127 § 12 Erwerb des Surrogats ....................................................................... 156 § 13 Surrogationserwerb gezogener Nutzungen ........................................ 189

4. Abschnitt: Wertmischungen .......................................................... 198 § 14 Anerkennung gemischter Surrogationen ........................................... 198 § 15 Physische Mischungen ...................................................................... 209 § 16 Wertverfolgung durch Wertmischungen „in equity“ ......................... 245 § 17 Wertmischungen und dingliche Surrogation gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ........................................................................ 268 § 18 Verbesserung eigener Vermögensgegenstände.................................. 323

Schluss ..................................................................................................... 338 Zusammenfassung der Ergebnisse .................................................... 341 Literatur- und Quellenverzeichnis .................................................... 349 Verzeichnis der englischsprachigen Entscheidungen .................. 363 Sachregister ............................................................................................ 373

Inhaltsverzeichnis Vorwort ...................................................................................................... V Inhaltsübersicht ..................................................................................... VII Abkürzungen ...................................................................................... XVIII Einleitung................................................................................................... 1 1. Abschnitt: Grundlagen ....................................................................... 4 § 1 Surrogationsbegriff................................................................................ 4 A. B. C. D.

Dingliche Surrogation bei Sondervermögen ............................................. 6 Rechtsgeschäftliche dingliche Surrogation ............................................... 7 Dingliche Wirkung ................................................................................... 8 Zusammenfassung ...................................................................................10

§ 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“) .......................11 A. Identifikation von Surrogaten – „tracing“, „following“ und „claiming“ ..11 B. Rechte auf Grundlage der Wertidentifikation („claiming“) .....................14 I. „claiming at law“ ...............................................................................14 II. „claiming in equity“...........................................................................18 1. Grundzüge des Trust ....................................................................19 2. „breach of trust“ ...........................................................................22 a) Haftung des „trustee“ ..............................................................23 b) Haftung des Empfängers .........................................................27 C. Zusammenfassung ...................................................................................32 § 3 Historischer Hintergrund der Surrogation von Erbschaftsgegenständen im BGB ..........................................................32 A. Das Surrogationsprinzip bis zur Einführung des BGB .............................33 I. Klassisches und nachklassisches römisches Recht .............................33 II. Gemeines Recht .................................................................................36

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Inhaltsverzeichnis

B. Dingliche Surrogation von Erbschaftsgegenständen in der Redaktionsgeschichte des BGB ...............................................................41 I. Dingliche Surrogation und Erbschaftsbesitz, § 2019 I BGB ...............41 1. Vorentwurf, § 333 Nr. 2 TE-ErbR ................................................42 2. Erster Entwurf, § 2081 Nr. 2 und 3 E I .........................................43 3. Zweiter Entwurf, § 1893 E II........................................................44 II. Dingliche Surrogation und Vorerbschaft, § 2111 I BGB ....................46 1. Erster Entwurf, § 1825 E I .............................................................47 2. Zweiter Entwurf, § 1984 E II .........................................................48 III. Beziehungsklausel des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB .................................48 C. Zwischenergebnis ...................................................................................51

2. Abschnitt: Surrogationsmodelle .....................................................55 § 4 Stand von Lehre und Rechtsprechung ...................................................55 A. England: Sachenrecht oder Bereicherungsausgleich ................................55 I. Sachenrechtliches Modell ..................................................................56 II. Bereicherungsrechtliches Modell .......................................................60 1. Literatur .......................................................................................60 2. Bereicherungsrechtliches Verständnis in der Rechtsprechung ......61 a) Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. .............................................61 b) Sinclair v. Brougham und Re Diplock .....................................62 c) Zwischenergebnis ...................................................................62 B. §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB: Rechtstechnisches Mittel zur Erhaltung der Erbschaft .................................................................................................63 § 5 Bedeutung des Surrogationserwerbs .....................................................65 A. Haftungsumfang (Surrogation) ................................................................65 B. Sicherungsfunktion (dingliche Wirkung).................................................67 § 6 Erbschaftsbesitzer und Vorerbe als Treuhänder der Erbschaft .............68 A. Grundzüge des Treuhandmodells ............................................................68 I. Erwerb mit Drittwirkung....................................................................69 II. Erwerb als Zwangstreuhänder ............................................................71 III. Surrogation als Sanktion ....................................................................75 IV. Zuordnung des Erwerbs zur Erbschaft: Wertverfolgungsprinzip ........77 V. Geschütztes Interesse .........................................................................77 1. Streitstand ....................................................................................78 2. Stellungnahme ..............................................................................79 VI. Zusammenfassung .............................................................................81

Inhaltsverzeichnis

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B. Schwächen des bereicherungsrechtlichen Modells ..................................82 I. Haftungsumfang ................................................................................82 1. Surrogationserwerb und Entreicherung .........................................82 2. Überleitung von Gewinn und Verlust ...........................................84 a) Streitstand ................................................................................85 b) Fazit und Ausblick ...................................................................87 II. Dingliche Wirkung ............................................................................88 1. Dingliches Bereicherungsrecht .....................................................89 a) Das Prinzip der haftungsrechtlichen Neutralität in England ....89 b) Grundzüge der Ersatzaussonderung gemäß § 48 InsO .............91 c) § 48 InsO: Haftungsrechtliche Surrogation .............................94 d) Zwischenergebnis ...................................................................97 e) Bedeutung der Nichtberechtigung ...........................................97 2. Unmittelbarer Erwerb ................................................................. 100 § 7 Zwischenergebnis ............................................................................... 101 § 8 Beziehungs- und regelmäßige Surrogationsklausel ............................. 103 A. Die Beziehungsklausel des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB .............................. 103 I. Streitstand ........................................................................................ 104 II. Stellungnahme ................................................................................. 106 B. Regelmäßige Surrogationsklausel ......................................................... 109 I. Rechtssurrogation ............................................................................ 111 II. Ersatzsurrogation ............................................................................. 112 C. Zwischenergebnis ................................................................................. 113

3. Abschnitt: Grundprinzipien der Mittelsurrogation vor dem Hintergrund des englischen Rechts .................................................. 114 § 9 Grundstruktur der Mittelsurrogation .................................................. 114 § 10 Schicksal des Ausgangsgegenstandes: Mittel der Erbschaft .............. 115 A. Kumulation dinglicher Rechte ............................................................... 116 B. Exklusivlösungen .................................................................................. 118 I. Strikte Surrogation........................................................................... 119 II. Ausschluss des Surrogationserwerbs ................................................ 119 C. Wahlrecht ............................................................................................. 121 I. Konstruktion des Wahlrechts (Streitstand) ....................................... 121 II. Wahlrecht im englischen Recht........................................................ 123 III. Stellungnahme zum deutschen Recht ............................................... 124

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Inhaltsverzeichnis

IV. Schutz des (Nach-)Erben bis zur Herausgabe des Surrogats............. 126 D. Zwischenergebnis ................................................................................. 127 § 11 Identifikation des Surrogats: Erwerb „mit“ Erbschaftsmitteln ......... 127 A. Rechtliche Austauschverhältnisse ......................................................... 128 I. Vollzugsgeschäfte ............................................................................ 129 1. Streitstand .................................................................................. 130 2. Sachliche Unterschiede .............................................................. 131 3. Stellungnahme ............................................................................ 132 II. Surrogationserwerb und Rückabwicklung ........................................ 134 1. Vertraglich vereinbarte Rückabwicklung .................................... 134 2. Rückabwicklung gescheiterter Verträge ..................................... 135 a) Rückabwicklung nach § 346 BGB ........................................ 136 b) Rechtsgrundlose Leistung eines Erbschaftsgegenstands ........ 136 aa) Streitstand ..................................................................... 137 bb) Stellungnahme .............................................................. 137 III. Bestellung von Sicherungsrechten ................................................... 140 1. Streitstand .................................................................................. 141 2. Stellungnahme ............................................................................ 142 IV. Zwischenergebnis ............................................................................ 145 B. Wirtschaftliche Austauschverhältnisse .................................................. 145 I. Erbringung einer Kommanditeinlage mit Erbschaftsmitteln ............. 146 II. Schenkung von Erbschaftsmitteln und Gegengeschenke .................. 151 C. Rechtliches oder wirtschaftliches Austauschverhältnis? ........................ 152 I. England: „transactional link“ oder reine Wertverfolgung ................. 153 II. Stellungnahme zum deutschen Recht ............................................... 154 D. Zwischenergebnis ................................................................................. 155 § 12 Erwerb des Surrogats ....................................................................... 156 A. Natur des Ersatzrechts im englischen Recht .......................................... 157 I. Common law ................................................................................... 157 1. Keine dingliche Surrogation „at law“? ....................................... 157 2. Vested Interest Theory, Power in Rem Theory und Limited Proprietary Right Theory ............................................................ 160 II. Equity .............................................................................................. 162 B. Erwerbsgegenstand und -zeitpunkt gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB ..... 164 C. Stellungnahme zum deutschen Recht .................................................... 166 I. Erwerbsgegenstand .......................................................................... 166 II. Erwerbszeitpunkt ............................................................................. 169 1. Prinzip des unmittelbaren Erwerbs ............................................. 169 2. Rückwirkung .............................................................................. 171 III. Erwerb wider Willen........................................................................ 173

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D. Kreditierung der Gegenleistung durch Dritte – (k)ein Sonderfall .......... 174 I. „Backward tracing“ im englischen Recht ......................................... 175 1. Rechtsprechung .......................................................................... 175 2. Literatur ..................................................................................... 178 II. „Backward tracing“ und dingliche Surrogation gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ........................................................................ 179 E. Surrogation ohne Surrogat? ................................................................... 181 I. Erfordernis eines konkreten Surrogats ............................................. 181 II. Swollen Assets Theory .................................................................... 184 1. Grundzüge .................................................................................. 184 2. Swollen Assets Theory in der Rechtsprechung ........................... 185 3. Stellungnahme ............................................................................ 186 F. Zwischenergebnis ................................................................................. 188 § 13 Surrogationserwerb gezogener Nutzungen ........................................ 189 A. Eindeutige Fälle .................................................................................... 190 B. Miet- und Pachterträge .......................................................................... 191 I. Streitstand ........................................................................................ 192 1. § 2019 I BGB ............................................................................. 192 2. Englisches Recht ........................................................................ 193 II. Stellungnahme zum deutschen Recht ............................................... 194 C. Zwischenergebnis ................................................................................. 197

4. Abschnitt: Wertmischungen .......................................................... 198 § 14 Anerkennung gemischter Surrogationen ........................................... 198 A. Law: Kein „tracing through mixed funds“ ............................................. 199 B. Equity: „fiduciary relationship“ ............................................................ 203 I. Historische Ursprünge und autoritative Grundlagen......................... 204 II. Bedeutungswandel und -verlust ....................................................... 205 III. Würdigung aus deutscher Sicht ........................................................ 206 C. Deutschland: Bruchteilssurrogation....................................................... 207 § 15 Physische Mischungen ...................................................................... 209 A. Physische Mischungen nach englischem Sachenrecht ........................... 211 I. Rechtsfolge der Vermischung .......................................................... 211 1. Sachmischungen ......................................................................... 211 2. Geldmischungen ......................................................................... 212 3. Entwicklungstendenzen .............................................................. 214 II. Verluste und Entnahmen .................................................................. 214

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III. Unbestimmbare Anteilsverhältnisse ................................................. 216 IV. Zusammenfassung ........................................................................... 217 B. Vermischung und Vermengung nach § 948 BGB .................................. 217 I. Allgemein ........................................................................................ 218 1. Rechtsfolge: Mit- oder Alleineigentum ...................................... 218 a) Quantitative Hauptsache ....................................................... 219 b) Geldvermischung .................................................................. 220 c) Ausblick................................................................................ 222 2. Verluste und Entnahmen ............................................................ 222 a) Dingliche Surrogation ........................................................... 223 b) Lehre von der Wertvindikation ............................................. 224 c) Teilungslösung ...................................................................... 226 aa) Gesetzliche Sonderregelungen ...................................... 226 bb) Einseitiges Teilungsrecht bei Bargeldmischungen analog § 469 III HGB ................................................... 226 (1) Teilungsberechtigter ................................................ 228 (2) Rechtsfolge .............................................................. 228 cc) Einseitige Teilung bei sonstigen Sachmischungen ........ 230 3. Unbestimmbare Anteilsverhältnisse ........................................... 231 4. Zusammenfassung und Vergleich mit den „following rules“ ...... 234 II. Vermischung von Erbschaftssachen ................................................. 235 1. Dingliche Rechtslage nach der Vermischung .............................. 235 2. Entnahmen des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben............... 237 a) Modifikation der Darlegungs- oder Beweislast ..................... 237 aa) Verhältnis zum Miteigentum ......................................... 239 bb) Verhältnis zum einseitigen Teilungsrecht des Vorerben ....................................................................... 239 cc) Stellungnahme .............................................................. 240 b) Lösungsvorschlag: Modifizierte Bodensatztheorie ................ 242 aa) Vermutung des redlichen Teilungswillens..................... 242 bb) Widerlegung des Teilungswillens ................................. 243 C. Zwischenergebnis ................................................................................. 244 § 16 Wertverfolgung durch Wertmischungen „in equity“ ......................... 245 A. Grundregeln: Anteilige Beteiligung und Sanktion des Vermischens ...... 246 I. Re Hallett’s Estate ........................................................................... 246 II. Sinclair v. Brougham ....................................................................... 248 III. Re Diplock....................................................................................... 250 IV. Grundprinzipien des „equitable tracing“ .......................................... 252 1. Anteilige Beteiligung („pari passu“-Regel) ................................ 253 2. Ausnahmen zulasten des „fiduciary“ .......................................... 253 3. „lowest intermediate balance“-Regel .......................................... 255

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B. Sonderregel für Bankkonten: „first in first out“ ..................................... 256 I. Rechtliche Konstruktion des Kontoguthabens .................................. 257 II. Grundlagen der „first in first out“-Regel .......................................... 258 III. Praktische Bedeutung ...................................................................... 259 IV. Stellungnahmen in Literatur und Rechtsprechung ............................ 262 C. Ergänzende Fragen ................................................................................ 263 I. „rolling charge“/North American Method ........................................ 263 II. Erweiterter Anwendungsbereich der „first in first out“-Regel .......... 265 D. Zusammenfassung ................................................................................. 267 § 17 Wertmischungen und dingliche Surrogation gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ................................................................................... 268 A. Grundregeln: Bruchteilssurrogation und Vermutung pflichtgemäßen Verhaltens ............................................................................................. 268 B. Bankkonten ........................................................................................... 269 I. Einführung: Kontoguthaben und Kontokorrent ................................ 270 1. Erwerb von Kontoguthaben ........................................................ 271 2. Kontokorrentbindung ................................................................. 272 3. Erlöschen von Kontoguthaben .................................................... 275 a) Theorie der verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung und Novationstheorie ................................................................... 277 b) Analoge Anwendung der §§ 366, 367, 396 BGB................... 278 c) Lehre vom Staffelkontokorrent ............................................. 280 II. Buchgeldvermischung und dingliche Surrogation gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ........................................................................ 282 1. Girokonto und Erbfall ................................................................ 282 2. Surrogationserwerb von Bankguthaben ...................................... 284 a) Unterscheidbarkeit ................................................................ 285 b) Kontokorrentbindung ............................................................ 287 c) Übertragbarkeit ..................................................................... 288 3. Auswirkungen von Belastungsbuchungen .................................. 290 a) Literatur und Rechtsprechung ............................................... 290 b) Parallelfall § 48 InsO ............................................................ 291 aa) Rückgriff auf die Einzelforderungen trotz Novation ..... 291 bb) Vermutung des redlichen Parteiwillens, §§ 133, 157, 242 BGB .................................................. 293 c) Stellungnahme und Lösungsvorschlag .................................. 295 aa) Grundsätze der sekundären Behauptungslast (beweisrechtliche Lösung) ............................................ 295 bb) Lösungsvorschlag ......................................................... 297 (1) Übertragbarkeit der Bodensatztheorie ...................... 297

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(2) Vermutung des redlichen Teilungswillens (modifizierte Bodensatztheorie)............................... 298 (3) Auffangregel ........................................................... 299 cc) „lowest intermediate balance“-Regel ............................ 301 (1) Beweislast ............................................................... 302 (2) Maßgeblicher Zeitpunkt........................................... 302 4. Zwischenergebnis ....................................................................... 305 C. Wertpapierdepots .................................................................................. 306 I. Einführung: Wertpapier, Wertpapierdepot und Sammelverwahrung 306 1. Wertpapier und Wertpapierdepot ................................................ 306 2. Grundzüge der Sammelverwahrung ............................................ 308 II. Wertverfolgung durch ein Wertpapierdepot ..................................... 311 1. Surrogationserwerb von Wertpapieren ....................................... 311 2. Veräußerungen aus dem gemischten Bestand ............................. 312 a) Keine Berücksichtigung der Interessen des Erwerbers .......... 313 b) Übertragbarkeit der modifizierten Bodensatztheorie ............. 313 D. Schadensversicherungsansprüche .......................................................... 314 I. Streitstand ........................................................................................ 314 II. Stellungnahme ................................................................................. 315 1. Sonderfall: Versicherung einer Erbschaftssache durch den Erbschaftsbesitzer ...................................................................... 315 2. Bruchteilssurrogation ................................................................. 316 III. Wertverfolgung durch den Versicherungsanspruch .......................... 318 E. Zusammenfassung und Vergleich der deutschen Wertverfolgungsregeln mit den „tracing rules“ ..................................... 319 I. Primäre Wertung: der Ersetzende/Vermischende ............................. 319 II. Auffangregeln .................................................................................. 321 III. Beispiele .......................................................................................... 322 IV. Kontokorrentrechtliche Unterschiede ............................................... 323 § 18 Verbesserung eigener Vermögensgegenstände.................................. 323 A. Re Diplock ............................................................................................ 324 I. Verbesserung von Grundstücken/Gebäuden ..................................... 324 II. Beseitigung eines Sicherungsrechts ................................................. 324 III. Schlussfolgerungen in der Literatur ................................................. 326 B. Mittelsurrogation und Alleineigentumserwerb gemäß §§ 946, 947 II BGB ........................................................................................... 326 I. Rechtsprechung ............................................................................... 326 II. Literatur ........................................................................................... 327 III. Stellungnahme ................................................................................. 328 C. Beseitigung dinglicher Belastungen ...................................................... 332 I. Erwerb des verbesserten Gegenstands .............................................. 332

Inhaltsverzeichnis

XVII

II. Erwerb des abgelösten dinglichen Rechts ........................................ 332 1. Keine Legalzession .................................................................... 332 2. Surrogationserwerb von Grundpfandrechten .............................. 333 a) Rechtsprechung und Lehre .................................................... 333 b) Stellungnahme ...................................................................... 335 D. Zwischenergebnis ................................................................................. 336

Schluss ..................................................................................................... 338 Zusammenfassung der Ergebnisse .................................................... 341 Literatur- und Quellenverzeichnis .................................................... 349 Verzeichnis der englischsprachigen Entscheidungen .................. 363 Sachregister ............................................................................................ 373

Abkürzungen A.C. ABGB AcP AK All.E.R. AnwK ArchBürgR AT B. & S. BayObLG B.C.C. BankR BankvertragsR BB Beav. BerR BGB BGBl. BGH BGH WarnR BGHZ BT CA C.B. C.L.J. C.L.P. C.M.L.R. Can. Bus. L.J. Cant. L.R. Ch. Ch.D. Conv. Cornell L.R. D. D.L.R. DepotG Drew. DRiZ DZWir

Law Reports, Appeal Cases Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Archiv für die civilistische Praxis Alternativkommentar All England Reports Anwaltskommentar Archiv für Bürgerliches Recht Allgemeiner Teil Best & Smithʼs Queenʼs Bench Reports (1861–1869) Bayerisches Oberstes Landesgericht British Company Cases Bankrecht Bankvertragsrecht Betriebs-Berater, Zeitschrift für Recht, Wirtschaft, Steuern Beavanʼs Rolls Court Reports Bereicherungsrecht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (1963– 1990), hg. von Otto Warneyer Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Besonderer Teil Court of Appeal Common Bench Reports Cambridge Law Journal Current Legal Problems Common Market Law Reports Canadian Business Law Journal Canterbury Law Review Law Reports, Chancery Division (seit 1891) Law Reports, Chancery Division (1875–1890) Conveyancer and Property Lawyer Cornell Law Review Digesten (Corpus Iuris Civilis) Dominion Law Reports Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) Drewryʼs Vice Chancellorʼs Reports tempore Kindersley Deutsche Richterzeitung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998)

Abkürzungen DZWIR EI E II E.R. Env.L.R. ErbR ErbRZ EWCA Civ. EWHC (Ch.) EWHC (Comm.) EWiR FamR FamRZ FS GS HandelsR Hare HGB HL InsO J. Inst. JA JBl. J.L.R. JR JURA JuS JW JZ K.B. K.C.L.J. Keny KO KrVJSchr. KTS L.M.C.L.Q. L.Q.R. L.R. (Band) C.P. L.R. Ir. LG Lloydʼs Rep. M. & S. M.L.R. MDR Mer. MittRhNotk

XIX

Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (seit 1999) Erster Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches Zweiter Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches English Reports (1307–1865) Environmental Law Reports Erbrecht Erbrecht, Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis Court of Appeal Civil Division High Court (Chancery Division) High Court (Commercial Division) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Familienrecht Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Festschrift Gedächtnisschrift Handelsrecht Hareʼs Chancery Reports Handelsgesetzbuch House of Lords Insolvenzordnung Institutionen (Corpus Iuris Civilis) Juristische Arbeitsblätter Juristische Blätter Jersey Law Reports Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Law Reports, Kingʼs Bench (1901–1952) Kingʼs College Law Journal Kenyonʼs Notes of Cases, Kingʼs Bench Konkursordnung Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Zeitschrift für Insolvenzrecht (seit 2004), Konkurs, Treuhand, Sanierung (1989–2003) Lloydʼs Maritime and Commercial Law Quarterly The Law Quarterly Review Law Reports, Common Pleas (1865–1875) Law Reports, Ireland (4th Series) Landgericht Lloydʼs Law Reports Maule & Selwynʼs Kingʼs Bench Reports Modern Law Review Monatsschrift für deutsches Recht Merivaleʼs Chancery Reports Mitteilung der Rheinischen Notarkammer

XX Mot. MüKo N.Z.L.R. NJW NJWE-FER NJW-RR NZG OGHBrZ OLG Osgoode Hall L.J. P. Wms. Prot. Q.B. r+s RdL R.L.R. RGRK RG WarnR RGZ Rvgl.Hwb. SachenR SchR Taunt. TE-ErbR U.W.A.L.R. VersR Ves. Jr. VVG W.L.R. WL WM Zeitschr. f. d. ges. Versicherungsw. ZEV ZGR ZHR ZInsO ZIP ZPO

Abkürzungen Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich (1896) Münchener Kommentar New Zealand Law Reports Neue juristische Wochenschrift Neue juristische Wochenschrift, Entscheidungsdienst, Familienund Erbrecht Neue juristische Wochenschrift, Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Oberlandesgericht Osgoode Hall Law Journal Peere-Williamsʼ Chancery & Kingʼs Bench Cases Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs Law Reports, Queenʼs Bench (1891–1900, seit 1952) Recht und Schaden, unabhängige monatliche Informationsschrift für Versicherungsrecht und Schadenersatz Recht der Landwirtschaft, Zeitschrift für Landwirtschafts- und Agrarumweltrecht Restitution Law Review Reichsgerichtsrätekommentar Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts (1908–1941), hg. von Otto Warneyer Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechtsvergleichendes Handwörterbuch Sachenrecht Schuldrecht Tauntonʼs Common Pleas Reports Vorentwurf des Erbrechts für die Erste Kommission zur Ausarbeitung eines Bürgerlichen Gesetzbuches University of Western Australia Law Review Versicherungsrecht, Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungsund Schadensrecht Vesey Juniorʼs Chancery Reports Versicherungsvertragsgesetz Weekly Law Reports Westlaw Transcripts Wertpapier-Mitteilungen Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insoilvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Ziviprozessordnung

Einleitung Eine Witwe verstirbt. Da sie kein Testament hinterlässt, erteilt das Nachlassgericht ihrem Sohn als einzigem Abkömmling und somit als gesetzlichem Erben den Erbschein. Nun wirtschaftet der Sohn mit dem Vermögen seiner Mutter. Unter anderem tauscht er ihren Schmuck gegen ein Rennrad. Sodann taucht aber überraschend doch ein Testament auf, in dem die Witwe ihren Bruder zum Alleinerben eingesetzt hat. Die Erbschaft ist gemäß § 1922 I BGB im Todeszeitpunkt nicht auf den Sohn, sondern auf den Bruder übergegangen. Gleichwohl ist der Schmuck endgültig für ihn verloren, denn sein Neffe konnte dank des öffentlichen Glaubens des Erbscheins gemäß § 929 S. 1 BGB i.V.m § 2366 BGB wirksam über die mütterlichen Vermögensgegenstände verfügen. Die Rechtsordnung steht damit vor der Frage, wie sie den Ausgleich zwischen dem Sohn und seinem Onkel gestaltet. Dieser Ausgleich erfolgt nicht, wie man spontan annehmen könnte, durch Zahlung von Wert- oder Schadensersatz. Maßgeblich sind die Vorschriften über den Erbschaftsanspruch, die §§ 2018 ff. BGB. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Sohn, der sich ein Erbrecht angemaßt hat und daher Erbschaftsbesitzer ist, und dem wahren Erben ähnelt grundsätzlich dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nach §§ 985 ff. BGB. Eine Regelung des Erbschaftsanspruchs kennt jedoch keine Entsprechung im Eigentümer-BesitzerVerhältnis: Nach § 2019 I BGB gelten nicht nur die Vermögensgegenstände des Erblassers, sondern es gilt auch dasjenige als Bestandteile der Erbschaft, was der Erbschaftsbesitzer durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt. Es findet eine dingliche Surrogation statt.1 An die Stelle des ursprünglichen Erbschaftsgegenstands tritt das Surrogat. Es gehört nicht dem Erbschaftsbesitzer, sondern dem Erben. Im Beispiel hat der Bruder der Witwe somit das Eigentum am Rennrad erworben und kann dessen Herausgabe verlangen. Einen Anspruch auf Wertoder Schadensersatz hat er nicht. Die Wertersatzpflicht des Erbschaftsbesitzers nach §§ 2021, 818 II BGB ist gegenüber der Surrogation subsidiär. Sie setzt voraus, dass kein Surrogat vorhanden ist. Schadensersatzansprüche kommen gemäß §§ 2023, 2024 BGB – wie im Eigentümer-Besitzer1 Der Erwerb durch den Erben ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 2019 I BGB, ist heute aber nahezu einhellig anerkannt. Siehe unten S. 74.

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Einleitung

Verhältnis – nur unter der Voraussetzung in Betracht, dass der Erbschaftsbesitzer nicht in gutem Glauben an sein Erbrecht handelte oder der Erbschaftsanspruch bereits rechtshängig war. Die volle Bedeutung des § 2019 I BGB erschließt sich erst dann, wenn man sich verdeutlicht, dass die Surrogate wiederum zur Erbschaft gehören. Das ist zum einen für die Nachlassgläubiger wichtig und ermöglicht ferner die Bildung von Surrogationsketten: Veräußert der Sohn der verstorbenen Witwe das Rennrad, tritt erneut eine dingliche Surrogation am Erlös ein, da dieser Erlös mit Erbschaftsmitteln erworben wird. Verwendet er den Erlös zum Erwerb eines Fernsehers, gehört der Fernseher zur Erbschaft. § 2019 I BGB verhindert hier jeweils, dass sich die dingliche Rechtsstellung des Bruders in einen schuldrechtlichen Zahlungsanspruch gegen seinen Neffen auflöst. Der Erbe wird dadurch vor allem in der Insolvenz des Erbschaftsbesitzers geschützt. Er kann das Surrogat als Eigentümer gemäß § 47 InsO aussondern und wird nicht wie mit einem schuldrechtlichen Zahlungsanspruch nur quotal befriedigt. Entsprechendes gilt nach § 2111 I 1 BGB für den Erwerb durch den Vorerben mit Erbschaftsmitteln. Der Schutz durch das Surrogationsprinzips steht und fällt indes damit, dass überhaupt ein Surrogat identifiziert werden kann. Obwohl es seit dem 19. Jahrhundert zahlreiche wissenschaftliche Arbeiten zur dinglichen Surrogation bei Sondervermögen gibt,2 sind gerade in dem besonders bedeutenden Bereich der Identifikationsregeln noch erhebliche Forschungslücken zu verzeichnen. Die vorhandenen Regeln betreffen überwiegend eindeutige Fälle, wie etwa den Kauf einer Sache mit Erbschaftsgeld. Fast unbeachtet ist das Problemfeld der Vermischung der Erbschaft mit dem Vermögen des Erbschaftsbesitzers. Dabei ergeben sich gerade in solchen Konstellationen besondere Identifikationsprobleme. Einprägsames Beispiel sind bargeldlose Zahlungen in einer Veräußerungskette. Ein solcher Fall könnte wie folgt aussehen: Der Sohn der Witwe hat auf seinem Girokonto ein Guthaben in Höhe von 100. Er veräußert das Rennrad, wofür ihm der Erwerber 100 überweist. Das halbe Guthaben gehört also gemäß § 2019 I BGB dem wahren Erben.3 Der Sohn hebt nun 100 ab und verspielt sie im Casino, bevor das Testament auftaucht. Wahrscheinlich werden Sohn und Onkel in diesem Fall darüber streiten, wessen Geld verspielt wurde. Der Sohn wird behaupten, es sei der Veräußerungserlös gewesen. Er habe ihn in gutem Glauben an sein Erbrecht ersatzlos verbraucht und schulde seinem Onkel daher gemäß § 818 III BGB nichts. Der 2

Siehe etwa die Arbeiten von Leonhard (1899), Windmüller (1902), Beyer (1905), Bellermann (1910) und Girsberger (1955); aus jüngerer Zeit etwa die Arbeiten von Strauch (1972), Welle (1987), Wendel (1994), Maurer (1999) und Stiebitz (2006). 3 Der Erbe ist in Höhe von 100 Gläubiger der Bank, zu deren Gunsten gelten jedoch die §§ 2019 II, 407 I BGB.

Einleitung

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Onkel wird hingegen argumentieren, seine 100 seien noch auf dem Konto vorhanden. Sind die 100 hingegen nicht verspielt, sondern gewinnbringend in Aktien investiert worden, werden die Parteien jeweils das Gegenteil vortragen. Welche Behauptung zutrifft, ist in Literatur und Rechtsprechung bisher ungeklärt. Im deutschen Recht ist die dingliche Surrogation ein Ausnahmephänomen und betrifft hauptsächlich Sondervermögen. Im englischen Recht findet vergleichsweise häufig ein Surrogationserwerb statt. Historisch ist das Surrogationsprinzip in England eng mit dem Trust (Treuhand) verknüpft, also ebenfalls mit einem Sondervermögen.4 Es diente dem Schutz des Treuhandbegünstigten bei Veruntreuung von Trustvermögen durch den trustee (Treuhänder). Da der Anwendungsbereich des Trusts aber im Lauf der Jahrhunderte fortwährend ausgedehnt wurde, hat sich auch das Surrogationsprinzip immer weiter verbreitet.5 Unter anderem deckt das Trustrecht heute Teile des Bereicherungsrechts ab. Aufgrund der langen Tradition und der großen praktischen Bedeutung des Surrogationsprinzips haben die englische Literatur6 und Rechtsprechung auch eine Vielzahl von Regeln zur Identifikation von Surrogaten (tracing rules) entwickelt. Im Streit zwischen Sohn und Bruder der Witwe wäre etwa nach der pari passu-Regel zu entscheiden, dass die Hälfte des Erbschaftsgelds im Casino verspielt wurde und sich die andere Hälfte noch auf dem Bankkonto befindet.7 Ziel dieser Untersuchung ist es, das System der Identifikationsregeln nach deutschem Recht zu rationalisieren und die bestehenden Lücken zu schließen. Gegenstand sind im Wesentlichen die Tatbestände des § 2019 I BGB und des § 2111 I 1 Var. 3 BGB. Wegen des Ausnahmecharakters dieser Vorschriften steht hierfür nur wenig praktische Erfahrung zur Verfügung. Das an Erfahrungen und Lösungen reiche englische Recht soll daher als inspirativer Hintergrund dienen, um geeignete Lösungen zu finden.8 Es soll helfen, die zentralen Sachprobleme im Interessenkonflikt von Erbschaftsbesitzer, Erben und deren Gläubigern zu identifizieren. Zugleich liefert es Lösungsmodelle, die im Idealfall in das deutsche Recht übernommen werden können. 4

Ein historischer Zusammenhang zwischen der dinglichen Surrogation im englischen Treuhandrecht und derjenigen bei den Sondervermögen des BGB lässt sich aber wohl nicht nachweisen, siehe Rvgl.Hwb. VI/Wengler 478. 5 Schlechtriem Unjust Enrichment 8-86. Vgl. auch Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 244. Das englische Recht kennt at law auch eine Surrogation, die nicht von einer treuhänderischen Beziehung abhängt. Jedoch geht auch die dingliche Surrogation at law auf das Trustrecht zurück, siehe unten S. 157 ff. Außerdem unterscheiden sich ihre Wirkungen erheblich von der dinglichen Surrogation in equity, siehe unten S. 14 ff. 6 Als Standardwerk gilt heute Smith Tracing. 7 Unten S. 253. 8 Vgl. Zweigert/Kötz Einführung § 2.

1. Abschnitt

Grundlagen § 1 Surrogationsbegriff § 1 Surrogationsbegriff

Surrogation ist ein schillernder Begriff. Sein Bedeutungsgehalt ist seit langem Gegenstand wissenschaftlicher Diskussion. Surrogation wird in der deutschen Rechtswissenschaft als Sammelbegriff für eine Vielzahl von Vorschriften gebraucht, die sich in Tatbestand und Rechtsfolge teils erheblich unterscheiden.1 Ganz allgemein umschreibt Wengler den Surrogationserwerb als einen rechtstechnischen Vorgang, bei dem für eine Vermögensminderung Ersatz geschaffen wird, indem das verminderte Vermögen ein dingliches oder obligatorisches Recht erwirbt.2 Dem tatsächlichen Gebrauch des Surrogationsbegriffs wird diese Umschreibung nicht völlig gerecht. Sie ist zu eng, da sie an eine Vermögensminderung anknüpft, aber nicht jede sogenannte Surrogationsvorschrift einen Verlust voraussetzt.3 Sie ist zugleich zu weit. Wer rechtswidrig und schuldhaft fremdes Eigentum zerstört, ist dem Eigentümer nach § 823 I BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Als Ausgleich für die Vermögensminderung wird ein Anspruch gegen den Schädiger erworben; eine Surrogation ist dies aber offenbar nicht. Den Surrogationsbegriff am Anfang der Untersuchung zu konkretisieren ist nicht unproblematisch. Es birgt die Gefahr, die Vorschriften des BGB anhand eines a priori festgelegten Begriffs zu analysieren und in Surrogations- und Nicht-Surrogationstatbestände zu unterteilen. Eine exakte Definition der dinglichen Surrogation müsste sich vielmehr an die Analyse des BGB anschließen.4 Andererseits ist es aber notwendig, den Untersuchungsgegenstand zu begrenzen. Ziel der Untersuchung ist nicht, einen Beitrag zum Begriff der Surrogation zu leisten. Es geht darum, ein bestimmtes Rechtsphänomen näher zu betrachten. Dieses Phänomen grenzt die auf Manfred Wolf

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Vgl. Welle 86; Girsberger 46 f. Angesichts der teils erheblichen Unterschiede ist fraglich, ob überhaupt ein gemeinsamer Oberbegriff gebildet werden kann. Vgl. M. Wolf JuS 1976, 104, 104. 2 Rvgl.Hwb. VI/Wengler 463. 3 Siehe unten S. 7 f. 4 So Bellermann 4 ff. gegen Beyer.

§ 1 Surrogationsbegriff

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zurückgehende Definition der dinglichen Surrogation hinreichend von ähnlichen Rechtserscheinungen ab: Ein Gegenstand (das Surrogat) tritt an die Stelle eines anderen Gegenstands (des Ausgangsgegenstands), wobei sich die Rechtslage des Ausgangsgegenstands unabhängig vom Willen der Beteiligten am Surrogat fortsetzt.5

A. Dingliche Surrogation bei Sondervermögen Ein allgemeines Surrogationsprinzip ist dem deutschen Recht fremd. Das BGB ordnet die dingliche Surrogation nur für ganz bestimmte Gegenstände und Konstellationen an, insbesondere für die Sondervermögen des Familienund Erbrechts.6 Zweifelhaft ist aber, ob sich von einem allgemeinen Surrogationsprinzip der Sondervermögen sprechen lässt, denn die jeweiligen Tatbestände unterscheiden sich erheblich. Ein Sondervermögen ist eine Gesamtheit von Sachen und Rechten, die zu einem bestimmten Zweck rechtlich vom allgemeinen Vermögen ihres Inhabers getrennt ist.7 Erwirbt der Inhaber des Sondervermögens etwas, ist zu klären, in welches der beiden Vermögen das Erworbene fällt.8 Diese Aufgabe erfüllen die §§ 718 II, 1418 II Nr. 3, 1473 I, 1638 II, 2041 S. 1 und 2111 I 1 BGB.9

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M. Wolf JuS 1975, 643, 645; ders. JuS 1975, 710, 713; Welle 15; Wendel 107; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 25; Löhnig JA 2003, 990, 990; Beyer 6. Vgl. auch Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1.; Brox/Walker ErbR Rn. 600, 603 f.; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 31; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 77 f. Darüberhinaus bezeichnet Hawellek 9 die Forderungszession zu Regresszwecken (Legalzession) als persönliche Surrogation. So auch Strauch 159, der darin aber keinen echten Surrogationsfall sieht. 6 Eine weitere Gruppe von Surrogationstatbeständen ist die dingliche Surrogation bei Einzelgegenständen. Prominentester Vertreter ist § 1247 S. 2 BGB, wonach der Eigentümer der Pfandsache automatisch den Überschusserlös erwirbt, der bei Verwertung des Pfands erzielt wird. Diese Anordnung dient dem Ausgleich für die gesetzliche Verwertungsbefugnis des Pfandgläubigers. So M. Wolf JuS 1976, 32, 33 f. Weitere Fälle der dinglichen Surrogation von Einzelgegenständen finden sich in den §§ 949 S. 2, 1046 I, 1075 I, 1127 I, 1287 BGB. 7 M. Wolf JuS 1975, 710, 710; ders. JuS 1976, 104, 104 f.; Larenz/M. Wolf/Neuner BGB AT § 26 Rn. 30 ff.; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 31. 8 Rvgl.Hwb. VI/Wengler 468 f. 9 Zur analogen Anwendung der Surrogationsvorschriften auf Verfügungen des Nachlassverwalters oder Testamentsvollstreckers M. Wolf JuS 1975, 710, 715. Dazu auch Strauch 220 f.; Muscheler Haftungsordnung 266. Für den Alleinerben siehe Staudinger/Marotzke § 1978 Rn. 17. Gegen eine Analogie, aber im Ergebnis ohne Unterschied Schmidt-Kessel WM 2003, 2086, 2088. Ausführliche Darstellung des Streitstands bei Dauner-Lieb 102 ff.

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1. Abschnitt: Grundlagen

Zur Untergruppe der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen zählt auch § 2019 I BGB.10 Die Vorschrift knüpft an § 2018 BGB an, wonach der Erbe „von jedem, der auf Grund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat (Erbschaftsbesitzer), die Herausgabe des Erlangten verlangen“ kann (sog. Erbschaftsanspruch). § 2019 I BGB erweitert die Herausgabepflicht des Erbschaftsbesitzers auf dasjenige, „was der Erbschaftsbesitzer mit Mitteln der Erbschaft erwirbt.“ Das Erworbene gilt „[a]ls aus der Erbschaft erlangt“. Die Erbschaft in den Händen des Erbschaftsbesitzers ist nicht zwingend ein echtes Sondervermögen.11 Erbschaft und eigenes Vermögen des Erben werden zwar im alltäglichen Sprachgebrauch unterschieden, ein rechtlicher Unterschied besteht jedoch nur in bestimmten Fällen. Das Vermögen des Erblassers (die Erbschaft) geht mit dessen Tod automatisch auf den Erben über (§ 1922 I BGB) und wird zum Bestandteil seines allgemeinen Vermögens. Eine rechtliche Trennung erfolgt nur ausnahmsweise, insbesondere durch die Beschränkung der Haftung des Erben für die Nachlassverbindlichkeiten.12 Dennoch ähnelt die Erbschaft in den Händen des Erbschaftsbesitzers einem Sondervermögen des Erben. Der Erbschaftsanspruch ist nach herrschender Auffassung ein Gesamtanspruch. Er bezieht sich auf die Erbschaft als Gesamtheit und besteht neben den Singularansprüchen (z.B. § 985 BGB), die der Erbe bezüglich der Einzelgegenstände gegen den Erbschaftsbesitzer hat, vgl. § 2029 BGB.13 Zum Zweck der Herausgabe an den Erben behandeln die §§ 2018 ff. BGB die Erbschaft als rechtliche Einheit.14 Überdies geht § 2019 I BGB offenbar davon aus, dass ein Surrogat der Erbschaft zugeordnet werden kann.15 Dies wird vor allem im zweiten Absatz deutlich, wo auf die Zugehörigkeit einer Forderung zur Erbschaft abgestellt wird.

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Siehe etwa Sieg Zeitschr. f. d. ges. Versicherungsw. 1991, 175, 175; M. Wolf JuS 1975, 710, 710. 11 Ein ähnliches Problem stellt sich bei § 1646 I BGB. Obwohl die Vorschrift die Zuordnung eines Erwerbs der Eltern zum allgemeinen Vermögen des Kindes regelt, wird sie zur dinglichen Surrogation bei Sondervermögen gezählt. So etwa Strauch 66. § 1646 I BGB ist aber schon keine Surrogation im vorliegenden Sinn, da der Tatbestand den Willen der Eltern voraussetzt, für das Kindesvermögen zu erwerben. 12 Larenz/M. Wolf/Neuner BGB AT § 26 Rn. 31; M. Wolf JuS 1975, 710, 711. 13 Ein Überblick zum Streitstand zur Rechtsnatur des Erbschaftsanspruchs findet sich bei Muscheler ErbRZ 2009, 38, 45 ff.; ausführlicher Maurer 12 ff. Siehe zum gemeinen Recht Dernburg Pandekten III § 172 3. 14 Windmüller 66; Muscheler ErbRZ 2009, 38, 45. Vgl. überdies Rvgl.Hwb. VI/Wengler 468 f. 15 Stiebitz 128 f.; Josef Kohler ArchBürgR 22 (1903) 1, 9 (der Erbschaftsbesitzer wird als Inhaber zweier Vermögen behandelt). Ähnlich zur Erbschaftsklage im gemeinen Recht ders. KrVJSchr. 19 (1877) 498, 498. Vgl. auch Bellermann 22 f.

§ 1 Surrogationsbegriff

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B. Rechtsgeschäftliche dingliche Surrogation Die Surrogationstatbestände des BGB können ferner nach der Art des Ersetzungsvorgangs unterschieden werden. Ein Gegenstand kann aus unterschiedlichen Gründen an die Stelle eines anderen treten.16 Wird eine Sache rechtswidrig und schuldhaft zerstört, erwirbt ihr Eigentümer automatisch den Anspruch aus § 823 I BGB gegen den Schädiger. Auslöser des Erwerbs ist ein Realakt des Schädigers. Wird eine fremde Sache wirksam veräußert, verliert der Eigentümer sein Recht durch ein Rechtsgeschäft. Auch der Kaufpreis, d.h. das Surrogat, wird durch ein Rechtsgeschäft erlangt. Ein Mischfall liegt vor, wenn eine fremde Forderung wirksam eingezogen wird. Die Forderung erlischt gesetzlich17, der geleistete Gegenstand wird durch Rechtsgeschäft erworben. Die Tatbestände der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen unterscheiden nach der Art des Erwerbs. Das BGB verwendet unterschiedliche Klauseln, um etwas Erworbenes einem Sondervermögen zuzuordnen. Diese Klauseln werden offenbar stets in derselben Bedeutung gebraucht, sodass eine einheitliche Auslegung geboten ist.18 – Die sog. regelmäßige Surrogationsklausel19 betrifft den nicht-rechtsgeschäftlichen Erwerb. Sie zerfällt in zwei selbstständige Tatbestände. Bestandteil des betreffenden Sondervermögens wird, was auf Grund eines zum Sondervermögen gehörenden Rechts (Rechtssurrogation)20 und was als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zum Sondervermögen gehörenden Gegenstands (Ersatzsurrogation) erworben wird. Die regelmäßige Surrogationsklausel findet sich in allen Vorschriften über die Surrogation bei Sondervermögen außer § 2019 I BGB. – Eine rechtsgeschäftliche dingliche Surrogation wird in § 2019 I BGB und § 2111 I 1 Var. 3 BGB angeordnet. Zur Erbschaft gehört hiernach, was der Vorerbe durch ein Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt (Mittelsurrogation). – Als Fall der rechtsgeschäftlichen dinglichen Surrogation wird überdies die sog. Beziehungsklausel der §§ 1418 II Nr. 3 Var. 3, 1473 I Var. 3, 1638 II Var. 3, 2041 S. 1 Var. 3 BGB bezeichnet. Zum Sondervermögen gehört demnach, was durch ein Rechtsgeschäft erworben wird, das sich auf das Sondervermögen bezieht. 16

Rvgl.Hwb. VI/Wengler 465. Siehe § 11 Fn. 75. 18 Beyer 211; Menken 107 f., 118, 124, 130; Strauch 127; Martinek ZGR 1991, 74, 76 f. Vgl. auch Prot. II 709. 19 Kritisch zu diesem Begriff Strauch 126. Brox/Walker ErbR Rn. 601 ff. sprechen vom einfachen Ersetzungserwerb. 20 In der Literatur hat sich die Bezeichnung als Rechtssurrogation durchgesetzt. Von Folgeerwerb spricht dagegen etwa Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 25. 17

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1. Abschnitt: Grundlagen

Auf Grundlage des vorliegend verwendeten Surrogationsbegriffs ordnen jedoch die Rechtssurrogations- und die Beziehungsklausel keine dingliche Surrogation an. Die Beziehungsklausel scheidet als Surrogationstatbestand deshalb aus, weil sich ein Rechtsgeschäft nur dann auf das betreffende Sondervermögen bezieht, wenn es subjektiv und objektiv damit in Zusammenhang steht. Erforderlich ist der Wille des Erwerbers, für das Sondervermögen zu erwerben. Das Element der Willensunabhängigkeit des Surrogationserwerbs ist somit nicht erfüllt.21 Überdies kann eine objektive Beziehung zum Sondervermögen auch dann vorliegen, wenn das Erworbene nicht an die Stelle eines ausgeschiedenen Gegenstands tritt.22 Die Untersuchung der rechtsgeschäftlichen dinglichen Surrogation bezieht sich daher auf die Mittelsurrogation nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB. C. Dingliche Wirkung Das BGB kennt das Surrogationsprinzip mit zwei unterschiedlichen Wirkungsweisen: die schuldrechtliche und die dingliche Surrogation. Bei einer schuldrechtlichen Surrogation wird der Vermögensverlust durch den Erwerb eines Anspruchs auf Übertragung des Surrogats ausgeglichen. Dazu kann es kommen, wenn die geschuldete Leistung unmöglich wird. Verkauft N sein Auto an B und wird das Auto noch vor Lieferung von Unbekannten gestohlen, ist N – statt zu liefern – gemäß § 285 I BGB verpflichtet, B etwaige Surrogate herauszugeben, also etwa einen Versicherungsanspruch abzutreten. Nach herrschender Auffassung ordnet auch § 816 I 1 BGB eine 21 Nach h.M. umfasst § 2041 S. 1 Var. 3 BGB allerdings die Mittelsurrogation. Eingehend dazu unten S. 104 f. 22 Aus demselben Grund ist die Bezeichnung des § 582a II 2 BGB als dingliche Surrogation problematisch (so aber Staudinger/Emmerich/Schaub § 582a Überschrift vor Rn. 22; MüKo-BGB/Harke § 582a Rn. 5; MüKo-BGB/Pohlmann § 1048 Rn. 6; Maurer 101). Hiernach erwirbt der Verpächter das Eigentum an Sachen, die der Pächter anschafft und dem Inventar des verpachteten Grundstücks einverleibt. Parallelregelungen finden sich für den Nießbrauch an einem Grundstück (§ 1048 I 2 Hs. 2 BGB) und für die Vorerbschaft (§ 2111 II BGB). Diesen Vorschriften mag zwar die Vorstellung zugrunde liegen, dass die neu angeschafften Stücke ausgeschiedenes oder verbrauchtes Inventar ersetzen, so M. Wolf JuS 1976, 32, 32; MüKo-BGB/Harke § 582a Rn. 5. Im Tatbestand schlägt sich dies aber nicht nieder, denn der Eigentumserwerb erfolgt allein durch Anschaffung und Einverleibung der Sache in das Inventar (MüKo-BGB/Harke § 582a Rn. 5). Eine tatsächliche Ersetzung ist nicht erforderlich, vgl. zu § 2111 II BGB: MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 27; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 33; Brox/Walker ErbR Rn. 610. Die genannten Vorschriften beruhen also allenfalls auf dem Surrogationsgedanken, sind aber keine Ausprägungen des Surrogationsprinzips, vgl. Welle 15 f. Anders aber Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 3. (Surrogationsfälle „mit stärkster Wirkung, bei denen es weder auf die Herkunft der Mittel noch auf die Bezogenheit des Erwerbsgeschäfts noch […] auf den Willen des Handelnden ankommt.“).

§ 1 Surrogationsbegriff

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schuldrechtliche Surrogation an.23 Wer unberechtigt über einen fremden Gegenstand verfügt, hat die erlangte Gegenleistung an den Berechtigten herauszugeben.24 Weitere Tatbestände der schuldrechtlichen Surrogation finden sich in § 816 II BGB und in § 2374 BGB. Alle Fälle haben gemeinsam, dass der Surrogationsbegünstigte nur einen Anspruch auf das Surrogat erwirbt. Für den Erwerb des Surrogats ist noch ein Vollzugsgeschäft nötig. Bei der dinglichen Surrogation wird das Surrogat automatisch demjenigen Vermögen zugeordnet, das den Verlust erlitten hat. Ein Übertragungsakt ist überflüssig, weil ihn das Gesetz schon vollzogen hat.25 Im Beispiel würde B also ohne weiteren Vollzugsakt Gläubiger des Versicherungsanspruchs. Die dingliche Wirkung erlangt vor allem Bedeutung, wenn der Ersetzende insolvent ist. Würde der Versicherungsanspruch automatisch B zugeordnet, könnten die Gläubiger des N nicht mehr in den Anspruch vollstrecken. Ein allgemeines dingliches Surrogationsprinzip ist dem BGB unbekannt.26 Eine dingliche Surrogation wird nur in speziellen Konstellationen angeordnet. § 2019 I BGB betrifft nur die rechtsgeschäftliche Ersetzung von Erbschaftsgegenständen durch einen Erbschaftsbesitzer. § 2111 I 1 Var. 3 BGB erfasst nur die rechtsgeschäftliche Ersetzung von Erbschaftsgegenständen durch einen Vorerben. Ersetzt eine andere Person Erbschaftsgegenstände, tritt keine dingliche Surrogation ein. Außerdem zeigen die beiden Vorschriften, dass die Surrogationstatbestände anhand ihrer Wirkung in zwei weitere Unterfälle unterteilt werden können. Veräußert ein Vorerbe eine Erbschaftssache, ergänzt die dingliche Surrogation lediglich die allgemeinen Erwerbsregeln. Der Vorerbe wird ohnehin Eigentümer der Gegenleistung, § 2111 I 1 Var. 3 BGB ordnet sie aber dem Sondervermögen Erbschaft zu. § 2111 I 1 Var. 3 BGB regelt also, welchem der beiden in Betracht kommenden Vermögen – der Erbschaft oder dem freien Vermögen – das Eigentum zugeordnet wird.27 Dies ist eine Surrogation 23

v. Caemmerer, in: FS Lewald (1953) 443, 446; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 25. Zum Streitstand unten S. 85 ff. 25 Welle 15; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 24. 26 Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 25; Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1.; Hawellek 9; vgl. auch BGHZ 33, 66, 72. Die Gründe hierfür sind schwierig zu benennen. Lange/ Kuchinke a.a.O. führen dies auf die Streitigkeiten der gemeinrechtlichen Lehre zurück. Wengler nimmt etwa an, die dingliche Surrogation stehe in gewissem Widerspruch zum Gedanken des gutgläubigen Erwerbs. Das germanisch-rechtliche Denken hätte sich selbst widersprochen, wenn es einen nach außen überhaupt nicht feststellbaren Rechtserwerb des Eigentümers der veräußerten Sache an der Gegenleistung hätte annehmen sollen, Rvgl.Hwb VI/Wengler 466. Seine Schlussfolgerung würde jedenfalls eine Erklärung dafür bieten, warum gerade das englische Recht, das einen gutgläubigen Erwerb nur in engen Grenzen anerkennt (siehe unten S. 29 ff.), sehr surrogationsfreundlich eingestellt ist. Allerdings wird die dingliche Surrogation von einigen englischen Autoren gerade als Ausgleich für den gutgläubigen Erwerb angesehen (siehe unten S. 170). 27 Windmüller 10 ff. 24

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1. Abschnitt: Grundlagen

ohne Subjektswechsel.28 Ein Subjektswechsel, d.h. der Erwerb des Surrogats durch eine andere Person als den Vorerben, tritt erst mit dem Nacherbfall ein, wenn die Erbschaftsgegenstände nach §§ 2100, 2139 BGB auf den Nacherben übergehen.29 Bei § 2019 I BGB findet eine Surrogation mit Subjektswechsel statt. Veräußert der Erbschaftsbesitzer eine Erbschaftssache, erwirbt nach fast einhelliger Ansicht der Erbe die Gegenleistung.30 Zwar vermittelt der Wortlaut des § 2019 I BGB den Eindruck, dass nur die Herausgabepflicht nach § 2018 BGB erweitert wird. Die amtliche Überschrift („Unmittelbare Ersetzung“31), der Regelungsgehalt des 2019 II BGB32 und die Entstehungsgeschichte33 sprechen jedoch für eine dingliche Wirkung der Surrogation. D. Zusammenfassung Eine dingliche Surrogation liegt vor, wenn ein Gegenstand (das Surrogat) an die Stelle eines anderen Gegenstands (des Ausgangsgegenstands) tritt und sich dabei die Rechtslage des Ausgangsgegenstands unabhängig vom Willen der Beteiligten am Surrogat fortsetzt. Das Surrogationsprinzip gilt nach dem BGB in unterschiedlicher Ausprägung für alle Sondervermögen. Eine Sonderstellung nimmt die Erbschaft in den Händen des Erbschaftsbesitzers und des Vorerben ein. Nur dort werden rechtsgeschäftlich erworbene Ersatzgegenstände der Vermögensmasse kraft dinglicher Surrogation zugeordnet (sog. Mittelsurrogation, § 2019 I und § 2111 I 1 Var. 3 BGB). Anders als nach der für andere Sondervermögen 28

Welle 16 f.; Windmüller 8; Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1. Vgl. Windmüller 92. 30 Brox/Walker ErbR Rn. 606; Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1.; Crome System V § 715 I. 2.; M. Wolf JuS 1981, 14, 15; Strohal ErbR II § 95 I. 4. und 5.; Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 1; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 3; Löhnig JA 2003, 990, 993; Maurer 99 ff.; Schmidt-Kessel WM 2003, 2086, 2087; BGHZ 81, 8, 12; Palandt/Weidlich § 2019 Rn. 3; v. Lübtow ErbR II 887, 1054; Windmüller 80; Wendt, in: FS v. Lübtow (1991) 229, 231; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 77 f. Früher a.A. etwa Binder Erbrecht 95 (gegen ihn insbesondere Maurer 107). Zumindest hinsichtlich des Erwerbs von Immobiliarrechten heute wohl a.A. K. Schmidt JuS 1987, 425, 430 Fn. 61. 31 Unmittelbare Ersetzung ist synonym zu dingliche Surrogation zu verstehen. Das BGB verwendet den Begriff Surrogation nicht. Der Gesetzgeber hat sich generell für den Begriff unmittelbare Ersetzung entschieden, vgl. §§ 1473, 2019, 2041, 2111 BGB. Da als Surrogate nicht nur Rechte an Sachen, sondern auch unkörperliche Rechte und Forderungen in Betracht kommen, ist dies die bessere Wortwahl. Die Bezeichnung als dingliche Surrogation hat sich aber eingebürgert, wobei „dinglich“ schlichtweg „unmittelbar“ meint. Vgl. M. Wolf JuS 1975, 643, 645; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 24; Maurer 98. Ausführlich zur Begriffsgeschichte Strauch 32 ff. Ebenso gut könnte man von „unmittelbarer Surrogation“ sprechen, vgl. Wendel 108. 32 Muscheler ErbRZ 2009, 76, 77 f.; Windmüller 81. 33 Prot. V 713. 29

§ 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“)

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geltenden Beziehungsklausel (z.B. § 2041 S. 1 Var. 3 BGB) ist kein Wille nötig, für das Sondervermögen zu erwerben. Die Beziehungsklausel ist wegen dieser Voraussetzung keine dingliche Surrogation. Der persönliche Anwendungsbereich der Mittelsurrogation ist eng gefasst. Sie gilt nur für Erwerbshandlungen des Erbschaftsbesitzers bzw. Vorerben und nicht für Handlungen Dritter. Im Hinblick auf die Rechtsfolge reicht § 2019 I BGB weiter als § 2111 I 1 Var. 3 BGB. Beide Vorschriften ordnen den Ersatzgegenstand der Erbschaft zu. Im Fall des § 2019 I BGB erwirbt der Erbe darüber hinaus unmittelbar das Surrogat, während § 2111 I 1 Var. 3 BGB die Erwerberstellung des Vorerben unberührt lässt.

§ 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“) § 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“)

Während die dingliche Surrogation im deutschen Recht ein seltenes Phänomen ist, erlaubt das englische Recht vergleichsweise häufig, ein Recht an Surrogaten geltend zu machen. Zentrale Voraussetzung ist es, eine Verbindung zwischen Ausgangs- und Ersatzgegenstand anhand der tracing rules herstellen zu können.34 Tracing ist ein Prozess der Wertidentifikation, auf den bestimmte Rechte aufbauen. A. Identifikation von Surrogaten – „tracing“, „following“ und „claiming“ Tracing ist nicht gleichbedeutend mit einer dinglichen Surrogation. Tracing ist die Methode, mit der ein Gegenstand als Surrogat eines anderen identifiziert wird.35 Diese Identifikation ist Voraussetzung für einen Surrogationserwerb, genügt aber nicht. Veräußert B seine Uhr wirksam an N, der sie gegen ein Fahrrad tauscht, kann B das Fahrrad zwar als Surrogat der Uhr identifizieren, hat aber kein dingliches Recht daran. Ob der Anspruchsteller hinsichtlich des Surrogats ein dingliches oder obligatorisches Recht hat, wird unter den Begriff claiming gefasst. Auf den Unterschied zwischen tracing und claiming36 hat Millett L.J. im Fall Boscawen v. Bajwa37 mit Nachdruck hingewiesen: 34

Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 119; Hawellek 9. Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1 ff. spricht hingegen von identification rules. 35 Burrows Restitution 117; Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 31; Smith (1995) 54 C.L.J. 290, 290. 36 Diese Unterscheidung ist ganz herrschende Ansicht in der englischen Literatur. Siehe etwa Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 312; ders. (1992) 45 C.L.P. 69, 86; ders. (1991) L.M.C.L.Q. 473, 479; ders. Unjust Enrichment 185, 199; ders. Restitution 378 ff.; Burrows Restitution 118; Smith (1995) 54 C.L.J. 290, 290; Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 470; McKendrick (1991) L.M.C.L.Q. 378, 385; Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 31. Vgl. auch Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74, 100 ff. per Lord Mustill; Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 243 f.; Virgo Restitution 11; Penner Trusts

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1. Abschnitt: Grundlagen

„Equity lawyers habitually use the expressions ‘the tracing claim’ and ‘the tracing remedy’ to describe the proprietary claim and the proprietary remedy which equity makes available to the beneficial owner who seeks to recover his property in specie from those into whose hands it has come. Tracing properly so-called, however, is neither a claim nor a remedy but a process. […] It is the process by which the plaintiff traces what has happened to his property, identifies the persons who have handled or received it, and justifies his claim that the money which they handled or received (and, if necessary, which they still retain) can properly be regarded as representing his property.“38

Weiterhin ist tracing von following abzugrenzen. Beide Begriffe beziehen sich darauf, dass etwas verfolgt wird. Das, was verfolgt wird, unterscheidet sie. Stiehlt N die Uhr des B und tauscht sie gegen ein Fahrrad, spricht man im Bezug auf die Uhr von following und im Bezug auf das Fahrrad von tracing. Following meint die Verfolgung eines Gegenstands.39 Tracing identifiziert das Fahrrad als Surrogat der Uhr. Auch diesen Unterschied hat (der jetzige) Lord Millett klar herausgestellt: „Following is the process of following the same asset as it moves from hand to hand. Tracing is the process of identifying a new asset as the substitute for the old.“40

Im Ergebnis steht es außer Zweifel, dass das Fahrrad das Surrogat der Uhr ist. Was wird aber verfolgt, um zu diesem Schluss zu gelangen? Zwischen beiden Sachen besteht kein irgendwie gearteter physischer Zusammenhang. Einzig die Tatsache, dass die eine Sache im Austausch für die jeweils andere erworben wurde, verbindet sie miteinander. Ein direkter rechtsgeschäftlicher Austausch ist der Ausgangspunkt der tracing rules. Gegenstände, die im Austausch füreinander erworben werden, sind Surrogat des jeweils anderen (exchange product theory). In der Literatur wird der Austauschgedanke dahingehend abstrahiert, dass das Surrogat denselben Wert verkörpert, der

Rn. 2.46. Ohne sprachliche Trennung aber etwa Chase Manhattan Bank N.A. v. IsraelBritish Bank (London) Ltd. (1981) Ch. 105, 115, 119 et passim per Goulding J.; Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 67. Gegen die Unterscheidung von tracing und claiming aber Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 328 f.; Stevens (2001) Conv. 94, 101. 37 Boscawen v. Bajwa (1996) 1 W.L.R. 328. 38 Boscawen v. Bajwa (1996) 1 W.L.R. 328, 334 per Millett L.J. 39 Burrows Restitution 117; Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 292; Smith (1995) 54 C.L.J. 290, 290. 40 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 127 per Lord Millett, der die Kategorisierung von Smith Tracing 6 ff. übernimmt. Ähnlich Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-03. Sprachlich weniger differenzierend Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 463 f.: „property in its original form may be traced from hand to hand“ (following) – „property may be traced from its original form into a new form“ (tracing); Millett (1991) 107 L.Q.R. 71, 73; Tyler/Palmer Personal Property 162. Ähnlich Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 335. Siehe auch Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 417 f.

§ 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“)

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zuvor dem Ausgangsgegenstand innewohnte. Mittels tracing wird ein Wert von einer Verkörperung in eine andere verfolgt;41 in Birksʼ Worten: „By applying the rules of tracing the plaintiff seeks to establish how the value of the original asset was used and thus to determine whether the defendant does indeed hold what can in whole or part be called a substitute for the original.“42

Tracing ist eine Beweismethode. Ein Anspruchsteller, der mittels der tracing rules einen Gegenstand als Surrogat eines anderen identifiziert, führt den Nachweis, dass beide Gegenstände denselben Wert verkörpern.43 Am einfachsten und klarsten lässt sich der Beweis der Wertidentität führen, wenn im Wege eines rechtsgeschäftlichen Austauschs zwei Gegenstände gegeneinander ausgetauscht werden. Dabei können auch ganze Surrogationsketten gebildet werden. Hätte N das Fahrrad zum Preis von 100 an D1 veräußert und mittels dieser 100 einen Fernseher erworben, könnte der Wert der Uhr durch alle drei Austauschvorgänge bis in den Fernseher hinein verfolgt werden.44 Einen Austausch nachzuweisen wird schwierig oder sogar unmöglich, wenn der verfolgte Wert mit anderen Werten vermischt wurde. Angenommen, N hätte die 100 zunächst auf sein Bankkonto eingezahlt, das bereits ein Guthaben von 100 auswies, und dann den Kaufpreis für den Fernseher abgehoben. Anhand einer reinen Tatsachenbetrachtung lässt sich in diesem Fall keine geschlossene Austauschkette von der Uhr bis zum Fernseher mehr bilden, da unaufklärbar ist, wessen Geld N abhob. Die eigentliche Bedeutung der tracing rules liegt darin, solche Beweisnöte mittels Vermutungen und Fiktionen zu beseitigen.

41 Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 289; Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 469; Toy (2001) 8 Cant. L.R. 129, 130. Ausführlich Smith Tracing 15 f.; siehe auch ders. (1995) 54 C.L.J. 290, 290. Ungenau daher Penner Trusts Rn. 2.46: („the law will trace the right“); Rvgl.Hwb. VI/Wengler 476 (der hinsichtlich des Surrogats fremder Mittel von einer „doctrine of following“ spricht); Ulph (2001) L.M.C.L.Q. 449, 455 und Denning (1949) 65 L.Q.R. 37, 41 et passim (beide: „trace money“). 42 Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 231. 43 Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 302; ders. (1992) 45 C.L.P. 69, 84; Smith Tracing 6; Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-11; Taylor v. Plumer (1815) 3 M. & S. 562, 575 per Lord Ellenborough („difficulty of fact and not of law“) (= 105 E.R. 721); Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1990) Ch. 265, 285 (HC) per Millett J. Kritisch zur Wertverfolgungsthese Moriarty, in: Laundering and Tracing (1995) 73, 77 ff. Er meint, die Entscheidung Re Tilley’s Will Trusts (1967) Ch. 1179 sei auf dieser Grundlage nicht zu erklären. Dort hatte ein Treuhänder wissentlich Geld des Treugebers zum Erwerb von Grundstücken verwendet, deren Wert erheblich anstieg. Ungoed-Thomas J. a.a.O. 1192 lehnte eine dingliche Surrogation zugunsten des Treugebers ab. Gegen Moriarty aber zu Recht Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 293. 44 Birks Unjust Enrichment 199.

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1. Abschnitt: Grundlagen

B. Rechte auf Grundlage der Wertidentifikation („claiming“) Tracing ist eine Methode der Wertidentifikation. Den Wert eines Gegenstands in einen Ersatzgegenstand hinein zu verfolgen ist Voraussetzung, um ein Recht am Ersatzgegenstand durch dingliche Surrogation zu erwerben. Das bedeutet nicht, dass tracing ausschließlich dazu benutzt werden kann, dingliche Rechte geltend zu machen. Die tracing rules besitzen einen weiten Anwendungsbereich. Sie können, allgemein ausgedrückt, überall dort zur Anwendung kommen, wo der Nachweis erforderlich ist, dass ein Gegenstand an die Stelle eines anderen getreten ist. Dieser Nachweis kann Voraussetzung für den Erwerb und die Geltendmachung eines dinglichen Rechts sein, aber auch die Grundlage schuldrechtlicher Ansprüche bilden.45 Selbst im Strafrecht gibt es eine Anwendungsmöglichkeit, wenn identifiziert werden muss, was der Täter durch eine Straftat erlangt hat und dem Verfall unterliegt.46 Im Folgenden werden die wichtigsten Fälle schuldrechtlicher Ansprüche und dinglicher Rechte dargestellt, deren Erwerb auf den tracing rules aufbaut. Im englischen Recht wird dabei nach common law und equity differenziert. Das common law ist das durch die Normannenkönige und ihre Verwaltung geprägte Recht. Es war ursprünglich ein Aktionenrecht, das auf einem abschließenden Katalog von writs (Königsbriefen) beruhte. Klage konnte nur erheben, wer ein writ vorfand, das zu seinem Sachverhalt und seinem Begehren passte. Da sich das common law aufgrund des Systems der writs als starr und lückenhaft erwies, hat sich seit dem 15. Jahrhundert daneben equity als zweite und korrigierende Rechtsordnung entwickelt. In ihrem Zentrum steht das Recht der Treuhandverhältnisse (Trusts).47 Entsprechend dieser traditionellen Unterteilung wird zwischen claiming at law und claiming in equity unterschieden. I. „claiming at law“ Das Schulbeispiel für tracing at law lautet wie folgt: Jemand veräußert ohne Berechtigung einen fremden Gegenstand und wendet das Entgelt einem Dritten zu. Der Berechtigte verlangt Ersatz vom Dritten. In Betracht kommt dann eine bereicherungsrechtliche Empfangshaftung des Dritten gegenüber dem Berechtigten for money had and received.48 In einem einflussreichen Aufsatz 45

Smith Tracing 24 ff.; Burrows Restitution 121; Millett (1998) 114 L.Q.R. 399, 409. Smith Tracing 43. 47 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte Zweigert/Kötz Einführung § 14. 48 Beim Empfang beweglicher Sachen oder spezifizierter Geldzeichen („money in a bag“) kann sich ein Anspruch des Berechtigten gegen den Empfänger aus dem deliktischen Haftungsgrund conversion bzw. trover ergeben. Der Empfänger hat dem Berechtigten hieraus den Wert der Sache zu ersetzen, Matthews (1981) 34 C.L.P. 159, 160. Vgl. auch Pettit Equity and Trusts 553; Denning (1949) 65 L.Q.R. 37, 37 ff. Eine Herausgabe kann nach richterlichem Ermessen ausnahmsweise angeordnet werden. Siehe Torts (Interference 46

§ 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“)

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aus dem Jahr 1949 beschreibt Lord Denning die action for money had and received: „[Money] might change its form from coins to cash at a bank, or from cheques to notes, or in any way whatsoever. […] Nevertheless, so long as it could be traced, then whatever its form and into whatsoever hands it came, the plaintiff to whom it belonged had this action to recover it back unless and until it reached the hands of one who received it in good faith and for value and without notice of the misappropriation.“49

Die genaue Bedeutung der tracing rules ist in diesem Zusammenhang umstritten.50 Nach herrschender Auffassung, der sich wohl auch die Rechtsprechung angeschlossen hat, findet eine dingliche Surrogation statt. Ein Anspruch for money had and received gegen den Empfänger des Surrogats setze voraus, dass der Anspruchsteller Eigentümer des zugewendeten Gelds gewesen sei. Anderenfalls sei der Empfänger nicht auf Kosten des Anspruchstellers (at the expense of the claimant) bereichert. Die Gegenansicht sieht die Rolle der tracing rules hingegen darin, einen Kausalzusammenhang zwischen der unberechtigten Veräußerung der fremden Sache und der Zuwendung an den Dritten herzustellen. Ein solcher Kausalzusammenhang genüge, damit die Zuwendung auf Kosten des Berechtigten erfolgt sei. Ein Surrogationserwerb finde nicht statt. Für das Zusammenspiel zwischen den tracing rules und der action for money had and received sind insbesondere die beiden folgenden Entscheidungen bekannt geworden: Im Fall Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd.51 war N, der spielsüchtige Partner der Anwaltskanzlei B, befugt, über ein Kanzleikonto mit Mandantengeldern zu verfügen. Er hob Geld ab und verspielte es im Kasino des D. Die Kanzlei B verlangte von D die Rückzahlung des Gelds. Der Erfolg der Klage hing unter anderem davon ab, ob B nachweisen konnte, dass N ihr Geld in Empfang genommen hatte. Ursprünglich gehörten die Geldzeichen der Bank, die sie an N ausgezahlt hatte. Das House of Lords entschied aber, dass das ausgezahlte Geld kraft dinglicher Surrogation B gehörte. Weiterhin hing die Empfangshaftung des D davon ab, ob er das Geld gutgläubig und entgeltlich erwith Goods) Act 1977 sec. 3 (2) und (3); Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 122 mit Fn. 14; Burrows Restitution 131. Erforderlich ist grundsätzlich ein besonderes Interesse des Klägers, Whiteley v. Hilt (1918) 2 K.B. 808, 819 per Swinfen Eady M.R.; General and Finance Facilities Ltd. v. Cooks Cars (Romford) Ltd. (1963) 1 W.L.R. 644, 648 ff. per Diplock L.J. Zur Frage, ob Zahlungsunfähigkeit des Beklagten ein solches Interesse begründet, siehe Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 468 f. Vgl. auch Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-35; Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 363. 49 Denning (1949) 65 L.Q.R. 37, 39. Zu den Grenzen des Einwands des bona fide purchase siehe Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 477. 50 Eingehend zum Streitstand unten S. 157 ff. 51 Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548. Hinsichtlich des Sachverhalts und der Entscheidungsgründe sehr ähnlich BGHZ 37, 363.

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1. Abschnitt: Grundlagen

worben hatte (bona fide purchase for value without notice)52. Da der Spielvertrag wegen eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz nichtig war, ging das House of Lords von einem unentgeltlichen Erwerb aus. D sei B deshalb zum Wertersatz verpflichtet. Man gestattete ihm lediglich einen Entreicherungsabzug, da er Spielgewinne an N ausgeschüttet hatte. Auf der Grundlage, dass das an D übergebene Geld B gehörte, hätte man nach deutschem Recht zuerst an einen Vindikationsanspruch des B gegen D gedacht, dem der Schuldner seine Entreicherung nicht entgegenhalten kann. At law wird eine Vindikation beweglicher Sachen jedoch überwiegend abgelehnt. Der Besitzer haftet dort gegenüber dem Berechtigten regelmäßig nur auf Wertersatz für die Sache. Aus einem Surrogationserwerb folgt daher ebenfalls nur selten ein dinglicher Herausgabeanspruch. Der Inhaber oder der Empfänger des Surrogats haftet, wie im Fall Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd., meist nur auf Wertersatz.53 Die zweite bekannte Entscheidung ist Banque Belge pour l’Etranger v. Hambrouck.54 N hatte Schecks zulasten des Kontos seines Arbeitgebers bei der B-Bank gefälscht und auf sein Konto bei einer anderen Bank eingezahlt. Diese Beträge hob er später ab und schenkte das Geld seiner Geliebten D, die es auf ihr Konto bei einer dritten Bank einzahlte. B konnte angesichts der Fälschung das Konto des Arbeitgebers nicht mit den Schecks belasten und verlangte von D die Rückzahlung des Gelds. Der Court of Appeal kam zu dem Schluss, das Bankguthaben, das N durch Einzahlung der Schecks gutgeschrieben wurde, sei wegen der Fälschung der Schecks und der Nichtbelastung des Arbeitgeberkontos Geld der B.55 Der Wert dieses Guthabens sei identisch mit dem Wert des Gelds, das D in Empfang genommen habe. Da die Zuwendung schenkweise56 erfolgte, müsse D Wertersatz an B leisten. Zu diesem Urteil konnte der Court of Appeal nur aufgrund einer Besonderheit des Sachverhalts kommen: Auf dem Konto des N befand sich kein anderes Guthaben, außer dem, das durch Einzahlung der gefälschten Schecks erworben wurde. Deshalb konnte N nur das Geld der B abgehoben und D geschenkt haben. Hätte N auch eigenes Guthaben gehabt, hätte eine Wertvermischung stattgefunden. Sie wäre nach traditioneller Auffassung at law ein unüberwindbares Hindernis für die Wertverfolgung in die Hände der D gewesen. Aufgrund der Vermischung wäre es nicht zu ermitteln, wessen Geld

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Ausführlich zu diesem Einwand unten S. 29 ff. Siehe § 2 Fn. 48. 54 Banque Belge pour l’Etranger v. Hambrouck (1921) 1 K.B. 321. 55 Widersprüchlich erscheint es daher, dass in der Entscheidung Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1991) Ch. 547 (CA) für nahezu die gleiche Konstellation entschieden wurde, es habe sich um Geld des Arbeitgebers gehandelt, weil die Schecks auf sein Konto ausgestellt wurden. Zum Sachverhalt unten S. 177. 56 Siehe dazu auch § 2 Fn. 150. 53

§ 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“)

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N abgehoben hätte.57 An einer solchen Wertvermischung scheiterten etwa die Klagen in den vergleichbaren Fällen Agip (Africa) Ltd. v. Jackson58 und Bank Tejarat v. Hong Kong and Shanghai Banking Corp. (CI) Ltd.59 Trotz des Streits über die Rolle der tracing rules im Rahmen der action for money had and received herrscht über die Rechtsnatur des Anspruchs gegen den Empfänger Einigkeit. Es ist ein schuldrechtlicher Anspruch auf Ersatz des Werts des empfangenen Gegenstands,60 der im Vergleich zu einem Vindikationsanspruch gravierende Vor- und Nachteile birgt. Für den Bereicherungsgläubiger hat die action for money had and received den Vorteil, dass sie vom weiteren Schicksal des Gelds ab dem Empfang durch den Beklagten unabhängig ist.61 Der haftungsbegründende Umstand ist der Empfang, sodass der Verbleib des Bereicherungsgegenstands nicht geklärt werden muss. Insbesondere schadet die ununterscheidbare Vermischung mit eigenem Geld des Schuldners nicht. Ein ersatzloser Untergang kann allenfalls den Einwand der Entreicherung (change of position) begründen.62 Ein dinglicher Herausgabeanspruch steht und fällt demgegenüber mit der Identifizierbarkeit der empfangenen Sache.63 Im Gegensatz zu einem Vindikationsanspruch wird der schuldrechtliche Wertersatzanspruch bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners jedoch nur quotal befriedigt.64 Anders als in equity steht dem Bereicherungsgläubiger auch kein Sicherungsrecht an dem empfangenen Surrogat zu.65 Besitzlose Pfandrechte an Sachen sind at law unbekannt.66 Es lässt sich somit einerseits festhalten, dass umstritten ist, ob es das Rechtsinstitut der dinglichen Surrogation at law gibt. Andererseits kommt diesem Streit mangels Verfügbarkeit der Vindikation geringe Bedeutung zu. Die dingliche Surrogation wird at law vorwiegend dazu benutzt, um Ansprüche auf Herausgabe des Werts des Surrogats zu begründen. Das hat dort be-

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Ausführlich unten S. 199 ff. Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1990) Ch. 265 (HC); (1991) Ch. 547 (CA). 59 Bank Tejarat v. Hong Kong and Shanghai Banking Corp. (CI) Ltd. (1995) 1 Lloydʼs Rep. 239. 60 Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 311 bezeichnet den Anspruch als „parasitic“ gegenüber dem dinglichen Recht des B. Ähnlich Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 41 f. („property claim giving rise to a personal remedy“). 61 Vgl. Nelson v. Larholt (1948) 1 K.B. 339, 343 ff. per Denning J. 62 Vgl. Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548 , 577 ff. per Lord Goff. 63 Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 480 f. 64 Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-02. Zu den Folgen der Insolvenz des Beklagten Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 372 ff., 528; Kurshid/Matthews (1979) 95 L.Q.R. 78, 78. 65 Smith Tracing 80; Ulph (2001) L.M.C.L.Q. 449, 453. 66 Birks Unjust Enrichment 201. 58

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1. Abschnitt: Grundlagen

sondere Bedeutung, wo der Wert des Surrogats größer ist als der Wert des Ausgangsgegenstands.67 II. „claiming in equity“ In equity kann sich aus der erfolgreichen Identifikation eines Surrogats wie at law ein schuldrechtlicher Anspruch ergeben. Vorwiegend werden die tracing rules jedoch genutzt, um den Erwerb eines dinglichen Rechts an dem Surrogat zu begründen. Ursprünglich wurde die dingliche Surrogation in equity im Bezug auf die unberechtigte Veräußerung von Gegenständen eines Trustvermögens durch einen trustee entwickelt. Bis heute ist das ihr zentraler Anwendungsbereich geblieben.68 Frederic William Maitland, ein berühmter englischer Jurist des 19. Jahrhunderts, hat den Trust einst als „the most distinctive achievement of English lawyers“ bezeichnet. Maitland fuhr fort: „[The trust] seems to us almost essential to civilization, and yet there is nothing quite like it in foreign law. Take up for instance the Bürgerliches Gesetzbuch – the Civil Code of Germany; where is the trust? Nowhere.“69

Sein deutscher Zeitgenosse Otto Gierke soll erwidert haben, „I can’t understand your trust.“70 Ein Trust ist ein Treuhandverhältnis, das sich auf ein Sondervermögen (trust fund) bezieht.71 Verständnisprobleme bereitet deutschen Juristen die Kombination von schuld-, sachen- und gesellschaftsrechtlichen Elementen.72 Prägend ist die Aufspaltung der Berechtigung. Im Unterschied zur deutschen Treuhand hat der Begünstigte nicht nur schuldrechtliche Ansprüche gegen den Treuhänder.73 Nach englischem Recht ist der Treuhänder (trustee) Eigentümer at law und der Begünstigte des Trusts (beneficiary) Eigentümer

67 Vgl. Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159, dazu unten S. 159. 68 Ein Surrogationserwerb in equity kommt auch bei trustähnlichen fiduziarischen Beziehungen in Betracht, dazu unten S. 204 f. 69 Maitland Equity 23. 70 Maitland Equity 23. 71 Pettit Equity and Trusts 12, 27. Vgl. auch Art. 2 und 11 des Haager Übereinkommens über die Anerkennung von Trusts. Eine präzisere Definition ist wegen des vielfältigen Anwendungsbereichs bis heute nicht gelungen. Siehe Allen v. Distillers Company (Biochemicals) Ltd. (1974) Q.B. 384, 394; Pettit Equity and Trusts 27; Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-16; Hayton Trusts 6; MacGhee Snell’s Equity Rn. 6-01. 72 Kurzer Überblick bei Wolff, in: Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) 1310, 1333. 73 Eingehend zur Vergleichbarkeit von Trust und Treuhand: Kötz. Zur insolvenzrechtlichen Stellung des Begünstigten bei der deutschen Treuhand unten S. 102 f.

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in equity. Diese gespaltene Berechtigung wird für unvereinbar mit dem deutschen Recht gehalten.74 Der Trust – und mit ihm das Surrogationsprinzip – ist im englischen Recht vor allem deshalb so verbreitet, weil er nicht zwingend rechtsgeschäftlicher Natur ist. Ein Trust kann auch entstehen, indem eine gesetzliche Treuhänderschaft des Veräußerers „konstruiert“ wird (sog. constructive trustee).75 Zum Verständnis der dinglichen Surrogation im Trustrecht genügt es jedoch, die nachfolgend dargestellten Grundzüge auf den rechtsgeschäftlich begründeten Trust (express trust) zu beschränken. Unter welchen Voraussetzungen ein gesetzlicher Trust entsteht, ist zum Teil heftig umstritten.76 1. Grundzüge des Trusts Einem Trust liegt ein Drei-Personen-Verhältnis zugrunde. Er wird durch ein Rechtsgeschäft des settlor begründet, der Vermögensgegenstände on trust auf einen trustee überträgt. Der trustee erwirbt diese Vermögensgegenstände nicht für eigene Rechnung, sondern ist gegenüber dem beneficiary verpflichtet, das Erworbene zu dessen Gunsten zu verwalten.77 Mit Übertragung des trust fund auf den trustee ist der Trust grundsätzlich unwiderruflich errichtet und wird zu einem Zwei-Personen-Verhältnis. Der settlor spielt ab diesem Zeitpunkt keine Rolle mehr, es sei denn, er hat sich Rechte vorbehalten.78 Der trust fund ist ein Sondervermögen ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Unbeschränkter Berechtigter at law ist der trustee. Er ist Subjekt aller Rechte, Pflichten und Befugnisse, die mit der Rechtsinhaberschaft verbunden sind. Aus Geschäften, die er für das Trustvermögen führt, wird nur er berechtigt und verpflichtet. Ihm steht jedoch Ersatz derjenigen Aufwendungen aus dem trust fund zu, die er im Zuge ordnungsgemäßer Verwaltung gemacht hat.79 Ist beispielsweise ein zum Trust gehöriges Grundstück mit umweltschädlichen 74

Vgl. etwa BGH ZIP 1984, 1405, 1409. Dazu Rvgl.Hwb. VI/Wengler 476 und insb. 482 (im anglo-amerikanischen Recht sei „der Traum der kontinentaleuropäischen Surrogationslehren großenteils verwirklicht“). 76 Siehe § 4 Fn. 3. 77 Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-01; Wittuhn ZEV 2007, 419, 419. Es muss grundsätzlich ein konkreter Begünstigter existieren. Ein sog. purpose trust, d.h. ein Trust, der nur einem bestimmten Zweck dient, ist unwirksam. Einzige Ausnahme ist der sog. charitable trust, siehe Re Endacott (1960) Ch. 232; Re Astor’s Settlement Trusts (1952) Ch. 534; Pettit Equity and Trusts 56, 58 ff. Siehe auch Birks Unjust Enrichment 196 f. m.w.N. 78 Hayton Trusts 4; Penner Trusts Rn. 2.9. 79 Re The Exhall Coal Company (Limited) (1866) 35 Beav. 449, 452 per Lord Romilly (= 55 E.R. 970); Hayton Trusts 4, 32; Penner Trusts Rn. 2.15, 2.18; Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-45. Eine persönliche Haftung des beneficiary besteht nicht. Reicht das Trustvermögen nicht aus, um die Aufwendungen des trustee zu kompensieren, geht sein Regress ins Leere. 75

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1. Abschnitt: Grundlagen

Stoffen verseucht, deren Beseitigung nach dem Umweltschutzrecht dem Grundstückseigentümer obliegt, ist der trustee zur Beseitigung verpflichtet. Er kann aber zumindest Ersatz der Kosten aus dem trust fund verlangen. Sein Ersatzanspruch ist mit einem dinglichen Recht am gesamten Trustvermögen gesichert.80 Das zentrale Charakteristikum des Trusts ist die Trennung von Berechtigung und wirtschaftlichem Interesse. Der trustee ist Berechtigter des Trustvermögens, während der beneficiary wirtschaftlicher Nutznießer ist.81 Der beneficiary wird daher als Berechtigter in equity bezeichnet. Er erwirbt durch die Errichtung des Trusts den equitable title.82 Dahinter verbirgt sich nicht bloß eine metaphorische Umschreibung des Pflichtenprogramms des trustee. Der equitable title ist ein dingliches Recht am Trustvermögen als Ganzem.83 Seine Existenz steht und fällt mit der Existenz des trust fund als abgegrenztem Sondervermögen.84 Der equitable title ist aber unabhängig von der konkreten Zusammensetzung des Sondervermögens. Was der trustee im Einklang mit seinen Pflichten veräußert, scheidet aus dem trust fund aus und wird vom dinglichen Recht des beneficiary frei. Umgekehrt wird dasjenige, was durch berechtigte Geschäftsführung für den Trust erworben wird, Bestandteil des trust fund und mit dem dinglichen Recht des beneficiary belastet.85 Wegen des Nebeneinanders von legal und equitable title wird die Errichtung des Trusts als Aufspaltung der Berechtigung verstanden.86 Die beiden Berechtigungen verhalten sich komplementär zueinander. Erst gemeinsam ergeben sie eine umfassende Zuweisung der Gegenstände des Trustvermögens.87 80

X v. A (2000) Env.L.R.104, 108 per Arden J. Penner Trusts Rn. 2.25, 2.4; Wittuhn ZEV 2007, 419, 419. 82 Penner Trusts Rn. 2.1. 83 Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 372; Tinsley v. Milligan (1994) 1 A.C. 340, 371 per Lord Browne-Wilkinson; Pettit Equity and Trusts 14. Kritisch Nolan (2004) 120 L.Q.R. 108, 109, der „property in a fund“ als Konglomerat einzelner dinglicher Rechte an den zugehörigen Vermögensgegenständen verstehen möchte. Sofern sich der trustee pflichtgemäß verhalte, könne er das Recht des beneficiary an einem einzelnen Gegenstand durch Veräußerung zum Erlöschen bringen. Dafür erwerbe der beneficiary automatisch ein äquivalentes Recht am Austauschprodukt, a.a.O. 113 ff. Im älteren Schrifttum wurde noch darüber gestritten, ob der equitable title ein ius in personam oder ein ius in rem ist. Siehe zu diesem Streit Kötz 35 ff. 84 Hayton Trusts 16; Penner Trusts Rn. 2.30, 2.49. 85 Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-08; Hayton Trusts 27 f.; Penner Trusts Rn. 2.32; Nolan (2004) 120 L.Q.R. 108, 113 ff.; Kötz 30. Vgl. auch Taylor v. Plumer (1815) M & S 563, 574 f. per Lord Ellenborough (= 105 E.R. 721). 86 Penner Trusts Rn. 2.24, 2.5, 2.50. 87 Hayton Trusts 23; Penner Trusts Rn. 2.1, 2.15, 2.25, 2.27. Vgl. MCC Proceeds Inc. v. Lehmann Bros. International Europe (1998) 4 All.E.R. 675, wonach der bloße Inhaber des equitable title keine Ansprüche gegen Dritte wegen Besitzrechtsstörung (conversion) hat. 81

§ 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“)

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Das dingliche Recht des beneficiary wird in zwei Konstellationen bedeutsam. Der equitable title schließt die Verwertung von Trustvermögen durch die Gläubiger des trustee aus. Er erfüllt also die Funktion eines Sicherungsrechts.88 Außerdem müssen auch Dritte den equitable title unter Umständen gegen sich gelten lassen, wenn ihnen der trustee unberechtigt Trustvermögen zuwendet. Der Dritte kann dann insbesondere einem vindikationsähnlichen Herausgabeanspruch des beneficiary ausgesetzt sein.89 Praktisch ist es selten, dass lediglich drei Personen am Trust beteiligt sind. Die Begriffe settlor, trustee und beneficiary sind funktionsbezogen zu verstehen. Jede Position kann von mehreren Personen gemeinsam besetzt werden.90 Ebenso kann ein und dieselbe Person auch mehrere Funktionen erfüllen. Anstatt den trust fund einem trustee zu übertragen, kann sich der settlor etwa selbst zum trustee erklären (self-declaration of trust).91 Der settlor kann den trust fund darüber hinaus zu seinen eigenen Gunsten auf den trustee übertragen und damit zugleich beneficiary sein.92 Unwirksam ist der Trust nur dann, wenn der einzige trustee zugleich der einzige beneficiary ist. Deswegen erlischt der equitable title auch, wenn er vom Inhaber des legal title erworben wird. Anderenfalls wäre der Inhaber sich selbst verpflichtet.93 Wie der trustee den trust fund zu verwalten und seine Befugnisse auszuüben hat, steht weitgehend zur Disposition des settlor. Er kann das Pflichtenprogramm durch die terms of trust festlegen. Trifft er solche Anordnungen, spricht man von einem special trust.94 Der trustee ist dem beneficiary dann verpflichtet, den trust fund entsprechend den terms of trust zu verwalten.95 Lediglich ein geringer Kernbestand von Pflichten, die das Wesen eines Trusts ausmachen, soll nicht zur Disposition des settlor stehen.96 In der Entschei-

88 Hayton Trusts 23; Penner Trusts Rn. 2.60 f.; Hayton/Mitchell Commentary Rn. 103 f.; Pettit Equity and Trusts 15. Siehe auch sec. 38 (1) Bankruptcy Act 1914. 89 Hayton Trusts 27 f.; Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 129; Penner Trusts Rn. 2.33 f. Vgl. Re Diplock (1948) 1 Ch. 465. Zur Haftung des Empfängers von Trustvermögen unten S. 27 ff. 90 Pettit Equity and Trusts 15 ff. 91 Penner Trusts Rn. 2.2 f.; Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-01; Wittuhn ZEV 2007, 419, 419. 92 Penner Trusts Rn. 2.2 f.; Hayton Trusts 5 f.; Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-01; Wittuhn ZEV 2007, 419, 419. 93 Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC (1996) A.C. 669, 706 per Lord Browne-Wilkinson; Re Cook (1948) Ch. 212, 214 f. per Harman J.; Re Selous (1901) 1 Ch. 921; Hayton Trusts 5; Pettit Equity and Trusts 44. 94 Penner Trusts Rn. 2.23. 95 Target Holdings Ltd. v. Redferns (1996) A.C. 421, 434 per Lord Browne-Wilkinson: „The basic right of a beneficiary is to have the trust duly administered in accordance with the provisions of the trust instrument, if any, and the general law.“ Penner Trusts Rn. 2.15. 96 Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-42; Hayton Trusts 35.

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1. Abschnitt: Grundlagen

dung Armitage v. Nurse97 beispielsweise hielt Millett L.J. eine Klausel noch für wirksam, die den trustee von jeglicher Haftung gegenüber dem beneficiary freistellte, solange er nicht vorsätzlich zu dessen Nachteil handelte: „I accept the submission made on behalf of Paula that there is an irreducible core of obligations owed by the trustees to the beneficiaries and enforceable by them which is fundamental to the concept of a trust. If the beneficiaries have no rights enforceable against the trustees there are no trusts. But I do not accept the further submission that these core obligations include the duties of skill and care, prudence and diligence. The duty of the trustees to perform the trusts honestly and in good faith for the benefit of the beneficiaries is the minimum necessary to give substance to the trusts, but in my opinion it is sufficient.“98

Existieren keine (bindenden) Anordnungen des settlor im Bezug auf die Verwaltung des Trusts oder hat der trustee bereits sämtliche Pflichten erfüllt, spricht man von einem bare trust. Die einzige verbleibende Pflicht des trustee ist dann, die Vermögensgegenstände auf Verlangen dem beneficiary zu übertragen.99 Ein gesetzlicher Trust entsteht immer als bare trust.100 2. „breach of trust“ Gegenstände des Trustvermögens, die der trustee im Zuge der ordnungsgemäßen Verwaltung einem Dritten zuwendet, werden vom equitable title des beneficiary frei.101 Im Gegenzug werden – unabhängig von tracing – solche Gegenstände Bestandteil des Trustvermögens, die der trustee im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Trusts erwirbt.102 Die dingliche Surrogation bezieht sich auf die pflichtwidrige Veräußerung von Trustvermögen durch den trustee und ordnet den erlangten Gegenwert dem Trust zu. Ausgangspunkt ist mithin ein breach of trust, was weit zu verstehen ist. Der Begriff erfasst jedes Handeln oder Unterlassen des trustee, das im Widerspruch zu seinen Pflichten gegenüber dem beneficiary steht und nicht ausnahmsweise gesetzlich gerechtfertigt ist.103 Ein objektiv pflichtwidriges Verhalten des trustee ist ausreichend: „A breach of trust may be deliberate or inadvertent; it may consist of an actual misappropriation or misapplication of the trust property or merely of an investment or other dealing 97

Armitage v. Nurse (1998) Ch. 241. Armitage v. Nurse (1998) Ch. 241, 253 f. per Millett L.J. 99 Re Cunningham and Frayling (1891) 2 Ch. 567, 571 per Stirling J.; Re Docwra (1885) 29 Ch.D. 693, 696 per Bacon V.C.; Underhill/Hayton Trusts and Trustees 44 („mere repository of the trust property“). 100 Penner Trusts Rn. 2.23. 101 Zur Befugnis des trustee, überhaupt Gegenstände des Trustvermögens zu veräußern, siehe Nolan (2004) 120 L.Q.R. 108, 111 f. 102 Siehe § 2 Fn. 85. 103 Hayton/Mitchell Commentary 11-01. 98

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which is outside the trusteesʼ powers; it may consist of a failure to carry out a positive obligation of the trustees or merely of a want of skill and care on their part in the management of the trust property; it may be injurious to the interests of the beneficiaries or be actually to their benefit.“104

Besteht der breach of trust in einer pflichtwidrigen Veräußerung von Trustvermögen, stehen dem beneficiary mehrere Vorgehensweisen offen.105 Zur Veranschaulichung dient folgendes Beispiel: Trustee N hat private Geldsorgen. Er veräußert daher ein Aktienpaket an D, das zum Trustvermögen gehört. Den Kaufpreis lässt er sich von D bar bezahlen und legt ihn für Notfälle beiseite. In der Veräußerung der Aktien ist ein breach of trust zu sehen, weil N zum eigenen finanziellen Vorteil handelt. Damit verstößt er gegen seine treuhänderische Loyalitätspflicht (duty to act with loyalty).106 Beneficiary B können nun verschiedene Ansprüche zustehen, die sich nach Schuldner und Art des Anspruchs unterscheiden. In Betracht kommen einerseits schuldrechtliche Ansprüche gegen N oder D. Andererseits könnte ein dingliches Recht geltend gemacht werden. Gegenüber D kann das dingliche Recht nur der ursprüngliche equitable title an den Aktien sein (following). Im Verhältnis zu N könnte er sich hingegen darauf berufen, kraft dinglicher Surrogation ein Recht am gezahlten Kaufpreis zu haben (tracing). Jedes mögliche Recht weist eine spezifische Schwäche auf. Schuldrechtliche Ansprüche gegen N und D sind nahezu wertlos, wenn der jeweilige Schuldner insolvent ist. Dingliche Rechte am Aktienpaket und am Kaufpreis sind nur durchsetzbar, wenn das jeweilige Rechtsobjekt identifiziert werden kann. Verbraucht N das Geld etwa ersatzlos für seinen Lebensunterhalt, scheidet ein dinglicher Anspruch gegen N aus. a) Haftung des „trustee“ Veräußert ein trustee unter einem breach of trust einen Gegenstand des Trustvermögens, ist er dem beneficiary schuldrechtlich zur Restitution (Wiederherstellung) des Trustvermögens verpflichtet: Er muss den weggegebenen Gegenstand zurückführen oder Wertersatz leisten, wenn die Restitution in Natur nicht möglich ist.107 104

Armitage v. Nurse (1998) Ch. 241, 251 per Millett L.J. Vgl. Rvgl.Hwb. VI/Wengler 478 f. 106 Der trustee ist zur Loyalität verpflichtet. Er darf sein Handeln nicht nach eigenen Interessen oder Drittinteressen ausrichten und sich auch nicht in einen Interessenskonflikt hineinbegeben. So Sinclair Investments (U.K.) Ltd. v. Versailles Trade Finance Ltd. (2011) EWCA Civ. 347, (35); Penner Trusts Rn. 2.11; Hayton Trusts 37. Maßstab des Handelns muss aber das objektive Interesse des beneficiary sein, nicht das tatsächliche. Siehe Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-43. 107 Target Holdings Ltd. v. Redferns (1996) A.C. 421, 434 per Lord Browne-Wilkinson. 105

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Dogmatisch ergibt sich die schuldrechtliche Haftung unmittelbar aus der Primärpflicht des trustee, das Trustvermögen im Einklang mit den terms of trust zu verwalten und dem beneficiary darüber Rechenschaft abzulegen.108 Es wird fingiert, der trustee habe sich pflichtgemäß verhalten und der veräußerte Gegenstand sei daher noch vorhanden. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass er einen eigenen Gegenstand veräußert und die erlangte Gegenleistung mit Wirkung für sein freies Vermögen erworben hat.109 Im Fall Target Holdings Ltd. v. Redferns110 wurde ein trustee in eine Darlehensgewährung eingeschaltet. Er erhielt die Valuta und sollte sie an den Darlehensnehmer auszahlen, sobald dieser Sicherheiten bestellt hatte. Der trustee wich von der vorgegebenen Reihenfolge ab. Er zahlte die Valuta, bevor er die Sicherheiten erhielt. Der Darlehensnehmer konnte das Darlehen später nicht zurückzahlen und die Sicherheiten erwiesen sich als nicht ausreichend. Der Darlehensgeber verlangte Ersatz des Fehlbetrags vom trustee. Der Court of Appeal gab der Klage statt. Er befand, die vorzeitige Darlehensauszahlung sei ein breach of trust gewesen, weshalb der trustee den Darlehensbetrag ersetzen müsse. Die Ersatzpflicht mindere sich aber um den Wert der gestellten Sicherheiten, da der beneficiary nicht doppelt entschädigt werden dürfe. Im Übrigen bestehe die Haftung aber fort.111 Das House of Lords korrigierte diese strenge Entscheidung, indem es die Restitutionspflicht einer Schadensersatzverpflichtung anglich. Grundsätzlich handele es sich zwar nicht um eine Schadensersatzhaftung, es bedürfe aber dennoch eines gewissen Kausalzusammenhangs zwischen dem breach of trust und der Minderung des Trustvermögens. Ein Kausalzusammenhang sei aber vorliegend nicht gegeben. Der Darlehensgeber hätte in jedem Fall den Kreditausfallschaden erlitten. Der Darlehensgeber könne daher keinen Ersatz vom trustee verlangen.112 Dass die Restitutionspflicht des trustee keine Schadensersatzpflicht, sondern Ausfluss seiner Rechenschaftspflicht ist, zeigt die Berechnung des zu ersetzenden „Schadens“. Es kommt nicht darauf an, welchen Wert das Trustvermögen ohne das pflichtwidrige Verhalten, sondern welchen Wert es bei unterstellter ordnungsgemäßer Verwaltung hätte.113 Der trustee haftet etwa

108 Hayton/Mitchell Commentary Rn. 11-10; Re Lehman Brothers International (Europe) (2009) EWHC (Ch.) 2141, 53 per Blackburne J.; Head v. Gould (1898) 2 Ch. 250, 266 per Kekewich J. 109 Jackson v. Dickinson (1903) 1 Ch. 947, 951 per Swinfen Eady J. Vgl. auch Denning (1949) 65 L.Q.R. 37, 43. 110 Target Holdings Ltd. v. Redferns (1996) A.C. 421; (1994) 1.W.L.R. 1089. 111 Target Holdings Ltd. v. Redferns (1994) 1 W.L.R. 1089, 1103 f. per Gibson L.J. 112 Target Holdings Ltd. v. Redferns (1996) A.C. 421, insbesondere 428 ff. per Lord Browne-Wilkinson. 113 Re Bell’s Indenture (1980) 1 W.L.R. 1217, 1231 ff. per Vinelott J.

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für Gewinne, die dem Trust entgangen sind.114 Wäre der Kurs der Aktien im Eingangsbeispiel später gestiegen, hätte N diesen Wert ersetzen müssen. Wäre der Wert der Aktien dann wieder gefallen, hätte das aber Nʼs Haftung nicht begrenzt. In diesem Fall würde unterstellt, N hätte sie pflichtgemäß zum Höchstpreis veräußert. Er müsste daher den Höchstpreis ersetzen, nicht den aktuell niedrigeren Wert der Aktien.115 Die strenge Restitutionspflicht soll den trustee von vornherein von pflichtwidrigen Transaktionen abhalten.116 Aus demselben Grund kann der beneficiary, statt Restitution zu verlangen, auch das pflichtwidrige Geschäft des trustee als pflichtgemäßes billigen, womit das aus dem Geschäft Erlangte zum Trustvermögen gehört: „You can, if the sale was rightful, take the proceeds of the sale, if you can identify them. If the sale was wrongful, you can still take the proceeds of the sale, in a sense adopting the sale for the purpose of taking the proceeds, if you can identify them. There is no distinction, therefore, between a rightful and a wrongful disposition of the property, so far as regards the right of the beneficial owner to follow the proceeds.“117

Die Billigungsmöglichkeit erlaubt dem beneficiary, Gewinne des trustee abzuschöpfen.118 Angenommen, der trustee N legt das Trustvermögen nicht, wie es die terms of trust vorsehen, in sichere Blue-Chip-Aktien an, sondern in hochspekulative Inhaberschuldverschreibungen. Wenn die riskante Anlagestrategie des N weniger erfolgreich als die Geldanlage in Blue-Chips ist, kann beneficiary B von N Wertersatz nach den dargestellten Grundsätzen verlangen.119 Ist die Anlagestrategie des N jedoch erfolgreicher, kann B die Anlage billigen. Die Inhaberschuldverschreibungen werden dadurch automatisch Gegenstand des Trusts. Sie werden zum Objekt des equitable title. Ist N insolvent, genießt B hinsichtlich der Schuldverschreibungen die gleiche insolvenzfeste Stellung wie ursprünglich an den Erwerbsmitteln.120 Die automatische Zuordnung zum Trustvermögen verschafft B also nicht nur den Gewinn,

114

Hayton/Mitchell Commentary Rn. 11-85. Nant-y-glo & Blaina Ironworks Ltd. v. Grave (1878) 12 Ch.D. 738, 748 ff. per Bacon V.C. 116 Hayton Trusts 30. Vgl. Boardman v. Phipps (1967) 2 A.C. 46; Attorney General of Hong Kong v. Reid (1994) 1 A.C. 324; Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-41. 117 Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 708 f. per Jessel M.R. Vgl. weiterhin Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 419, 422 per Viscount Haldane L.C.; Rvgl.Hwb. VI/Wengler 483. 118 Wright v. Morgan (1926) A.C. 788, 799 per Viscount Dunedin; Mitchell/ Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-02. Vgl. auch Re Jenkins (1903) 2 Ch. 362, 365 per Swinfen Eady J. 119 Vgl. hierzu Nestle v. National Westminster Bank plc. (1993) 1 W.L.R. 1260, 1268 f. per Dillon L.J. In diesem Fall wurde die Klage des beneficiary nur mangels hinreichender Substantiierung des Schadens abgewiesen. 120 Schlechtriem Unjust Enrichment 8-17. 115

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sondern verhindert zugleich, dass er auf den Rang eines ungesicherten Gläubigers des N zurückfällt.121 Bei pflichtwidrigen Geschäften des trustee findet also eine dingliche Surrogation statt, wenn der beneficiary es will. Die Billigungsmöglichkeit steht B unabhängig davon offen, ob das Geschäft gegen spezifische Verwaltungsanordnungen der terms of trust verstößt oder ob der trustee ganz allgemein Trustvermögen veruntreut.122 Ist das pflichtwidrig erworbene Surrogat weniger wert als die verwendeten Trustmittel, wird der beneficiary es natürlich nicht billigen. Sonst würde die weitergehende schuldrechtliche Restitutionspflicht entfallen.123 Das bedeutet aber nicht, dass sich der beneficiary hinsichtlich des Wertersatzes mit der Rolle eines ungesicherten Gläubigers begnügen muss. Hat er mittels tracing ein Surrogat identifiziert, kann er daran statt des equitable title ein Sicherungsrecht (equitable lien, auch sog. charge) in Höhe des Werts der Trustmittel beanspruchen, die zum Erwerb eingesetzt wurden.124 Er bleibt damit zumindest teilweise dinglich gesichert. Hat der trustee indes auch Eigenmittel zum Erwerb eingesetzt, kann der beneficiary sogar unter Umständen vollständig gesichert sein.125 Hätte N im Beispielsfall mit den Trustmitteln Inhaberschuldverschreibungen zum Preis von 200 erworben, könnte B Wertersatz in Höhe von 200 und ein Sicherungsrecht in dieser Höhe an den Wertpapieren geltend machen. Ist der Wert der 121

Pettit Equity and Trusts 552; Penner Trusts 2.46; Nolan (2004) 120 L.Q.R. 108, 115; Hayton Trusts 169; Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-09; Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 339 f.; Hawellek 9. Vgl. auch Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 421. 122 Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-08. 123 Sog. waiver of tort. Schlechtriem Unjust Enrichment 8-17; Wright v. Morgan (1926) A.C. 788, 799 per Viscount Dunedin. Vgl. auch Re Jenkins (1903) 2 Ch. 362, 365 per Swinfen Eady J. 124 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 131 per Lord Millett; Pettit Equity and Trusts 552; Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-32. In einzelnen Entscheidungen wurde nur ein Sicherungsrecht gewährt. So etwa Lord Napier and Ettrick v. Hunter (1993) A.C. 713 (der Versicherer erwirbt ein lien an dem vom Schädiger an den Versicherten gezahlten Ersatzbetrag). Dazu Birks Unjust Enrichment 202; ders., in: The Frontiers of Liability II (1994) 214, 215. Häufig wird für die Wahl des equitable title allerdings ein Kausalzusammenhang zwischen der Aufopferung von Trustvermögen und dem Erwerb des Surrogats verlangt. So etwa die Vorinstanz im Fall Foskett v. McKeown (1998) Ch. 265, 278; Re Tilley’s Will Trusts (1967) Ch. 1179, 1193 per Ungoed-Thomas J., dazu § 2 Fn. 43. Einschränkend Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 4 ff., der bösgläubige trustee könne sich nicht auf einen fehlenden Kausalzusammenhang berufen. Dagegen Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 390 mit Fn. 26 und Pettit Equity and Trusts 560 „unduly favourable to the trustee.“ Für eine generelle Beschränkung der dinglichen Surrogation auf den Erwerb eines Sicherungsrechts Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 343. 125 Birks Unjust Enrichment 201. Eingehend zum Wahlrecht unten S. 123 f. (einfache Surrogation) und S. 252 (gemischte Surrogation).

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Papiere auf 100 gesunken, bleibt B zumindest teilweise gesichert. Hätte N den Kaufpreis je zur Hälfte mit Eigen- und Trustmitteln gezahlt, stünde B Wertersatz in Höhe von 100 und ein entsprechendes Sicherungsrecht an den Wertpapieren zu. Er bliebe in diesem Fall vollständig gesichert, solange die Inhaberschuldverschreibungen nicht weniger als 100 wert wären. Die dingliche Surrogation in equity ist also ein zentraler Baustein im Haftungssystem des Trusts. Sie erhält zum einen die insolvenzfeste Stellung des beneficiary, wenn der trustee pflichtwidrig Gegenstände des Trusts veräußert. Zum anderen erlaubt sie dem beneficiary, Gewinne an sich zu ziehen, die der trustee durch solche Geschäfte erzielt. Die dingliche Surrogation ist mithin auch ein Mittel, um das Verhalten des pflichtwidrigen trustee zu sanktionieren.126 b) Haftung des Empfängers Die Haftung des Empfängers von Trustvermögen hängt sowohl auf schuldrechtlicher Ebene als auch auf dinglicher Ebene davon ab, ob er die Zugehörigkeit des Empfangenen zum Trustvermögen und die Pflichtwidrigkeit des trustee kannte. Dies ist entweder haftungsbegründende Voraussetzung oder wird im Rahmen einer Einwendung berücksichtigt. Schuldrechtlich kann der Empfänger wegen des Empfangs auf Wertersatz für den empfangenen Gegenstand haften. Dieser Anspruch zeigt deutliche Parallelen zur action for money had and received.127 Häufig muss dabei durch tracing gezeigt werden, dass der Empfänger überhaupt etwas aus dem Trustvermögen erhalten hat.128 So wurde etwa in den Fällen Agip (Africa) Ltd. v. Jackson129 und Bank Tejarat v. Hong Kong and Shanghai Banking Corp. (CI) Ltd.130 dem Empfänger jeweils Geld überwiesen, das aufgrund banktechnischer Vorgänge nicht mit dem Guthaben auf dem Konto des Überweisenden identisch sein konnte.131 Ein Unterschied zur action for money had and received besteht darin, dass es in equity nach herrschender Ansicht auf den Kenntnisstand des Empfän126

Vgl. etwa Millett (1993) R.L.R. 7, 17: „A fiduciary who fails to observe [the high standards which equity expects of a fiduciary] must be stripped of every advantage which he has obtained thereby; better the principal should receive a windfall than that the fiduciary (or his creditors) should benefit.“ Auch Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 7 f.; Rvgl.Hwb. VI/Wengler 479; v. Caemmerer, in: FS Rabel I (1954) 333, 359. 127 McKendrick (1991) L.M.C.L.Q. 378, 387. Ausführlich Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 479 ff. (CA), wonach die Wertersatzhaftung des Empfängers subsidiär gegenüber der Wertersatzhaftung des trustee ist, a.a.O. 503. 128 Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 6-40 ff. 129 Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1990) Ch. 265 (HC); (1991) Ch. 547 (CA). 130 Bank Tejarat v. Hong Kong and Shanghai Banking Corp. (CI) Ltd. (1995) 1 Lloydʼs Rep. 239. 131 Siehe weiterhin Re Wrexham, Mold and Connah’s Quay Railway (1899) Ch. 440.

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gers bezüglich der Pflichtwidrigkeit des trustee ankommt.132 Dabei ist umstritten, welcher Vorwurf ihm genau zu machen sein muss. Ausreichend ist jedenfalls ein unredliches Verhalten (dishonesty).133 In manchen Urteilen ließ man es aber auch genügen, dass der Empfänger die Nachforschungen eines „honest and reasonable man“ unterlassen hatte.134 Folgt man der herrschenden Ansicht, ist die Empfangshaftung aufgrund des Verschuldenselements wohl ein deliktischer Anspruch.135 Die Gegenansicht ordnet die Empfangshaftung des Erwerbers von Trustvermögen wegen ihrer Vergleichbarkeit mit der action for money had and received hingegen als bereicherungsrechtlichen Anspruch ein und verzichtet dementsprechend auf ein Verschuldenserfordernis.136 Der Kenntnisstand des Empfängers hat hiernach nur Bedeutung für mögliche Einwendungen.137 Eine vindikationsähnliche Rückgewährpflicht des Empfängers kann sich aus dem equitable title des beneficiary ergeben.138 Das dingliche Recht des beneficiary darf aber nicht durch gutgläubigen Erwerb erloschen sein. Die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs werden sogleich dargestellt. Wenn sich der Empfänger nicht auf einen gutgläubigen Erwerb berufen kann, muss er das Empfangene oder, sofern er das Empfangene nicht mehr hat,

132

Eingehend zu diesem Erfordernis Smith (2000) 116 L.Q.R. 412, 428 ff. Re Montagu’s Settlement Trusts (1987) Ch. 264, 285 per Megarry V.C.; Underhill/Hayton Trusts and Trustees 369 f. Wohl auch Swadling (1996) L.M.C.L.Q. 63, 64. 134 El Ajou v. Dollar Land Holdings plc. (1993) B.C.C. 698, 718 per Millett J.; International Sales and Agencies Ltd. v. Sidney Marcus (1982) 2 C.M.L.R. 46, 55 per Lawson J.; Selangor United Rubber Estates Ltd. v. Cradock (No. 3) (1968) 1 W.L.R. 1555, 1589 per Ungoed-Thomas J. 135 Smith (2000) 116 L.Q.R. 412 ff. 136 Birks (1991) L.M.C.L.Q. 473, 485; ders. (1989) L.M.C.L.Q. 296, 341; Millett (1991) 107 L.Q.R. 71, 82; G. L. Baker Ltd. v. Medway Building & Supplies Ltd. (1958) 1 W.L.R. 1216, 1220 per Danckwerts J., 1227 per Jenkins L.J. Wohl auch Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 503 (CA); Denning (1949) 65 L.Q.R. 37, 48 f. 137 Insbesondere bona fide purchase (dazu sogleich) und Entreicherung (change of position). Zum Verhältnis von change of position und bona fide purchase siehe Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548, 580 per Lord Goff. Birks (1991) L.M.C.L.Q. 473, 490 ff. hält den Einwand des bona fide purchase gegen Wertersatzansprüche für eine Ausprägung des Entreicherungseinwands (change of position). Millett (1998) 114 L.Q.R. 399, 409 differenziert nach Anwendungsbereich und Rechtsfolge. Der bona fide purchase führe zum Erlöschen dinglicher Rechte Dritter. Er setze ein Drei-Personen-Verhältnis voraus. Change of position komme hingegen auch gegenüber schuldrechtlichen Ansprüchen zur Anwendung und führe zu einer höhenmäßigen Begrenzung der Haftung des Bereicherungsschuldners. 138 Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC (1996) A.C. 669, 707 per Lord Browne-Wilkinson. Vgl. Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 477 (CA); Nolan (2004) 120 L.Q.R. 108, 113 ff. 133

§ 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“)

29

dessen Surrogate zurückgewähren. Das wurde bereits in der Entscheidung Pennell v. Deffell139 aus dem Jahr 1853 als anerkannter Grundsatz angesehen: „It is, I apprehend, an undoubted principle of this Court, that as between cestui que trust [modern: beneficiary] and trustee, and all parties claiming under the trustee, otherwise than by purchase for valuable consideration without notice, all property belonging to a trust, however much it may be changed or altered in its nature or character, and all the fruit of such property, whether in its original or in its altered state, continues to be subject to or affected by the trust […].“140

Erwirbt der Empfänger nicht frei vom dinglichen Recht des beneficiary, liegt außerdem die für einen Trust typische Aufspaltung von legal und equitable title zwischen beneficiary und Empfänger vor. Der beneficiary behält seinen equitable title, während der Empfänger den legal title des trustee erwirbt. Ein Teil der Literatur nimmt daher an, es entstehe ein gesetzlicher Trust (constructive trust).141 Die Gegenansicht spricht erst dann von einem constructive trust, wenn der Empfänger Kenntnis vom equitable title erlangt.142 Der Streit ist primär begrifflicher Natur. Einigkeit herrscht nämlich darüber, dass den Empfänger erst mit Kenntnis des equitable title die Pflichten eines trustee treffen, insbesondere die Rechenschaftspflicht (duty to account as a trustee).143 Erlangt er Kenntnis, haftet er aber gegenüber dem beneficiary hinsichtlich des Empfangenen im oben dargestellten Umfang. Der wichtigste Einwand des Empfängers ist der des gutgläubigen Erwerbs. Er lässt das dingliche Recht des beneficiary erlöschen.144 Bösgläubig ist, wer 139

Pennell v. Deffell (1853) 4 De Gex, Macnaghten & Gordon 372 (= 43 E.R. 551). Pennell v. Deffell (1853) 4 De Gex, Macnaghten & Gordon 372, 388 per Turner L.J. (= 43 E.R. 551) (Hervorh. i. Org.). 141 Hayton Trusts 27 f., 33; Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 129; Penner Trusts Rn. 2.23, 2.33 f.; Millett, in: Restitution. Past, Present and Future (1998) 199, 204 f.; ders. (1998) 114 L.Q.R. 399, 403 f.; Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 236 f.; Mitchell/ Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-23. Vgl. auch Re Diplock (1948) 1 Ch. 465. 142 Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC (1996) A.C. 669, 707 per Lord Browne-Wilkinson; El Ajou v. Dollar Land Holdings plc. (1993) B.C.C. 698, 716 per Millett J.; MacGhee Snell’s Equity Rn. 6-02. Siehe auch Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 477 f. (CA). 143 Smith (1999) 58 C.L.J. 294, 300. Vgl. weiterhin Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC (1996) A.C. 669, 707 per Lord Browne-Wilkinson; Hayton Trusts 33; Smith (1999) 58 C.L.J. 294, 298 ff.; ders., in: Mapping the Law (2006) 119, 129; Pettit Equity and Trusts 14; Hayton/Mitchell Commentary Rn. 1-11; Birks (1989) L.M.C.L.Q. 296, 310 ff.; Denning (1949) 65 L.Q.R. 37, 45. 144 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 544 (CA); Hayton Trusts 12 f.; Penner Trusts Rn. 2.35; Tyler/Palmer Personal Property 163. Eingehend zur Bedeutung des bona fide purchase im englischen Sachen- und Bereicherungsrecht Meier, in: Defences in Unjust Enrichment (2016) 255 ff. Eine weitere Ausnahme sieht Sec. 2 und 27 Law of Property Act 1925 für den Erwerb von Grundstücken vor: Sofern der Erwerber des Grundstücks den Kaufpreis an mindestens zwei trustees oder eine trust corporation gezahlt hat, erwirbt er 140

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1. Abschnitt: Grundlagen

actual, constructive oder imputed notice hat. Kannte der Erwerber das Bestehen des equitable title und den breach of trust oder verschloss er bewusst die Augen vor dieser Erkenntnis, hatte er actual notice.145 War es ihm unbekannt, weil er die gebotenen Nachforschungen unterlassen hat, spricht man von constructive notice.146 Außerdem muss er sich die actual oder constructive notice seiner Hilfspersonen zurechnen lassen (sog. imputed notice).147 Die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs sind nach englischem Recht jedoch strenger als nach dem BGB. Der Einwand lautet vollständig ausformuliert bona fide purchase of a legal interest for value without notice. Es kann sich nur derjenige auf seine Gutgläubigkeit berufen, der for value erworben hat.148 Er muss ein Entgelt (consideration) geleistet haben. Nicht for value erwirbt zum einen, wer schenkweise etwas zugewendet bekommt (equity will not assist a volunteer).149 Zum anderen erwirbt auch derjenige nicht for value, der rechtsgrundlos erwirbt. Die Rechtsgrundlosigkeit wird der Unentgeltlichkeit gleichgestellt.150 Im Gegensatz dazu trifft den gutgläubigen Beschenkten nach deutschem Recht nur eine schuldrechtliche Herausgabepflicht aus § 816 I 2 BGB.151 Überdies betrifft der bona fide purchaseEinwand nur den Konflikt zwischen dem Inhaber eines dinglichen Rechts in equity und dem Erwerber eines dinglichen Rechts at law. Geschützt wird nur

den legal title stets frei von dem equitable interest eines Dritten. Siehe auch City of London Building Society v. Flegg (1988) A.C. 54. 145 Dazu Penner Trusts Rn. 2.43 ff. 146 Zu den Anforderungen an constructive notice siehe Sinclair Investments (U.K.) Ltd. v. Versailles Trade Finance Ltd. (2011) EWCA Civ. 347, (97)-(128). Soweit der Einwand des bona fide purchase auch at law Anwendung findet (Erwerb von Geld, siehe § 2 Fn. 154), schadet constructive notice grundsätzlich nicht, Raphael v. Bank of England (1855) 17 C.B. 161, 173 f. per Crowder J., 164 per Willers J.; s. 90 Bills of Exchange Act 1882; Denning (1949) 65 L.Q.R. 37, 38. 147 Hayton Trusts 13, siehe insbesondere auch 26 f. 148 Meier, in: Defences in Unjust Enrichment (2016) 255, 257. 149 Hayton Trusts 27 f.; Penner Trusts Rn. 2.36; Mansell v. Mansell (1732) 2 P. Wms. 678, 681 (= 25 E.R. 913); Wu Koon Tai v. Wu Yau Loi (1997) A.C. 179, 189 f. per Lord Browne-Wilkinson. Ebenso Banque Belge pour l’Etranger v. Hambrouck (1921) 1 K.B. 321, 326 per Bankes L.J. 150 Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548, 574 ff. per Lord Goff. Siehe auch Banque Belge pour l’Etranger v. Hambrouck (1921) 1 K.B. 321, 329 per Scrutton L.J. (zum Sachverhalt oben S. 16). Die sexuellen Zuwendungen der Geliebten an N seien unmoralisch und daher keine ausreichende consideration. 151 Nach der Rechtsprechung steht der rechtsgrundlose Erwerb auch im deutschen Recht dem unentgeltlichen Erwerb gleich, sodass derjenige, der einen fremden Gegenstand von einem Nichtberechtigten aufgrund eines unwirksamen Kausalgeschäfts erworben hat, der Direktkondiktion des Berechtigten analog § 816 I 2 BGB ausgesetzt ist. Siehe § 11 Fn. 88.

§ 2 Dingliche Surrogation im englischen Recht („tracing“)

31

der Empfänger, der ein legal interest erwirbt.152 Anderenfalls gilt die Regel qui prior est tempore potior est iure (Prioritätsprinzip).153 Verschafft der trustee dem Empfänger also nur ein equitable interest, indem er beispielsweise erklärt, den betreffenden Gegenstand nunmehr on trust für den Dritten zu halten, kann der Erwerb mithin nicht unbelastet vom Recht des beneficiary erfolgen.154 Auch auf der Ebene der schuldrechtlichen Empfangshaftung kann der Empfänger einwenden, den Trustgegenstand bona fide erworben zu haben.155 Auf den Einwand kommt es aber überhaupt nur an, wenn die Haftung des Empfängers bereicherungsrechtlich eingeordnet wird. Anderenfalls ist die Bösgläubigkeit schon haftungsbegründende Voraussetzung. Umstritten ist außerdem, ob der Einwand des bona fide purchase gegen schuldrechtliche Bereicherungsansprüche weiter reicht als im Sachenrecht. Nach wohl herrschender Auffassung sind schuldrechtliche Ansprüche ausgeschlossen, um die Entscheidung, die schon auf sachenrechtlicher Ebene zugunsten des Erwerbers getroffen wurde, nicht zu konterkarieren. Dementsprechend sind die Voraussetzungen identisch.156

152

Pettit Equity and Trusts 22 f.; Virgo Restitution 657 f.; Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 33. Penner Trusts Rn. 2.38 hält das für eine „jurisdictional curiosity“. 153 Das Gleiche gilt grundsätzlich im Konflikt zwischen zwei legal proprietary rights (nemo dat quod non habet), Tyler/Palmer Personal Property 159. Dazu aber s. 21 (1), 23 ff., 27 (2) Sale of Goods Act 1979 und s. 2 (1) Factors Act 1889; Bishopsgate Motor Finance Corporation Ltd. v. Transport Brakes Ltd. (1949) 1 K.B. 322, 336 f. per Denning L.J.; Virgo Restitution 657; Penner Trusts Rn. 2.41. Eine Ausnahme stellt der Erwerb von Geldzeichen dar. Hier findet der Einwand des bona fide purchase auch gegenüber legal proprietary rights Dritter Anwendung. Siehe Tyler/Palmer Personal Property 161 f.; Miller v. Race (1758) 2 Keny. 189, 200 per Lord Mansfield C.J. (= 96 E.R. 1151). Dazu Fox (1996) 55 C.L.J. 547, 548; Smith Tracing 330. Ausführlich und mit weiteren Hinweisen zu Ausnahmen vom nemo dat-Prinzip Tyler/Palmer Personal Property 161 ff.; Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 396 ff. 154 „As between persons having only equitable interests, if their equities are in all other respects equal, priority of time gives the better equity […]“. So Rice v. Rice (1854) 2 Drew. 72, 78 per R. T. Kindersley (= 61 E.R. 646) (Hervorh. i.Org.). Siehe außerdem Phillips v. Phillips (1861) 4 De Gex, Fisher & Jones 208, 215 f. per Lord Westbury (= 45 E.R. 1164); Cave v. Cave (1880) 15 Ch.D. 639, 646 f. per Fry J. Eine weitere Ausnahme von der Regel des bona fide purchase findet sich für registrierte beschränkt dingliche Rechte in equity an Immobilien. Diese können ebenfalls nicht durch gutgläubigen entgeltlichen Erwerb überwunden werden, weil die Registrierung constructive notice begründet, Penner Trusts Rn. 2.39; Pettit Equity and Trusts 83. 155 Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 130. 156 Siehe Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 29-12; Birks Unjust Enrichment 240 ff.; Burrows Restatement 134. Weitergehend ders. Restitution 579 f. (es genügt, dass das Empfangene aufgrund eines wirksamen Vertrags erworben wurde).

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1. Abschnitt: Grundlagen

C. Zusammenfassung Eine vom Willen der Beteiligten unabhängige dingliche Surrogation ist in England weitverbreitet. Hierfür muss der Ersatzgegenstand den Wert des Ausgangsgegenstands verkörpern, was mithilfe der tracing rules nachzuweisen ist. Tracing ist also eine Wertverfolgungsmethode. Hierin unterscheidet es sich von following. Following verfolgt denselben Gegenstand durch die Hände mehrerer Personen, tracing verfolgt einen Wert durch mehrere Gegenstände. Ob der Wertverfolger ein Zugriffsrecht auf das Surrogat hat, ist eine Frage des claiming. Zu unterscheiden sind claiming at law und claiming in equity. At law wird tracing namentlich zur Begründung einer bereicherungsrechtlichen Empfangshaftung for money had and received herangezogen. Stiehlt N Geld des B und schenkt es D, kann B von D – ohne tracing – Wertersatz verlangen. Verschenkt N stattdessen ein Fahrrad, das er mit dem gestohlenen Geld erworben hat, ist durch tracing nachzuweisen, dass D auf Kosten des B bereichert ist, um einen Anspruch zu begründen. In equity dient das Surrogationsprinzip dem Erhalt eines Treuhandvermögens (Trust). Der beneficiary kann sein dingliches Recht am Treuhandvermögen (equitable title) auf – durch tracing identifizierte – Surrogate übertragen, die der trustee durch pflichtwidrige Veräußerung von Treuhandvermögen erlangt hat. Dies erhält dem beneficiary seine gesicherte Position gegenüber dem trustee und erlaubt ihm, Gewinne an sich zu ziehen. Auch gegenüber Dritten genießt der beneficiary dann bezüglich des Surrogats denselben Schutz, den er bezüglich des Ausgangsgegenstands hatte.

§ 3 Historischer Hintergrund der Surrogation von Erbschaftsgegenständen im BGB § 3 Historischer Hintergrund

Das Surrogationsprinzip gilt im BGB nur ausnahmsweise. Eine rechtsgeschäftliche dingliche Surrogation von Gegenständen eines Sondervermögens wird sogar nur in § 2019 I BGB und in § 2111 I 1 Var. 3 BGB ausdrücklich angeordnet. Der Ausnahmecharakter dieser Vorschriften wird häufig mit der Durchbrechung der verkehrsschützenden Publizitätsprinzipien des Vertretungs- und Sachenrechts erklärt.157 Er ist aber auch historisch bedingt. Das Surrogationsprinzip der Sondervermögen hat eine wechselvolle Geschichte. In deren Verlauf wurde es vorübergehend als allgemeines Prinzip anerkannt und zu anderen Zeiten beinahe völlig aufgegeben.158 157 So etwa M. Wolf JuS 1975, 643, 644; ders. JuS 1975, 710, 712; ders. JuS 1976, 104, 104; Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1.; Falck 163, 195; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 31. 158 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte Girsberger 13 ff.; Welle.

§ 3 Historischer Hintergrund

33

Manche Autoren gehen davon aus, dass schon im antiken griechischen Recht die mit fremdem Geld erworbene Sache Eigentum des Geldeigentümers wurde.159 Seinen Ursprung findet das Surrogationsprinzip der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB jedoch im grundsätzlich surrogationsfeindlich eingestellten160 römischen Recht. Dort tauchen Surrogationsfälle oder zumindest surrogationsähnliche Fälle im Zusammenhang mit der hereditatis petitio, dem peculium und der dos auf. Ein allgemeines Surrogationsprinzip der Sondervermögen entwickelte sich im Spätmittelalter und in der frühen Neuzeit, bevor es im 19. Jahrhundert wieder nahezu verschwand. Entscheidenden Einfluss auf die Surrogation bei Sondervermögen hatte die gemeinrechtliche Lehre des mittleren 19. Jahrhunderts. Im BGB spiegelt sie sich im Gegensatz von Mittelsurrogation und Beziehungsklausel wider.161 A. Das Surrogationsprinzip bis zur Einführung des BGB I. Klassisches und nachklassisches römisches Recht Mit der hereditatis petitio war dem klassischen römischen Recht ein Rechtsinstitut bekannt, das sich mit dem Erbschaftsanspruch nach § 2018 BGB vergleichen lässt. Es handelte sich um eine dingliche Klage des Erben auf Feststellung seines Erbrechts und auf Herausgabe der Gegenstände, die zur Erbschaft gehören.162 Anders als der Erbschaftsanspruch nach § 2018 BGB bestand die hereditatis petitio nicht nur gegenüber demjenigen, der sich ein eigenes Erbrecht anmaßte (possessor pro herede). Zumindest seit der Spätklassik war auch derjenige passivlegitimiert, der ohne Berufung auf einen bestimmten Titel besaß (possessor pro possessore).163 Inhaltlich wurde die hereditatis petitio entscheidend durch das unter Kaiser Hadrian im Jahr 129 n. Chr. erlassene senatus consultum iuventianum geprägt. Mit ihm hat sich später in erster Linie Ulpian eingehend befasst. Seinen Anmerkungen lässt sich entnehmen, dass das senatus consultum iuventianum die Unterscheidung zwischen gutgläubigem und bösgläubigem Erbschaftsbesitzer eingeführt hat, die sich heute noch in den §§ 2021 ff. BGB findet. 159

Etwa Welle 22 f; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 30. Vgl. etwa die gemeinsamen Äußerungen von Diokletian und Maximian: C. 4, 50, 8; C. 4, 19, 21, 1; C. 3, 38, 4. 161 Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1. mit Fn. 1. Den deutschen Partikularrechten des neunzehnten Jahrhunderts war ein dingliches Surrogationsprinzip im Gegensatz zum gemeinen Recht weitgehend unbekannt, Welle 79 f. 162 Kaser/Knütel Römisches Privatrecht § 75 Rn. 1. 163 Mühlenbruch/Wippermann Institutionen § 173; v. Lübtow ErbR II 1037 f.; Kaser/Knütel Römisches Privatrecht § 75 Rn. 3 ff. Siehe D. 5, 3, 11 pr. und D. 5, 3, 11, 1, wo Ulpian zunächst noch den praedo (wörtlich übersetzt: Räuber, Plünderer; gemeint war wohl der bösgläubige Besitzer) ausschließen wollte. Dann aber D. 5, 3, 13 (Ulpian), wonach auch fur et raptor (Dieb und Räuber) haften. 160

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1. Abschnitt: Grundlagen

Konnte der gutgläubige Erbschaftsbesitzer Erbschaftsgegenstände nicht mehr herausgeben, haftete er auf den Ersatz ihres Wertes, soweit er noch bereichert war. Der bösgläubige Erbschaftsbesitzer hatte bereicherungsunabhängig Wertersatz zu leisten.164 War der gutgläubige Erbschaftsbesitzer zur Herausgabe einer Erbschaftssache außerstande, weil er sie veräußert hatte, konnte er seine Bereicherung auch in Form des Kaufpreises herausgeben oder die Klage gegen den Käufer auf Zahlung des Kaufpreises zedieren.165 Gegenüber dem bösgläubigen Erbschaftsbesitzer konnte der Erbe offenbar zwischen Wertersatz und Herausgabe des Kaufpreises bzw. Abtretung der Klage auf Kaufpreiszahlung wählen.166 Die hereditatis petitio wurde mithin auf Gegenstände erstreckt, die ursprünglich nicht zur Erbschaft gehörten.167 Bei Veräußerung einer Erbschaftssache durch den Erbschaftsbesitzer lässt sich somit möglicherweise von einer Surrogation sprechen.168 Aber selbst dieser Fall war keine dingliche Surrogation. Die hereditatis petitio war zwar grundsätzlich eine dingliche Klage, die Pflicht zur Herausgabe des Kaufpreises bzw. zur Abtretung der Klage auf Kaufpreiszahlung war aber obligatorischer Natur.169 Lediglich schuldrechtlich war auch die Pflicht zur Herausgabe von Sachen, die vom Erbschaftsbesitzer für die Erbschaft angeschafft worden waren. Auch auf solche Sachen konnte die hereditatis petitio erstreckt werden. Eine Surrogation war das aber nicht. Es war weder erforderlich noch ausreichend, dass die betreffende Sache mit Erbschaftsgeld angeschafft worden war. In subjektiver Hinsicht musste der Erbschaftsbesitzer für die Erbschaft erwerben. In objektiver Hinsicht musste der Erwerb im Interesse der Erbschaft erfolgen.170

164 Kaser/Knütel Römisches Privatrecht § 75 Rn. 9 f.; Welle 29; Beyer 28 f.; D. 5, 3, 20, 6c (Ulpian). Vgl. auch D. 5, 3, 25, 1 (Ulpian). 165 Welle 30; Windmüller 72; D. 5, 3, 20, 17 (Ulpian); D. 5, 3, 16, 5 (Ulpian). 166 Siehe D. 5, 3, 36, 3 (Paulus). Vgl. auch Dernburg Pandekten III § 172 4. 167 Mühlenbruch/Wippermann Institutionen § 173; vgl. D. 5, 3, 20, 6b. 168 So etwa Maurer 3. Ob dieser Erweiterung des Herausgabeanspruchs tatsächlich das Surrogationsprinzip zugrunde lag, ist zweifelhaft. So behandelt Paulus in D. 5, 3, 22 den Fall, dass der Erbschaftsbesitzer eine Erbschaftssache veräußert, den Kaufpreis erhält und dann (wohl mit eigenem Geld) die Sache zu einem geringeren Preis zurückkauft. Er entscheidet, der bösgläubige Erbschaftsbesitzer müsse nach Wahl des Erben entweder die Sache oder den Kaufpreis herausgeben und der gutgläubige die Sache und seinen Gewinn. Welle 26 ff. meint nun im Anschluss an Windmüller 72; Beyer 11 f. und Mühlenbruch AcP 17 (1834) 321, 337 f., dass nach Maßgabe des Surrogationsprinzips in jedem Fall nur der Kaufpreis herauszugeben wäre. Nach Rvgl.Hwb. VI/Wengler 469 hat das römische Recht den Surrogationsgedanken jedenfalls nicht so intensiv verwirklicht, wie es die mittelalterlichen Juristen aus den Quellen herauslesen wollten (dazu sogleich). 169 Beyer 14 ff.; Welle 32; v. Lübtow ErbR II 1038; D. 5, 3, 25, 18 (Ulpian). Vgl. außerdem D. 5, 3, 20, 6b (Ulpian). 170 Beyer 26 f.; Kipp/Coing ErbR § 107 II. Fn. 3; Welle 33 ff.; Windmüller 74 f.; D 5, 3, 20 (Ulpian); D. 5, 3, 20, 1 und 2 (Ulpian).

§ 3 Historischer Hintergrund

35

Auch Sachen, die der Erbschaftsbesitzer mit eigenem Geld bezahlt hatte, waren also unter Umständen herauszugeben. Ähnliche Regeln finden sich im römischen Recht zum peculium und zum peculium castrense. Das peculium war ein Sondervermögen des pater familias, das er einem gewaltunterworfenen Hauskind oder einem Sklaven, die beide selbst nicht vermögensfähig waren, zur eigenständigen Bewirtschaftung überlassen hatte.171 In klassischer und vor allem nachklassischer Zeit entwickelte sich daraus das peculium castrense. Dies war ein freies Vermögen des gewaltunterworfenen Haussohns, das zunächst nur im Militärdienst erworbene Güter umfasste und an dem der pater familias keine Rechte geltend machen konnte.172 Jeder Erwerb, den der Haussohn im Zuge der Verwaltung des peculium bzw. peculium castrense machte, wäre nach herkömmlichen Regeln mangels eigener Vermögensfähigkeit des Haussohns Bestandteil des allgemeinen Vermögens des Hausvaters geworden. Erwarb der Haussohn von seinem Soldatensold ein Pferd, wäre dieses unter die Gewalt des pater familias gefallen. Aus diesem Grund war eine Sonderregel für die Vermögenszuordnung erforderlich: Was der Peculieninhaber ex causa peculiari bzw. ex causa peculii castrensis erwarb, wurde wiederum Bestandteil des peculium bzw. peculium castrense.173 Ein surrogationsähnlicher Fall war außerdem hinsichtlich der Mitgift der Ehefrau (dos) bekannt. Die Mitgiftgegenstände gingen zunächst in das freie Vermögen des Ehemanns über. Wurde die Ehe beendet, mussten sie oder Sachen gleicher Art aber an die Ehefrau herausgegeben werden. Die dos leistete also nicht nur in Form ihrer Erträge einen Beitrag zur ehelichen Lebensführung, sondern sicherte die Ehefrau auch nach der Ehe ab.174 Hatte der Ehemann etwas mit Dotalgeld angeschafft, war er in erster Linie verpflichtet, die entsprechende Geldsumme an die Ehefrau auszuzahlen. Kam er dieser Verpflichtung aber nicht nach, konnte sie mit Vorrang gegenüber seinen Gläubigern auf die angeschaffte Sache zugreifen.175 Einen Anspruch auf die

171

Kaser/Knütel Römisches Privatrecht § 11 Rn. 4, § 15 Rn. 7; Beyer 60 f. Kaser/Knütel Römisches Privatrecht § 60 Rn. 17 f.; Welle 36; Beyer 67 ff. Ausführlich zur Entwicklung des peculium castrense bei Fitting § 1 und 2. Der Haussohn hatte im Bezug auf das peculium castrense faktisch die Stellung eines Hausvaters, siehe D. 14, 6, 2 (Ulpian). 173 Welle 37 f., 39; Fitting 86 mit zahlreichen Quellennachweisen. Vgl. insbesondere D. 49, 17, 15, 1 (Papinian). 174 Kaser/Knütel Römisches Privatrecht § 59 Rn. 7 f.; Beyer 40. 175 Welle 42 ff.; Windscheid/Kipp Pandekten III § 500 1. Fn. 1; Windmüller 36. A.A. Beyer 50 ff. (die Ehefrau kann die Surrogate vindizieren). Für seine Ansicht spricht auch D. 23, 3, 54, wo Gaius ein echtes Surrogationsprinzip beschreibt. 172

36

1. Abschnitt: Grundlagen

Gegenleistung aus der Veräußerung von Dotalsachen hatte die Ehefrau jedoch nicht.176 Echte Surrogationsfälle sind der Erwerb zugunsten des peculium und der dos aber ebenfalls nicht. Im Fall der Surrogation tritt das Surrogat unabhängig vom Erwerbszweck und dem Willen des Erwerbers rechtlich an die Stelle der Erwerbsmittel. Dieses objektive Ersetzungsprinzip findet seinen sinnfälligen Ausdruck in den beiden Rechtsparömien pretium succedit in locum rei, res in locum pretii und surrogatum sapit naturam eius, in cuius locum surrogatum est. Beide rühren allerdings aus dem Spätmittelalter her. II. Gemeines Recht Die genannten Rechtsparömien sind nicht römischen Ursprungs,177 sondern tauchten erstmals im späten Mittelalter im Zusammenhang mit der Lehre von den universitates auf.178 Unter einer universitas verstand man eine Gesamtheit von Sachen (universitas facti; z.B. eine Viehherde oder eine Bibliothek) oder eine Gesamtheit von Sachen und Rechten (universitas iuris; z.B. eine Erbschaft oder ein anderes Vermögen).179 Die Glossatoren wollten durch die Sätze pretium succedit in locum rei180 und surrogatum sapit naturam eius, in cuius locum surrogatum est wohl umschreiben, dass eine universitas iuris ein einheitliches Rechtsobjekt ist, das auch bei einem Wechsel einzelner Bestandteile im Ganzen dasselbe bleibt. Sie beriefen sich vor allem auf die römischen Quellen zur hereditatis petitio.181 Die Bedeutung der Begriffe universitas iuris und universitas facti verschob sich offenbar im Laufe der Zeit. Zu Beginn des 19. Jahrhunderts finden sich zumindest laut Birkmeyer182 zwei völlig andere Abgrenzungen: Manche Autoren unterschieden universitates, die durch die Rechtsordnung geschaffen werden (iuris), von solchen, die durch menschliche Willkür zu einer Einheit zusammengefasst werden (facti). Eine andere Abgrenzung bezieht sich darauf, ob die universitas von der Rechtsordnung (iuris) oder nur von den Anschauungen des täglichen Lebens (facti) anerkannt wird.

176 Windscheid/Kipp Pandekten III § 500 4. Anders wohl, wenn die Veräußerung mit Zustimmung der Ehefrau erfolgte, siehe Windmüller 32 f. 177 Missverständlich Maurer 3 („Das senatus consultum stellte insoweit den Grundsatz auf: pretium succedit in locum rei.“). 178 Josef Kohler ArchBürgR 22 (1903) 1, 4; Girsberger 17. 179 Birkmeyer 104. 180 Wie der zweite Teil des Satzes (res in locum pretii) hinzukam, ist nicht rekonstruierbar. Girsberger 24 f. 181 Welle 61 ff.; Girsberger 24 ff.; Menken 6 f.; Mühlenbruch AcP 17 (1834) 321, 328; Kipp/Coing ErbR § 107 II. Fn. 3. 182 Birkmeyer 103 m.w.N., der selbst wohl die zweite Abgrenzung präferiert, 112 f. Siehe zur Abgrenzung der Begriffe auch Girsberger 26.

§ 3 Historischer Hintergrund

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Die Unterscheidung zwischen universitates iuris und facti war von zentraler Bedeutung für das Surrogationsprinzip. Die beiden genannten Rechtsparömien sollten nicht für die universitates facti gelten, sondern nur für die universitates iuris.183 Dass hinsichtlich der Bestandteile der universitates iuris das Surrogationsprinzip gilt, war in der gemeinrechtlichen Lehre bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts allgemein anerkannt.184 Die Standpunkte des klassischen und nachklassischen römischen Rechts und des gemeinen Rechts zu Beginn des 19. Jahrhunderts sind in der Frage der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen also fast konträr. Das römische Recht kannte allenfalls im Rahmen der hereditatis petitio bei Veräußerung einer Erbschaftssache eine Surrogation, die überdies nur schuldrechtlicher Art war. Bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts hatte sich hingegen im gemeinen Recht ein allgemeines dingliches Surrogationsprinzip der Sondervermögen durchgesetzt. Die gedanklichen Wurzeln dieses allgemeinen Prinzips liegen nach Ansicht von Josef Kohler im „germanischen Recht“. Die gemeinrechtliche Lehre habe in den römischen Quellen nur die „Haken und Nägel“ gefunden, an denen sie den germanisch-rechtlichen Gedanken anbringen konnte, den „Gedanken von der Mehrheit des Vermögens, von der organischen Einheit, welche das Vermögen als Ganzes zusammenhält, der Gedanke von einem Ganzen mit ständiger Subrogation der neuerworbenen und Abstoßung der altgebrauchten Stücke“.185

Erschüttert wurde die Unterscheidung von universitates iuris und facti und damit zugleich das Surrogationsprinzip als Gesetzmäßigkeit der Ersteren zu Beginn des 19. Jahrhunderts zunächst von Hasse. Er kam in seiner grundlegenden Untersuchung zu dem Schluss, es sei aufgrund der begriffsgeschichtlichen Wirrungen das Beste, „wenn man den Begriff universitas ganz allgemein und durchaus relativ nimmt, ohne ihn durch den Zusatz juris oder rerum, oder wie sonst, zu verunstalten […]“.186

Das Surrogationsprinzip wollte Hasse aber zumindest nicht gänzlich abschaffen, sondern seine Geltung und Reichweite für jede universitas eigenständig bestimmen.187 Erst Mühlenbruch wollte es kurz darauf ganz aufgeben: „[I]ch meine den: die gewöhnliche Eintheilung der universitates in iuris und facti […] muss mitsamt der Regel, „in universalibus res succedit in loc. pretii et pretium in locum 183

Menken 7; Windmüller 4 f.; Birkmeyer 101. Kipp/Coing ErbR § 107 II. Fn. 3; v. Lübtow ErbR II 1038 Fn. 10; Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1.; Menken 7 f.; Windmüller 4 f. Zentrale Bedeutung kam D 5, 3, 20, 10 (Ulpian) zu: „Non solum autem in hereditae utimur senatus consulto, sed et in peculio castrensi vel alia universitate.“ (Hervorh. d. Verf.), dazu § 3 Fn. 189. 185 Josef Kohler ArchBürgR 22 (1903) 1, 3. 186 Hasse AcP 5 (1822) 1, 69. 187 Hasse AcP 5 (1811) 1, 7. Ähnlich Seuffert Pandektenrecht 82 Fn. 5. 184

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1. Abschnitt: Grundlagen

rei“, ganz aufgegeben werden, ehe es möglich ist, Klarheit und Wahrheit in die Sache zu bringen.“188

Mühlenbruchs Verdienst ist der Nachweis, dass sich den römischen Quellen kein allgemeines Surrogationsprinzip der Sondervermögen entnehmen lässt. Er zeigte, dass die entscheidende Digestenstelle falsch verstanden worden war.189 Nicht einmal die Erbschaftsklage kannte nach seiner Ansicht ein Surrogationsprinzip. Die Pflicht des Erbschaftsbesitzers, den Erlös aus der Veräußerung einer Erbschaftssache herauszugeben, sei dort nämlich der einzige Surrogationsfall. Dies werde aber nicht im Interesse des Erben angeordnet, sondern zum Schutz des Erbschaftsbesitzers.190 Das Rechtskonstrukt der universitates blieb in der Folgezeit zwar grundsätzlich anerkannt, allerdings wurde auf die traditionelle Unterteilung weitgehend verzichtet.191 Auch der Anwendungsbereich des Surrogationsprinzips wurde auf wenige Spezialfälle beschränkt.192 Daraus ergab sich natürlich das Bedürfnis, eine andere Regel zu finden, um mit Veränderungen im Bestand eines Sondervermögens umzugehen.193 Auch Mühlenbruch erkannte ja an, dass eine universitas „ein ideelles Ganzes“ sei, „das trotz allem Wechsel der einzelnen Dinge an sich dasselb, bleibt, wenngleich sein Werth sich vergrößern oder vermindern kann.“194 Die Antwort auf die Frage, wie zwischen einem Erwerb für das Sondervermögen und einem Erwerb für das allgemeine Vermögen des Erwerbers zu unterscheiden sei, sah man vor allem in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts in einer Rückbesinnung auf die römischen Quellen. Ausgangspunkt war eine Digestenstelle, in der Marcian davon spricht, dass das peculium geboren werde, wachse, schwinde und sterbe und daher dem Menschen ähnlich sei.195 Daraus entwickelten verschiedene Autoren die Lehre von der Selbstentwicklungsfähigkeit der Sondervermögen. Diese Lehre stützte 188

Mühlenbruch AcP 17 (1834) 321, 323. Siehe § 3 Fn. 184. Ulpian habe damit lediglich klarstellen wollen, dass der Inhaber des peculium castrense hierfür einen Erben einsetzen könne, so Mühlenbruch AcP 17 (1834) 321, 338 ff. So auch Windmüller 72. Im Übrigen meint Beyer 12, die Digestenstelle sei ohnehin nicht geeignet, das Surrogationsprinzip der hereditatis petitio auf andere Bereiche ausdehnen, weil es dieses Prinzip gar nicht gab. 190 Mühlenbruch AcP 17 (1834) 321, 337 f. siehe dazu auch § 3 Fn. 168. 191 Birkmeyer 101 f. mit Nachweisen zu Gegnern von Hasse und Mühlenbruch. Denen folgend wohl Savigny System I 378 f. 192 Welle 72 f. 193 Die Peculien spielten allerdings keine große Rolle mehr, da im gemeinen Recht die Vermögensunfähigkeit des Hauskindes weitgehend beseitigt war. Dennoch gab es auch hier weiterhin gewisse Sondervermögen des Kindes, insbesondere das adventitium irregulare, die eine entsprechende Zuordnungsregel für einen Neuerwerb erforderten, Beyer 65 f. 194 Mühlenbruch AcP 17 (1834) 321, 372. 195 D. 15, 1, 40 (Marcian). Siehe dazu Welle 75; Girsberger 43. 189

§ 3 Historischer Hintergrund

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sich zwar auf die römischen Quellen, trug jedoch deutlich den (wohl) germanischen Gedanken der organischen Einheit eines Vermögens in sich. Fitting etwa bezeichnete das peculium castrense als „ein einheitliches Vermögensganzes, welches unbeschadet seiner begrifflichen und juristischen Identität eines Wechsels der einzelnen Bestandtheile, einer Vermehrung oder Verminderung, also eines fortschreitenden organischen Lebens fähig ist.“ Was mittels des castrensischen Vermögens erworben werde, sei deshalb kein selbstständig begründetes Element des peculium castrense, sondern bloßes Produkt „seines natürlichen Entwicklungs- und Lebensprocesses.“196 Ähnlich äußerte sich Birkmeyer. Er sprach von einem Sondervermögen als einer rechtlichen Einheit, die gleich einem organischen Wesen zur Selbstentwicklung fähig ist.197 Der Gedanke der Selbstentwicklungsfähigkeit, der vor allem auf die familien- und erbrechtlichen Sondervermögen bezogen war, konnte mit dem Surrogationsprinzip im Fall eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs nicht vereinbart werden. Pernice führte etwa zum peculium aus, der Inhaber eines Sondervermögens sei kein bloßer Repräsentant eines sich selbstentwickelnden Zweckvermögens, sondern dessen Herr. Das peculium könne deshalb um neue Gegenstände nur durch Geschäfte vermehrt werden, die der Inhaber zum Zwecke der Vermehrung vornehme (ex causa peculii).198 Einem vom Willen des Erwerbers unabhängigen Surrogationserwerb stand die Einordnung des Inhabers als Herr des Sondervermögens entgegen, weil sie eine Entscheidungsbefugnis über die Vermögenszuordnung impliziert. Die Herkunft der Erwerbsmittel spielte für Pernice offenbar keine Rolle. Einen Erwerb ex causa peculii nahm er anscheinend an, wenn der Erwerb bei objektiver Betrachtung Verwaltungshandlung war und subjektiv für das peculium gemacht wurde.199 Einen objektiven und subjektiven Zusammenhang zwischen dem Erwerb und dem peculium verlangte auch Mandry.200 Ähnlich äußerte sich Fitting. Nach seiner Ansicht wird dem peculium castrense nur derjenige Erwerb zugeordnet, den der Inhaber „mit Rücksicht“ auf das peculium castrense macht und der „also als Verwaltungshandlung“ erscheint. Der Inhaber müsse mit Rücksicht auf das peculium castrense und mit Beziehung dazu erwerben (ex

196

Fitting 83. Selbstverständlich würden daher Früchte und deliktische Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung castrensischer Sachen Bestandteil des peculium castrense, so Fitting 84. 197 Birkmeyer 115. Ähnlich Josef Kohler KrVJSchr. 19 (1877) 498, 498. 198 Pernice Labeo 188 f. Gemeint ist, wie in den römischen Quellen, ein objektiver (Verwaltungshandlung) und subjektiver Zusammenhang zwischen Erwerb und peculium, wie sich a.a.O. aus Fn. 97 ergibt. 199 Siehe Pernice Labeo 188 f. Fn. 97. 200 Mandry Familiengüterrecht II 117.

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1. Abschnitt: Grundlagen

causa peculii castrensis).201 Dennoch finden sich zumindest bei Fitting noch Reste eines rein objektiven Surrogationsprinzips. Einen Erwerb ex causa peculii castrensis nimmt er nämlich generell hinsichtlich des Erlöses aus der Veräußerung castrensischer Sachen an. Ebenso entscheidet er grundsätzlich für den Kauf von Sachen mit castrensischem Geld; allerdings soll ein solcher Erwerb nur im Zweifel ex causa peculii castrensis sein und nicht, wenn die Anschaffung keine Verwaltungshandlung darstellt.202 Im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts war das rein objektive Surrogationsprinzip bei den Sondervermögen des Familien- und Erbrechts daher weitgehend verschwunden.203 Die Regeln, die bestimmten, für welches von mehreren in Betracht kommenden Vermögen der Erwerber erwirbt, wurden vom römisch-rechtlichen Prinzip dominiert, wonach es auf den objektiven Zweck des Erwerbs und den Willen des Erwerbers ankommt.204 Deutlich unklarer ist, unter welchen Voraussetzungen die Erbschaftsklage (heute: der Erbschaftsanspruch) auf Gegenstände erstreckt wurde, die der Erbschaftsbesitzer angeschafft hatte. Das Lehrbuch von Windscheid/Kipp legte diesbezüglich die gleiche Differenzierung wie Fitting an den Tag. Die Pflicht zur Herausgabe von Gegenständen, die der Erbschaftsbesitzer anschaffe, hänge nicht davon ab, ob er sie mit Erbschaftsgeld erworben habe. Entscheidend sei, ob er sie für die Erbschaft angeschafft habe.205 Das Surrogationsprinzip sollte aber gelten, wenn der Erbschaftsbesitzer eine Erbschaftssache veräußert oder eine Erbschaftsforderung eingezogen hatte. Dann müsse er den Kaufpreis bzw. den Leistungsgegenstand an den Erben herausgeben.206 Dernburg teilte im Grundsatz diese Auffassung. Die Erbschaftsklage erfasse außer den Gegenständen, die dem Erblasser gehörten, auch solche Gegenstände, die der Erbschaftsbesitzer im Interesse des Nachlasses und zu dessen Bedürfnis angeschafft habe.207 Obwohl Dernburg damit scheinbar eine willensunabhängige Surrogation ausschließt, lässt er sie dann doch wieder zu.

201

Fitting 85 f. Fitting 86. 203 Birkmeyer 115 f. nahm zwar an, die pretium succedit-Regel sei ein Unterfall der Selbstentwicklung. Welle 16, 77 f. weist jedoch zu Recht auf kategorische Unterschiede hin. Die Selbstentwicklung knüpfe an den objektiven Zweck des Erwerbs und die Willensrichtung des Handelnden an. Der Erwerb mit Mitteln des Sondervermögens könne zwar Indiz für einen Erwerb für das Sondervermögen sein, sei aber weder ausreichend noch erforderlich (vgl. auch Leonhard 66 f.). 204 Kritisch zu dieser römisch-rechtlichen Ausrichtung Josef Kohler ArchBürgR 22 (1903) 1, 20. 205 Windscheid/Kipp Pandekten III § 612 1. mit Fn. 3. 206 Windscheid/Kipp Pandekten III § 612 1. mit Fn. 4. 207 Dernburg Pandekten III § 172 3. c). 202

§ 3 Historischer Hintergrund

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Denn er nimmt weiter an, im Interesse des Nachlasses sei insbesondere die Kaufsache beim Kauf mit Erbschaftsgeld erworben.208 Schon die einander widersprechenden Ansichten von Windscheid/Kipp und Dernburg zeigen, dass keine Klarheit über den Anwendungsbereich des Surrogationsprinzips im Rahmen der Erbschaftsklage herrschte. Während Windscheid/Kipp nur den Teilsatz pretium succedit in locum rei gelten ließen, galt nach Dernburgs Ansicht nur das Umgekehrte, nämlich res succedit in locum pretii. Demgegenüber ging etwa Zimmermann von der Geltung beider Teilsätze aus.209 In welchen Fällen die Surrogation eingreift, war in der gemeinrechtlichen Lehre des 19. Jahrhunderts mithin ungeklärt und blieb es bis zur Einführung des BGB. Weitgehende Einigkeit herrschte nur über die Wirkung der Surrogation. Soweit sie galt, sollte sie entsprechend dem römischen Recht schuldrechtlicher Natur sein. Der Erbe konnte vom Erbschaftsbesitzer also nur die Übertragung des Surrogats verlangen.210 B. Dingliche Surrogation von Erbschaftsgegenständen in der Redaktionsgeschichte des BGB Der späten gemeinrechtlichen Lehre entsprechend haben sich die Verfasser des BGB bei den Sondervermögen des BGB überwiegend für eine Erwerbszuordnung anhand des objektiven Erwerbszwecks und des Erwerberwillens entschieden. Diese Zuordnungsart entspricht der Beziehungsklausel, die somit kein Surrogationstatbestand im vorliegenden Sinn ist.211 Angesichts der Entwicklung der gemeinrechtlichen Lehre im 19. Jahrhundert hätte man annehmen können, das Prinzip der rechtsgeschäftlichen Surrogation würde mit Einführung des BGB endgültig aufgegeben. Tatsächlich war das Gegenteil der Fall. Es hat in Form der Mittelsurrogation der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB geradezu eine Renaissance erlebt.212 Die Lehre von der Selbstentwicklungsfähigkeit der Sondervermögen hat aber gleichfalls Einzug in das BGB gehalten. Sie findet sich in der Beziehungsklausel wieder, die etwa § 2041 S. 1 Var. 3 BGB enthält. I. Dingliche Surrogation und Erbschaftsbesitz, § 2019 I BGB In beiden Kommissionen wurde eingehend diskutiert, ob das BGB überhaupt einen Erbschaftsanspruch neben den Singularansprüchen benötigt, die dem 208

Dernburg Pandekten III § 172 3. d) Zimmermann AcP 29 (1846) 212, 217. 210 Welle 73; Leonhard 65; Josef Kohler KrVJSchr. 19 (1877) 498, 500; Windmüller 76 m.w.N. 211 Menken 20, 22 f.; Welle 93. Zur Frage, ob die Mittelsurrogation in § 2041 S. 1 Var. 3 BGB enthalten ist, siehe unten S. 103 ff. 212 Windmüller 82. Vgl. auch Rvgl.Hwb. VI/Wengler 469 („absichtliche Neulösung des Bürgerlichen Gesetzbuchs“). 209

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1. Abschnitt: Grundlagen

Erben hinsichtlich der einzelnen Erbschaftsgegenstände ohnehin gegen den Erbschaftsbesitzer zustehen.213 Für die Aufnahme eines eigenen Erbschaftsanspruchs waren drei Gründe ausschlaggebend. Zum einen sollten die Übersichtlichkeit und Handhabung des Gesetzes vereinfacht werden. Der Erbschaftsanspruch machte einzelne Modifikationen der Singularansprüche überflüssig. Zum anderen sollte das Prinzip des Gesamtanspruchs dem Erbschaftsbesitzer zum Vorteil gereichen, der Ansprüche auf Ersatz von Verwendungen einwenden konnte, die er auf die Erbschaft im Ganzen gemacht hatte. Zuletzt sollte der Erbschaftsanspruch für den Erben den Vorteil mit sich bringen, Surrogate214 und die vom Erbschaftsbesitzer gezogenen Nutzungen unabhängig von dessen Bösgläubigkeit oder der Entgeltlichkeit des Besitzes herausverlangen zu können.215 Die Erbschaft, so die Begründung der Ersten Kommission, sei ein Vermögensganzes, das notwendigerweise gewissen Wandlungen unterliege. Sofern sie als Gesamtheit herauszugeben sei, müsse sich der Herausgabeanspruch auf die Erbschaft beziehen, wie sie sich letztlich zusammensetzt.216 Welche Neuanschaffungen des Erbschaftsbesitzers zur Erbschaft gehören und nach § 2018 BGB herauszugeben sind, wurde im Lauf der Beratungen indes sehr unterschiedlich beurteilt. Eine völlige Aufgabe des Surrogationsprinzips war im Ersten Entwurf vorgesehen. Das Prinzip der dinglichen Surrogation geht auf die Arbeiten der Zweiten Kommission zurück. 1. Vorentwurf, § 333 Nr. 2 TE-ErbR Der Vorentwurf des Redaktors Gottfried von Schmitt zum Erbrecht217 bestimmte in § 333 Nr. 2 TE-ErbR, dass als Erbschaftsgegenstand auch dasjenige zu gelten habe, 213

Vgl. § 2029 BGB, wonach die Einzelansprüche durch die Bestimmungen des Erbschaftsanspruchs nur modifiziert, aber nicht ausgeschlossen werden. Siehe etwa den Antrag von Planck in den Beratungen der Ersten Kommission bei Jakobs/Schubert ErbR I 671, sowie die Anträge von Planck und von Jakubetzky in den Beratungen der Zweiten Kommission, a.a.O. 713 f., 718. Die Diskussion ist vor allem vor dem Hintergrund zu sehen, dass das preußische ALR keine Bestimmungen über den Erbschaftsanspruch enthielt. Im österreichischen ABGB wurde die Erbschaftsklage nur erwähnt. Das gleiche gilt für den französischen Code Civil. Die Praxis dieser Rechtsordnungen hat sie aber letztlich ebenfalls anerkannt und inhaltlich geformt. Siehe v. Lübtow ErbR II 1041 f. Eingehend Maurer 6, 8 ff. 214 „[W]ohl die wesentlichste Modifikation des Erbschaftsanspruchs gegenüber den Ansprüchen aus §§ 985 ff.“ so Weinkauf 77. 215 Jakobs/Schubert ErbR I 667 ff.; Prot. V 701 f. Siehe auch Muscheler ErbRZ 2009, 38, 41 f. 216 Jakobs/Schubert ErbR I 679; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 76. 217 Der Vorentwurf der Bestimmungen über den Erbschaftsanspruch ist abgedruckt bei v. Schmitt, in: Schubert ErbR I 70 ff.

§ 3 Historischer Hintergrund

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„was für die Erbschaft angeschafft, an Stelle von Erbschaftsgegenständen getreten, von solchen gewonnen oder ihnen zugewachsen ist; was der Vorenthaltende der Erbschaft schuldig geworden ist.“

In der Begründung wies von Schmitt darauf hin, für Veränderungen des Erblasservermögens seit dem Todeszeitpunkt gelte der Grundsatz res succedit in locum pretii, pretium in locum rei.218 Über die echten Surrogate (das, was „an die Stelle von Erbschaftsgegenständen getreten“ ist) hinaus erfasste § 333 Nr. 2 TE-ErbR auch jeden Erwerb, dessen einzige Verbindung zur Erbschaft darin liegt, dass er für sie gemacht wurde. Von Schmitt stellte Surrogation und Selbstentwicklungsfähigkeit als gleichberechtigte Prinzipien nebeneinander, die für Veränderungen der Erbschaft in den Händen des Erbschaftsbesitzers gelten sollten. § 333 Nr. 2 TE-ErbR hatte also nicht nur zum Ziel, die Erbschaft zu erhalten, sondern auch ihre aktive Vermehrung zu ermöglichen. 2. Erster Entwurf, § 2081 Nr. 2 und 3 E I Der Erste Entwurf des BGB ließ hingegen das vollständige Verschwinden des Surrogationsprinzips aus dem Recht des Erbschaftsanspruchs befürchten bzw. erhoffen. § 2081 E I verwendete für rechtgeschäftliche Neuanschaffungen die Beziehungsklausel und folgte damit der wohl überwiegenden gemeinrechtlichen Lehre.219 Zu den herauszugebenden Erbschaftsgegenständen gehörten hiernach, „1. […] 2. die Gegenstände, welche aufgrund eines zur Erbschaft gehörenden Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Erbschaftsgegenstands erworben sind;220 3. die Gegenstände, welche der Erbschaftsbesitzer durch ein Rechtsgeschäft erworben hat, welches sich auf die Erbschaft bezieht, insbesondere durch Annahme einer Leistung, sofern das Rechtsgeschäft gegenüber dem Erben wirksam ist oder von demselben genehmigt wird; diese Vorschrift findet jedoch keine Anwendung, wenn das Rechtsgeschäft auf verbrauchbare Sachen, welche zur Erbschaft gehören, sich bezieht.“

Die Beziehung des Rechtsgeschäfts zur Erbschaft i.S.d. Nr. 3 liege dann vor, wenn der Erbschaftsbesitzer das Geschäft subjektiv in Bezug auf die Erbschaft schließe und es objektiv mit ihr in Zusammenhang stehe.221 Diese Fassung beruhte auf Anträgen Mandrys, der damit die von ihm selbst zum ge218

v. Schmitt, in: Schubert ErbR II 186. Windmüller 79. 220 Die Zugehörigkeit solcher Surrogate (v.a. Früchte und deliktische Ersatzansprüche) zum jeweiligen Sondervermögen dürfte bereits im gemeinen Recht unstreitig gewesen sein (siehe § 3 Fn. 196) und wurde weder in der Ersten noch in der Zweiten Kommission problematisiert. 221 Jakobs/Schubert ErbR I 680. 219

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1. Abschnitt: Grundlagen

meinen Recht vertretene zweckorientiert-subjektive Lösung zur Fortentwicklung der Sondervermögen durchsetzen konnte.222 Ein rein objektiver Surrogationserwerb entsprechend der res succedit-Regel wurde folglich ausgeschlossen. Die Ausnahme der verbrauchbaren Sachen hielt die Kommission für ratsam, weil vor allem die Verfolgung des Schicksals von Geld praktisch erhebliche Schwierigkeiten bereite.223 Wie bereits zuvor § 333 Nr. 2 TE-ErbR sollte § 2081 Nr. 3 E I außerdem nicht dahingehend zu verstehen sein, dass der Erbe die Ersatzgegenstände unmittelbar erwerbe.224 Dafür sei kein Bedürfnis ersichtlich. Ein unmittelbarer Erwerb des Erben stehe im Gegenteil mit wichtigen, für den Sachverkehr aufgestellten Grundsätzen in Widerspruch. Herausgabe im Sinne des Erbschaftsanspruchs meine im Fall der neu angeschafften Gegenstände Übertragung.225 Vorgesehen war also nur eine schuldrechtliche Wirkung. 3. Zweiter Entwurf, § 1893 E II Wiederbelebt und im Vergleich zum gemeinen Recht sogar gestärkt wurde das Surrogationsprinzip beim Erbschaftsanspruch durch die Zweite Kommission. Auf sie gehen die dingliche Wirkung und die Mittelklausel zurück. Es wurde zwar beantragt, im Wesentlichen die Fassung des § 2081 Nr. 3 E I beizubehalten.226 Durchsetzen konnte sich aber letztlich der Antrag Struckmanns. Hiernach sollte zur Erbschaft gehören, „was der Erbschaftsbesitzer durch eine dem Erben gegenüber wirksame oder von diesem genehmigte Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand erlangt hat.“227 Auf den Willen des Erbschaftsbesitzers oder den Zweck des Erwerbs kam es danach nicht mehr an. Die Tatbestände der Rechts- und Beziehungssurrogation wurden

222 Jakobs/Schubert ErbR I 671, 676, 678 f. Die Gegenanträge Plancks und Kurlbaums sahen im Wesentlichen die Anwendung der Grundsätze des heutigen § 816 I 1 und II BGB vor, siehe a.a.O. 671 f., 676 f. 223 Jakobs/Schubert ErbR I 680. 224 Jakobs/Schubert ErbR I 679. Schon der Antrag von Mandry sprach davon, dass „[i]n Ansehung des Erbschaftsanspruchs […] als Erbschaftsgegenstände“ die folgenden Gegenstände gelten, a.a.O. I 671. 225 Jakobs/Schubert ErbR I 680. 226 So der Antrag von Börner, siehe Jakobs/Schubert ErbR I 713, 718. 227 Jakobs/Schubert ErbR I 715, 718.

§ 3 Historischer Hintergrund

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gestrichen, weil die Zweite Kommission sie für entbehrlich hielt.228 Auch auf die Ausnahme der verbrauchbaren Sachen wurde verzichtet.229 Struckmanns Antrag wurde im Lauf der Beratungen sprachlich gravierend verändert, weil die Formulierung „durch […] Verfügung […] erlangt hat“ problematisch war: Verfüge der Erbschaftsbesitzer über einen Nachlassgegenstand, so erlange er nur die Befreiung von einer Verbindlichkeit und damit keinen aktiven Vermögenswert. Die rechtsgeschäftliche Surrogation ginge also stets ins Leere und es würde bei einer Wertersatzpflicht bleiben. Dasselbe Auslegungsproblem stellt sich heute noch bei § 816 I 1 BGB. Infolge der Kritik änderte Struckmann seinen Antrag dahingehend, dass zur Erbschaft gehöre, „was der Erbschaftsbesitzer mit Mitteln der Erbschaft erlangt hat.“230 Im Zweiten Entwurf wurde die zweckorientiert-subjektive Lösung für den Erbschaftsanspruch mithin völlig aufgegeben. An ihre Stelle trat für alle Fälle des rechtsgeschäftlichen Erwerbs des Erbschaftsbesitzers die objektive res succedit-Regel. Ein letzter erfolgloser Angriff gegen das Surrogationsprinzip wurde im Zuge der Revision des Zweiten Entwurfs geführt. Dort wurde beantragt, die Mittelsurrogation entweder mit der Beziehungsklausel zu kombinieren oder sie durch Letztere zu ersetzen. Die vom Willen des Erwerbers unabhängige Surrogation stehe im Widerspruch zu den bereits beschlossenen Paralleltatbeständen des gesetzlichen Güterrechts (§ 1279 E II), der Gütergemeinschaft (§§ 1340, 1372 E II), des allgemeinen Kindesvermögens (§ 1537 E II), der Erbengemeinschaft (§ 1915 E II) und zu dem Vorbild des gemeinen Rechts. Überdies gehe die willensunabhängige Surrogation zu weit. Sie sei zum Erhalt der Erbschaft nicht nötig, und es widerspreche der Lebensanschauung, wenn der Erbschaftsbesitzer einen Einrichtungsgegenstand, den er aus Erbschaftsmitteln für sein Haus angeschafft habe, an den Erben herausgeben müsse.231 Diese Anträge wurden abgelehnt, weil man der Ansicht war, ein festes klares Prinzip gewonnen zu haben.232 228

Prot. V 711. Schon die Erste Kommission war der Ansicht, § 2081 Nr. 2 E I sei rein deklaratorischer Natur, weil jeder hierunter zu subsumierende Erwerb bereits nach allgemeinen Regeln unmittelbar dem Erben anfalle. Die Vorschrift sollte nur der Klarstellung dienen. Siehe Jakobs/Schubert ErbR I 674 f. 229 Prot. V 712. Die Kommission behielt sich zwar vor, erneut zu prüfen, ob eine solche Ausnahme erforderlich sei (Prot. V 714). Aus den Materialien ergibt sich jedoch nicht, dass eine erneute Prüfung stattgefunden hat. 230 Prot. V 712 f. Trotz anfänglicher Zweifel, ob die Formulierung die Annahme des zur Erfüllung einer Erbschaftsforderung Geleisteten erfasst (Prot. V 719 f.), entschied man sich gegen eine ausdrückliche Klarstellung, wie sie noch in § 2081 Nr. 3 E I zu finden war. Das Mittel des Erwerbs sei in diesem Fall die Befreiung von einer Verbindlichkeit, Prot. VI 316. 231 Prot. VI 324 f. 232 Prot. VI 326.

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1. Abschnitt: Grundlagen

Struckmanns Antrag versah die Surrogation auch erstmals mit dinglicher Wirkung, indem er § 1893 E II mit der Formulierung „[zu] der Erbschaft gehört“ einleitete. Das Erworbene werde hiernach unmittelbar mit der Vornahme der Erwerbshandlung durch den Erbschaftsbesitzer Bestandteil der Erbschaft, als wäre er selbst Erbe.233 Die Bedeutung der dinglichen Wirkung sei im Schutz des Erben bei Konkurs des Erbschaftsbesitzers zu sehen. Die dingliche Wirkung verschaffe dem Erben einen Aussonderungsanspruch. Nur so lasse sich verhindern, dass sich der Erbschaftsanspruch infolge von Verwaltungshandlungen des Erbschaftsbesitzers in eine Vielzahl persönlicher Ansprüche auflöse. Für Dritte sei die dingliche Wirkung wegen der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs unschädlich.234 Dagegen wurden verschiedene Einwände erhoben, die alle am Ende unberücksichtigt blieben: Zum einen sei der unmittelbare Erwerb durch den Erben mit den Grundsätzen des rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerbs nicht zu vereinbaren. Zum anderen gebe es keine tauglichen historischen oder zeitgenössischen Vorbilder. Das gemeine Recht habe die Voraussetzungen der Surrogation überhaupt nie rein objektiv bestimmt. Zuletzt schulde man nicht nur den Interessen des Erben Berücksichtigung, sondern auch denen des Erbschaftsbesitzers und seiner Gläubiger.235 Auf einen späteren Antrag Bayerns im Bundesrat, die dingliche Wirkung der Surrogation zu streichen, wurde nur erwidert, wer „sein Vermögen aus fremder Hand zu empfangen hat“, laufe Gefahr, dass sich sein Anspruch in eine Vielzahl obligatorischer Ansprüche auflöse, die ihn kaum ausreichend schützten. Zu seinen Gunsten müsse daher das Prinzip der dinglichen Surrogation eingreifen.236 II. Dingliche Surrogation und Vorerbschaft, § 2111 I BGB Die Zweite Kommission übertrug das in § 1893 E II beschlossene Prinzip auf die Erbschaft in den Händen eines Vorerben. Die Mittelsurrogation findet sich daher heute auch in § 2111 I 1 Var. 3 BGB. Die Redaktionsgeschichte des § 2111 BGB beginnt erst mit dem Ersten Entwurf. Der Vorentwurf des Redaktors von Schmitt zum Erbrecht enthielt keine Surrogationsanordnung für die Vorerbschaft. Er legte mehr Wert auf die Erhaltung des konkreten Bestands. Der Vorerbe konnte hiernach über

233

Prot. V 712. Prot. V 712, 713. Siehe auch Prot. VI 326; Jäntsch 291. 235 Prot. V 713 f. 236 Jakobs/Schubert ErbR I 727 f. (Bömer). Die Stellungnahme Bayerns spricht von einer ungerechtfertigten Bevorzugung des Erben vor den Gläubigern des Erbschaftsbesitzers. 234

§ 3 Historischer Hintergrund

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Erbschaftsgegenstände ohne Zustimmung des Nacherben schon gar nicht wirksam verfügen.237 1. Erster Entwurf, § 1825 E I Die Erste Kommission hielt aus praktischen Gründen eine freiere Verfügungsmacht des Vorerben für geboten.238 Die Überlegungen, wie mit Veränderungen im Bestand der Erbschaft während der Dauer der Vorerbschaft umzugehen sei, knüpften zunächst an § 76 TE-ErbR an. Hiernach richtete sich das Rechtsverhältnis zwischen Vor- und Nacherbe nach den Vorschriften über den Nießbrauch. Bei der Vorerbschaft müsse in gleicher Weise wie beim Nießbrauch Sorge getragen werden, dass der beschränkt Berechtigte nur die Vermögensvorteile erhalte, die sich für die Dauer seines Rechts ergäben. Die Substanz des Vermögens müsse dem Vollberechtigten verbleiben.239 Die Absicht, ein Surrogationsprinzip für die Vorerbschaft einzuführen, durchzog dementsprechend bereits die Beratungen über den Inhalt und die Reichweite des Verweises auf das Recht des Nießbrauchs.240 Gebilligt wurden zunächst die Tatbestände der Rechts- und Ersatzsurrogation, deren Inhalt sich ohne Weiteres anhand des Zwecks der Vorerbschaft rechtfertigen lasse. Angenommen wurde außerdem eine Bestimmung, die vom Vorerben angeschafftes Inventar eines erbschaftlichen Grundstücks der Erbschaft zuordnete (heute: § 2111 II BGB). Das ergebe sich aus der entsprechenden Anwendung der Nießbrauchsvorschriften.241 Hinsichtlich der Zuordnung von Neuanschaffungen des Vorerben standen sich erneut die zwei besagten Regelungsalternativen gegenüber. Mandry beantragte wieder, dass zur Erbschaft auch diejenigen Gegenstände gehören sollten, welche der Vorerbe durch ein sich auf die Erbschaft beziehendes und dem Nacherben gegenüber wirksames Rechtsgeschäft erwerbe. Der Antrag Kurlbaums sah hingegen vor, dass als Erbschaftsgegenstände solche Gegenstände zu gelten hätten, die „aus der rechtmäßigen Veräußerung erbschaftlicher Gegenstände […] oder aus der Einziehung erbschaftlicher Forderungen“ vom Vorerben erworben werden.242 Dahinter steht die res succedit-Regel, da es allein auf die Herkunft der Erwerbsmittel ankommt. In der Sache war der 237

Vgl. die Beratungen der Ersten Kommission zu § 74 TE-ErbR, abgedruckt bei Jakobs/Schubert ErbR II 1060. 238 Jakobs/Schubert ErbR II 1062 ff. 239 Jakobs/Schubert ErbR II 1072. Vgl. auch Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 30. 240 Vgl. etwa Jakobs/Schubert ErbR II 1074, 1075 (das Surrogationsprinzip gebiete, dass ein in den zur Vorerbschaft gehörenden Sachen gefundener Schatz den nacherbschaftlichen Beschränkungen unterliege), 1078 f. (das Surrogationsprinzip gebiete, dass der Anspruch aus der Versicherung erbschaftlicher Sachen zu dem der nacherbschaftlichen Beschränkung unterworfenen Vermögen gehöre). 241 Jakobs/Schubert ErbR II 1097 f. 242 Jakobs/Schubert ErbR II 1096 f.

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1. Abschnitt: Grundlagen

Antrag Kurlbaums erfolgreich. Zur Erbschaft sollte jeder Erwerb des Vorerben gehören, den er durch die wirksame Veräußerung eines Erbschaftsgegenstands macht. Die genaue Fassung der Surrogationsnorm wurde der Redaktion überlassen.243 Zur Vorerbschaft sollten dann nach § 1825 E I diejenigen Gegenstände gehören, die der Rechts- oder Ersatzsurrogation unterfallen oder die der Vorerbe „durch die auch gegenüber dem Nacherben wirksame Veräußerung eines der Nacherbfolge unterliegenden Gegenstands erworben hat […]“.

Für die Vorerbschaft war das Surrogationsprinzip also schon zu einem Zeitpunkt vorgesehen, zu dem für den Erbschaftsanspruch noch die Beziehungsklausel vorgesehen war, obschon § 2111 I 1 Var. 3 BGB, wie sogleich zu sehen, am Ende dem § 2019 I BGB angepasst wurde und nicht umgekehrt. 2. Zweiter Entwurf, § 1984 E II Das Recht der Vorerbschaft wurde im Zweiten Entwurf grundlegend umgestaltet, indem die Analogie zu den Regelungen des Nießbrauchs aufgegeben wurde.244 Die Neufassung des Rechts der Vorerbschaft sah die rechtsgeschäftliche Surrogation in gegenüber § 1825 E I nahezu unveränderter Form vor. Sie wurde nur durch Bestimmungen über den Schutz des Schuldners einer durch Surrogation zur Erbschaft erworbenen Forderung ergänzt und dann beschlossen.245 Der Wortlaut dieses Beschlusses entsprach also noch nicht der Mittelsurrogation des späteren § 2111 I 1 Var. 3 BGB. Die entsprechende Änderung geschah erst im Zuge der Revision des Zweiten Entwurfs. Hier wurde eine Anpassung an den heutigen § 2019 I BGB vorgenommen, weil man der Ansicht war, der Wortlaut der Vorschriften könne nicht unterschiedlich sein.246 Zwar wurden auch zu § 1984 E II (Vorgänger des § 2111 BGB) im Zuge der Revision Anträge gestellt, die Mittelsurrogation durch eine Beziehungsklausel zu ersetzen oder sie durch Letztere zu ergänzen. Die Anträge erledigten sich jedoch mit der Ablehnung der Parallelanträge zur Surrogation beim Erbschaftsanspruch.247 III. Beziehungsklausel des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB In den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB finden sich die einzigen gesetzlich geregelten Fälle des BGB, in denen ein rechtsgeschäftlicher Erwerb nur aufgrund der Herkunft der Erwerbsmittel einem Sondervermögen zugeordnet 243

Jakobs/Schubert ErbR II 1097 f. Prot. V 98 ff. 245 Prot. V 100, 114 f. 246 Prot. VI 319. 247 Prot. VI 326.

244

§ 3 Historischer Hintergrund

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wird. Bei allen anderen Sondervermögen hat sich der Gesetzgeber, sofern überhaupt die Zuordnung eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs erfasst wird (vgl. § 718 BGB), für die Beziehungsklausel entschieden. Sie knüpft, wie sich schon aus den Materialien der Ersten Kommission zu § 2019 I BGB ergibt, an einen objektiven und subjektiven Zusammenhang des Erwerbs mit dem betreffenden Sondervermögen an. Im Erbrecht findet sich diese Beziehungsklausel in § 2041 S. 1 Var. 3 BGB und in § 2374 BGB, der mangels dinglicher Wirkung hier außer Acht bleibt. Der Hintergrund des Nebeneinanders von Mittelsurrogation und Beziehungsklausel wird nachfolgend anhand von § 2041 S. 1 Var. 3 BGB beleuchtet. Die Vorschrift wurde erst durch die Zweite Kommission eingeführt. Nach dem Ersten Entwurf war das Verhältnis mehrerer Erben zueinander und zur Erbschaft eine Bruchteilsgemeinschaft (§ 2151 E I). Die Zuordnung eines Neuerwerbs zur Erbschaft war also überflüssig, weil es die Erbschaft als rechtliche Einheit nicht gab. Erst mit der Einführung des Prinzips der Erbengemeinschaft durch die Zweite Kommission248 taucht dementsprechend ein Surrogationstatbestand auf. Der Antrag Börners zur Erbengemeinschaft enthielt in § f die Rechts-, Ersatz- und Mittelsurrogation.249 Beschlossen wurde allerdings, in § 1915 E II (heute: § 2041 BGB) übereinstimmend mit § 1372 E II (heute: § 1473 BGB) statt der Mittelsurrogation die Beziehungsklausel aufzunehmen. § 1473 BGB bezieht sich auf das Gesamtgut der Ehegatten, wenn der Güterstand der Gütergemeinschaft beendet wurde. Die Vorschrift regelt, unter welchen Voraussetzungen ein Erwerb der Ehegatten in der Auseinandersetzungsphase der Gütergemeinschaft noch Gesamtgut wird. Der Tatbestand § 1473 I BGB ist mit dem des § 2041 S. 1 BGB identisch. Die Zweite Kommission war der Ansicht, ein solcher Gleichlauf sei erforderlich, weil die Ehegatten in der Auseinandersetzungsphase in demselben Verhältnis zum Gesamtgut stünden wie die Miterben zur Erbschaft.250 Worin die Gesetzesverfasser diese Gemeinsamkeit sahen, ergibt sich aus den Materialien nicht ausdrücklich. Naheliegend wäre, auf die Gesamthandsgemeinschaft abzustellen. Allerdings war das wohl nicht der entscheidende Aspekt. Die Beziehungsklausel fand sich im Zweiten Entwurf nämlich auch bei Sondervermögen, die keine Gesamthandsvermögen sind. Heute gilt sie etwa noch nach § 1418 II Nr. 3 BGB für das Vorbehaltsgut eines Ehegatten bei bestehender Gütergemeinschaft. Diese Bestimmung wird in den Motiven zum Ersten Entwurf als Spiegelbild des § 1473 I BGB verstanden. Während des Bestehens der Gütergemeinschaft werde jeder Erwerb der Ehegatten grundsätzlich Gesamtgut (vgl. § 1416 I 2 BGB). Neues Vorbehaltsgut könne nur ausnahmsweise mittels der Rechts- oder Ersatzsurrogation oder der Be248

Prot. V 835 f. Jakobs/Schubert ErbR I 789. 250 Prot. V 867. 249

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1. Abschnitt: Grundlagen

ziehungsklausel geschaffen werden. Dieses Prinzip kehre sich bei Beendigung der Gütergemeinschaft um. Jeder Erwerb der Ehegatten werde dann grundsätzlich alleiniges und freies Vermögen des jeweiligen Ehegatten. Neues Gesamtgut könne nur noch ausnahmsweise durch die Rechts- oder Ersatzsurrogation oder die Beziehungsklausel geschaffen werden.251 Dieser Vergleich legt nahe, die §§ 1418 II Nr. 3, 1473 I, 2041 S. 1 BGB vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein Erwerb für das betreffende Sondervermögen ohne sie gar nicht möglich ist. Würden diese Vorschriften nicht existieren, könnte zu dem betreffenden Sondervermögen nur das gehören, was bei seiner Konstituierung bereits vorhanden war. Erbschaftsgegenstände könnten nur Gegenstände sein, die bereits beim Tod des Erblassers zu seinem Vermögen gehörten.252 Einen derartigen strikten Grundsatz der Nicht-Vermehrbarkeit hielten die Verfasser des BGB für unbillig und unpraktikabel. Das ergibt sich aus Plancks Begründung des Vorentwurfs zum heutigen § 1418 II Nr. 3 BGB. Die Motive zum Ersten Entwurf haben diese Begründung übernommen253 und die Zweite Kommission hat die Vorschrift nicht mehr verändert. Ohne eine Vorschrift, die den Neuerwerb eines Ehegatten seinem Vorbehaltsgut zuweise, würden Bestandsveränderungen nach Plancks Ansicht zur schleichenden Auflösung des Vorbehaltsguts führen. Eine ordnungsgemäße Erhaltung und Verwaltung, die zwangsläufig Bestandsveränderungen mit sich bringen müsse, wäre dem Vorbehaltsgutsinhaber unmöglich.254 Den Ehegatten müsse daher bei Konstituierung des Vorbehaltsguts der Wille unterstellt werden, dass sich der Sonderstatus auf jeden Erwerb erstrecken solle, der in wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem Vorbehaltsgut stehe.255 Dafür kommt es nach den Motiven zum Ersten Entwurf nicht darauf an, ob der Erwerb mit Mitteln des Vorbehaltsguts gemacht wurde. Entscheidend sei, ob sich das Erwerbsgeschäft subjektiv und objektiv auf das Vorbehaltsgut bezieht.256 Aus Sicht der Gesetzesverfasser unterscheidet sich der Zweck der Beziehungsklausel also erheblich vom Zweck der Mittelsurrogation in den 251

Mot. IV 405. Die §§ 2032, 1922 I BGB regeln den Umfang des Gesamthandsvermögens der Miterben grundsätzlich abschließend und begrenzen ihn auf das beim Erbfall vorhandene Vermögen des Erblassers. M. Wolf JuS 1975, 710, 711 f.; Dauner-Lieb 335; Welle 100. Zum Grundsatz, wonach Erbschaftsgegenstände nach dem Tod des Erblassers nicht willkürlich geschaffen werden können, siehe BGH NJW 1963, 2320, 2323; RGZ 136, 353, 356; OLG Stuttgart OLGZ 1973, 262, 262 f.; OLG Köln NJW-RR 1987, 267, 267. 253 Mot. IV 342 f. Siehe auch die identische Begründung zur Parallelvorschrift § 1290 E I (Surrogation von Vorbehaltsgut bei Verwaltungsgemeinschaft), Mot. IV 177 f. 254 Planck, in: Schubert FamR I 934, 938. 255 Planck, in: Schubert FamR I 932 f. 937, 938, siehe auch 673 f. 256 Mot. IV 178. Eine rein subjektive Beziehung könne hingegen nicht ausreichen, da sich die Ehefrau prinzipiell nicht einseitig beliebig Vorbehaltsgut verschaffen dürfe. 252

§ 3 Historischer Hintergrund

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§§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB. Die Mittelsurrogation sollte den (Nach-) Erben schützen, wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe ein Rechtsgeschäft mit Erbschaftsmitteln tätigt. Die Beziehungsklausel bezweckt demgegenüber, es den Miterben überhaupt erst zu ermöglichen, Rechtsgeschäfte mit Wirkung für die Erbschaft vorzunehmen. C. Zwischenergebnis Die Geschichte der Sondervermögen wird von der Frage begleitet, unter welchen Voraussetzungen rechtsgeschäftliche Neuanschaffungen nach Konstituierung des Sondervermögens dessen Bestandteil werden. Zu unterschiedlichen Zeiten wurde diese Frage auf unterschiedliche Art und Weise beantwortet. Zwei Grundpositionen konkurrierten miteinander: Zur Verfügung stand das Surrogationsprinzip, das im gemeinen Recht die beiden Rechtsparömien pretium succedit in locum rei, res in locum pretii und surrogatum sapit naturam eius, in cuius locum surrogatum est versinnbildlicht haben. Es ist dadurch gekennzeichnet, dass die Zuordnung des Erwerbs der Herkunft der Erwerbsmittel folgt. Außerdem findet sich ein Prinzip, das den objektiven Erwerbszweck und die Willensrichtung des Erwerbers zum Maßstab nimmt. Dieses Prinzip entstammt in erster Linie den Lehren von den Peculien. Bei den Sondervermögen des BGB spiegeln sich diese beiden Positionen in der Mittelsurrogation und der Beziehungsklausel wider. Während nach der Mittelsurrogation (§§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB) dasjenige zur Erbschaft gehört, was mit Erbschaftsmitteln erworben wird, gehört nach der Beziehungsklausel (§§ 1418 II Nr. 3, 1473 I Var. 3, 2041 S. 1 Var. 3 BGB) desjenige zu dem betreffenden Sondervermögen, was mit Bezug dazu erworben wird. Dafür bedarf es nach Ansicht der Gesetzesverfasser eines objektiven Bezugs, der nicht zwingend in der Herkunft der Erwerbsmittel bestehen muss, und des Willens des Erwerbers, für das Sondervermögen zu erwerben.257 Die Gesetzesverfasser haben sich bei den §§ 1418 II Nr. 3 Var. 3, 1473 I Var. 3, 2041 S. 1 Var. 3 BGB für die Beziehungsklausel entschieden. Dem bzw. den Inhaber(n) des Sondervermögens sollte ein Mittel an die Hand gegeben werden, um das Vermögen ordnungsgemäß zu verwalten und Bestandteile auszutauschen, ohne es aufzulösen. Diese Absicht ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass dem betreffenden Sondervermögen nach seiner Konsti257

Das Erfordernis eines objektiven und subjektiven Bezugs ergibt sich darüberhinaus aus den Materialien zu § 1370 BGB a.F., siehe Jakobs/Schubert FamR I 390. Die ursprüngliche Fassung des BGB sah als gesetzlichen Güterstand die ehemännliche Nutznießung und Verwaltung vor. Dabei blieb das Vermögen beider Ehegatten grundsätzlich getrennt. Der Ehemann verwaltete jedoch das Vermögen der Ehefrau wie ein Nießbraucher. § 1370 BGB a.F. betraf die Zuordnung eines Erwerbs der Ehefrau zu ihrem Vorbehaltsgut, das sie selbst verwaltete. Die Konstituierung des Vorbehaltsguts erfolgte ähnlich wie heute bei § 1418 BGB.

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1. Abschnitt: Grundlagen

tuierung grundsätzlich keine Vermögensgegenstände mehr hinzugefügt werden können. Eine Beziehungsklausel findet sich deshalb in § 718 BGB für das frei vermehrbare Gesellschaftsvermögen nicht.258 Die Mittelsurrogation (§§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB) sollte zwar ebenfalls den Austausch von Bestandteilen eines Vermögens regeln und kann insofern gleichfalls als eine Vorschrift über die Rechtsfolgen der Vermögensverwaltung angesehen werden.259 Sie hat nach den Vorstellungen der Gesetzesverfasser aber einen anderen Zweck als die Beziehungsklausel. Die Mittelsurrogation des § 2111 I 1 Var. 3 BGB sollte dem Grundsatz dienen, wonach dem Vorerben die Nutzungen der Erbschaft gebühren und dem Nacherben die Erbschaftssubstanz.260 Gegenüber dem Erbschaftsbesitzer sollte § 2019 I BGB dem Erben den dinglichen Gesamtanspruch aus § 2018 BGB erhalten. Bei der Mittelsurrogation ging es den Gesetzesverfassern also weniger darum, dem Erbschaftsbesitzer oder dem Vorerben eine ordnungsgemäße Verwaltung zu ermöglichen. Vielmehr sollten der Erbe und der Nacherbe davor geschützt werden, dass der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe die Erbschaft durch Verwaltung und die damit einhergehende Veräußerung von Erbschaftsgegenständen auflöst. Dieser Zweck verbot es natürlich, den Erwerb für die Erbschaft an den Willen des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben zu knüpfen. Zumal eine subjektive Komponente bei § 2019 I BGB auch völlig unpraktikabel gewesen wäre. Der Erbschaftsbesitzer ist schließlich in dem – guten oder bösen – Glauben, tatsächlich Erbe zu sein, und will daher grundsätzlich für sich selbst erwerben.261 Die Verfasser des BGB haben in gewissem Umfang rationalisiert, wann das Surrogationsprinzip gilt und wann ein Erwerb dem Sondervermögen anhand des Erwerbszwecks und des Erwerberwillens zugeordnet wird. Die 258 Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 27; M. Wolf JuS 1975, 710, 712 (siehe aber § 8 Fn. 241). Vgl. auch Welle 106. Neben dem Gesellschaftsvermögen ist auch das Gesamtgut der ehelichen Gütergemeinschaft ein werbendes Sondervermögen. Da ohnehin jeder Erwerb der Ehegatten grundsätzlich Teil des Gesamtguts wird (§ 1416 I 2 BGB), erübrigt sich auch dort eine Surrogationsvorschrift. 259 Vgl. zum Charakter der §§ 2019, 2111 BGB als Verwaltungsregelungen auch Josef Kohler ArchBürgR 22 (1903) 1, 8. 260 Dieser Grundsatz findet sich heute in § 2111 I 1 a.E. BGB Die Vorschrift verweist entgegen dem ersten Anschein nicht auf eine andere Regelung, sondern ist die alleinige Grundlage für die Zuordnung der Nutzungen zum freien Vermögen des Vorerben. Vgl. Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 34; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 28; Kipp/Coing ErbR § 49 VI. 1.; Werkmüller ZEV 2004, 276, 276; Roggendorff MittRhNotK 1981, 29, 36; BGHZ 78, 177, 188; BGHZ 81, 8, 12; BGH NJW 1983, 2874, 2875. Das Gleiche gilt für den gemäß §§ 2136, 2137 BGB befreiten Vorerben. Er darf zwar die Substanz der Erbschaft für sich verbrauchen, ohne dem Nacherben Ersatz zu schulden. Soweit jedoch noch Erbschaftssubstanz vorhanden ist, gebührt sie dem Nacherben. Zur Abgrenzung von Nutzungsziehung und Surrogationserwerb Roggendorff MittRhNotK 1981, 29, 36 ff. 261 Windmüller 67.

§ 3 Historischer Hintergrund

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§§ 2019 I, 2111 I 1 BGB betreffen Vermögen, die sich in den Händen einer Person befinden, der die Vermögenssubstanz nicht gebührt. Der faktische (Erbschaftsbesitzer) oder rechtliche (Vorerbe) Inhaber des Vermögens ist zumindest hinsichtlich der Substanz nicht der wirtschaftlich Berechtigte. Insofern lässt sich von einer Fremdverwaltung des Vermögens sprechen. In diesen Fällen muss der wirtschaftlich Berechtigte bei Verwaltungshandlungen des Fremdverwalters, die einen Austausch von Vermögensbestandteilen beinhalten, geschützt werden. Es gilt das willensunabhängige Surrogationsprinzip. Die §§ 1418 II Nr. 3 Var. 3, 1473 I Var. 3, 2041 S. 1 Var. 3 BGB beziehen sich auf Vermögen, die vom rechtlich und wirtschaftlich Berechtigten selbst verwaltet werden (§ 1418 II Nr. 3 BGB) oder bei denen der Handelnde262 zumindest gesamthänderisch Mitberechtigter ist. Es scheint daher angemessen, wenn er selbst entscheiden kann, welchem Vermögen der Erwerb zugeordnet wird. Fraglich ist allerdings, ob bei den §§ 1473 I, 2041 S. 1 Var. 3 BGB nicht auch ein Schutz der Gesamthänder voreinander durch das rein objektive Surrogationsprinzip geboten gewesen wäre.263 Die Gefahr der Veruntreuung von Erbschaftsvermögen durch einen Miterben haben die Gesetzesverfasser aber offenbar bewusst in Kauf genommen oder durch andere Regelungskomplexe zu mildern versucht. In den Materialien zu § 2041 S. 1 Var. 3 BGB wird etwa gesagt, bei unberechtigten Verfügungen eines Miterben sei durch die Anwendbarkeit der Vorschriften über den Erbschaftsanspruch und die dortige Surrogationsnorm ein hinreichender Schutz der übrigen Miterben gewährleistet.264 Um der Wahl zwischen Mittelsurrogation und Beziehungsklausel im BGB eine gewisse Rationalität beizumessen, wird man folglich wohl darauf abstellen müssen, ob das betreffende Sondervermögen fremd- oder eigenverwaltet ist. In dieses Bild fügen sich § 1638 II Var. 3 BGB und § 1646 I BGB allerdings nicht so recht ein. § 1646 I BGB bezieht sich auf das allgemeine Vermögen des minderjährigen Kindes, das von den Eltern verwaltet wird. Hiernach wird dasjenige Bestandteil des allgemeinen Kindesvermögens, was die Eltern mit Mitteln desselben erwerben, es sei denn, die Eltern wollen nicht für Rechnung des Kindes erwerben. § 1638 II Var. 3 BGB betrifft das Kindesvermögen, das der elterlichen Verwaltung entzogen ist und von einem Pfleger verwaltet wird. Es gilt die Beziehungsklausel. 262

Die §§ 1473 I Var. 3, 2041 S. 1 Var. 3 BGB erfassen trotz des insofern offenen Wortlauts nur Erwerbshandlungen eines oder mehrerer Ehegatten bzw. Miterben. Dazu unten S. 108 f. 263 Dazu unten S. 107 ff. 264 Prot. V 866 f.

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1. Abschnitt: Grundlagen

In beiden Fällen hängt die Zuordnung des Erwerbs zum betreffenden Vermögen vom Willen des Erwerbers ab, also vom Willen der Eltern oder des Pflegers. Die genannten Vorschriften verhindern nicht, dass der Verwalter in seine eigene Tasche wirtschaftet.265 Will man im Bezug auf Mittelsurrogation und Beziehungsklausel dennoch grundsätzlich zwischen fremd- und eigenverwalteten Vermögen unterscheiden, müssen die §§ 1646 I, 1638 II Var. 3 BGB als Ausnahmen gesehen werden. Diese Ausnahmen lassen sich etwa darauf stützen, dass der Gesetzgeber den Eltern und dem Pfleger das Vertrauen entgegengebracht hat, nicht zum eigenen Vorteil zu handeln.266

265

Muscheler Haftungsordnung 267 f. So auch Welle 106 f., der diese Differenzierung aber ablehnt. Kritisch zu § 1638 II BGB auch Strauch 219 f., der gerichtliche Aufsicht und gerichtliche Genehmigungserfordernisse für keinen ausreichenden Schutz hält. 266

2. Abschnitt

Surrogationsmodelle § 4 Stand von Lehre und Rechtsprechung § 4 Stand von Lehre und Rechtsprechung

Die Mittelsurrogation ist eine Ausnahmeerscheinung bei der Zuordnung von Vermögensgegenständen im BGB.1 Dennoch gibt es Verwandtschaftsbeziehungen zu anderen Rechtsbereichen, mit denen sich dieses und die folgenden Kapitel befassen. A. England: Sachenrecht oder Bereicherungsausgleich In der englischen Rechtswissenschaft konkurrieren zwei Strömungen um die dogmatische Verortung der dinglichen Surrogation. Die Rechtsprechung und ein Teil der Lehre möchte sie als Institut zum Schutz dinglicher Rechte verstehen, also als Teil des Sachenrechts. Die wohl herrschende Lehre fasst sie als Teil des Bereicherungsrechts auf. Diese unterschiedlichen Sichtweisen spiegeln zwei Entwicklungslinien des englischen Rechts wider, die im Konzept dinglicher Bereicherungsansprüche aufeinandertreffen.2 Auf der einen Seite steht das klassische Trustrecht mit dem Ziel, pflichtwidriges Verhalten des trustee zu unterbinden. Auf der anderen Seite steht die Erkenntnis, dass einige gesetzliche Trusts funktionell zum Bereicherungsrecht gehören.3 1

Welle 20 f. spricht von einer Rechtserscheinung eigener Art. „There is therefore some tension between the aims and perceptions of these two groups of laywers […].“ siehe Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC (1996) A.C. 669, 685 per Lord Goff. Ähnlich Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 69. Kritisch Stevens (2001) Conv. 94, 98: „In recent years there has been a concerted attempt by restitution enthusiasts to redefine the tracing process in restitutionary terms, and to divorce the rules of tracing, which enable property to be identified through mixtures and substitutions, from the law of property.“ 3 Wann infolge einer ungerechtfertigten Bereicherung ein Trust über das Erlangte zugunsten des Bereicherungsgläubigers entsteht, ist zum Teil unklar und heftig umstritten. Ob sich ein allgemeines Prinzip formulieren lässt, ist fraglich, Schlechtriem Unjust Enrichment 8-96. Als maßgebliches Kriterium wird des Öfteren eine fehlende Übernahme des Insolvenzrisikos des Schuldners durch den Bereicherungsgläubiger genannt. So etwa Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 424 ff. und Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-15 ff. Vgl. weiterhin Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd. (1986) 1 W.L.R. 1072, 1074 per Lord Templeman; Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74, 101 f. per Lord Mustill; Sinclair v. 2

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

I. Sachenrechtliches Modell Die ältere Sichtweise auf die dingliche Surrogation ist die sachenrechtliche. Ihre gedanklichen Wurzeln liegen im Schutz eines beneficiary bei pflichtwidrigem Verhalten des trustee. Erwirbt ein trustee etwas unter Verstoß gegen seine treuhänderischen Pflichten4 mit Mitteln des Trustvermögens, wird der beneficiary zunächst auf einen schuldrechtlichen Wertersatzanspruch für die aufgewendeten Erwerbsmittel verwiesen. Für diesen Anspruch kann er ein Sicherungsrecht am erlangten Surrogat beanspruchen. Es steht ihm aber auch frei, das pflichtwidrige Verhalten des trustee als pflichtgemäßes zu behandeln und das Surrogat somit seinem equitable title zu unterwerfen.5 Den Mechanismus der dinglichen Surrogation erklärten ältere Stellungnahmen häufig bildlich als Formwandlung.6 Diese Formwandlungsmetapher wurde etwa im Jahr 1815 in der Entscheidung Taylor v. Plumer7 herangezogen. In dem Fall hatte B seinen Börsenmakler N angewiesen und ermächtigt, eine bestimmte Summe von seinem Bankkonto abzuheben und kurzfristig in britische Schatzanweisungen zu investieren. N hob die betreffende Summe ab und erwarb amerikanische Wertpapiere und Goldbarren, mit denen er sich nach Übersee absetzen wollte. Gehilfen des B konnten ihn jedoch am Hafen abfangen und ihm die Wertpapiere und das Gold abnehmen. Als N in KonBrougham (1914) A.C. 398, 419 per Viscount Haldane L.C.: „[Y]ou can, even at law, follow [your money], but only so long as the relation of debtor and creditor has not superseded the right in rem.“ Wann der Irrtum eines Leistenden allerdings so schwerwiegend ist, dass er nicht (wirksam) das Insolvenzrisiko des Zuwendungsempfängers übernimmt, ist nicht abschließend geklärt. Grundlegend dazu Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC (1996) A.C. 669, wonach die Leistung aufgrund eines unerkannt nichtigen Vertrags nicht ausreicht. Anders noch Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398. Ein gesetzlicher Trust wurde aber im Fall Chase Manhattan Bank N.A. v. Israel-British Bank (London) Ltd. (1981) Ch. 105 angenommen. Die Klägerin hatte dort zunächst aufgrund der Anweisung eines Dritten Geld an die Beklagte gezahlt. Anschließend hatte sie dieselbe Summe noch einmal gezahlt, weil sie irrtümlich vom Vorliegen einer weiteren Anweisung ausging. Mitarbeiter der Klägerin hatten den Irrtum zwar erkannt, konnten die Ausführung der Zahlung aber nicht mehr stoppen. Goulding J. entschied, die Beklagte sei constructive trustee hinsichtlich der zweiten Zahlung geworden. Siehe zum Ganzen auch Birks Unjust Enrichment 192 ff.; ders. Restitution 386; Burrows a.a.O. Ausführlich zum Meinungsstand Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-07 ff. 4 Ob der trustee für sich selbst erwirbt, also Trustvermögen veruntreut, oder ein Erwerbsgeschäft für den Trust führt, das ihm die terms of trust verbieten, spielt hinsichtlich der Rechtsfolgen des Erwerbs keine Rolle. Siehe oben S. 23 f. 5 Grantham/Rickett (2003) 62 C.L.J. 717, 748. 6 Kritisch dazu Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 331 f.; Smith (1995) 54 C.L.J. 290, 290 Fn. 1. 7 Taylor v. Plumer (1815) 3 M. & S. 562 (= 105 E.R. 721). Formal war dies ein Urteil zur dinglichen Surrogation at law, tatsächlich wurde aber equity-Recht angewendet. Dazu unten S. 158.

§ 4 Stand von Lehre und Rechtsprechung

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kurs geriet, klagte dessen trustee in bankruptcy (Insolvenzverwalter) gegen B auf Herausgabe der Wertpapiere und des Golds. Die Klage wurde abgewiesen. Nach Auffassung von Lord Ellenborough C.J. konnten die Wertpapiere und das Gold ebenso wenig Bestandteil des Vermögens des N sein wie das Geld, mit dem sie erworben wurden: „It makes no difference in reason or law into what other form, different from the original, the change may have been made […] for the product of or substitute for the original thing still follows the nature of the thing itself […].“8

Eine ganz ähnliche Wortwahl findet sich in der Rede von Lord Dunedin in der Entscheidung Sinclair v. Brougham:9 „This comes to this, that having got hold of property which does not belong to you, if only you are wise or lucky enough to change its form you may enjoy the proceeds unmolested. Such a plea on the face of it seems only worthy of the Pharisee who shook himself free of his natural obligations by saying Corban.“10

Besonders häufig nutzte Denning die Formwandlungsmethapher. Er stellte etwa in seiner Rede im Fall Nelson v. Larholt fest, „[money] may exist in various forms, such as coins, treasury notes, cash at bank, or cheques, or bills of exchange“.11 In einem wenig später veröffentlichten einflussreichen Artikel zur dinglichen Surrogation aus dem Jahr 1949 rekurrierte er ebenfalls an zahlreichen Stellen auf den Formwandlungsgedanken. Er schrieb unter anderem: „At common law if one man took another man’s goods or money and changed its form, as, for instance, if he turned goods into money or money into goods, the true owner was entitled, if he wished, to claim the substitute as his own.“12

Etwas später benutzte Scott die Formwandlungsmetapher, um den Unterschied zwischen tracing und following zu versinnbildlichen. Er schrieb, „property in its original form may be traced from hand to hand“, womit er following meinte, und stellte dieser Beschreibung tracing mit den Worten „property may be traced from its original form into a new form“ gegenüber.13

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Taylor v. Plumer (1815) 3 M. & S. 562, 575 (= 105 E.R. 721). Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398. 10 Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 436 per Lord Dunedin. „Corban“ oder „Korban“ ist eine Gelöbnisformel des frühen Judentums. Durch den Ausspruch konnte jemand sein Eigentum Gott widmen, wodurch es Eigentum des Tempels wurde. Es stand dann nicht mehr zur Erfüllung der Verpflichtungen des Widmenden (insbesondere der Unterhaltspflichten gegenüber Mutter und Vater) zur Verfügung. Vgl. Die Bibel, Evangelium nach Markus, 7, 11–12 und Anhang, Sach- und Worterklärungen, „Korban“. 11 Nelson v. Larholt (1948) 1 K.B. 339, 342 per Denning J. 12 Denning (1949) 65 L.Q.R. 37, 41. 13 Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 463 f. 9

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

Die moderne sachenrechtliche Lehre hat sich hingegen von der Formwandlungsmetapher entfernt. Die vereinzelten Stellungnahmen zur Konstruktion des Surrogationserwerbs nehmen offenbar eine Ersetzung des Rechtsobjekts an. Das Objekt des dinglichen Ausgangsrechts soll sich also ändern, das Recht an sich aber dasselbe bleiben.14 Der Anlass des Surrogationserwerbs ist hingegen stärker in den Blickpunkt geraten. Grantham und Rickett sowie Virgo meinen, die Surrogation werde durch den unberechtigten Eingriff in ein fremdes dingliches Recht ausgelöst. Wenn die Rechtsordnung daraufhin dem Berechtigten über die Billigung des Eingriffs die Möglichkeit verschaffe, ein dingliches Recht am Surrogat geltend zu machen, könne das nur als sachenrechtliche Schutzreaktion verstanden werden. Der Surrogationserwerb finde gerade statt, weil in ein dingliches Recht eingegriffen wurde.15 Um einen Bereicherungsausgleich kann es nach Ansicht von Smith dabei schon deshalb nicht gehen, weil der Surrogationserwerb eine Bereicherung des Eingreifenden auf Kosten des Berechtigten von vornherein verhindere.16 Die sachenrechtliche Sichtweise hat in jüngerer Zeit17 die Anerkennung des House of Lords gefunden. Im Fall Foskett v. McKeown18 hatte ein trustee Mittel des Trusts veruntreut, um die zwei letzten von insgesamt fünf Jahresprämien einer kombinierten Kapital-/Risikolebensversicherung zu zahlen, und beging dann Selbstmord. Die beneficiaries beanspruchten von den Erben, denen der trustee zu Lebzeiten alle Ansprüche aus der Versicherung übertragen hatte, 40% der Todesfallprämie. Den beneficiaries wäre dadurch ein erheblicher Gewinn zugekommen. Sie machten geltend, im Wege der dinglichen Surrogation eine entsprechende Mitberechtigung erworben zu haben. Die Besonderheit des Falls lag in den Versicherungsbedingungen. Sie waren 14

So ausdrücklich Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 108 per Lord BrowneWilkinson; Grantham/Rickett (2003) 62 C.L.J. 717, 746. Wohl auch Penner Trusts Rn. 2.46 („[T]he property interest of the benficiary shifts automatically from one item of property to the proceeds“). 15 Grantham/Rickett (2003) 62 C.L.J. 717, 744 ff.; dies. (1997) N.Z.L.R. 668, 680; Virgo Restitution 15, 17. 16 Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 120. 17 Zuvor bereits Macmillan Inc. v. Bishopsgate Investment Trust plc. (1996) 1 W.L.R. 387. Dort hingen die kollisionsrechtliche Anknüpfung und die Anwendbarkeit der bona fide purchase-Regel von der Einordnung des Rechts am Surrogat als sachen- oder bereicherungsrechtlich ab. Auld L.J. a.a.O. 409 befand: „[I]t is difficult to see what unjust enrichment the banks [= die Beklagten] have had, since they gave full value.“ und „[I]t is essentially a proprietary [issue], whether the banks could defeat Macmillan's interest by establishing that they were bona fide transferees for value without notice.“ Ebenso Swadling (1996) L.M.C.L.Q. 63, 64 ff.; Stevens (2001) Conv. 94, 98 ff. Ferner interpretiert Virgo Restitution 13 f. außerdem Lipkin Gorman als Beleg für die These einer sachenrechtlichen Einordnung, da der Anspruch des Klägers nach Ansicht des House of Lords davon abhing, ob er ein dingliches Recht an dem verspielten Geld hatte. 18 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102.

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speziell auf selbstständige Unternehmer zugeschnitten und berücksichtigten deren schwankendes Einkommen. Prämien wurden nur zur Bildung des Kapitalstocks geleistet. Mit dem angesparten Kapital wurden die Prämien für den Todesfallschutz verrechnet. Solange noch ausreichend Vermögen angespart war, bestand also Todesfallschutz auch ohne weitere Zahlungen. Die Versicherungssumme wäre deshalb selbst dann fällig geworden, wenn der trustee die beiden letzten Prämien nicht gezahlt hätte. Die Entscheidung hing somit davon ab, ob ein Surrogationserwerb einen Kausalzusammenhang zwischen der Veruntreuung des Trustvermögens und dem Erwerb eines Ersatzgegenstands erfordert. Die Richter des House of Lords hielten das für zwingend nötig, falls der Surrogation das Prinzip des Bereicherungsausgleichs zugrunde läge. Ohne eine kausale Verknüpfung zwischen dem Eingriff in das dingliche Recht des Klägers und der Bereicherung des Beklagten könne man unmöglich davon sprechen, dass die Erben die Versicherungssumme auf Kosten des Trustvermögens erlangt hätten.19 Die Mehrheit der Richter des House of Lords lehnte eine bereicherungsrechtliche Sichtweise jedoch ab und stützte sich stattdessen auf ein sachenrechtliches Surrogationsmodell, das keinen Kausalzusammenhang erfordert. Auf dieser Grundlage wurde der Klage der beneficiaries stattgegeben. Lord Millett führte dazu in seiner Rede aus: „The transmission of a claimant’s property rights from one asset to its traceable proceeds is part of our law of property, not the law of unjust enrichment. There is no ‘unjust factor’ to justify restitution […]. The claimant succeeds if at all by virtue of his own title, not to reverse unjust enrichment. Property rights are determined by fixed rules and settled principles. […] They do not depend upon ideas of what is ‘fair, just and reasonable’. Such concepts, which in reality mask decisions of legal policy, have no place in the law of property.“20

19

Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 126 per Lord Hope of Craighead. Kritisch zum Kausalitätserfordernis bei bereicherungsrechtlicher Sichtweise Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 49 f. Ebenso Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 421, der aber wohl nicht sorgfältig genug zwischen der ursprünglichen Bereicherung und späteren Verlusten (Entreicherung) trennt. Er ist außerdem der Ansicht, ein Kausalzusammenhang sei im Fall Foskett v. McKeown konstruierbar gewesen. Man hätte den Kapitalstock der Lebensversicherung als mixed fund betrachten können, d.h. als „Geldtopf“, in dem sich unterscheidbar Eigen- und Trustvermögen befinden. Nach den Regeln über tracing through mixed funds (siehe unten S. 252 ff.) wäre dann anzunehmen gewesen, dass die Prämien des Todesfallschutzes nur mit Trustmitteln gezahlt wurden. Somit wäre die Veruntreuung des Trustgelds kausal für die Entstehung des Versicherungsanspruchs gewesen. Burrows a.a.O. 422. Dies ablehnend Toy (2001) 8 Cant. L.R. 129, 130. 20 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 126 ff. per Lord Millett. So bereits ders. (1998) 114 L.Q.R. 399, 409 f.

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

Er fuhr fort, es sei vorliegend unerheblich, ob die Beklagten etwas auf Kosten der Kläger erlangt hätten, denn „[the claimants] seek to vindicate their property rights, not to reverse unjust enrichment.“21 Lord Browne-Wilkinson ergänzte, die beneficiaries erzielten zwar einen zufällig anmutenden Gewinn, wenn ihnen ein Anteil an der Versicherungssumme gebühre. Ein Zufallsgewinn sei aber nicht automatisch unbillig. Die Sachlage sei mit dem Fund einer Ölquelle unter einem Grundstück vergleichbar. Eigentum bringe eben hin und wieder unverdient anmutende Zufallsgewinne mit sich. Die Beteiligung der beneficiaries an der Versicherungssumme sei nun einmal eine Frage des Eigentumsrechts und nicht des Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung.22 II. Bereicherungsrechtliches Modell 1. Literatur Die in der Literatur vertretene Gegenansicht23 möchte zwischen dinglichen Rechten aufgrund einer ungerechtfertigten Bereicherung und solchen aus anderen Gründen unterscheiden. Wenn jemand seine Sache aufgrund eines Irrtums, der so schwerwiegend ist, dass das Eigentum nicht übergeht, einem anderen zuwende, seien die Ansprüche aus dem Eigentum gegen den Empfänger keine bereicherungsrechtlichen Rechte, weil das Eigentum schon vor der Zuwendung bestand. Wenn der Empfänger die Sache aber veräußere und der Eigentümer daraufhin kraft dinglicher Surrogation ein Recht am Kaufpreis erwerbe, geschehe das zum Zweck des Bereicherungsausgleichs. Das Recht am Surrogat entstehe, weil das Surrogat die Bereicherung verkörpere, die der Veräußerer auf Kosten des Eigentümers erlangt habe. Die dingliche Surrogation sei mithin ein Institut des Bereicherungsrechts. Die Bedeutung der tracing rules liege darin nachzuweisen, dass der Verfügende um den Wert des Surrogats auf Kosten des Berechtigten (at the expense of the claimant) bereichert sei.24 Lord Browne-Wilkinsons Ölquellen-Analogie gehe fehl, weil 21

Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 129 per Lord Millett. Dazu ergänzt Virgo Restitution 16 f., vindicate könne nicht im Sinn einer Vindikation verstanden werden, die das englische Recht überhaupt nur eingeschränkt kenne. Lord Millett umschreibe damit lediglich die Natur des Klägerrechts. Gemeint sei protection. Ebenso wie Lord Millett auch Lord Hoffmann a.a.O. 115: „This is not based upon unjust enrichment […]. It is […] a vindication of proprietary right.“ Er fügt außerdem hinzu, von einer ungerechtfertigten Bereicherung könne man nur im trivialsten Sinn sprechen, was nach Virgo Restitution 11 lediglich bedeutet, dass es gerecht wäre, den betreffenden Gegenstand zurückzugewähren. 22 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 110 per Lord Browne-Wilkinson. 23 Birks Restitution 378 Fn. 56; ders. Unjust Enrichment 183, 189; ders. (1992) 45 C.L.P. 69, 84, 89 ff.; Burrows Restitution 118 f., 121 f.; Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1 ff. So auch Zweigert/Kötz Einführung § 38 IV. a). 24 Burrows Restitution 118 f., 132; ders. (2001) 117 L.Q.R. 412, 415 ff.; wohl auch Birks (1991) L.M.C.L.Q. 473, 476 ff. und ders. (1992) 45 C.L.P. 69, 85.

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ein Fruchterwerb nicht mit einem Surrogationserwerb vergleichbar sei. Es müsse unterschieden werden, ob eine physische Verbindung zwischen der einen und der anderen Sache bestehe. Eine solche Verbindung sei prägend für den Fruchterwerb, existiere aber nicht im Fall einer dinglichen Surrogation. Fruchtziehung und Surrogation seien unterschiedliche Prinzipien, die nicht gleichgesetzt werden dürften.25 2. Bereicherungsrechtliches Verständnis in der Rechtsprechung Einige Urteile, die vor der Entscheidung Foskett v. McKeown gefällt wurden, scheinen die bereicherungsrechtliche Sicht zu stützen. Manche davon lassen aber auch Raum für eine differenzierte Betrachtung. a) Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. So hat das House of Lords etwa im Fall Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd.26 angenommen, die Klägerin B habe das von der Bank an N ausgezahlte Geld im Wege der dinglichen Surrogation erworben. Der beklagte Spielkasinobetreiber habe also Geld empfangen, das B gehörte. Dennoch ist ihm erlaubt worden, sich gegenüber der Klage der B for money had and received auf seine Entreicherung (change of position) zu berufen. Nach Ansicht von Burrows belegt dies, dass der aus dem Surrogationserwerb folgende Anspruch ein bereicherungsrechtlicher ist. Würde es sich um einen sachenrechtlichen Anspruch handeln, hätte sich der Beklagte nur auf seinen gutgläubigen Erwerb (bona fide for value without notice) berufen können. Im vorliegenden Fall wäre dieser Einwand dann aber an der Unentgeltlichkeit des Erwerbs gescheitert.27 Einen möglichen Differenzierungsansatz lässt Burrows dabei außer Acht. Anders als in der Entscheidung Foskett v. McKeown ging es im Fall Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. nicht unmittelbar um ein dingliches Recht des Klägers an einem bestimmten Gegenstand. B hatte einen schuldrechtlichen Wertersatzanspruch (Empfangshaftung), weil der Kasinobetreiber ihr Geld unentgeltlich von einem Nichtberechtigten empfangen hatte. Folglich könnte zwischen der unmittelbaren Geltendmachung des Ersatzrechts und Folgeansprüchen gegen Dritte unterschieden werden. Die erste Kategorie ist nach der Entscheidung Foskett v. McKeown sachenrechtlich. In die zweite Kategorie können auch bereicherungsrechtliche Ansprüche fallen (vgl. § 816 I 2 BGB). Bei einer solchen Unterscheidung gibt es jedenfalls keinen 25

Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 417 ff., 422 f. Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548. Zum Sachverhalt und zur Entscheidung des House of Lords oben S. 15 f. 27 Burrows Restitution 82. Zum Verhältnis von change of position und bona fide purchase siehe § 2 Fn. 137. 26

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

Widerspruch zwischen Foskett v. McKeown und Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. b) Sinclair v. Brougham und Re Diplock In der Entscheidung Sinclair v. Brougham28 hat Lord Dunedin im Jahr 1914 die dingliche Surrogation als Instrument umschrieben, das helfe, einen unbilligen Vermögensüberschuss abzuschöpfen, der nicht mehr in seiner ursprünglichen Form vorhanden sei.29 Er sprach nicht ausdrücklich von ungerechtfertigter Bereicherung, denn als eigenständige Kategorie war das Bereicherungsrecht dem englischen Recht im Jahr 1914 unbekannt.30 Im späteren Fall Re Diplock aus dem Jahr 1948 ging der Court of Appeal aber davon aus, Lord Dunedin habe das Prinzip des Bereicherungsausgleichs umschrieben: „Regarded as a pure piece of machinery for the purpose of tracing money […], a declaration of charge might be thought to be a suitable means of dealing with any case where one person has, without legal title, acquired some benefit by the use of the money of another – in other words, any case of what is often called ‘unjust enrichment.’ The opinion of Lord Dunedin in Sinclair v. Brougham appears to us to come very nearly to this […].“31

Der Court of Appeal hat sich an dieser Stelle – zumindest für den Fall des Erwerbs eines Sicherungsrechts32 – also für ein bereicherungsrechtliches Surrogationsverständnis ausgesprochen. Ob Lord Dunedins Äußerung dieselbe Bedeutung beigemessen werden kann, ist zweifelhaft. Sie fußte auf Prämissen, die aus heutiger Sicht nicht zutreffen. Er lehnte nämlich zu Unrecht einen schuldrechtlichen Bereicherungsausgleich ab. Die dingliche Surrogation war im Fall Sinclair v. Brougham deshalb die einzige Möglichkeit, um überhaupt zu einem Ausgleich zu kommen. Sie wurde als Ersatz für einen Bereicherungsanspruch gebraucht und wird in dieser Konstellation heute nicht mehr anerkannt.33 c) Zwischenergebnis Insgesamt lässt sich in der Rechtsprechung nur wenig Unterstützung für das bereicherungsrechtliche Surrogationsmodell finden. Die bereicherungsrechtliche Natur des Anspruchs im Fall Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. lässt sich auch anders erklären. Lord Dunedins Stellung28

Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398. Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 434 ff., insbesondere 437 per Lord Dunedin. Er bezeichnet die Abschöpfung solcher Vorteile als eine „super eminent equity“. 30 Schlechtriem Unjust Enrichment 8-11. Zur historischen Entwicklung des englischen Bereicherungsrechts siehe Meier Irrtum und Zweckverfehlung 2 ff. 31 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 520 (CA). 32 Die Möglichkeit, dass der Kläger wahlweise auch den equitable title an den Surrogaten geltend machen kann, wurde in der Entscheidung Re Diplock nicht erörtert. 33 Ausführlich unten S. 248 mit Fn. 233. 29

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nahme im Fall Sinclair v. Brougham ist vor ihrem speziellen Hintergrund zu sehen. In der Entscheidung Re Diplock bezeichnet der Court of Appeal zwar den Surrogationserwerb eines Sicherungsrechts als Bereicherungsausgleich, geht aber auf den eigentlichen Erwerb des Surrogats selbst nicht ein. Hinzu kommt, dass die Rechtsprechung im Rahmen des Surrogationserwerbs nicht prüft, ob überhaupt die Voraussetzungen eines Bereicherungsausgleichs vorliegen. Das wäre auf Grundlage der bereicherungsrechtlichen Surrogationslehre aber zwingend. Ein Surrogationserwerb kann hiernach konsequenterweise nur eintreten, wenn bezüglich des Surrogats die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs erfüllt sind.34 Vor allem müsste ein unjust factor vorliegen. Darunter ist ein rechtfertigender Grund für den Bereicherungsausgleich zu verstehen. Im Unterschied zu den §§ 812 ff. BGB knüpft das englische Bereicherungsrecht nämlich nicht daran an, ob die Bereicherung durch einen Rechtsgrund gerechtfertigt ist. Es kommt darauf an, dass sie unjust ist.35 Aus diesem Grund wird verbreitet von unjust enrichment statt von unjustified enrichment gesprochen. Um ihr Modell aufrechtzuerhalten, ist die bereicherungsrechtliche Surrogationslehre allerdings gezwungen, den Katalog der unjust factors zu erweitern.36 Die Gerichte haben im Rahmen der dinglichen Surrogation jedoch bis heute nie das Vorliegen eines Ausgleichsgrunds verlangt oder gar geprüft.37 Lord Millett hat diese Voraussetzung im Fall Foskett v. McKeown ausdrücklich abgelehnt.38 Bereicherungsrechtliche Aspekte spielen in der englischen Rechtspraxis für den Surrogationserwerb keine Rolle. B. §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB: Rechtstechnisches Mittel zur Erhaltung der Erbschaft Der Gedanke, dass die Tatbestände der Mittelsurrogation den Ausgleich einer ungerechtfertigten Bereicherung vollziehen, wird hierzulande nur vereinzelt ausgesprochen und kaum mit Argumenten untermauert. Bei Gursky findet sich etwa die Aussage, die dingliche Surrogation schöpfe eine vorhandene Bereicherung gegenständlich ab.39 Maurer vergleicht den Gesamtkomplex der §§ 2018 ff. BGB mit dem Bereicherungsrecht.40 Hawellek ist der Auffassung, 34

Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 138. Vgl. Meier Irrtum und Zweckverfehlung 19 ff.; Birks Unjust Enrichment 102 ff. 36 Siehe etwa Birks (1991) L.M.C.L.Q. 473, 482 (allerdings hat Birks die unjust factorLehre später zugunsten einer Rechtsgrundbetrachtung aufgegeben, siehe § 4 Fn. 35); Burrows Restitution 86 ff. 37 Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 138; Virgo Restitution 12. 38 Siehe bei § 4 Fn. 20. 39 Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 7, 24. In diese Richtung wohl auch Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d); Martinek ZGR 1991, 74, 88. 40 Maurer 29 ff. 35

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

Surrogationserwerb nach § 2019 I BGB und Wertersatzpflicht nach §§ 2021, 818 II BGB seien zwei Mechanismen des Bereicherungsausgleichs.41 Das in der Literatur vorherrschende Verständnis der Erwerbsklauseln der §§ 2019 I, 2041 S. 1, 2111 I 1 BGB gleicht dem sachenrechtlichen Modell des englischen Rechts, wonach die dingliche Surrogation ein Prinzip des Schutzes dinglicher Rechte ist. Die §§ 2019 I, 2041 S. 1, 2111 I 1 BGB werden überwiegend schlicht als rechtstechnisches Mittel betrachtet, das der Erhaltung der wirtschaftlichen Einheit eines Sondervermögens über die Wechsel in seinem konkreten Bestand hinaus dient.42 In einem Grundsatzurteil zu den Tatbeständen der dinglichen Surrogation im Erbrecht hat der Bundesgerichtshof diese Sichtweise aufgegriffen und konkretisiert. Aufgabe des Surrogationserwerbs sei es, die realen Werte der Erbschaft zu binden, über alle Bestandswechsel hinweg zusammenzuhalten und für den Zweck des Sondervermögens zu reservieren. Diese Aufgabe werde erfüllt, indem die Änderungen im konkreten Bestand der Erbschaft, die im Laufe ihrer wirtschaftlichen Entwicklung eintreten, zu einer entsprechenden rechtlichen (dinglichen) Zuordnung der Ersatzstücke (Surrogate) zu dem Sondervermögen und seinen Trägern führten. Der Wert des Sondervermögens und nicht seine konkrete Erscheinungsform sei entscheidend.43 Folglich müsse jeder Umsatz einzelner Bestandteile des Vermögens und der darin liegende Abfluss realer Werte durch die rechtliche Neuzuordnung derjenigen Ersatzgegenstände zur Erbschaft ausgeglichen werden, in welche die abgeflossenen Werte eingegangen sind.44 Obwohl die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Allgemeinen bleiben, lassen sich ihnen doch zwei Grundprinzipien des Surrogationserwerbs entnehmen: Zum einen bindet die dingliche Surrogation nach §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB reale Werte an die Erbschaft, indem Surrogate zugeordnet werden. Die Mittelsurrogation kann mit anderen Worten nur dann eingreifen, wenn es ein gegenständliches Surrogat gibt. Einen abstrakten Vermögensvorteil vermag sie nicht zu erfassen.45 Das ist keineswegs selbstverständlich.46 Zum anderen müssen Ausgangsgegenstand und Surrogat denselben Wert verkörpern. Weidlich spricht diesbezüglich etwa von einem Wertausgleich. Der Abfluss eines Werts werde durch die Zuordnung des Surrogats zur Erb41

Hawellek 8. Vgl. auch Strauch 174, 180 f., 183, 189 ff. Kipp/Coing ErbR § 107 II.; v. Lübtow ErbR II 1053; M. Wolf JuS 1975, 643, 644; ders. JuS 1975, 710, 711; Löhnig JA 2003, 990, 991; Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1., III. 1.; Welle 19; Windmüller 69; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 31; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 27; Palandt/Weidlich § 2019 Rn. 1; Weinkauf 84. 43 So insgesamt schon RGZ 87, 434, 439 f. 44 BGH NJW 1990, 514, 515; wiederholend BGH ZEV 2000, 62, 63. 45 Martinek ZGR 1991, 74, 93 f. 46 Zur swollen assets theory des englischen Rechts, nach der ein konkretes Surrogat verzichtbar ist, unten S. 184 ff. 42

§ 5 Bedeutung des Surrogationserwerbs

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schaft ausgeglichen.47 Im Grundsatz stimmt die Technik der Identifikation eines Surrogats im englischen Recht und bei den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB also überein: Es ist ein Wertverfolgungsprozess.

§ 5 Bedeutung des Surrogationserwerbs § 5 Bedeutung des Surrogationserwerbs

Im Hinblick auf die Funktion und die Rechtfertigung des Surrogationserwerbs gilt es, zwei Wirkungen zu unterscheiden. Die Unterscheidung ist im Begriff der dinglichen Surrogation angelegt. Es findet eine Surrogation statt, die über den Umfang der Haftung des Ersetzenden entscheidet. Die Surrogation betrifft für sich genommen das Verhältnis zwischen Begünstigtem und Ersetzendem. Außerdem tritt die Surrogation mit dinglicher Wirkung ein, sodass der Ausgleich zwischen dem Ersetzenden und dem Begünstigten abgesichert wird. Der Begünstigte wird im Verhältnis zu den ungesicherten Gläubigern des Ersetzenden privilegiert.48 A. Haftungsumfang (Surrogation) Tauscht der Erbschaftsbesitzer ein Fahrrad des Erblassers gegen das Motorrad eines Dritten, hat er nach §§ 2018, 2019 I BGB das Motorrad an den Erben herauszugeben. Die Surrogation modifiziert den Inhalt des Erbschaftsanspruchs. Sie legt fest, was der Erbschaftsbesitzer aus der Erbschaft erlangt hat. Das Gleiche gilt im Verhältnis des Vorerben zum Nacherben. Surrogate von Erbschaftsgegenständen fallen dem Nacherben beim Eintritt des Nacherbfalls nach §§ 2100, 2139, 2111 I 1 BGB automatisch an und sind nach § 2130 I BGB herauszugeben. Wenn statt des einen Gegenstands ein anderer herauszugeben ist, führt das fast zwangsläufig dazu, dass nicht exakt diejenige Einbuße, die der (Nach-)Erbe durch die Verwendung der Erbschaftsmittel erlitten hat, ausgeglichen wird.49 Der Haftungsumfang wird in wirtschaftlicher Hinsicht modifiziert. Das klassische römische Recht nutzte das Surrogationsprinzip, um die Haftung des gutgläubigen Erbschaftsbesitzers zu begrenzen. Hatte er eine Erbschaftssache veräußert, haftete er gegenüber dem Erben auf den Ersatz ihres Werts. Hatte er sie jedoch unter Wert veräußert, konnte er der Wertersatzhaftung entgehen, indem er dem Erben den Kaufpreisanspruch zedierte oder den eingezogenen Kaufpreis herausgab. Seine Haftung wurde dadurch auf die tatsächlich vorhandene Bereicherung beschränkt.50 47

Palandt/Weidlich § 2019 Rn. 1. Vgl. Rvgl.Hwb VI/Wengler 469. 49 Rvgl.Hwb. VI/Wengler 461. Vgl. auch Höhn 64. 50 Siehe oben S. 34. 48

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

Demgegenüber reicht der wirtschaftliche Effekt der Mittelsurrogation der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB weiter. Wertunterschiede zwischen den eingesetzten Erbschaftsmitteln und dem Surrogat werden hier allgemein für unerheblich gehalten.51 Ein Surrogat gehört selbst dann (vollständig) zur Erbschaft, wenn sein Wert größer als der Wert der eingesetzten Erbschaftsmittel ist. Umgekehrt erhält die Erbschaft bei einer Veräußerung unter Wert aber auch nur das minderwertige Surrogat. Die Surrogation leitet bei einer Veräußerung von Erbschaftsgegenständen Gewinne und Verluste auf die Erbschaft über.52 Ein Ausgleich für Verluste kommt nur im Wege einer Schadensersatzverpflichtung des Erbschaftsbesitzers aus §§ 2023 I, 2024 BGB oder des Vorerben aus §§ 280 I, 2131 BGB in Betracht, die von weiteren Voraussetzungen abhängt. Eine verschuldensunabhängige Wertersatzpflicht in Höhe des Verlusts besteht nicht.53 Im Unterschied zum klassischen römischen Recht werden nicht nur Verluste auf den Erben abgewälzt, sondern der Erbschaftsbesitzer ist auch zur Herausgabe von Gewinnen verpflichtet. 51

Siehe etwa Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 7; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 2; Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 2; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 1.; Maurer 48; Konz JuS 2007, 542, 548; Löhnig JA 2003, 990, 993. Zu § 48 InsO Gundlach ZIP 1995, 1789, 1794. 52 Windmüller 69. 53 Der Schadensersatzanspruch des Erben gegen den Erbschaftsbesitzer aus §§ 2023 I, 2024 BGB setzt voraus, dass der Erbschaftsbesitzer in Bezug auf sein nicht bestehendes Erbrecht bösgläubig oder der Erbschaftsanspruch bereits rechtshängig war. Seine Wertersatzpflicht aus §§ 2021, 818 II BGB wird dann durch § 2024 BGB überlagert, siehe Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 14; MüKo-BGB/Helms § 2021 Rn. 8. Der gutgläubige unverklagte Erbschaftsbesitzer muss keinen Ausgleich für die Veräußerung von Erbschaftsgegenständen unter Wert an den Erben leisten. Nach Ansicht von Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 7; Maurer 148; Löhnig JA 2003, 990, 993 und wohl auch Kipp/Coing ErbR § 107 III. folgt das aus § 2019 I BGB. Die Vorschrift fingiere die Identität des (minderwertigen) Surrogats mit dem veräußerten Erbschaftsgegenstand. § 2021 BGB sei somit nicht anwendbar, weil der Erbschaftsbesitzer nicht „zur Herausgabe außerstande“ sei. Demgegenüber halten MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 2; Soergel/A. Dieckmann § 2021 Rn. 2; AK/Wendt § 2021 Rn. 2 und Muscheler ErbRZ 2009, 76, 77 den § 2021 BGB zwar grundsätzlich für anwendbar. Der gutgläubige Erbschaftsbesitzer könne aber nach § 818 III BGB einwenden, nur noch um den Wert des minderwertigen Surrogats bereichert zu sein. Daher bestehe bei Veräußerung eines Erbschaftsgegenstands unter Wert neben der Pflicht zur Herausgabe des Surrogats (§§ 2018, 2019 I BGB) keine Pflicht zum Ersatz des Verlusts nach §§ 2021, 818 II BGB. Entsprechendes gilt für den Vorerben. Er schuldet dem Nacherben Schadensersatz nach §§ 280 I, 2131 BGB, wenn er Erbschaftsgegenstände unter Wert veräußert hat und ihn ein Vertretenmüssen (Vorsatz und Verletzung der eigenüblichen Sorgfalt) trifft. Eine vom Vertretenmüssen unabhängige Pflicht zum Ausgleich des Verlusts besteht nicht. § 2134 BGB findet nur Anwendung, wenn kein Surrogat für den veräußerten Erbschaftsgegenstand (mehr) vorhanden ist. Der Surrogationserwerb schließt die Wertersatzpflicht nach § 2134 BGB aus. So BGH NJW 1963, 2320, 2322; MüKoBGB/Grunsky § 2134 Rn. 2.

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Im Verhältnis von trustee und beneficiary dient die Surrogation dazu, die Haftung des trustee im Fall pflichtwidriger Veräußerungen auf Gewinne zu erstrecken. Hat er einen Gewinn erzielt, kann der beneficiary diesen für das Trustvermögen vereinnahmen, indem er das Geschäft als pflichtgemäßes behandelt und so seinen equitable title auf das Surrogat erstreckt. Bei Verlustgeschäften kann er hingegen Wertersatz für den veräußerten Gegenstand und in dieser Höhe ein Sicherungsrecht am Surrogat beanspruchen. Das lien verschafft ihm zwar keine vollständige Sicherung, da sein Wertersatzanspruch höher ist als der Wert des belasteten Surrogats. Solange der trustee solvent ist, bleibt der Trust aber von Verlusten verschont.54 Die Wirkung der Surrogation an sich besteht also darin, den wirtschaftlichen (Miss-)Erfolg eines Geschäfts auf den Berechtigten überzuleiten.55 Das gilt gleichermaßen für die dingliche und die schuldrechtliche Surrogation (z.B. § 285 I BGB). Im englischen Trustrecht geschieht das nur zum Vorteil des Trusts. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB können sich hingegen sowohl zum Vor- als auch zum Nachteil der Erbschaft auswirken. Das Surrogationsprinzip birgt aber zumindest auch einen gewissen Schutz des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben. Er hat die Erbschaft nur so herauszugeben, wie sie sich infolge der Surrogation zusammensetzt.56 Damit wird ihm das Risiko abgenommen, das Surrogat zunächst verwerten zu müssen und mit dem Erlös Wertersatzansprüche des (Nach-)Erben zu befriedigen.57 Vor allem beim Erwerb eines Surrogats, dessen Marktwert stark schwankt oder das schwierig zu verwerten ist, ist das vorteilhaft. B. Sicherungsfunktion (dingliche Wirkung) Die Surrogation legt für sich genommen fest, was dem Berechtigten aufgrund des Eingriffs in sein Recht gebührt. Durch die dingliche Wirkung der Surrogation wird dem Berechtigten das, was ihm gebührt, automatisch und mit absoluter Wirkung verschafft. Der Erbe kann der Einzelzwangsvollstreckung von Gläubigern des Erbschaftsbesitzers in das Surrogat nach § 771 ZPO widersprechen. Ist über das Vermögen des Erbschaftsbesitzers das Insolvenzverfahren eröffnet worden, kann der Erbe das Surrogat nach § 47 InsO aussondern. Vollstreckt ein per54

Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-02. Zur Bedeutung des Wahlrechts bei Gewinnen und Verlusten auch Birks Unjust Enrichment 201. 55 Häcker Impaired Consent Transfers 311 f. 56 Vgl. Strohal ErbR II § 95 I. 57 So zumindest für den Fall des redlichen Erbschaftsbesitzers auch Baron, in: Gutachtliche Aueßerungen ErbR 165. Der Gedanke, dass eine Pflicht zur Naturalherausgabe gegenüber einer Wertersatzpflicht vorteilhaft für den Verpflichteten ist, taucht immer wieder in der Entstehungsgeschichte des BGB auf. Siehe etwa für die Herausgabepflicht des Vorerben gegenüber dem Nacherben Jakobs/Schubert ErbR II 1083.

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

sönlicher Gläubiger des Vorerben in das Surrogat, steht nach §§ 771, 773 S. 2 ZPO i.V.m. § 2115 BGB auch dem Nacherben die Drittwiderspruchsklage zu. Im Insolvenzverfahren über das freie Vermögen des Vorerben kann der Insolvenzverwalter das Surrogat nicht verwerten, § 83 II InsO. Bei Eintritt des Nacherbfalls fällt das Surrogat dem Nacherben automatisch zu, §§ 2100, 2139 BGB. Er muss keinen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Surrogats durchsetzen und bleibt weiterhin vom Risiko der Insolvenz des Vorerben verschont. Das Surrogat gehört aufgrund der dinglichen Wirkung haftungsrechtlich nicht zum Vermögen des Ersetzenden und steht dessen Gläubigern nicht als Vollstreckungsobjekt zur Verfügung. Die dingliche Wirkung erfüllt mithin die Rolle eines Gläubigervorrechts und betrifft das Verhältnis zwischen dem Surrogationsbegünstigten und den Gläubigern des Veräußerers.58

§ 6 Erbschaftsbesitzer und Vorerbe als Treuhänder der Erbschaft § 6 Erbschaftsbesitzer und Vorerbe als Treuhänder

Ein möglicher Zusammenhang zwischen den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB und dem Bereicherungsrecht wird in Deutschland anders als in England bisher kaum diskutiert. Der folgende Abschnitt stellt dem bereicherungsrechtlichen Modell die These entgegen, wonach der Mittelsurrogation des BGB der Gedanke einer Zwangstreuhänderschaft zugrunde liegt. A. Grundzüge des Treuhandmodells Die dingliche Surrogation nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB fußt auf dem Gedanken einer treuhänderischen Verwaltung der Erbschaft durch den Erbschaftsbesitzer oder den Vorerben. Die Kernelemente dieses Treuhandmodells sind: – Die Wirkungen eines Erwerbsgeschäfts werden modifiziert. – Das Gesetz behandelt das Erwerbsgeschäft als zwangsweise und ordnungsgemäße Verwaltung der Erbschaft. – Dies geschieht, weil das Erworbene einen aufgeopferten Erbschaftswert verkörpert. – Geschützt wird das Interesse des (Nach-)Erben.

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Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 339 f.; Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 38 f.; Rvgl.Hwb. VI/Wengler 460, 463; Hawellek 8; Birks Restitution 377.

§ 6 Erbschaftsbesitzer und Vorerbe als Treuhänder

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I. Erwerb mit Drittwirkung Eine dingliche Surrogation lässt sich nur als Erwerb eines Rechts konstruieren.59 Die die metaphorische Umschreibung als Formwandlung geht fehl.60 Tauscht der Erbschaftsbesitzer N das Fahrrad des Erben B, das zur Erbschaft gehört, gegen das Motorrad des D, ist das Fahrrad weder rechtlich noch im übertragenen Sinn zu einem Motorrad geworden. Naheliegender ist anzunehmen, das Eigentum des B am Fahrrad setze sich nach § 2019 I BGB am Motorrad fort, sodass er genau betrachtet gar nichts erwirbt. Aber auch eine solche Ersetzung des Rechtsobjekts überzeugt nicht.61 Sie lässt sich konstruieren, wenn die Surrogation zur Einverleibung des Ersatzes in ein Vermögen führt, das Gegenstand eines einheitlichen dinglichen Rechts ist. Wäre N trustee, könnte man annehmen, der equitable title des beneficiary B am Trustvermögen als Ganzem erstrecke sich infolge des Surrogationserwerbs auch auf das Motorrad.62 Im Fall der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB – und das Gleiche gilt für die dingliche Surrogation at law – versagt die Rechtsfortsetzungskonstruktion jedoch regelmäßig. Der Erbe hat kein übergeordnetes dingliches Recht an den Bestandteilen der Erbschaft, die sich in den Händen des Erbschaftsbesitzers befinden. Deshalb kann sich nur das spezifische Recht an den einzelnen Erbschaftsbestandteilen fortsetzen.63 Alle Surrogationsvorgänge, bei denen Ausgangsrecht und Surrogat nicht gleicher Art sind, lassen sich dann nicht mehr erklären. Verkauft der Erbschaftsbesitzer eine Erbschaftssache und übereignet sie wirksam dem Käufer, zieht aber den Kaufpreis nicht ein, erwirbt der Erbe nach § 2019 I BGB die Kaufpreisforderung. An die Stelle des Eigentums tritt eine Forderung, womit ausgeschlossen ist, dass der Erbe nach wie vor dasselbe Recht hat.64 Der Nacherbe hat bis zum Nacherbfall kein Recht an den Bestandteilen der Erbschaft.65 Bei § 2111 59 M. Wolf JuS 1975, 643, 645 Fn. 11; Welle 78; Strauch 150; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 33; Girsberger 80. So auch Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 323. 60 So auch zum englischen Recht Smith Tracing 7 f. 61 Strauch 49 f. Dafür aber etwa Hawellek 9, der zwischen persönlicher (Legalzession zu Regresszwecken) und dinglicher Surrogation danach differenziert, ob das Rechtssubjekt oder das Rechtsobjekt ausgewechselt wird. Ähnlich Kipp/Coing ErbR § 107 II. 2. Wohl auch Enneccerus/Nipperdey AT I § 132 II. 3.; Falck 170 f. Ebenfalls in diese Richtung Maurer 107. 62 Vgl. Nolan (2004) 120 L.Q.R. 108, 116. 63 Vgl. Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 31; Rvgl.Hwb. VI/Wengler 482. 64 Birks Unjust Enrichment 35 f., 37, 181, 198; ders. Restitution 394. Vgl. auch Rvgl.Hwb. VI/Wengler 464. 65 Nach ganz h.M. ist der Nacherbe Inhaber eines erbrechtlichen Anwartschaftsrechts. Es handelt sich hiernach aber nur um eine erbrechtliche Anwartschaft und nicht um ein dingliches Recht an den einzelnen Erbschaftsgegenständen. Siehe RGZ 101, 185, 187 f.; RGZ 170, 163, 168; BGHZ 87, 367, 368 f.; M. Harder ZEV 1995, 453, 453; Brox/Walker ErbR Rn. 356; Staudinger/Avenarius § 2100 Rn. 69, 71; RGRK/Johannsen § 2100 Rn. 8; Soergel/Harder/Wegmann § 2100 Rn. 12; MüKo-BGB/Grunsky § 2100 Rn. 34; Bam-

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

I 1 BGB gibt es also schon nichts, was sich am Ersatzgegenstand fortsetzen kann. Durch die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB wird der Erbschaft ein neues Recht hinzugefügt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes gehört zur Erbschaft, was der Erbschaftsbesitzer/Vorerbe erwirbt.66 Die dingliche Surrogation schafft also kein neues Recht, sondern modifiziert die Wirkungen des Erwerbsgeschäfts des Erbschaftsbesitzers und des Vorerben, sodass sie zugunsten der Erbschaft eintreten.67 Diese Konstruktion lässt sich mit einer Fremdgeschäftsführung mit unmittelbarer Wirkung für den Geschäftsherrn vergleichen. Dass die dingliche Surrogation der Fremdgeschäftsführung mit unmittelbarer Drittwirkung gleicht, verdeutlicht insbesondere § 2019 I BGB.68 Abgesehen von der heute fast einhellig abgelehnten Erwerbsermächtigung analog § 185 I BGB,69 kann eine Drittwirkung wie in § 2019 I BGB nur durch eine Vertretung nach §§ 164 ff. BGB erreicht werden. Schon in der gemeinrechtlichen Literatur wurden daher die Surrogation bei der hereditatis petitio und die Stellvertretung verglichen.70 Windmüller hat die dingliche Surrogation sogar als notwendige Stellvertretung bezeichnet.71 In dieselbe Richtung gehen die Ausführungen von Wendel, die von einer gesetzlichen Ausnahme vom vertretungsrechtlichen Offenkundigkeitsprinzip spricht.72 Das Gesetz kennt mit § 1646 I BGB sogar einen Zwitter zwischen dinglicher Surrogation und Stellvertretung. Die Vorschrift verwendet einerseits den Regelungsmechanismus der Mittelsurrogation. Sie ordnet dem Kindesvermögen diejenigen beweglichen Sachen zu, welche die Eltern mit Mitteln des berger/Roth/Litzenburger § 2100 Rn. 40; Palandt/Weidlich § 2100 Rn. 12; Kipp/Coing ErbR § 50 I. 1.; Lange/Kuchinke ErbR § 28 VII. 1. a). 66 Bei § 2019 I BGB kann es natürlich nur darauf ankommen, was der Erbschaftsbesitzer hypothetisch erwerben würde, wenn § 2019 I BGB nicht eingreifen würde. Denn er erwirbt wegen des Prinzips des unmittelbaren Erwerbs (unten S. 100 f.) nichts. 67 Vgl. M. Wolf JuS 1981, 14, 16. Siehe schon Prot. V 712, wonach das Erworbene unmittelbar mit der Vornahme der Erwerbshandlung durch den Erbschaftsbesitzer Bestandteil der Erbschaft werde, als wäre er selbst Erbe. 68 Vgl. Werner JuS 1973, 434, 436; Konz JuS 2007, 542, 548; Olzen JuS 1989, 374, 377. 69 Die Erwerbsermächtigung analog § 185 BGB soll den Erwerb eines Rechts im eigenen Namen mit unmittelbarer Wirkung für einen Dritten ermöglichen, wenn der Dritte dem Erwerb zustimmt. Eingehend Siebert Treuhand 259 ff. (ablehnend). Heute noch mit Einschränkungen Börner, in: FS Hübner 409, 414 ff. 70 Zimmermann AcP 29 (1846) 212, 217. Der Erblasser werde bis zur Entscheidung des Rechtsstreits zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer als fortlebend fingiert. Veränderungen im Bestand der Erbschaft werden behandelt, als habe der Erbschaftsbesitzer als Repräsentant des Erblassers erworben. 71 Windmüller 38. 72 Wendel 109 f. So auch Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 33.

§ 6 Erbschaftsbesitzer und Vorerbe als Treuhänder

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Kindes erwerben. Ein erkennbarer Wille, für das Kind zu erwerben, ist nicht erforderlich, weil die Eltern daran ohnehin oft gar nicht denken.73 Dennoch bleibt der Erwerb für das Kindesvermögen vom Willen der Eltern abhängig, denn die Rechtsfolge des § 1646 I BGB tritt nicht ein, wenn die Eltern nicht für Rechnung des Kindes handeln wollen. Die Einordnung der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB als Sonderfälle des Handelns im fremden Interesse ist auch historisch begründbar. Zwar wurde die Surrogation beim Erbschaftsanspruch im klassischen römischen Recht noch als Instrument des Bereicherungsausgleichs eingesetzt. In der weiteren Rechtsentwicklung hat sich ein Bedeutungswandel hin zu einer Regelung über die Folgen der Verwaltung der Erbschaft vollzogen. Insbesondere gab es einen engen redaktionellen Zusammenhang zwischen der Mittelsurrogation (§§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB) und der Beziehungsklausel (§§ 1418 Nr. 3 Var. 3, 1473 I Var. 3, 1638 II Var. 3, 2041 S. 1 Var. 3 BGB). Beide verhindern eine schleichende Auflösung des Vermögens als einer rechtlichen Einheit, wenn im Zuge seiner Verwaltung einzelne Bestandteile ausgetauscht werden. Beide ermöglichen, dass dem betreffenden Sondervermögen überhaupt etwas hinzugefügt werden kann.74 Nur die Mittelsurrogation regelt aber eben Fälle, in denen der Handelnde bezüglich der Vermögenssubstanz nicht wirtschaftlich Berechtigter ist. II. Erwerb als Zwangstreuhänder Die Mittelsurrogation ignoriert den Willen des Erbschaftsbesitzers und des Vorerben, für welches Vermögen (Erbschaft/Eigenvermögen) er erwerben möchte. Darin besteht der Unterschied zur Vertretung – bei der Vorerbschaft ist eine Vertretung auch technisch nicht möglich – und zur Beziehungsklausel.75 Die Beziehungsklausel des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB ermöglicht einem Miterben, für die Erbschaft zu erwerben; die Mittelsurrogation der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zwingt den Erbschaftsbesitzer bzw. den Vorerben dazu. Der gleiche Unterschied besteht zu den Fällen, in denen eine unmittelbare Vertretung ohne Offenkundigkeit stattfindet oder die mittelbare Stellvertretung ähnlich wie die unmittelbare wirkt. So setzt die Figur des verdeckten Geschäfts für den, den es angeht,76 den Willen des Vertreters voraus, für den 73

Windmüller 28 f., 64 f. Siehe § 3 Fn. 252. Vor- und Nacherbe können jedoch ausnahmsweise den Bestand der Erbschaft vertraglich festlegen, so MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 6 m.w.N; in diese Richtung auch BGH NJW 1963, 2320, 2323. 75 M. Wolf JuS 1975, 643, 645; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 26; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 33. 76 Von einem offenen (= unechten) Geschäft für den, den es angeht, spricht man, wenn der Vertreter zwar die beabsichtigte Drittwirkung zu erkennen gibt, aber die Person des Dritten nicht offenlegt. Dies soll zulässig sein, da der Geschäftsgegner die Unsicherheit über die Person seines Vertragspartners in Kauf nimmt, indem er sich auf das Geschäft 74

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

Vertretenen zu erwerben. Ohne den Willen des Kommissionärs, für Rechnung des Kommittenten zu handeln, liegt kein Kommissionsgeschäft vor und § 392 II HGB, der die Zugehörigkeit der Forderung aus dem Kommissionsgeschäft zum Vermögen des Kommittenten fingiert, findet keine Anwendung.77 Umstritten ist jeweils, ob und wem der Wille erkennbar sein muss.78 Dass er vorhanden sein muss, ist unstreitig. Die Mittelsurrogation ist demgegenüber ein Zwangserwerb für die Erbschaft. Sie kann nicht als Sonderform der Vertretung eingeordnet werden.79 Wie alle sogenannten Surrogationsklauseln stellen die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB eine gesetzliche Modifikation der Erwerbswirkungen dar, die auf dem Prinzip der Verwaltung des betreffenden Sondervermögens beruht. Im Gegensatz zur Beziehungsklausel unterscheidet die Mittelsurrogation aber nicht zwischen der Verwaltung des Sondervermögens und einem Handeln im sonstigen Interesse. Sie stellt beides gleich, sodass jeder Erwerb mit Mitteln einlässt. Siehe Larenz/M. Wolf/Neuner BGB AT § 49 Rn. 48 m.w.N. Ein verdecktes (= echtes) Geschäft für den, den es angeht, liegt demgegenüber vor, wenn schon die Fremdwirkung nicht offengelegt wird. Zur Unterscheidung siehe K. Schmidt JuS 1987, 425, 430. Das verdeckte Geschäft für den, den es angeht, wird ebenfalls weitgehend für zulässig gehalten. Die dogmatische Konstruktion ist aber umstritten. Ein Teil der Lehre nimmt an, es sei ein Fall der mittelbaren Stellvertretung, dem ausnahmsweise unmittelbare Wirkung zukommt. So v. Lübtow ZHR 112 (1949) 227 ff., 242. Andere stützen die Drittwirkung auf ergänzende Vertragsauslegung. So Müller JZ 1982, 777, 778 ff.; Staudinger/Schilken vor §§ 164 ff. Rn. 53. Die h.M. versteht das verdeckte Geschäft für den, den es angeht, als teleologische Reduktion des § 164 I BGB, d.h. als einen Fall unmittelbarer Vertretung. So MüKo-BGB/Schramm § 164 Rn. 48 f.; Medicus/Petersen Rn. 90; Einsele JZ 1990, 1005, 1010; K. Schmidt JuS 1987, 425, 429; BGH NJW 1955, 587, 590; Soergel/Leptien vor § 164 Rn. 29; Enneccerus/Nipperdey AT II § 179 III 3 c. 77 Wegen dieser Willensabhängigkeit kann § 392 II HGB nicht als Ausdruck des Surrogationsprinzips verstanden werden. So aber G. Hager AcP 180 (1980) 239, 249 f.; Prot. II 364; RGZ 84, 214, 216. In diese Richtung auch Kötz 145 (§ 392 II HGB sei eine willensunabhängige Zuweisung der Forderung zum Vermögen des Geschäftsherrn). Überzeugender erscheint es, mit Canaris anzunehmen, § 392 II HGB gleiche die Wirkungen der mittelbaren Stellvertretung dem § 164 I BGB an, da das Gewerbe des Kommissionärs hinreichende Publizität vermittle. Siehe Canaris, in: FS Flume (1978) 371, 406 f.; ders. Handelsrecht § 30 Rn. 72 ff. 78 Die h.M. zu § 383 HGB verlangt die Erkennbarkeit des Fremdgeschäftsführungswillens, siehe MüKo-HGB/Häuser § 383 Rn. 47; Baumbach/Hopt-HGB/Hopt § 383 HGB Rn. 16; RGZ 148, 190, 192; OLG Nürnberg WM 2007, 647, 648. A.A. (Erkennbarkeit nicht erforderlich) RGZ 18, 20, 22. Beim verdeckten Geschäft für den, den es angeht, wollen Enneccerus/Nipperdey AT II § 179 III 3. c) und Soergel/Leptien vor § 164 Rn. 37 schon den inneren Vertretungswillen genügen lassen. Die h.M. (Staudinger/Schilken vor §§ 164 ff. Rn. 53; MüKo-BGB/Schramm § 164 Rn. 55; Larenz/M. Wolf/Neuner BGB AT § 49 Rn. 50; Einsele JZ 1990, 1005, 1009) verlangt hingegen auch hier die Erkennbarkeit für einen mit den Verhältnissen vertrauten Dritten. 79 So auch Rvgl.Hwb. VI/Wengler 483 („nicht zu billigende Verzerrung des Begriffs der Stellvertretung“).

§ 6 Erbschaftsbesitzer und Vorerbe als Treuhänder

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der Erbschaft ein Geschäft der Erbschaft ist und für die Erbschaft gemacht wird. Diese Regelung war dadurch motiviert, dass die Gesetzesverfasser ein besonderes Schutzbedürfnis des Erben gegenüber dem Erbschaftsbesitzer und des Nacherben gegenüber dem Vorerben sahen. In den Materialien zum BGB findet sich eine Stellungnahme, wonach die dingliche Surrogation nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zum Schutz desjenigen erforderlich sei, „der sein Vermögen aus fremder Hand zu empfangen hat.“80 Dieses Zitat kann nicht den ganzen Grund der dinglichen Surrogation wiedergeben. Sonst müsste das Surrogationsprinzip etwa immer anwendbar sein, wenn Eigentum und unmittelbarer Besitz bei unterschiedlichen Personen liegen. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB müssen an eine besondere fremde Hand anknüpfen. Die Besonderheit besteht darin, dass der (Nach-)Erbe die Erbschaft unfreiwillig aus den Händen des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben zu empfangen hat. Der Erbschaftsbesitzer ergreift die Erbschaft eigenmächtig unter Anmaßung eines eigenen Erbrechts. Der Vorerbe wird vom Erblasser dem Nacherben als Berechtigter vorgeschaltet. Die fremde Hand ist in den Fällen der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB außerdem eine besonders gefährliche. Die Vorerbschaft ist ein Treuhandverhältnis.81 Charakteristisch für ein solches Verhältnis ist, dass der Treuhänder über eine Rechtsmacht verfügt, die er im eigenen Namen ausübt und von der er nur nach Maßgabe eines schuldrechtlichen Verhältnisses im Interesse (zumindest auch) eines anderen Gebrauch machen darf. Sein rechtliches Können übersteigt sein rechtliches Dürfen.82 Der wesentliche wirtschaftliche Inhalt des Erbrechts des Vorerben sind die Nutzungen des Erblasservermögens bis zum Nacherbfall. Die Substanz gebührt dem Nacherben. Dennoch ist der Vorerbe Berechtigter. Er ist Inhaber aller Rechte, die zur Erbschaft gehören, und kann in den Grenzen der §§ 2112 ff. BGB frei darüber verfügen. Als Ausgleich für die Verfügungsmacht, die sein wirtschaftliches Interesse übersteigt, hat der Vorerbe die Erbschaft nach bestimmten Vorgaben zu verwalten (§§ 2116 ff. BGB) und dem Nacherben Rechenschaft abzulegen (§ 2130 II BGB). Der Gesetzgeber hielt dies zum Schutz des Nacherben noch nicht für ausreichend. Er gab dem Vorerben daher nicht mittels einer Beziehungsklausel die Möglichkeit, mit Erbschaftsmitteln für die Erbschaft zu erwerben. Er zwang ihn in Form der Mittelsurrogation dazu. Der Erbschaftsbesitzer ist natürlich kein Treuhänder im technischen Sinn, denn er hat weder Verfügungsmacht über die Erbschaftsgegenstände noch überhaupt ein Recht daran. Zwei Aspekte machen seine Rechtsstellung aber mit der Treuhänderstellung des Vorerben vergleichbar. Der Erbschaftsbesit80

Siehe oben S. 46. Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 30; RGZ 80, 30, 31 f. 82 Staudinger/Schilken vor §§ 164 Rn. 48; MüKo-BGB/Schramm vor §§ 164 Rn. 28; Enneccerus/Nipperdey AT II § 148 II. 81

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

zer ist dem Erben zunächst im Bezug auf ein Vermögen verpflichtet; allerdings nicht zur Verwaltung, sondern zur Herausgabe. In England würde man insofern den Vergleich zu einem bare trust ziehen. Des Weiteren kann der Erbschaftsbesitzer regelmäßig wie der Erbe über die Erbschaftsgegenstände verfügen, da ihm typischerweise der Erbschein erteilt wurde.83 Dies unterscheidet ihn von anderen Nichtberechtigten, die nur in engen Grenzen zugunsten gutgläubiger Dritter über Erbschaftsgegenstände verfügen können. Bewegliche Sachen des Erblassers, die ein Nichtberechtigter in Besitz nimmt, gelten regelmäßig nach §§ 935 I, 857 BGB als abhandengekommen,84 sodass ein gutgläubiger Erwerb Dritter nur in den Fällen des § 935 II BGB (Bargeld, Inhaberpapiere etc.) in Betracht kommt. Der Inhaber des Erbscheins wird jedoch durch § 935 I BGB nicht daran gehindert wirksam zu verfügen, da er unter den Voraussetzungen des § 2366 BGB als Berechtigter gilt. Ferner erlaubt nur der Erbschein dem Erbschaftsbesitzer, sich als Inhaber eines Immobiliarrechts in das Grundbuch eintragen zu lassen, § 35 I GBO. Diese Eintragung ist Voraussetzung für wirksame Verfügungen über das Immobiliarrecht zugunsten gutgläubiger Dritter, §§ 39 I GBO, 892 f. BGB. Der Erbschaftsbesitzer, der durch den Erbschein legitimiert ist, kann nach Maßgabe des § 2366 BGB sogar Forderungen, die sonst gar nicht gutgläubig erworben werden können, wirksam abtreten.85 Mithin gibt es zwar keinen rechtlichen, aber doch einen faktischen Zusammenhang zwischen der dinglichen Surrogation nach § 2019 I BGB und den §§ 2366 f. BGB. Ein Rechtsverlust der Erbschaft ist ohne den öffentlichen Glauben des Erbscheins nur ausnahmsweise denkbar. Für eine dingliche Surrogation besteht dann nur ein geringes Bedürfnis.86 Zuletzt zeigt der persönliche Anwendungsbereich der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB, dass die dingliche Surrogation auf der besonderen Stellung des Erbschaftsbesitzers und des Vorerben beruht. Nur dasjenige, was sie mit Erbschaftsmitteln erwerben, wird der Erbschaft zugeordnet. Erwirbt ein Dritter etwas, wird das Erworbene selbst dann nicht der Erbschaft zugeordnet, wenn der Dritte zum Erwerb Erbschaftsmittel einsetzt, die er vom Erbschaftsbesitzer oder vom Vorerben erhalten hatte.87 Eine vergleichbare Ein83

M. Wolf JuS 1975, 710, 713. Ausnahme: Der Erbschaftsbesitzer hatte den unmittelbaren Besitz vom Erblasser oder dem Erben erlangt. 85 AK/Wendt § 2366 Rn. 1. 86 Im französischen Recht wurde eine dingliche Surrogation im Rahmen des Erbschaftsanspruchs wohl lange Zeit sogar deshalb abgelehnt, weil die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom Erbschaftsbesitzer verneint wurde. Siehe Rvgl.Hwb. VI/Wengler 469. 87 So wurde etwa in der Entscheidung RG WarnR 1937 Nr. 37 die Anwendung des § 2111 I 1 Var. 3 BGB auf den Erwerb eines vom Vorerben eingesetzten Verwalters abgelehnt, der im eigenen Namen gehandelt hatte. Allenfalls die Ausgleichsansprüche des Vorerben gegen den Verwalter könnten der Surrogation unterfallen. 84

§ 6 Erbschaftsbesitzer und Vorerbe als Treuhänder

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schränkung kennt nach traditioneller Lehre die dingliche Surrogation in equity. Hiernach muss im Bezug auf den Ausgangsgegenstand eine fiduciary relationship bestanden haben. Ob diese Voraussetzung heute noch gilt, ist allerdings zweifelhaft.88 Die Beschränkung des Erwerberkreises durch die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zeigt aber jedenfalls deutlich, dass das Gesetz dem Erbschaftsbesitzer und dem Vorerben eine vergleichbare und besondere Stellung beimisst. III. Surrogation als Sanktion Der Kerngedanke der dinglichen Surrogation nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB und der dinglichen Surrogation bei Trustvermögen im englischen Recht entsprechen sich: Die Rechtsfolgen von pflichtgemäßen Erwerbsgeschäften und die Rechtsfolgen von pflichtwidrigen Erwerbsgeschäften des Treuhänders werden gleichgestellt. Im englischen Treuhandrecht beruht die Gleichstellung auf Präventionsund Sanktionsgesichtspunkten. Ein trustee darf keine Vorteile aus einem pflichtwidrigen Umgang mit Trustvermögen ziehen. Wenn solche Vorteile anfallen, sollen sie dem beneficiary zukommen.89 Den Zweck, dem Erbschaftsbesitzer alle Vorteile aus seinem Umgang mit der Erbschaft zu nehmen, misst auch Wendt der Surrogation beim Erbschaftsanspruch bei. Er argumentiert, § 2018 BGB habe das Ziel, den Erben so zu stellen, als hätte er selbst die Erbschaft übernommen. Dem Erbschaftsbesitzer solle daher alles genommen werden, was ihm im Zusammenhang mit seiner Erbrechtsanmaßung zugefallen sei.90 Dementsprechend sei es nicht Ziel der §§ 2019, 2020 BGB, dem Erben Ersatz für Verlorenes zu verschaffen. Diese Vorschriften orientierten sich stattdessen an der Gerechtigkeitsvorstellung des § 2018 BGB, dem Erben das zu verschaffen, was ihm der Erbschaftsbesitzer durch seine Inbesitznahme der Erbschaft vorenthalten habe.91 Obwohl Wendts Ansicht in die Richtung eines Sanktionsgedankens geht, kann man den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB keinen Sanktionscharakter 88

Zum Erfordernis der fiduciary relationship unten S. 203 ff. Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 245. Siehe oben S. 23 ff. Zweifelhaft erscheint es daher, zulasten Gutgläubiger eine dingliche Surrogation eintreten zu lassen, z.B. wenn der trustee Trustvermögen einem gutgläubigen Dritten schenkt, der es veräußert. In der Entscheidung Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102 befand Lord Millett (a.a.O. 132) jedoch, derjenige, der seine rechtliche Stellung von einem wrongdoer ableite, könne nicht besser stehen, als der wrongdoer selbst gestanden hätte. Die Interessen des Dritten müssten in diesem Fall ebenso hinter den Interessen des beneficiary zurückstehen, wie die Interessen des wrongdoer hätten zurückstehen müssen. Ebenfalls dafür, dem Surrogationsbegünstigten immer ein Wahlrecht zuzugestehen, Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-32. 90 Wendt, in: FS v. Lübtow (1991) 229, 229. 91 Wendt, in: FS v. Lübtow (1991) 229, 231. 89

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

entnehmen. In dieser Hinsicht unterscheiden sie sich von der dinglichen Surrogation bei den Trustvermögen des englischen Rechts. Auf tatbestandlicher Ebene findet sich keine Unterscheidung nach der moralischen Qualität des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben. Die Surrogation tritt ohne Unterschied bei schuldhaftem und nicht-schuldhaftem Verhalten ein. Sie knüpft nur an objektive Kriterien an.92 Der Surrogationserwerb tritt unabhängig davon ein, ob der Erbschaftsbesitzer von seinem mangelnden bzw. der Vorerbe von seinem beschränkten Erbrecht weiß oder wissen muss. Die Surrogation nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB liefe mithin auf eine Sanktion ohne Verschuldenselement hinaus.93 Im Fall des § 2111 I 1 Var. 3 BGB ist die Veräußerung überdies nicht zwingend objektiv pflichtwidrig. Der Vorerbe ist gemäß §§ 2116 ff. BGB verpflichtet, bestimmte Geschäfte zu tätigen. Bei Eintritt des Nacherbfalls muss er die Erbschaft gemäß § 2130 I BGB in demjenigen Zustand herausgeben, der sich bei ordnungsgemäßer Verwaltung ergibt. Der Bestand der Erbschaft wird also nicht nur durch einen pflichtwidrigen Erwerb mit Erbschaftsmitteln, sondern auch durch die pflichtgemäße Verwaltung der Erbschaft verändert. Um § 2111 I 1 Var. 3 BGB überhaupt noch einen Sanktionsgedanken beimessen zu können, müsste die Vorschrift auf zwei unterschiedliche Regelungszwecke gestützt werden: Zuordnung pflichtgemäßen Erwerbs und Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens. Angesichts der Parallele zu § 2019 I BGB wäre dies wenig überzeugend, denn es gibt keinen pflichtgemäßen Erwerb mit Erbschaftsmitteln durch den Erbschaftsbesitzer. Auch die Rechtsfolgen der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB sprechen gegen eine Sanktionsfunktion. Anders als der beneficiary im englischen Recht kann der (Nach-)Erbe nicht zwischen Surrogation und Wertersatz für den veräußerten Gegenstand wählen.94 Das hat zur Folge, dass Gewinne und Verluste auf die Erbschaft übergeleitet werden. Der (Nach-)Erbe muss sich grundsätzlich mit einem minderwertigen Surrogat begnügen und kann nur unter den weitergehenden Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs den Ersatz des Verlusts verlangen. Ein Sanktionscharakter der §§ 2019, 2111 I 1 Var. 3 BGB lässt sich überdies auch nicht aus der dinglichen Wirkung herleiten. Während sich die Sanktion nämlich auf ein Fehlverhalten des Veräußerers beziehen muss, regelt die dingliche Wirkung das Verhältnis des (Nach-)Erben zu den Gläubigern des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben. Wenn die Gläubiger nicht von dem Unrecht ihres Schuldners, mit dem er sich fremdes Vermögen verschafft, profitieren sollen,95 ist das keine mittelbare Mitbestrafung der Gläubiger. 92

Höhn 47 f. (zu §§ 285, 816 I 1 BGB). Vgl. § 6 Fn. 89. 94 Siehe unten S. 173 f. 95 So zum englischen Recht Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 242. 93

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Ihnen ist kein Vorwurf zu machen. Es handelt sich um die Folge einer vom Gesetz angestrebten klaren Abgrenzung von Haftungsmassen. Auch im englischen Recht wird man daher nur die Surrogation „an sich“ auf Präventionsund Sanktionsgesichtspunkte stützen können, nicht aber die dingliche Wirkung.96 IV. Zuordnung des Erwerbs zur Erbschaft: Wertverfolgungsprinzip Entscheidend für die Zuordnung eines Erwerbs des Erbschaftsbesitzers bzw. Vorerben ist das Prinzip der Wertverfolgung, denn die dingliche Surrogation nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB dient dem Zweck, den Wert der Erbschaft trotz wechselnder Bestandteile zu erhalten. Der Erbschaft werden diejenigen Gegenstände zugeordnet, die mittels der abgeflossenen Werte erworben werden, um die Einbuße der Erbschaftssubstanz auszugleichen. An die Stelle des verlorenen Vermögensteils tritt der damit erworbene Gegenstand.97 Ein Surrogationserwerb ohne korrespondierenden Verlust ist ausgeschlossen. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB sind insofern enger gefasst als die Beziehungsklausel, die echtes Verwaltungshandeln ermöglicht. Anschaffungen, die der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe mit Eigenmitteln macht, gehören selbst dann nicht zur Erbschaft, wenn er es will und sie sich objektiv als Verwaltungshandeln darstellen. Der „Wert“ eines Gegenstands im Sinn des Wertverfolgungsprinzips ist kein betragsmäßig fixierter Wert, der mit dem in Geld bemessenen Marktpreis gleichgesetzt werden kann. Erwirbt Erbschaftsbesitzer N mit 100 aus Erbschaftsmitteln ein Fahrrad, gehört das Eigentum am Fahrrad nach § 2019 I BGB vollständig zur Erbschaft. Dies gilt selbst dann, wenn das Fahrrad am Markt 200 wert ist. Es kommt nicht etwa zu einer Bruchteilssurrogation.98 „Wert“ im Sinne des Wertverfolgungsprinzips ist der abstrakte Tauschwert eines Gegenstands, d.h. die Fähigkeit, etwas anderes im Austausch dafür zu erlangen. Der Geldbetrag, der diesem Wert entspricht, kann variieren. Er kann marktbedingten Schwankungen unterliegen oder sich infolge schlechter oder guter Geschäfte (wie im Beispiel) verändern.99 V. Geschütztes Interesse Es kann kein Selbstzweck sein, Erbschaftsbesitzer und Vorerben zu behandeln, als würden sie bei Verwendung von Erbschaftsmitteln wie ordentliche Treuhänder für die Erbschaft erwerben. Fraglich ist mithin, wessen Interesse

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Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-22 f. Rvgl.Hwb. VI/Wengler 460 f. 98 Zu Begriff und Voraussetzungen der Bruchteilssurrogation unten S. 207 ff. 99 Vgl. Smith Tracing 16 f. 97

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durch dieses Konstrukt geschützt wird. Wer ist der Begünstigte der Zwangstreuhand? Zunächst ist natürlich an den Erben bzw. den Nacherben zu denken. Sie sind die Personen, denen die Erbschaftssubstanz zusteht. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB sollen sie davor schützen, dass der Erbschaftsbestand zu schuldrechtlichen Ersatzansprüchen gegen den Erbschaftsbesitzer bzw. den Vorerben verkümmert.100 Indirekt begünstigt die dingliche Surrogation auch die Nachlassgläubiger, indem die verfügbare Haftungsmasse erhalten wird.101 Die Rechte und Pflichten des Erblassers gehen mit seinem Tod gemäß §§ 1922, 1967 BGB auf den Erben über. Der Erbe haftet grundsätzlich unbeschränkt mit seinem gesamten Vermögen für die Verbindlichkeiten des Erblassers. Der Erbe kann seine Haftung gegenüber den Nachlassgläubigern jedoch gegenständlich auf die Erbschaft beschränken. Im Regelfall muss er dazu die Nachlassverwaltung oder die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens beantragen (§ 1975 I BGB) und den Nachlass in die Hände eines Fremdverwalters legen. Deckt die Nachlassmasse nicht die Verfahrenskosten, kann der Erbe die Abwicklung der Nachlassverbindlichkeiten ausnahmsweise selbst übernehmen und seine Haftung mittels der Dürftigkeitseinreden gemäß §§ 1990 ff. BGB auf die Erbschaft beschränken. Die Beschränkung der Erbenhaftung führt also zur Bildung von zwei unterschiedlichen Haftungsmassen: der Erbschaft und dem freien Vermögen des Erben. Sie haften jeweils unterschiedlichen Gläubigergruppen: den Nachlassgläubigern und den Eigengläubigern.102 Zwischen diesen beiden Vermögen besteht ein gravierender Unterschied. Das freie Vermögen kann vermehrt werden, die Erbschaft nicht. Sie ist ein nicht-werbendes Sondervermögen.103 Ohne dingliche Surrogation wäre die Veräußerung von Erbschaftsgegenständen deshalb eine Gefahr für die Nachlassgläubiger. Die ihnen zur Verfügung stehende Haftungsmasse würde durch Veräußerungsgeschäfte des Erbschaftsbesitzers bzw. Vorerben unwiederbringlich verringert.104 1. Streitstand Nach herrschender Meinung schützen die erbrechtlichen Surrogationsklauseln nicht nur das Interesse des (Nach-)Erben. Als gleichrangiger Schutzzweck gilt die Erhaltung der Erbschaft als Haftungsmasse zugunsten der Nachlass100

v. Lübtow Erb II 886. Vgl. auch Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1., III. 1. Löhnig JA 2003, 990, 993; M. Wolf JuS 1975, 643, 644. 102 Dauner-Lieb 67 f. 103 M. Wolf JuS 1975, 710, 711. Zum Grundsatz der Nichtvermehrbarkeit siehe die Nachweise in § 6 Fn. 74 und § 3 Fn. 252. 104 Vgl. M. Wolf JuS 1975, 710, 711 mit Fn. 10; ders. JuS 1976, 104, 105; SchmidtKessel WM 2003, 2086, 2087; BGHZ 98, 48, 54, 55; BGH NJW 1990, 514, 515. 101

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gläubiger.105 In den Materialien zum BGB wird der Schutz der Nachlassgläubiger als Zweck der dinglichen Surrogation zwar nicht erwähnt, Gursky unterstellt aber, der Gesetzgeber habe diese Funktion schlicht übersehen.106 Manche Autoren betrachten den Schutz der Nachlassgläubiger sogar als alleinigen Zweck der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB.107 Im Schrifttum zu § 2111 I 1 BGB gibt es aber auch zahlreiche Stellungnahmen, die annehmen, es werde nur das Interesse des Nacherben geschützt.108 Diese Ansicht wurde früher109 auch in der Rechtsprechung vertreten. Der Bundesgerichtshof hat sie mittlerweile aber zugunsten des doppelten Schutzes von (Nach-)Erbe und Nachlassgläubigern aufgegeben.110 Manche Autoren schlussfolgern aus dem alleinigen Schutz des Nacherben sogar, dass sich Dritte nicht auf die Zugehörigkeit des Surrogats zur Erbschaft nach § 2111 I 1 BGB berufen können. Sei die Haftung des Vorerben für die Nachlassverbindlichkeiten beschränkt, könne er sich daher nach §§ 781, 784, 785, 767 ZPO gegen Vollstreckungshandlungen der Nachlassgläubiger in Surrogate wehren.111 2. Stellungnahme § 2019 I BGB dient nicht dem alleinigen Schutz der Nachlassgläubiger, weil es keine Verknüpfung von Surrogationserwerb und beschränkter Erbenhaftung gibt.112 Der Surrogationserwerb tritt auch bei unbeschränkter Erbenhaf105 BGH NJW 1990, 514, 515; Schmidt-Kessel WM 2003 2086, 2087. Zu § 2019 BGB: Löhnig JA 2003, 990, 991; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 2; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 1; Bamberger/Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 1; Ebenroth ErbR Rn. 1017. Zu § 2041 BGB: OLG München NJW 1956, 1880, 1880; Kipp/Coing ErbR § 114 III 2; Staudinger/Werner § 2041 Rn. 1; MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 24; Bamberger/ Roth/Lohmann § 2041 Rn. 1. Zu § 2111 BGB: MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 8; Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 1; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 11; CoesterWaltjen JURA 1996, 24, 27; Maurer 97. 106 So Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 2. 107 M. Wolf JuS 1975, 710, 711 f.; ders. JuS 1976, 104, 105; ders. JuS 1981, 14, 16: § 1638 II BGB stelle überhaupt den einzigen Fall einer dinglichen Surrogation im Interesse des Berechtigten dar. In diese Richtung auch KG JW 1937, 2199, 2200, wonach die Nachlassgläubiger „in erster Linie“ die durch § 2041 BGB geschützten Personen sind. Vgl. weiter OLG Hamm OLGZ 1975, 164, 166; Schmidt-Kessel WM 2003, 2086, 2087. 108 Brox/Walker ErbR Rn. 606; Ebenroth ErbR Rn. 592; Muscheler ErbR II Rn. 2485. Bezüglich § 2019 I BGB ebenso Brox/Walker a.a.O.; Muscheler ErbR II Rn 3224. Ebenso zu § 2041: Dauner-Lieb 342 f., 367 f. 109 RG WarnR 1913 Nr. 427; BGHZ 46, 221, 229; BGHZ 81, 8, 12. 110 Siehe BGH NJW 1990, 514, 515. 111 Brox/Walker ErbR Rn. 606; Ebenroth ErbR Rn. 592; Planck/Flad § 2111 Anm. 1; wohl auch Muscheler Haftungsordnung 271 f. 112 So allgemein Muscheler Haftungsordnung 266 ff. Siehe auch ders. ErbR II Rn. 3483. Ein weiteres Argument gegen den Schutz des Nachlassgläubigerinteresses durch die ding-

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tung ein. In diesem Fall unterscheidet sich die Situation der Nachlassgläubiger nicht von der Lage der sonstigen Gläubiger des Erben. Ein besonderes Schutzbedürfnis der Nachlassgläubiger besteht dann nicht, sodass keine Surrogation eintreten dürfte, wenn § 2019 I BGB gerade ihrem Schutz dient.113 Ein Indiz dagegen, dass überhaupt das Nachlassgläubigerinteresse geschützt wird, liefert der Wortlaut des § 2019 I BGB, der von der „Erbschaft“ spricht. Das Gesetz verwendet diesen Ausdruck meist dann, wenn das Vermögen des Erblassers als Bezugspunkt des Erbeninteresses gemeint ist, vgl. § 1922 I BGB. Geht es um das Interesse der Nachlassgläubiger, ist in der Regel von „Nachlass“ die Rede, vgl. §§ 1975 ff. BGB, § 11 II Nr. 2 InsO.114 Dagegen, dass das Nachlassgläubigerinteresse geschützt werden soll, spricht auch die Interessenlage. Das Interesse der Nachlassgläubiger an der Erbschaft ist betragsmäßig fixiert, während das Interesse des Erben variabel ist. Man stelle sich vor, die Haftung des Erben wäre auf den Nachlass im Gesamtwert von 10.000 beschränkt und es bestünden Nachlassforderungen in Höhe von 8.000. Die Veräußerung eines Erbschaftsgegenstands im Wert von 1.000 kann das Interesse der Nachlassgläubiger in diesem Fall nicht beeinträchtigen. Es wäre selbst dann noch ausreichend Haftungsmasse für sie vorhanden, wenn der Gegenstand verschenkt würde. Maßnahmen, die den Wert der Erbschaft erhalten, kommen deshalb nur dem Erben zugute. Das ändert sich erst, wenn die Haftung beschränkt und der Nachlass überschuldet ist. Dann berührt jeder Wertabfluss das Nachlassgläubigerinteresse. § 2019 I BGB schützt also stets das Interesse am wertmäßigen Erhalt der Erbschaft. Dessen Träger ist aber grundsätzlich der Erbe. Das Interesse springt erst dann auf die Nachlassgläubiger über, wenn die Erbenhaftung beschränkt und der Nachlass überschuldet ist. Entsprechendes muss für § 2111 I 1 BGB gelten. Hier sprechen die fehlende Verknüpfung von Surrogationserwerb und Haftungsbeschränkung sowie der Wortlaut ebenfalls dafür, dass grundsätzlich nur der Nacherbe geschützt wird. Nur so ist es im Übrigen zu erklären, dass Vor- und Nacherbe den Umliche Surrogation nach § 2019 I BGB findet sich bei Menken 59 f. Nach § 2031 BGB könne auch derjenige, der fälschlicherweise für tot erklärt wurde (Scheinerblasser), die Herausgabe seines Vermögens nach den §§ 2018 ff. BGB verlangen. Zu seinen Gunsten gelte also ebenfalls § 2019 I BGB, obwohl eine Haftungsbeschränkung in dieser Konstellation überhaupt nicht in Betracht komme. Dem kann entgegengehalten werden, dass der Verweis des § 2031 BGB auf die §§ 2018 ff. BGB sehr pauschal gehalten ist. Rückschlüsse auf den Schutzzweck des § 2019 I BGB lassen sich deshalb kaum daraus ziehen. Es ist wohl eher anhand des Schutzzwecks des § 2019 I BGB zu ermitteln, ob das Surrogationsprinzip auch in den Fällen des § 2031 BGB gilt. 113 Auch M. Wolf JuS 1975, 710, 711 Fn. 11 gesteht ein, dass die dingliche Surrogation ohne Haftungsbeschränkung des Erben eigentlich überflüssig ist. Wie hier Menken 57 f. 114 Schmidt-Kessel WM 2003, 2086, 2086. MüKo-BGB/Leipold § 1922 Rn. 18 weist allerdings zu Recht darauf hin, dass das BGB die begriffliche Unterscheidung selbst nicht konsequent durchhält, etwa bei den §§ 2032 f. BGB.

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fang der Erbschaft vertraglich verändern und damit von den Rechtsfolgen des § 2111 I 1 BGB abweichen können.115 Fraglich ist mithin, ob der alleinige Schutz des Nacherben zur Folge hat, dass sich Dritte (insbesondere Nachlassgläubiger) bis zum Nacherbfall nicht auf den Surrogationserwerb berufen können, wie es in Teilen der Literatur vertreten wird. Dafür bietet der Gesetzeswortlaut keinen Anhaltspunkt.116 Außerdem würde der Nacherbe dann hinsichtlich der Surrogate besserstehen als hinsichtlich derjenigen Erbschaftsbestandteile, die bereits Vermögen des Erblassers waren. Vollstreckungsmaßnahmen von Nachlassgläubigern in Erbschaftsgegenstände, die von Anfang an zur Erbschaft gehörten, hat er nach Maßgabe des § 2115 BGB zu dulden. Folgt man der genannten Literaturansicht, wäre er jedoch vor einer Vollstreckung der Nachlassgläubiger in Surrogate bis zum Nacherbfall geschützt, wenn die Haftung des Vorerben auf die Erbschaft beschränkt ist. Ein Grund für diese Differenzierung ist nicht ersichtlich.117 Folglich ist anzunehmen, dass § 2111 I 1 BGB auch gegenüber Dritten wirkt. VI. Zusammenfassung Das Treuhandmodell der dinglichen Surrogation lautet im Kern wie folgt: Der Erbschaftsbesitzer und der Vorerbe werden unabhängig von ihrem Willen durch die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB so behandelt, als würden sie sich wie ordentliche Treuhänder der Erbschaft verhalten.118 Die Vorschriften modifizieren die Wirkungen eines Erwerbsgeschäfts des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben so, dass der Erwerb zugunsten der Erbschaft eintritt. Dafür muss der Erwerb ein Geschäft der Erbschaft sein. Das bestimmt sich danach, ob der erworbene Gegenstand den Wert eines weggegebenen Erbschaftsgegenstands verkörpert. Maßstab der ordnungsgemäßen Verwaltung ist also die Erhaltung der wertmäßigen Substanz der Erbschaft unter gleichzeitiger Abschottung des Zugriffs der Eigengläubiger.119 Das Gesetz ordnet die Rechtsfolge der dinglichen Surrogation allein im Interesse des (Nach-)Erben an.

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Siehe § 6 Fn. 74. Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 11. 117 Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 11. Unklar ist, ob die relative Wirkung dazu führen soll, dass die Surrogate gegenüber Dritten bis zum Nacherbfall als freies Vermögen des Vorerben gelten. Das kann keinesfalls in Frage kommen. Sonst würde der Schutz des Nacherben völlig ausgehöhlt. Er wäre der Gefahr eines Zugriffs durch persönliche Gläubiger des Vorerben ausgesetzt. So auch Schmidt-Kessel WM 2003, 2086, 2087. 118 Ähnlich zu § 1978 BGB Dauner-Lieb 65, 93 ff. Der Erbe werde, wenn sein Haftung für Nachlassverbindlichkeiten auf die Erbschaft beschränkt wird, behandelt, als hätte er die Erbschaft als ein von seinem Eigenvermögen getrenntes Sondervermögen verwaltet. 119 Ebenso Dauner-Lieb (siehe § 6 Fn. 118) 65, 93 ff., insbesondere 97 zu § 1978 BGB. 116

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B. Schwächen des bereicherungsrechtlichen Modells In der englischen Rechtswissenschaft wird die dingliche Surrogation verbreitet als Institut des Bereicherungsrechts aufgefasst. Den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB lässt sich dieses Modell nicht zugrundelegen. Dagegen sprechen der Haftungsumfang, der sich aus dem Surrogationsprinzip ergibt, und die dingliche Wirkung. Überzeugender ist diesbezüglich das Treuhandmodell. Es entspricht im Wesentlichen dem Standpunkt des klassischen Trustrechts. Es entspricht auch der gemeinrechtlichen Tradition, Mittelsurrogation und Beziehungsklausel als zwei alternative Regelungsmechanismen für den rechtsgeschäftlichen Austausch von Bestandteilen eines Sondervermögens zu betrachten. Die Entwicklung des deutschen und des englischen Rechts ist insofern gegenläufig. Das deutsche Recht hat aus dem bereicherungsrechtlich motivierten Surrogationsprinzip des klassischen römischen Rechts eine Regelung über die Verwaltung von Sondervermögen entwickelt. Die herrschende Lehre in England formt die dingliche Surrogation hingegen von einem Schutzmechanismus für Treuhandvermögen in ein bereicherungsrechtliches Prinzip um. I. Haftungsumfang Die Surrogation bestimmt für sich genommen, was der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe herauszugeben hat. Sie regelt den Umfang seiner Haftung gegenüber dem (Nach-)Erben. Auf Grundlage des bereicherungsrechtlichen Modells kann der Surrogationserwerb nur dann eintreten, wenn im Hinblick auf das Surrogat die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs erfüllt sind. Das ist zwar häufig, aber nicht zwingend der Fall. Diskrepanzen ergeben sich, wenn sich der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe gegenüber einem Bereicherungsanspruch auf seine Entreicherung berufen kann. Fraglich ist außerdem, ob die Überleitung von Gewinnen und Verlusten auf die Erbschaft mit bereicherungsrechtlichen Prinzipien zu vereinbaren ist. 1. Surrogationserwerb und Entreicherung Ein Argument gegen ein bereicherungsrechtliches Verständnis der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB folgt aus dem fehlenden Einwand des Wegfalls der Bereicherung. Der Ausgleich einer ungerechtfertigten Bereicherung nach dem BGB setzt de lege lata voraus, dass der Schuldner dem Bereicherungsgläubiger nicht nach § 818 III BGB entgegenhalten kann, nicht mehr bereichert zu sein. Entsprechendes gilt im englischen Recht. Derjenige, der nicht mehr bereichert ist, kann seine Haftung in Höhe des Entreicherungsbetrags mittels des change

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of position-Einwands ausschließen.120 Der Einwand der Entreicherung steht jeweils nur dem gutgläubigen Bereicherungsschuldner zur Verfügung.121 Wenn der Surrogationserwerb mit dem geltenden Bereicherungsrecht in Einklang gebracht werden soll, ist es geboten, ihn an die tatsächlich (noch) vorhandene Bereicherung des Veräußerers zu koppeln. Soweit derjenige, der gutgläubig fremdes Gut veräußert, dadurch nicht bereichert ist oder seine Bereicherung bereits wieder verloren hat, müsste ein Surrogationserwerb also ausgeschlossen sein.122 Obiter führten die Richter des Court of Appeal in der Entscheidung Re Diplock ein Beispiel für einen solchen Fall an: Verwende jemand fremdes Geld zum Umbau seines Hauses, könne der Eigentümer des Gelds kein dingliches Recht am Grundstück beanspruchen, wenn der Umbau nur persönlichen Vorlieben diente und keine objektive Wertsteigerung bewirkte. Der verfolgte Wert sei dann nämlich ersatzlos untergegangen.123 Das House of Lords hat in der Entscheidung Foskett v. McKeown jedoch mittlerweile Stellung zugunsten des sachenrechtlichen Surrogationsmodells bezogen und klargestellt, dass es völlig irrelevant sei, ob das Surrogat eine Bereicherung auf Kosten des Berechtigten verkörpere. Unter dieser Prämisse ist davon auszugehen, dass die englische Rechtsprechung auch den change of position-Einwand gegenüber einer dinglichen Surrogation für unstatthaft hält. Wenn der Surrogationserwerb schon keine anfängliche Bereicherung erfordert, kann auch der spätere Wegfall der Bereicherung konsequenterweise nicht schaden.124 120

Es wird allerdings vereinzelt bestritten, dass der change of position-Einwand auf einem Wegfall der Bereicherung beruht, so aber Burrows Restitution 526 ff. mit Nachweisen zur Gegenansicht. 121 Zu change of position grundlegend: Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548 , 577 ff. per Lord Goff. Zum gegenüber § 819 I BGB vergleichsweise strengen Maßstab der Bösgläubigkeit im englischen Recht siehe Burrows Restitution 537 ff. 122 Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 127; Burrows Restitution 547; Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 343; Häcker Impaired Consent Transfers 287 ff. 123 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 547 (CA); zustimmend Burrows Restitution 548. Weitergehend Re Esteem Settlement (2002) J.L.R. 53, 173 ff. per Birt D.B., wonach Entreicherung auch eintrete, wenn das fremde Geld für die Erhaltung eigener Sachen eingesetzt werde. Kritisch dazu Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-21. 124 Virgo Restitution 709. I.E. auch Smith Tracing 318 f. Er hält den Ausschluss des Entreicherungseinwands für zwingend, weil der Berechtigte ein dingliches Recht am Surrogat hat. Dinglichen Rechten könne der Schuldner seine Entreicherung nie entgegenhalten. Diese pauschale Sichtweise ist nicht zwingend. Der Erwerb des Rechts am Surrogat ist – nach dem bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodell – die Folge einer ungerechtfertigten Bereicherung. Es ist daher denkbar, dass das Recht am Surrogat „schwächer“ ist als andere dingliche Rechte. Tritt der Surrogationserwerb zum Ausgleich einer ungerechtfertigten Bereicherung ein, erscheint es angebracht, dem „Bereicherungsschuldner“ auch die bereicherungsrechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten zu gewähren. Grundlegend Birks Unjust Enrichment 32 ff.

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Der Entreicherungseinwand nach § 818 III BGB kann auch den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB nicht entgegengehalten werden. Man könnte hinsichtlich des Vorerben argumentieren, das folge daraus, dass er bösgläubig i.S.d. §§ 818 IV, 819 I BGB ist. Er weiß in der Regel, dass er mit Erbschaftsmitteln erwirbt. Zwingend ist diese Kenntnis aber nicht. Für den Erbschaftsbesitzer lässt sich eine solche pauschale Feststellung keinesfalls treffen. Er müsste nach dem bereicherungsrechtlichen Modell grundsätzlich eigene Vermögensopfer, die in hinreichendem Zusammenhang mit dem Erwerb des Surrogats stehen, gegenüber dem Erben geltend machen können. Das wird oft im Wege des Verwendungs- und Aufwendungsersatzes nach Maßgabe des § 2022 BGB möglich sein. Manche Fälle sind davon aber nicht erfasst. Man stelle sich vor, der Erbschaftsbesitzer erwirbt mit Erbschaftsmitteln ein Aktienpaket und der Wert der Aktien steigt. Glücklich über seinen Gewinn macht er eine Urlaubsreise, die er sich anderenfalls nie gegönnt hätte. Den Reisepreis zahlt er mit Eigenmitteln und erfährt dann, dass das Testament, das ihn zum Erben einsetzte, unwirksam ist. Das Aktienpaket muss er in diesem Fall an den wahren Erben nach §§ 2018, 2019 I BGB herausgeben. Ein passendes Instrument, um den Preis der Urlaubsreise zu berücksichtigen, fehlt.125 Wenn die Entreicherung des Erbschaftsbesitzers aber de lege lata keine Rolle für seine Pflicht zur Herausgabe des Surrogats spielt, so kann eine Bereicherung nach geltendem Recht auch keine Bedeutung für den Surrogationserwerb haben. Dafür spricht weiterhin, dass schon die Haftung auf Herausgabe der originären Erbschaftsgegenstände nach § 2018 BGB bereicherungsunabhängig ist.126 Außerdem unterscheidet das BGB auf Rechtsfolgenseite nicht zwischen originären Erbschaftsgegenständen und Surrogaten. 2. Überleitung von Gewinn und Verlust Der Erbschaftsbesitzer und der Vorerbe haben das Surrogat der Erbschaftsmittel an den (Nach-)Erben herauszugeben. Der Wert des Surrogats ist jedoch nicht zwingend so hoch wie der Wert der Erbschaftsmittel. Die Erbschaft erhält also anfallende Gewinne und trägt entstandene Verluste. Bei ihr liegt das wirtschaftliche Risiko der Transaktion. Das entspricht der Risikostruktur 125

Vgl. Weinkauf 126 (zum Parallelfall der Nutzungsherausgabe nach § 2020 BGB und Entreicherung). Die Lösungen der englischen bereicherungsrechtlichen Surrogationslehre lassen sich hierzulande nicht umsetzen. Nach Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 27-56 ff., soll die Entreicherung des Schuldners eines dinglichen Bereicherungsanspruchs dahin führen, dass das Gericht der Klage des Bereicherungsgläubigers nur bedingt stattgibt. Als Bedingung soll vor allem eine Ausgleichszahlung des Gläubigers an den Schuldner in Höhe des Entreicherungsbetrags in Betracht kommen. Ebenso Burrows Restitution 548. Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 13, will dem Surrogationsbegünstigen im Fall der Entreicherung nur ein Sicherungsrecht am Surrogat in Höhe der verbleibenden Bereicherung gewähren. 126 Muscheler ErbRZ 2009, 76, 77. Vgl. auch Maurer 56 ff.

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der Fremdgeschäftsführung127 und somit dem hier vertretenen Treuhandmodell. Wenn der Erbschaftsbesitzer und der Vorerbe so behandelt werden, als würden sie ein Geschäft der Erbschaft führen, muss die Erbschaft auch die Gewinne aus diesem Geschäft erhalten bzw. die Verluste tragen.128 Ob diese Risikoverteilung auch bereicherungsrechtlichen Grundsätzen entspricht, geht über den Rahmen des vorliegenden Themas hinaus und ist zumindest zweifelhaft. Veräußert ein Nichtberechtigter wirksam einen fremden Gegenstand, ist er dem Berechtigten nach § 816 I 1 BGB „zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verpflichtet.“ Worin das Erlangte besteht, ist umstritten. Überblicksweise129 stellt sich der Streitstand wie folgt dar: a) Streitstand Nach überwiegender Auffassung erlangt der Nichtberechtigte durch die Verfügung den Anspruch auf die Gegenleistung oder, wenn der Anspruch bereits eingezogen wurde, die Gegenleistung selbst (Surrogations-Lösung).130 Dafür spreche der Vergleich mit § 816 I 2 BGB, wonach der Empfänger gerade deshalb hafte, weil es an einer Gegenleistung fehle.131 § 816 I 1 BGB ordnet nach überwiegender Auffassung also eine schuldrechtliche Surrogation an, sodass der Berechtigte mittels des § 816 I 1 BGB den Transaktionsgewinn des Verfügenden abschöpfen kann. Andererseits muss er sich aber auch mit einem Erlös begnügen, der unter dem Wert des Verfügungsgegenstands liegt.132 Die Risikostrukturen des § 816 I 1 BGB und der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB entsprechen sich auf Grundlage dieser Meinung.

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Auf die Parallele zwischen § 2019 I BGB und einer Fremdgeschäftsführung weist bereits Bellermann 26 ff. hin. 128 Vgl. Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 9. 129 Zur Vertiefung siehe etwa die Arbeiten von F. Peters Entzug des Eigentums 94 ff. (Ersatz des objektiven Werts); Jagmann 149 ff. (Ersatz des objektiven Werts); Jakobs Eingriffserwerb, 1. Kapitel (Gewinnhaftung); Helms 79 ff. (differenzierend danach, ob der Gewinn auf Zufall oder besonderen Leistungen des Verfügenden beruht). 130 So etwa BGH NJW 1997, 190, 191; BGH NZM 2005, 835, 837; BGH NJW 1959, 668, 669; BGH WM 1975, 1179, 1180 f.; Thomale JuS 2012, 42, 47 f.; Bamberger/Roth/Wendehorst § 816 Rn. 16; Soergel/Hadding § 816 Rn. 17 f.; Palandt/Sprau § 816 Rn. 10; Reuter/Martinek BerR § 8 I. 4. d); Weinkauf 103 f.; Häcker Impaired Consent Transfers 301 ff. Einschränkend Esser/Weyers SchR BT 2 § 50 II. 2. c). Der Nichtberechtigte sei nur zum Ersatz des Verfügungsgegenstands verpflichtet, wenn er den Erlös auch durch Verfügung über einen eigenen oder einen anderen fremden Gegenstand hätte erzielen können. So auch Wieling BerR § 4 III. 1. d) aa)-cc). Abweichend Koppensteiner/Kramer BerR § 13 I. 2. b) (Herausgabe des Werts der Gegenleistung nach § 818 II BGB). 131 Thomale JuS 2012, 42, 47. 132 Esser/Weyers SchR BT 2 § 50 II. 2. c); Häcker Impaired Consent Transfers 301 f.

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

Eine gänzlich andere Risikostruktur ergibt sich, wenn die Gegenansicht zugrunde gelegt wird. Ihre Vertreter halten den Nichtberechtigten nach § 816 I 1 BGB nur zum Ersatz des objektiven Werts des Verfügungsgegenstands verpflichtet (Wertersatz-Lösung).133 Es wird argumentiert, § 816 I 1 BGB sei kein Surrogationstatbestand. Der Anspruch auf die Gegenleistung werde nicht durch die Verfügung, sondern durch den Abschluss des zugrunde liegenden Kausalgeschäfts erlangt. Durch die Verfügung erlange der Verfügende nur die Befreiung von einer Schuld. Da diese nicht herausgegeben werden könne, müsse der Nichtberechtigte nach § 818 II BGB ihren objektiven Wert ersetzen. Dieser Wert entspreche dem Wert des Verfügungsgegenstands.134 Bei Veräußerung über Wert könne der Verfügende den Gewinn daher behalten. Umkehrt trage er aber auch Transaktionsverluste, da er um den Wert der Schuldbefreiung niemals nach § 818 III BGB entreichert sein könne.135 Folgt man dieser Auffassung, stimmt die Risikostruktur der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB und des Bereicherungsrechts nicht überein. Würde man die dingliche Surrogation als bereicherungsrechtliches Instrument einordnen, wäre sie im Hinblick auf den Umfang der Haftung ein Fremdkörper. Neben diesen beiden Hauptansichten werden von einer Reihe einzelner Autoren verschiedene differenzierende Lösungen vorgeschlagen. Vor allem Autoren, die grundsätzlich der herrschenden Surrogations-Lösung folgen, wollen den Anspruch aus § 816 I 1 BGB in bestimmten Fällen auf den objektiven Wert des Verfügungsgegenstands beschränken. Nach Canaris soll das etwa dann gelten, wenn die Verfügung erst durch die Genehmigung des Berechtigten wirksam wird.136 Nach einer weiteren Ansicht soll dies gelten, wenn die Gegenleistung nicht in Geld besteht, sondern eine Sachleistung ist.137 Andere Stimmen im Schrifttum wollen dem Berechtigten in diesem Fall ein Wahlrecht zwischen Wertersatz und Herausgabe des Surrogats einräumen.138

133 So etwa v. Caemmerer, in: FS Rabel I (1954) 333, 356 f.; ders., in: FS Lewald (1953) 443, 447 f.; MüKo-BGB/Schwab § 816 Rn. 42 ff.; Medicus/Petersen Rn. 723; Höhn 77 f., 106 ff. 134 Medicus/Petersen Rn. 723. 135 MüKo-BGB/Schwab § 816 Rn. 51. Damit erübrigt sich auch das Argument der h.M., der Berechtigte müsse zum Ausgleich für das Risiko der Unterwertveräußerung den Gewinn erhalten. So aber Koppensteiner/Kramer BerR § 13 I. 2. b). Dagegen schon Höhn 59. 136 Larenz/Canaris SchR II/2 § 72 I. 2. b). Es gelte zu verhindern, dass der Berechtigte den Gewinn einstreiche, obwohl der Schutzzweck des § 816 I 1 BGB, ihm einen vollwertigen Ausgleich für sein verlorenes Recht zu gewähren, nicht einschlägig sei. 137 Medicus JuS 1983, 897, 899; Koppensteiner/Kramer BerR § 13 I. 2 d). 138 Reuter/Martinek BerR § 8 I. 4. e). Dagegen Höhn 77. Ein Wahlrecht zwischen Herausgabe des primären Bereicherungsgegenstands und dem Ersatz dessen Werts nach § 818 II BGB ablehnend BGH NJW 1995, 53, 55. Ebenso zum Wahlrecht zwischen § 818 I und II BGB MüKo-BGB/Schwab § 818 Rn. 43.

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Dreh- und Angelpunkt der Streitigkeiten um das Erlangte i.S.v. § 816 I 1 BGB ist die Frage der Gewinnherausgabe. Zugunsten der herrschenden Ansicht wird argumentiert, das Recht, eine Sache gewinnbringend zu verwerten, stehe dem Eigentümer zu. Deshalb werde die gesamte Gegenleistung einschließlich des Gewinns vom Nichtberechtigten durch den Eingriff in das fremde Gut erlangt.139 Höhn hält dem entgegen, der Gewinn müsse erst durch eine Handlung realisiert werden. Der Gewinn sei also keineswegs allein Ausfluss der Gewinnerzielungsmöglichkeit, sondern könne auch der realisierenden Handlung zugeschrieben werden.140 Das zentrale Argument für die Wertersatz-Lösung ist, dass eine Gewinnherausgabe im Bereicherungsrecht systemwidrig sei. Das BGB sehe sie bei Veräußerung fremder Gegenstände nur vor, wenn der Veräußerer wissentlich ein fremdes Geschäft führe (§ 687 II BGB). Aus den §§ 951, 818 II BGB ergebe sich hingegen, dass den bereicherungsrechtlichen Grundprinzipien eine Haftung auf den objektiven Wert entspreche.141 Eine Gewinnherausgabe könne nur bei schuldhaftem Eingriff in fremdes Gut erfolgen, wo sie eine besondere Sanktion für das deliktische Verhalten darstelle.142 b) Fazit und Ausblick Weil es unklar ist, was nach § 816 I 1 BGB überhaupt geschuldet wird, ist ein Vergleich mit den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB im vorliegenden Rahmen nur eingeschränkt möglich. Für die These, der Nichtberechtigte schulde nach § 816 I 1 BGB nur objektiven Wertersatz, und damit gegen die Vergleichbarkeit der dinglichen Surrogation mit § 816 I 1 BGB spricht aber jedenfalls der unterschiedliche Gesetzeswortlaut. Die Zweite Kommission hat sich bei § 2019 I BGB bewusst dagegen entschieden, die Vorschrift wie § 816 I 1 BGB zu formulieren. Struckmanns ursprüngliche Formulierung „durch […] Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand erlangt“ wurde abgelehnt, weil auch die Gesetzesverfasser der Auffassung waren, durch die Verfügung werde nur die Schuldbefreiung erlangt. Der Erbschaftsbesitzer würde dem Erben dann immer nur Wertersatz schulden.143 Bei der Beratung der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ging die Zweite Kommission also davon aus, dass der Surrogationsumfang nicht bereicherungsrechtlichen Grundsätzen entspricht.

139

BGH NJW 1959, 668, 669; Palandt/Sprau § 816 Rn. 10; Häcker Impaired Consent Transfers 302 f. 140 Höhn 62. Ähnlich Medicus/Petersen Rn. 723. 141 v. Caemmerer, in: FS Rabel I (1954) 333, 356 ff.; ders., in: FS Lewald (1953) 443, 448; MüKo-BGB/Schwab § 816 Rn. 43. So auch Palandt/Sprau § 816 Rn. 10, der dennoch eine Gewinnherausgabe befürwortet. 142 v. Caemmerer, in: FS Rabel I (1954) 333, 359 f. 143 Oben S. 45.

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

Es spricht folglich einiges dafür, dass der Nichtberechtigte seinen Transaktionsgewinn nicht nach § 816 I 1 BGB herausgeben muss, umgekehrt aber auch einen Verlust selbst trägt. In der künftigen Diskussion über den Umfang des Anspruchs aus § 816 I 1 BGB müssen aber die insolvenzrechtlichen Konsequenzen der jeweiligen Lösungen berücksichtigt werden:144 Die herrschende Meinung interpretiert § 816 I 1 BGB als Surrogationstatbestand. Der Bereicherungsgläubiger kann das Erlangte dann in der Insolvenz des Schuldners nach § 48 InsO145 ersatzaussondern. Nach der Gegenansicht scheidet eine Ersatzaussonderung aus, weil der Bereicherungsgläubiger keinen Anspruch auf Verschaffung eines konkreten Gegenstands hat. Die Veräußerung fremder Sachen führt hiernach nur unter den Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 667, 681 S. 2, 687 II BGB zur Ersatzaussonderung. Im Zusammenspiel von § 816 I 1 BGB und § 48 InsO sollten wie bei der dinglichen Surrogation zwei Funktionen unterschieden werden: Das Verhältnis zwischen Nichtberechtigtem und Berechtigtem regelt § 816 I 1 BGB, indem er anordnet, was der Berechtigte statt seines ursprünglichen Gegenstands vom Nichtberechtigten erhält (Haftungsumfang). Im Verhältnis des Berechtigten zu den Gläubigern des Nichtberechtigten ordnet § 48 InsO die konkurrierenden Gläubigerinteressen (Ausgleichssicherung). Die Frage, was der Verfügende dem Berechtigten schuldet, ist von der Frage zu trennen, wie der Berechtigte insoweit im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern steht. Einerseits kann der Berechtigte gegenüber den übrigen Gläubigern nicht schlechter stehen, nur weil der Nichtberechtigte gutgläubig war (so aber die Wertersatz-Lösung). Andererseits darf aus § 48 InsO nicht der Schluss gezogen werden, der Berechtigte müsse nach § 816 I 1 BGB die volle Gegenleistung erhalten. Erforderlich ist eine vermittelnde Lösung, die am Umfang des Herausgabeanspruchs nach § 816 I 1 BGB ansetzt, ohne der Vorschrift ihren Surrogationscharakter zu nehmen. Denkbar wäre also etwa, dass die Gegenleistung nach § 816 I 1 BGB gegenständlich herauszugeben ist, soweit ihr Wert dem Wert des Verfügungsgegenstands entspricht. II. Dingliche Wirkung Die §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB ordnen einen dinglichen Rechtserwerb an, während das Bereicherungsrecht nur einen schuldrechtlichen Ausgleich vorsieht. Diese unterschiedlichen Rechtsfolgen sprechen scheinbar dagegen, die dingliche Surrogation nach §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB als funktionell bereicherungsrechtliches Institut zu betrachten. Im englischen Recht gibt es jedoch keine vergleichbar strikte Unterscheidung zwischen dinglichen Rechten und Bereicherungsrecht. Im deutschen 144

Diese Konsequenzen hat bisher wohl nur v. Caemmerer ausdrücklich angesprochen. Siehe v. Caemmerer, in: FS Rabel I (1954) 333, 357; ders., in: FS Lewald (1953) 443, 447. 145 Ausführlich zu dieser Vorschrift unten S. 91 ff.

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Insolvenzrecht wird diese Unterscheidung zumindest abgeschwächt, weil obligatorische Ansprüche in bestimmten Fällen verdinglicht werden. 1. Dingliches Bereicherungsrecht a) Das Prinzip der haftungsrechtlichen Neutralität in England Nach dem bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodell hat die dingliche Surrogation im englischen Recht zwei Funktionen. Sie verschafft dem Berechtigten zum einen denjenigen Gegenstand, den der Eingreifende auf seine Kosten erlangt hat, und gleicht so eine ungerechtfertigte Bereicherung aus. Zum anderen fällt dem Berechtigten dieser Gegenstand mit dinglicher Wirkung zu, wodurch er bei Insolvenz des Eingreifenden geschützt wird. Diese Sicherungsfunktion wird als Vervollständigung des Bereicherungsausgleichs verstanden. Der Berechtigte soll hinsichtlich des Surrogats ebenso wenig mit den Gläubigern des Eingreifenden konkurrieren müssen, wie er es hinsichtlich des Ausgangsgegenstands musste.146 Es kommt hiernach zuvorderst darauf an, ob ein dingliches Recht am Ausgangsgegenstand bestand (proprietary base). Verbreitet wird angenommen, dass dieses dingliche Recht auch bereicherungsrechtlicher Natur sein kann. Eine ungerechtfertigte Bereicherung könne zur Entstehung eines gesetzlichen Trusts über den Bereicherungsgegenstand führen. Ein Beispiel sei die unwirksame Errichtung eines Trusts:147 Überträgt B Vermögensgegenstände on trust auf N zugunsten des D, wird N automatisch trustee zugunsten des B, wenn die Errichtung des Trusts zugunsten des D unwirksam ist.148 In welchen anderen Fällen eine ungerechtfertigte Bereicherung zur Entstehung eines Trusts führt, ist heftig umstritten. Als Kriterium kommt in Frage, ob der Bereicherungsgläubiger das Insolvenzrisiko des Bereicherungsschuldners übernommen hat.149 Wenn feststeht, dass der Anspruchsteller ein dingliches Recht am Ausgangsgegenstand hatte und daher kein Insolvenzrisiko tragen musste, soll ihm auch kein Insolvenzrisiko durch die Verwertung seines Rechts aufgebürdet werden. Der Ersetzungsvorgang verhalte sich gegenüber der Verteilung des 146

Vgl. Birks Restitution 378; Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 37-

13 f. 147

Birks Unjust Enrichment 185 ff.; Millett (1998) 114 L.Q.R. 399 ff. Kritisch zur bereicherungsrechtlichen Einordnung dieser Konstellation Westdeutsche Landesbank (1996) A.C. 669, 708 per Lord Browne-Wilkinson (die Entstehung des Trusts beruhe auf dem Parteiwillen, d.h. der Trust ist rechtsgeschäftlicher Art). Gegen ihn aber Birks a.a.O. 190 Fn. 23. 148 Birks Unjust Enrichment 187 f.; Pettit Equity and Trusts 65; Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC (1996) A.C. 669, 708 per Lord Browne-Wilkinson; Hayton Trusts 17 f. 149 Siehe § 4 Fn. 3.

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

Insolvenzrisikos neutral.150 Im Beispiel genießt B als beneficiary hinsichtlich der Rückgewähr des Trustvermögens Vorrang vor den Gläubigern des N. Veräußert N die zugewendeten Vermögensgegenstände, soll B dieser Vorrang hinsichtlich der Surrogate erhalten bleiben. Das gilt nur, wenn der in der Verwertung des fremden Rechts (equitable title des B) liegende Eingriff unberechtigt war. Lord Ellenborough C.J. hielt die fehlende Zustimmung des Berechtigten im Fall Taylor v. Plumer,151 einer der Leitentscheidungen zur dinglichen Surrogation at law, für ein wesentliches Kriterium: „If this case has rested on the part of the defendant on any supposed adoption and ratification on his part of the act of converting the produce of the draft or bank-notes of the defendant into these American certificates, we think, it could not have been as well supported on that ground […].“152

Hat der Berechtigte dem Eingriff in sein Recht zugestimmt, wird dies als Übernahme des Insolvenzrisikos betrachtet, die der haftungsrechtlichen Neutralität des Ersetzungsvorgangs entgegensteht. Unterstützung für diese Sichtweise findet sich in der Rechtsprechung.153 Im Fall Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd.154 war eine Bank trustee. Nach den terms of trust war es ihr erlaubt, Trustgelder auf ein bei ihr geführtes Konto einzuzahlen. Sie durfte sich also selbst Kredit gewähren. Das tat sie und wurde dann insolvent. Lord Templeman befand, der Trust habe kein dingliches Recht an irgendwelchen Vermögensgegenständen der Bank. Der settlor habe durch die terms of trust das Risiko der Insolvenz des

150 Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 392; Birks Restitution 380; ders. (1991) L.M.C.L.Q. 473, 480; Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 426; Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 1 f.; Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 339 f. Vgl. auch Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102; Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548, 572 per Lord Goff. Lord Mustill hat hingegen im Fall Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 99, 104 erwogen, den Erwerb eines dinglichen Rechts am Surrogat nicht von einer proprietary base abhängig zu machen, sondern dem richterlichen Einzelfallermessen zu überlassen. Dies wurde andernorts vehement zurückgewiesen. Nach Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 314; ders., in: The Frontiers of Liability II (1994) 214, 218 verträgt sich eine Veränderung der dinglichen Rechtslage auf Ermessensbasis nicht mit der im Sachenrecht besonders wichtigen Rechtssicherheit. Ähnlich Millett (1998) 114 L.Q.R. 399, 399: „The potential effect of a proprietary claim on creditors makes it unacceptable that rights of property should depend on vague and ill-defined notions of fairness.“ Ebenso Re Stapylton Fletcher Ltd. (1995) 1 All.E.R. 192, 213 f. per Baker J. 151 Taylor v. Plumer (1815) 3 M. & S. 562 (= 105 E.R. 721). Zum Sachverhalt oben S. 56 f. 152 Taylor v. Plumer (1815) 3 M. & S. 562, 580 (= 105 E.R. 721). 153 Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 426. Vgl. auch Birks Unjust Enrichment 193. 154 Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd. (1986) 1 W.L.R. 1072.

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trustee mit Wirkung für den beneficiary übernommen. Bestandteil des Trustvermögens sei nur der (faktisch wertlose) Auszahlungsanspruch.155 b) Grundzüge der Ersatzaussonderung gemäß § 48 InsO Die Kombination von Bereicherungsausgleich und Ausgleichssicherung durch ein dingliches Recht fällt dem englischen Recht leicht, weil es traditionell nicht strikt zwischen obligatorischen und dinglichen Rechten trennt (equity considers to be done what ought to be done).156 Das lässt sich über das deutsche Recht nicht sagen. Grundsätzlich wird eine scharfe Trennlinie zwischen dinglichen Rechten und obligatorischem Bereicherungsausgleich gezogen. Sie impliziert, die dingliche Surrogation aufgrund ihrer Wirkung als Institut des Sachenrechts einzuordnen.157 Der Ausgleich einer ungerechtfertigten Bereicherung erfolgt im Wege eines schuldrechtlichen Anspruchs. Der Bereicherungsgläubiger ist in der Insolvenz des Schuldners regelmäßig Insolvenzgläubiger. Unter den Voraussetzungen des § 55 I Nr. 3 InsO kann er ausnahmsweise Massegläubiger sein. Eine Aussonderung (§ 47 InsO) oder Absonderung (§§ 49 ff. InsO) der Bereicherung kommt grundsätzlich nicht in Frage. Entsprechendes gilt im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung. Der Bereicherungsgläubiger kann der Pfändung des Bereicherungsgegenstands durch einen Dritten nicht nach § 771 ZPO widersprechen, weil er kein Recht „an dem Gegenstand der Zwangsvollstreckung“ hat.158 Eine Stellungnahme gegen das Prinzip der haftungsrechtlichen Neutralität bei Veräußerung fremden Guts durch einen Nichtberechtigten findet sich etwa bei Manfred Wolf. Er argumentiert, der Nichtberechtigte könne über das 155 Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd. (1986) 1 W.L.R. 1072, 1076 per Lord Templeman. Ähnlich Smith Tracing 314, der meint, der beneficiary müsse sich auch immer das vom settlor übernommene Risiko eines Fehlverhaltens des trustee zurechnen lassen. Daher sei es problematisch, die dingliche Surrogation auf die fehlende Insolvenzrisikoübernahme zu stützen. Kritisch zur Insolvenzrisikoübernahme des settlor für den beneficiary aber Cowan (1995/96) 6 K.C.L.J. 123, 125. Wohl auch Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 730 per Jessel M.R.: Niemand gäbe jemals sein Vermögen in fremde Hände, wenn er befürchte, dass es veruntreut würde. 156 Rvgl.Hwb. VI/Wengler 462; Schlechtriem Unjust Enrichment 8-80; Birks Unjust Enrichment 32 ff., 204; Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 332 ff.; Smith (2000) 116 L.Q.R. 412, 413 f.; Häcker Impaired Consent Transfers 128. Für eine strikte Trennung aber wohl Swadling (1996) L.M.C.L.Q. 63, 64 f. 157 Ebenso Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 31; Schlechtriem Unjust Enrichment 8-81. Zur dogmatischen Einordnung anhand der dinglichen Wirkung M. Wolf JuS 1975, 643, 646; ders. JuS 1976, 104, 104; Wendel 108; Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1. 158 BGH NJW 1971, 559, 560; MüKo-ZPO/K. Schmidt/Brinkmann § 771 Rn. 41. Schuldrechtliche Ansprüche berechtigten nur ausnahmsweise zum Drittwiderspruch, dazu RGZ 84, 214, 251 f.

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

fremde Gut nur wirksam verfügen, wenn der Berechtigte zurechenbar einen Rechtsschein gesetzt habe, der den Nichtberechtigten als Berechtigten ausweist (vgl. § 935 I BGB). Habe er einen solchen Rechtsschein gesetzt, müsse er nicht nur die Verfügung gegen sich gelten lassen, sondern auch die Zugehörigkeit des erlangten Gegenwerts zum Vermögen des Nichtberechtigten.159 Manfred Wolfs Argumentation überzeugt nicht, weil der Erbschaftsbesitzer über bewegliche Sachen, die zur Erbschaft gehören, regelmäßig nur nach § 2366 BGB wirksam verfügen kann. Der Erbschaftsbesitzer benötigt also den öffentlichen Glauben des Erbscheins, den der Erbe aber nicht veranlasst hat. Zum anderen hat der Gesetzgeber mit der Ersatzaussonderung des § 48 InsO ein weitreichendes Insolvenzvorrecht zum Schutz des Opfers einer unberechtigten Verfügung geschaffen. Angesichts dessen kann das Setzen des Rechtsscheins, der für die Wirksamkeit der Verfügung erforderlich ist, nicht mit der Übernahme des Risikos der Insolvenz des Nichtberechtigten gleichgesetzt werden. Nach § 48 InsO kann ein Aussonderungsberechtigter die Abtretung des Gegenleistungsanspruchs bzw. die Herausgabe der eingezogenen Gegenleistung verlangen, wenn der Schuldner160 vor Insolvenzeröffnung oder der Insolvenzverwalter161 nach Insolvenzeröffnung den aussonderungsfähigen Gegenstand veräußert hat. Die Bedeutung der Vorschrift illustriert das folgende Beispiel: B verleiht sein Fahrrad an N, der es zum objektiven Wert von 100 an den gutgläubigen D verkauft und übereignet. Über das Vermögen des N wird das Insolvenzverfahren eröffnet. Hätte N das Fahrrad nicht an D übereignet, würde die Insolvenz des N für B keine wirtschaftlichen Nachteile mit sich bringen. Er könnte sein Eigentum am Fahrrad gemäß § 47 InsO aussondern. Eine Aussonderung des Fahrrads kommt nun aber natürlich nicht mehr in Betracht. B kann das Fahrrad nicht einmal mehr von D vindizieren, da D nach §§ 929 S. 1, 932 I 1, II BGB Eigentümer geworden ist. Der Erwerb war nicht nach § 935 I BGB ausgeschlossen, weil B das Fahrrad freiwillig aus der Hand gegeben hat. B kann nur von N Schadensersatz oder die Abtretung der Kaufpreisforderung gemäß §§ 285 I, 604 I BGB, § 816 I 1 BGB162 und §§ 667, 681 S. 2, 687 II BGB verlangen. Der Abtretungsanspruch ändert aber nichts daran, dass die Forderung zum Vermögen des N gehört.163 Das heißt, B muss mit den übrigen

159

M. Wolf JuS 1975, 643, 646; ihm folgend Weinkauf 91 f. Bei einer Veräußerung vor Verfahrenseröffnung ist darauf abzustellen, ob ein Aussonderungsrecht bestanden hätte, wenn das Insolvenzverfahren zum Zeitpunkt der Veräußerung bereits eröffnet gewesen wäre, Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 9. 161 § 48 InsO soll auch auf Verfügungen des starken (vgl. § 22 I 1 InsO) vorläufigen Insolvenzverwalters Anwendung finden, da insofern kein Unterschied zu Schuldnerverfügungen bestehe. So Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 6. 162 H.M., zum Streitstand oben S. 85 ff. 163 M. Wolf JuS 1975, 643, 644. Vgl. auch Behr 8 f. 160

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Gläubigern des N um den Zugriff darauf konkurrieren.164 Dieses Konkurrenzverhältnis wird in der Einzelzwangsvollstreckung mittels des Prioritätsprinzips aufgelöst. Die Gläubiger werden in der Reihenfolge ihres Zugriffs befriedigt, vgl. § 804 III ZPO. Im nun eröffneten Insolvenzverfahren gilt das Prinzip der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung, vgl. § 1 InsO.165 Daraus würde folgen, dass B nach Umrechnung seines Anspruchs gemäß § 45 InsO nur in Höhe der Insolvenzquote befriedigt wird. Angesichts einer durchschnittlichen Quote von 3,6 %166 bestünde die Gefahr des faktischen Totalverlusts. Die Differenz zum Nominalbetrag der Kaufpreisforderung würde entsprechend der Insolvenzquote auf die übrigen Insolvenzgläubiger verteilt. Die unberechtigte Veräußerung des N hätte ihre Stellung auf Kosten des B verbessert, weil der Wert des Fahrrads allen zugutekäme.167 Ein solches Ergebnis wird für unbillig gehalten.168 In der älteren Literatur wurde daher vorgeschlagen, ein Insolvenzvorrecht desjenigen zu schaffen, der „seinen“ Wert im Vermögen des Gläubigers identifizieren kann.169 Ein Recht dieser Art ist die Ersatzaussonderung. Sie war bereits in § 46 KO vorgesehen und findet sich heute in erweiterter Form in § 48 InsO.170 Im Gegensatz zur dinglichen Surrogation lässt § 48 InsO die materiell-rechtliche Zuordnung des Gegenleistungsanspruchs („Abtretung…verlangen“) und der Gegenleistung unberührt.171 Die Vorschrift verschafft dem Aussonderungsberechtigten nicht einmal einen Anspruch auf die Gegenleistungsforderung bzw. die eingezogene Gegenleistung. Dem Schuldnervermögen soll keine Haftung aufgebürdet werden, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gar nicht bestünde.172 Literatur und Rechtsprechung nehmen an, § 48 InsO verstärke 164

Behr 9 f. MüKo-InsO/Ganter § 1 Rn. 51 f. 166 Regelinsolvenzverfahren der Eröffnungsjahre 2002–2007, die mit einer Schlussverteilung endeten. Kranzusch/Icks 34. 167 Vgl. Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 441, 442; Ganter NZI 2005, 1, 1. 168 Wilburg JBl. 1949, 29, 29; Ganter NZI 2005, 1, 1. 169 Ausführlich Behr; zuvor schon Wilburg JBl. 1949, 29 ff. 170 Die Konkursordnung wurde zum 01.01.1999 durch die Insolvenzordnung abgelöst, die § 48 InsO schon in seiner noch heute geltenden Fassung enthielt. 171 Henckel JuS 1985 836, 840; Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 2. Anders noch das preußische Recht, dem bereits die Konkursordnung nicht mehr gefolgt ist, siehe Hahn Konkursordnung 183. Da der Aussonderungsberechtigte im Fall einer dinglichen Surrogation das Surrogat wiederum nach § 47 InsO aussondern kann, schließt eine dingliche Surrogation die Anwendung des § 48 InsO aus. Siehe RGZ 94, 20, 22; A. Dieckmann, in: FS Henckel (1995) 95, 100; Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 6; Gerhardt KTS 1990, 1, 4; Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 8. Die ganz h.M. lehnt eine analoge Anwendung der Vorschriften über die dingliche Surrogation auf die Veräußerung von aussonderungsfähigen Gegenständen angesichts der Existenz des § 48 InsO ab, Behr 605 f.; Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWiR 2001, 441, 445; Ganter NZI 2005, 1, 2 m.w.N. 172 So zur § 46 KO Jaeger Konkursordnung6/7 § 46 Anm. 3. 165

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nur einen bereits vorhandenen Abtretungs- bzw. Herausgabeanspruch des Gläubigers, indem er mit Aussonderungskraft ausgestattet werde.173 Man spricht von der Verdinglichung eines obligatorischen Rechts.174 Aus § 48 InsO folgt somit, dass B mit seinem Abtretungsanspruch im Beispiel nicht Insolvenzgläubiger ist. Er kann die Kaufpreisforderung aussondern und erhält auf diesem Weg das gesamte Surrogat und nicht nur einen Teil seines Werts. Welche Ansprüche durch § 48 InsO verstärkt werden können, ist nicht abschließend geklärt. In Betracht kommen vor allem Ansprüche aus §§ 667, 681 S. 2, 687 II BGB und § 816 II BGB.175 Im Hinblick auf § 816 I 1 BGB ist entscheidend, was das Erlangte ist. Nur, wenn § 816 I 1 BGB als Anspruch auf Herausgabe eines Gegenstands verstanden wird, kann die Vorschrift Grundlage einer Ersatzaussonderung sein.176 c) § 48 InsO: Haftungsrechtliche Surrogation Inwiefern die Ersatzaussonderung auf dem Gedanken beruht, die unberechtigte Veräußerung dürfe nicht zu einer Verschiebung von Insolvenzrisiken führen, ist umstritten. Im Kern wird wohl eher darum gestritten, ob § 48 InsO eine eng auszulegende Billigkeitsausnahme ist oder ob sich dahinter ein weiter zu verstehendes haftungsrechtliches Neutralitätsprinzip verbirgt.177 Traditionell wird die Ersatzaussonderung als eine der Billigkeit geschuldete Ausnahmeregelung betrachtet. Da der Aussonderungsberechtigte schon den Verlust seines ursprünglichen Rechts hinnehmen müsse, könne ihm nicht auch noch der Verlust seiner insolvenzrechtlichen Vorrangstellung zugemutet werden.178 Eine neuere Ansicht versteht die Ersatzaussonderung hingegen als

173

RGZ 115, 262, 264; RGZ 138, 89, 92; BGH NJW 1995, 2783, 2787; Gundlach/ Frenzel/Schmidt DZWiR 2001, 441, 441; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister KTS 2003, 69, 73 f.; Ganter NZI 2005, 1, 2 f.; Krull ZInsO 2000, 304, 304; Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 2. 174 Grundlegend zum Begriff der Verdinglichung obligatorischer Rechte Canaris, in: FS Flume (1978) 371 ff. 175 MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 8 ff. 176 Oben S. 87 f. 177 Deutlich bei A. Dieckmann, in: FS Henckel (1995) 95, 113 f. Siehe auch Krull ZInsO 2000, 304, 305. Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 2 stellen daher sowohl auf die Billigkeit und den Surrogationsgedanken als tragende Prinzipien des § 48 InsO ab. Siehe etwa auch Krull ZInsO 2000, 304, 305, der zwar die traditionelle Ansicht vertritt, aber meint, die Regelung des § 48 InsO finde „wohl ihre wesentliche Motivation gerade in der „unterscheidbaren“ Fortexistenz des Surrogats in der Masse.“ Sachliche Unterschiede ergaben sich indes bei der Vorläuferbestimmung § 46 KO. Siehe Jaeger-InsO/Henckel § 48 Rn. 4 ff. 178 MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 3; ders. NZI 2005, 1, 1; Krull ZInsO 2000, 304, 305. Vgl. auch Hahn Konkursordnung 182, 183: „Die Billigkeit verlangt, dass auch [bei Veräußerung einer dem Gemeinschuldner nicht gehörenden Sache] die Forderung auf den Erlös

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haftungsrechtliche Surrogation. Die Vorschrift erhalte die haftungsrechtliche Zuordnung eines Werts unabhängig von seiner konkreten Verkörperung.179 Ein Gegenstand, der nicht für die Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners hafte, dürfe auch nicht mittelbar zum Zugriffsobjekt der Insolvenzgläubiger werden, indem ihnen der Zugriff auf sein Surrogat erlaubt wird. Dieser Surrogationsgedanke komme in § 48 S. 2 InsO deutlich zum Ausdruck.180 Die Kritik der traditionellen Lehre an der neueren Ansicht entzündet sich unter anderem daran, dass das Recht der Einzelzwangsvollstreckung keine mit § 48 InsO vergleichbare Regelung kennt. Wäre im Beispiel des Fahrradverkaufs nicht das Insolvenzverfahren über das Vermögen des N eröffnet worden, könnten seine Gläubiger die Kaufpreisforderung pfänden lassen. B könnte nicht nach § 771 ZPO widersprechen.181 Gegen den Gedanken der haftungsrechtlichen Surrogation wird daher argumentiert, die Berechtigung zur Ersatzaussonderung entstehe erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Verfüge der Insolvenzschuldner vor diesem Zeitpunkt über den fremden Gegenstand, würde der Gegenwert (zunächst) auch haftungsrechtlich seinem Vermögen zugeordnet. Von einer haftungsrechtlichen Surrogation lasse sich deshalb nicht sprechen.182 Diese Kritik lässt außer Acht, dass die Ersatzaussonderung in jüngerer Zeit gravierende Veränderung durchgemacht hat. Nach § 46 S. 1 KO konnte der Aussonderungsberechtigte zwar den Anspruch auf die Gegenleistung ersatzaussondern, wenn ein aussonderungsfähiger Gegenstand vor Eröffnung des Verfahrens vom Gemeinschuldner oder nach der Eröffnung vom Verwalter veräußert wurde. Die Gegenleistung selbst konnte jedoch nur ersatzausgesondert werden, wenn sie nach Eröffnung des Verfahrens geleistet wurde, § 46 S. 2 KO.183 Im Zuge der Insolvenzrechtsreform wurde diese Einschränkung als dem Vindikationsberechtigten zustehend angesehen wird.“ Daher sei das Institut des § 46 KO ein Ersatz für den Vindikationsanspruch. Dazu auch RGZ 115, 262, 264. 179 Kritisch zur Verwendung des Surrogationsbegriffs aber Ganter NZI 2005, 1, 3; A. Dieckmann, in: FS Henckel (1995) 95, 101; Krull ZInsO 2000, 304, 305. 180 Gerhardt KTS 1990, 1, 1 ff.; Henckel JuS 1985, 836, 840 f.; Gundlach KTS 1997, 211, 214, 220 f.; ders. ZIP 1995, 1789, 1789; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister KTS 2003, 69, 74. In diesem Sinn wohl auch die Stellungnahme des Rechtsausschusses zu § 55 RegE (BT-Drucks. 12/7302, 160), wonach die Ersatzaussonderung „vom Surrogationsgedanken her gerechtfertigt“ erscheine. 181 Siehe (bei) § 6 Fn. 158. 182 Von einer haftungsrechtlichen Surrogation soll allenfalls dann gesprochen werden können, wenn der Insolvenzverwalter den Gegenstand nach Verfahrenseröffnung veräußert. MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 4; ders. NZI 2005, 1, 3. 183 Diese Differenzierung wurde überwiegend für verfehlt gehalten, da der Anspruch auf die Gegenleistung und die erbrachte Gegenleistung wirtschaftlich identisch seien. Lasse man die Ersatzaussonderung des Gegenleistungsanspruchs zu, müsse man sie auch für die Gegenleistung erlauben. Siehe etwa Jaeger-KO8/Lent § 46 Rn. 12 („schlichtweg unbillig“); Gerhardt KTS 1990, 1, 11 ff. („kein sachgerechtes Kriterium“). Gundlach/Frenzel/Schmidt

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aufgegeben.184 Die Ersatzaussonderung hängt nunmehr nach § 48 S. 2 InsO allein von der Unterscheidbarkeit der eingezogenen Gegenleistung in der Masse ab.185 Diese Erweiterung gegenüber § 46 KO geht auf die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestags zurück, der sich damit bewusst Gerhardt186 anschloss, der ein Hauptvertreter der These von der haftungsrechtlichen Surrogation ist.187 Es ist deshalb davon auszugehen, dass § 48 InsO eine allgemeine Wertentscheidung enthält, wonach einem Berechtigten nicht durch eine unberechtigte Veräußerung188 das Insolvenzrisiko des Nichtberechtigten aufgebürdet werden soll. Das Recht der Einzelzwangsvollstreckung weist demnach eine zu schließende Lücke auf. Als Fazit ist festzuhalten: Das deutsche Bereicherungsrecht kennt eine quasi-dingliche Privilegierung des Berechtigten im Fall der Veräußerung seines Guts durch einen Nichtberechtigten. Freilich sind hier noch Abstimmungsprobleme zwischen § 816 I 1 BGB und § 48 InsO zu klären, die den Umfang der Ersatzaussonderung betreffen. Die dingliche Wirkung der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB, die dem (Nach-)Erben gegenüber den Gläubigern des Erbschaftsbesitzers und des Vorerben Sicherung verschafft, steht einer bereicherungsrechtlichen Einordnung der dinglichen Surrogation damit nicht zwingend entgegen.

DZWIR 2001, 441, 442 schlussfolgern aus den Motiven zu § 38 RKO, der Gesetzgeber habe die vor Konkurseröffnung eingezogene Gegenleistungsforderung irrtümlich nicht als ungerechtfertigte Bereicherung der Masse angesehen. 184 Zum erklärten Ziel der Insolvenzrechtsreform, die Masse zu stärken, steht das freilich im Widerspruch, Gundlach/Frenzel/Schmidt DZWIR 2001, 441, 441; A. Dieckmann, in FS Henckel (1995) 95, 96, 101 ff., 121. S. Harder KTS 2001, 97, 104, 116 lehnt aus diesem Grund eine analoge Ersatzabsonderung ab. Tatsächlich sah § 55 RegE-InsO auch zunächst nur noch bei einer Veräußerung durch den Insolvenzverwalter eine Ersatzaussonderung vor. Siehe BT-Drucks. 12/2443, 125. 185 Gerhardt KTS 1990, 1, 12. Die Gegenleistung musste aber nach h.M. schon bei § 46 S. 2 KO unterscheidbar sein, A. Dieckmann, in: FS Henckel (1995) 95, 95 m.w.N.; kritisch zu diesem Erfordernis etwa Gundlach DZWir 1998, 12, 16. 186 Siehe § 6 Fn. 180. 187 Vgl. BT Drucks. 12/7302, 160; siehe die Änderungsvorschläge der Berichterstatter des Rechtsausschusses zu §§ 55, 60 RegE-InsO bei A. Dieckmann, in: FS Henckel (1995) 95, 101. 188 Der Anwendungsbereich des § 48 InsO ist nach allgemeiner Ansicht auf Austauschvorgänge beschränkt, siehe insbesondere § 18 Fn. 586. Der Wortlaut „Veräußerung“ und „Gegenleistung“ verbietet eine Ersatzaussonderung etwa dann, wenn der Insolvenzschuldner eine aussonderungsfähige Sachen mit seinem Grundstück verbinde (§§ 946, 93 BGB). Zu dieser Einschränkung auch Gerhardt KTS 1990, 1, 5.

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d) Zwischenergebnis Nach dem bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodell dient die dingliche Wirkung in England dazu, den Ersetzungsvorgang haftungsrechtlich zu neutralisieren. Der Berechtigte soll seine gesicherte Gläubigerstellung bei der Veräußerung seines Gegenstands durch einen Dritten nicht verlieren, sondern gesichert bleiben, indem er ein dingliches Recht am Surrogat erhält. Entscheidend ist, dass die Veräußerung ohne Zustimmung des Berechtigten erfolgt. Die Zustimmung wird als Übernahme des Insolvenzrisikos verstanden und schließt eine privilegierte Rechtsposition am Surrogat aus. Auch das deutsche Recht kennt das Prinzip der haftungsrechtlichen Neutralität. Ein schuldrechtlicher Anspruch wegen unberechtigter Veräußerung – etwa nach § 816 I 1 BGB – wird durch § 48 InsO bei Insolvenz des Veräußerers wie ein dinglicher Anspruch behandelt. Der Berechtigte verliert dann sein Aussonderungsrecht nicht. Er kann anstelle seines ursprünglichen Gegenstands die Gegenleistung aussondern. Die dingliche Wirkung steht einem bereicherungsrechtlichen Verständnis der §§ 2019, 2111 I 1 BGB daher nicht im Wege. Fraglich ist aber, inwieweit diese Vorschriften überhaupt mit § 48 InsO und dem Prinzip der haftungsrechtlichen Neutralität des englischen Rechts vergleichbar sind. e) Bedeutung der Nichtberechtigung Die Ersatzaussonderung nach § 48 InsO und die dingliche Surrogation nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB verbindet, dass beide Institute die haftungsrechtliche Zuordnung eines Werts unabhängig von seiner konkreten Verkörperung – allerdings mit unterschiedlicher Begründung – aufrechterhalten. Das bereicherungsrechtliche Surrogationsmodell des englischen Rechts hält die fehlende Berechtigung des Veräußerers für eine zentrale Voraussetzung der dinglichen Surrogation, weil der Berechtigte durch seine Zustimmung das Insolvenzrisiko des Veräußerers übernehme. Auch § 48 InsO verlangt ein unberechtigtes Handeln des Veräußerers. Diesem Tatbestandsmerkmal könnte dieselbe Bedeutung beigemessen werden wie dem Begriff des Nichtberechtigten i.S.d. § 816 I 1 BGB. Nichtberechtigter ist hiernach, wer keine Verfügungsmacht besitzt.189 § 48 InsO enthält jedoch den weitreichenderen Begriff. Eine Veräußerung kann auch dann unberechtigt i.S.d. § 48 InsO sein, wenn der Veräußerer materiell-rechtlich als Berechtigter handelt. Das zeigt der Fall der sog. zweiten Ersatzaussonderung. Die Ersatzaussonderung wird nicht als bloßer Aussonderungsersatz, sondern als echte Aussonderung verstanden.190 Das hat zur Folge, dass die Veräußerung der Gegenleistung, die der Insol189 190

BGH NJW 2004, 365, 365; MüKo-BGB/Schwab § 816 Rn. 24, 27. Gundlach KTS 1997, 453, 457; Krull ZInsO 2000, 304, 304.

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venzschuldner für den aussonderungsfähigen Gegenstand erhalten hat, wiederum selbst eine Veräußerung eines aussonderungsfähigen Gegenstands ist. Die zweite Gegenleistung soll daher nach herrschender Ansicht wiederum ersatzausgesondert werden können.191 Die zweite Veräußerung kann jedoch materiell-rechtlich nicht unberechtigt sein. Das Ersatzaussonderungsrecht lässt die materiell-rechtliche Zuordnung der Gegenleistung gerade unberührt, sodass der Veräußerer als Berechtigter handelt.192 Hätte N im obigen Beispiel vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Kaufpreis, den er durch die Veräußerung des fremden Fahrrads erhalten hat, ein Bild erworben, hätte er über das Geld als Eigentümer verfügt. Die herrschende Meinung erlaubt B dennoch, das Bild auszusondern. Nach Sinn und Zweck des § 48 InsO könne die materielle Rechtslage nicht entscheidend dafür sein, ob die Veräußerung unberechtigt war. Sonst könnte ein massefremder Wert durch eine Veräußerungskette reingewaschen werden. Unberechtigt i.S.d. § 48 InsO müsse daher an die haftungsrechtliche Berechtigung anknüpfen. Es komme darauf an, ob der Verfügende das Aussonderungsrecht vereiteln durfte.193 Die Filterfunktion der unberechtigten Veräußerung besteht also darin, diejenigen Fälle aus dem Anwendungsbereich des § 48 InsO auszuscheiden, in denen der (Ersatz-)Aussonderungsberechtigte das Insolvenzrisiko des Insolvenzschuldners übernommen hat.194 Das entspricht der Sichtweise der bereicherungsrechtlichen Surrogationslehre zum englischen Recht. Darauf, dass der (Nach-)Erbe das Insolvenzrisiko des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben nicht übernommen hat, lassen sich die §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB hingegen nicht stützen. Sie differenzieren nicht danach, ob mit oder 191

Gerhardt KTS 1990, 1, 3; Jaeger-InsO/Henckel § 48 Rn. 10; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 77; ders. NZI 2005, 1, 7; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister KTS 2003, 69, 73 ff.; Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 37; Jaeger-KO8/Lent § 46 Rn. 4a. Wenig beachtet (siehe aber Häcker Impaired Consent Transfers 317 ff.) und dennoch problematisch ist in den Fällen der zweiten Ersatzaussonderung das Erfordernis eines schuldrechtlichen Anspruchs auf das Surrogat. Vorgeschlagen wird eine Analogie zu § 816 I 1 BGB oder die Anwendung von § 285 I BGB. So MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 76; ders. NZI 2005, 1, 7; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister KTS 2003, 69, 73 ff. Andere Autoren übersehen die Problematik offenbar, etwa Jaeger-InsO/Henckel § 48 Rn. 10. Im Ergebnis wird mithin eher das Schuldrecht an § 48 InsO angepasst als umgekehrt. Die Rechtsprechung verzichtet bisweilen sogar ganz darauf, das Vorliegen eines schuldrechtlichen Anspruchs zu prüfen. Siehe etwa BGH NJW 1999, 1709. 192 Nach Scherer KTS 2002, 197, 201 ff. kann es deshalb keine zweite Ersatzaussonderung geben. Einschränkend (zweite Ersatzaussonderung nur bei Verfügungen des Insolvenzverwalters) A. Dieckmann, in: FS Henckel (1995) 95, 103 f.; Jaeger-InsO/Henckel § 48 Rn. 10; ders. JuS 1985, 836, 841; Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 29 f. 193 So Gerhardt KTS 1990, 1, 3; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister KTS 2003, 69, 74; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 77; ders. NZI 2005, 1, 6 f. 194 Gerhardt KTS 1990, 1, 2 f.; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 27.

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ohne Einwilligung195 des (Nach-)Erben verfügt wird. Dass die Berechtigung des Veräußerers keine Rolle spielt, zeigt sich vor allem an den unterschiedlichen Ausgangslagen: Die Erbschaftsgegenstände gehören nicht dem Erbschaftsbesitzer. Er verfügt grundsätzlich als Nichtberechtigter, weil ein Handeln mit und aufgrund einer Einwilligung des Erblassers oder des Erben allenfalls in Ausnahmesituationen denkbar ist. Der Vorerbe ist hingegen Erbe und verfügt daher grundsätzlich als Berechtigter über Erbschaftsgegenstände, es sei denn, seine Verfügungsmacht ist ausnahmsweise nach den §§ 2112 ff. BGB beschränkt. Nun sind aber beide Surrogationsvorschriften sprachlich gleich gefasst und verfolgen den gleichen Zweck. Daher muss angenommen werden, dass die (Nicht-)Berechtigung des Veräußerers kein tragender Grund dafür ist, warum der mit Erbschaftsmitteln erworbene Gegenstand der Erbschaft zugeordnet wird. Diese Schlussfolgerung lässt sich allenfalls dann vermeiden, wenn man – analog zur zweiten Ersatzaussonderung nach § 48 InsO – im Hinblick auf den Vorerben nicht auf die formelle Verfügungsbefugnis abstellt, sondern nur darauf, ob der Nacherbe sein Einverständnis zur Verfügung erklärt und dadurch das Insolvenzrisiko des Vorerben übernommen hat. In der Literatur wird es immerhin für möglich gehalten, dass der Nacherbe Verfügungen des Vorerben über Erbschaftsmittel mit surrogationsausschließender Wirkung zustimmt.196 Dahinter könnte der Gedanke der Insolvenzrisikoübernahme stehen. Die Hürden zur Annahme einer surrogationsausschließenden Zustimmung des Nacherben sind aber offenbar sehr hoch. Das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. hatte etwa zu entscheiden, ob die Gegenleistung für ein vom Vorerben veräußertes Erbschaftsgrundstück nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft gehört, wenn der Nacherbe der Veräußerung zugestimmt hat. Das Gericht befand, eine solche Zustimmung könne grundsätzlich nur als Befreiung von der Verfügungsbeschränkung des § 2113 I BGB verstanden werden, aber nicht als Ausschlussgrund für die dingliche Surrogation.197 Dieser Grundsatz macht es schwierig, § 2111 I 1 Var. 3 BGB darauf zu stützen, dass der Nacherbe nicht das Insolvenzrisiko des Vorerben übernommen hat. Das Einverständnis des Nacherben zu einer Veräußerung von Erbschaftsgegenständen durch den Vorerben könnte für sich genommen noch nicht als Insolvenzrisikoübernahme gewertet werden. Fraglich wäre mithin, welches Verhalten des Nacherben sonst so verstanden werden könnte. Immerhin hat er im Beispielsfall bereits auf die Verfügungsbeschränkung des § 2113 I BGB ver195 Einer nachträglichen Zustimmung (Genehmigung) kann ohnehin nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass der (Nach-)Erbe das Insolvenzrisiko des Erbschaftsbesitzers bzw. Vorerben übernimmt. Durch die Genehmigung wird die Verfügung nicht legitimiert, sondern ein Wahlrecht ausgeübt. Siehe unten S. 121. 196 MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 6. Eine vertragliche Vereinbarung zwischen Vorund Nacherbe über den Umfang der Erbschaft soll ebenfalls zulässig sein, siehe § 6 Fn. 74. 197 OLG Frankfurt a.M. RPfleger 1980, 228, 229.

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zichtet, die ein wesentliches Instrument zur Sicherung der Erbschaft ist. Nur noch eine faktische Schenkung des Surrogats an den Vorerben dürfte darüber hinaus gehen, also ein völliger Verzicht auf den Wert des Verfügungsgegenstands. Die Wirkung des § 2111 I 1 Var. 3 BGB lässt sich folglich nur mit Schwierigkeiten darauf zurückführen, dass der Nacherbe nicht das Insolvenzrisiko des Vorerben übernommen hat. Ein Surrogationserwerb findet auch in Fällen statt, in denen man eigentlich von einer entsprechenden Risikoübernahme ausgehen muss. Überdies ist zu bedenken, ob nicht bereits der Erblasser durch die Einsetzung des Vorerben dessen Insolvenzrisiko übernommen hat und sich der Nacherbe dies zurechnen lassen muss, weil er seine Rechtsstellung vom Erblasser ableitet.198 Dann kann § 2111 I 1 Var. 3 BGB keinesfalls auf das Prinzip der Insolvenzrisikoübernahme gestützt werden. Gilt der Vorerbe hingegen als Zwangstreuhänder, gibt es diese Probleme nicht. Der Erwerb mit Erbschaftsmitteln – gleich, ob die Verfügung über die Erbschaftsmittel mit oder ohne Zustimmung des (Nach-)Erben erfolgte – wird als Verwaltung der Erbschaft angesehen und führt zu einer Zuordnung des Erworbenen zur Erbschaft.199 2. Unmittelbarer Erwerb Gegen die Einordnung der Mittelsurrogation als bereicherungsrechtliches Instrument spricht ferner, dass ihre Wirkung über § 48 InsO hinausgeht. § 48 InsO stattet einen schuldrechtlichen Anspruch auf das Surrogat im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners mit Aussonderungskraft aus. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ordnen das Surrogat unmittelbar der Erbschaft zu. Ein Durchgangserwerb des Erbschaftsbesitzers oder des freien Vermögens des Vorerben findet nicht statt.200 Wenn im Fall von § 2019 I BGB der Erbe mithin so erwirbt, als hätte der Erbschaftsbesitzer als sein Vertreter gehandelt, fällt es bereits sprachlich schwer, vom Abschöpfen einer ungerechtfertigten Bereicherung des Erbschaftsbesitzers zu sprechen. Das Prinzip des unmittelbaren Erwerbs verhindert gerade seine Bereicherung.201

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Vgl. § 6 Fn. 155. So auch zum englischen Recht Virgo Restitution 12. 200 Bamberger/Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 10; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 14; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 7; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 4; AK/Wendt § 2019 Rn. 2; M. Wolf JuS 1975, 643, 645; ders. JuS 1975, 710, 713; Wendel 107; CoesterWaltjen JURA 1996, 24, 25; Löhnig JA 2003, 990, 990; Werner JuS 1973, 434, 436; Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1.; Hawellek 9; Kipp/Coing ErbR § 107 II. 2.; Brox/Walker ErbR Rn. 603; Olzen JURA 2001, 223, 224; v. Lübtow ErbR II 1054; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 33; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 78. A.A. (immer Durchgangserwerb) Bellermann 8. 201 Vgl. § 4 Fn. 16. 199

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Aus der unmittelbaren Zuordnung des Surrogats zur Erbschaft ergeben sich außerdem Folgen, die über eine haftungsrechtliche Sicherung des (Nach-)Erben hinausgehen. Nicht nur die haftungsrechtliche Vermögenszuordnung, sondern auch Verfügungsbeschränkungen und eventuelle Verwaltungspflichten setzen sich am Surrogat fort.202 Da das Surrogat nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft gehört, kann der Vorerbe wiederum nur in den Grenzen der §§ 2112 ff. BGB wirksam darüber verfügen.203 Außerdem ist er auch hinsichtlich des Surrogats zur Verwaltung der Erbschaft nach Maßgabe der §§ 2116 ff. BGB verpflichtet. Verwaltungspflichten können sich im Fall des Erbschaftsbesitzers indes nicht fortsetzen, da er zur Verwaltung der Erbschaft nicht berechtigt ist.204 Es setzt sich aber seine fehlende Verfügungsmacht fort. Er kann über das Surrogat ebenso wenig verfügen wie über den Ausgangsgegenstand.

§ 7 Zwischenergebnis § 7 Zwischenergebnis

Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB sind kein Instrument zum Ausgleich einer ungerechtfertigten Bereicherung. Hiergegen sprechen mehrere Indizien. So lässt sich etwa das Fehlen eines Entreicherungseinwands nicht mit geltenden bereicherungsrechtlichen Prinzipien vereinbaren. Zweifelhaft ist überdies, ob die Überleitung von Gewinnen und Verlusten auf die Erbschaft der Rechtsfolge des § 816 I 1 BGB entspricht. Die Mittelsurrogation ist Ausdruck einer Fiktion, wonach der Erbschaftsbesitzer und der Vorerbe als ordentliche Treuhänder der Erbschaft erwerben. Insofern lässt sich an die Wortwahl anknüpfen, die schon die gemeinrechtliche Lehre verwendete: Der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe handelt als Repräsentant der Erbschaft. Er ist die notwendige Hand, durch deren Tätigkeit sich das Vermögen entwickelt. Das Treuhandmodell vereinigt – wie die Vertretung – Fremdgeschäftsführung und Erwerb mit Drittwirkung. Jeder Erwerb mit Mitteln der Erbschaft 202 Der Erhalt der Erbschaft als Verwaltungseinheit wird neben dem Erhalt als Haftungseinheit als weiterer Zweck des § 2111 I 1 BGB gesehen. So etwa M. Wolf JuS 1975, 643, 645; ders. JuS 1975, 710, 712; ders. JuS 1976, 104, 105; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 9 f. m.w.N. 203 Die Macht des Vorerben, über das Surrogat zu verfügen, ist nicht automatisch identisch mit der Verfügungsmacht, die er bezüglich des Ausgangsgegenstands hatte. Es wird selbstständig aufgrund der Natur des Surrogats bestimmt, ob die §§ 2112 ff. BGB eingreifen, so Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 32. Eine (zweifelhafte) Ausnahme wurde in der Entscheidung BGH RdL 56, 189 gemacht. Der Bundesgerichtshof urteilte, eine Enteignungsentschädigung sei wie das Grundstück zu behandeln, für dessen Enteignung sie gezahlt wird. 204 Vgl. M. Wolf JuS 1975, 710, 712 Fn. 18; ders. JuS 1976, 104, 105.

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wird unabhängig vom Willen des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben so behandelt, als würde die Erbschaft ordnungsgemäß verwaltet. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB modifizieren die Wirkungen des Erwerbsgeschäfts und lassen den Erbschaftsbesitzer und den Vorerben für die Erbschaft erwerben. Der (Nach-)Erbe wird damit zum wirtschaftlichen Interessenträger solcher Geschäfte und erwirbt die Surrogate unmittelbar. Zweck der dinglichen Wirkung ist es, angesichts der besonderen Einflussmöglichkeiten des Erbschaftsbesitzers und des Vorerben den Wert der Erbschaftssubstanz unabhängig von ihrem konkreten Bestand zu binden. Tragende Säule des Surrogationserwerbs ist die Identität des Werts, den der ursprüngliche Erbschaftsgegenstand und das Surrogat verkörpern. Obwohl sich der jeweilige Grund der Sicherung unterscheidet, sind die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB und § 48 InsO Instrumente, um einem Wertverfolger eine haftungsrechtliche Vorrangstellung zu verschaffen. Mittelsurrogation und Ersatzaussonderung erhalten jeweils die haftungsrechtliche Zuordnung eines Werts unabhängig von seiner konkreten Verkörperung aufrecht.205 Die Methode der Wertverfolgung muss daher in beiden Fällen ähnlich sein. Die Sicherungsfunktion der dinglichen Wirkung unterscheidet das Treuhandmodell der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB von den echten rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnissen (Verwaltungstreuhand). Der Treuhänder ist dort formal Berechtigter und in seinem Umgang mit dem Treugut nur (schuldrechtlich) durch die Treuhandabrede gebunden. Dennoch kann der Treugeber einer Vollstreckung der Eigengläubiger des Treuhänders in Treugut nach § 771 ZPO widersprechen.206 Überdies kann er das Treugut im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Treuhänders nach § 47 InsO aussondern.207 Die Treuhandabrede entfaltet also quasi-dingliche Wirkung. Nach Ansicht der Rechtsprechung gilt dies aber nur für solches Treugut, das der Treuhänder unmittelbar vom Treugeber erworben hat (sog. Unmittelbarkeitsgrundsatz), und für Treuhandgelder, die Dritte auf ein Anderkonto des Treuhänders gezahlt haben.208 Erwirbt der Treuhänder eine Sache mit Mitteln des Treuhandvermögens, gehört diese Sache somit materiell und haftungsrechtlich zu seinem Eigenvermögen. Der Unmittelbarkeitsgrundsatz steht einer 205

Rvgl.Hwb. VI/Wengler 461, 463, der von einem Idealtypus und von schwächeren Fällen der Surrogation spricht. 206 BGH NJW 1971, 559, 560; BGH NJW 1993, 2622; Coing 44; Zöller-ZPO/Herget § 771 Rn. 14; MüKo-ZPO/K. Schmidt/Brinkmann § 771 Rn. 25. 207 BGHZ 188, 317, 320; Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 40 Rn. 39; MüKoInsO/Ganter § 47 Rn. 369a; MüKo-ZPO/K. Schmidt/Brinkmann § 771 Rn. 25. 208 BGHZ 188, 317, 320; BGH WM 1959, 686, 687 f.; RGZ 84, 214, 216; RGZ 91, 12, 14; RGZ 94, 305, 308; RGZ 127, 341, 344; RGZ 133, 84, 87. Weitergehend (Publizität des Treuhandkontos nicht zwingend erforderlich) insbesondere BGH NJW 1993, 2622, 2622; BGH NJW 1959, 1223, 1224. Zur Entwicklung des Unmittelbarkeitsprinzips in der Rechtsprechung siehe Coing 44 ff.

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quasi-dinglichen Surrogation in solchen Fällen entgegen, weil der Treuhänder die Sache von einem Dritten und nicht vom Treugeber erwirbt. Eine dingliche Surrogation in analoger Anwendung der gesetzlich geregelten Surrogationstatbestände wird abgelehnt. Eine (quasi-)dingliche Surrogation von Treugut kann es mithin nicht geben, solange der Unmittelbarkeitsgrundsatz aufrechterhalten wird.209

§ 8 Beziehungs- und regelmäßige Surrogationsklausel § 8 Beziehungs- und regelmäßige Surrogationsklausel

Neben der Mittelsurrogation finden sich bei den Sondervermögen des BGB noch zwei bzw. drei andere Klauseln, die einen Erwerb mit Wirkung für das Sondervermögen anordnen. Die Beziehungsklausel betrifft ebenfalls den rechtsgeschäftlichen Erwerb. Zum Sondervermögen gehört hiernach, was durch ein Rechtsgeschäft erworben wird, das sich auf das Sondervermögen bezieht. Diese Anordnung wird in den §§ 1418 II Nr. 3 Var. 3, 1473 I Var. 3, 1638 II, 2041 S. 1 Var. 3 BGB getroffen. Des Weiteren findet sich in den §§ 718 II, 1418 II Nr. 3, 1473 I, 1638 II, 2041 S. 1, 2111 I 1 BGB die regelmäßige Surrogationsklausel. Sie ordnet dasjenige dem Sondervermögen zu, was aufgrund eines zum Sondervermögen gehörenden Rechts (Rechtssurrogation) oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zum Sondervermögen gehörenden Gegenstands erworben wird (Ersatzsurrogation). A. Die Beziehungsklausel des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB Unter den Beziehungsklauseln des BGB nimmt § 2041 S. 1 Var. 3 BGB eine Sonderstellung ein, weil die Vorschrift nach herrschender Auffassung – anders als die übrigen Beziehungsklauseln210 – die Mittelsurrogation umfasst. Aus Sicht des BGB-Gesetzgebers war die Beziehungsklausel des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB notwendig, weil ansonsten kein Erwerb mit Wirkung für die Erbschaft durch die Miterben möglich wäre. Man wollte die Miterben befähi209 M. Wolf JuS 1975, 710, 716; Strauch 223 f.; Coing 178. Gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz und für eine Erstreckung der quasi-dinglichen Wirkung der Treuhandabrede auf Surrogate (Bestimmung der Treuguteigenschaft durch Auslegung der Treuhandabrede) aber Einsele JZ 1990, 1005, 1012 f.; zuvor schon Coing a.a.O.; Behr 603 ff. und 117 und Enneccerus/Nipperdey AT II § 148 II. 1. a) δ). Kötz 132 ff. möchte § 2041 S. 1 BGB entsprechend anwenden. Ohne nähere Erläuterung differenzierend RGRK/Pikart § 929 Rn. 96. 210 Die Beziehungsklausel der §§ 1418 II Nr. 3, 1473 I Var. 3 BGB erfordert nach offenbar einhelliger Ansicht stets den Willen des Handelnden, für das betreffende Sondervermögen zu erwerben (subjektiver Bezug). Siehe Gernhuber/Coester-Waltjen FamR § 38 Rn. 41, 122. Ebenso zu § 1638 II BGB Bamberger/Roth/Veit § 1638 Rn. 6. Anders aber M. Wolf JuS 1975, 710, 712, der auch dort eine Mittelsurrogation hineinlesen möchte.

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gen, Bestandteile der Erbschaft auszuwechseln, ohne den Vermögensbestand aufzulösen. § 2041 S. 1 Var. 3 BGB war also der Zweck zugedacht, eine ordnungsgemäße Verwaltung zu ermöglichen. Folglich sollte die Zuordnung des Erworbenen zur Erbschaft davon abhängig sein, dass ein objektiver und ein subjektiver Bezug des Rechtsgeschäfts zur Erbschaft besteht. Die Beziehungsklausel setzt die gemeinrechtliche Lehre von der Selbstentwicklungsfähigkeit der Sondervermögen fort.211 Der gemeinrechtlichen Tradition entsprechend herrscht bis heute Einigkeit darüber, dass es ausreicht, wenn das Erwerbsgeschäft objektiv und subjektiv mit der Erbschaft in Zusammenhang steht.212 Dennoch ist der Anwendungsbereich des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB umstritten. In der Sache wird darüber gestritten, ob der Bezug zur Erbschaft weiter zu verstehen ist, als es die Gesetzesverfasser taten. Anknüpfungspunkt ist die Frage, ob und unter welchen Umständen nur ein objektiver oder nur ein subjektiver Bezug ausreicht, um das Erworbene der Erbschaft zuzuordnen. I. Streitstand Ein objektiver Bezug ergibt sich nach überwiegender Auffassung daraus, dass der Erwerb entweder als typische Nachlassverwaltungsmaßnahme oder mit Mitteln der Erbschaft erfolgt.213 Ein subjektiver Bezug setzt den Willen des Handelnden voraus, für die Erbschaft zu erwerben. Rechtsprechung und herrschende Lehre verzichten auf einen subjektiven Bezug, wenn der objektive Bezug durch einen Erwerb mit Erbschaftsmitteln hergestellt wird.214 Nach dieser Auffassung umfasst die Beziehungsklausel des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB die Mittelsurrogation. Gergen geht sogar soweit, die Beziehungsklausel und die Mittelsurrogation gänzlich gleichzusetzen. Nach seiner Ansicht ist es für einen Bezug zur Erbschaft erforderlich und zugleich ausreichend, dass der Handelnde mit Mitteln der Erbschaft er-

211

Siehe oben S. 51 ff. Lange/Kuchinke ErbR § 41 IV.; Dauner-Lieb 363; BGH ZEV 2000, 62, 62; BGH NJW 1987, 434, 435; BGH NJW 1968, 1824, 1824; RGZ 117, 257, 263 f. 213 M. Wolf JuS 1975, 710, 713 f.; Brox/Walker ErbR Rn. 608; RGRK/Kregel § 2019 Rn. 3. A.A. MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 20 ff. (nur Erwerbsmittelherkunft). Ebenso Kipp/Coing ErbR § 114 III. 2. a), b), die sich im Ergebnis aber nicht von der herrschenden Ansicht unterscheiden, da sie einen objektiven Bezug für entbehrlich halten, wenn der Miterbe für die Erbschaft erwerben will. 214 M. Wolf JuS 1975, 710, 714; ders. JuS 1976, 104, 105; Kipp/Coing ErbR § 107 II. 1., § 114 III. 2. a); Dauner-Lieb 368; Soergel/M. Wolf § 2041 Rn. 7 ff.; Palandt/Weidlich § 2041 Rn. 2; Bamberger/Roth/Lohmann § 2041 Rn. 3; OLG München NJW 1956, 1880, 1880; BGH NJW 2012, 316, 316. Offen lassend BGH NJWE-FER 2000, 12, 12; BGH NJW 1987, 434, 434. 212

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wirbt.215 Allerdings hält er im Unterschied zur herrschenden Auffassung einen Erwerb mit Mitteln der Erbschaft schon dann für gegeben, wenn der Handelnde mit Eigenmitteln erwirbt, aber dafür von der Erbengemeinschaft Aufwendungsersatz nach §§ 670, 683 ff. BGB erhält.216 Die Meinung, wonach auch bei einem Erwerb mit Mitteln der Erbschaft der Wille erforderlich sei, für die Erbschaft zu erwerben, wird heute kaum mehr vertreten.217 Nach dieser Auffassung überschneiden sich die beiden Tatbestände: – Wird mit Erbschaftsmitteln und mit subjektivem Bezug zur Erbschaft erworben, greifen sowohl die Beziehungsklausel als auch die Mittelsurrogation ein. – Fehlt der subjektive Bezug, kann nur die Mittelsurrogation eingreifen. – Erfolgt der Erwerb ohne Erbschaftsmittel, ist aber eine typische Verwaltungsmaßnahme, kommt nur die Beziehungsklausel in Betracht. Ob die Zuordnung des Erworbenen bei typischen Maßnahmen der Nachlassverwaltung von dem Willen abhängt, für die Erbschaft zu erwerben, wird selten erörtert. Immerhin halten es einzelne Autoren für möglich, dass ein objektiver Bezug, der nicht in der Mittelherkunft besteht, im Einzelfall so stark sein kann, dass es auf eine subjektive Beziehung nicht mehr ankommt.218 Der Bundesgerichtshof hat in einem Fall aus den sechziger Jahren angenommen, die Verpachtung eines zum Nachlass gehörenden Gewerbebetriebs sei objektiv eine typische Verwaltungsmaßnahme, die bereits für sich genommen einen hinreichenden Nachlassbezug begründe.219 Ferner gehen zahlreiche Stimmen in der Literatur davon aus, dass auch ein objektiver Bezug nicht zwingend erforderlich ist. Unter diesen Stimmen halten es manche für ausreichend, dass der Handelnde für die Erbschaft erwerben will.220 Andere lassen dies nur unter bestimmten Umständen genügen. 215

MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 20 ff. („primär im Sinne der Mittelsurrogation zu verstehen“; im Wege der teleologischen Reduktion, siehe Rn. 28). Ebenso OLG Düsseldorf NJWE-FER 1999, 60, 61 („Mittelherkunft als primäres Beziehungskriterium“). 216 MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 26. 217 OGHBrZ NJW 1949, 784, 785; RGZ 92, 139, 141 (zu § 1370 a.F.); Lange/Kuchinke ErbR § 41 IV. Einschränkend Johannsen WM 1970, 738, 738 und RGRK/Kregel § 2041 Rn. 3, die beim Erwerb mit Erbschaftsmitteln nur dann einen subjektiven Bezug fordern, wenn das Geschäft eng mit der privaten Rechtssphäre des Miterben verknüpft ist. Siehe ferner Rvgl.Hwb. VI/Wengler 467. Aus der Verwendung von Erbschaftsmitteln soll sich aber eine widerlegbare Vermutung des Willens ergeben, für die Erbschaft zu erwerben, so Lange/Kuchinke a.a.O. 218 RGRK/Kregel § 2041 Rn. 2 f. In diese Richtung auch Staudinger/Werner § 2041 Rn. 6. 219 BGH NJW 1968, 1824, 1824; dem folgend Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 27. 220 Kipp/Coing ErbR § 114 III. 2. a), b); Brox/Walker ErbR Rn. 608; wohl auch Lange/Kuchinke ErbR § 41 IV., insbesondere Fn. 51.

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Nach Dauner-Lieb etwa kann der bloße Wille, für die Erbschaft zu erwerben, nur dann genügen, wenn die Erbengemeinschaft nach dem Willen der Miterben auf Dauer bestehen soll (z.B. als unternehmenstragende Erbengemeinschaft).221 Aus diesen Ansichten folgt, dass die Miterben den Bestand der Erbschaft – generell oder nur bei bestimmten Erbengemeinschaften – nach ihrem Belieben vergrößern können. Das halten andere Autoren222 für verfehlt. Die Erbengemeinschaft sei eine auf Abwicklung gerichtete Gemeinschaft.223 Sie nehme nur im Rahmen dieses Zwecks am Rechtsverkehr teil. § 2041 S. 1 Var. 3 BGB beruhe auf der Einsicht, dass die Liquidation im Einzelfall besonders langwierig und schwierig sein könne und daher Verwaltungshandlungen erforderlich seien. Die Vorschrift solle der Erbengemeinschaft aber keine dauerhafte werbende Tätigkeit ermöglichen. Deshalb sei ein objektiver Bezug des Erwerbs zur Erbschaft unverzichtbar. II. Stellungnahme Einige der angeführten Ansichten beruhen offenbar auf der Vorstellung, dass sich der objektive und der subjektive Bezug zueinander komplementär verhalten. Ein Defizit des einen könne durch ein Mehr das anderen wettgemacht werden. Ein objektiver Bezug könne so stark sein, dass es auf einen subjektiven Bezug nicht mehr ankomme. Richtigerweise ist kein gegenseitiger Ausgleich möglich, weil der objektive Bezug eine andere Sachfrage betrifft als der subjektive Bezug. Hinter der Frage, ob und wann auf einen objektiven Bezug verzichtet werden kann, steht die Frage, welches Gewicht dem Grundsatz der Nichtvermehrbarkeit der Erbschaft zukommt. In welchem Ausmaß soll der Erbengemeinschaft ein Hinzuerwerb und damit eine Teilnahme am Wirtschaftsverkehr möglich sein? Hier stehen sich zwei Extrempositionen gegenüber. Gergen verlangt nicht nur stets einen objektiven Bezug, sondern auch, dass er gerade im Erwerb mit Erbschaftsmitteln besteht. Er argumentiert, es sei kein Bedürfnis dafür ersichtlich, eine Vermehrung des Nachlasses zu ermöglichen.224 Nach seiner Auslegung ist § 2041 S. 1 Var. 3 BGB ausschließlich ein Instrument zum Erhalt des Erbschaftswerts. Das wird den Intentionen des Gesetzgebers und den Bedürfnissen der Praxis nicht gerecht. Auf der anderen Seite verzichten mehrere Autoren völlig auf einen objektiven Bezug zur Erbschaft, sodass die Erbengemeinschaft wie eine Gesellschaft beliebig neues 221 Dauner-Lieb 369, 372 ff. Allerdings müsse der subjektive Bezug dann nach Außen erkennbar sein. 222 Soergel/M. Wolf § 2041 Rn. 11; Staudinger/Werner § 2041 Rn. 6; in diese Richtung auch Bamberger/Roth/Lohmann § 2041 Rn. 3. 223 So grundsätzlich auch Dauner-Lieb 338 f. 224 MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 22, 25. Ebenso OLG Düsseldorf NJWE-FER 1999, 60, 61.

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Vermögen hinzuerwerben kann. Der Grundsatz der Nichtvermehrbarkeit wird dadurch komplett ausgehöhlt. Aus diesen Gründen weist der vermittelnde Vorschlag von Dauner-Lieb, wonach es darauf ankommt, ob die Erbengemeinschaft nach dem Willen der Miterben auf Dauer bestehen soll, in die richtige Richtung. Für die vorliegende Arbeit ist vor allem die zweite Sachfrage von Interesse, ob und wann auf einen subjektiven Bezug zur Erbschaft verzichtet werden kann. Sie betrifft das Verhältnis zwischen Beziehungsklausel und Mittelsurrogation. Nach herrschender Ansicht umfasst die Beziehungsklausel den Tatbestand der Mittelsurrogation und schützt somit die Erbengemeinschaft bei Erwerbshandlungen eines Miterben.225 Die Gegenansicht fordert auch beim Erwerb mit Erbschaftsmitteln eine subjektive Beziehung zur Erbschaft. Dafür sprechen die Entstehungsgeschichte des § 2041 BGB226 und der Gesetzeswortlaut, der darauf hindeutet, dass sich die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB und § 2041 S. 1 Var. 3 BGB prinzipiell unterscheiden.227 Das Hauptargument der herrschenden Meinung geht hingegen fehl. Es wird argumentiert, dass das Bedürfnis nach einer Erhaltung der Erbschaftssubstanz bei der Erbengemeinschaft nicht geringer ist als beim Erbschaftsbesitz oder der Vorerbschaft.228 Daher sei es auch bei der Erbengemeinschaft geboten, das Surrogationsprinzip anzuwenden.229 Dabei wird der Treuhandgedanke verkannt, der hinter der Mittelsurrogation steht. Die Mittelsurrogation fußt auf der Überlegung, dass die Erbschaft von einer Person verwaltet wird, der die Erbschaftssubstanz nicht gebührt, die aber (typischerweise) den Bestand der Erbschaft besonders beeinflussen kann.230 225 Der Verzicht auf einen subjektiven Bezug lässt sich deshalb nicht damit begründen, dass der Erwerb mit Mitteln der Erbschaft ein Surrogationsvorgang sei und die Zuordnung des Erwerbs zur Erbschaft daher nicht vom Willen des Erwerbers abhängen dürfe. Diese Argumentation ist zirkulär. So aber M. Wolf JuS 1975, 710, 714; Kipp/Coing ErbR § 114 III. 2. 226 Oben S. 48 ff. So auch Lange/Kuchinke ErbR § 41 IV. Dagegen Dauner-Lieb 367, die meint, die Begründung des Gesetzgebers sei zu pauschal, um an seine Entscheidung für einen objektiven und subjektiven Bezug gebunden zu sein. 227 OGHBrZ NJW 1949, 784, 785, der unterschiedliche Wortlaut von Mittelsurrogation und Beziehungsklausel schließe es sogar aus, überhaupt einen objektiven Bezug durch die Herkunft der Erwerbsmittel zu begründen. 228 Vgl. Staudinger/Werner § 2041 Rn. 5; Kipp/Coing ErbR § 114 III. 2. Dies sehen allerdings auch Lange/Kuchinke ErbR § 41 IV. so. Sie halten sich nur aufgrund des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB für an die traditionelle Auslegung gebunden. Die h.M. versuche, einer schlechten Regelung eine bessere unterzuschieben. Der Gesetzgeber hätte besser daran getan, bei § 2041 S. 1 Var. 3 BGB ebenfalls eine Mittelsurrogation anzuordnen. Ebenso Welle 102. 229 Soergel/M. Wolf § 2041 Rn. 15; ders. JuS 1975, 710, 714; OLG München NJW 1956, 1880, 1880; BGH NJW 1968, 1824, 1824; Kipp/Coing ErbR § 114 III. 2. 230 Vgl. auch MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 31.

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Das lässt sich nicht auf § 2041 S. 1 Var. 3 BGB übertragen. Gewiss lässt sich noch darüber streiten, ob der handelnde Miterbe als eine Person zu betrachten ist, der die Erbschaftssubstanz gebührt oder nicht. Einerseits hat er eine gesamthänderische Mitberechtigung, andererseits aber auch nicht mehr als das. Die Erbschaft gehört ihm nicht allein. § 2041 S. 1 Var. 3 BGB im Sinne einer Mittelsurrogation auszulegen, kann sich aber nicht, wie Dauner-Lieb meint, daraus rechtfertigen, dass die Gesamthandsgemeinschaft der Miterben eine gesetzliche Zufalls- und Zwangsgemeinschaft ist.231 Es muss eine besondere Einflussmöglichkeit des Handelnden auf den Bestand der Erbschaft hinzukommen, die ihn mit einem Treuhänder vergleichbar macht. Die Miterben können nach § 2040 I BGB jedoch nur gemeinsam über Erbschaftsgegenstände verfügen. Für das Handeln eines einzelnen Miterben ohne Zustimmung der anderen gelten keine besonderen Vorschriften zum Schutz gutgläubiger Dritter, wie es typischerweise beim Erbschaftsbesitzer nach §§ 2366 f. BGB der Fall ist. Ein Miterbe kann ohne Zustimmung der anderen Miterben nur nach allgemeinen Gutglaubensschutzvorschriften wirksam über Erbschaftsgegenstände verfügen. Der Vergleich zwischen §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB und § 2041 S. 1 Var. 3 BGB trägt daher nicht. Deshalb ist die traditionelle Auslegung vorzugswürdig, die immer einen subjektiven Bezug verlangt. Dass § 2041 S. 1 Var. 3 BGB den wertmäßigen Bestand der Erbschaft nicht erhalten, sondern den Miterben die ordnungsgemäße Verwaltung der Erbschaft ermöglichen will, hat auch Auswirkungen darauf, wer mit Bezug zur Erbschaft erwerben muss. Der Wortlaut des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB lässt diese Frage offen. Richtigerweise kann es sich nur um einen oder mehrere Miterben handeln.232 Der enge systematische Zusammenhang des § 2041 BGB mit den Verwaltungsregeln (§ 2040 BGB) stützt diesen Befund.233 Die Auffassung von Werner,234 wonach § 2041 S. 1 Var. 3 BGB auch bei einem Erwerb durch Dritte mit Bezug zur Erbschaft einschlägig sei, ist abzulehnen. Er argumentiert, der Verzicht auf die Benennung des Erwerbers in § 2041 S. 1 Var. 3 BGB könne kein Zufall sein. Das ergebe sich aus dem Vergleich mit den anderen Surrogationsklauseln und aus dem Vergleich mit den 231

Dauner-Lieb 368. M. Wolf JuS 1975, 710, 714; MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 2, 31; Brox/Walker ErbR Rn. 608. Das gilt erst recht, wenn man mit der herrschenden Ansicht § 2041 S. 1 Var. 3 BGB (auch) als Mittelsurrogation auslegt. Würde man die Vorschrift dann auch noch auf Erwerbshandlungen beliebiger Dritter anwenden, ginge die Mittelsurrogation des § 2041 S. 1 BGB weit über die Vorbilder der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB hinaus, die nur das Handeln bestimmter Personen erfassen. § 2041 S. 1 Var. 3 BGB würde ein Schutzniveau erreichen, das der dinglichen Surrogation im übrigen BGB fremd ist. Zur Parallelvorschrift des § 1473 I Var. 3 BGB ist offenbar unstreitig, dass der Erwerber ein Ehegatte sein muss. Siehe Staudinger/Thiele § 1473 Rn. 2. 233 M. Wolf JuS 1975, 710, 714. 234 Staudinger/Werner § 2041 Rn. 10. 232

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§§ 2033–2063 BGB, wo selbst dann ausdrücklich von Miterbe die Rede sei, wenn überhaupt nur ein Miterbe als Handelnder in Betracht komme. Der Gesetzgeber habe bei § 2041 S. 1 Var. 3 BGB ausdrücklich die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass auch ein Dritter, insbesondere ein Erbschaftbesitzer, Erwerber sein könne. Letzteres ist eine ungenaue Interpretation der Gesetzesmaterialien. Die Gesetzesverfasser gingen nämlich davon aus, dass es bei der Veräußerung eines Erbschaftsgegenstands durch Dritte nicht des Schutzes des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB bedürfe, da § 2019 I BGB anwendbar sei.235 B. Regelmäßige Surrogationsklausel Die Surrogationsklausel, die das BGB am häufigsten verwendet, ist die regelmäßige Surrogation: Zu dem betreffenden Sondervermögen gehört, was aufgrund eines zu dem Sondervermögen gehörenden Rechts (Rechtssurrogation) oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zu dem Sondervermögen gehörenden Gegenstands (Ersatzsurrogation) erworben wird. Diese Anordnung findet sich in fast allen Vorschriften, die einen Erwerb mit Wirkung für ein Sondervermögen anordnen, nämlich in §§ 718 II, 1418 II Nr. 3, 1473 I, 1638 II, 2041 S. 1, 2111 I 1 BGB. Einzige Ausnahme ist § 2019 I BGB. Der BGB-Gesetzgeber war der Ansicht, die regelmäßige Surrogation sei beim Erbschaftsanspruch überflüssig, weil jeder hierunter subsumierbare Erwerb dem Erben ohnehin schon nach allgemeinen Regeln anfalle.236 Nach dieser Auffassung ergänzt die regelmäßige Surrogation also lediglich die allgemeinen Erwerbsregeln, indem sie klärt, zu welchem von mehreren Vermögen des Erwerbers der Erwerb gehört. Sie ordnet jedoch keine Durchbrechung der allgemeinen Erwerbsregeln dergestalt an, dass das Erworbene einer anderen Person zugeordnet wird. Sie führt also nur eine Surrogation ohne Subjektswechsel herbei.237

235

Prot. V 866 f.; ebenso Maurer 82 m.w.N. Prot. V 711. Zustimmend Kipp/Coing ErbR § 107 II. 3.; Lange/Kuchinke ErbR § 41 II. 3.; AK/Wendt § 2019 Rn. 59; Crome System V § 715 I 2. b); Strohal ErbR II § 95 I. 6.; v. Lübtow ErbR II 1055; Windmüller 24, 79; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 25; Maurer 145. 237 Vgl. Lange/Kuchinke ErbR § 41 II. 2. b); Brox/Walker ErbR Rn. 604; v. Lübtow ErbR II 1055 Fn. 13; Windmüller 24; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 32. Anders zu § 2111 I 1 Var. 1 und 2 Kipp/Coing ErbR § 49 II. 1. Fn. 6. Es sei selbstverständlich, dass die in Rede stehenden Gegenstände zur Erbschaft gehörten (so auch Muscheler Haftungsordnung 265). Erst durch § 2111 I 1 Var. 1 und 2 BGB würden sie aber dem Anwartschaftsrecht des Nacherben unterworfen. Diese Differenzierung ist verfehlt. Das Anwartschaftsrecht des Nacherben ist nach herrschender Lehre kein Recht an den einzelnen Erbschaftsgegenständen (siehe § 6 Fn. 65). Die auf die einzelnen Gegenstände bezogenen 236

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Auf Grundlage dieser gesetzgeberischen Vorstellungen kann man zu dem Schluss kommen, dass die regelmäßige Surrogation nicht nur bei § 2019 I BGB, sondern auch bei den Gesamthandsvermögen (§§ 718 II, 1473 I, 2041 S. 1 BGB) kaum Bedeutung hat oder sogar überflüssig ist.238 Beschädigt ein Dritter etwa rechtswidrig und schuldhaft die Sache einer Erbengemeinschaft, wäre auch ohne § 2041 S. 1 Var. 2 BGB anzunehmen, dass der deliktische Schadensersatzanspruch den Miterben zur gesamten Hand zusteht. Allerdings gilt für das Vermögen der Erbengemeinschaft der Grundsatz, dass es mit dem Vermögen des Erblassers zum Todeszeitpunkt identisch ist. Es können also grundsätzlich keine neuen Gegenstände hinzugefügt werden.239 Der regelmäßigen Surrogationsklausel bei § 2041 S. 1 BGB kommt daher zumindest eine Klarstellungsfunktion zu: Der erworbene Gegenstand wird trotz des Grundsatzes der Nichtvermehrbarkeit Bestandteil der Erbschaft. Entsprechendes gilt für § 1473 I BGB, nicht aber für § 718 II BGB. Da dem Gesellschaftsvermögen unbegrenzt neue Gegenstände hinzugefügt werden können, ist eine solche Klarstellung dort überflüssig. Große Teile der Literatur legen den Tatbestand der regelmäßigen Surrogation allerdings dahingehend aus, dass er auch Erwerbsvorgänge erfasst, bei denen das Erworbene nicht bereits nach allgemeinen Regeln dem/den Inhaber(n) des Sondervermögens anfällt. Hiernach ordnet die regelmäßige Surrogationsklausel auch eine Surrogation mit Subjektswechsel an. Wichtigstes Beispiel dafür ist die Einziehung einer Forderung. Zieht etwa ein Miterbe im (ausschließlich) eigenen Namen wirksam eine Erbschaftsforderung ein, gehört der Leistungsgegenstand nach der genannten Ansicht gemäß § 2041 S. 1 Var. 1 BGB zur Erbschaft. Die Rechtssurrogation würde hier also die allgemeinen Erwerbsregeln durchbrechen, nach denen allein der Miterbe erwirbt, dem der Leistungsgegenstand rechtsgeschäftlich übertragen wird. Ob diese Auslegung der regelmäßigen Surrogationsklausel überzeugt, wird später erörtert.240 Dogmatisch geht es dabei um die tatbestandliche Abgrenzung von regelmäßiger Surrogation und Mittelsurrogation. Erfasst die regelmäßige Surrogation auch Fälle des rechtsgeschäftlichen Erwerbs oder ist der rechtsgeschäftliche Erwerb ein Alleinstellungsmerkmal der Mittelsurrogation? Für § 718 II BGB hat diese Frage erhebliche Konsequenzen, da für es das Gesell-

Ausprägungen dieses Anwartschaftsrechts (Verwaltungspflichten, Verfügungsbeschränkungen etc.) ergeben sich aus der Zugehörigkeit dieser Gegenstände zur Erbschaft. 238 Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 25. Als überflüssig bezeichnen sie etwa Lange/Kuchinke ErbR § 41 II. 3.; wohl auch Soergel/M. Wolf § 2041 Rn. 4. Einen Anwendungsfall der Rechtssurrogation sieht AK/Wendt § 2020 Rn. 5 ff.; ders., in: FS v. Lübtow (1991) 229, 233 f. hingegen, wenn ein Gesamthänder Früchte nach § 955 BGB erwirbt. Dagegen MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 8. 239 Siehe § 3 Fn. 252. 240 Siehe unten S. 129 ff.

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schaftsvermögen keine Mittelsurrogation gibt.241 Die nachfolgende Darstellung des Anwendungsbereichs der regelmäßigen Surrogationsklausel beschränkt sich hingegen auf Fälle des gesetzlichen Erwerbs. I. Rechtssurrogation Die Rechtssurrogationsklausel erfasst jedenfalls denjenigen Erwerb, der einem Berechtigten als natürlicher Zuwachs seines Rechts unmittelbar zufällt.242 Schulbeispiel ist der Schatzfund des Vorerben auf einem Erbschaftsgrundstück. Die Eigentumshälfte, die nach § 984 BGB dem Grundstückseigentümer zusteht, wird nach § 2111 I 1 Var. 1 BGB Bestandteil der Erbschaft.243 Die Rechtssurrogation soll außerdem eingreifen, wenn der Vorerbe eine Sache nach §§ 937, 943 BGB ersitzt, indem er die vom Erblasser begonnene Ersitzungszeit fortsetzt.244 Zwar sei der Besitz des Erblassers kein Recht, er werde im Erbrecht aber durch die §§ 857, 943 BGB einem Recht so weit angenähert, dass die Anwendung des § 2111 I 1 Var. 1 BGB geboten sei.245 Wichtigster Fall des Zuwachserwerbs ist das Ziehen von Früchten. Das gilt allerdings nur für die Fälle der §§ 1418 II Nr. 3 Var. 1, 1638 II Var. 1 BGB, denn für den Vorerben sieht § 2111 I 1 a.E. BGB eine Rückausnahme vor. 241

Strauch 127. Vgl. außerdem MüKo-BGB/Ulmer/Schäfer § 718 Rn. 20, die einerseits davon sprechen, es würden alle Fruchtarten erfasst, aber andererseits einen rechtsgeschäftlichen Erwerb vom Anwendungsbereich des § 718 II BGB ausschließen. M. Wolf JuS 1975, 710, 714; ders. JuS 1976, 104, 105, ist hingegen der Auffassung, § 718 I BGB entspreche der Beziehungs- und Mittelsurrogation (zweifelhaft); ebenso Windmüller 22 (Beziehungsklausel). Zu Recht a.A. Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 27; Dauner-Lieb 369. 242 Wendel 110; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 32. 243 MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 10; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 15; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 2; Lange/Kuchinke ErbR § 42 II. 2. b); Strohal ErbR I 197 Fn. 17; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 32. 244 MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 10; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 16; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 2; Strohal ErbR I 197 Fn. 17; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 32. Nach Ansicht von Wendel 111 f. ist die Ersitzung ein Gebrauchen der Sache, weshalb der Erwerb nach § 2111 I 1 a.E. BGB von der Surrogation ausgenommen sei (dazu § 3 Fn. 260). Dem ist nicht zu folgen. Alleinige Grundlage des Ersitzungserwerbs ist der zehnjährige Eigenbesitz (Staudinger/Wiegand § 937 Rn. 2) und nicht ihr Gebrauch. Nicht erfasst ist nach überwiegender Ansicht der Eigentumserwerb an einem Grundstück durch Kontratabulareinsetzung nach § 927 II BGB, da er als Aneignung nach Herrenlosigkeit konstruiert sei, während bei § 937 BGB das bisherige Eigentum übergehe. So RGZ 76, 357, 360; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 10; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 2; Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 2; Strauch 127 f. A.A. (wegen der funktionalen Identität von § 937 BGB und § 927 BGB müsse die Rechtssurrogation auch einen Erwerb nach der zuletzt genannten Vorschrift erfassen) Wendel 111; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 16. 245 Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 16; Wendel 110.

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2. Abschnitt: Surrogationsmodelle

Die im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft gezogenen Früchte fallen seinem freien Vermögen als wirtschaftlicher Hauptinhalt seines Erbrechts zu. Nach herrschender Auffassung gelten die §§ 1418 II Nr. 3 Var. 1, 1638 II Var. 1 BGB für alle Arten von Früchten, also auch für diejenigen, die – wie Miet- und Pachterträge – erst durch ein vermittelndes Rechtsgeschäft erworben werden.246 Der rechtsgeschäftliche Fruchterwerb wird ebenfalls erst an späterer Stelle untersucht.247 Für die Fälle des Zuwachserwerbs ist die Verwendung des Begriffs Surrogation zumindest ungenau. Bei einem Zuwachserwerb erleidet das Sondervermögen keinen Verlust, an dessen Stelle das Erworbene tritt. Das Sondervermögen wird vermehrt. Es behält beispielsweise die Muttersache und erwirbt zusätzlich die Früchte. Die regelmäßige Surrogation hat insofern eine ähnliche Funktion wie die Beziehungsklausel.248 II. Ersatzsurrogation Die Ersatzsurrogation unterscheidet sich von der Rechtssurrogation durch den Grund des Erwerbs. Der Erwerb beruht bei der Ersatzsurrogation nicht auf der Natur des Ausgangsgegenstands, sondern auf seiner Beeinträchtigung.249 Das Erworbene ist der Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des Ausgangsgegenstands. Schulbeispiel ist der – bereits angesprochene – Erwerb eines deliktischen Schadensersatzanspruchs gegen einen Dritten, der rechtswidrig und schuldhaft eine zum Sondervermögen gehörende Sache beschädigt. Erfasst werden sollen aber auch öffentlich-rechtliche Entschädigungsansprüche, etwa wegen Enteignung.250 Die herrschende Lehre subsumiert überdies auch den Erwerb von Ansprüchen aus einer Sachversicherung unter den Tatbestand der Ersatzsurrogation.251 Da es sich hierbei um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb handelt, der 246

Wendel 110, Bamberger/Roth/Mayer § 1418 Rn. 8, § 1473 Rn. 2; MüKo-BGB/ Kanzleiter § 1418 Rn. 10; Staudinger/Thiele § 1418 Rn. 37 f.; Soergel/Gaul/Althammer § 1418 Rn. 11; Soergel/Hadding/Kießling § 718 Rn. 12; Bamberger/Roth/Schöne § 718 Rn. 6; RGRK/Johannsen § 2111 Rn. 5; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 26. 247 Siehe unten S. 189 ff. 248 Strauch 108, 128. 249 Brox/Walker ErbR Rn. 602; Strauch 126; Menken 95; Beyer 214. 250 M. Wolf JuS 1975, 710, 713; ders. JuS 1976, 104, 105; Lange/Kuchinke ErbR § 41 II. 2. b); MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 11; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 3; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 18; Brox/Walker ErbR Rn. 602; Menken 95; Wendel 112; Stiebitz 77; Wieser, in: FS Lange (1970) 325, 326; Windmüller 16; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 32. 251 Einsele JZ 1990, 1005, 1008; M. Wolf JuS 1975, 710, 713; ders. JuS 1976, 104, 105; Wendel 112; Sieg Zeitschr. f. d. ges. Versicherungsw. 1991, 175, 175 f.; MüKo-BGB/ Grunsky § 2111 Rn. 11; MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 9; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 18; Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 3; Soergel/M. Wolf § 2041 Rn. 5;

§ 8 Beziehungs- und regelmäßige Surrogationsklausel

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auf dem Abschluss des Versicherungsvertrags beruht, ist diese Sichtweise noch kritisch zu würdigen. Jedenfalls ihr Ergebnis erscheint fragwürdig. Der Surrogationserwerb tritt hiernach unabhängig von der Herkunft der Mittel ein, die zur Zahlung der Versicherungsprämien aufgewendet wurden. Der Versicherungsanspruch soll also nur das Surrogat der versicherten Sache sein, nicht jedoch das Surrogat der gezahlten Prämien.252 C. Zwischenergebnis Das BGB kennt neben der Mittelsurrogation zwei weitere Klauseln, um einem Sondervermögen einen Neuerwerb zuzuordnen. Die Beziehungsklausel findet sich im Erbrecht etwa in § 2041 S. 1 Var. 3 BGB und erfasst unstreitig jeden Erwerb im Zuge der Nachlassverwaltung, wenn der handelnde Miterbe für die Erbschaft erwerben will. Nach herrschender Auffassung greift die Vorschrift auch beim Erwerb mit Mitteln der Erbschaft ein, wobei ein subjektiver Bezug nicht erforderlich sein soll. Diese Interpretation im Sinn der Mittelsurrogation widerspricht dem Regelungszweck des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB, den Miterben eine sachgerechte Verwaltung der Erbschaft zu ermöglichen. Ein Erwerb mit Erbschaftsmitteln macht den subjektiven Bezug nicht überflüssig, weil objektiver und subjektiver Bezug unterschiedliche Sachfragen betreffen. Hinter dem objektiven Bezug steht die Frage der Vermehrbarkeit der Erbschaft. Der subjektive Bezug betrifft den Schutz des Berechtigten bei Erwerbshandlungen zulasten der Erbschaft. Ein solcher Schutz ist zwischen Miterben wegen des Prinzips der Gesamthand anders als in den Fällen der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB nicht geboten. Die regelmäßige Surrogationsklausel gilt bei allen Sondervermögen des BGB mit Ausnahme des Erbschaftsanspruchs. Sie zerfällt in zwei selbstständige Tatbestände. Die Rechtssurrogation regelt den Zuwachserwerb, insbesondere den Erwerb von Früchten, und ist daher keine Surrogation. Die Ersatzsurrogation ordnet dem Sondervermögen vor allem deliktische Schadensersatzansprüche zu. Die Abgrenzung der regelmäßigen Surrogationsklausel von der Mittelsurrogation ist unklar, wenn der Zuwachs- bzw. Ersatzerwerb wie bei Mieterträgen oder Versicherungsansprüchen durch ein Rechtsgeschäft vermittelt wird.

Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 3; Bamberger/Roth/Lohmann § 2041 Rn. 2; Brox/Walker ErbR Rn. 602; Menken 96; Stiebitz 77; Windmüller 16. 252 Ausführlich zum Erwerb von Sachversicherungsansprüchen unten S. 314 ff.

3. Abschnitt

Grundprinzipien der Mittelsurrogation vor dem Hintergrund des englischen Rechts § 9 Grundstruktur der Mittelsurrogation § 9 Grundstruktur der Mittelsurrogation

Zur Erbschaft gehört nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB, was der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt. Der Tatbestand der Mittelsurrogation ist dreigliedrig: Hinter dem Erfordernis der Erbschaftsmittel steht eine Einwirkung auf den Bestand der Erbschaft. Diese Einwirkung muss nach den bisherigen Feststellungen zum Ausscheiden eines Werts aus dem Vermögensverband der Erbschaft führen. Der Einwirkung auf den Bestand der Erbschaft steht ein Erwerb gegenüber, der rechtsgeschäftlicher Art sein muss. Die Wirkungen dieses Erwerbsgeschäfts werden durch die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB auf die Erbschaft übergeleitet, wenn der Erwerb mit Erbschaftsmitteln gemacht wurde. Es bedarf also einer Verknüpfung zwischen der Einwirkung auf den Bestand der Erbschaft und dem Erwerb eines anderen Gegenstands. Mindestvoraussetzung dieser Verknüpfung ist, dass die Erbschaftsmittel und das Erworbene denselben Wert verkörpern. Nur dann lässt sich die Zuordnung des Erworbenen zur Erbschaft anhand des Schutzzwecks der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB rechtfertigen, die Werte der Erbschaft trotz wechselnden Bestands zu binden. Einen vergleichbaren dreigliedrigen Tatbestand besitzt der Surrogationserwerb nach englischem Recht. Clarke J. fasst ihn in der Entscheidung OJSC Oil Company Yugraneft v. Abramovich1 wie folgt zusammen: „In order to be able successfully to trace property it is necessary for the claimant, firstly, to identify property of his, which has been unlawfully taken from him („a proprietary base”); secondly, that that property has been used to acquire some other new identifiable property. The new property may then have been used to acquire another identifiable asset („a series of transactional links“). Thirdly the chain of substitutes must be unbroken.“2

Untersuchungsgegenstand der folgenden Kapitel ist der Surrogationserwerb gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB in bestimmten Einzelfällen. Die Treu1

OJSC Oil Company Yugraneft v. Abramovich (2008) EWHC 2613 (Comm.). OJSC Oil Company Yugraneft v. Abramovich (2008) EWHC 2613 (Comm.) (349) per Clarke J. 2

§ 10 Mittel der Erbschaft

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handthese wird weiterhin überprüft und, wo nötig, ein tatbestandlicher Zuschnitt gesucht, der die Mittelsurrogation anhand des Treuhandgedankens konturiert. Dabei wird grundsätzlich der Schulfall3 der Veräußerung eines Erbschaftsgegenstands zugrunde gelegt. Belastungen, verfügungsähnliche Geschäfte und sonstige Verwertungshandlungen finden an geeigneter Stelle Berücksichtigung.

§ 10 Schicksal des Ausgangsgegenstandes: Mittel der Erbschaft § 10 Mittel der Erbschaft

Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB verlangen zuerst einen Erwerb mit Mitteln der Erbschaft. Die Surrogation wird durch eine Einwirkung auf den Bestand der Erbschaft ausgelöst, die so geartet ist, dass ein Bedürfnis besteht, den Wert der Erbschaft zu erhalten. Die Einwirkung muss deshalb dazu führen, dass ein Wert aus dem Vermögensverband der Erbschaft ausscheidet. Dies geschieht typischerweise durch eine Verfügung des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben über einen Erbschaftsgegenstand.4 In der Literatur zu den §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB ist umstritten, ob diese Verfügung wirksam sein muss. Im Fall der Vorerbschaft kommt es darauf nur selten an, weil der Vorerbe Berechtigter der Erbschaftsgegenstände und nur durch die §§ 2112 ff. BGB in seiner Verfügungsmacht beschränkt ist. Der Erbschaftsbesitzer handelt hingegen als Nichtberechtigter und kann, wenn die Voraussetzungen des § 2366 BGB nicht vorliegen, nur in engen Grenzen wirksam über Erbschaftsgegenstände verfügen. Angenommen, der Erbschaftsbesitzer N verkauft und übereignet ein Fahrrad an D, das zur Erbschaft gehört, wobei der Eigentumserwerb des D an §§ 935 I, 857 BGB scheitert. In diesem Fall hat der Streit für eine Reihe aufeinander aufbauender Fragen Bedeutung: – Kommt es zu einer Kumulation dinglicher Rechte, indem B zusätzlich zu seinem Eigentum am Fahrrad das Eigentum an dem von D an N gezahlten Kaufpreis nach § 2019 I BGB erwirbt? Oder besteht zwischen den beiden Rechten ein Alternativverhältnis? – Welchen Gegenstand kann B herausverlangen, falls ein Alternativverhältnis besteht? Kann er wählen? – Wie lässt sich ein Wahlrecht umsetzen? 3 M. Wolf JuS 1976, 104, 105; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 33; Jakobs/Schubert ErbR I 679 f. Siehe auch Crome System V § 715 I. 2. a). 4 Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 21; Planck/Flad § 2019 Anm. 3; Beyer 139. Eine Verfügung ist nicht zwingend erforderlich. Der Vermögensverlust kann sich auch unmittelbar aus einer gesetzlichen Anordnung ergeben, z.B. aus § 362 I BGB bei Einziehung einer Erbschaftsforderung. Zu verfügungsähnlichen Handlungen des Erbschaftsbesitzers/Vorerben eingehend unten S. 129 ff.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Entsprechende Fragen werden auch in England diskutiert. Im Ergebnis herrscht über die ersten beiden Punkte jedoch in beiden Rechtsordnungen weitgehend Einigkeit. Die deutsche5 und die englische Literatur nehmen fast einhellig an, zwischen dem Ausgangsrecht und dem Surrogat bestehe ein Alternativverhältnis. Der Surrogationsbegünstigte soll bei einer unwirksamen Verfügung über das Ausgangsrecht zwischen den beiden Gegenständen wählen können. Weitaus umstrittener ist die technische Konstruktion des Wahlrechts. In Deutschland muss der (Nach-)Erbe die unwirksame Verfügung nach den §§ 185 II 1 Var. 1, 184 BGB genehmigen, um an das Surrogat zu gelangen. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB erfordern also eine wirksame Verfügung über Erbschaftsmittel. Wie dieses Erfordernis umgesetzt werden soll, ist umstritten. In England erfordert der Surrogationserwerb nach herrschender Lehre6 keine wirksame Verfügung über den Ausgangsgegenstand. Aufgrund dieses Umstands hat die englische Literatur ganz eigene Wahlrechtskonstruktionen entwickelt. A. Kumulation dinglicher Rechte Eine Kumulation dinglicher Rechte kann nur eintreten, wenn der Surrogationserwerb nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB nicht von der Wirksamkeit der Verfügung über die Erbschaftsmittel abhängt. Ein Wirksamkeitserfordernis führt also automatisch zu einem Alternativverhältnis von Ausgangs- und Ersatzrecht. Für ein solches Wirksamkeitserfordernis und somit für ein Alternativverhältnis spricht die Entstehungsgeschichte der Vorschriften. Nach den Vorstellungen der Gesetzesverfasser sollte das Surrogat nur dann zur Erbschaft gehören, wenn die Verfügung über den Erbschaftsgegenstand wirksam war oder vom (Nach-)Erben genehmigt wurde. Dies ordnete § 2081 Nr. 3 E I noch ausdrücklich an. Die Mitglieder der Ersten Kommission waren der Ansicht, der Erbe könne nicht das Surrogat erhalten, wenn er sein ursprüngliches Recht nicht verloren habe.7 Auch alle Anträge in den Beratungen der Zweiten Kommission zur Fassung des § 1893 E II enthielten ein Wirksamkeits- bzw. Genehmigungserfordernis.8 Insbesondere der entscheidende Antrag Struck5

Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 12; v. Lübtow ErbR II 1055; Kipp/Coing ErbR § 107 II. 1.; Medicus/Petersen Rn. 598; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 27; Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 3; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 10; Bamberger/Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 8. 6 Smith Tracing 322; ders., in: Mapping the Law (2006) 119, 130; Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 419; Birks (1991) L.M.C.L.Q. 473, 477, 481. Wohl auch Marsh v. Keating (1834) 6 E.R. 1149, 1161 per Park J.; Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1991) Ch. 547, 561 (CA) per Fox L.J. A.A. Swadling (1996) L.M.C.L.Q. 63, 65. 7 Jakobs/Schubert ErbR I 680. 8 Siehe die Anträge von Börner, Jakubetzky und Planck bei Jakobs/Schubert ErbR I 713, 718. Vgl. dazu auch Prot. V 712.

§ 10 Mittel der Erbschaft

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manns verlangte zunächst „eine dem Erben gegenüber wirksame oder von diesem genehmigte Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand“.9 Die Umformulierung zu mit Mitteln der Erbschaft kann nicht als Aufgabe des Wirksamkeitserfordernisses aufgefasst werden. Eine solche gravierende sachliche Änderung wäre sicherlich in den Protokollen zum Ausdruck gekommen. Für den heutigen Wortlaut waren gänzlich andere Erwägungen entscheidend.10 Dennoch erfordert der Tatbestand der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB nach heute herrschender Ansicht nicht, dass die Verfügung über die Erbschaftsmittel wirksam ist. Das hindert die meisten Anhänger dieser Ansicht gleichwohl nicht, die Alternativität von Ausgangs- und Ersatzrecht anzunehmen.11 Einzelne Autoren gehen dagegen von einer Kumulation dinglicher Rechte aus, wenn die Verfügung über die Erbschaftsmittel unwirksam ist. Wendt etwa ist der Auffassung, der Erbe könne in diesem Fall zugleich die Erbschaftssache vom Erwerber und das Surrogat nach §§ 2018, 2019 I BGB vom Erbschaftsbesitzer vindizieren. Der Erwerber müsse sich dann beim Erbschaftsbesitzer schadlos halten, dem diesbezüglich aber ein Aufwendungsersatzanspruch analog § 2022 BGB gegen den Erben zustehe.12 Wendt argumentiert, § 2019 I BGB werde von einem „den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen entsprechenden Zuordnungsgedanken“ beherrscht, nach dem der Erbschaftsbesitzer nicht von Geschäften mit Nachlassgegenständen profitieren solle.13 Ob die kumulative Zuordnung von Erbschaftssache und Surrogat zur Erbschaft „allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen“ entspricht, kann dahinstehen.14 Die Kumulation dinglicher Rechte widerspricht jedenfalls dem Zweck der Mittelsurrogation. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB sollen den Wert der Erbschaftsmittel an die Erbschaft binden. Ist die Verfügung unwirksam, bleibt der Wert der Erbschaftsmittel der Erbschaft zugeordnet. Für einen Surrogationserwerb ist daher kein Raum. Wendts Lösung verschafft dem Erben zu viel. Wendt erkennt dies selbst und will den Überschuss mittels eines Anspruchs auf Aufwendungsersatz analog § 2022 BGB ausgleichen, wenn der Erbe die Verfügung nicht genehmigt. Ein Aufwendungsersatzan-

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Jakobs/Schubert ErbR I 715, 718. Oben S. 45. 11 Siehe unten S. 122. 12 So AK/Wendt § 2019 Rn. 15 ff.; ders., in: FS v. Lübtow (1991) 229, 233. Der Erbe könne diese Ersatzverpflichtung vermeiden, indem er die Verfügung genehmigt. Wohl auch Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. c), ohne jedoch auf den daraus folgenden Ausgleich zwischen Erbe/Erbschaftsbesitzer bzw. Erbschaftsbesitzer/Erwerber einzugehen. 13 AK/Wendt § 2019 Rn. 14; ders., in: FS v. Lübtow (1991) 229, 232. 14 Dagegen könnte die Benachteiligung des Erwerbers der Erbschaftssache sprechen, der am Ende keinen der ausgetauschten Gegenstände erhält. Vgl. Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 37. 10

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

spruch ist jedoch unzureichend.15 Im Fall einer unwirksamen Verfügung über den Erbschaftsgegenstand tritt der Erbschaftsbesitzer nach Wendt faktisch in Vorleistung für den Erben. N würde im Fahrrad-Beispiel gegenüber D haften (z.B. aus §§ 280 I, III, 283 BGB), wenn B die Verfügung nicht genehmigt, und könnte im Innenverhältnis zu B Freistellung verlangen. Der von D gezahlte Kaufpreis würde aber von vornherein zur Erbschaft gehören. Die Erbschaft würde vermehrt und gleichzeitig würde N das Insolvenzrisiko des Erben B aufgebürdet. Dies ist mit dem Zweck der dinglichen Wirkung nicht zu vereinbaren.16 Die Gläubiger des Erbschaftsbesitzers sollen keine Vorteile auf Kosten der Erbschaft ziehen. Der Erbschaft sollen aber auch keine Vorteile auf Kosten des Erbschaftsbesitzers verschafft werden. Ergänzend kann außerdem festgestellt werden, dass eine kumulative Geltendmachung beider Rechte nicht einmal bei der Surrogation in equity möglich ist. Zwar genießt der Gedanke, dem trustee die Vorteile pflichtwidriger Geschäfte zu nehmen, dort einen hohen Stellenwert. Wenn der beneficiary aber das pflichtwidrige Geschäft des trustee für den Trust gelten lassen kann, so bedeutet das, dass er konsequenterweise auch die Wirkungen der Veräußerung des Ausgangsgegenstands gegen sich gelten lassen muss.17 Eine Kumulation dinglicher Rechte infolge des Surrogationserwerbs nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ist somit abzulehnen. Das Ausgangs- und das Ersatzrecht stehen in einem Alternativverhältnis. Zur Erbschaft kann nur entweder das eine oder das andere gehören. B. Exklusivlösungen Auf der Grundlage eines Alternativverhältnisses ist fraglich, welchen Gegenstand der Surrogationsbegünstigte für sich beanspruchen kann, wenn die Verfügung über die Erbschaftsmittel unwirksam ist. Neben einem Wahlrecht, das der herrschenden Auffassung entspricht, sind zwei weitere Möglichkeiten denkbar: – Dem Surrogationserwerb nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB könnte die Wirkung beigemessen werden, dass das Ausgangsrecht verloren geht (strikte Surrogation). – Es könnte aber auch gar kein Surrogationserwerb eintreten, sodass der (Nach-)Erbe sein Ausgangsrecht verfolgen muss (Ausschluss des Surrogationserwerbs). Beide Exklusivlösungen sind abzulehnen und werden zu Recht im Schrifttum zu den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB nicht vertreten.

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Vgl. Maurer 126. Ebenso Maurer 126 f. 17 Rvgl.Hwb. VI/Wengler 483.

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§ 10 Mittel der Erbschaft

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I. Strikte Surrogation Die Lösung, die den (Nach-)Erben auf das Surrogat festlegt, ist eine Surrogation im striktesten Sinn. Das Surrogat tritt hierbei mit der Wirkung an die Stelle des Ausgangsgegenstands, alle Rechte im Bezug darauf auszuschließen. Das klassische römische Recht kannte offenbar eine solche Lösung. Der Erbe sollte die unwirksam übereignete Erbschaftssache nicht vom Erwerber vindizieren können, wenn der Erwerber dafür beim gutgläubigen Erbschaftsbesitzer hätte Regress nehmen können. Man versuchte dadurch, eine Haftung des gutgläubigen Erbschaftsbesitzers über seine Bereicherung hinaus zu verhindern.18 Weder in England noch in Deutschland wird der Surrogation heute eine solche Wirkung beigemessen. Sie wäre mit der Funktion der §§ 2019, 2111 I 1 Var. 3 BGB nicht zu vereinbaren. Erbschaftsbesitzer und Vorerbe sollen hinsichtlich ihres Erwerbs als Treuhänder der Erbschaft behandelt werden, ohne dass es auf ihren Willen ankommt. Das bezieht sich aber nur auf die Wirkungen des Ersatzerwerbs und nicht auf das Geschäft über den Erbschaftsgegenstand. Die dingliche Surrogation soll dem Verfügenden nicht faktisch Verfügungsmacht verschaffen, wenn er keine hat.19 II. Ausschluss des Surrogationserwerbs Rechtsprechung und Literatur verlangen für einen Erwerb mit Mitteln der Erbschaft nicht, dass die Verfügung über die Erbschaftsmittel von Anfang an wirksam ist. Die zweite Exklusivlösung wird zu den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB also nicht vertreten. Einzelne Autoren sind aber in Bezug auf die Parallelproblematik bei der Ersatzaussonderung20 der Ansicht, der Aussonderungsberechtigte könne das

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Beyer 17 ff.; Windmüller 74. Windmüller 70. Die Gefahr des Regresses seitens des Käufers wird zum Teil durch § 442 BGB aufgefangen, wenn die wirksame Übereignung am guten Glauben des Erwerbers scheitert. Eine Gefahr für den Erbschaftsbesitzer bleiben aber vor allem die §§ 935 I, 857 BGB, Windmüller 91. 20 Wie bei den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ist bei § 48 InsO umstritten, ob überhaupt eine wirksame Verfügung über den aussonderungsfähigen Gegenstand erforderlich ist. Ausführlich dazu Gundlach KTS 1997, 211, 212 ff. m.w.N. Die herrschende Meinung (siehe etwa RGZ 141, 89, 93; BGH NJW 1977, 901, 901; RGZ 98, 143, 148 f.; Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 16; einschränkend Jaeger-KO8/Lent § 46 Anm. 3 und 9) verlangt keine wirksame Verfügung über den aussonderungsfähigen Gegenstand. Die Gegenansicht stellt darauf ab, dass ohne wirksame Verfügung kein Aussonderungsrecht vereitelt werde und der Zweck des § 48 InsO daher nicht einschlägig sei. So JaegerInsO/Henckel § 48 Rn. 40 ff.; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 43; ders. NZI 2005, 1, 6; Henckel JuS 1985, 836, 840; Gundlach KTS 1997, 211, 212 ff. Im Rahmen der zuletzt 19

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Surrogat nur dann ersatzaussondern, wenn die Verfügung des Insolvenzschuldners oder -verwalters von Anfang an wirksam sei. Werde sie erst durch die Genehmigung des Berechtigten wirksam, könne dieser zwar nach § 816 I 1 oder II BGB das Surrogat herausverlangen.21 Der Anspruch sei dann aber bloße Insolvenz- bzw. Masseforderung (vgl. § 55 I Nr. 3 InsO).22 Im Wesentlichen wird dies mit der Gleichstellung von Einwilligung und Genehmigung begründet. Es lasse sich nicht von einer Vereitelung des Aussonderungsrechts sprechen, wenn die Verfügung vom Willen des Berechtigten gedeckt sei. Wie die Einwilligung beinhalte die Genehmigung einen Verzicht auf das Aussonderungsrecht. Die Verfügung sei deshalb nicht unberechtigt im Sinne der Ersatzaussonderung.23 Dagegen, diese Auffassung auf die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zu übertragen, sprechen gleich mehrere Gründe. Zum ersten spielt die Wertung, ob die Verfügung vom Willen des Aussonderungsberechtigten gedeckt ist, für die Mittelsurrogation keine Rolle. Der Surrogationserwerb nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB beruht nicht auf einem unberechtigten Eingriff in ein fremdes Recht, sondern auf der zwangsweisen Treuhänderstellung des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben. Zum zweiten würde das Erfordernis einer von Anfang an wirksamen Verfügung dem Zweck der dinglichen Surrogation zuwiderlaufen, den wirtschaftlichen Wert der Erbschaft zu erhalten. Indem er über einen Erbschaftsgegenstand verfügt, schafft der Erbschaftsbesitzer bzw. der Vorerbe die Gefahr, dass sich das Recht faktisch nicht durchsetzen lässt, z.B. weil der Erwerber der Erbschaftssache nicht mehr auffindbar ist.24 Diese Gefahr darf der Erbschaft nicht aufgebürdet werden. Gerade aus diesem Grund hatte die Erste Kommission dem Erben in § 2081 Nr. 3 E I die Möglichkeit gegeben, die unwirksame Verfügung zu genehmigen und das Surrogat vom Erbschaftsbesitzer herauszuverlangen. Es sei nämlich nicht nur unbillig, wenn der Erbe genannten Ansicht lässt man es überwiegend (ablehnend aber die in § 10 Fn. 22 genannten Autoren) genügen, wenn der Aussonderungsberechtigte die Verfügung genehmigt. 21 Die Genehmigungsmöglichkeit ist zu § 816 I 1 und II BGB weitgehend anerkannt; BGHZ 56, 131, 133; BGH NJW 1972, 1197; RGZ 106, 44; Bamberger/Roth/Wendehorst § 816 Rn. 11; MüKo-BGB/Schwab § 816 Rn. 33; Staudinger/Lorenz § 816 Rn. 9. Larenz/Canaris SchR II/2 § 69 II. 1. c); Reuter/Martinek BerR § 8 I. 2. 22 Jaeger Konkursordnung6/7 § 46 Anm. 3; OLG Stuttgart WM 1978, 149, 152. Einschränkend Jaeger-InsO/Henckel § 48 Rn. 43: Ein Wahlrecht bestehe, wenn die Veräußerung vor Insolvenzeröffnung erfolgte und die Gegenleistung noch nicht eingezogen wurde. 23 Jaeger Konkursordnung6/7 § 46 Anm. 3. So auch zu einer Genehmigung, die nicht im Zusammenhang mit dem Ersatzaussonderungsbegehren erteilt wird, Gottwald/ Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 18. Dagegen argumentiert Brinkmann, unberechtigt sei nicht auf die dingliche Verfügungsbefugnis, sondern auf das Innenverhältnis von Insolvenzschuldner und Berechtigtem bezogen, Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 14. 24 Vgl. Smith Tracing 381.

§ 10 Mittel der Erbschaft

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das mit der Verfolgung des ursprünglichen Erbschaftsgegenstands verbundene Risiko zu tragen hätte. Dies widerspreche auch dem Grundsatz, dass der Erbschaftsbesitzer keinen Vorteil aus der Erbschaft auf Kosten des Erben behalten dürfe.25 Zuletzt ist bereits die Gleichstellung von Einwilligung und Genehmigung hinsichtlich der unberechtigten Veräußerung i.S.d. § 48 InsO nicht überzeugend. Der Berechtigte, der einem anderen von vornherein erlaubt, im eigenen Namen über seine Sache zu verfügen, nimmt die mit dem Ausgleich im Innenverhältnis verbundenen Risiken auf sich. Stimmt der Berechtigte einer Verfügung des Insolvenzschuldners im Nachhinein zu, bleibt der Verfügende trotz rückwirkender Genehmigung (§ 184 I BGB) Nichtberechtigter. Die Genehmigung ist funktionell nicht als rückwirkende Erlaubnis einzuordnen, sondern als Ausübung eines Wahlrechts. Der Berechtigte entscheidet sich durch die Genehmigung, sein ursprüngliches Recht nicht gegenüber Dritten zu verfolgen, sondern Ausgleich vom Nichtberechtigten zu verlangen. Das Erfordernis einer wirksamen Verfügung und die Möglichkeit, die Wirksamkeit durch Genehmigung herbeizuführen, dienen dem Zweck, eine doppelte Befriedigung des Berechtigten auszuschließen.26 Wenn § 48 InsO eine wirksame Verfügung erfordert, muss es daher genügen, dass sie erst durch eine Genehmigung wirksam wird. Mithin kommt es bei den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ebenfalls nicht in Frage, den (Nach-)Erben im Fall einer unwirksamen Verfügung des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben auf die Verfolgung des ursprünglichen Erbschaftsrechts festzulegen. C. Wahlrecht Angesichts der Schwächen der Kumulations- und der Exklusivlösungen ist ein Wahlrecht des (Nach-)Erben zwischen Ausgangs- und Ersatzgegenstand bei unwirksamen Verfügungen des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben die einzig sinnvolle Lösung. Fraglich ist jedoch, wie ein Wahlrecht rechtstechnisch umgesetzt werden kann. Die Konstruktion ist sowohl im deutschen als auch im englischen Recht umstritten. I. Konstruktion des Wahlrechts (Streitstand) Das Wahlrecht des (Nach-)Erben ist in der deutschen Literatur fast einhellig anerkannt. Im Grundsatz herrscht Einigkeit darüber, dass es auf der Möglich25

Jakobs/Schubert ErbR I 679 f. Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 133 mit Fn. 57; Schlechtriem Unjust Enrichment 8-17 f.; A. Dieckmann, in: FS Henckel (1995) 95, 115 f.; Häcker Impaired Consent Transfers 317; Weinkauf 83 (zu § 816 I 1 BGB). Siehe auch Bamberger/ Roth/Wendehorst § 816 Rn. 13 f. Vgl. auch den Text bei § 10 Fn. 33. 26

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

keit beruht, die unwirksame Verfügung nach §§ 185 II 1 Var. 1, 184 BGB zu genehmigen. Streit herrscht aber darüber, ob die Genehmigung Voraussetzung für den Surrogationserwerb oder für die Durchsetzung des durch Surrogation erworbenen Rechts ist. Im Kern wird darüber gestritten, ob das Tatbestandsmerkmal Mittel der Erbschaft eine wirksame Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand erfordert. Eine verbreitete Literaturansicht bejaht dies. Das Tatbestandsmerkmal Mittel der Erbschaft sei rechtlich zu verstehen. Es verlange die Aufopferung eines Erbschaftsrechts. Eine unwirksame Verfügung löse deshalb keinen Surrogationserwerb aus. Es genüge aber, wenn die Verfügung durch Genehmigung des (Nach-)Erben nach §§ 185 II 1 Var. 1, 184 BGB wirksam werde.27 Das Wahlrecht ergibt sich auf Grundlage dieser Ansicht ohne Weiteres aus dem Tatbestand der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB. Solange der (Nach-) Erbe die Verfügung nicht genehmigt, gehört das Surrogat nicht zur Erbschaft, weil die Voraussetzungen der Mittelsurrogation nicht vorliegen. Genehmigt er, wird das Surrogat der Erbschaft zugeordnet und der ursprüngliche Erbschaftsgegenstand geht verloren. Nach herrschender Auffassung ist das Tatbestandsmerkmal Mittel der Erbschaft wirtschaftlich zu verstehen. Es bedeute nicht Aufopferung, sondern Einsatz von Erbschaftsmitteln. Der Surrogationserwerb nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB erfordere daher keine wirksame Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand, sondern trete auch im Fall einer unwirksamen Verfügung ein.28 Der (Nach-)Erbe soll das Surrogat aber nur herausverlangen können, wenn er die unwirksame Verfügung genehmigt,29 wobei das Herausgabeverlangen als Genehmigung auszulegen sei.30 27

Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 11; Löhnig JA 2003, 990, 992; Brox/Walker ErbR Rn. 605; Strauch 90 Fn. 13; Weinkauf 100; Crome System V § 715 I. 2. Fn. 17; Strohal ErbR II § 95 I. 5. Fn. 4; Windmüller 84 f.; Binder Rechtsstellung III 411; Beyer 133; Maurer 127; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 11. Vgl. auch Falck 154. 28 Kipp/Coing ErbR § 107 II. 1.; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. c) insbesondere Fn. 31; Ebenroth ErbR Rn 1023; Olzen ErbR Rn. 839; Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 5; Olzen JURA 2001, 223, 225; Werner JuS 1973, 434, 436; Palandt/Weidlich § 2019 Rn. 2; v. Lübtow ErbR II 1055; AK/Wendt § 2019 Rn. 10, 11; ders., in: FS v. Lübtow (1991) 229, 231 f.; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 25, 27. 29 Kipp/Coing ErbR § 107 II. 1.; Ebenroth ErbR Rn. 1023. 30 Ebenroth ErbR Rn. 1023; Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 3; Olzen ErbR Rn. 839; ders. JURA 2001, 223, 224, der sie sogar zwingend darin sehen möchte, um die Kumulation dinglicher Rechte zu vermeiden. Ebenso Bamberger/Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 8. Schon die Erste Kommission hielt es für nicht eigens erwähnenswert, dass in der Erhebung der Klage auf Herausgabe des Surrogats die Genehmigung der Verfügung über den Ausgangsgegenstand zu sehen ist, siehe Jakobs/Schubert ErbR I 680. Einschränkend (Verzicht auf Ausgangsrecht muss nach § 133 BGB erkennbar sein) Werner JuS 1973, 434, 436 (zu § 816 I 1 BGB). Abweichend v. Lübtow ErbR II 1055 (Genehmigung erst durch

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Im Unterschied zur zuerst genannten Auffassung kommt es hiernach also bis zur Genehmigung zu einer Kumulation dinglicher Rechte. Das Ausgangsrecht bleibt der Erbschaft zugeordnet und sie erwirbt das Surrogat hinzu. Da die Genehmigung jedoch auf den Zeitpunkt der Verfügung zurückwirkt (§ 184 I BGB) wird diese Kumulation dann wieder rückwirkend beseitigt. Der Unterschied zwischen den beiden Wahlrechtsmodellen ist also rein konstruktiver Natur.31 II. Wahlrecht im englischen Recht In England wird ausgeschlossen, das Wahlrecht des Surrogationsbegünstigten über eine Genehmigung der unwirksamen Verfügung zu konstruieren. Nach fast einhelliger Ansicht erfordert die dingliche Surrogation im englischen Recht nämlich keine wirksame Verfügung über das Ausgangsrecht.32 Außerdem haben einige Autoren und Richter Bedenken, das Herausgabeverlangen als Genehmigung zu interpretieren. Der Surrogationsbegünstigte berufe sich dadurch gerade auf die Pflichtwidrigkeit des Handelns und billige es nicht etwa.33 Angesetzt wird stattdessen bei der Frage, was der Begünstigte infolge einer dinglichen Surrogation erwirbt. Nach der traditionellen vested interest theory besteht am Surrogat automatisch die gleiche dingliche Rechtslage wie am Ausgangsgegenstand. In dieser Form wird die vested interest theory heute kaum noch vertreten. Hauptgrund dafür ist, dass sie keine befriedigende Antwort liefert, wie die Kumulation dinglicher Rechte verhindert werden kann.34 Nach Ansicht von Birks erwirbt der Surrogationsbegünstigte ein einseitiges dingliches Gestaltungsrecht, durch dessen Ausübung er das Surrogat auf sich übertragen kann (power in rem). Birks nimmt weiter an, die Ausübung des Gestaltungsrechts bewirke zugleich den Untergang des Ausgangsrechts.35 Smith folgt im Grundsatz der vested interest theory. Er geht aber davon aus, der Surrogationsbegünstigte müsse noch eine Wahl zugunsten des SurroAnnahme des Surrogats). Auch das Verlangen nach Ersatzaussonderung wird als Genehmigung interpretiert, siehe Gundlach KTS 1997, 211, 217 f.; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 43; ders. NZI 2005, 1, 6. 31 Windmüller 86. 32 Siehe § 10 Fn. 6. 33 Marsh v. Keating (1834) 2 Cl. & Fin. 250, 284 ff. per Park J. (= 6 E.R. 1149); Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 58. In diese Richtung aber Grantham/ Rickett (2003) 62 C.L.J. 717, 747 f. Die Gleichstellung von Genehmigung und Billigung ist zweifelhaft, siehe oben S. 121. 34 Vgl. Burrows Restitution 131 und insbesondere Häcker Impaired Consent Transfers 284. 35 Birks Restitution 394; ders. (1992) 45 C.L.P. 69, 95. Ebenso Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 419.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

gats treffen, die auf den Zeitpunkt der Ersetzung zurückwirke. Das Ausgangsund das Ersatzrecht sieht er in einem Verhältnis zueinander, das als elektive Konkurrenz bezeichnet werden kann. Die Wahl des einen Rechts lasse das andere rückwirkend erlöschen, weil beide Rechte dasselbe Ziel verfolgten, nämlich dem Begünstigten den ihm gebührenden Wert zu verschaffen (election-Lösung).36 III. Stellungnahme zum deutschen Recht Nach herrschender Ansicht sowohl zum deutschen wie zum englischen Recht tritt der Surrogationserwerb auch bei einer unwirksamen Verfügung ein, weil das Surrogat jedenfalls faktisch mit fremden Mitteln erlangt wurde. Um das Surrogat zu erlangen, muss der Surrogationsbegünstigte aber sein ursprüngliches Recht aufgeben. Dieses Ergebnis zu begründen bereitet in beiden Rechtsordnungen Probleme. In England muss modifiziert werden, was der Surrogationsbegünstigte erwirbt. Das Modell der herrschenden Lehre in Deutschland, wonach der Herausgabeanspruch nur durchsetzbar ist, wenn die Verfügung genehmigt wird, birgt zahlreiche offene Fragen. Ungeklärt ist etwa, woran der Herausgabeanspruch bei fehlender Genehmigung scheitert. Es wird beispielsweise darauf abgestellt, der Herausgabeanspruch sei nur Zug um Zug gegen die Erteilung der Genehmigung zu erfüllen.37 Woraus sich die korrespondierende Pflicht des (Nach-)Erben zur Genehmigung ergibt, bleibt dabei offen. Ebenso unklar ist, warum das Recht am Surrogat erlischt, wenn der (Nach-)Erbe die Genehmigung verweigert. Einer der wenigen Autoren, die diese Frage überhaupt ansprechen, ist von Lübtow. Er meint nur lakonisch, der Zweck der Surrogation würde dann entfallen.38 Diese Probleme wurzeln darin, dass auf die Wirksamkeit der Verfügung über das Ausgangsrecht als Voraussetzung für den Surrogationserwerb verzichtet wird. Verlangt man eine wirksame Verfügung, ist die Konstruktion des Wahlrechts, wie gesehen, unproblematisch. Die herrschende Ansicht begründet ihren Verzicht auf eine wirksame Verfügung mit einer wirtschaftlichen Betrachtung des Tatbestandsmerkmals Mittel der Erbschaft. Ihre Vertreter argumentieren, das Erfordernis der Aufopferung eines Erbschaftsrechts laufe dem Zweck der dinglichen Surrogation zuwider, den wirtschaftlichen Wert der Erbschaft zu erhalten.39 Entscheidend 36 Smith Tracing 324, 382. In diese Richtung aber nun (siehe § 10 Fn. 35) auch Burrows Restitution 131. Vgl. zur election-Lösung weiter United Australia Ltd. v. Barclays Bank Ltd. (1941) A.C. 1. Kritisch Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 330. 37 Kipp/Coing ErbR § 107 II. 1.; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 11; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 28. 38 v. Lübtow ErbR II 1055. 39 Olzen JURA 2001, 223, 225; Werner JuS 1973, 434, 436.

§ 10 Mittel der Erbschaft

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könne nur sein, ob der Erbschaftsbesitzer bzw. Vorerbe etwas erwerbe, das dem (Nach-)Erben gebühre.40 Gegen die wirtschaftliche Betrachtung sprechen mehrere Aspekte. Es ist zweifelhaft, ob dem Erben auch dasjenige gebührt, was der Erbschaftsbesitzer ohne Aufopferung von Erbschaftsmitteln erlangt. Wenn der Erbschaftsbesitzer N eine Erbschaftssache an D verkauft und übereignet, die Übereignung aber nach §§ 935 I, 857 BGB unwirksam ist, dann gebührt der bereits gezahlte Kaufpreis D. Er hat für die Verschaffung des Eigentums gezahlt, aber das Eigentum nicht erhalten.41 Bereicherungsrechtlich steht dem Erben der Kaufpreis nach § 816 I 1 BGB ebenfalls nur dann zu, wenn die Verfügung von Anfang an wirksam ist oder er sie genehmigt. Die Argumentation der herrschenden Auffassung vernachlässigt überdies die Sicherungsfunktion der dinglichen Surrogation. Es kommt für einen Surrogationserwerb nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB nicht allein darauf an, ob das Surrogat dem (Nach-)Erben im Verhältnis zum Erbschaftsbesitzer bzw. zum Vorerben gebührt. Die Mittelsurrogation verschafft dem (Nach-) Erben vor allem auch Vorrang gegenüber den Gläubigern des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben. Dieses Privileg bezieht sich aber nur auf die Werte der Erbschaft. Solange der Wert der Erbschaftsmittel weiterhin der Erbschaft zugeordnet bleibt, weil die Verfügung unwirksam ist, gibt es deshalb keinen Anlass, den (Nach-)Erben durch einen Surrogationserwerb zu privilegieren. Deshalb kann der Surrogationserwerb nur eintreten, wenn ein Erbschaftsrecht verloren geht. Zuletzt bestehen allgemeine Bedenken gegen eine wirtschaftliche Sichtweise, weil sie sehr unbestimmt ist und dadurch erhebliche Unsicherheit schafft.42 Auch unter den Vertretern der herrschenden Meinung wird diese Betrachtungsweise offenbar teilweise als zu weitgehend empfunden. So verlangen Kipp/Coing etwa, dass der Erwerb die Erbschaft tatsächlich etwas gekostet haben müsse.43 Das soll der Fall sein, wenn zumindest der Besitz an der Sache, über die unwirksam verfügt wurde, aufgegeben wurde. Genügen soll außerdem eine Änderung des Grundbuchs zulasten der Erbschaft. Ein

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v. Lübtow ErbR II 1055; AK/Wendt § 2019 Rn. 11. So auch Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 11; vgl. auch Falck 154. Siehe zum englischen Recht Swadling (1996) L.M.C.L.Q. 63, 65: Habe der Berechtigte nichts verloren, könne das Surrogat nicht auf seine Kosten erlangt worden sein. Siehe zur Frage, ob das at the expense of-Kriterium eines Bereicherungsanspruchs überhaupt einen korrespondierenden Vermögensverlust des Bereicherungsgläubigers erfordert, McInnes (2003) 62 C.L.J. 697, 710 ff.; ders. (1998) 57 C.L.J. 472, 473 ff.; Grantham/Rickett (2003) 62 C.L.J. 159, 173 ff. Ablehnend Birks Unjust Enrichment 79 ff.; ders., in: Unjustified Enrichment (2002) 493, 497 ff. 42 Eingehend unten S. 145 ff. 43 Kipp/Coing ErbR § 107 II. 1. 41

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Surrogationserwerb wird aber verneint, wenn der Erbschaftsbesitzer ohne Erfüllungswirkung eine Erbschaftsforderung einzieht.44 Aus diesen Gründen ist einer rechtlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals Mittel der Erbschaft der Vorzug zu geben. Der Surrogationserwerb erfordert eine wirksame Verfügung über Erbschaftsmittel. Ist die Verfügung unwirksam, kann der (Nach-)Erbe im Wege der Genehmigung nach den §§ 185 II 1 Var. 1, 184 I BGB zwischen der Verfolgung des ursprünglichen Rechts und dem Erwerb des Surrogats wählen. IV. Schutz des (Nach-)Erben bis zur Herausgabe des Surrogats Da der (Nach-)Erbe die unwirksame Verfügung des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben zunächst genehmigen muss, um das Surrogat zu erhalten, läuft er Gefahr, überhaupt nichts zu erhalten. Das ursprüngliche Recht hat er aufgegeben und der Anspruch auf Herausgabe des Surrogats kann faktisch nicht durchsetzbar sein, z.B. weil es dem Erbschaftsbesitzer gestohlen wurde. Dass der Surrogationsbegünstigte davor geschützt werden muss, ist im englischen und im deutschen Recht anerkannt. Konstruktiv wurde in der englischen Entscheidung Marsh v. Keating der Weg einer auflösenden Bedingung gewählt. Die Verzichtswirkung solle erst eintreten, wenn der Berechtigte das Surrogat tatsächlich erlangt.45 Ein Teil des Schrifttums zu den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB wählt die gleiche Konstruktion,46 wobei einige Autoren sogar annehmen, die Bedingtheit der Genehmigung müsse nicht einmal konkludent erklärt werden.47 Ein anderer Lösungsweg sieht vor, dass der Erbe die Genehmigung Zug um Zug gegen die Herausgabe des Surrogats erteilt.48 Da der Erbe das Surrogat nach der hier vertretenen Ansicht überhaupt nur herausverlangen kann, wenn er schon genehmigt hat, kommt nur eine Genehmigung unter der auflösenden Bedingung der Nichtdurchsetzbarkeit des Anspruchs auf das Surrogat in Betracht.49

44 Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 1. Fn. 25; Kipp/Coing ErbR § 107 II. 1.; AK/Wendt § 2019 Rn. 11. 45 Marsh v. Keating (1834) 2 Cl. & Fin. 250, 284 ff. per Park J. (= 6 E.R. 1149); zustimmend Smith Tracing 381. 46 Ebenroth ErbR Rn. 1023; Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 3; Bamberger/Roth/ Müller-Christmann § 2019 Rn. 8; Palandt/Weidlich § 2019 Rn. 2. 47 Ebenroth ErbR Rn. 1023; Bamberger/Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 8. 48 Kipp/Coing ErbR § 107 II. 1.; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 11; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 28. 49 So auch Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 11.

§ 11 Erwerb „mit“ Erbschaftsmitteln

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D. Zwischenergebnis Die Voraussetzungen der Mittelsurrogation sind nicht erfüllt, wenn die Verfügung über den Erbschaftsgegenstand unwirksam ist. Das Merkmal Mittel der Erbschaft erfordert, dass die Erbschaft ein Vermögensrecht verliert. Diesen Verlust kann der (Nach-)Erbe im Fall einer unwirksamen Verfügung durch Genehmigung (§ 185 II 1 Alt. 1 BGB) herbeiführen. Es besteht folglich ein Wahlrecht zwischen Surrogationserwerb und Ausgangsrecht. Das Wahlrecht ist im englischen und deutschen Recht nahezu einhellig anerkannt. Die herrschende Lehre in Deutschland steht dabei aber vor konstruktiven Problemen, weil sie annimmt, ein Surrogationserwerb finde auch bei unwirksamer Verfügung statt. Diese Grundannahme überzeugt mit Blick auf die Sicherungsfunktion der dinglichen Surrogation und auf § 816 I 1 BGB nicht.

§ 11 Identifikation des Surrogats: Erwerb „mit“ Erbschaftsmitteln § 11 Erwerb „mit“ Erbschaftsmitteln

Der Wortlaut der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB lässt offen, in welchem Zusammenhang der Erwerb des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben mit den Erbschaftsmitteln stehen muss, damit das Erworbene der Erbschaft zugeordnet wird. Gefordert wird nur ein Erwerb mit Erbschaftsmitteln. Das Tatbestandsmerkmal mit hat die Funktion, etwas Erworbenes als Surrogat von aufgeopferten Erbschaftsmitteln zu identifizieren. Die Mittelsurrogation soll die Werte der Erbschaft über Veränderungen des konkreten Bestands hinaus an diese binden. Mindestvoraussetzung des Erwerbs mit Erbschaftsmitteln ist daher, dass das Erworbene einen Erbschaftwert verkörpert. Fraglich ist, ob weitere Voraussetzungen hinzutreten müssen. Im englischen Recht gibt es eine zusätzliche Voraussetzung. Dort wird zwar diskutiert, den betreffenden Wert allein anhand wirtschaftlicher Gesichtspunkte zu verfolgen. De lege lata beruht die dingliche Surrogation dort jedoch auf der exchange product theory.50 Diese Theorie besagt, dass ein Wert zum Zwecke des Surrogationserwerbs nur entlang rechtsgeschäftlicher Austauschverhältnisse und ihrer funktionalen Äquivalente verfolgt werden kann. Der Wert eines Gegenstands kann nur in einen anderen Gegenstand verfolgt werden, wenn beide Gegenstände durch einen transactional link verbunden sind.51 50

Kurshid/Matthews (1979) 95 L.Q.R. 78, 79; Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-19 ff. Kritisch Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 47 ff.; Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 335 ff. 51 Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 136; Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 1; Burrows Restitution 120. Siehe auch Oesterle (1983) 68 Cornell L.R. 172, 173 ff.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Historisch ergibt sich dieses Erfordernis daraus, dass die dingliche Surrogation zur Erhaltung eines Trustvermögens bei pflichtwidrigen Geschäften des trustee entwickelt wurde und zu diesem Zweck unerlaubte mit erlaubten Geschäften gleichgesetzt wurden.52 Die herrschende Ansicht zu den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB legt das Tatbestandsmerkmal mit offener aus. Eine rechtliche Verknüpfung zwischen den Erbschaftsmitteln und dem Erwerb soll nicht erforderlich sein.53 Es genüge, wenn sich die Erbringung einer Leistung aus Erbschaftsmitteln und der Erwerb bei wirtschaftlicher Betrachtung als Austausch darstellten.54 Diese freie Herangehensweise sei durch den Schutzzweck der dinglichen Surrogation geboten, den wertmäßigen Bestand der Erbschaft zu erhalten.55 Der folgende Abschnitt legt dar, dass eine wirtschaftliche Betrachtung keine nennenswerten Vorteile mit sich bringt und mit erheblicher Unsicherheit verbunden ist. Die Wertverfolgung muss durch ein Gerüst aus rechtlichen Austauschverhältnissen gestützt werden. A. Rechtliche Austauschverhältnisse Der klassische Anwendungsfall der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ist die Veräußerung einer Erbschaftssache. Surrogat ist der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises oder der bereits gezahlte Kaufpreis. Diesen Fall spiegelt die gemeinrechtliche pretium succedit in locum rei, res in locum pretii-Regel wider, die Vorläufer der Mittelsurrogation des BGB ist. Für einen Erwerb mit Erbschaftsmitteln reicht eine synallagmatische Verknüpfung i.S.d. §§ 320 ff. BGB aus.56 Das überzeugt auch vom wirtschaftlichen Standpunkt. Leistung und Gegenleistung werden erbracht, um das jeweils andere zu erhalten (do ut des). Gegenleistungsverhältnisse bedürfen keiner näheren Untersuchung. 52

Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 471. So aber etwa Welle 99 Fn. 47; Wendel 118 ff.; Maurer 120. Früher auch Planck/Flad § 2019 Anm. 3; Crome System V § 715 I. 2. a), insbesondere Fn. 25; Windmüller 15 f. 54 RGZ 89, 53, 58; BGHZ 40, 115, 123; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 15; Martinek ZGR 1991, 74, 82; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 13; Löhnig JA 2003, 990, 992; Soergel/ Harder/Wegmann § 2111 Rn. 4; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 30; Palandt/Weidlich § 2111 Rn. 6; Brox/Walker ErbR Rn. 605; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d); Bamberger/Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 9; BGH NJW 1993, 3198, 3199; RGRK/Johannsen § 2111 Rn. 7; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 34; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 78. Siehe auch Höhn 45 (zu § 285 BGB). 55 RGZ 89, 53, 58; BGHZ 40, 115, 123; Löhnig JA 2003, 990, 992. 56 Martinek ZGR 1991, 74, 81; M. Wolf JuS 1981, 14, 15; Olzen JURA 2001, 223, 225; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 19; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 5; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 12; RGRK/Kregel § 2019 Rn. 3; Maurer 121; BGH ZEV 2004, 378, 379. Im Übrigen ist der Wortlaut der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB gerade dem Umstand geschuldet, dass die Gesetzesverfasser die Gegenleistung einbeziehen wollten. Siehe oben S. 45. 53

§ 11 Erwerb „mit“ Erbschaftsmitteln

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Der Begriff des rechtlichen Austauschverhältnisses reicht weiter als der Begriff des Synallagmas. Die Verknüpfung von Erbschaftsmitteln und Erwerb als Leistung und Gegenleistung ist für das Vorliegen eines rechtlichen Austauschverhältnisses hinreichend, aber nicht notwendig. Andere Formen hinreichender rechtlicher Verknüpfung sind etwa Vollzugsgeschäfte und Rückabwicklungsverhältnisse. Ein rechtliches Austauschverhältnis ist aber nicht gleichbedeutet damit, dass das Erworbene den Wert der Erbschaftsmittel verkörpert, sondern bildet nur das Gerüst der Wertverfolgung. I. Vollzugsgeschäfte Klassisches Beispiel für ein Vollzugsgeschäft ist die Einziehung einer Forderung. Forderungen sind von vornherein darauf angelegt, durch die geschuldete Leistung ersetzt zu werden.57 Wird die Forderung wirksam eingezogen, erlischt sie nach § 362 I BGB. Der Leistungsgegenstand ist ihr wirtschaftliches Äquivalent, sodass ein Surrogationserwerb stattfinden muss, wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe wirksam eine Erbschaftsforderung einzieht. Mehrere andere Surrogationstatbestände bringen dies zum Ausdruck. Der Nießbrauch an einer Forderung setzt sich nach § 1075 BGB am Leistungsgegenstand fort. Entsprechendes gilt gemäß § 1287 BGB für das Pfandrecht an einer Forderung. Zieht ein Nichtberechtigter wirksam eine Forderung ein, muss er den Leistungsgegenstand nach § 816 II BGB an den Berechtigten herausgeben. Überdies wäre es inkonsequent, wenn die Veräußerung58 einer Erbschaftsforderung zu einem Surrogationserwerb des Kaufpreises nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB führen würde, aber die Einziehung derselben Forderung nicht. Nach allgemeiner Ansicht gehört daher der Leistungsgegenstand zur Erbschaft, wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe eine Erbschaftsforderung wirksam eingezogen hat.59 Umstritten ist aber, wie dieses Ergebnis dogmatisch zu begründen ist.60

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Vgl. M. Wolf JuS 1976, 32, 33 f. Maurer 120 lehnt einen Surrogationserwerb bei Abtretung einer Forderung allerdings ab. Der Erbschaftsbesitzer habe die Forderung nicht i.S.v. § 2018 BGB erlangt, sodass er diesbezüglich nicht Erbschaftsbesitzer sei. Gegen ihn zutreffend Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 14. 59 Da für einen transactional link nicht zwingend ein physischer Austausch erforderlich ist, wird auch in England die Einziehung einer Forderung als Surrogationsvorgang betrachtet, Burrows Restitution 126, 129. Vgl. Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548, 573 f. per Lord Goff, der die dingliche Surrogation auf die Einziehung eines Auszahlungsanspruchs gegen die kontoführende Bank stützte. 60 Offen lassend MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 20. 58

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

1. Streitstand Nach einer Ansicht handelt es sich um einen Erwerb auf Grund eines Rechts (Rechtssurrogation), weil die Ersetzung durch den Leistungsgegenstand die bestimmungsgemäße Verwirklichung einer Forderung sei.61 Da § 2019 I BGB keine Rechtssurrogationsklausel enthält, behilft man sich entweder mit einer Gesamtanalogie zu den §§ 718 II, 1418 II Nr. 3, 1473 I, 1638 II, 2041 S. 1, 2111 I 1 BGB62 oder mit einem Erst-recht-Schluss zur Mittelsurrogation.63 Die zweite Ansicht hält nur die Mittelsurrogationsklausel für anwendbar. Da der Erwerb auf einem vermittelnden Rechtsgeschäft beruhe (z.B. der Übereignung der geschuldeten Sache), könne die Rechtssurrogation nicht einschlägig sein.64 Eine dritte Ansicht differenziert danach, wie die Forderung Bestandteil der Erbschaft wurde. Sei schon der Erblasser ihr Inhaber gewesen und die Forderung nach § 1922 I BGB auf den (Vor-)Erben übergegangen, gelte die Rechtssurrogation. Sei die Forderung erst durch Surrogationserwerb des (Vor-)Erben Bestandteil der Erbschaft geworden, müsse die Mittelsurrogation angewendet werden.65 Der Streit beruht auf der umfassenderen Frage, wodurch sich Mittelsurrogation und Beziehungsklausel einerseits und regelmäßige Surrogationsklausel andererseits unterscheiden. Fraglich ist, ob der rechtsgeschäftliche Erwerb eines Surrogats ein Alleinstellungsmerkmal der Mittelsurrogation und der Beziehungsklausel ist oder ob auch die regelmäßige Surrogationsklausel Fälle 61

Strauch 127; M. Wolf JuS 1975, 710, 713; Kipp/Coing ErbR § 49 II. 1.; Lange/ Kuchinke ErbR § 41 II. 2. b); Windmüller 16; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 25 f.; Dauner-Lieb 362. Zu § 818 I BGB: Canaris NJW 1991, 2513, 2516; Maurer 146. Vgl. auch Brox/Walker ErbR Rn. 602; Bamberger/Roth/Lohmann § 2041 Rn. 2; Staudinger/ Werner § 2041 Rn. 3. Widersprüchlich Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 23. Er will einerseits nur einen Erwerb ohne vermittelndes Rechtsgeschäft unter den Tatbestand der Rechtssurrogation fassen, nennt aber andererseits als Beispiel die Einziehung einer Forderung. 62 M. Wolf JuS 1975, 710, 713; ders. JuS 1976, 104, 105; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 4; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 20; Maurer 146. 63 Muscheler ErbRZ 2009, 76, 79; Beyer 209; Strohal ErbR II 392. Für eine „extensive“ Auslegung der Mittelsurrogation AK/Wendt § 2019 Rn. 73. Anders Windmüller 24 f., 79 f., nach dessen Ansicht die Einziehung einer Forderung sowohl von der Rechts- als auch von der Mittelsurrogation erfasst wird. 64 Wendel 110; Menken 93 f.; Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 2; RGRK/Kregel § 2019 Rn. 3; Palandt/Weidlich § 2111 Rn. 3; Beyer 210 ff., 214; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 14; Planck/Lobe § 718 Anm. 1. A. c); HK-BGB/Hoeren § 2111 Rn. 5 (anders aber bei § 2041 Rn. 3); wohl auch Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 2. 65 MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 7. Ähnlich Olzen JuS 1989, 374, 377 zur Einziehung einer Erbschaftsforderung durch den Erbschaftsbesitzer. Der Leistungsgegenstand werde nach § 1922 BGB (!) vom Erben erworben, wenn die Forderung vom Erblasser begründet wurde. Sonst gelte § 2019 I BGB.

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des rechtsgeschäftlichen Erwerbs umfasst. Nach einer Ansicht in der Literatur ist die regelmäßige Surrogationsklausel auch auf bestimmte Fälle des rechtsgeschäftlichen Erwerbs anwendbar, nämlich immer dann, wenn der Erwerb die bestimmungsgemäße Verwirklichung eines Erbschaftsrechts ist (sog. Vollzugsgeschäft66). Ein Vollzugsgeschäft ist außer der Einziehung einer Forderung67 etwa die Verwertung eines Pfands.68 Gegenbeispiel ist die Abtretung einer Forderung.69 Eine andere Ansicht differenziert strikt nach der Art des Erwerbs. Auf einen rechtsgeschäftlichen Erwerb soll nur die Mittelsurrogation oder die Beziehungsklausel anwendbar sein. Nach der dritten Ansicht erfasst die regelmäßige Surrogationsklausel zwar grundsätzlich auch Vollzugsgeschäfte, es muss aber weiter danach unterschieden werden, wie das verwirklichte Recht Bestandteil der Erbschaft wurde. 2. Sachliche Unterschiede Die sachliche Bedeutung des Streits ist gering, da im Ergebnis alle Auffassungen einen Surrogationserwerb bei Vollzugsgeschäften annehmen. Ein Unterschied ergibt sich aber dann, wenn der Leistungsgegenstand selbst eine Forderung ist, weil der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe eine Erbschaftsforderung auf Abtretung einer Forderung einzieht. Zugunsten des Schuldners der abgetretenen Forderung greifen die §§ 2019 II, 2111 I 2 BGB nicht ein, wenn man die regelmäßige Surrogationsklausel anwendet. Diese Vorschriften gelten nur für die Mittelsurrogation.70 Eine analoge Anwendung auf die regelmäßige Surrogationsklausel wird überwiegend abgelehnt. Allenfalls könne § 2367 BGB eingreifen.71 Der Schuldner der abgetretenen Forderung könnte also grundsätzlich auch dann nicht mit befreiender Wirkung an den Erb66

Zumeist wird von Vollzugsverfügung gesprochen. Vollzugsgeschäft ist jedoch der passendere Begriff, weil schon die Einziehung einer Forderung keine Verfügung durch den Einziehenden ist. Siehe § 11 Fn. 75. 67 Speziell zu diesem Fall Brox/Walker ErbR Rn. 602; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 25; Bamberger/Roth/Lohmann § 2041 Rn. 2; Staudinger/Werner § 2041 Rn. 3; Stiebitz 60 f., 80. Der Erwerb des Erfüllungsgegenstands soll jedoch ausnahmsweise der Ersatzsurrogation unterfallen, wenn die Forderung selbst durch Ersatzsurrogation erworben wurde, siehe etwa Wendel 112; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 18; Staudinger/Werner § 2041 Rn. 4; MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 9; RGZ 138, 132, 135. 68 Bamberger/Roth/Lohmann § 2041 Rn. 2; Soergel/M. Wolf § 2041 Rn. 4; CoesterWaltjen JURA 1996, 24, 26. Zum Verfügungscharakter der Pfandverwertung siehe MüKoBGB/Damrau § 1228 Rn. 2. 69 Strauch 127. 70 Zur Befreiung des Schuldners bei Leistung an den infolge eines Surrogationserwerbs Nichtberechtigten siehe auch Wieser, in: FS Lange (1970) 325, 325 ff. 71 Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 8; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 4; Lange/ Kuchinke ErbR § 41 V. mit Fn. 58; Crome System V § 715 I. 2. b) Fn. 38; Strohal ErbR II § 95 I. 6. Eine Analogie befürworten hingegen Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 20; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 79.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

schaftsbesitzer leisten, wenn er ihn gutgläubig für seinen Gläubiger hält. Das Gleiche gilt nach Eintritt des Nacherbfalls für den Schuldner einer Forderung, die an den Vorerben abgetreten wurde. Ein eindeutiger Standpunkt des Gesetzgebers zum Verhältnis der regelmäßigen Surrogation zur Mittelsurrogation und zur Beziehungsklausel lässt sich den Materialien zum BGB nicht entnehmen. Belege finden sich für jede genannte Ansicht. Für eine strikte Trennung anhand des Erwerbsmodus – also die Anwendung der Mittelsurrogation auf Vollzugsgeschäfte – spricht, dass die Gesetzesverfasser die Tatbestände der Rechts- und Ersatzsurrogation bei § 2019 I BGB für überflüssig hielten, weil jeder so gemachte Erwerb schon nach allgemeinen Regeln dem Erben anfalle.72 Eine allgemeine Regel, wonach der Inhaber einer Forderung den zur Erfüllung geleisteten Gegenstand erwirbt, gibt es nicht. Wäre die Einziehung einer Forderung ein Fall der regelmäßigen Surrogationsklausel, wäre diese Klausel bei § 2019 I BGB also nicht überflüssig. Für die Ansicht, wonach die regelmäßige Surrogationsklausel Vollzugsgeschäfte erfasst, spricht eine Stelle in den Motiven zum Familienrecht, wonach sich die Rechtssurrogation auf jeden Erwerb bezieht, welcher der Ehefrau „unmittelbar kraft Gesetzes oder durch Vermittlung eines den Inhalt des Rechts verwirklichenden Rechtsgeschäfts zufällt“.73 Zuletzt unterstützen die Gesetzesmaterialien aber auch die differenzierende dritte Auffassung. In den Motiven wird nämlich an anderer Stelle gesagt, dass eine Rechtssurrogation eintritt, wenn ein Anspruch erfüllt wird, der bereits vor der Konstituierung des Sondervermögens begründet war. Das vermittelnde Rechtsgeschäft diene dann lediglich der Verwirklichung und Entfaltung des Anspruchs und sei daher unbeachtlich.74 3. Stellungnahme Die regelmäßige Surrogation erfasst keinen rechtsgeschäftlichen Erwerb. Auf einen solchen Erwerb ist nur die Mittelsurrogation oder die Beziehungsklausel anwendbar. Dieser Auffassung lässt sich die Rechtsnatur der Einziehung einer Forderung nicht entgegenhalten. Zwar haben die Gesetzesverfasser Mittel der Erbschaft in erster Linie als Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand verstanden und die Forderungseinziehung ist keine Verfügung des Einziehenden über die Forderung.75 Der Gesetzeswortlaut verlangt aber keine 72

Siehe oben S. 109. Mot. IV 177. 74 Mot. IV 500 f. 75 Nach herrschender Ansicht folgt das Erlöschen der Forderung unmittelbar aus § 362 I BGB (a.A. Ehmann NJW 1969, 1833, 1834 ff., sog. Zweckvereinbarungstheorie). Umstritten ist, ob neben die objektive Übereinstimmung von erbrachter und geschuldeter Leistung noch eine Tilgungsbestimmung des Leistenden treten muss. Vor allem die Rechtsprechung hält dies im Regelfall für überflüssig, siehe etwa BGH NJW 1991, 1294, 1295; BGH NJW 73

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Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand. Die Mitglieder der Zweiten Kommission waren sich bewusst, dass der von ihnen gewählte Wortlaut mehr als nur Verfügungen erfasst. Die Einziehung einer Erbschaftsforderung wollten sie gerade in den Anwendungsbereich der Mittelsurrogation einbeziehen. Mittel des Erwerbs sei in diesem Fall die Aufopferung der Forderung durch die Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit.76 Der Wortlaut der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB lässt es auch zu, Vollzugsgeschäfte ohne Verfügungscharakter zu erfassen.77 Gegen die erste Ansicht, die Vollzugsgeschäfte unter die regelmäßige Surrogationsklausel subsumieren möchte, spricht, dass sie unnötig kompliziert ist. Ohne Not hält man zunächst § 2019 I BGB für unanwendbar und schließt die selbst geschaffene Gesetzeslücke dann wieder durch Analogieschluss. Im Zuge dieses Vorgehens wird nebenbei der Schutz des Schuldners der abgetretenen Forderung verkürzt. Der Begriff Vollzugsgeschäft gewährleistet überdies keine klare Abgrenzung der regelmäßigen Surrogation zur Mittelsurrogation und zur Beziehungsklausel.78 Über das Eigentum an Bargeld kann etwa gesagt werden, seine bestimmungsgemäße Verwirklichung sei die Veräußerung gegen eine Gegenleistung.79 Offenbar soll beim Kauf mit Erbschaftsgeld aber nicht die regelmäßige Surrogationsklausel eingreifen. Sonst wären die Mittelsurrogation und die Beziehungsklausel ihres wichtigsten Anwendungsfalls beraubt.80 Außerdem könnte man zu dem Schluss kommen, dass auch § 718 II BGB und § 818 I BGB den Erwerb der rechtsgeschäftlichen Gegenleistung (commodum 2007, 3488, 3489; BGH WM 2008, 1703, 1705; MüKo-BGB/Fetzer § 362 Rn. 8 ff.; Palandt/Grüneberg § 362 Rn. 1 (sog. Theorie der realen Leistungsbewirkung). Nach der sog. Theorie der finalen Leistungsbewirkung ist eine einseitige Zweckbestimmung des Leistenden erforderlich, so etwa Soergel/Schreiber vor § 362 Rn. 6; Gernhuber Erfüllung § 5 II. 8., III. Da die einseitige Zweckbestimmung eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Leistenden ist, verfügt der Einziehende aber auch hiernach nicht über die Forderung. Der fehlende Verfügungscharakter der Forderungseinziehung ergibt sich überdies bereits aus der Gegenüberstellung von § 816 I 1 BGB und § 816 II BGB. Die zuletzt genannte Vorschrift wäre überflüssig, wenn der Einziehende über die Forderung verfügen würde. Vgl. MüKo-BGB/Schwab § 816 Rn. 71. 76 Siehe § 3 Fn. 230. 77 So auch Strohal ErbR II § 95 I. 4.; Lange/Kuchinke ErbR § 41 II. 2. b) und III. 1. Fn. 25. Siehe weiterhin Crome System V § 715 I. 2. a). 78 Canaris NJW 1991, 2513, 2516 stellt zur Unterscheidung zwischen § 818 I BGB und der rechtsgeschäftlichen Surrogation darauf ab, dass der Bereicherungsgläubiger nicht von der Tüchtigkeit, Unternehmensorganisation usw. des Bereicherungsschuldners profitieren soll. Überzeugend ist das nicht. Die Rechtssurrogation, die auch in § 818 I BGB enthalten ist, erfasst unstreitig unmittelbare Sachfrüchte. In welchem Ausmaß sie gezogen werden können, hängt regelmäßig von der Tüchtigkeit des Besitzers ab. 79 Vgl. MüKo-BGB/Stresemann § 92 Rn. 4. 80 Beyer 213 f.; RGZ 92, 139, 141; M. Wolf JuS 1975, 710, 713; ders. JuS 1976, 104, 105.

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ex negotiatione) erfassen. Eine rechtsgeschäftliche Surrogation wird bei beiden Vorschriften aber nahezu einhellig abgelehnt.81 Schon gar nicht überzeugen kann die dritte Ansicht, die zwischen dem Vollzug von Erbschaftsrechten unterscheidet, die bereits dem Erblasser zustanden, und solchen, die erst durch Surrogation Bestandteil der Erbschaft wurden. Eine Unterscheidung dieser Art findet im Gesetz keine Stütze. Im Gegenteil stellen die Surrogationstatbestände originäre Erbschaftsgegenstände und Surrogate gleich. Sinnvoll ist, eine klare Trennlinie zwischen regelmäßiger Surrogation und rechtsgeschäftlichem Erwerb zu ziehen. Die Einziehung einer Erbschaftsforderung ist – wie alle Vollzugsgeschäfte – ein direkter Anwendungsfall der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB. Ein Erwerb mit Mitteln der Erbschaft setzt also nicht zwingend zwei synallagmatische Leistungspflichten voraus. Ein hinreichendes rechtliches Austauschverhältnis besteht auch dann, wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe etwas als bestimmungsgemäße Verwirklichung eines Erbschaftsrechts erwirbt. II. Surrogationserwerb und Rückabwicklung Die dritte Art des rechtlichen Austauschverhältnisses zwischen Erbschaftsmitteln und Erwerb (neben Synallagma und Vollzugsgeschäft) ist der Erwerb aufgrund der Rückabwicklung einer Leistung. Der Grund der Rückabwicklung kann vertraglich vereinbart sein oder auf einem Scheitern des Vertrags beruhen. Allen Rückabwicklungsfällen ist jedoch gemeinsam, dass der Erwerb actus contrarius zur Aufopferung der Erbschaftsmittel ist. 1. Vertraglich vereinbarte Rückabwicklung Gewährt der Erbschaftsbesitzer einem Dritten aus Erbschaftsmitteln ein Darlehen, fallen der Zinsanspruch und der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach § 2019 I BGB unmittelbar dem Erben zu.82 Wird das Darlehen vom 81

Eine rechtsgeschäftliche Surrogation sieht M. Wolf allerdings in § 718 I BGB, siehe § 8 Fn. 241. Zu § 818 I BGB finden sich ebenfalls Stimmen, die den Bereicherungsschuldner zur Herausgabe des commodum ex negotiatione verpflichtet sehen. So etwa Koppensteiner/Kramer BerR § 13 II. 2. a) (nur, wenn das commodum in Geld besteht, sonst Ersatz seines Werts nach § 818 II BGB); Esser/Weyers SchR BT 2 § 51 I. 3. d) (nur, wenn der Bereicherungsschuldner das commodum ex negotiatione nicht durch Verfügung über einen anderen Gegenstand hätte erhalten können). Ausführliche Gegenargumentation bei Höhn 87 ff. 82 Kipp/Coing ErbR § 107 II. 2.; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 19; Soergel/ Harder/Wegmann § 2111 Rn. 4; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 5; Beyer 139; Crome System V § 715 I. 2. a); Muscheler ErbRZ 2009, 76, 78. A.A. Maurer 122 (keine rechtliche Verknüpfung zwischen Darlehensauszahlung und Rückzahlungsanspruch). Zweifelnd, ob die Darlehensgewährung als Veräußerung und die Rückzahlung als Gegenleistung i.S.d. § 46 KO betrachtet werden kann, BGH NJW 1972, 872, 873.

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Vorerben vergeben, beschränkt sich die Surrogationswirkung auf den Rückzahlungsanspruch, da die Zinsen dem Vorerben als Nutzungen zustehen, § 2111 I 1 a.E. BGB.83 Unter dem Gesichtspunkt der Wertverfolgung ist es richtig, Rückzahlung und Zinsen als Surrogate der Auszahlung zu behandeln. Ein Darlehensvertrag ist wirtschaftlich gesehen ein Vertrag über die Überlassung einer Valuta auf Zeit. Die Zinsen sind das Entgelt, das für die Überlassung gezahlt wird. Die Rückzahlung beendet die Überlassung. Der Darlehensgeber erhält jedoch nicht denselben Gegenstand zurück, den er überlassen hatte. Gewährt der Erbschaftsbesitzer N dem gutgläubigen D ein Bardarlehen aus Erbschaftsmitteln, erwirbt D nach §§ 929 S. 1, 932 I 1, II BGB endgültig das Eigentum an den ausgezahlten Geldzeichen. Er ist nach § 488 I 2 BGB nur verpflichtet, den entsprechenden Geldbetrag zurückzuzahlen. Der Darlehensgeber erhält also den Wert zurück, den er dem Darlehensnehmer überlassen hatte, wobei der Wert durch einen anderen Gegenstand verkörpert wird. Ein rechtliches Austauschverhältnis, um den Wert der ausgezahlten Valuta in den Zinsanspruch zu verfolgen, besteht. Der Zinsanspruch ist mit dem Anspruch auf Überlassung der Valuta synallagmatisch verbunden. Für den Rückzahlungsanspruch gilt das nicht.84 Dennoch muss auch diesbezüglich ein Surrogationserwerb nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB eintreten. Der Verlust der Erbschaftsmittel würde sonst nur unzureichend kompensiert; im Fall der unentgeltlichen Darlehensgewährung sogar gar nicht. Der wirtschaftliche Gedanke, wonach die Rückzahlung actus contrarius der Auszahlung ist, manifestiert sich auch rechtlich: Ein Rückzahlungsanspruch setzt tatbestandlich voraus, dass das Darlehen ausgezahlt wurde (vgl. § 488 I 2 BGB: „das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen“).85 2. Rückabwicklung gescheiterter Verträge Nichts anderes als im Fall der vertragliche vereinbarten Rückabwicklung kann gelten, wenn die Rückabwicklung auf einem Scheitern des Vertrags beruht. In beiden Fällen ist der Gegenstand des Surrogationserwerbs der Anspruch, der auf die Rückführung des Erbschaftswerts gerichtet ist.

83 Siehe zum Nutzungsrecht des Vorerben § 3 Fn. 260, zum Surrogationserwerb des Zinsanspruchs unten S. 191. 84 Bamberger/Roth/Rohe § 488 Rn. 90; RGZ 161, 52, 56 f.; BGH WM 2011, 1329, Rn. 23; MüKo-BGB/Berger § 488 Rn. 42. 85 Die Rückzahlung ist vertragstypische Pflicht, die den Darlehensvertrag überhaupt erst zu einem solchen macht. Die Rückzahlungspflicht setzt neben der Wirksamkeit des Darlehensvertrags die Auszahlung der Darlehenssumme voraus. Siehe BGHZ 25, 174, 178.

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a) Rückabwicklung nach § 346 BGB Ein Anspruch aus § 346 BGB wird mit Mitteln der Erbschaft erworben, wenn er die Rückgewähr eines geleisteten Erbschaftsgegenstands (§ 346 I BGB, einschließlich gezogener Nutzungen) oder den Ersatz seines Werts (§ 346 II BGB) zum Inhalt hat.86 Dass der Rückgewähranspruch nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich das Surrogat des ursprünglich geleisteten Erbschaftsgegenstands ist, lässt sich wie bei einem Darlehen rechtlich untermauern: Nach § 346 I BGB sind „die empfangenen Leistungen“ zurückzugewähren. Wäre der Erbschaftsgegenstand nicht geleistet worden, bestände der Anspruch also nicht. Wird der Rückgewähranspruch erfüllt, gehört der Leistungsgegenstand als Surrogat des Rückgewähranspruchs nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB wieder zur Erbschaft. Das Problem des Rückerwerbs durch den Nichtberechtigten wird also vermieden.87 b) Rechtsgrundlose Leistung eines Erbschaftsgegenstands Auf die gleiche Weise lässt sich der Surrogationserwerb eines Kondiktionsanspruchs für die Erbschaft begründen, wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe einen Erbschaftsgegenstand rechtsgrundlos an einen Dritten leistet.88 Der daraus resultierende Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB gehört zur Erbschaft, weil er darauf gerichtet ist, den geleisteten Erbschaftsgegenstand zurückzuerlangen. Fraglich ist nur, ob die Mittelsurrogation nach §§ 2019 I,

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Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 19; 23; Löhnig JA 2003, 990, 991 f. Einen Rückfall des Eigentums an den Berechtigten befürwortet die herrschende Ansicht allgemein, wenn die Übereignung durch einen Nichtberechtigten rückabgewickelt wird. Ohne dingliche Surrogation gibt es dabei aber erhebliche dogmatische Probleme. Siehe zum Streitstand Bamberger/Roth/Kindl § 932 Rn. 7 (der entgegen der h.M. einen automatischen Rückfall des Eigentums an den ursprünglichen Berechtigten ablehnt). 88 Dass ein Surrogationserwerb zur Erbschaft stattfindet, ist nahezu einhellig anerkannt, siehe die Nachweise in den nachfolgenden Fn. (a.A. Maurer 122, 146, weil weder eine rechtliche Verknüpfung zwischen der Leistung und dem Kondiktionsanspruch bestehe noch der Erwerb des Anspruchs die bestimmungsgemäße Ausübung des geleisteten Rechts sei). Ähnlich soll nach h.L. der Berechtigte analog § 816 I 1 BGB die Abtretung des Kondiktionsanspruchs verlangen können, wenn seine Sache von einem Nichtberechtigten rechtsgrundlos an einen Dritten übereignet wurde. So MüKo-BGB/Schwab § 816 Rn. 59; v. Caemmerer, in: FS Boehmer (1954) 145, 153 ff.; Larenz/Canaris SchR II/2 § 70 II. 2. a); Koppensteiner/Kramer BerR § 9 III. 3. b); Reuter/Martinek BerR § 8 II. 2. c); Staudinger/Lorenz § 816 Rn. 21; Medicus/Petersen Rn. 390. Anders die Rechtsprechung, die dem Berechtigten analog § 816 I 2 BGB erlaubt, direkt vom Empfänger zu kondizieren. So BGHZ 37, 363, 368 ff.; ebenso Grunsky JZ 1962, 207, 208 f. Ähnlich zu § 2019 BGB Crome System V § 715 I. 2. b) Fn. 38, der offenbar annimmt, der Kondiktionsanspruch entstehe bei einer Leistung mit Erbschaftsmitteln auf eine Nichtschuld bereits unmittelbar in der Person des Erben, ohne dass es einer Surrogation bedarf. 87

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2111 I 1 Var. 3 BGB diesen Fall erfasst. Problematisch ist insofern, dass der Gesetzeswortlaut einen Erwerb durch Rechtsgeschäft verlangt. aa) Streitstand Nach herrschender Lehre kann es sich nicht um einen direkten Anwendungsfall der Mittelsurrogation handeln, weil der Kondiktionsanspruch gesetzlich entsteht.89 Stattdessen werden zwei andere Lösungen vorgeschlagen. Ein Teil der herrschenden Lehre meint, man müsse § 2019 I BGB analog anwenden. Bei einem rechtsgeschäftlichen Erwerb werde das Erworbene entgegen dem Willen des Erbschaftsbesitzers, für sich selbst zu erwerben, der Erbschaft zugeschlagen. A maiore ad minus müsse das Gleiche gelten, wenn gar kein Erwerbswille vorliege.90 Der andere Teil der herrschenden Lehre hält die regelmäßige Surrogation für einschlägig,91 die für den Erbschaftsbesitz analog gelten soll.92 Nur ein kleiner Teil der Literatur will die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB offenbar direkt anwenden.93 Beyer etwa lässt das Anbieten und Annehmen der Leistung für einen Erwerb durch Rechtsgeschäft genügen.94 bb) Stellungnahme Wie bei der Forderungseinziehung unterscheiden sich die genannten Ansichten im Hinblick auf den Schuldnersschutz nach den §§ 2019 II, 2111 I 2 BGB. Der Frage des Schuldnerschutzes kommt beim Erwerb eines Kondiktionsanspruchs aber größere Bedeutung zu. Bei Vollzugsgeschäften ist das Surrogat ausnahmsweise eine Forderung, bei rechtsgrundloser Leistung eines Erbschaftsgegenstands ist es immer eine Forderung immer. Der gutgläubige Bereicherungsschuldner wird nicht durch Leistung an den Erbschaftsbesitzer frei, wenn der Kondiktionsanspruch nach der regelmäßigen Surrogationsklausel zur Erbschaft gehört. § 2019 II BGB gilt dann nicht. Es greift allenfalls § 2367 BGB ein. Entsprechendes gilt für die Leistung an den Vorerben nach Eintritt des Nacherbfalls. Die Leistung hat jedoch Befreiungswirkung, wenn der Erwerb des Kondiktionsanspruchs ein Anwen89

So Strohal ErbR II § 95 I. 6.; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 20; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 4. 90 Strohal ErbR II § 95 I. 6.; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 79. Siehe schon die Nachweise in § 11 Fn. 63. 91 Lange/Kuchinke ErbR § 41 II. 2. c) (Ersatzsurrogation); ohne weitere Differenzierung Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 19 f. und 23; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 4. 92 Gesamtanalogie zu den §§ 718 II, 1418 II Nr. 3, 1473 I, 1638 II, 2041 S. 1, 2111 I 1 BGB, siehe dazu die Nachweise in § 11 Fn. 62. 93 Beyer 141. Ohne Begründung auch Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 4; RGRK/Kregel § 2019 Rn. 3. 94 Beyer 141.

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dungsfall der Mittelssurrogation ist. Dann gelten die §§ 2019 II, 2111 I 2 BGB i.V.m. § 407 I BGB. Der bessere Schuldnerschutz spricht dafür, die Mittelsurrogation auf den Erwerb eines Kondiktionsanspruchs infolge der rechtsgrundlosen Leistung eines Erbschaftsgegenstands anzuwenden. Ein gutgläubiger Darlehensnehmer, dem vom Erbschaftsbesitzer ein Darlehen aus Erbschaftsmitteln gewährt wird, kann sich durch Leistung an den Erbschaftsbesitzer von seiner Rückzahlungsverpflichtung gemäß §§ 2019 II, 407 I BGB befreien. Es ist nicht zu erkennen, weshalb derselbe Darlehensnehmer sich nicht ebenfalls durch Zahlung an den Erbschaftsbesitzer von seiner Verpflichtung aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB befreien können soll, wenn der Darlehensvertrag unwirksam ist.95 Überdies passt der Erwerb des Kondiktionsanspruchs nicht zur regelmäßigen Surrogationsklausel: Der Erwerb ist weder ein natürlicher Zuwachs noch ein Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Erbschaftsgegenstands. Das Erfordernis eines Erwerbs durch Rechtsgeschäft steht der Anwendung der Mittelsurrogation nicht entgegen. Die Herkunft dieses Tatbestandsmerkmals ist zweifelhaft und sein Inhalt ist so konturlos, dass es nahezu keine Funktion besitzt. Die Beratungen der Zweiten Kommission zu § 2019 I BGB schlossen mit dem Wortlaut, zur Erbschaft gehöre, „was der Erbschaftsbesitzer mit Mitteln der Erbschaft erlangt hat.“96 Ein rechtsgeschäftlicher Erwerb wurde zu diesem Zeitpunkt nicht verlangt.97 Wie es zur heutigen Fassung kam, ist unklar. Die Zweite Kommission gab der Redaktionskommission den Auftrag, für § 1893 E II (§ 2019 BGB) und § 1984 E II (§ 2111 BGB) einen identischen Wortlaut herzustellen, was diese wohl durch Fusion der beiden Vorschriften tat. Für § 1984 E II war bis zu diesem Zeitpunkt nämlich noch vorgesehen, dass zur Erbschaft dasjenige gehört, was der Vorerbe „durch ein dem Nacherben gegenüber wirksames Rechtsgeschäft über einen Erbschaftsgegenstand […] erworben hat“.98 In der endgültigen Fassung des Zweiten Entwurfs tauchen dann beide Vorschriften mit dem Wortlaut auf, wonach dasjenige zur Erbschaft gehört, was „durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft“ erworben wird.99 Worauf sich durch Rechtsgeschäft überhaupt bezieht, hat sich erst im Laufe der Zeit herauskristallisiert. Im Jahr 1937 hat das Reichsgericht etwa noch angenommen, gemeint sei die Art und Weise, wie der Vorerbe Erbschaftsmittel aufopfert. Der Vorerbe hatte in dem zugrunde liegenden Fall ein Darlehen mit Erbschaftsmitteln zurückgezahlt, das mittels einer Hypothek an einem 95

Vgl. Beyer 141 mit Fn. 1. Prot. V 712 f. 97 Siehe bei § 3 Fn. 230. 98 Jakobs/Schubert ErbR II 1139 f. 99 Prot. VI 319. 96

§ 11 Erwerb „mit“ Erbschaftsmitteln

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Grundstück seines freien Vermögens gesichert war. Das Reichsgericht nahm an, die Eigentümergrundschuld, die der Vorerbe infolge der Schuldtilgung gemäß §§ 1163 I, 1177 I BGB gesetzlich erwirbt, gehöre nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft. Das Rechtsgeschäft sei die Zahlung mit Erbschaftsgeld.100 Heute wird allgemein angenommen, durch Rechtsgeschäft beziehe sich nicht auf die Aufopferung der Erbschaftsmittel, sondern auf den Erwerb des Surrogats. Das Tatbestandsmerkmal bleibt indes recht konturlos. Nach herrschender Ansicht soll es nämlich nicht formell zu verstehen sein. Die Mittelklausel erfasse auch einen gesetzlichen Erwerb, der nur aus rechtstechnischen Gründen in die Form eines gesetzlichen Erwerbs gekleidet, aber materiell rechtsgeschäftlicher Art sei.101 Schulbeispiel ist der Erwerb durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung. Formell handelt es sich zwar um einen gesetzlichen Erwerb (vgl. § 90 ZVG).102 Der Fall sei aber nicht anders zu beurteilen als der Erwerb beim Kauf einer Sache mit Erbschaftsgeld.103 Auch der soeben geschilderte Fall des Rückerwerbs der Eigentümergrundschuld wird als Anwendungsfall der Mittelsurrogation betrachtet. Der gesetzliche Rückerwerb stehe dort in derart engem Zusammenhang mit der rechtsgeschäftlichen Rückzahlung des Darlehens, dass er materiell ein rechtsgeschäftlicher Austausch sei.104 In der Rechtsprechung wird gelegentlich auch auf das rechtsgeschäftliche Kausalgeschäft abgestellt. In dem viel diskutierten Fall, in dem ein Vorerbe von einem Bauunternehmer ein Haus auf einem Grundstück seines freien 100

RG WarnR 1937 Nr. 37. Früher bereits KG JW 1931, 1372, 1372. M. Wolf JuS 1975, 710, 713; BGHZ 40, 115, 123 f.; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 18; Bamberger/Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 6; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 8; Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 4; AK/Wendt § 2019 Rn. 57; Olzen ErbR Rn. 837; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 78. Für eine streng formelle Handhabung aber RGRK/Johannsen § 2111 Rn. 6. Aus der älteren Rechtsprechung siehe RGZ 136, 353, 357 (zum Erwerb durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung). Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung bei Wendel 123 ff. 102 BGHZ 159, 397, 399. 103 MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 19; Roggendorf MittRhNotk 1981, 29, 35; Lange/ Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d); Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 18; Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 6; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 8; Menken 71; Maurer 118; Löhnig JA 2003, 990, 991; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 78; M. Wolf JuS 1975, 710, 713 Fn. 31; Olzen JURA 2001, 223, 225. Brox/Walker ErbR Rn. 605 und Kipp/Coing ErbR § 49 II. 2. a) wollen die Mittelsurrogation zumindest analog anwenden; Wendel 117 hält den Rückerwerb der Hypothek und den Erwerb durch Zuschlag zwar grundsätzlich für gleich zu behandelnde Fälle, sieht aber die Anwendung der Mittelsurrogation wegen des engen Wortlauts des § 2111 I 1 Var. 3 BGB und der mit einer wirtschaftlichen Auslegung verbundenen Rechtsunsicherheit kritisch. 104 BGHZ 40, 115, 123; zustimmend Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d) Fn. 37; Kipp/Coing ErbR § 49 II. 2. a) Fn. 9; v. Lübtow ErbR II 886; M. Wolf JuS 1975, 710, 713; Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 2, 4. A.A. KG OLGZ 10, 446. 101

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Vermögens bauen ließ und den Werklohn mit Erbschaftsmitteln zahlte, hat der Bundesgerichtshof es für unbeachtlich gehalten, dass der Vorerbe nach §§ 946, 93 BGB das Eigentum an den Baumaterialien erworben hatte. Das rechtsgeschäftliche Kausalgeschäft, das den Bauunternehmer zur Eigentumsverschaffung verpflichtete, genüge zur Annahme eines Erwerbs durch Rechtsgeschäft.105 Angesichts der sehr weiten Auslegung des rechtsgeschäftlichen Erwerbs i.S.d. §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB bestehen keine Bedenken, diese Vorschriften auf den Erwerb eines Kondiktionsanspruchs infolge rechtsgrundloser Leistung anzuwenden. Die Begrenzungsfunktion des Erwerbs durch Rechtsgeschäft ist unklar. Ein Rechtsgeschäft liegt zumindest mit der Leistung des Erbschaftsgegenstands vor. Nach Ansicht von Wendt und anderen Autoren grenzt der Erwerb durch Rechtsgeschäft die Mittelsurrogation nur von denjenigen Fällen ab, in denen sich die Zuordnung des Erwerbs zur Erbschaft schon aus den allgemeinen Erwerbsregeln ergibt.106 Ein Kondiktionsanspruch, den der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe infolge der rechtsgrundlosen Zuwendung eines Erbschaftsgegenstands erwirbt, gehört daher nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft. Die Mittelsurrogation greift also ein, wenn aufgrund vertraglicher Vereinbarung oder gesetzlicher Vorschriften die Aufopferung eines Erbschaftsgegenstands rückabgewickelt wird. Das ist wirtschaftlich gerechtfertigt, weil die Rückabwicklung actus contrarius der Aufopferung ist und der aufgeopferte Wert folglich zurückgeführt wird. Rechtlich manifestiert sich der wirtschaftliche Zusammenhang im Tatbestand der Rückabwicklungsansprüche, welche die Aufopferung voraussetzen. Eine rein wirtschaftliche Betrachtung ist überflüssig. III. Bestellung von Sicherungsrechten Ein rechtliches Austauschverhältnis zwischen den Erbschaftsmitteln und dem Erwerb des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben ist erforderlich für einen Erwerb mit Erbschaftsmitteln. Es reicht allein aber nicht aus, sondern ist nur die Grundlage, um den Wert der Erbschaftsmittel in das Erworbene zu verfolgen. Ein rechtliches Austauschverhältnis kann also bestehen und ein Surrogationserwerb nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB dennoch mangels Wertidentität ausscheiden. Gewährt der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe ein Darlehen aus Erbschaftsmitteln, gehören der Zins- und der Rückzahlungsanspruch nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft. Wenn er umgekehrt ein Darlehen aufnimmt, kommt ein Surrogationserwerb unter drei Gesichtspunkten in 105

BGH NJW 1977, 1631, 1631 f. Ausführlich unten S. 326 ff. AK/Wendt § 2019 Rn. 59; Kipp/Coing ErbR § 107 II. 3.; Bellermann 16. Vgl. auch Krebber FamRZ 2000, 197, 201; Stiebitz 62. 106

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Betracht: Erbschaftsmittel können zur Rückzahlung des Darlehens, zur Zahlung von Zinsen und/oder zur Bestellung von Sicherheiten verwendet werden. Die Ansprüche auf Zins- und Rückzahlung des Darlehens sind das Surrogat der ausgezahlten Valuta. Es wäre widersprüchlich, wenn umgekehrt etwas anderes gelten würde. Aus Sicht des Darlehensgebers treten Zinsen und Rückzahlung an die Stelle der ausgezahlten Mittel. Aus Sicht des Darlehensnehmers tritt die Auszahlung an die Stelle der Mittel, die er zur Zins- und Rückzahlung aufwendet. Die Auszahlung ist das Surrogat der gezahlten Zinsen sowie der Darlehensrückzahlung und umgekehrt. Je nachdem, in welchem Umfang Erbschaftsmittel zur Zahlung verwendet wurden, muss daher ein Surrogationserwerb der ausgezahlten Valuta nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB stattfinden.107 Fraglich ist, ob die ausgezahlte Valuta daneben auch das Surrogat bestellter Sicherheiten ist. Wird also ein Surrogationserwerb der Valuta dadurch begründet, dass der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe dem Darlehensgeber ein Sicherungsrecht an einem Erbschaftsgegenstand bestellt? Wenn ja, zu welchem Anteil gehört die Valuta dann zur Erbschaft? 1. Streitstand Der Surrogationserwerb bei der Bestellung eines Sicherungsrechts an einem Erbschaftsgegenstand wird im erbrechtlichen Schrifttum nur vereinzelt thematisiert. Gursky108 und Maurer109 lehnen einen Surrogationserwerb nach § 2019 I BGB ab, weil die Darlehensvaluta nicht der Ersatz für die Belastung sei. Grunsky vertritt hingegen, der Darlehensbetrag falle nach § 2111 I Var. 3 BGB in den Nachlass.110 Vergleichbare Ansichten finden sich im Bereicherungsrecht, bei § 48 InsO und im englischen Recht. Das Reichsgericht hat etwa angenommen, ein Nichtberechtigter, der für ein von ihm aufgenommenes Darlehen wirksam ein Sicherungsrecht an einer fremden Sache bestellt, sei dem Berechtigten nach § 816 I 1 BGB zur Herausgabe der Darlehensvaluta verpflichtet. Der Berechtigte müsse den Bereicherungsschuldner jedoch von seiner Rückzahlungsverpflichtung freistellen, weil er anderenfalls in Höhe der noch bestehenden Schuld nach § 818 III BGB entreichert sei.111 107

In England sog. backward tracing, ausführlich unten S. 175 ff. Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 22. 109 Maurer 142 f. 110 MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 17. 111 RGZ 158, 40, 47 f. Zustimmend Reuter/Martinek BerR § 8 I 1. d) dd) (die Pflicht des Darlehensnehmers zur Zinszahlung obliegt jedoch weiterhin dem Darlehensnehmer). Ähnlich zur Bestellung einer Sicherheit an einer rechtsgrundlos erlangten Sache BGH NJW 1991, 917, 918. Der Bereicherungsschuldner müsse nach § 818 II BGB Wertersatz für die Verschlechterung der Sache leisten, die durch die Bestellung der Sicherheit eingetreten ist. Der Wert der Verschlechterung entspreche dem Nominalbetrag des Sicherungs108

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Bei § 48 InsO wird danach differenziert, ob die Sicherheit an der aussonderungsfähigen Sache zur Sicherung einer neu begründeten Schuld oder zur Sicherung von Altschulden bestellt wird.112 Im ersten Fall entspricht die herrschende Lösung der Rechtsprechung zu § 816 I 1 BGB: Die ausgezahlte Darlehensvaluta sei die „Gegenleistung“ für die Bestellung der Sicherheit an dem aussonderungsfähigen Gegenstand. Sie unterliege somit der Ersatzaussonderung nach § 48 S. 2 InsO, soweit sie noch unterscheidbar in der Masse vorhanden ist. Die Ersatzaussonderung könne aber nur gegen die Befreiung des Insolvenzschuldners von der Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens verlangt werden. Sonst wäre die Masse mit der Rückzahlungspflicht belastet, obwohl ihr kein Gegenwert verbleibt.113 Im zweiten Fall – der Sicherung von Altschulden – scheidet eine Ersatzaussonderung nach allgemeiner Ansicht aus, weil das Aktivvermögen der Masse durch die Bestellung der Sicherheit nicht erhöht werde. Als „Gegenleistung“ käme zwar die Stundung der gesicherten Schuld oder die Nicht-Kündigung (vgl. § 490 I BGB) des Darlehens in Betracht. Das seien aber keine Gegenstände, die herausgegeben werden können.114 In England möchte Hayton offenbar die Darlehensvaluta als Surrogat für die Bestellung einer Sicherheit behandeln. Er ist der Ansicht, ein Grundstück gehöre vollständig zum Trustvermögen, wenn der trustee einen Teil des Kaufpreises aus Trustmittel zahle und den Rest durch eine mortgage an demselben Grundstück finanziere.115 2. Stellungnahme Der vollständige Erwerb der Darlehensvaluta zur Erbschaft nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB aufgrund der Bestellung eines Sicherungsrechts an einem Erbschaftsgegenstand ist abzulehnen.116 Dagegen spricht, dass die ausgezahlte Valuta zumindest auch das Surrogat der Mittel ist, die zur Zahlung der Zinsen und zur Rückzahlung des Darlehens eingesetzt wurden. Dieser Umstand spiegelt sich in der zu § 816 I 1 BGB und zu § 48 InsO vertreterechts. Der Anspruch sei aber nach § 818 III BGB ausgeschlossen, soweit der Bereicherungsgläubiger den Schuldner nicht von der eingegangenen Rückzahlungsverpflichtung befreie. So auch schon RG JW 1927, 1931, 1932. Zu § 816 I 1 BGB a.A. (Verpflichtung zur Beseitigung der Belastung) v. Caemmerer, in: FS Lewald (1953) 443, 452 (siehe dazu § 11 Fn. 123); Jürgen Kohler NJW 1991, 1999, 2001; Reuter JZ 1991, 872, 874. 112 Vgl. Gundlach ZIP 1995, 1789, 1791. 113 Jaeger-InsO/Henckel § 48 Rn. 68; Gundlach ZIP 1995, 1789, 1793; UhlenbruckInsO/Brinkmann § 48 Rn. 13. Gegen die Ersatzaussonderung der Darlehensvaluta MüKoInsO/Ganter § 48 Rn. 40. 114 Jaeger-InsO/Henckel § 46 Rn. 68; Moritz 48; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 38; Gundlach ZIP 1995, 1789, 1791. 115 Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 7. 116 So auch MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 40.

§ 11 Erwerb „mit“ Erbschaftsmitteln

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nen Ansicht wider, wonach die Valuta nur herausverlangt werden kann, wenn der Berechtigte den Darlehensnehmer von seiner Rückzahlungspflicht befreit. Der Berechtigte muss also weitere Werte aufopfern, um die (vollständige) Valuta verlangen zu können. Denkbar wäre, die ausgezahlte Valuta als gemischtes Surrogat der gezahlten Zinsen, der Rückzahlung und der Sicherheitenbestellung zu betrachten.117 Die Folge wäre eine Bruchteilssurrogation. Die Valuta würde zu demjenigen Anteil zur Erbschaft gehören, der dem wertmäßigen Anteil der Erbschaftsmittel an den gesamten Erwerbsmitteln entspricht. Ob bzw. in welcher Höhe die Valuta das Surrogat der Sicherheitenbestellung ist, hängt in erster Linie davon ab, ob die gesicherte Schuld ordnungsgemäß getilgt oder die Sicherheit verwertet wird. Man stelle sich dazu vor, D zahle dem Erbschaftsbesitzer N ein Darlehen in Höhe von 10.000 in bar aus, das nach einem Jahr mit 10 % Zinsen zurückgezahlt werden soll. Wie vorab vereinbart, verpfändet N dem D zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs wirksam die goldene Uhr des Erblassers (objektiver Wert 10.000). Der wahre Erbe ist B. Fragwürdig ist in diesem Fall bereits, ob ein rechtliches Austauschverhältnis zwischen dem Erwerb des Eigentums an den 10.000 und der Verpfändung besteht. Die Pflicht des D zur Auszahlung des Darlehens und die Pflicht des N zur Bestellung des Pfandrechts beruhen nämlich formal auf zwei unterschiedlichen Verträgen – dem Darlehensvertrag und der ergänzenden Sicherungsabrede.118 Darüber lässt sich zumeist durch die Auslegung der Parteivereinbarung hinwegkommen. Aus ihr ergibt sich in der Regel, dass die Parteien die Pflichten zur Darlehensauszahlung und zur Sicherheitenbestellung synallagmatisch verknüpfen wollten oder dass die Bestellung der Sicherheit zumindest Bedingung für die Auszahlung des Darlehens ist.119 Gelingt es, auf diesem Weg ein rechtliches Austauschverhältnis zwischen der Zahlung der 10.000 und der Verpfändung der Uhr herzustellen, ist nur ein Gerüst für die Wertverfolgung errichtet. Der Wert des Eigentums an der Uhr kann in die 10.000 verfolgt werden, muss es aber nicht. Unklar ist zunächst, in welchem Umfang ein Erbschaftswert durch die Verpfändung der Uhr aufgeopfert wurde. Der Wert des Pfandrechts kann jedenfalls nicht, wie die Rechtsprechung meint,120 mit seinem Nominalbetrag in Höhe von 10.000 gleichgesetzt werden. Die Verpfändung hat vorüberge117

Vgl. Canaris NJW 1991, 2513, 2520. Aus diesem Grund lehnt etwa Moritz 48 die Ersatzaussonderung der Darlehensvaluta ab. Sie sei nicht die Gegenleistung. Dagegen Gundlach ZIP 1995, 1789, 1793: Die formale schuldrechtliche Trennung von Darlehensvertrag und Sicherungsabrede könne angesichts der Einheitlichkeit des Lebensvorgangs und der kausalen Beziehung zwischen Verpfändung und Darlehensgewährung keine Rolle spielen. 119 Siehe MüKo-BGB/Berger § 488 Rn. 58; Canaris NJW 1991, 2513, 2520 beide m.w.N. 120 Siehe § 11 Fn. 111. 118

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

henden Charakter. Die Pfandsache wird nicht endgültig gegen die Darlehensvaluta ausgetauscht.121 N opfert den Wert der Uhr bedingt durch den Eintritt des Sicherungsfalls auf. Da das Darlehen ordnungsgemäß zurückgezahlt wurde, erlischt das Pfandrecht nach § 1252 BGB und der Eigentümer B steht wieder so, wie er ursprünglich stand. Der aufgeopferte Wert ist wieder dort, von wo er stammt, nämlich im Eigentum an der Uhr. Entsprechendes würde gelten, wenn N eine Hypothek an einem Erbschaftsgrundstück bestellt hätte. B würde infolge der Schuldtilgung den aufgeopferten Wert nach §§ 1163 I 2, 1177 I 1 BGB automatisch in Form einer Eigentümergrundschuld zurückerhalten.122 Ein bedeutender Teil der Literatur zu § 816 I 1 BGB nimmt aus diesen Gründen an, der Nichtberechtigte erlange durch die Bestellung des Sicherungsrechts lediglich die Nutzung der fremden Sache als Kreditunterlage.123 Das Gleiche hat im Rahmen der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zu gelten, wenn das Darlehen ordnungsgemäß zurückgezahlt wird. Der Erwerb der Valuta mag zwar rechtlich mit der Sicherheitenbestellung verknüpft sein. Die Valuta verkörpert aber nicht den Wert der belasteten Sache. Der Erbschaftbesitzer zieht durch die Verpfändung Nutzungen, die er nach §§ 2020, 2021 BGB durch die Zahlung von Wertersatz nach Bereicherungsgrundsätzen he-

121

So zu § 816 I 1 BGB v. Caemmerer, in: FS Lewald (1953) 443, 449 f.; Canaris NJW 1991, 2513, 2514; Reuter/Martinek BerR § 8 I. 1. d) dd). 122 Im Ergebnis muss das Gleiche gelten, wenn das von N bestellte Sicherungsrecht nicht akzessorisch war (z.B. Grundschuld, Sicherungsübereignung). Infolge der Schuldtilgung erwirbt er dann einen Anspruch auf Rückübertragung gegen den Darlehensnehmer. Dieser Anspruch wird durch Rechtsgeschäft (Sicherungsvertrag) mit Erbschaftsmitteln (Belastung einer Erbschaftssache) erworben und gehört nach § 2019 I BGB zur Erbschaft. Auf die Herkunft der Mittel, die zur Schuldtilgung eingesetzt wurden, kommt es nicht an. Die Tilgung ist zwar kausal für den Erwerb des Anspruchs, der Wert der Tilgungsmittel ist aber nicht mit dem Wert identisch, den der Anspruch verkörpert. Der Anspruch ist auf die Rückführung des bedingt aufgeopferten Werts gerichtet. Er spiegelt nur den Wert der belasteten Sache wider, der zurückgeführt werden soll. Der Wert der Tilgungsmittel kann nur in die ausgezahlte Valuta verfolgt werden. 123 Die bereicherungsrechtlichen Folgen dieser Nutzungsziehung sind umstritten. So geht v. Caemmerer, in: FS Lewald (1953) 443, 451 davon aus, der Nichtberechtigte habe die Nutzungsmöglichkeit durch Beseitigung des Sicherungsrechts herauszugeben; hilfsweise durch Stellung anderer Sicherheiten, um die Verwertung der Sicherheit zu verhindern. Zum Wertersatz könne er nicht verpflichtet sein, weil die Nutzung als Kreditunterlage keinen messbaren Marktwert habe. Wertersatz soll aber nach Ansicht von Erman/BuckHeeb § 816 Rn. 19 geleistet werden müssen. Der Wert der Nutzung sei zu schätzen und könne, wenn das Darlehen ohne die Sicherheit nicht gewährt worden wäre, sogar den Betrag der Valuta erreichen. Überzeugender ist es, mit Canaris NJW 1991, 2513, 2515 f., 2521 davon auszugehen, der Nichtberechtigte habe Wertersatz zu leisten, wobei sich der Wert der Sicherung nach den marktüblichen Konditionen richtet, die für die Bestellung von Sicherheiten durch Dritte gelten.

§ 11 Erwerb „mit“ Erbschaftsmitteln

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rauszugeben hat.124 Der Vorerbe muss für die Belastung einer Erbschaftssache mit einem Sicherungsrecht hingegen keinen Ersatz leisten, da er ein Nutzungsrecht hat, § 2111 I 1 a.E. BGB. Die Beurteilung fällt anders aus, wenn das Darlehen nicht zurückgezahlt und die Sicherheit verwertet wird. Dann ist die Aufopferung des Erbschaftswerts endgültig. Der Wert wird zur Tilgung der gesicherten Schuld verwendet. Es kann daher nichts anderes gelten, als wenn das Darlehen mit Geld der Erbschaft zurückgezahlt worden wäre. IV. Zwischenergebnis Ein rechtliches Austauschverhältnis zwischen Erbschaftsmitteln und Surrogat ist bei synallagmatischen Leistungspflichten zu bejahen. Einen hinreichenden Zusammenhang zwischen Aufopferung und Erwerb begründen aber auch Vollzugsgeschäfte und Rückabwicklungsverhältnisse. Vollzugsgeschäfte, wie die Einziehung einer Forderung, stellen einen Fall der Mittelsurrogation dar. Der Auffassung, die den Anwendungsbereich der Rechtssurrogation als eröffnet ansieht, ist entgegenzuhalten, dass sie die Konturen zwischen Mittel- und Rechtssurrogation verwischt. Der Gesetzgeber wollte jeden rechtsgeschäftlichen Erwerb der Mittelsurrogation unterstellen. An dieser Unterscheidung sollte im Hinblick auf die fehlende regelmäßige Surrogationsklausel bei § 2019 I BGB und die Anwendbarkeit von § 2019 II BGB festgehalten werden. Die Mittelsurrogation erfasst ferner Ansprüche auf Rückgewähr geleisteter Erbschaftsmittel, seien es der Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 488 I 2 BGB oder der Rückgewähranspruch aus § 346 BGB. Der rechtliche Zusammenhang ergibt sich daraus, dass diese Ansprüche tatbestandlich die Aufopferung bestimmter Mittel voraussetzen. Die gilt auch für die Leistungskondiktion. Dabei steht das Tatbestandsmerkmal des Erwerbs durch Rechtsgeschäft dem Surrogationserwerb nicht entgegen. Es ist zu unklar und konturlos, um den Anwendungsbereich der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB einzuschränken. Zu beachten ist aber, dass eine rechtliche Austauschbeziehung nicht zwingend einen Erwerb mit Erbschaftsmitteln begründet. Eine Sicherheit, die der Erbschaftsbesitzer für ein aus Erbschaftsmitteln gewährtes Darlehen erhält, ist regelmäßig rechtlich mit der Darlehensgewährung verknüpft. Sie verkörpert allerdings – ohne Eintritt des Sicherungsfalls – nicht den Wert der Erbschaftsmittel. Diesen verkörpert der Darlehensrückzahlungsanspruch. B. Wirtschaftliche Austauschverhältnisse Ein Erwerb mit Mitteln der Erbschaft erfordert einen Austausch von Erbschaftsmitteln und Surrogat. Bisher wurden ausschließlich Fälle betrachtet, in 124

Vgl. Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 22; Maurer 143.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

denen der Erwerb und die Aufopferung der Erbschaftsmittel rechtlich voneinander abhängen. Die klassische Form der wechselseitigen Abhängigkeit zweier Leistungen ist das Synallagma. Der vorangegangene Abschnitt hat gezeigt, dass diese Form der Verknüpfung nicht erforderlich ist. Auch ein Vollzugsgeschäft oder ein Rückabwicklungsverhältnis genügt. Fraglich ist, welche eigenständige Bedeutung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise der herrschenden Ansicht dann noch zukommt. Nachfolgend werden zwei Konstellationen dargestellt, bei denen sich ein Surrogationserwerb nur auf dieser Grundlage begründen lässt.125 In beiden Fällen wird zu sehen sein, dass ein wirtschaftliches Austauschverhältnis kein subsumtionsfähiger Begriff ist. I. Erbringung einer Kommanditeinlage mit Erbschaftsmitteln Die herrschende Lehre verlangt keine rechtliche Verknüpfung zwischen Erbschaftsmitteln und Erwerb des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben, sondern lässt ein wirtschaftliches Austauschverhältnis für einen Erwerb mit Erbschaftsmitteln genügen. Die Rechtsprechung zum Surrogationserwerb eines Kommanditanteils offenbart, wie sich der Bundesgerichtshof diese Ansicht gleichfalls zu Eigen gemacht hat.126 Zwei Urteile, die auf gleich gelagerten Sachverhalten beruhten, belegen den Paradigmenwechsel von rechtlicher zu wirtschaftlicher Betrachtungsweise. Im ersten Fall aus den 1970er Jahren hatte der verwitwete Erblasser als Einzelkaufmann eine Brezelfabrik betrieben. Seine beiden Kinder M und N, die sich zu gleichen Teilen für die Erben hielten, schlossen einen Gesellschaftsvertrag über die Fortführung der Fabrik in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft. M wurde Komplementär und N Kommanditist. Als Einlage erbrachte jeder vereinbarungsgemäß die Hälfte des väterlichen Betriebsvermögens. Jahre später stellte sich heraus, dass der Erblasser seinen Enkel B, den Sohn der M, testamentarisch zum Alleinerben eingesetzt hatte. B verlangte von N die Herausgabe des Kommanditanteils nach §§ 2018, 2019 I BGB. Die Vorinstanz hatte der Klage stattgegeben, weil die Kommanditistenstellung wirtschaftlich gesehen mit Mitteln der Erbschaft erworben sei. Die Revision, mit der sich N gegen den Surrogationserwerb wandte, hatte Erfolg. Der Bundesgerichtshof war der Auffassung, das Ergebnis der Vorinstanz sei zwar 125

Ein weiteres Beispiel für ein (vermeintliches) wirtschaftliches Austauschverhältnis findet sich bei AK/Wendt § 2019 Rn. 63; ders., in: FS v. Lübtow (1991) 229, 235. Er meint, der Erbe müsse nach § 2019 I BGB auch einen Teil der Erlöse erwerben, wenn der Erbschaftsbesitzer mit Erbschaftsmitteln einen LKW mietet und damit ein Fuhrunternehmen betreibt. Dies ist mangels einer rechtlichen Verknüpfung nach der hier vertretenen Ansicht (siehe im Folgenden) abzulehnen. 126 Zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise in der Rechtsprechung siehe bereits RGZ 87, 434, 439 f.; 89, 53, 58, 60; BGH NJW 1963, 2320, 2322.

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wirtschaftlich vernünftig, aber nicht von § 2019 I BGB gedeckt. N habe den Kommanditanteil durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags und nicht durch Einbringung des väterlichen Betriebsvermögens erworben. Letzteres bewirke nur den Wegfall der persönlichen Haftung (vgl. § 171 HGB). Ein „Austauschgeschäft, wie es zum Vorgang der Surrogation gehört“, habe nicht stattgefunden.127 Der Surrogationserwerb eines Gesellschaftsanteils kommt nach dieser Entscheidung also nur in Betracht, wenn dem Erbschaftsbesitzer oder dem Vorerben das Recht von einem anderen übertragen (derivativer Erwerb) und die Gegenleistung mit Erbschaftsmitteln erbracht wird. Nur in diesem Fall liegt ein rechtliches Austauschverhältnis – nämlich in Form von Leistung und Gegenleistung – vor.128 Der Surrogationserwerb eines durch Gründung oder Beitritt erworbenen Gesellschaftsanteils (originärer Erwerb) war nach dieser ersten Entscheidung ausgeschlossen, weil der Erwerb der Gesellschafterstellung rechtlich nicht von der Leistung der Einlage abhängt. Die Gesellschafterstellung wird gerade nicht durch einen Austausch-, sondern durch einen Organisationsvertrag begründet.129 Einige Jahre später zeigte sich der Bundesgerichtshof gegenüber dem gleichen Begehren eines Nacherben wesentlich konzilianter und verzichtete auf eine rechtliche Abhängigkeit des Erwerbs von der Aufopferung von Erbschaftsmitteln. Im Fall von BGH NJW 1990, 514 (vereinfacht) war N nach dem Tod seiner Ehefrau Vorerbe vor dem gemeinsamen Sohn B geworden. Einen Teil der Erbschaft brachte er als Kommanditeinlage in eine KG ein, der er beigetreten war. Das Testament der Ehefrau enthielt eine Wiederverheiratungsklausel. Als N später wieder heiratete, trat daher der Nacherbfall ein. Die Beteiligten zogen daraus aber offenbar keine Konsequenzen.130 Nach dem Tod des N beanspruchte B von dessen zweiter Ehefrau, die testamentarische Alleinerbin des N war, gemäß §§ 2130 I 1, 2111 I 1 BGB die Herausgabe der Gewinnanteile, die N nach dem Eintritt des Nacherbfalls bezogen hatte. Da das von der Zugehörigkeit des Kommanditanteils zur Erbschaft des Nacherben N abhing, wurde ein Surrogationserwerb erörtert. Dabei entschied der Bundesgerichtshof nun entgegen der zuerst genannten Entscheidung, dass die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB kein Austauschgeschäft im engeren Sinn erfordern. Zweck der dinglichen Surrogation sei es, den Wert der Erbschaft über alle Wechsel der zu ihr gehörenden konkreten Bestandteile zu erhalten. Jeder Abfluss von Werten müsse durch Neuzuord127 BGH NJW 1977, 433, 433; zustimmend Johannsen WM 1977, 270, 271 („bedeutsame und klärende Entscheidung“); kritisch Jochem JuS 1977, 408, 408 („engherzig“). 128 Martinek ZGR 1991, 74, 82; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 14; Maurer 137. 129 Maurer 136 f. 130 Ob der Vorerbe nach Eintritt des Nacherbfalls auch nach §§ 2018 ff. BGB oder nur nach § 2130 BGB gegenüber dem Nacherben haftet, ist umstritten. Zum Überblick siehe Staudinger/Gursky § 2018 Rn. 17.

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nung derjenigen Gegenstände ausgeglichen werden, in die der Nachlasswert geflossen sei. Mit Mitteln der Erbschaft werde daher grundsätzlich auch ein Kommanditanteil erworben, wenn die Einlage mit Erbschaftsmitteln erbracht werde.131 Wegen noch offener anderweitiger Fragen wurde der Fall allerdings an die Vorinstanz zurückverwiesen. Diese Entscheidung ist in der Literatur auf ein geteiltes Echo gestoßen. Vertreter der Mindermeinung, die eine rechtliche Austauschbeziehung fordern,132 kritisieren ganz allgemein die Maßgeblichkeit wirtschaftlicher Gesichtspunkte. Was man unter einem wirtschaftlichen Zusammenhang zu verstehen habe, sei weder eindeutig definiert noch eindeutig definierbar. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise führe zu einer völligen Außerachtlassung des Wortlauts und zu einer sachlichen Ausdehnung der dinglichen Surrogation unter Verstoß gegen den sachen- und erbrechtlichen Typenzwang.133 Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise stelle den Surrogationserwerb in das Belieben des Richters.134 Dieser Vorwurf deckt sich mit der grundsätzlichen Kritik von Rittner an der wirtschaftlichen Betrachtungsweise als Mittel juristischer Argumentation. Er führt in seiner grundlegenden Untersuchung aus, die wirtschaftliche Betrachtungsweise sei von so hohem Abstraktionsgrad, dass sie höchstens als konkretisierungsbedürftiges Prinzip tauge.135 Tatsächliche verdecke sie aber häufig die entscheidenden Gesichtspunkte und werde bloß als rhetorische Floskel gebraucht, um sich sachliche Begründungen zu ersparen.136 Im Ergebnis sei sie zur Auslegung von Rechtsnormen überflüssig. Sie besitze keinerlei methodische Funktion und sei daher eine Leerformel ähnlich der Natur der Sache.137 Abschließend warnt er sogar vor der Verwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, „weil sie die Gedanken und Gründe des Richters nicht erhellt, sondern vernebelt. Da sie inhaltlich überhaupt nicht fixiert ist, verdeckt oder verkürzt sie – in den meisten Fällen dem Richter unbewusst – die wirklichen Gründe der Entscheidung. Sie gefährdet damit die Rationalität der Rechtsfindung und sie eröffnet darüber hinaus das Tor zur (verdeckten) Willkür.“138

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BGH NJW 1990, 514, 515; zustimmend OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 600, 600 f. Siehe § 11 Fn. 53. 133 Wendel 118 ff. 134 Maurer 135. 135 Rittner 25. 136 Rittner 27 ff. 137 Rittner 33, 47 ff. Ähnlich Hattenhauer 101: Die wirtschaftliche Betrachtungsweise sei ein Schlagwort, das die Interessenjurisprudenz als Kampfbegriff gegen die Begriffsjurisprudenz entwickelt habe. Heute sei sie jedoch zu einer Leerformel erstarrt, die entweder keinen konkreten oder einen verborgenen Inhalt habe, der dem Gegenstand des Urteils nicht angemessen sei. 138 Rittner 54. 132

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Diese Kritik einer wirtschaftlichen Betrachtung ist im Hinblick auf die Mittelsurrogation nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB berechtigt. Das zeigt sich vor allem daran, dass unter denjenigen Autoren, die ein wirtschaftliches Austauschverhältnis genügen lassen,139 keineswegs Einigkeit darüber herrscht, ob und wann die Gesellschafterstellung das Surrogat der geleisteten Einlage ist. Einerseits meint etwa Avenarius, das sei rein wirtschaftlich betrachtet immer der Fall.140 Andererseits möchte Martinek nach der Art der Gesellschaft differenzieren. Nur bei einer rein kapitalistischen Publikums-KG werde der Kommanditanteil im Austausch für die Einlage erworben, nicht aber bei einer personalistisch strukturierten KG. Dort decke sich das Einlageverhältnis nicht mit dem Kommanditverhältnis, das wesentlich umfassender sei und auch mitgliedschaftliche Elemente enthalte. Zumindest werte die Erbringung der Einlage aber immer die vermögensrechtliche Stellung des Kommanditisten auf. Sie erhöhe seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen, der wiederum entscheidend für das Gewinnbezugsrecht (§§ 168, 122 HGB), den Anspruch auf das zukünftige Auseinandersetzungsguthaben (§ 155 HGB) und den Abfindungsanspruch nach Austritt (§ 738 S. 2 BGB) sei. Bei einer personalistisch strukturierten KG könnten deshalb nur diese Rechte als wirtschaftliche Austauschprodukte der Einlage angesehen werden.141 Demgegenüber lehnt Gursky den Surrogationserwerb sowohl der Kommanditistenstellung als auch der vermögenswerten Kommanditistenrechte ab. Er argumentiert, ebenso wie der Bundesgerichtshof im ersten Urteil zum Surrogationserwerb einer Kommanditistenstellung, dass die Einlage nicht im Austausch für den Erwerb der Gesellschafterstellung erfolge. Sie setze eine bereits existierende Gesellschafterstellung voraus. Ebenso wenig könnten daher die aus der Gesellschafterstellung erwachsenden Ansprüche als Gegenleistung für die als Einlage geleisteten Mittel betrachtet werden.142 Im Ergebnis macht es also keinen Unterschied, ob man Gursky folgt oder eine rechtliche Abhängigkeit zwischen Erwerb und Aufopferung der Erbschaftsmittel in Form eines Synallagmas fordert. Martineks wirtschaftliche Sicht läuft darauf hinaus, den Surrogationserwerb des Kommanditanteils vom Zweck der KG und damit mittelbar vom Zweck des Erwerbs abhängig zu machen. Legt der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe nur Geld an oder will er selbst mit Erbschaftsmitteln unternehmerisch tätig werden? Rechtlich gesehen besteht zwischen diesen Fällen aber kein Unterschied. Es wird jeweils eine Kommanditeinlage erbracht. Darüber hinaus unterscheidet die Unbeacht139

Siehe § 11 Fn. 54. Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 30; ebenso AnwK/Fleindl § 2019 Rn. 16. Wohl auch Brox/Walker ErbR Rn. 605; Erman/Horn § 2019 Rn. 1b; Ebenroth ErbR Rn. 594; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 78 (alle ohne Begründung und nur mit Verweis auf BGH NJW 1990, 514 = BGHZ 109, 214). 141 Martinek ZGR 1991, 74, 84 ff., 89 ff., 99 f. So auch Löhnig JA 2003, 990, 991. 142 Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 8, 14. 140

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lichkeit des Erwerbszwecks die Mittelsurrogation gerade von der Beziehungsklausel.143 Wenn man überhaupt eine wirtschaftliche Sichtweise zugrunde legen will, erscheint Avenariusʼ Herangehensweise als die konsequenteste Lösung. Fraglich ist aber gerade, ob überhaupt auf eine wirtschaftliche Sicht abgestellt werden sollte. Gewichtige Interessen der übrigen Gesellschafter und des (Nach-)Erben können dem Surrogationserwerb des Kommanditanteils entgegenstehen. Der Anteil an einer Personengesellschaft ist zum Schutz der Mitgesellschafter nach §§ 161 II, 105 III HGB, 717 S. 1 BGB grundsätzlich nicht übertragbar, es sei denn, die übrigen Gesellschafter stimmen der Übertragung zu. Manche Autoren betrachten die Unübertragbarkeit nicht als Hindernis, die Mittelsurrogation anzuwenden.144 Andere Autoren145 folgen dem Bundesgerichtshof. Er hatte in der zweiten Entscheidung zum Surrogationserwerb des Kommanditanteils obiter geäußert, der Nacherbe könne nicht ohne Zustimmung der Mitgesellschafter in die Kommanditistenstellung einrücken, wenn der Gesellschaftsanteil nicht frei übertragbar sei. Scheitere der Surrogationserwerb an der fehlenden Zustimmung der Mitgesellschafter, müsse die Surrogation jedoch „mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, daß der Vorerbe die vermögensrechtlichen Vorteile aus seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung ungeschmälert an den Nacherben weiterzugeben hätte.“146 Ebenso stellt sich die Frage, ob der (Nach-)Erbe ohne seine Zustimmung Gesellschafter werden kann. Er würde durch den Surrogationserwerb schließlich nicht nur berechtigt, sondern unter Umständen auch gegenüber den übrigen Gesellschaftern verpflichtet.147 Im Ergebnis wäre der Gesellschaftsver-

143 Die Mittelsurrogation erfasst auch den Erwerb von Sachen, die dem persönlichen Bedarf des Erbschaftsbesitzers dienen, z.B. eines Maßanzugs. Siehe Prot. VI 324 ff.; Olzen JURA 2001, 223, 225; Palandt/Weidlich § 2111 Rn. 5; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 22; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 8; Bamberger/Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 6; v. Lübtow ErbR II 886; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 27; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 35; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 78. 144 Siehe § 11 Fn. 140. Anders Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 30: Der Nacherbe erwerbe nur erbrechtlich, nicht aber zwingend auch gesellschaftsrechtlich. 145 MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 23. Ähnlich Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 7. 146 BGH NJW 1990, 514, 515. So bereits RG WarnR 1920 Nr. 203. Die Wortwahl des BGH („weiterzugeben“) hat für einige Unklarheit gesorgt, vgl. Martinek ZGR 1991, 74, 91, 96. Es wird jedoch davon ausgegangen, der BGH meine einen unmittelbaren Erwerb der übertragbaren Vermögensrechte zur Erbschaft, siehe MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 13; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 16; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 23. Der BGH hat a.a.O. auch angenommen, ein Surrogationserwerb anderer unübertragbarer Vermögensrechte (z.B. Nießbrauch) sei möglich. Eingehend zum Verhältnis von Unübertragbarkeit und Surrogationserwerb unten S. 285 f. 147 Johannsen WM 1977, 270, 271; Löhnig JA 2003, 990, 991.

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trag durch die Surrogation ein Vertrag zulasten Dritter.148 Helms möchte dies vermeiden, indem er die Wirkung des § 2019 I BGB beim Surrogationserwerb einer Mitgliedschaft auf einen Übertragungsanspruch reduziert.149 Andere Stimmen nehmen einen unmittelbaren Surrogationserwerb selbst dann an, wenn Gegenstand des Erwerbs die Position eines vollhaftenden Gesellschafters ist.150 Dann würde der Erbe durch § 2019 I BGB sogar persönlich gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft haften! Diese Probleme entfallen, wenn man von vornherein einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Erbschaftsmitteln und Erwerb verlangt. Dann sind nur die mit der Gesellschafterstellung verbundenen übertragbaren Vermögensrechte die Surrogate der Erbschaftsmittel. Diese Rechte sind zwar nicht die Gegenleistung für die Erbringung der Einlage. Ihr Wert wird aber, wie Martinek zu Recht feststellt, unmittelbar durch die Leistung der Einlage erhöht. Eine solche Verknüpfung genügt auch bei rechtlicher Betrachtung für einen Erwerb mit Mitteln der Erbschaft. Die rechtliche Sichtweise ist bei Erbringung einer Kommanditeinlage mit Erbschaftsmitteln also nicht nur klarer und einfacher, sondern vermeidet auch Folgeprobleme. II. Schenkung von Erbschaftsmitteln und Gegengeschenke Die bedenkliche Unbestimmtheit der wirtschaftlichen Interpretation des Erwerbs mit Mitteln der Erbschaft zeigt sich weiterhin beim Erwerb eines Gegengeschenks für verschenkte Erbschaftssachen. Dazu folgendes Beispiel: Erbschaftsbesitzer N erwirbt mit Erbschaftsgeld einen Diamantring, den er seiner gutgläubigen Frau D zum Hochzeitstag schenkt. D schenkt N ihrerseits ein paar goldene Manschettenknöpfe. Erwirbt der wahre Erbe B nach § 2019 I BGB das Eigentum an den Manschettenknöpfen? Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen der Übereignung des Diamantrings, der nach § 2019 I BGB zur Erbschaft gehörte, an D (§§ 929 S. 1, 932 I 1, II BGB) und dem Erwerb des Eigentums an den Manschettenknöpfen besteht nicht. Es handelt sich um zwei getrennte Schenkungen. Die Anwendung des § 2019 I BGB auf den Erwerb der Manschettenknöpfe durch N ist also ausgeschlossen, wenn für den Erwerb mit Mitteln der Erbschaft ein rechtlicher Zusammenhang erforderlich ist.151 Stellt man mit der herrschenden Meinung auf einen wirtschaftlichen Zusammenhang ab, ist ein Surrogationserwerb des Gegengeschenks möglich. Wann eine hinreichende wirtschaftliche Verknüpfung von Geschenk und Gegengeschenk besteht, ist allerdings umstritten. Die meisten Autoren ver148

Maurer 139. MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 13. 150 OLG Düsseldorf FamRZ 92, 600, 601; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 24. Wohl auch AnwK/Fleindl § 2019 Rn. 16. 151 Crome System V § 715 I. 2. a) Fn. 25; Planck/Flad § 2019 Anm. 3. 149

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

langen, dass das Gegengeschenk schon bei der Schenkung vereinbart war.152 Häufig wird dann aber ein Tausch vorliegen, sodass es auf eine wirtschaftliche Sicht nicht ankommt. Dieckmann verlangt lediglich einen erkennbaren Zusammenhang.153 Litzenburger lässt es sogar genügen, dass das Gegengeschenk durch die Schenkung motiviert war.154 Für das Beispiel ergeben sich daraus sehr unterschiedliche Lösungen. Überwiegend würde der Erwerb des Eigentums an den Manschettenknöpfen durch B nach § 2019 I BGB wohl abgelehnt werden, weil N und D keine wechselseitige Schenkung vereinbart haben. Ein erkennbarer Zusammenhang besteht hingegen, denn Ring und Manschettenknöpfe wurden anlässlich des gemeinsamen Hochzeitstags ausgetauscht. Ob das für einen Surrogationserwerb ausreicht, ist ungewiss. Was für wen erkennbar sein muss, lässt Dieckmann offen. Man kann aber unter Umständen sagen, die Schenkung der Manschettenknöpfe sei zumindest auch dadurch motiviert gewesen, dass N selbst ein Geschenk erwartete. Nach Litzenburgers Auffassung müsste also ein Surrogationserwerb der Manschettenknöpfe eintreten. Letztlich zeigen die unterschiedlichen und zum Teil unklaren Lösungen jedenfalls, dass sich ein wirtschaftliches Austauschverhältnis kaum mit Gewissheit bestimmen lässt. C. Rechtliches oder wirtschaftliches Austauschverhältnis? Welcher Zusammenhang zwischen Erbschaftsmitteln und Erwerb des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben ist für einen Erwerb mit Mitteln der Erbschaft erforderlich? Vor allem in der älteren Literatur und Rechtsprechung wurde auf ein rechtliches Austauschverhältnis abgestellt. Herrschend ist hingegen die Ansicht, die ein wirtschaftliches Austauschverhältnis genügen lässt. Auf diesen Meinungsstreit kommt es nur in besonderen Fällen an, weil sich regelmäßig ein rechtliches Austauschverhältnis konstruieren lässt. Es ist außerdem weitgehend ungeklärt, was ein wirtschaftliches Austauschverhältnis ausmacht. Weder gibt es eine allgemeine Definition, noch herrscht in den betrachteten Fällen Einigkeit darüber, ob ein wirtschaftliches Austauschverhältnis vorliegt.155 Die Argumente für und wider sind häufig Argumente, die im Kern eigentlich 152

Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 15; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d) Fn. 45; Brox/Walker ErbR Rn. 605; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 13; Palandt/Weidlich § 2019 Rn. 2. Weitergehend Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 34, der es genügen lässt, wenn das Gegengeschenk bei der Schenkung bereits in Aussicht gestellt wurde. 153 Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 2. 154 Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 6. 155 Siehe etwa auch Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 34, der für eine wirtschaftliche Betrachtung plädiert, nachdem er auf die bedenkliche Unsicherheit hingewiesen hat, die mit diesem Ansatz verbunden ist.

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auf eine rechtliche Austauschbeziehung abstellen. So lehnt Gursky beispielsweise den Surrogationserwerb des Kommanditanteils und der damit verbundenen vermögenswerten Ansprüche ab, weil sie nicht die „Gegenleistung“ für die Einlage seien.156 Folgt man der überwiegenden Ansicht, lässt sich der Surrogationserwerb eines Gegengeschenks für verschenkte Erbschaftssachen kaum von einem Surrogationserwerb aufgrund eines Tauschs unterscheiden.157 Aufgabe der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB ist es, die Werte der Erbschaft über Bestandswechsel hinweg an die Erbschaft zu binden. Zuzugeben ist, dass sich dieser Zweck effektiver verwirklichen lässt, wenn man eine flexible wirtschaftliche Betrachtungsweise des Erwerbs mit Mitteln der Erbschaft an den Tag legt. Man stelle sich vor, Erbschaftsbesitzer N erwartet Gäste zum Abendessen. Dafür hat er zwei Flaschen Wein eingekauft, von denen er eine mit Erbschaftsgeld bezahlt hat. Die Gäste sind jedoch nicht sehr durstig und trinken nur die mit Erbschaftsgeld erworbene Flasche aus. Weil er selbst keinen Wein mag, tauscht N am nächsten Tag die andere Flasche gegen eine Kiste Bier. Vom rechtlichen Standpunkt besteht eindeutig kein Zusammenhang zwischen der Zahlung des Erbschaftsgelds und dem Erwerb der Bierkiste, sodass ein Surrogationserwerb nach § 2019 I BGB ausgeschlossen ist. Surrogat des Erbschaftsgelds war die Flasche Wein, die nun ausgetrunken ist. Es gibt also kein Surrogat mehr.158 Eine andere Beurteilung ist angebracht, wenn man nur fragt, ob der Wert des Erbschaftsgelds durch einen Vermögensgegenstand in den Händen des N verkörpert wird. Indem er eine Flasche Wein mit Erbschaftsgeld kaufte, hat sich N die Aufopferung von eigenem Vermögen zur Bewirtung seiner Gäste erspart. Diese Ersparnis spiegelt sich zunächst in der nicht getrunkenen eigenen Weinflasche und dann in der erworbenen Bierkiste wider. Auch die herrschende Auffassung würde hier aber wohl keinen Surrogationserwerb der Bierkiste annehmen. Sie verlangt zumindest ein wirtschaftliches Austauschverhältnis, also einen irgendwie gearteten engeren Zusammenhang zwischen der Aufopferung von Erbschaftsmitteln und dem Erwerb. I. England: „transactional link“ oder reine Wertverfolgung Die Diskussion in der englischen Rechtswissenschaft geht bereits einen Schritt weiter. Dort wird von manchen Autoren in jüngerer Zeit angenommen, das Erworbene könne auch dann den Wert des Ausgangsgegenstands verkörpern, wenn ein transactional link fehlt.159 Auf Grundlage des bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodells sei auch in diesen Fällen ein Surroga156

Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 8, 14. Vgl. Maurer 122. 158 Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 136. 159 Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 479. 157

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tionserwerb desjenigen Gegenstands geboten, der die auf Kosten des Berechtigten erlangte Bereicherung verkörpere (im Beispiel: die Bierkiste).160 Die Voraussetzung eines transactional link müsse aufgegeben werden, weil zwischen ihr und dem bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodell ein Spannungsverhältnis, wenn nicht gar ein Widerspruch, bestehe.161 Der transactional link sei eine technische – und sachlich nicht gerechtfertigte – Einschränkung der Funktion der dinglichen Surrogation, eine ungerechtfertigte Bereicherung abzuschöpfen.162 Dagegen wendet Burrows ein, eine reine Wertverfolgung führe zu schwierigen Beweissituationen und einer Überdehnung der dinglichen Bereicherungshaftung.163 Anzumerken ist außerdem, dass ein Paradigmenwechsel hin zu einer reinen Wertverfolgung nicht nur zu einer Ausweitung des Surrogationsprinzips führen würde. Im Fall Foskett v. McKeown bestand keine Kausalität zwischen der Prämienzahlung mit Trustmitteln und dem Erwerb des Versicherungsanspruchs. Das House of Lords war deshalb der Ansicht, der Versicherungsanspruch verkörpere keine Bereicherung, die auf Kosten der beneficiaries erlangt wurde. Einen Surrogationserwerb nahm die Mehrzahl der Richter aber dennoch an, eben weil ein transactional link bestand.164 II. Stellungnahme zum deutschen Recht Das wirtschaftliche Austauschverhältnis, das die herrschende Auffassung bei den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB genügen lässt, ist so unbestimmt, dass es auf einen Zwischenschritt hin zu der reinen Wertverfolgung hinausläuft, wie sie in England gefordert wird. Das deutet sich bereits im zweiten Urteil des Bundesgerichtshofs zum Surrogationserwerb des Kommanditanteils an. Dort wurde gesagt, jeder Abfluss realer Werte müsse durch die rechtliche Neuzuordnung derjenigen Ersatzgegenstände zur Erbschaft ausgeglichen werden, in welche die abgeflossenen Werte eingegangen sind.165 Im Weinflaschenbeispiel lässt sich gerade von der Bierkiste behaupten, in sie sei über den Zwischenschritt ersparter Aufwendungen ein Wert der Erbschaft eingeflossen. Eine solche Öffnung der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zugunsten einer bereicherungsrechtlichen Betrachtung ist abzulehnen. Am Erfordernis einer rechtlichen Verknüpfung von Erbschaftsmitteln und Erwerb ist festzuhalten. 160

Siehe Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 479 ff. Dagegen Burrows Restitution 120. Vgl. auch Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 135 f., 139; Birks Unjust Enrichment 70. 161 So vor allem Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 473, 476 f. 162 Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 479 ff.; Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 336 ff.; Oesterle (1983) 68 Cornell L.R. 172, 203 ff. 163 Burrows Restitution 120; ders. (2001) 117 L.Q.R. 412, 417. So schon zuvor Birks (1991) L.M.C.L.Q. 473, 481. 164 Siehe oben S. 58 ff.; so auch Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 136 Fn. 64. 165 BGH NJW 1990, 514, 515.

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Es handelt sich dabei nicht – wie Teile der englischen Literatur meinen – um eine zweckwidrige technische Grenze der dinglichen Surrogation. Die erforderliche rechtliche Verknüpfung ergibt sich aus dem Treuhandmodell:166 Der Erbschaftsbesitzer und der Vorerbe erwerben für die Erbschaft, wenn sie ein Geschäft der Erbschaft führen. Sie führen nur dann ein Geschäft der Erbschaft, wenn sie für den Erwerb als Gegenleistung (im untechnischen Sinn) einen Erbschaftswert aufopfern. Nicht allein das Treuhandmodell spricht für ein rechtliches Austauschverhältnis. Selbst wenn die Mittelsurrogation Institut des Bereicherungsrechts wäre, bleibt sie doch ein Tatbestand des gesetzlichen Erwerbs dinglicher Rechte. Es gelten deshalb die Prinzipien des Sachenrechts.167 Gerade im Sachenrecht genießt aber die Rechtsklarheit besonderen Stellenwert, was sich vor allem im Bestimmtheitsgrundsatz äußert.168 Die Offenheit und Unbestimmtheit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise sind damit nur schwer vereinbar.169 Es ist ein klares Prinzip erforderlich, um das Surrogat zu identifizieren, das nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zu Erbschaft gehört. Ein solches Prinzip ist das rechtliche Austauschverhältnis.170 Die Ersatzaussonderung nach § 48 InsO, bei der das Prinzip der haftungsrechtlichen Surrogation ebenfalls auf die „Gegenleistung“ beschränkt wird, bestätigt diese Schlussfolgerung. Surrogate der Kommanditeinlage sind somit nur die übertragbaren vermögenswerten Ansprüche, die aus der Gesellschafterstellung fließen. Ein Surrogat für verschenkte Erbschaftssachen gibt es nicht. D. Zwischenergebnis Der Erwerb mit Mitteln der Erbschaft setzt eine Austauschbeziehung zwischen den Erbschaftsmitteln und dem Surrogat voraus. Diese Beziehung braucht kein Synallagma zu sein, muss sich aber zumindest rechtlich manifestieren. Ein nur wirtschaftliches Austauschverhältnis genügt entgegen der herrschenden Lehre und Rechtsprechung nicht. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist zu unbestimmt und führt zu einer – auf Grundlage des Treuhandmodells abzulehnenden – bereicherungsrechtlich geprägten Wertverfol166 Vgl. zum Zusammenhang von transactional link und der Erhaltung eines Trustvermögens Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 541 (CA); Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 475. 167 So allgemein für die Fälle der Verdinglichung eines obligatorischen Rechts Canaris, in: FS Flume (1978) 371, 376 ff. 168 Baur/Stürner SachenR § 4 III. 169 Ebenso Maurer 123. Vgl. Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 34. 170 Vgl. Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 342 ff. Für eine wirtschaftliche Betrachtungsweise eignet sich eher die Beziehungsklausel, da hier der Wille des Erwerbers ein zusätzliches Kriterium zur Bestimmung des Gegenstands ist, der dem Sondervermögen zugeordnet werden soll. Vgl. Windmüller 15 f.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

gung. Eine Kommanditistenstellung ist daher kein Surrogat der Kommanditeinlage. Wirtschaftliche Aspekte sind jedoch auch bei rechtlicher Betrachtung zu berücksichtigen. Eine rechtliche Austauschbeziehung ist allein noch keine hinreichende Verknüpfung. Sie ist die Grundlage, um den Wert der Erbschaftsmittel in das Erworbene zu verfolgen. Darüber hinaus muss der von den Erbschaftsmitteln und dem Erworbenen verkörperte Wert aber identisch sein. Daran fehlt es bei Sicherheiten, die der Erbschaftsbesitzer für ein aus Erbschaftsmitteln gewährtes Darlehen erhält.

§ 12 Erwerb des Surrogats § 12 Erwerb des Surrogats

Die Erbschaft erwirbt durch die dingliche Surrogation nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ein Recht.171 In der Literatur herrscht grundsätzlich Einigkeit darüber, dass es sich dabei um das Recht handelt, das der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe mit Erbschaftsmitteln erwirbt. Außerdem ist grundsätzlich anerkannt, dass dieses Recht unmittelbar Bestandteil der Erbschaft wird. Es findet also kein Zwischenerwerb des Erbschaftsbesitzers bzw. des freien Vermögens des Vorerben statt. Diskutiert wird jedoch, ob in bestimmten Sonderkonstellationen Ausnahmen von diesen beiden Grundsätzen gemacht werden müssen. In England ist hingegen sehr umstritten, was für ein Recht der Surrogationsbegünstigte erwirbt und zu welchem Zeitpunkt er es erwirbt. Einige Autoren vertreten sogar die Auffassung, der Surrogationsbegünstigte erwerbe nichts, weil es keine dingliche Wirkung gebe. 171

Dingliche Surrogation ist eine gesetzliche Zuordnung des vom Erbschaftsbesitzer bzw. Vorerben erworbenen Rechts. Nach dem Treuhandmodell leitet sie die Wirkung eines Geschäfts auf die Erbschaft über, das objektiv ein Geschäft der Erbschaft ist. Abzulehnen ist daher die Auffassung, das Erworbene i.S.d. §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB könne auch eine tatsächliche Vermögensposition sein (insbesondere Besitz oder Grundbucheintrag). So aber AK/Wendt § 2019 Rn. 27; ders., in: FS v. Lübtow (1991) 229, 235; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. b); Brox/Walker ErbR Rn. 605; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 33. Auf Buchpositionen beschränkend MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 5; Bamberger/ Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 4. Die Rechtsordnung kann solche Tatsachen nicht mit automatischer Wirkung umgestalten. Aus dem „Surrogationserwerb“ könnte also allenfalls eine schuldrechtliche Herausgabepflicht folgen. So auch Wendt, in: FS v. Lübtow (1991) 229, 235, wonach § 2019 I BGB nicht die Wirkung des § 857 BGB zukommt. Ein schuldrechtlicher Anspruch ist mit dem Zweck der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB und den Intentionen der Gesetzesverfasser nicht zu vereinbaren. So zu Recht Staudinger/ Gursky § 2019 Rn. 10; ihm folgend Löhnig JA 2003, 990, 990; Stiebitz 59 Fn. 181. Ebenso Maurer 111 f. Aus §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB kann sich eine Pflicht zur Herausgabe tatsächlicher Vermögenspositionen nur mittelbar ergeben, indem der (Nach-)Erbe ein dingliches Recht erwirbt, das ihm den Besitz zuweist oder den Grundbuchberichtigungsanspruch verschafft.

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A. Natur des Ersatzrechts im englischen Recht In England herrscht nicht nur in der Literatur Streit über die Art des erworbenen Rechts und den Erwerbszeitpunkt. Auch in der Rechtsprechung gibt es widersprüchliche Entscheidungen. Zwar verläuft der Streit at law und in equity weitgehend parallel. Zum Zweck besserer Verständlichkeit erfolgt die Darstellung des Streitstands dennoch getrennt. I. Common law 1. Keine dingliche Surrogation „at law“? Einige Autoren bestreiten generell, dass ein legal proprietary right (dingliches Recht at law) durch Surrogation erworben werden kann. Nach ihrer Auffassung gibt es das Rechtsinstitut der dinglichen Surrogation at law nicht. Fälle wie Banque Belge oder Lipkin Gorman lösen sie anders, aber mit demselben Ergebnis. Im Fall Banque Belge172 hatte N Schecks zulasten der B gefälscht und auf sein Konto eingezahlt. Den Betrag hatte er später abgehoben und seiner Geliebten D geschenkt. Der Court of Appeal bejahte einen Anspruch der B gegen D for money had and received, weil dieser Geld geschenkt worden war, das B gehörte. Kurshid und Matthews lehnen es hingegen ab, bei der Abhebung des N einen Surrogationserwerb der B am ausgezahlten Geld anzunehmen. Sie warten mit einer Begründung auf, die im Kern mit der Lehre von der Wertvindikation173 übereinstimmt: Die konkrete Verkörperung einer Geldsumme sei unerheblich, weil Geld nur eine Recheneinheit sei. Die zulasten der B ausgestellten Schecks, das Bankguthaben und das abgehobene Bargeld seien stets dasselbe Geld gewesen. B habe mithin immer ihr ursprüngliches Recht verfolgt und eine dingliche Surrogation sei überflüssig.174 Hayton lehnt ebenfalls eine dingliche Surrogation ab, liefert aber eine andere Erklärung für den Anspruch der B gegen D: Es sei irrelevant, ob B das empfangene Geld sachenrechtlich gehörte. Ein Anspruch for money had and received sei ein schuldrechtlicher Bereicherungsanspruch. Für eine Bereicherung des Beklagten auf Kosten des Klägers genüge ein hinreichender Kausalzusammenhang zwischen der Bereicherung des einen und der Entreicherung des anderen.175 172

Ausführlich zum Sachverhalt oben S. 16. Zur Lehre von der Wertvindikation unten S. 224 ff. 174 Kurshid/Matthews (1979) 95 L.Q.R. 78, 93 f. Ähnlich Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 471 insbesondere auf 473, wo er Stoljar zitiert. Vgl. auch Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 392 f. 175 Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 1 f. Dagegen insbesondere Smith (2000) 116 L.Q.R. 412, 418 f. Er weist darauf hin, dass es nicht nur auf einen Kausalzusammenhang ankommen kann: Hätte N der D eigenes Geld gegeben, weil er sich sicher 173

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Die herrschende Lehre176 hält an einer dinglichen Surrogation at law fest, weil sich die Existenz dieses Rechtsinstituts zwar nicht zweifelsfrei, aber doch mit ausreichender Sicherheit der Rechtsprechung entnehmen lässt. Als grundlegende Präzedenzentscheidung gilt Taylor v. Plumer177 aus dem Jahr 1815. Der Börsenmakler N hat in diesem Fall Geld des B veruntreut und in Wertpapieren und Gold angelegt. Als N kurz darauf insolvent wurde, stellte sich die Frage, wem die Papiere und das Gold gehören. Lord Ellenborough hielt B aufgrund des Surrogationsprinzips für den Eigentümer: „It makes no difference in reason or law into what other form, different from the original, the change may have been made […] for the product of or substitute for the original thing still follows the nature of the thing itself, as long as it can be ascertained to be such, and the right only ceases, when the means of ascertainment fail […].“178

Trotz dieser recht eindeutigen Stellungnahme ist Taylor v. Plumer eine zweifelhafte Basis für die dingliche Surrogation at law. An zahlreichen Stellen der Entscheidung spricht Lord Ellenborough nämlich davon, N habe das Geld on trust innegehabt oder es sei ihm entrusted gewesen. Deshalb geht die neuere Lehre179 einhellig davon aus, nicht B, sondern N sei at law Eigentümer des Gelds gewesen. Mangels einer legal proprietary base des B könne folglich keine dingliche Surrogation at law stattgefunden haben. Lord Ellenborough habe N als trustee und B als beneficiary betrachtet und aufgrund einer dinglichen Surrogation in equity (d.h. aufgrund des Erwerbs des equitable title) geurteilt. Dies habe jedoch außerhalb seiner Kompetenz als Richter des common law gelegen.180 Folgt man dieser Auffassung, leidet die dingliche Surrogation at law an einem Geburtsfehler, da die Autorität von Präzedenzentscheidung im englischen Rechtssystem eine zentrale Stellung einnimmt.181 war, das Geld der B nicht zurückgeben zu müssen, hätte man wohl keinen Anspruch der B gegen D zugelassen. 176 Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 417; Smith (2000) 116 L.Q.R. 412, 418 f. Siehe auch Pettit Equity and Trusts 553; Birks (1991) L.M.C.L.Q. 473, 477. 177 Taylor v. Plumer (1815) 3 M. & S. 562 (= 105 E.R. 721). Zum Sachverhalt oben S. 56 f. 178 Taylor v. Plumer (1815) 3 M. & S. 562, 575 per Lord Ellenborough (= 105 E.R. 721). Die „means of ascertainment“ sind in moderner Sprache die tracing rules. Ebenso Pennell v. Deffell (1853) 4 De Gex, Macnaghten & Gordon 372, 389 per Turner L.J. (=43 E.R. 551): „But of course in those cases as in other cases the property which is the subject of the trust must in some manner be ascertained […].“ 179 Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 50; Kurshid/Matthews (1979) 95 L.Q.R. 78, 79 ff.; Smith Tracing 326; Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 298; ders. (1992) 45 C.L.P. 69, 92 f.; Burrows Restitution 124. 180 Die Rechtsprechung folgt dieser Argumentation mittlerweile ebenfalls. Siehe Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159, 169 per Millett L.J. 181 Dies spricht nach Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 298 f. nicht gegen ihre Existenz. Angesichts der fast zwei Jahrhunderte eingeübten Praxis müsse die Maxime communis error facit ius gelten. So auch Häcker Impaired Consent Transfers 278. Vgl.

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Für die Existenz der dinglichen Surrogation at law sprechen aber auch die Reden von Lord Goff und Lord Templeman in der Entscheidung Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd.182 In diesem Fall hatte der Partner einer Anwaltskanzlei Geld von einem Kanzleikonto abgehoben und im Kasino des D verspielt. Lord Goff und Lord Templeman stützten den Anspruch der Kanzlei gegen D for money had and received ausdrücklich darauf, dass Geld der Kanzlei verspielt wurde.183 Insbesondere Haytons Lösungsansatz, der nur auf Kausalzusammenhänge abstellt, ist damit nicht zu vereinbaren. Ein weiterer Beleg für die Existenz der dinglichen Surrogation at law findet sich in der Entscheidung F.C. Jones & Sons v. Jones:184 Der insolvente Unternehmer N hatte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mehrere Schecks zugunsten seiner Ehefrau D und zulasten des Unternehmenskontos ausgestellt. D löste die Schecks ein, zahlte das Geld auf ein Konto bei einem Wertpapiermakler, spekulierte damit an den Rohstoffterminmärkten und erzielte einen hohen Gewinn. Der trustee in bankruptcy (Insolvenzverwalter) war der Ansicht, dass die Spekulationserlöse zur Insolvenzmasse gehören, und verlangte von dem Wertpapiermakler ihre Auszahlung. Der Makler hinterlegte den Betrag. Der Court of Appeal entschied, das Geld stehe nicht der D zu, sondern dem trustee in bankruptcy. Dieser war nach Ansicht von Lord Millett der Gläubiger des Maklers185 Ohne das Rechtsinstitut der dinglichen Surrogation at law lässt sich dieses Ergebnis kaum begründen.186 Hätte der trustee in bankruptcy nur einen Anweiterhin Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159, 169 per Millett L.J. Überdies meint Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 42 ff., die Institute commixtio, confusio, accessio und specificatio – die englischen Äquivalente zu den §§ 946 ff. BGB – seien einer Surrogation zumindest vergleichbar und könnten als zweites dogmatisches Standbein dienen. In diese Richtung auch Denning (1949) 65 L.Q.R. 37, 48. Kritisch aber Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 297 f., da commixtio, confusio, accessio und specificatio von tracing prinzipiell zu unterscheidende following rules seien, die eine physische Kontinuität verlangten. 182 Ausführlich zum Sachverhalt oben S. 15 f. 183 Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548, 560 f. per Lord Templeman, 574 per Lord Goff. Zustimmend Swadling (1996) L.M.C.L.Q. 63, 65. Kritisch Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 60. Zur gleichen Frage bei Banque Belge siehe Banque Belge pour l’Etranger v. Hambrouck (1921) 1. K.B. 321, 332 per Atkin L.J. Siehe auch die Rede von Viscount Haldane L.C. in Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 418 f., der sich aber ebenfalls auf Taylor v. Plumer stützt. 184 Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159. 185 Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159, 167 per Millett L.J. Folglich habe der trustee in bankruptcy von dem Makler die Auszahlung verlangen und dieser an ihn mit befreiender Wirkung leisten können, a.a.O. 170. 186 Eine dingliche Surrogation in equity (d.h. der Erwerb des equitable title am Kontoguthaben) kam in diesem Fall nicht in Betracht, weil N seiner Frau nicht den legal title an den Schecks verschafft hatte. Sie konnte mangels eigenem legal title nicht constructive trustee zugunsten des Insolvenzverwalters sein. Siehe Trustee of the Property of F.C.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

spruch for money had and received gegen die Ehefrau gehabt, wäre er weder Gläubiger des Auszahlungsanspruchs gegen den Wertpapiermakler gewesen, noch hätten ihm überhaupt die Spekulationsgewinne zugestanden.187 2. Vested Interest Theory, Power in Rem Theory und Limited Proprietary Right Theory Soweit die Existenz der dingliche Surrogation at law im englischen Recht anerkannt wird, ist streitig, welche Art von Recht der Surrogationsbegünstigte erwirbt. Es konkurrieren drei Theorien miteinander. Lord Ellenboroughs Rede in der Entscheidung Taylor v. Plumer und Lord Milletts Rede in der Entscheidung F.C. Jones & Sons v. Jones legen den Schluss nahe, dass das Ausgangs- und das Ersatzrecht gleichartig sind, und ferner, dass sich der Erwerb dieses Ersatzrechts automatisch vollzieht.188 Lord Ellenborough betonte etwa, „the product of or substitute for the original thing still follows the nature of the thing itself“.189 Lord Millett befand, „[a] debt formally owed by Midland Bank […] ultimately became a debt owed by Raphaels“.190 Der automatische Erwerb eines gleichartigen Rechts im Wege einer dinglichen Surrogation wird als vested interest theory bezeichnet. Im Schrifttum wird diese Theorie kaum noch vertreten. Der Hauptgrund ist, dass sie der Rede von Lord Goff im Fall Lipkin Gorman widerspricht. Er hatte zwar, wie Lord Templeman angenommen, das Geld, das der Partner der Anwaltskanzlei abgehoben und im Kasino des D verspielt hatte, habe der Kanzlei gehört. Andererseits hat Lord Goff aber ausdrücklich frühere Entscheidungen191 gebilligt, nach denen auch derjenige at law Eigentümer wird, der unter Missbrauch seiner Befugnisse Geld von einem fremden Konto abhebt.192 Lord Goff kann also nicht der Ansicht gewesen sein, B habe im Fall Lipkin Gorman das Eigentum am abgehoben Geld erworben. Die vested interest theory ist mit seiner Rede nicht zu vereinbaren.193 Wäre die Kanzlei Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159, 164 per Millett L.J. Auf einen möglichen Widerspruch zu Lipkin Gorman weist Smith Tracing 328 hin. 187 Vgl. Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159, 164, 168 per Millett L.J., 172 per Nourse L.J. 188 Insbesondere zum automatischen Rechtserwerb kritisch Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 329. 189 Taylor v. Plumer (1815) 3 M. & S. 562, 575 per Lord Ellenborough (= 105 E.R. 721). 190 Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159, 167 per Millett L.J. 191 Siehe Union Bank of Australia Ltd. v. McClintock (1922) 1 A.C. 240, 247 f. per Lord Sumner; Commercial Banking Co. of Sydney Ltd. v. Mann (1961) A.C. 1, 10 f. per Viscount Simonds. 192 Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548, 573, 583 ff. per Lord Goff. 193 Smith Tracing 325.

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Eigentümerin gewesen, hätte sie überdies auch einen Schadensersatzanspruch gegen D aus conversion (Besitzrechtsstörung) haben müssen.194 Das wurde aber abgelehnt.195 Birks ist der Ansicht, der Surrogationsbegünstigte erwerbe im Wege der dinglichen Surrogation at law eine restitutionary power in rem. Darunter sei ein beschränktes dingliches Recht zu verstehen, das seinem Inhaber eine einseitige Gestaltungsmacht verleihe, den Vermögensstatus des belasteten Gegenstands zu ändern. Die Gestaltungserklärung führe dazu, dass der Berechtigte das Surrogat mit ex nunc-Wirkung auf sich übertrage.196 Das Bestehen der power genüge bereits, um eine Empfangshaftung Dritter gegenüber dem Gestaltungsrechtsinhaber zu rechtfertigen.197 „[The power in rem] is itself a species of proprietary interest but one which is imperfect in the sense that it is both transitional and suspended […] but is able to alter the proprietary status of an asset.“198

Smith vertritt hingegen, der Surrogationserwerb sei schon mit dem Vollzug des Austauschs abgeschlossen. Der Begünstigte erwerbe das Ersatzrecht also in dem Zeitpunkt, in dem der Ersetzende das Surrogat erlange. Er erwerbe aber nur ein limited proprietary right. Dieses Recht begründe unter den weiteren Voraussetzungen der action for money had and received eine Wertersatzhaftung von Drittempfängern des belasteten Gegenstands. Es verschaffe seinem Inhaber außerdem einen Anspruch auf Ersatz des Werts des Surrogats gegen dessen legal owner. Damit könne auch der eventuelle Mehrwert des Surrogats gegenüber dem Ausgangsgegenstand abgeschöpft werden. Das limited proprietary right schränke jedoch nicht die Verfügungsmacht des legal owner des belasteten Gegenstands ein. Es gewähre seinem Inhaber auch kein Besitzrecht und keine Vorrangstellung bei Insolvenz des legal owner.199 Die genannten Theorien unterscheiden sich also hinsichtlich der Natur des Ersatzrechts. Nach der vested interest theory wird ein gleichartiges Recht erworben. Birksʼ Modell ist mehrstufig. Der Surrogationsbegünstigte erwirbt erst eine power in rem und dann, wenn er sie ausübt, das, was der Ersetzende

194

Birks (1991) L.M.C.L.Q. 473, 480; Smith Tracing 332. Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548, 583 ff. per Lord Goff. 196 Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 301, 311; ders. Unjust Enrichment 198 f.; ders. (1991) L.M.C.L.Q. 473, 478; ders., in: The Frontiers of Liability II (1994) 214, 220. In diese Richtung auch Burrows Restitution 129 f.; Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 330; Häcker Impaired Consent Transfers 129 f., 146 ff.; eingehend dies. (2009) C.L.J. 324 ff. 197 Birks (1991) L.M.C.L.Q. 473, 478; dazu auch Häcker Impaired Consent Transfers 242 f. Kritisch Smith Tracing 326. 198 Birks (1992) 45 C.L.P. 69, 89. 199 Smith Tracing 332 ff. Kritisch Häcker Impaired Consent Transfers 285 f., ein solches limited proprietary right lasse sich kaum von einer power in rem unterscheiden. 195

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

als Surrogat erlangt hat. Smith nimmt an, es handle sich um ein dingliches Recht eigener Art. Unterschiede zwischen diesen Ansichten bestehen ferner im Hinblick auf den Zeitpunkt des Erwerbs. Nach der vested interest theory und nach Smith wird das Ersatzrecht unmittelbar mit Vollendung des Austauschs erworben. Folgt man Birks, erwirbt der Surrogationsbegünstigte das eigentliche Ersatzrecht erst mit Ausübung seiner power in rem. II. Equity In equity ist die Existenz der dinglichen Surrogation allgemein anerkannt und es herrscht überdies weitgehend200 Einigkeit darüber, welche Art von Recht erworben wird. Der Surrogationsbegünstigte kann zwischen dem equitable title und einem equitable lien (auch sog. charge)201 wählen. Das hat zuletzt das House of Lords im Fall Foskett v. McKeown bestätigt.202 Der Surrogationsbegünstigte hat also die Wahl zwischen dem, was der Ersetzende als Surrogat erlangt, und einem Sicherungsrecht am Surrogat zum Wert des Ausgangsgegenstands. Umstritten ist jedoch der Erwerbszeitpunkt. Lord Millett hat in der Entscheidung Foskett v. McKeown vertreten, der beneficiary erwerbe das gewählte Recht in demjenigen Zeitpunkt, in dem der Veräußerer das Surrogat erlange.203 Dies entspricht der vested interest theory. Birks hält diese Ansicht aufgrund des anerkannten Wahlrechts für nicht haltbar. Der beneficiary könne im Zeitpunkt der Ersetzung kein Recht am Surrogat erwerben, weil noch nicht klar sei, um was für ein Recht es sich handle.204 Im Wege der dinglichen Surrogation in equity werde daher – wie at law – nur ein Recht erworben, durch das der Begünstigte einseitig mit ex nunc-Wirkung seinen equitable title oder ein equitable lien zur Entstehung bringen kann; eine restitutionary power in rem.205

200

Vgl. § 2 Fn. 124. Ein equitable lien ist das einzige Sicherungsrecht, dass sich aus einer dinglichen Surrogation in equity ergeben kann. Es ist mit einem nicht-akzessorischen besitzlosen Pfandrecht vergleichbar, siehe Birks Unjust Enrichment 184 f. 202 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 131 per Lord Millett. 203 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 134 per Lord Millett. Siehe auch Rvgl.Hwb. VI/Wengler 477. 204 Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 310. So auch Toy (2001) 8 Cant. L.R. 129, 134. 205 Birks Restitution 393 f., ders. Unjust Enrichment 183 f., 198 f.; wohl auch Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 415 Fn. 19. Smith Tracing 326 Fn. 133 kritisiert, eine bloße power beschränke den Schutz des beneficiary zu weitgehend. Vor ihrer Ausübung schütze sie ihn nicht bei einer Weitergabe des Surrogats an Dritte. Das überzeugt nicht. Wenn eine power at law ausreichende Grundlage für die Haftung Dritter for money had and received ist 201

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Smith modifiziert die vested interest theory: Der beneficiary erwerbe durch die Ersetzung allein kein Recht am Surrogat, sondern erst durch die Ausübung seines Wahlrechts. Das gewählte Recht entstehe dann aber rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Surrogats durch den Ersetzenden.206 Die ältere Rechtsprechung ist hinsichtlich des Erwerbszeitpunkts widersprüchlich. Im Fall Re J. Leslie Engineers Co. Ltd. (vereinfacht)207 hatte ein Geschäftsführer Gesellschaftsmittel auf sein Privatkonto überwiesen, nachdem das Liquidationsverfahren eröffnet war. Anschließend befriedigte er damit einen Gesellschaftsgläubiger. Fraglich war, ob diese Zahlung eine Verfügung über Gesellschaftsvermögen war. Dann wäre sie nach Liquidationsrecht nichtig gewesen. Oliver J. hielt die Verfügung für wirksam: Das Guthaben auf dem Privatkonto des Geschäftsführers könne nicht allein deshalb als Gesellschaftsvermögen betrachtet werden, „because the company could, by appropriate proceedings, have obtained a declaration of charge on that credit balance.“208 Wie Birks nahm er also an, der Vermögensstatus des Surrogats ändere sich durch eine dingliche Surrogation nicht unmittelbar. Diese Sichtweise lag auch der irischen Entscheidung Re Ffrench’s Estate zugrunde.209 Ein trustee hatte Trustmittel veruntreut und damit ein Grundstück erworben, an dem er einem Dritten ein Sicherungsrecht in equity bestellte. Das Gericht hatte zu entscheiden, ob die beneficiaries dieses Sicherungsrecht gegen sich gelten lassen müssen. Es gilt das Prioritätsprinzip.210 Das Sicherungsrecht wäre also gegenüber den beneficiaries unwirksam gewesen, wenn sie das ältere Recht am Grundstück gehabt hätten. Porter M.R. entschied jedoch zugunsten des Sicherungsnehmers. Das Recht der beneficiaries sei mit einer Forderung vergleichbar. Es sei ein Recht, den Vermögensstatus des Grundstücks zu ändern. Da die beneficiaries dies noch nicht getan hätten, müssten ihre Interessen gegenüber denen des Sicherungsnehmers zurückstehen.211

(siehe bei § 12 Fn. 197), muss sie in equity ebenfalls ausreichen, um eine Empfangshaftung Dritter zu begründen. 206 Smith Tracing 324 f. Fn. 128, 361. Ähnlich Toy (2001) 8 Cant. L.R. 129, 134 ff., der Begünstigte erwerbe im Zeitpunkt der Ersetzung ein generic proprietary right, das sich in demjenigen Zeitpunkt, in dem seiner Klage stattgegeben werde, zu dem eingeklagten Recht wandle. Wohl weitergehend (unmittelbarer Vollrechtserwerb) Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 532, 535 (CA); Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 418 f. per Viscount Haldane L.C., der sich ausdrücklich auf das in Taylor v. Plumer niedergelegte Prinzip beruft. 207 Re J. Leslie Engineers Co. Ltd. (1976) 1 W.L.R. 292. 208 Re J. Leslie Engineers Co. Ltd. (1976) 1 W.L.R. 292, 299 per Oliver J. 209 Re Ffrench’s Estate (1887) 21 L.R. Ir. 283, berichtet von Birks (1992) 45 C.L.P. 69, 93. 210 Siehe oben S. 30 f. 211 Re Ffrench’s Estate (1887) 21 L.R. Ir. 283, 312 per Porter M.R. (siehe § 12 Fn. 209).

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Für einen Erwerb des Surrogats im Ersetzungszeitpunkt entsprechend der vested interest theory spricht hingegen die Entscheidung Cave v. Cave.212 Ihr lag nahezu der gleiche Sachverhalt zugrunde wie Re Ffrench’s Estate. Jedoch entschied Fry J. genau umgekehrt, nämlich zugunsten des beneficiary und stellte dabei ausdrücklich auf das Prioritätsprinzip ab.213 B. Erwerbsgegenstand und -zeitpunkt gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB Zur Erbschaft gehört nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB das, was der Erbschaftsbesitzer bzw. der Vorerbe durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt. Erwirbt er das Eigentum an einer Sache, wird es Bestandteil der Erbschaft. Erwirbt er ein dingliches Vorkaufsrecht an einem Grundstück, gehört das Vorkaufsrecht zur Erbschaft.214 Der Gegenstand des Surrogationserwerbs und der Gegenstand des Erwerbsgeschäfts des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben sind grundsätzlich identisch. Von diesem Grundsatz ist nach verbreiteter Ansicht215 eine Ausnahme zu machen, wenn das Erbschaftsrecht am Ausgangsgegenstand nur ein beschränkt dingliches Recht war. Die Erbschaft erwerbe dann ein Recht, das inhaltlich dem Ausgangsrecht entspreche. Veräußert der Erbschaftsbesitzer etwa eine eigene Sache, an der ein zur Erbschaft gehörendes Pfandrecht bestand,216 soll nach § 2019 I BGB auch nur ein Pfandrecht am Kaufpreis zur Erbschaft gehören.217 Zahlreiche Stimmen in der Literatur wollen jedoch auch in solchen Fällen die Mittelsurrogation wortlautgetreu anwenden und den Erben den Kaufpreis erwerben lassen. Die Gegenleistung gehöre sogar selbst dann vollständig zur Erbschaft, wenn nur der Besitz der veräußerten Sache zur Erbschaft gehörte. Die Erbschaft könne mithin auch dort Rechte erwerben, wo sie zuvor keine hatte.218

212

Cave v. Cave (1880) 15 Ch.D. 639. Cave v. Cave (1880) 15 Ch.D. 639, 648 f. per Fry J. 214 Das setzt freilich eine Abrede mit dem Besteller voraus, wonach das Vorkaufsrecht entgegen der Regel der §§ 1098 I 1, 473 BGB übertragbar ist. 215 MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 15; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 13; Soergel/ A. Dieckmann § 2019 Rn. 4; Olzen JURA 2001, 223, 224; Bamberger/Roth/MüllerChristmann § 2019 Rn. 1. Ausführlich zur gleichgelagerten Problematik der sog. Ersatzabsonderung siehe S. Harder KTS 2001, 97. 216 § 936 BGB ist auch beim Erwerb vom Berechtigten anwendbar. Liegen die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift vor, erlischt das Pfandrecht auch in diesem Fall, MüKoBGB/Oechsler § 936 Rn. 1. 217 Vgl. v. Caemmerer, in: FS Lewald (1953) 443, 449 zur gleichgelagerten Problematik bei § 816 I 1 BGB. 218 Muscheler ErbR II Rn. 3227; ders. ErbRZ 2009, 76, 78; AK/Wendt § 2019 Rn. 22 f.; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. c); AnwK/Fleindl § 2019 Rn. 9 (nur bei berechtigtem 213

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Zu welchem Zeitpunkt das Recht am Surrogat der Erbschaft zugeordnet wird, lässt der Wortlaut der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB offen. Nach heute allgemeiner Ansicht gilt der Grundsatz des unmittelbaren Erwerbs. Das Ersatzrecht wird der Erbschaft ohne Durchgangserwerb des Erbschaftsbesitzers bzw. des freien Vorerbenvermögens zugeordnet. Der Surrogationserwerb tritt mithin in demjenigen Zeitpunkt ein, in dem das Erwerbsgeschäft des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben vollendet ist.219 Ein Zwischenerwerb findet jedoch nach herrschender Lehre220 statt, wenn der Veräußerer des Surrogats die Gegenleistung kreditiert. Der Surrogationserwerb trete dann nicht mit der Vollendung des Erwerbsgeschäfts ein, sondern ex nunc221 bei Aufopferung der Erbschaftsmittel. Wenn beispielsweise der Erbschaftsbesitzer N am 01.02. ein Fahrrad erwirbt und den Kaufpreis erst am 28.02. zahlt, soll er hiernach zwischen dem 01.02. und dem 28.02. Eigentümer des Fahrrads sein. Zahlt er den Kaufpreis mit Erbschaftsmitteln, soll der Erbe B nach § 2019 I BGB am 28.02. das Eigentum am Fahrrad erwerben.222 Bis zum 28.02. kann N nach dieser Lösung frei über das Fahrrad verfügen und es steht seinen Gläubigern als Haftungsobjekt zur Verfügung. Hat er das Fahrrad beispielsweise schon am 20.02. an D weiterverkauft und übereignet, ist die Übereignung nach § 929 S. 1 BGB wirksam. Ein Surrogationserwerb der Gegenleistung des D nach § 2019 I BGB findet nicht statt. N erwirbt sie nicht mit Erbschaftsmitteln, sondern im Austausch für eine eigene Sache. Dem Erben B verbleibt nur ein schuldrechtlicher Wertersatzanspruch gegen N aus §§ 2021, 818 II BGB und gegebenenfalls ein Schadensersatzanspruch aus §§ 2023 I, 2024 BGB.

Besitz); Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 33. Zur bloßen Besitzaufopferung § 12 Fn. 171. 219 Siehe oben S. 101 f. 220 Bamberger/Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 10; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 14; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 4, 22; Brox/Walker ErbR Rn. 606; Olzen ErbR Rn. 834; ders. JURA 2001, 223, 224; Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1., III. 2. d); MüKoBGB/Gergen § 2041 Rn. 30; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 5, 20; Maurer 103 f. 221 Ob die Absicht des Erbschaftsbesitzers bzw. Vorerben, die Gegenleistung mit Erbschaftsmitteln zu erbringen, den Zeitpunkt des Surrogationserwerbs vorverlagert, wird nicht diskutiert. Es wird aber für den Fall der Kreditierung der Gegenleistung durch einen Dritten vertreten, siehe unten S. 181 f. 222 Wendel 120 (zu § 2111 I 1 Var. 3 BGB) schließt den Surrogationserwerb in diesem Fall sogar aus. Ein Surrogat, das bereits Bestandteil des freien Vorerbenvermögens geworden sei, könne nicht durch Surrogation der Erbschaft zugeordnet werden, da ein Durchgangserwerb dem Wesen der Surrogation widerspreche. Diese Argumentation ist zu formalistisch und führt zu sachlich nicht einleuchtenden Ergebnissen. Es wäre sinnwidrig, den Surrogationserwerb auszuschließen, wenn der Vorerbe zuerst die Kaufsache erhält und wenige Sekunden später den Kaufpreis mit Erbschaftsmitteln zahlt.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Dieckmann nimmt zwar ebenfalls einen Zwischenerwerb des Erbschaftsbesitzers an, wenn dieser erst nach dem Erwerb des Surrogats die Gegenleistung aus Erbschaftsmitteln erbringt. Er vergleicht die Rechtsstellung des Erbschaftsbesitzers in der Zwischenzeit aber mit einer auflösend bedingten Berechtigung. Der Erbe müsse Zwischenverfügungen des Erbschaftsbesitzers nur analog § 161 II, III BGB gegen sich gelten lassen.223 Hätte N das Fahrrad am 27.02. an D übereignet, würde diese Verfügung nach Dieckmanns Auffassung am 28.02. unwirksam, wenn sich D nicht analog § 161 III BGB i.V.m. §§ 932 ff. BGB oder § 2366 BGB224 auf einen gutgläubigen Erwerb berufen kann. Hätte ein Gläubiger des N das Fahrrad am 27.02. pfänden lassen, würde sein Pfändungspfandrecht am 28.02. erlöschen.225 Ein Surrogationserwerb der Gegenleistung des D ist hiernach ebenso wie nach der herrschenden Auffassung ausgeschlossen. Zu einer Kettensurrogation kommt es im Beispiel nur auf Grundlage einer weiteren Ansicht, nach welcher der Surrogationserwerb gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB rückwirkend eintritt.226 Hiernach erwirbt B am 28.02. rückwirkend auf den 01.02. das Eigentum am Fahrrad. N war folglich niemals Eigentümer. Zwischenverfügungen hätte er dann als Nichtberechtigter getroffen, sodass die Vorschriften über den Schutz des guten Glaubens unmittelbar anwendbar sind. Übereignet er das Fahrrad wirksam an D oder genehmigt B diese Verfügung nach § 185 II 1 Alt. 1 BGB, gehört die Gegenleistung des D nach § 2019 I BGB zur Erbschaft. C. Stellungnahme zum deutschen Recht I. Erwerbsgegenstand Die meisten Lösungsansätze, die in der englischen Literatur zum Gegenstand des Surrogationserwerbs entwickelt wurden, lassen sich im deutschen Recht nicht umsetzen. Eine power in rem, also ein beschränkt dingliches Recht, das seinem Inhaber ein einseitiges dingliches Gestaltungsrecht gewährt, ist dem deutschen Recht fremd. Das Gleiche gilt für das limited proprietary right, das seinem Inhaber einen Anspruch auf Wertersatz der belasteten Sache gegen den Eigentümer und (unter weiteren Voraussetzungen) gegen Drittempfänger verschafft. Solchen Lösungen steht der numerus clausus der dinglichen Rech223

Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 1; ihm folgend Palandt/Weidlich § 2019 Rn. 1; Löhnig JA 2003, 990, 993. So auch Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 35 mit Fn. 73. Ablehnend („erscheint kaum möglich“) Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 4. 224 Die §§ 2366 f. BGB finden auch auf Gegenstände direkte Anwendung, die kraft dinglicher Surrogation nach § 2019 I BGB zur Erbschaft gehören. Siehe MüKo-BGB/ Mayer § 2366 Rn. 12, § 2367 Rn. 3; Staudinger/Herzog § 2366 Rn. 20, § 2367 Rn. 3. 225 Vgl. BayObLG NJW-RR 1997, 1173, 1173 f. 226 Jauernig/Stürner § 2019 Rn. 1; Ebenroth ErbR Rn. 1022; AK/Wendt § 2019 Rn. 5; Windmüller 57, 87.

§ 12 Erwerb des Surrogats

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te entgegen. Ein Hauptanliegen der power in rem-Theorie ist außerdem, eine Kumulation dinglicher Rechte zu vermeiden. Dafür hat das deutsche Recht in Form der Voraussetzung eines Erwerbs mit Mitteln der Erbschaft aber eine wesentlich einfachere Lösung gefunden. Im Grundsatz kann im deutschen Recht nur das gelten, was der Wortlaut der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB vorgibt: Zur Erbschaft gehört, was der Erbschaftsbesitzer bzw. der Vorerbe durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt. Fraglich und umstritten ist nur, ob dieser Grundsatz durch das Prinzip der Gleichartigkeit von Ausgangs- und Ersatzrecht einzuschränken ist. Gleichartigkeit in diesem Sinn kann nicht bedeuten, dass das Ausgangs- und das Ersatzrecht völlig gleich sein müssen. Der Anspruch auf Kaufpreiszahlung ist selbstverständlich das Surrogat des Eigentums an der veräußerten Erbschaftssache. Das Prinzip der Gleichartigkeit kann nur verhindern, wenn es denn gilt, dass die Erbschaft als Ersatz für ein beschränkt dingliches Recht an dem veräußerten Gegenstand das volle Surrogat erhält: Hatte die Erbschaft an der veräußerten Sache nur ein Pfandrecht, soll sie auch nur ein Pfandrecht am gezahlten Kaufpreis erwerben und nicht das Eigentum daran. Für das Prinzip der Gleichartigkeit spricht der Vergleich der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB mit den Tatbeständen der dinglichen Surrogation bei Einzelgegenständen (§§ 949 S. 2, 1046 I, 1075 I, 1127 I, 1287 S. 1 BGB). Nach diesen Vorschriften setzt sich jeweils genau das Ausgangsrecht am Surrogat fort. Die Qualität des Rechts des Surrogationsbegünstigten ändert sich durch den Ersetzungsvorgang nicht. Ein Pfandrecht bleibt ein Pfandrecht, ein Nießbrauchsrecht bleibt ein Nießbrauchsrecht usw. Angesichts des Wortlauts der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ist das Prinzip der Gleichartigkeit indes problematisch. Zur Erbschaft gehört, was der Erbschaftsbesitzer bzw. der Vorerbe durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt. Die Mittelsurrogation schafft also selbst keine dinglichen Rechte, sondern knüpft an die allgemeinen Erwerbstatbestände an und leitet ihre Wirkungen auf die Erbschaft über (Treuhandmodell). Veräußert der Erbschaftsbesitzer eine eigene Sache, die mit einem Pfandrecht der Erbschaft belastet ist, erwirbt er das Eigentum am gezahlten Kaufpreis. Ein Pfandrecht am Kaufpreis, das der Erbschaft zugeordnet werden kann, gibt es nicht. Die herrschende Lehre, die den Surrogationserwerb dennoch auf ein Pfandrecht begrenzt, legt § 2019 I BGB folglich entgegen dem Wortlaut als originären Erwerbstatbestand aus.227 Die Gegenansicht, die im Pfandrechts-Beispiel den Erben nach § 2019 I BGB das Eigentum am gezahlten Kaufpreis erwerben lässt, hält sich zwar an den Wortlaut, das Ergebnis ist aber nicht überzeugend. Der Erbe erhält die gesamte Gegenleistung, obwohl er nur ein Pfandrecht an der veräußerten 227

Im Ergebnis ebenso Maurer 124 f.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Sache hatte. Der Erbschaftsbesitzer erhält nichts, obwohl es seine Sache war. Im ähnlich gelagerten Fall des § 1247 BGB erhält der Eigentümer der pfandrechtsbelasteten Sache zumindest den Überschusserlös, der dem Pfandgläubiger nicht zu seiner Befriedigung gebührt. Offen bleibt außerdem, was gilt, wenn die vom Erbschaftsbesitzer veräußerte Sache einem Dritten gehörte. Soll der Erbe dann den vollen Kaufpreis erhalten und der Dritte nach § 816 I 1 BGB nichts, weil der Erbschaftsbesitzer wegen § 2019 I BGB nichts erlangt hat? Muss der Erbschaftsbesitzer zweimal zahlen, selbst wenn er gutgläubig war? Soll der Dritte vom Erben die Herausgabe des Überschusserlöses verlangen können und, wenn ja, woraus?228 Sachlich weist die herrschende Lehre den richtigen Weg: Der Erbe kann nicht das volle Surrogat erhalten, wenn er nur ein beschränkt dingliches Recht am Ausgangsgegenstand hatte. Dafür gibt es aber eine Lösung, die sich ohne Weiteres mit dem Wortlaut der Mittelsurrogation vereinbaren lässt. Statt im Pfandrechts-Beispiel das Recht des Erben am Surrogat qualitativ einzuschränken, kann der Surrogationserwerb auch quantitativ begrenzt werden. Statt auf die Gleichartigkeit kann auf die Gleichwertigkeit von Ausgangsund Ersatzrecht abgestellt werden. Der Erwerber der pfandrechtsbelasteten Sache zahlt den Kaufpreis zwar vorwiegend, aber nicht ausschließlich für die Verschaffung des Eigentums.229 Er zahlt auch dafür, dass die Sache mangelfrei ist, § 433 I 2 BGB. Frei von Rechtsmängeln kann der Erbschaftsbesitzer nur leisten, wenn das Pfandrecht bei der Übereignung nach § 936 BGB erlischt. Das Eigentum am Kaufpreis ist daher anteilig mit Mitteln der Erbschaft erlangt. Es handelt sich um eine gemischte Surrogation, sodass der Erbe nach § 2019 I BGB Miteigentum am Kaufpreis erwirbt. Die Miteigentumsquote bemisst sich danach, inwieweit der Kaufpreis für die Freiheit der Kaufsache vom Pfandrecht des Erben gezahlt wird. Die Berechnung erfolgt analog § 441 III BGB. Der Erbe erwirbt, was der Erbschaftsbesitzer erwirbt (das Eigentum am gezahlten Kaufpreis), aber eben nur insoweit, wie es mit Mitteln der Erbschaft erworben wird. Dieser Lösungsweg ist der herrschenden Lehre vorzuziehen. Er geht vom Wortlaut des Gesetzes aus, der gerade im Sachenrecht besonders wichtig ist, um Rechtssicherheit zu schaffen. Es wird ein angemessenes Ergebnis erreicht, ohne mit dem Treuhandmodell zu brechen. Wenn der Erbschaftsbesit228

Eine ähnliche Frage stellt sich bei der Konkurrenz von Surrogationsgläubigern aus § 285 BGB und aus § 816 I 1 BGB. Ein Überblick über die Lösungsansätze findet sich bei Müller-Laube AcP 183 (1983) 215. 229 Vgl. Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 12; Löhnig JA 2003, 990, 992. So ist auch ein Vermieter mangels wirtschaftlicher Identität von Mietsache und Ersatzgegenstand nach h.M. nicht gemäß § 285 I BGB verpflichtet, einen Schadensersatzanspruch wegen Zerstörung oder Beschädigung der Mietsache gegen einen Dritten an den Mieter abzutreten, siehe BGHZ 25, 1, 9 f.; BGHZ 46, 260, 264 f.; Bamberger/Roth/Unberath § 285 Rn. 11; MüKoBGB/Emmerich § 285 Rn. 25.

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zer und der Vorerbe wie Vertreter der Erbschaft behandelt werden, muss der Gegenstand des Erwerbsgeschäfts mit dem Gegenstand des Surrogationserwerbs identisch sein.230 Es dürfen keine neuen dinglichen Rechte geschaffen werden. Das Prinzip der Gleichartigkeit von Ausgangs- und Ersatzrecht ist mit dem Treuhandmodell nicht zu vereinbaren.231 II. Erwerbszeitpunkt 1. Prinzip des unmittelbaren Erwerbs Der Zeitpunkt des Surrogationserwerbs hat entscheidende Bedeutung für den Surrogationsbegünstigten. Je eher er das Surrogat erwirbt, desto sicherer ist seine Position gegenüber Gläubigern des Ersetzenden und gegenüber Dritten, die vom Ersetzenden das Surrogat oder ein Recht daran erwerben.232 Es ist in der Literatur zu den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB allgemein akzeptiert, dass das Surrogat grundsätzlich unmittelbar der Erbschaft zugeordnet wird. Ein Durchgangserwerb des Erbschaftsbesitzers oder des freien Vermögens des Vorerben soll nicht stattfinden. Dem (Nach-)Erben wird so früh wie möglich eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt. Verfügungen des Erbschaftsbesitzers über das Surrogat sind grundsätzlich Verfügungen eines Nichtberechtigten. Sie sind nur wirksam, wenn Vorschriften über den Schutz des guten Glaubens zugunsten des Verfügungsbegünstigten eingreifen. Veräußert der Erbschaftsbesitzer etwa eine mit Erbschaftsmitteln erworbene Sache, kann der Erwerber nur unter den Voraussetzungen des § 2366 BGB oder der §§ 932 ff. BGB das Eigentum erwerben. Dazu muss der Erwerber hinsichtlich der Erben- bzw. Eigentümerstellung des Erbschaftsbesitzers gutgläubig sein. Im Fall des § 2111 I 1 Var. 3 BGB gilt dies mit Einschränkungen ebenso. Der Vorerbe ist Berechtigter und kann grundsätzlich wirksam über Erbschaftsgegenstände verfügen. Seine Verfügungsmacht kann jedoch nach den §§ 2112 ff. BGB ausgeschlossen sein, wobei es für die Wirksamkeit dann nach § 2113 III BGB auf die Gutgläubigkeit des Verfügungsbegünstigten ankommt. Insgesamt wird die Beeinträchtigung des Erwerbsinteresses Dritter durch das Prinzip des unmittelbaren Erwerbs also hingenommen, wenn die Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs nicht

230

Die Behandlung des Erbschaftsbesitzers als Zwangsvertreter der Erbschaft wird auch etwa in der Argumentation von AK/Wendt § 2019 Rn. 23 gegen das Prinzip der Gleichartigkeit deutlich. 231 In England lässt sich wohl gleichfalls ein Zusammenhang zwischen den Ansichten zum Gegenstand des Surrogationserwerbs und den unterschiedlichen Surrogationsmodellen ausmachen. Siehe Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 68. 232 Diesen Zusammenhang illustrieren die englischen Entscheidungen Re J. Leslie Engineers Co. Ltd., Re Ffrench’s Estate und Cave v. Cave (oben S. 163 f.) sowie das Fahrrad-Beispiel zu § 2019 I BGB (oben S. 165 f.).

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

vorliegen oder für das fragliche Geschäft überhaupt kein Gutglaubensschutz gewährt wird. In England ist es umstritten, ob der Surrogationsbegünstigte das Surrogat unmittelbar erwirbt. Im Gegensatz zur vested interest theory, die von einen unmittelbaren Erwerb ausgeht, nimmt Birks an, der Surrogationsbegünstigte müsse erst noch seinen Willen zum Erwerb des Surrogats zum Ausdruck bringen und erwerbe es dann ex nunc. Die Auswirkungen des unmittelbaren Surrogationserwerbs sind at law und in equity unterschiedlich.233 At law ist der unmittelbare Erwerb eine besondere Gefahr für die Interessen Dritter, weil legal proprietary rights nur ausnahmsweise durch einen gutgläubigen Erwerb überwunden werden können.234 Ist das Surrogat, wie in F.C. Jones & Sons v. Jones, eine Forderung, kann der Schuldner nicht mit befreiender Wirkung an den Ersetzenden leisten, der vermeintlich sein Gläubiger ist.235 Die Beeinträchtigung von Drittinteressen trägt dazu bei, dass at law die vested interest theory überwiegend abgelehnt wird. In equity beeinträchtigt das Prinzip des unmittelbaren Erwerbs Drittinteressen weniger und ist überwiegend akzeptiert. Dort wird zumindest der gutgläubige entgeltliche Erwerber eines legal interest am Surrogat geschützt (bona fide purchase). Für den Schuldner einer Surrogats-Forderung ergibt sich überhaupt keine Beeinträchtigung. Sein Gläubiger bleibt der at law Forderungsberechtigte. Ein entscheidender Aspekt in Ffrench’s Estate war daher wohl, dass der Dritte das equitable interest des beneficiary nicht erkennen und auch nicht durch einen gutgläubigen Erwerb überwinden konnte.236 Sowohl im deutschen als auch im englischen Recht hängt der Gutglaubensschutz Dritter mit der Akzeptanz des unmittelbaren Erwerbs zusammen. Je umfassender die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs für Dritte ist, desto geringer sind die Bedenken gegen das Prinzip des unmittelbaren Erwerbs. Umfangreicher Gutglaubensschutz wird als ein angemessenes Gegengewicht angesehen.237 Hierauf haben auch schon die Verfasser des BGB abgestellt.238 233

Zu den Auswirkungen des power in rem-Modells für den gutgläubigen Erwerber siehe Häcker Impaired Consent Transfers 228 ff. 234 Zum Vorrang des Eigentümerschutzes durch das Prinzip nemo dat quod non habet siehe § 2 Fn. 154. 235 Siehe bei § 12 Fn. 185; Smith Tracing 329 f. Dasselbe Problem ergibt sich für die Bank im Fall Banque Belge (dazu oben S. 16), siehe Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 53 f. Ob der Surrogationsbegünstigte Forderungsinhaber wird, wenn die Forderung den Endpunkt der Surrogationskette bildet, ist nicht ganz eindeutig, siehe Smith Tracing 327. Dagegen könnte sprechen, dass es at law auch keine Legalzession gibt, siehe Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 378, 381 Fn. 88; Kurshid/Matthews (1979) 95 L.Q.R. 78, 98 Fn. 18. 236 Smith Tracing 360 f. 237 Vgl. Kurshid/Matthews (1979) 95 L.Q.R. 78, 94. Zum Zusammenhang von gutgläubigem Erwerb und dinglicher Surrogation siehe außerdem bei § 14 Fn. 21. Vgl. auch Beyer

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Diese Abwägung zwischen dem Schutzinteresse des Surrogationsbegünstigten und den Erwerbsinteressen Dritter ist angemessen. 2. Rückwirkung Fraglich ist, ob das Prinzip des unmittelbaren Erwerbs bei den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB auch dann gilt, wenn die Aufopferung der Erbschaftsmittel dem Erwerb des Surrogats zeitlich nachfolgt. In dem Beispielsfall, in dem der Erbschaftsbesitzer N am 01.02. ein Fahrrad erwirbt und am 28.02. den Kaufpreis mit Erbschaftsmitteln zahlt, ist ein Zwischenerwerb des N nur ausgeschlossen, wenn § 2019 I BGB Rückwirkung entfaltet.239 Überwiegend wird jedoch angenommen, der Erbe B erwerbe das Fahrrad am 28.02. ex nunc und N sei bis zu diesem Zeitpunkt Eigentümer. Diese Auffassung stellt implizit den Grundsatz des unmittelbaren Erwerbs an sich infrage.240 Ein Zwischenerwerb müsste konsequenterweise bereits beim kleinsten zeitlichen Abstand zwischen dem Erhalt des Surrogats und dem Erbringen der Gegenleistung aus Erbschaftsmitteln eintreten. Damit würde ein Zwischenerwerb aber auch häufig bei einem Zug um ZugAustausch stattfinden.241 Obwohl die Reihenfolge von Leistung und Gegenleistung oftmals zufällig ist, hat sie auf Grundlage der herrschenden Auffassung erhebliche Konsequenzen. Opfert der Erbschaftsbesitzer zuerst Erbschaftsmittel auf und erhält danach das Surrogat, findet kein Zwischenerwerb statt. Das Sicherungsinteresse des Erben ist gegenüber dem Erwerbsinteresse eines Dritten vorrangig, wenn nicht zugunsten des Dritten Gutglaubensschutz eingreift. Erwirbt der Erbschaftsbesitzer jedoch zuerst das Surrogat und opfert dann Erbschaftsmittel auf, tut sich infolge eines Zwischenerwerbs eine Schutzlücke für den Erben auf: Im Zeitraum des Zwischenerwerbs kann der Erbschaftsbesitzer wirksame Verfügungen über das Surrogat treffen und Rechte Dritter können sich daran festsetzen, ohne dass es auf Gutglaubensschutzvorschriften ankommt. Im Fahrrad-Beispiel kann N bis zum 28.02. als Berechtigter über das Fahrrad verfügen. Wenn seine Gläubiger das Fahrrad pfänden, kann B nicht nach § 771 ZPO widersprechen. Die Erhaltung des wertmäßigen Bestands der Erbschaft, den § 2019 I BGB anstrebt, wird hierdurch gefährdet.242 47 zum vergleichbaren Problem des automatischen Rückerwerbs der dos durch die Ehefrau bei Vermögensverfall des Ehemanns im römischen Recht. 238 Prot. V 713; siehe auch Jakobs/Schubert ErbR I 727. Zustimmend Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 2. 239 Vgl. oben S. 165 f. 240 Darauf weist auch Bellermann 9 zutreffend hin. Allerdings zieht er daraus den Schluss, dass immer ein Zwischenerwerb stattfinde. 241 Maurer 104 nimmt im Fall der Zug um Zug-Leistung hingegen an, Erwerb und Aufopferung erfolgten „praktisch“ gleichzeitig, sodass ein unmittelbarer Erwerb eintrete. 242 Vgl. Ebenroth ErbR Rn. 1022.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Beide Gegenansichten schützen den Erben vor solchen Zwischenverfügungen. Dieckmann geht zwar von einem Zwischenerwerb aus, wenn die Erbschaftsmittel erst nach dem Erwerb des Surrogats aufgeopfert werden, wendet aber § 161 II, III BGB analog an. Die andere Gegenansicht nimmt an, der Surrogationserwerb nach § 2019 I BGB trete rückwirkend auf den Zeitpunkt des Surrogatserwerbs ein. Im Ergebnis ist das Sicherungsinteresse des Erben gegenüber den Interessen Dritter hiernach vorrangig, soweit nicht die Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs vorliegen. Damit wird die grundsätzliche Abwägung beibehalten, die hinter dem Prinzip des unmittelbaren Erwerbs steht. Die herrschende Auffassung ist aus diesen Gründen abzulehnen. Unter den Gegenansichten ist das Modell der Rückwirkung vorzugswürdig. Der Erwerbszeitpunkt betrifft nämlich nicht nur die Frage des Verfügungsschutzes, d.h. das Verhältnis des Erben zu Dritten. Sie betrifft auch das Verhältnis des Erben zum Erbschaftsbesitzer. Im zuletzt genannten Verhältnis ist die Rückwirkung nötig, um dem Erben dasjenige zu verschaffen, was ihm nach dem Schutzzweck des § 2019 I BGB zusteht. Dies zeigt sich etwa dann, wenn der Erbschaftsbesitzer im Zeitraum zwischen dem Erwerb des Surrogats und der Aufopferung der Erbschaftsmittel Nutzungen aus dem Surrogat zieht. Angenommen, der Erbschaftsbesitzer N erwirbt statt eines Fahrrads am 01.02. ein Auto und zahlt den Kaufpreis aus Erbschaftsmitteln erst, nachdem er mit dem Wagen 20.000 km gefahren ist. Unstreitig erwirbt der Erbe B nach § 2019 I BGB das Eigentum. Seinen Verlust kompensiert dies aber nur unvollständig, denn der Wagen ist infolge der Nutzung inzwischen erheblich weniger wert als am 01.02. Insofern kommt eine Nutzungsersatzpflicht des N aus §§ 2020, 2021, 818 II BGB in Betracht. Der Erbschaftsbesitzer ist hiernach zum Wertersatz für Gebrauchsvorteile verpflichtet, die er aus Erbschaftsgegenständen gezogen hat.243 Wenn der Surrogationserwerb des Autos aber nicht rückwirkend zum 01.02. eintritt, war der gefahrene Wagen kein Erbschaftsgegenstand. N wäre also kostenlos 20.000 km gefahren, obwohl diese Nutzung offensichtlich mit Erbschaftsmitteln erlangt wurde und dem Erben gebührt. Außerdem ist die Rückwirkung erforderlich, um bei Zwischenverfügungen Surrogationsketten bilden zu können. Tauscht der Erbschaftsbesitzer N das Auto gegen ein Motorrad und zahlt danach den Kaufpreis für das Auto mit Erbschaftsmitteln, tritt nur dann ein Surrogationserwerb des Motorrads ein, wenn § 2019 I BGB Rückwirkung entfaltet. Anderenfalls hätte N das Motorrad nämlich nicht mit Erbschaftsmitteln erlangt. Der Erbe B hätte zwar unter Umständen einen Wertersatzanspruch aus §§ 2021, 818 II BGB für die eingesetzten Erbschaftsmittel, wäre aber nicht dinglich gesichert.244 243 244

MüKo-BGB/Helms § 2020 Rn. 6. Eingehend zu rückwirkenden Surrogationsketten unten S. 174 ff.

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Zeitliche Grenze der Rückwirkung ist der Tod des Erblassers. Hat N das Fahrzeug bereits vor dem Erbfall erworben, den Kaufpreis aber erst danach gezahlt, kann der Surrogationserwerb nicht auf den Erwerbszeitpunkt zurückwirken. Zu diesem Zeitpunkt gab es noch keine Erbschaft. Die Ratio des § 2019 I BGB, den Wert der Erbschaft zu konservieren, greift erst mit dem Tod des Erblassers ein. Demnach wirkt der Surrogationserwerb auch frühestens auf den Erbfall zurück. Im Beispiel erwirbt der Erbe B also erst dann nach § 2019 I BGB das Eigentum. Das bedeutet, dass B keinen Ersatz für Nutzungen verlangen kann, die N vor dem Erbfall gezogen hat. Zu dieser Zeit war der Wagen (noch) keine Erbschaftssache. Aus demselben Grund würde das Motorrad nicht zur Erbschaft gehören, wenn N es schon vor dem Erbfall gegen den Wagen getauscht hätte. B könnte also nicht auf das Motorrad zugreifen, obwohl es mittelbar mit Erbschaftsmitteln finanziert wurde. Das ist zwar eine erhebliche Lücke im Erhalt des Erbschaftswerts. Ein früherer Surrogationserwerb lässt sich aber mit § 2019 I BGB nicht begründen. Entsprechendes gilt für § 2111 I 1 Var. 3 BGB. III. Erwerb wider Willen Birksʼ power in rem-Theorie schiebt den Erwerbszeitpunkt auf die Ausübung des Gestaltungsrechts durch den Surrogationsbegünstigten hinaus. Das bedeutet, dass der Surrogationsbegünstigte das Surrogat nicht erwirbt, wenn er sein Gestaltungsrecht nicht ausübt. Das Gleiche soll aber auch für die modifizierte Version der vested interest theory gelten, die Smith vertritt. Der Rechtserwerb tritt hiernach, wenn auch mit Rückwirkung, erst durch Ausübung des Wahlrechts ein.245 Es besteht also Einigkeit zwischen Birks und Smith, dass der Surrogationsbegünstigte das Surrogat nicht wider Willen erwirbt. Die Rechtslage nach dem BGB ist nicht eindeutig. Soll der Erbe den Surrogationserwerb zurückweisen können, wenn der Erbschaftsbesitzer beispielsweise hochgiftige Chemieabfälle mit Erbschaftsmitteln erwirbt? Der Wille der Beteiligten ist für den Surrogationserwerb nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB grundsätzlich irrelevant.246 Dies bezieht sich jedoch nur auf die unmittelbar am Erwerbsgeschäft Beteiligten, also auf den Erbschaftsbesitzer bzw. Vorerben und auf den Veräußerer. Sie können den Surrogationserwerb weder einvernehmlich ausschließen,247 noch wird ihr Vertrauen 245

Smith Tracing 324. Siehe außerdem bei § 10 Fn. 36. M. Wolf JuS 1975, 643, 645; Wendel 107; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 25 f.; Löhnig JA 2003, 990, 990; Lange/Kuchinke ErbR § 41 I. 1.; Hawellek 9; Brox/Walker ErbR Rn. 600, 603 f.; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 4; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 22; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 8; Bamberger/Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 1; Werner JuS 1973, 434, 436; v. Lübtow ErbR II 1054; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 36. 247 MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 9. Vgl. auch Werkmüller ZEV 2004, 276, 277. 246

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

darauf geschützt, wer erwirbt.248 Der Nacherbe kann jedoch der Veräußerung eines Erbschaftsgegenstands mit surrogationsausschließender Wirkung zustimmen, und zwar auch nachträglich (vgl. § 184 I BGB).249 Ein solches Zurückweisungsrecht wird man auch dem Erben beim Erwerb des Erbschaftsbesitzers mit Erbschaftsmitteln einräumen müssen. Der Surrogationserwerb nach § 2019 I BGB schützt sein Interesse an der Erhaltung des Erbschaftswerts. Wenn er daran kein Interesse hat, muss er auf diesen Schutz verzichten können. Verzichtet der (Nach-)Erbe auf den Surrogationserwerb, steht ihm jedoch nicht stattdessen ein Anspruch auf Wertersatz für den veräußerten Gegenstand zu. Damit würde der Schutz ausgehebelt, den das Surrogationsprinzip dem Erbschaftsbesitzer bzw. Vorerben bietet.250 D. Kreditierung der Gegenleistung durch Dritte – (k)ein Sonderfall Bis hierhin wurde die Frage des Zeitpunkts des Surrogationserwerbs vorwiegend unter dem Gesichtspunkt des Schutzes vor Zwischenverfügungen behandelt. Verfügungen des Erbschaftsbesitzers über Surrogate muss der Erbe nur dann gegen sich gelten lassen, wenn sich der Verfügungsbegünstigte auf einen gutgläubigen Erwerb berufen kann. Der Nacherbe muss solche Verfügungen grundsätzlich hinnehmen, soweit sie nicht nach den §§ 2112 ff. BGB unwirksam sind. Der Zeitpunkt des Surrogationserwerbs hat darüber hinaus aber auch Bedeutung für die Bildung von Surrogationsketten. Veräußert der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe das Surrogat von Erbschaftsmitteln, erlangt er die Gegenleistung hierfür ebenfalls mit Erbschaftsmitteln, sodass diese wiederum zur Erbschaft gehört. Dies gilt – dank Rückwirkung – auch dann, wenn die Erbschaftsmittel für den Erwerb des ersten Surrogats erst nach Erwerb des zweiten Surrogats aufgeopfert werden. Ein (vermeintlicher) Sonderfall liegt vor, wenn ein Dritter die Gegenleistung für den Erwerb des ersten Surrogats kreditiert hat. Diese Konstellation 248

Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 5; Wendel 121; Palandt/Weidlich § 2111 Rn. 5; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 9; Lange/Kuchinke ErbR § 41 V.; Crome System V § 715 I. 2. a); Strohal ErbR II § 95 I. 5. Fn. 5; v. Lübtow ErbR II 1054; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 36. So bereits Prot. IV 324 ff. Nur Lange/Kuchinke ErbR § 41 V. Fn. 57 halten ohne nähere Begründung eine Anfechtung durch den Vertragspartner wegen Irrtums über die Person des Erwerbers nach § 119 I BGB für möglich. Das ist abzulehnen. Der Übereignende erklärt das, was er erklären will, nämlich dem Erbschaftsbesitzer Eigentum verschaffen zu wollen. Er irrt nur über die rechtlichen Folgen seiner Erklärung, weil er nicht weiß, dass die dingliche Surrogation nach § 2019 I BGB eingreift. Das ist ein unbeachtlicher Motivirrtum. Im Übrigen wird der Übereignende auch nicht davor geschützt, dass der Erwerber die Sache sofort weiterübereignet, vgl. § 137 S. 1 BGB. 249 Siehe § 11 Fn. 145. 250 Vgl. oben S. 65 ff.

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illustriert eine Abwandlung des Fahrrad-Beispiels: Erbschaftsbesitzer N zahlt den Kaufpreis bereits bei Übereignung des Fahrrads am 01.02. Das Geld hatte er von X als Darlehen erhalten. Am 28.02. zahlt er das Darlehen mit Erbschaftsmitteln zurück. Gehört das Fahrrad nach § 2019 I BGB zur Erbschaft und, falls ja, ab welchem Zeitpunkt? Die Kette von Austauschverhältnissen ist auf die Vergangenheit bezogen: Die Erbschaftsmittel wurden gegen die Darlehensvaluta und diese wiederum gegen das Fahrrad ausgetauscht. Eine solche vergangenheitsbezogene Austauschkette genügt, wie im Folgenden zu sehen ist. I. „Backward tracing“ im englischen Recht In England wird unter den Schlagwörtern backward tracing oder tracing through a debt diskutiert, ob das zwischengeschaltete Darlehen eines Dritten die Surrogationskette unterbricht. 1. Rechtsprechung Die englische Rechtsprechung zu backward tracing bzw. tracing through a debt ist nicht einheitlich. Die Mehrzahl der Entscheidungen hält eine Zwischenfinanzierung durch Dritte für unschädlich. Manche Richter vertreten hingegen den Standpunkt, wer mit fremdem Geld eigene Verbindlichkeiten tilge, vermindere nur Passiva, erlange aber nichts, was Gegenstand des Surrogationserwerbs sein könne. Diesen Gedanken äußerte etwa Lord Mustill in der Re GoldcorpEntscheidung251 des Privy Council. In diesem Fall hatte N Kapitalanlegern Goldbarren verkauft und sich verpflichtet, das Gold für jeden Käufer separat zu lagern. Die Auslieferung sollte auf Aufforderung erfolgen. N wurde insolvent und es stellte sich heraus, dass das verkaufte Gold nie existierte. N hatte nur einen geringen Goldvorrat vorgehalten, um den jeweils aktuellen Auslieferungsforderungen nachzukommen.252 Die klagenden Käufer machten geltend, soweit sonstiges Vermögen des N vorhanden sei, handle es sich um Surrogate des von ihnen gezahlten Kaufpreises, an denen ihnen ein dingliches Recht zustehe. Sie seien daher vorrangig zu befriedigen. Lord Mustill hielt es nicht für klärungsbedürftig, ob und welche Vermögensgegenstände des N Surrogate der gezahlten Kaufpreise seien.253 Die Käufer hätten jeweils zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten aus den Kaufverträgen gezahlt und das 251

Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74. Da es sich um einen allgemeinen Vorrat handelte, der keinem Käufer zugeordnet war, hatten die Käufer kein Eigentum daran erworben. Anders etwa Re Stapylton Fletcher Ltd. (1994) 1 W.L.R. 1181. Dort war die verkaufte Ware zwar nicht separat für jeden Kunden gelagert worden, aber immerhin getrennt von den allgemeinen Vorräten des Verkäufers. Die Käufer hatten daher Miteigentum erworben. 253 Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74, 104 per Lord Mustill. 252

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Geld N damit zur freien Verfügung gestellt. Folglich hätten sie ihre proprietary base aufgegeben und das Insolvenzrisiko des N übernommen.254 Lord Mustill deutete aber an, dass die Klage auch ohne Übernahme des Insolvenzrisikos gescheitert wäre. Da der gezahlte Kaufpreis jeweils auf das überzogene Bankkonto des N überwiesen wurde, habe N kein identifizierbares Surrogat erlangt.255 In der Entscheidung Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan256 waren die Richter uneins, ob ein Wert durch die Tilgung einer Schuld hindurch verfolgt werden kann. Das Unternehmen des N war in finanzielle Schwierigkeiten geraten. N überwies Gelder aus einem MitarbeiterPensionsfonds, dessen trustee er war, auf das überzogene Firmenkonto. Dillon L.J. hielt es für möglich, das Geld des Fonds in diejenigen Gegenstände zu verfolgen, die N mittels Überziehung seines Bankkontos erworben hatte. Eine hinreichende Verbindung zwischen der Überziehung des Kontos und dem Erwerb bestimmter Gegenstände hatten die Kläger jedoch nicht vorgetragen.257 Dagegen war Leggat L.J. der Ansicht, das überzogene Bankkonto habe die Wertverfolgungskette unterbrochen. Zur Begründung zitierte er aus der Entscheidung Borden (U.K.) Ltd. v. Scottish Timber Products Ltd.,258 ein Fall, in dem B den N unter Eigentumsvorbehalt mit Harz beliefert hatte, aus dem N Spanplatten herstellte. N zahlte den Kaufpreis nicht und wurde insolvent. Daraufhin behauptete B, ein dingliches Recht an den Erlösen aus der Veräußerung der Spanplatten zu haben. Buckley L.J. wies dies zurück. N sei im Wege der Verarbeitung alleiniger Eigentümer der Spanplatten at law und in equity geworden und habe mithin nichts veräußert, das B gehörte. Eine Wertverfolgungskette vom Harz zu den Erlösen lasse sich somit nicht bilden: „[I]t is a fundamental feature of the doctrine of tracing that the property to be traced can be identified at every stage of its journey through life and that it can be identified as property to which a fiduciary obligation still attaches in favour of the person who traces it.“259

254

Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74, 101 f. per Lord Mustill. Vgl. Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 419 per Viscount Haldane L.C.: „[Y]ou can, even at law, follow [your money], but only so long as the relation of debtor and creditor has not superseded the right in rem.“ 255 Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74, 104 f. per Lord Mustill. Vgl. auch Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 521 (CA): „The equitable remedies pre-suppose the continued existence of the money either as a separate fund or as part of a mixed fund or as latent in property acquired by means of such a fund.“ 256 Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan (1995) Ch. 211. 257 Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan (1995) Ch. 211, 217 per Dillon L.J. 258 Borden (U.K.) Ltd. v. Scottish Timber Products Ltd. (1981) 1 Ch. 25. 259 Borden (U.K.) Ltd. v. Scottish Timber Products Ltd. (1981) 1 Ch. 25, 46 per Buckley L.J.

§ 12 Erwerb des Surrogats

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Gleichermaßen meinte nun Leggat L.J., in Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan sei die Wertverfolgungskette zwischen dem Geld des Pensionsfonds und den Gegenständen unterbrochen, die N mittels Überziehung des Bankkontos erworben hatte. Diese Gegenstände habe N schon vor der Veruntreuung des Trustvermögens und daher eindeutig nicht mit Mitteln des Trusts erworben.260 In anderen Entscheidungen der englischen Rechtsprechung wurde die zeitliche Abfolge von Erwerbsgeschäft und Aufopferung der fremden Mittel für unbeachtlich gehalten. So verhielt es sich etwa bei der Entscheidung der Vorinstanz (Court of Appeal) im Fall Foskett v. McKeown.261 Der trustee hatte N nämlich eine der beiden Jahresprämien der streitgegenständlichen Lebensversicherung gezahlt, indem er sein Bankkonto überzog. Das Konto glich er kurze Zeit später mit Mitteln des Trusts aus. Da beide Beträge gleich hoch waren, ging Scott V.-C. davon aus, N habe von vornherein beabsichtigt, die Versicherungsprämie mit Mitteln des Trusts zu zahlen, und hielt die vorübergehende Kreditierung durch die Bank für unschädlich: „The availability of equitable remedies ought, in my view, to depend upon the substance of the transaction in question and not upon the strict order in which associated events happen.“262

Fast genauso wurde im Fall Re Diplock argumentiert, in dem mit fremdem Geld ein Darlehen zurückgezahlt wurde, mit dem die Reparatur eines Gebäudes finanziert worden war. Der Court of Appeal hielt die Kreditierung auch hier für unbeachtlich: „In substance the Diplock money was used for the purpose of carrying out works on the land of the charity […].“263

Der Entscheidung Agip (Africa) Ltd. v. Jackson264 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Buchhalter eines Ölunternehmens hatte Firmengelder auf das Konto seiner Komplizen überwiesen. Die Überweisung wurde den Empfängern gutgeschrieben, bevor die Empfängerbank selbst die entsprechende Deckung von der Zahlerbank erhielt. Sie hatte die Leistung an die Empfänger also kreditiert. Fox L.J. hielt die zeitliche Abfolge von Gutschrift und bankeninternem Ausgleich ebenfalls für irrelevant.265 260 Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan (1995) Ch. 211, 221 f. per Leggat L.J. 261 Foskett v. McKeown (1998) Ch. 265. Zum Sachverhalt und dem nachfolgenden Urteil des House of Lords oben S. 58 ff. 262 Foskett v. McKeown (1998) Ch. 265, 283 f. per Scott V.-C. 263 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 549 (CA). Im Ergebnis scheiterte der Surrogationserwerb aber dennoch, weil mit dem fremden Geld ein bereits vorhandener Vermögensgegenstand verbessert wurde. Siehe unten S. 324. 264 Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1991) Ch. 547 (CA). 265 Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1991) Ch. 547, 565 f. (CA) per Fox L.J.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Überwiegend betrachtet die englische Rechtsprechung den zwischengeschalteten Kredit eines Dritten also nicht unbedingt als einen Bruch in der Wertverfolgungskette. Die drei zuletzt genannten Entscheidungen weisen aber eine gemeinsame Besonderheit auf, deren Bedeutung unklar ist und in der Literatur nicht diskutiert wird. Offenbar war es in allen drei Fällen von vornherein beabsichtigt, das Surrogat letztendlich mit fremden Mitteln zu erwerben.266 In Foskett v. McKeown entsprach der Betrag des veruntreuten Trustgelds exakt der Prämienzahlung. Scott V.-C. knüpfte daran an und stellte fest, der trustee habe die Prämien von Anfang an mit Trustmitteln zahlen wollen. Das sei the substance of the transaction. Die Fakten im Fall Diplock sind nicht ganz klar. Offenbar gab es auch dort Hinweise, dass das getilgte Darlehen nur eine kurzfristige Zwischenfinanzierung sein sollte.267 Der subjektive Zusammenhang zwischen Überweisung und Gutschrift auf dem Empfängerkonto in Agip (Africa) Ltd. v. Jackson liegt auf der Hand.268 Der Buchhalter wollte gerade das Geld seines Arbeitgebers seinen Komplizen zuwenden. Die vorzeitige Gutschrift war die Folge der Zeitverschiebung zwischen New York und London. Die Rechtsprechung lässt backward tracing also jedenfalls dann zu, wenn eine subjektive Verknüpfung zwischen dem Erwerb des Ersatzgegenstands und der Aufopferung der fremden Mittel besteht. Ob diese Voraussetzung zwingend erfüllt sein muss, bleibt offen.269 2. Literatur Smith befürwortet es, backward tracing auf rein objektiver Grundlage zu erlauben. Er argumentiert, eine Kreditierungsphase entstehe bei jedem Kaufvorgang, bei dem die Leistungen nicht simultan ausgetauscht werden. Eine dingliche Surrogation trete aber zweifellos ein, wenn der Kaufpreis mit fremden Mitteln erst nach Übereignung der Kaufsache gezahlt werde. Kreditiere ein Dritter den Kaufpreis, sei darin wertungsmäßig kein Unterschied zu sehen.270 Es lasse sich eine geschlossene Wertverfolgungskette bilden. Die Aufopferung des fremden Gelds führe zur Befreiung von einer Verbindlichkeit, deren Eingehung das Mittel zum Erwerb des Surrogats gewesen sei. Die

266

Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 18 f. hält das aber für eine Voraussetzung, um mittels backward tracing den beneficial title am Surrogat zu erwerben. Fehle es an einer solchen subjektiven Verknüpfung, entstehe nur ein lien. 267 Siehe Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 548 f. (CA). 268 Vgl. Burrows Restitution 127 f. 269 In diese Richtung jetzt aber Federal Republic of Brazil v. Durant International Corp. (2015) 3 W.L.R. 599, 610 per Lord Toulson. 270 Smith (1995) 54 C.L.J. 290, 292 ff. Grundsätzlich zustimmend (Einschränkung: kein backward tracing, wenn fremdes Geld auf ein bereits überzogenes Bankkonto eingezahlt wird) Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-43 f. und Burrows Restitution 143.

§ 12 Erwerb des Surrogats

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Kreditierung bedeute nichts anderes als eine Verzögerung der Gegenleistung.271 Evans hält Smith entgegen, die Befreiung von einer Verbindlichkeit sei kein aktiver Vermögenswert. Sie tauge daher nicht als Glied einer Wertverfolgungskette, die durch transactional links (Austauschverhältnisse) zwischen dinglichen Rechten hergestellt werde. Darauf komme es indes nicht an. Es sei schon grundsätzlich verfehlt, einen transactional link zu fordern.272 Stattdessen reiche eine kausale Verbindung zwischen der Tilgung des Kredits mit fremden Mitteln und dem Erwerb des Ersatzgegenstands aus.273 Evans Lösung läuft wohl auf eine zusätzlich subjektive Verknüpfung hinaus. Dies zeigt sich in der Begründung seiner Auffassung: Die Umstände, die zur Entreicherung des Bereicherungsschuldners führen, könnten schon vor der eigentlichen Bereicherung liegen, etwa wenn der Schuldner in Erwartung der Zuwendung Aufwendungen tätige (anticipatory change of position).274 Umgekehrt müsse daher der Gegenstand, der die Bereicherung verkörpere, ebenfalls schon vor der eigentlichen Bereicherung erworben werden können.275 Dabei vernachlässigt Evans eine wesentliche Voraussetzung der anticipatory change of position, nämlich die subjektive Verknüpfung von Beund Entreicherung. Der Schuldner muss die Aufwendungen gerade in der Erwartung der Zuwendung machen. Dann müsste er aber auch das Surrogat in der Erwartung erwerben, die Erwerbskosten aus fremden Mitteln zu bestreiten. II. „Backward tracing“ und dingliche Surrogation gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB Es ist überwiegend anerkannt, dass nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft gehört, was der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe mittels eines Dar271

Smith Tracing 146 ff., 353 ff.; ders. (1995) 54 C.L.J. 290, 293 ff. 303. Zustimmend Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 18 f. 272 Evans ist ein Vertreter des bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodells. Zum Verhältnis dieses Modells zum Erfordernis eines transactional link oben S. 153 f. 273 Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 487 f.; in diese Richtung auch Burrows Restitution 124. 274 Dass es im englischen Bereicherungsrecht eine solche anticipatory change of position gibt, ist nicht unbestritten. Dagegen wohl South Tyneside Metropolitan Borough Council v. Svenska International Plc. (1995) 1 All.E.R. 545, 566 per Clarke J.: „[T]he defence of change of position is designed to protect a person who receives money in good faith and who thereafter changes his position in good faith […].“ (Hervorh. d. Verf.). Befürwortend aber Burrows Restitution 533; Dextra Bank & Trust Co. Ltd. v. Bank of Jamaica (2002) 1 All.E.R. (Comm.) 193, (35)-(39); Commerzbank AG v. Gareth PriceJones (2003) EWCA Civ. 1663, (36)-(38) per Mummery L.J.; Philip Collins Ltd. v. Davis (2000) 3 All.E.R. 808, 827 per Parker J. (obiter). 275 Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 489.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

lehens erworben hat, das er mit Erbschaftsmitteln zurückzahlt. Die herrschende Lehre geht aber – wie im Fall der Stundung der Gegenleistung durch den Veräußerer – von einem Surrogationserwerb ex nunc aus.276 Der erworbene Gegenstand soll der Erbschaft also erst anfallen, wenn das Darlehen getilgt wird. Dass backward tracing im Rahmen der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB grundsätzlich möglich ist, hat auch der Bundesgerichtshof bestätigt. Im Fall BGH NJW 1990, 1237 hatte der Vorerbe N ein Grundstück erworben und den Kaufpreis durch einen Kredit bei der D-Bank finanziert. Diesen zahlte er mit dem Erlös aus der Veräußerung eines Erbschaftsgrundstücks zurück. Ein persönlicher Gläubiger des N betrieb später die Zwangsvollstreckung in das erworbene Grundstück. Der Nacherbe B erhob gemäß §§ 771, 773 ZPO i.V.m. § 2115 BGB Drittwiderspruchsklage. In diesem Rahmen war die Erbschaftszugehörigkeit des erworbenen Grundstücks zu klären. Der Bundesgerichtshof bejahte sie anhand von § 2111 I 1 Var. 3 BGB. Es liege eine Surrogationskette vor, die aus dem ursprünglichen Erbschaftsgrundstück, der Kaufpreisforderung aus der Veräußerung dieses Grundstücks, dem Anspruch auf Übereignung des neuen Grundstücks und dem Eigentum daran bestehe. Der Umstand, dass der Kaufvertrag über das neue Grundstück bereits vor dem Verkauf des Erbschaftsgrundstücks zustande gekommen war, sei unbeachtlich.277 Seit wann das Grundstück zur Erbschaft gehörte, musste der Bundesgerichtshof nicht klären und tat es auch nicht. Die Surrogationskette im Fall BGH NJW 1990, 1237 ist nur anhand einer Rückwirkung des § 2111 I 1 Var. 3 BGB zu erklären. Die Rückzahlung des Darlehens mit Erbschaftsmitteln führte dazu, dass die Valuta von Anfang an Bestandteil der Erbschaft war.278 Was mittels der Darlehensvaluta erworben 276 Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 5, 20; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d); MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 22; Palandt/Weidlich § 2111 Rn. 6; wohl auch Windmüller 54 f. A.A. (nur Anspruch aus § 2021 BGB) Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 22. Anders aber bei § 48 InsO, wo einhellig vertreten wird, die Ersatzaussonderung scheitere, wenn der Insolvenzschuldner mit fremden Mitteln eigene Schulden tilge. So MüKoInsO/Ganter § 48 Rn. 36; Gundlach ZIP 1995, 1789, 1791; Jaeger-InsO/Henckel § 48 Rn. 68; Moritz 47. Der Masse fließe in diesem Fall kein aktiver Vermögenswert zu; es würden nur bestehende Passiva vermindert. Würde man dennoch eine Ersatzaussonderung zulassen, würden der Masse Werte entzogen, die den Insolvenzgläubigern zu ihrer Befriedigung zugewiesen seien, MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 36; Gundlach ZIP 1995, 1789, 1791. Ein genereller Ausschluss der Ersatzaussonderung ist damit sicherlich nicht gemeint, sonst wäre § 48 InsO auch beim Verkauf fremder Sachen nicht anwendbar. Ausgeschlossen ist aber wohl die Ersatzaussonderung bei Tilgung eines Darlehens mit fremden Mitteln, da dabei kein Gegenstand erworben wird. 277 BGH NJW 1990, 1237, 1238. 278 Die ausgezahlte Darlehensvaluta ist das Surrogat der Darlehensrückzahlung. Soweit nämlich die Rückzahlung Surrogat der ausgezahlten Darlehensvaluta ist (siehe oben S. 134 f.), muss umgekehrt das Gleiche gelten.

§ 12 Erwerb des Surrogats

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wurde (das Grundstückseigentum), wurde mit Erbschaftsmitteln erworben und gehörte nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB wiederum zur Erbschaft.279 Diese Surrogationskette lässt sich nicht bilden, wenn die Wirkung des § 2111 I 1 Var. 3 BGB ex nunc mit Aufopferung der Erbschaftsmittel eintritt. Denn dann waren die Mittel, mit denen der Kaufpreis für das neue Grundstück bezahlt wurde, keine Erbschaftsmittel, sondern Bestandteile des freien Vermögens des N. Auf Grundlage eines ex nunc-Erwerbs bestünde mithin derselbe Bruch in der Surrogationskette, der verschiedene englische Richter dazu bewogen hat, backward tracing generell abzulehnen. Wie bei einer Stundung der Gegenleistung durch den Veräußerer ist ein ex nunc-Erwerb daher auch bei der Zwischenfinanzierung durch einen Dritten abzulehnen. Fraglich ist, ob zur Bildung dieser Surrogationskette außer den objektiven Austauschverhältnissen noch eine subjektive Verknüpfung erforderlich ist. Muss N beabsichtigt haben, den Erwerb des neuen Grundstücks mit Erbschaftsmitteln zu finanzieren? Ob N die beiden Grundstücke quasi austauschen wollte, lässt sich der Entscheidung BGH NJW 1990, 1237 nicht eindeutig entnehmen. In der Literatur wird jedenfalls keine subjektive Verknüpfung gefordert. Liegt eine solche subjektive Verknüpfung vor, soll das aber nicht unbedeutend sein. Innerhalb der herrschenden Meinung finden sich Stimmen, die annehmen, das auf Kredit erworbene Surrogat falle dann ohne Zwischenerwerb des Erbschaftsbesitzers bzw. des freien Vermögens des Vorerben in die Erbschaft.280 Das sei zum Schutz des (Nach-)Erben vor Zwischenverfügungen geboten. Es soll sogar keine Rolle spielen, ob der Kredit dann tatsächlich mit Erbschaftsmitteln getilgt wird. Zahle der Vorerbe das Darlehen entgegen seiner ursprünglichen Absicht mit Eigenmitteln zurück, stünden ihm nur Aufwendungsersatzansprüche gegen den Nacherben zu.281 Es fehle an einer Surrogationsvorschrift zugunsten des Vorerben, die den erworbenen Gegenstand wieder in sein freies Vermögen zurückführe.282 Das überzeugt nicht. Der auf Kredit erworbene Gegenstand kann nicht nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft gehören, wenn zu seinem Erwerb keine Erbschaftsmittel aufgeopfert wurden. Die Surrogation basiert auf den eingesetzten Erwerbsmitteln und nicht auf dem Willen des Erwerbers.283 Mit dem Grundsatz der Nichtvermehrbarkeit der Erbschaft wäre die Zuordnung aufgrund des bloßen Erwerberwillens nicht zu vereinbaren. Selbst die Beziehungsklausel nach § 2041 S. 1 Var. 3 BGB erfordert neben dem Willen des 279

Ähnlich Windmüller 54 f. Muscheler ErbR II Rn. 2491; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 22; Palandt/Weidlich § 2019 Rn. 6. 281 Muscheler ErbR II Rn. 2491; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 5; MüKoBGB/Grunsky § 2111 Rn. 22. 282 MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 22. 283 Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 4. 280

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Erwerbers, für die Erbschaft zu erwerben, einen objektiven Zusammenhang. Die dargestellte Ansicht versucht auf eine Weise, die mit dem objektiven Charakter der Mittelsurrogation nicht zu vereinbaren ist, Lücken zu schließen, welche sie zuvor selbst geschaffen hat, indem sie von einem ex nuncErwerb des Surrogats ausgeht. Nach der hier vorgeschlagenen Lösung tritt der Surrogationserwerb rückwirkend ein. Deshalb sind Surrogate des auf Kredit erworbenen Gegenstands dann mit Mitteln der Erbschaft erworben worden, wenn der Kredit später mit Erbschaftsmitteln getilgt wird. Eine subjektive Verknüpfung ist dafür nicht erforderlich. Ein solches Kriterium ist unbedeutend. E. Surrogation ohne Surrogat? Dass der Surrogationserwerb von der Existenz eines Surrogats abhängt, scheint selbstverständlich zu sein. Die dingliche Wirkung bezweckt jedoch nicht, dem Surrogationsbegünstigten die Nutzung des Surrogats zu ermöglichen, z.B. weil er es gut gebrauchen kann oder schön findet. Sie verschafft dem Surrogationsbegünstigten das Surrogat, um ihn gegenüber den Gläubigern des Ersetzenden zu privilegieren. Das gewählte Mittel schafft Grenzen: Ohne Surrogat kann der Sicherungszweck nicht erreicht werden, obwohl eine Sicherung vielleicht geboten wäre. In der englischen Literatur gibt es daher Bestrebungen, auf das Erfordernis eines konkreten Surrogats (de lege ferenda) zu verzichten, die als swollen assets theory bezeichnet werden. Mit dem deutschen Recht ist diese Theorie nicht zu vereinbaren. I. Erfordernis eines konkreten Surrogats Die dingliche Surrogation nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB bindet den Wert der Erbschaftsmittel an die Erbschaft, indem sie das Surrogat der Erbschaft zuordnet. Ist der Wert der Erbschaftsmittel nicht in einem Recht, sondern nur abstrakt vorhanden, können die Surrogationstatbestände nicht eingreifen.284 Das Surrogationsprinzip ist also lückenhaft und lässt gewisse Vermögensabflüsse zu.285 Typisches Beispiel für eine solche Lücke ist die Tilgung von Eigenverbindlichkeiten mit Erbschaftsmitteln, für deren Eingehung kein Austauschgegenstand erworben wurde.286 Wenn der Erbschaftsbesitzer N beispielsweise seine Stromrechnung mit Erbschaftsmitteln zahlt, 284

BGH NJW 1990, 514, 515; OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 600, 601; Bamberger/ Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 4; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 33; Muscheler ErbRZ 2009, 76, 78. 285 Martinek ZGR 1991, 74, 102. 286 Zu allgemein bezüglich der Tilgung einer Schuld mit Erbschaftsmitteln: Staudinger/ Gursky § 2019 Rn. 8; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 6; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d), insbesondere Fn. 42; Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 4; Bamberger/Roth/ Litzenburger § 2111 Rn. 4.

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spiegelt sich der Wert der Erbschaftsmittel zwar in der Schuldbefreiung wider. Diesen abstrakten Vorteil kann das Zuordnungsrecht jedoch nicht erfassen und in das Vermögen des B überführen. Ein Surrogationserwerb nach § 2019 I BGB scheidet daher aus. Wegen dieser Lückenhaftigkeit wird das Surrogationsprinzip von obligatorischen Wert- und Schadensersatzansprüchen gegen den Erbschaftsbesitzer (§§ 2021, 818 II BGB; §§ 2024, 2023 BGB; § 2025 BGB) bzw. den Vorerben (§§ 280 I, 2131 BGB; §§ 2134 S. 1, 818 II BGB) flankiert.287 Diese Ansprüche verschaffen dem (Nach-) Erben jedoch keinen Vorrang gegenüber den Gläubigern des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben. In England hängt der Surrogationserwerb gleichfalls davon ab, dass der verfolgte Wert in einem konkreten Gegenstand identifiziert werden kann. Dieser Grundsatz wurde auch im Fall Re Diplock anerkannt: „The equitable remedies presuppose the continued existence of the money either as a separate fund or as part of a mixed fund or as latent in property acquired by means of such a fund.288 If, on the facts of any individual case, such continued existence is not established, equity is as helpless as the common law itself. If the fund, mixed or unmixed, is spent upon a dinner, equity, which dealt only in specific relief and not in damages, could do nothing.“289

Fraglich ist, warum der verfolgte Wert auf Grundlage des bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodells gegenständlich verkörpert sein muss. Im Beispiel ist N ja dennoch auf Kosten des B bereichert, denn er wurde von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Stromlieferanten frei. Warum wird B dann nicht in der Insolvenz des N privilegiert?290 Dingliche Rechte, die ihrem Inhaber Insolvenzschutz verschaffen, können nur an konkreten Gegenständen bestehen. Birks ist der Ansicht, selbst ein bereicherungsrechtliches Surrogationsverständnis ändere daran nichts. Ein dingliches Recht bleibe auch dann ein dingliches Recht, wenn es eine Bereicherung abschöpfe.291 So äußert sich auch Smith: „The assertion of proprietary rights based on tracing is concerned with enrichment retained in specific forms, not with the defendant’s general wealth or patrimony.“292

So gesehen ist das Erfordernis einer konkreten Verkörperung des verfolgten Werts also nicht die Folge, sondern eine technische Grenze des bereiche287

Martinek ZGR 1991, 74, 98. Vgl. auch Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 8; MüKoBGB/Helms § 2019 Rn. 6. 288 Kritisch zu dieser Wortwahl Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 332. 289 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 521 (CA). 290 Vgl. Lacey v. Hill (1876) 4 Ch.D. 537, 544 f. per Jessel M.R. Vor allem Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 473, 476 f. hält diesen Widerspruch für nicht hinnehmbar. 291 Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 313. Vgl. auch Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 484; Penner Trusts Rn. 2.46. 292 Smith Tracing 319; ebenso ders. (1999) 58 C.L.J. 294, 296 Fn. 19.

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rungsrechtlichen Surrogationsmodells. Zumindest de lege ferenda müsste dieses Modell jedoch eine Aufweichung oder gar einen Verzicht auf das Erfordernis einer gegenständlichen Bereicherung anstreben.293 II. Swollen Assets Theory Der bedeutendste Ansatz, dingliche Bereicherungsansprüche von ihrer Bindung an konkrete Gegenstände zu lösen, ist die swollen assets theory. 1. Grundzüge Nach der swollen assets theory erwirbt der Bereicherungsgläubiger ein dingliches Sicherungsrecht am gesamten Vermögen des Bereicherungsschuldners, wenn die Voraussetzungen eines dinglichen Bereicherungsanspruchs vorliegen. Unerheblich soll sein, ob die Bereicherung in einem konkreten Gegenstand verkörpert ist.294 Jede Bereicherung, so wird argumentiert, spiegele sich im gesamten Vermögen des Schuldners wider, da sie dessen Wert erhöhe.295 Das Vermögen des Schuldners könne als einzelner Vermögensgegenstand betrachtet werden, der die Bereicherung verkörpere.296 Das Erfordernis eines konkreten Surrogats sei eine rein technisch bedingte Einschränkung der Wertung, die hinter dem Surrogationsprinzip stehe. Die insolvenzrechtliche Privilegierung des Surrogationsbegünstigten fuße nicht darauf, dass der ihm gebührende Wert in einem konkreten Gegenstand verkörpert sei. Es komme nur darauf an, ob das Nettovermögen des Schuldners auf Kosten des Bereicherungsgläubigers erhöht sei und ob der Bereicherungsgläubiger das Risiko der Insolvenz des Schuldners übernommen habe.297 293

Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 137. Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 504. Siehe zur Funktionsweise der swollen assets theory auch Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 137; ders. Tracing 270 f.; Toy (2001) 8 Cant. L.R. 129, 143. Ungeklärt ist das Verhältnis der swollen assets theory zur Frage der Gewinnhaftung. In den Diskussionen wird stets unterstellt, der Bereicherungsgläubiger würde nach der swollen assets theory ein Sicherungsrecht am Vermögen des Bereicherungsschuldners erwerben. Die jüngere Rechtsprechung hat jedoch letzte Zweifel daran beseitigt, dass der Surrogationsbegünstigte in equity hinsichtlich des konkreten Surrogats zwischen einem Sicherungsrecht und dem Vollrecht wählen kann (Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 131 per Lord Millett). Letzteres verschafft ihm die Möglichkeit, Gewinne an sich zu ziehen. Überträgt man das auf die swollen assets theory, könnte der Bereicherungsgläubiger an Wertsteigerungen des gesamten Schuldnervermögens (!) partizipieren. Vgl. Toy a.a.O. 295 Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 492. 296 Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 62 f., der die swollen assets theory aber selbst ablehnt, weil sie mit den allgemeinen sachenrechtlichen Regeln nicht zu vereinbaren sei. 297 Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 475 f.; Cowan (1995/96) 6 K.C.L.J. 123, 124 f. Vgl. auch Beatson (1995) 25 Can.Bus.L.J. 66, 84. Kritisch, weil er wohl irrtümlich glaubt, die 294

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Je nach Lage des Einzelfalls hilft die swollen assets theory dem Bereicherungsgläubiger auf unterschiedliche Weise. Sie kann Beweisprobleme ausräumen, wenn ein vorhandenes Surrogat nicht identifiziert werden kann. Sie kann dem Bereicherungsgläubiger aber auch die Vorteile des dinglichen Anspruchs verschaffen, wenn die Bereicherung lediglich als abstrakter Wert vorhanden ist.298 In beiden Fällen wird auf die weitere Identifikation ab Empfang des verfolgten Werts verzichtet.299 2. Swollen Assets Theory in der Rechtsprechung Die Rechtsprechung erkennt die swollen assets theory nicht an.300 Eine Ausnahme ist Lord Templemans Rede in der Entscheidung Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd.301 In diesem Fall hatte eine Bank, die als trustee eingesetzt war, sich selbst Kredit aus Trustmitteln gewährt, was ihr nach den terms of trust erlaubt war. Obiter nahm Lord Templeman an, die beneficiaries hätten für die Rückzahlung ein dingliches Sicherungsrecht am gesamten Vermögen der Bank beanspruchen können, wenn die Darlehensgewährung unter einem breach of trust erfolgt wäre. Im Gegensatz zu den übrigen Bankkunden hätte der settlor dann nämlich kein Insolvenzrisiko übernommen.302 Dieses obiter dictum hat für einige Diskussionen gesorgt:303 swollen assets theory führe dazu, dass jeder Bereicherungsanspruch dinglich sei, Smith Tracing 319. 298 Vgl. Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 491. 299 Smith Tracing 270 f.; Rvgl.Hwb. VI/Wengler 480. Voraussetzung ist aber jeweils, dass der Schuldner noch abstrakt bereichert ist. Insofern sind je nach Beweislastverteilung unterschiedlich starke Versionen der swollen assets theory denkbar. Smith Tracing 271, 310 f. benennt außerdem eine Variante, die nicht vom weiteren Vorhandensein der Bereicherung abhängt. Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 494 lehnt diese Möglichkeit ab. Dingliche Bereicherungsansprüche seien keine Empfangshaftung, sondern Ansprüche auf Herausgabe einer noch vorhandenen Bereicherung. Kritisch auch Smith Tracing 312 ff. selbst: Die ungesicherten Gläubiger würden unfreiwillig zu Versicherern dinglicher Rechte. 300 Siehe dazu Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-38 f. 301 Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd. (1986) 1 W.L.R. 1072. Zum Sachverhalt oben S. 90 f. Zu einer möglichen Unterstützung der swollen assets theory durch Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398 unten S. 249 f. 302 Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd. (1986) 1 W.L.R. 1072, 1074 per Lord Templeman. Kritisch, ob Lord Templeman damit tatsächlich auf eine weitreichende Änderung der tracing rules im Sinne der swollen assets theory hinaus wollte, Vinelott J. in der Vorinstanz zu Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan (1995) Ch. 211, siehe a.a.O. 217. 303 Sympathien für die swollen assets theory scheinen neuseeländische Gerichte zu haben, siehe etwa Liggett v. Kensington (1993) 1 N.Z.L.R. 257, 275 per Cooke P. (Vorinstanz zu Re Goldcorp).

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Im Fall Re Goldcorp304 hatte eine zweite Gruppe von Klägern auf Basis des gleichen Geschäftsmodells Gold von einem anderen Goldhändler gekauft. Der Händler hatte die Barren seiner Kunden aber ordnungsgemäß für diese verwahrt und ihnen Eigentum daran verschafft. Dieses Gold wurde mit dem Gold des N vermischt, als er das Unternehmen des Goldhändlers übernahm. Als das Insolvenzverfahren über das Vermögen des N eröffnet wurde, war sein Gesamtvorrat jedoch geringer als der ursprüngliche Goldbestand der zweiten Klägergruppe. N hatte offenbar Auslieferungsanforderungen seiner eigenen Kunden damit erfüllt. Die zweite Klägergruppe beanspruchte daher in Höhe des Werts des Fehlbestands ein dingliches Sicherungsrecht am gesamten Vermögen des N. Das Privy Council lehnte dies ab und gestand der zweiten Gläubigergruppe nur ungesicherte schuldrechtliche Ersatzansprüche zu, weil kein konkretes Surrogat ihres jeweiligen Goldes vorhanden sei. Es wurde nicht für erforderlich gehalten, sich eingehender mit Lord Templemans Diktum zu befassen. Er habe sich auf Fälle bezogen, in denen das Objekt des dinglichen Rechts wegen Vermischung nicht identifiziert werden kann. Vorliegend sei das Objekt jedoch nachweislich zum Teil nicht mehr vorhanden.305 Die swollen assets theory wurde vom Privy Council also eher als Beweiserleichterung verstanden und nicht als Mittel, um einen dinglichen Anspruch ohne konkretes Surrogat zu begründen.306 Lord Mustill zeigte sich gegenüber ihrer Anwendung im letzteren Sinn zwar grundsätzlich offen, hielt den Zeitpunkt für eine eingehende Auseinandersetzung aber für noch nicht gegeben.307 Einen solchen Anlass bot wenig später der Fall Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan.308 Jedoch lehnte Dillon L.J. aus demselben Grund wie das Privy Council in Re Goldcorp eine eingehendere Befassung mit Lord Templemans Diktum ab.309 3. Stellungnahme Als Argument gegen die swollen assets theory gilt die Benachteiligung der ungesicherten Gläubiger des Bereicherungsschuldners. Dazu folgendes Beispiel: N hat ein Aktivvermögen im Wert von 2.000 und Verbindlichkeiten in Höhe von 5.000. Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, wird jeder Gläubiger mit einer Quote von 40% befriedigt. Zahlt N an einen Gläubiger 1.000, die B 304

Zum Sachverhalt oben S. 175 f. Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74, 105 per Lord Mustill. 306 Toy (2001) 8 Cant. L.R.129, 140. 307 Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74, 109 per Lord Mustill. 308 Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan (1995) Ch. 211. Zum Sachverhalt oben S. 176. 309 Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan (1995) Ch. 211, 218 f. per Dillon L.J. 305

§ 12 Erwerb des Surrogats

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gehören, und erhält B dafür ein Sicherungsrecht am gesamten Vermögen des N, verbleibt den ungesicherten Gläubigern eine Haftungsmasse von 1.000. Ihre Forderungen in Höhe von insgesamt 4.000 werden im Insolvenzverfahren dann nur noch mit einer Quote von 25% bedient. Lehnt man ein Sicherungsrecht des B ab, bleibt die Quote unverändert. Die Forderung des B über 1.000 tritt lediglich an die Stelle der befriedigten Forderung. Evans legt allerdings überzeugend dar, dass die Benachteiligung der übrigen Gläubiger durch das Absinken der Quote nicht Folge der Privilegierung des B durch die swollen assets theory ist. Die restlichen Gläubiger stünden deshalb schlechter, weil N einen Gläubiger vollständig befriedigt habe. Hätte er die Zahlung nämlich aus eigenen Mittel geleistet, wäre die Insolvenzquote ebenfalls auf 25% abgesunken.310 Die swollen assets theory könne deshalb Anwendung finden, wenn N ohnehin gezahlt hätte.311 Da dieser Beweis in der Praxis schwer zu erbringen ist,312 schlägt Evans noch eine andere Lösung vor: Die swollen assets theory könne auch dann gelten, wenn die hypothetische Zahlung mit Eigenmitteln im Insolvenzverfahren nicht zurückgefordert werden könnte. Wenn die ungesicherten Gläubiger die Schmälerung der Quote bei Zahlung mit Eigenmitteln hätten hinnehmen müssen, müssten sie auch die Privilegierung des B durch die swollen assets theory hinnehmen. N habe dann nämlich faktisch sein halbes Vermögen zur Befriedigung eines Gläubigers eingesetzt.313 Durch eine Begrenzung des Anwendungsbereichs der swollen assets theory wird mithin verhindert, dass die übrigen Gläubiger in ungerechtfertigter Weise benachteiligt werden. Dann ist die swollen assets theory eine schlüssige Weiterentwicklung314 des bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodells, denn dieses Modell fußt auf der These der haftungsrechtlichen Neutralität der Ersetzung. Wer hinsichtlich des Ausgangsgegenstands einen dinglichen Anspruch und daher kein Insolvenzrisiko zu tragen hatte, soll infolge der Ersetzung des Ausgangsgegenstands insolvenzrechtlich nicht schlechter stehen. Die Ersetzung soll ihm kein Insolvenzrisiko aufbürden, sondern sich neutral verhalten.315 310

Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 496 ff. Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 500. Vgl. auch Smith Tracing 316 f. 312 Smith Tracing 317 f. 313 Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 504. 314 Smith, in: Mapping the Law (2006) 119, 137 hält die swollen assets theory für nicht ganz konsequent. Der Bereicherungsgläubiger erwerbe hiernach ein dingliches Sicherungsrecht am gesamten Schuldnervermögen, d.h. an allen gegenwärtig vorhandenen Vermögensgegenständen. Eine abstrakte Bereicherung sei aber gerade nicht in diesen Gegenständen verkörpert, sondern spiegle sich im Saldo von Aktiva und Passiva wider. In letzter Konsequenz müsse das bereicherungsrechtliche Surrogationsprinzip daher zur Schaffung eines abstrakten insolvenzrechtlichen Vorrangs bestimmter Bereicherungsgläubiger führen. 315 Vgl. oben S. 89 ff. 311

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

De lege lata ist die swollen assets theory dennoch nicht mit den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zu vereinbaren, und zwar selbst dann nicht, wenn diesen Vorschriften das bereicherungsrechtliche Surrogationsmodell zugrundegelegt wird. Ein dinglicher Rechtserwerb ohne klar individualisierbares Bezugsobjekt ist mit dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht in Einklang zu bringen.316 Die Insolvenzordnung erkennt zwar in Form der Ersatzaussonderung nach § 48 InsO ebenfalls das Prinzip der haftungsrechtlichen Neutralität an, verlangt aber ausdrücklich eine unterscheidbare Gegenleistung, § 48 S. 2 InsO. Bleibt beim Insolvenzschuldner nach der Veräußerung nur eine abstrakte Vermögensmehrung zurück, kommt eine Ersatzaussonderung nicht in Frage.317 In der Literatur wird das Unterscheidbarkeitserfordernis auf die Einordnung der Ersatzaussonderung als echte Aussonderung zurückgeführt. Aussonderung bedeute die Verteidigung eines massefremden Rechts. Der Aussondernde mache geltend, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehöre. Selbstverständlich müsse dazu überhaupt erst der betreffende Gegenstand benannt werden.318 F. Zwischenergebnis Im Hinblick auf die Rechtsfolge des Surrogationserwerbs sind die Fragen zu unterscheiden, was der Begünstigte erwirbt und wann er es erwirbt. Der genaue Erwerbsgegenstand ist im englischen Recht strittig. Es wird auf das Vollrecht, ein Gestaltungsrecht oder ein beschränkt dingliches Recht abgestellt. Nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB erwirbt die Erbschaft grundsätzlich das Vollrecht. Eine Kumulation von Rechten wird durch das Erfordernis der Aufopferung von Erbschaftsmitteln verhindert. Anders als in England sind komplizierte Rechtsfolgenkonstruktionen daher überflüssig. Das Prinzip des Vollrechtserwerbs hat entgegen verbreiteter Ansicht auch dann zu gelten, wenn Ausgangsrecht und Surrogat nicht gleichartig sind. Veräußert der Erbschaftsbesitzer eine mit einem Pfandrecht zugunsten der Erbschaft belastete eigene Sache, erwirbt die Erbschaft nicht bloß ein Pfandrecht. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB leiten den Erwerb über, schaffen aber kein neues Pfandrecht. Der qualitative Unterschied ist stattdessen bei der Wertverfolgung zu berücksichtigen. Der Veräußerungserlös wird teilweise 316

Maurer 116. Allg. Ansicht, siehe nur Krull ZInsO 2000, 304, 304 m.w.N. 318 Gundlach DZWir 1998, 12, 12; Krull ZInsO 2000, 304, 304; BGHZ 58, 257, 258; Moritz 68 f.; Gerhard KTS 1990, 1, 1; BGHZ 141, 116, 119; MüKo-Inso/Ganter § 48 Rn. 5; Gundlach KTS 1997, 453, 457; Krull ZInsO 2000, 304, 304. Für diese Sicht spricht auch, dass der Gesetzgeber die Unterscheidbarkeit der Gegenleistung im Zuge der Insolvenzrechtsreform von einem ungeschriebenen zu einem geschriebenen Tatbestandsmerkmal erhoben hat. Zur Unterscheidbarkeit bei § 46 KO siehe A. Dieckmann, in: FS Henckel (1995) 95, 95; noch zweifelnd RGZ 98, 143, 149 f. 317

§ 13 Surrogationserwerb gezogener Nutzungen

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mit Erbschaftsmitteln, teilweise mit Eigenmitteln erworben, sodass eine gemischte Surrogation stattfindet. Weiterhin ist in England umstritten, ob der Erwerb bereits mit Vollendung des Austausches eintritt oder ob der Begünstigte erst noch einen Erwerbswillen betätigen muss und dann ex nunc erwirbt. Hintergrund ist die sehr eingeschränkte Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs des Surrogats durch Dritte. Nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB gehört das Surrogat hingegen – wie bei einer Vertretung – ohne Zwischenerwerb unmittelbar zur Erbschaft. Für einen ex nunc-Erwerb besteht wegen der umfangreicheren Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs kein Bedürfnis. Nach herrschender Lehre findet ausnahmsweise ein Zwischenerwerb statt, wenn das Erwerbsgeschäft der Aufopferung der Erbschaftsmittel zeitlich vorgelagert ist. Der Surrogationserwerb trete dann ex nunc im Zeitpunkt der Erbringung der Gegenleistung aus Erbschaftsmitteln ein. Diese Ausnahme ist nicht sachgerecht. Ein Zwischenerwerb setzt den (Nach-)Erben der Gefahr von Zwischenverfügungen aus. Der Surrogationserwerb sollte stattdessen Rückwirkung haben, denn dies ermöglicht eine Nutzungsherausgabepflicht und eine Kettensurrogation. Ein Fall der Kettensurrogation liegt auch vor, wenn das Surrogat durch den Kredit eines Dritten finanziert wurde, der später mit Erbschaftsmitteln zurückgezahlt wird. Ob dieses backward tracing möglich ist, ist in England umstritten. In Deutschland lassen es Rechtsprechung und herrschende Lehre zu. Erklärbar erscheint dies aber nur auf der Grundlage, dass die ausgezahlte Valuta durch die Darlehenstilgung mit Erbschaftsmitteln rückwirkend Bestandteil der Erbschaft wird. Die dingliche Surrogation geht ins Leere, wenn kein Surrogat vorhanden ist, etwa weil der Erbschaftsbesitzer eine eigene Schuld mit Erbschaftsmitteln getilgt hat. Abhilfe könnte in solchen Fällen die vom bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodell geprägte swollen assets theory schaffen. Der Surrogationsbegünstigte erhält hiernach wegen der zweifellos vorhandenen Bereicherung ein dingliches Sicherungsrecht am Vermögen des Bereicherungsschuldners. Diese Theorie ist aber in England nicht anerkannt und wäre mit dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nach deutschem Recht auch nicht zu vereinbaren.

§ 13 Surrogationserwerb gezogener Nutzungen § 13 Surrogationserwerb gezogener Nutzungen

Neben den bisher behandelten entgeltlichen Verfügungen lassen sich auch andere Rechtsgeschäfte des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben über Erbschaftsgegenstände als Maßnahmen der Verwaltung der Erbschaft ansehen. In Betracht kommt insbesondere eine Nutzungsziehung. Ob bzw. welchen Surrogationstatbestand dies erfüllt, kann für den Fall des Vorerben dahinste-

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

hen. Nutzungen, die er aus Erbschaftsgegenständen zieht, sind vom Anwendungsbereich des § 2111 I 1 BGB ausgenommen. Dies gilt nach § 2111 I 1 a.E. BGB für Nutzungen, die der Vorerbe im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft zieht. Sie stehen ihm als wirtschaftlicher Hauptinhalt seines Erbrechts zu.319 Die dingliche Surrogation findet aber auch keine Anwendung auf Übermaßfrüchte. Für sie hat der Vorerbe nach § 2133 BGB Wertersatz zu leisten.320 Bei § 2019 I BGB ist nur ein geringer Teil der Nutzungen, die der Erbschaftsbesitzer aus Erbschaftsgegenständen zieht, überhaupt problematisch. Die Mittelsurrogation ist zumeist entweder eindeutig ausgeschlossen oder eindeutig anwendbar. A. Eindeutige Fälle Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines Rechts i.S.v. § 99 BGB und die Vorteile, die der Gebrauch der Sache gewährt, § 100 BGB. Die Gebrauchsvorteile sind aufgrund ihrer Natur vom Anwendungsbereich des § 2019 I BGB ausgeschlossen. Sie sind kein Gegenstand im Rechtssinn, sondern ein abstrakter Vermögensvorteil, der als solcher nicht erworben werden kann. Für gezogene Gebrauchsvorteile schuldet der Erbschaftsbesitzer Wertersatz nach §§ 2020 Hs. 1, 2021, 818 II BGB, soweit er noch bereichert ist.321 Zieht der Erbschaftsbesitzer Früchte aus Erbschaftsgegenständen, stellt sich nur in manchen Fällen überhaupt die Frage des Surrogationserwerbs. So fällt dem Erben etwa als Eigentümer der Muttersache das Eigentum an den unmittelbaren Sachfrüchten i.S.d. § 99 I BGB grundsätzlich schon nach § 953 BGB zu,322 es sei denn, der Erbschaftsbesitzer erwirbt gemäß § 955 BGB gutgläubig. Nach allgemeinen Regeln erwirbt der Erbe schon ohne Surrogation auch die unmittelbaren Rechtsfrüchte i.S.d. § 99 II BGB. So steht beispielsweise der auf einen Gesellschaftsanteil entfallende Gewinnauszahlungsanspruch dem Erben unmittelbar als Gesellschafter zu.323 Die Frage des Surrogationserwerbs von Früchten konzentriert sich also auf die mittelbaren Früchte, d.h. die Erträge, welche eine Sache oder ein Recht vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt, § 99 III BGB. Auch hier ist es in einigen Fällen nicht nötig, § 2019 I BGB anzuwenden. Der Anspruch auf 319

Siehe § 3 Fn. 260. Kipp/Coing ErbR § 49 VI. 2.; Soergel/Harder/Wegmann § 2133 Rn. 4; Palandt/ Weidlich § 2133 Rn. 1. 321 Kipp/Coing ErbR § 107 II. 4., III.; Stiebitz 63; Weinkauf 119 f.; Maurer 153. 322 Stiebitz 62; Lange/Kuchinke ErbR § 41. II. 2. b); Bamberger/Roth/MüllerChristmann § 2020 Rn. 2; MüKo-BGB/Helms § 2020 Rn. 3. 323 BGH NJW 1995, 1027, 1028; BGH NJW-RR 2004, 1343, 1344; Bamberger/Roth/ Fritzsche § 99 Rn. 10; MüKo-BGB/Stresemann § 99 Rn. 9. 320

§ 13 Surrogationserwerb gezogener Nutzungen

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Zahlung einer Überbaurente aus § 912 II BGB ist zwar mittelbare Sachfrucht des überbauten Grundstücks,324 entsteht aber unmittelbar in der Person des Eigentümers. In anderen Fällen ist der Surrogationserwerb des Erben nach § 2019 I BGB eindeutig.325 Gewährt der Erbschaftsbesitzer einem gutgläubigen Dritten aus Erbschaftsmitteln ein Darlehen, veräußert er quasi Erbschaftsgeld. Er verfügt über die Erbschaftsmittel. Sie gehen der Erbschaft endgültig verloren, sofern die Verfügung wirksam ist oder vom Erben genehmigt wird. Der Erbe erwirbt daher die Ansprüche auf Zinszahlung und Rückzahlung des Darlehens.326 Der Anspruch auf Zahlung der Zinsen ist aber nicht nur Surrogat der ausgezahlten Darlehensvaluta, sondern auch deren mittelbare Frucht.327 Das Gleiche gilt, wenn der Erbschaftsbesitzer gegen Entgelt einem Dritten ein Nießbrauchsrecht an einer Erbschaftssache bestellt. Das Entgelt ist mittelbare Frucht der belasteten Sache,328 aber zugleich Gegenleistung für die Verfügung über die Erbschaftssache und damit ihr Surrogat. B. Miet- und Pachterträge Vermietet oder verpachtet der Erbschaftsbesitzer eine Erbschaftssache, zieht er in Form der Miete aus § 535 II BGB bzw. der Pacht aus § 581 I 2 BGB Früchte, denen keine Verfügung über die Muttersache gegenübersteht.329 Die Überlegung, ob der Erbe den Mietzahlungs- bzw Pachtzahlungsanspruch nach § 2019 I BGB erwirbt, beginnt bei § 2020 Hs. 2 BGB. Hiernach erstreckt sich der Erbschaftsanspruch auch auf die Früchte, an denen der Erbschaftsbesitzer das Eigentum erworben hat. Die Vorschrift geht also of-

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H.M., MüKo-BGB/Stresemann § 99 Rn. 6; Bamberger/Roth/Fritzsche § 99 Rn. 14. A.A. (mittelbare Rechtsfrucht) Jauernig/Mansel §§ 99–103 Rn. 3. 325 Zu pauschal daher Weinkauf 125, der alle Nutzungen vom Surrogationserwerb ausschließen möchte. 326 Siehe oben S. 134 f. 327 Die Einordnung als Frucht ist in gewisser Weise irreführend. Die Zinsen treten nicht neben das ausgezahlte Geld, sondern (gemeinsam mit dem Rückforderungsanspruch) an dessen Stelle, Smith Tracing 23. Ob der Zinsanspruch die mittelbare Frucht des hingegebenen Geldes ist oder ob es sich um eine Frucht des Rückforderungsrechts handelt, ist umstritten. Für die Anwendung von § 99 III BGB: MüKo-BGB/Stresemann § 99 Rn. 6; Bamberger/Roth/Fritzsche § 99 Rn. 14; Larenz/M. Wolf/Neuner BGB AT § 27 Rn. 11. Für die Behandlung als Rechtsfrucht nach § 99 II BGB: Enneccerus/Nipperdey AT I § 127 III.; Soergel/Marly § 99 Rn. 15. 328 RGZ 67, 378, 380. 329 Die Miete/Pacht ist mittelbare Sachfrucht des vermieteten/verpachteten Gegenstands (§ 99 III BGB), siehe BGH NJW 2010, 1284, 1290; BGH NJW-RR 2009, 1522, 1523; Bamberger/Roth/Fritzsche § 99 Rn. 14.

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

fenbar davon aus, dass nicht alle Früchte nach § 2019 I BGB sachenrechtlich zur Erbschaft gehören.330 I. Streitstand 1. § 2019 I BGB Heute wird nur noch vereinzelt vertreten, dass § 2019 I BGB für Früchte generell nicht gilt und diese nach allgemeinen Regeln zugeordnet werden.331 Die ganz überwiegende Lehre332 ordnet die vom Erbschaftsbesitzer aus Erbschaftsgegenständen gezogenen Früchte nach § 2019 I BGB dem Erben zu, soweit sich das nicht bereits aus allgemeinen Regeln ergibt. Die einzige Ausnahme, bei welcher der Erbschaftsbesitzer Eigentümer werde, finde sich in § 955 BGB.333 Der Schutz der Erbschaft durch das Surrogationsprinzip dürfe nicht weiter preisgegeben werden, als es nach dem Gesetzeswortlaut unvermeidlich sei. Es müsse angesichts von § 2020 Hs. 2 BGB aber Früchte geben, die der Erbschaftsbesitzer erwerbe. Sonst wäre die Vorschrift bedeutungslos. Deshalb sei die Mittelsurrogation gegenüber der Sondervorschrift des § 955 BGB unanwendbar.334 Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass unmittelbare Sachfrüchte regelmäßig verbrauchbare Sachen darstellen, die bis zur Einführung des BGB vom Surrogationsprinzip ausgenommen waren.335

330

So Strohal ErbR II § 95 II. Das Gesetz bringe durch die Gegenüberstellung von § 2019 I BGB und § 2020 Hs. 2 BGB deutlich zum Ausdruck, dass das Surrogationsprinzip die §§ 953 ff. BGB und denjenigen Fruchterwerb unberührt lasse, der sich „infolge eines nach allgemeinen Grundsätzen wirksamen Übertragungsgeschäfts vollzieht“. So auch Planck/Flad § 2020 Anm. 2. c); Weinkauf 123 f. 331 Maurer 155; Weinkauf 119 ff., 124. Früher Binder Rechtsstellung III 415 f.; Strohal ErbR II § 95 II. mit Fn. 9 und 10; Planck/Flad § 2020 Anm. 2. c); siehe zu den letzten beiden schon § 13 Fn. 330. So auch Kipp8 ErbR § 64 II. 4; Leonhard 66; Windmüller 84 f. 332 MüKo-BGB/Helms § 2020 Rn. 4; Muscheler ErbRZ 2009, 38, 44; Staudinger/ Gursky § 2020 Rn. 2 f.; Brox/Walker ErbR Rn. 605; Kipp/Coing ErbR § 107 II. 4.; Palandt/ Weidlich § 2020 Rn. 1; Soergel/A. Dieckmann § 2020 Rn. 2; Beyer 128 ff.; Crome System V § 715 I. 2. b) mit Fn. 37; v. Lübtow ErbR II 1056; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 28. Wohl auch Martinek ZGR 1991, 74, 92 f. 333 Weitergehend AK/Wendt § 2020 Rn. 6; ders., in: FS v. Lübtow (1991) 229, 231, 234. § 2020 BGB sei ein Unterfall des § 2019 I BGB. Wenn der Erbe nach § 2019 I BGB unmittelbar dasjenige erwerbe, was der Erbschaftsbesitzer „erwirbt“, müsse man § 2020 Hs. 2 BGB in demselben Sinn verstehen: Der Erbe erwerbe unmittelbar selbst das, was nach allgemeinem Güterzuordnungsrecht eigentlich der Erbschaftsbesitzer erwerben müsste. § 2020 Hs. 2 BGB erweitere mithin das Surrogationsprinzip und können nicht dazu herangezogen werden, die Rechtsstellung des Erben zu verschlechtern. § 2019 I BGB verdränge daher § 955 BGB. 334 HK-BGB/Hoeren § 2020 Rn. 3; MüKo-BGB/Helms § 2020 Rn. 3; Staudinger/ Gursky § 2020 Rn. 2 f.; Olzen JuS 1989, 374, 378. 335 Stiebitz 62; Staudinger/Gursky § 2020 Rn. 2; Beyer 131.

§ 13 Surrogationserwerb gezogener Nutzungen

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Die beiden Ansichten lassen sich grob danach unterscheiden, ob sie das Tatbestandsmerkmal Mittel der Erbschaft wirtschaftlich oder rechtlich verstehen, also als Einsatz oder als Aufopferung von Erbschaftsgegenständen.336 Vertreter der herrschenden Meinung argumentieren, Miete und Pacht würden unter Zugrundelegung der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise mit Mitteln der Erbschaft erlangt, weil der Erbschaftsbesitzer den unmittelbaren Besitz an der betreffenden Sache aufgebe. Es sei kein Grund ersichtlich, die Mittelsurrogation auf Vorgänge des Güteraustauschs zu beschränken.337 Vertreter der Gegenansicht schließen den Surrogationserwerb aus, weil Miete und Pacht ohne Aufopferung eines Rechts erlangt werden.338 Es finden sich aber auch Vertreter einer rechtlichen Sicht auf das Tatbestandsmerkmal Mittel der Erbschaft, die dem Erben Miet- und Pachterträge nach § 2019 I BGB zuweisen wollen. Gursky hält es etwa für widersprüchlich, wenn der Erbe die Kaufpreisforderung aus der Veräußerung einer Erbschaftssache erwirbt, aber nicht die Mietforderung aus der Vermietung derselben Sache.339 Die Rechtsprechung hat in diesem Streit noch keine Stellung bezogen. Die Frage, ob Miete und Pacht mit Mitteln der Erbschaft erworben werden, hat sie bisher umgangen. In einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu § 2041 S. 1 BGB hatte ein Miterbe einen zur Erbschaft gehörenden Gewerbebetrieb verpachtet. Das Gericht warf zunächst die Frage auf, ob die Beziehungssurrogation des § 2041 S. 1 Var. 3 BGB die Mittelsurrogation umfasse und ob der Erwerb vorliegend mit Mitteln der Erbschaft erfolgt sei. Beides wurde offengelassen. Die Verpachtung sei ein typisches Geschäft der Verwaltung der Erbschaft, sodass schon aus diesem Grund eine hinreichende Beziehung zum Nachlass bestehe.340 Man muss aber wohl davon ausgehen, dass der Bundesgerichtshof die Anwendbarkeit der Mittelsurrogation heute bejahen würde, da er mittlerweile ebenfalls eine wirtschaftliche Betrachtungsweise favorisiert.341 2. Englisches Recht Ob die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer fremden Sache an einen Dritten zu einem Surrogationserwerb des Berechtigten führt, ist auch in England umstritten.

336

Grundlegend dazu oben S. 127 ff. AK/Wendt § 2019 Rn. 10. 338 Windmüller 84 f. 339 Staudinger/Gursky § 2020 Rn. 2. So auch Muscheler ErbRZ 2009, 38, 44; v. Lübtow ErbR II 1056. 340 BGH NJW 1968, 1824, 1824. Ebenfalls offen gelassen wurde, ob die gezogenen Früchte auch nach § 2041 S. 1 Var. 1 BGB (Rechtssurrogation) dem Nachlass zugeordnet werden. 341 Siehe oben S. 147 f. 337

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3. Abschnitt: Grundprinzipien

Smith ist der Ansicht, die Überlassung zum Gebrauch verschaffe dem Vertragspartner einen Teil der Eigentümerbefugnisse. Das Gebrauchsentgelt sei deshalb Surrogat eines Teils des Eigentums.342 Sein Argument kann jedoch nicht zugunsten der herrschenden Meinung zu § 2019 I BGB ins Feld geführt werden. Smith spricht hinsichtlich der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung von lease. Das ist nach englischem Recht keine rein schuldrechtliche Gebrauchsüberlassung. Ein lease beinhaltet die Bestellung eines beschränkt dinglichen Rechts.343 Der Überlassende verfügt also über die Sache. Ein Teil der Literatur möchte strikt zwischen Fruchterwerb und Surrogation trennen. Das Eigentum an der Muttersache werde nicht durch das Eigentum an den Früchten ersetzt. Es sei ein Unterschied, ob das Erworbene Surrogat des Eigentums oder ob das Eigentum nur die Grundlage des Erwerbs sei.344 Birks ist hingegen der Auffassung, ein Erwerb auf Kosten des Bereicherungsgläubigers könne auch dann vorliegen, wenn dem Zugewinn des Schuldners kein Verlust des Gläubigers gegenüber stehe. Ebenso wie ein Surrogationserwerb deshalb im Fall einer unwirksamen Verfügung stattfinde, könne er auch eintreten, wenn der Nichtberechtigte einen fremden Gegenstand lediglich einem Dritten entgeltlich zur Nutzung überlassen habe.345 II. Stellungnahme zum deutschen Recht Hinsichtlich der Miet- und Pachterträge, die der Erbschaftsbesitzer aus der Vermietung oder Verpachtung einer Erbschaftssache erlangt, sind zwei Fragen voneinander zu unterscheiden. Gebühren sie dem Erben? Und wenn ja, erwirbt er sie nach § 2019 I BGB unmittelbar? Nach allgemeinen Regeln wäre hinsichtlich der ersten Frage zu differenzieren. Auf die Vermietung oder Verpachtung einer fremden Sache durch einen unberechtigten Besitzer finden nach herrschender Meinung nur die §§ 987 ff. BGB Anwendung. § 816 I 1 BGB gilt nicht analog.346 Der gutgläubige entgeltliche Besitzer muss die Miet- und Pachterträge also nicht herausgeben. Zur Begründung wird angeführt, es könne keinen Unterschied machen, ob er die fremde Sache selbst gebrauche oder sie einem Dritten entgeltlich zum Gebrauch überlasse.347 Für den Erbschaftsbesitzer statuiert § 2020 BGB demgegenüber eine Sonderregelung. Er hat Nutzungen, die er aus Erb342 343

Smith Tracing 22. Siehe etwa Nurdin & Peacock Plc. v. D. B. Ramsden & Co. Ltd. (1999) 1 W.L.R.

1249. 344

Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 370 f.; Burrows (2001) 117 L.Q.R. 412, 418 mit Fn. 33. Ähnlich Smith Tracing 23. 345 Birks, in: Unjustified Enrichment (2002) 493, 510. Ähnlich Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 61. 346 Zum Streitstand siehe MüKo-BGB/Schwab § 816 Rn. 12. 347 Vgl. Wieling BerR § 4 III. 1. a).

§ 13 Surrogationserwerb gezogener Nutzungen

195

schaftsgegenständen zieht, generell an den Erben herauszugeben.348 Miet- und Pachterträge von Erbschaftssachen verkörpern folglich immer einen Wert, der dem Erben gebührt, ohne dass es auf die Aufopferung eines Erbschaftsrechts ankommt.349 In Bezug auf die Frage, ob die Miet- und Pachterträge nach § 2019 I BGB unmittelbar vom Erben erworben werden, lassen sich zwei Vergleiche ziehen. Zum einen kann die Gleichstellung von Eigengebrauch und Vermietung bzw. Verpachtung herangezogen werden, mit der gegen eine Analogie zu § 816 I 1 BGB bei entgeltlicher Gebrauchsüberlassung durch einen unberechtigten Besitzer argumentiert wird. Die Stoßrichtung ist dabei natürlich anders. Da der Erbschaftsbesitzer bei Eigengebrauch der Erbschaftssache nur nach §§ 2020 Hs. 1, 818 II BGB zum Wertersatz verpflichtet ist, könnte man annehmen, die entgeltliche Gebrauchsüberlassung an einen Dritten begründe ebenfalls nur eine schuldrechtliche Herausgabepflicht. Zum anderen kann die entgeltliche Gebrauchsüberlassung mit der Veräußerung der Sache verglichen werden, wie es Gursky tut und wie es sich ansatzweise auch bei Birks findet. Keiner dieser beiden Vergleiche ist überzeugend. Es bestehen jeweils gravierende Unterschiede zwischen den verglichenen Sachverhalten. Der Eigengebrauch lässt sich deshalb nicht mit einer entgeltlichen Gebrauchsüberlassung vergleichen, weil der Erbschaftsbesitzer durch ihn keinen Gegenstand erlangt, der Objekt des Surrogationserwerbs sein kann. Der Gebrauchswert, den der Erbschaftsbesitzer durch Eigengebrauch realisiert, gebührt zwar dem Erben. Er ist aber ein abstrakter Vermögensvorteil, der überhaupt nur durch eine obligatorische Wertersatzpflicht abgeschöpft werden kann.350 Im Gegensatz dazu ist der realisierte Gebrauchswert bei Vermietung und Verpachtung in dem Anspruch auf die Miete oder die Pacht bzw. in der zur Erfüllung dieses Anspruchs geleisteten Zahlung verkörpert. Der Vergleich von Vermietung bzw. Verpachtung und Veräußerung geht fehl, weil ein kategorischer Unterschied zwischen Fruchtziehung und Ersetzung besteht. Dieser Unterschied zeigt sich darin, dass das Erbschaftsrecht bei seiner Veräußerung aufgeopfert wird und bei der Nutzungsziehung nicht.351 Die dingliche Surrogation ersetzt dem Berechtigten im Fall der Aufopferung eines Erbschaftswerts den Substanzwert des aufgeopferten Gegen348 Dahinter steht wohl der Gedanke, dass der Erbschaftsbesitzer regelmäßig unentgeltlicher Besitzer ist. § 2020 BGB entspricht also § 988 BGB. So etwa Weinkauf 115 f.; MüKo-BGB/Helms § 2020 Rn. 1. Anders aber Muscheler ErbRZ 2009, 38, 40 (kein unentgeltlicher Besitz des Erbschaftsbesitzers). Siehe auch § 2030 BGB, wo regelmäßig Entgeltlichkeit vorliegen wird. Vgl. dazu Maurer 32. 349 Beyer 130. 350 Weinkauf 125. 351 So auch Maurer 156; Binder Rechtsstellung III 416 („zum Begriff der Frucht gehört die Unversehrtheit des Kapitals; zum Begriff des Erwerbs mit Mitteln der Erbschaft dagegen die Aufopferung von Kapital“); Weinkauf 124.

196

3. Abschnitt: Grundprinzipien

stands. Sie bestimmt, was der Erbschaftsbesitzer anstelle des primär geschuldeten Erbschaftsgegenstands ersatzweise herauszugeben hat, und erhält so den Bestand der Erbschaft. Bei Vermietung bzw. Verpachtung bleibt das Mutterrecht erhalten und der Bestand wird nicht beeinträchtigt. Zwar geht auch mit der Fruchtziehung typischerweise eine Wertminderung der Muttersache einher, unter den Surrogationsgedanken lässt sich das aber wohl kaum fassen.352 Die Pflicht zur Herausgabe von Nutzungen flankiert den Anspruch auf Herausgabe des primär geschuldeten Gegenstands oder seines Surrogats.353 Der Erbschaftsbesitzer gewinnt etwas hinzu, wenn er Nutzungen zieht. Das Mutterrecht und der in ihm verkörperte Wert bleiben weiterhin dem Erben zugeordnet. Er kann die Erbschaftssache jederzeit vom Erbschaftsbesitzer oder vom Mieter bzw. Pächter vindizieren.354 Vom Zweck des § 2019 I BGB, den Wert der Erbschaft zu erhalten, ist ein unmittelbarer Erwerb der Miet- und Pachterträge durch den Erben deshalb nicht gedeckt. Der Gedanke der haftungsrechtlichen Neutralität des Ersetzungsvorgangs trägt hier nicht, weil keine Ersetzung stattfindet. Der in den Miet- und Pachterträgen verkörperte Wert ist ein neuer Wert, der nicht mit dem Substanzwert identisch ist. Deshalb muss neu und erstmalig beurteilt werden, wessen Vermögen dieser Wert haftungsrechtlich zugeordnet wird. Dafür gelten die allgemeinen Erwerbsregeln, wonach der Erbschaftsbesitzer erwirbt. Würde man stattdessen einen Surrogationserwerb des Erben annehmen, würde er ein zweites dingliches Recht erhalten. Ihm würde mehr verschafft, als er ursprünglich hatte. Das Ergebnis, dass § 2019 I BGB Miet- und Pachterträge nicht erfasst, weil es nicht um die Erhaltung des Substanzwerts der Erbschaft geht, bestätigt der Blick auf § 48 InsO. Eine Ersatzaussonderung von Miet- und Pachterträgen wird einhellig für ausgeschlossen gehalten. Eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung realisiere nicht den Substanzwert der aussonderungsfähigen Sache und vereitle daher kein Aussonderungsrecht. Folglich seien Vermietung und Verpachtung keine Veräußerung i.S.v. § 48 S. 1 InsO.355 Ein Surrogationserwerb von Miet- und Pachterträgen ist nicht vom Zweck des § 2019 I BGB, den Wert der Erbschaft zu erhalten, gedeckt. Vermietung und Verpachtung sind Maßnahmen zur wirtschaftlichen Weiterentwicklung 352

So auch Rvgl.Hwb. VI/Wengler 465 Fn. 1. Vgl. MüKo-BGB/Schwab § 816 Rn. 13, § 818 Rn. 6; Bamberger/Roth/Wendehorst § 816 Rn. 6 (beide zur Parallelfrage, ob § 816 I 1 BGB bei Vermietung bzw. Verpachtung durch einen Nichtberechtigten analog anwendbar ist). 354 Vgl. Medicus/Petersen Rn. 716; Bamberger/Roth/Wendehorst § 816 Rn. 6; Soergel/ Hadding § 816 Rn. 9; Larenz/Canaris SchR II/2 § 69 II. 1. d) (alle zur Parallelfrage, ob § 816 I 1 BGB bei Vermietung bzw. Verpachtung durch einen Nichtberechtigten analog anwenbar ist). 355 BGH NZI 2006, 587, 588; Gundlach KTS 1996, 505, 506 Fn. 9; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 19. 353

§ 13 Surrogationserwerb gezogener Nutzungen

197

der Erbschaft. Solche Maßnahmen erfasst die Mittelsurrogation nicht. Sie setzt die gemeinrechtliche res succedit-Regel im BGB fort, wonach es darauf ankam, ob ein Gegenstand des Sondervermögens durch einen anderen ersetzt wird. Der BGB-Gesetzgeber hat sich beim Erbschaftsanspruch bewusst für dieses Prinzip und gegen eine Beziehungsklausel entschieden. Der Erbschaftsbesitzer sollte die Erbschaft nicht verwalten und weiterentwickeln, sondern alsbald an den Erben herausgeben. Anders als bei den Tatbeständen der Beziehungssurrogation356 sollten der objektive Zweck des Erwerbs und der Wille des Erbschaftsbesitzers daher keine Rolle spielen. Die Erbschaft sollte nur vor einer Verminderung ihres Werts durch den Erbschaftsbesitzer geschützt werden. Der Surrogationserwerb von Miet- und Pachterträgen nach § 2019 I BGB ist somit abzulehnen. C. Zwischenergebnis Der Nutzungsbegriff des § 100 BGB trägt als solcher nichts zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 2019 I BGB bei. Die möglichen Formen der Nutzungsziehung aus Erbschaftsmitteln sind zu unterschiedlich, sodass nach Fallgruppen zu differenzieren ist. Der Gebrauch ist nicht von § 2019 I BGB erfasst, da er kein Surrogat hervorbringt. Unmittelbare Früchte gehören regelmäßig – mit Ausnahme der Fälle des § 955 BGB – bereits nach allgemeinen Regeln dem Erben. Mittelbare Früchte fallen nur dann in den Anwendungsbereich des § 2019 I BGB, wenn sie der Erbschaftsbesitzer – wie etwa bei der Darlehensvergabe – durch eine Verfügung über Erbschaftsmittel erlangt. Im Übrigen (z.B. bei Vermietung) findet keine dingliche Surrogation statt. Ein Fruchterwerb ohne Aufopferung von Erbschaftssubstanz ist vom Erhaltungszweck des § 2019 I BGB nicht gedeckt. Es handelt sich um einen Zugewinn und nicht um eine Ersetzung.

356

Siehe die Zusammenfassung oben S. 51 ff.

4. Abschnitt

Wertmischungen § 14 Anerkennung gemischter Surrogationen § 14 Anerkennung gemischter Surrogationen

Die bisherige Untersuchung behandelte die Grundprinzipien der dinglichen Surrogation gemäß den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB und im englischen Recht. Die Betrachtung des deutschen Rechts bezog sich in erster Linie auf einfache Austauschvorgänge, bei denen der Erwerb nur mit Mitteln der Erbschaft erfolgt. Das Surrogat wird in diesen Fällen vollständig der Erbschaft zugeordnet. Entsprechendes gilt für die dingliche Surrogation in equity, ebenso wie für die dingliche Surrogation at law.1 Die Wertidentität von Ausgangsgegenstand und Surrogat ist bei einem einfachen Austausch regelmäßig unproblematisch festzustellen. Eine gemischte Surrogation liegt hingegen vor, wenn das Surrogat nur teilweise einen Wert der Erbschaft verkörpert und der übrige Wert aus einer anderen Quelle stammt, z.B. aus dem Eigenvermögen des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben. In England werden diese Fälle als mixed substitution im Gegensatz zur clean substitution bezeichnet. Gemischte Surrogationen werfen besondere Fragen auf, wie folgendes Beispiel illustriert: Erbschaftsbesitzer N zahlt mit Erbschaftsmitteln die letzte noch ausstehende Rate eines Kredits zurück, den er zum Kauf seines Autos aufgenommen hatte. Der wahre Erbe ist B. In diesem Fall ist nichts ausschließlich mit Erbschaftsmitteln erworben worden. Der Wert der Erbschaftsmittel kann zwar in den Erwerb des Fahrzeugs verfolgt werden. In diesem Eigentum wurde er aber mit Werten aus dem Vermögen des N vermischt. Fraglich ist, welche Rechte B und N am Fahrzeug zustehen und welche Konsequenzen Wertminderungen (z.B. Beschädigungen des Fahrzeugs) haben. Wertmischungen bereiten außerdem besondere Probleme, wenn ein Wert wieder aus der Mischung heraus verfolgt werden soll. Hätte N die Erbschaftsmittel zunächst durch Einzahlung auf sein Girokonto mit eigenem Guthaben vermischt und dann die Darlehensrate überwiesen, wäre schon zweifelhaft, ob der Kredit überhaupt teilweise mit Erbschaftsmitteln getilgt wurde. 1

Siehe Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1991) Ch. 547, 566 (CA) per Fox L.J.; Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 520 (CA); Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 709 per Jessel M.R.

§ 14 Anerkennung gemischter Surrogationen

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Die erbrechtliche Literatur thematisiert den Zusammenhang von Wertverfolgung und Wertvermischung nur selten.2 Die englische Rechtsprechung hat hingegen zur dinglichen Surrogation in equity seit der Entscheidung Re Hallett’s Estate3 aus dem Jahr 1880 tracing rules zum Umgang mit Wertmischungen entwickelt. Wertmischungen werden auch in der englischen Literatur als das zentrale Problemfeld der dinglichen Surrogation verstanden: „Tracing and mixing are closely associated in lawyers’ minds. No discussion of tracing proceeds for more than a few sentences without encountering the problem of mixed funds.“4

Traditionell wird strikt zwischen tracing at law und in equity mit jeweils eigenen tracing rules unterschieden. Unterschiede bestehen im Umgang mit gemischten Surrogationen und in den Anwendungsvoraussetzungen.5 At law soll ein Wert nicht durch eine Wertvermischung hindurch verfolgt werden können. Tracing in equity setzt voraus, dass Pflichten aus einer treuhänderischen Stellung (fiduciary relationship) verletzt wurden. Die Unterscheidung wird zunehmend kritisiert. Ihre Aufgabe scheint nur eine Frage der Zeit zu sein. A. Law: Kein „tracing through mixed funds“ Es wird nahezu einhellig angenommen, tracing at law sei nicht in der Lage, einen Wert zu identifizieren, wenn er mit anderen Werten vermischt wurde. Eine dingliche Surrogation at law sei daher ausgeschlossen, wenn der betreffende Gegenstand auch zum Teil mit Mitteln des Handelnden oder eines Dritten erworben wurde.6 Dieser Grundsatz lässt sich schon der Entscheidung Taylor v. Plumer7 entnehmen, in der Lord Ellenborough ausführt: 2 Ausnahmen sind MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 15 f. Auf praktische Probleme wurde aber schon in den Entscheidungen RGZ 89, 53, 60 und RG WarnR 1920 Nr. 203 hingewiesen. 3 Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696. 4 Birks (1992) 45 C.L.P. 69, 70 f. Ähnlich schon McConville (1963) 79 L.Q.R. 388: „A consideration of the proprietary remedies available to a beneficiary for the recovery of trust property inevitably leads in particular to the problems of mixed moneys and bank accounts.“ 5 Schlechtriem Unjust Enrichment 8-85. 6 Burrows Restitution 123 f.; Tyler/Palmer Personal Property 162. So etwa auch Re Diplock (1948) 1 Ch. 465. Zur Unterscheidung von tracing at law und in equity siehe auch Shalson v. Russo (2005) Ch. 281, 314 f. per Rimer J. 7 Taylor v. Plumer (1815) 2 M & S 562 (= 105 E.R. 721). Vgl. auch Hickey (2003) 66 M.L.R. 368, 378 f. Kurshid/Matthews (1979) 95 L.Q.R. 78, 81 f. argumentieren allerdings, da Taylor v. Plumer eine Entscheidung zum Trustrecht (tracing in equity) gewesen sei, könne dem Urteil auch nicht der Grundsatz entnommen werden, es gebe at law kein tracing through mixed funds. Dagegen Burrows Restitution 124 („[t]oo much water has since passed under the bridge“).

200

4. Abschnitt: Wertmischungen

„[…] the right only ceases, when the means of ascertainment fail, which is the case when the subject is turned into money and mixed and confounded in a general mass of the same description. The difficulty that arises in such a case is a difficulty of fact, not of law, and the dictum that money has no earmark must be understood in the same way […].“8

Die Einschränkung, wonach es at law kein tracing through mixed funds gibt, wurde auch in der Entscheidung Re Diplock ausdrücklich angenommen: „[Law] could treat a person’s money as identifiable so long as it had not become mixed with other money. It could treat as identifiable with the money other kinds of property acquired by means of it, provided that there was no admixture of other money.“9

Praktisch hat das erhebliche Konsequenzen, weil es vor allem dann häufig zu einer Vermischung kommt, wenn der verfolgte Wert in einer Geldsumme verkörpert ist. Im Fall Lipkin Gorman v. Karpnale10 etwa hätte der Beklagte den Anspruch des B leicht zu Fall bringen können. Er hätte geltend machen können, N habe das vom Konto des B abgehobene Geld zunächst mit eigenem vermischt, bevor er es im Kasino verspielte, was wahrscheinlich sogar zutraf. Die Beklagte verzichtete jedoch aus nicht nachvollziehbaren Gründen darauf, diesen Umstand zu behaupten.11 Durch ein Bankkonto kann ein Geldwert at law nur ausnahmsweise verfolgt werden, weil es dort regelmäßig zu einer Vermischung kommt.12 Ein Ausnahmefall war etwa Banque Belge.13 Die Klägerin B hatte nur deshalb einen Anspruch gegen die Empfängerin D, weil sich auf dem zwischengeschalteten Konto des N kein anderes Geld befunden hatte.14 Ähnlich glücklich

8

Taylor v. Plumer (1815) 3 M & S 562, 575 per Lord Ellenborough (= 105 E.R. 721). Vgl. auch Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1990) Ch. 265, 285 (HC) per Millett J. 9 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 518 (CA). 10 Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548. Zum Sachverhalt oben S. 15 f. 11 Birks (1991) L.M.C.L.Q. 473, 479. Siehe dazu Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548, 572 per Lord Goff. 12 In Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 535 (CA) wird die Einzahlung fremden Gelds auf ein Bankkonto, auf dem sich bereits eigenes Geld befindet, ausdrücklich mit dem Kauf einer Sache und Zahlung des Kaufpreises mit teils eigenen und teils fremden Mitteln gleichgesetzt. Tracing at law scheiterte wegen Vermischung des verfolgten Geldes etwa in den Fällen El Ajou v. Dollar Land Holdings plc. (1993) B.C.C. 698, 712 per Millett J. und Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1991) Ch. 547, 566 (CA) per Fox L.J. Siehe auch Bank Tejarat v. Hong Kong and Shanghai Banking Corp. (CI) Ltd. (1995) 1 Lloyd’s Rep. 239. 13 Banque Belge pour l’Etranger v. Hambrouck (1921) 1 K.B. 321. Zum Sachverhalt oben S. 16. 14 Scrutton L.J. vertrat in der Entscheidung Banque Belge die Auffassung, dass bereits die Umwandlung des Gelds in eine Forderung gegen die Bank tracing at law entgegenstehe (Banque Belge pour l’Etranger v. Hambrouck (1921) 1 K.B. 321, 329 f.), drang mit diesem Einwand aber nicht durch. Vgl. Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 519 (CA); Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 419 per Viscount Haldane L.C.; Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 484.

§ 14 Anerkennung gemischter Surrogationen

201

konnte sich der Kläger im Fall F.C. Jones & Sons v. Jones15 schätzen. Allein der Umstand, dass D ausschließlich mit Firmengeld spekulierte, verhalf dem Kläger zu einem Recht an dem erzielten Gewinn.16 Als Begründung dafür, dass tracing at law anders als tracing in equity bei einer Vermischung des verfolgten Werts scheitert, gibt es kaum mehr als allgemein gehaltene Aussagen und historische Gründe. In Re Diplock wird etwa auf die unterschiedliche Herangehensweise von law und equity an Surrogationsvorgänge abgestellt: „The common law approached them in a strictly materialistic way. It could only appreciate what might almost be called the ‘physical’ identity of one thing with another.“17 „Equity adopted a more metaphysical approach. It found no difficulty in regarding a composite fund as an amalgam constituted by the mixture of two or more funds each of which could be regarded as having, for certain purposes, a continued separate existence. […] Equity, so to speak, is able to draw up a balance sheet on the right-hand side of which appears the composite fund and on its left-hand side the two or more funds of which it is to be deemed to be made up.“18

Scott ist der Auffassung, tracing at law sei im Zuge des rapiden Bedeutungszuwachses von tracing in equity gegen Ende des 19. Jahrhunderts schlichtweg verkümmert. Es sei deshalb at law versäumt worden, Mischungsregeln zu entwickeln. Ein sachlicher Unterscheidungsgrund bestehe jedoch nicht.19 Einen Rechtfertigungsversuch unternimmt John Stevens.20 Er bringt die Beschränkung von tracing at law auf clean substitutions mit einem geringen Schutzbedürfnis des Berechtigten in Verbindung. Während equitable proprietary rights regelmäßig durch einen gutgläubigen Erwerb überwunden werden könnten, sei dies bei legal proprietary rights nur ausnahmsweise der Fall. Das Eigentum at law sei also beständiger als das Eigentum in equity, weshalb der equitable owner umfassender durch das Surrogationsprinzip geschützt werden müsse als der legal owner. Einen Zusammenhang zwischen der Reichweite der tracing rules und dem Gutglaubensschutz sieht auch Hayton. Er rechtfertigt spiegelbildlich zu Stevens die Existenz des gutgläubigen Erwerbs. Equitable proprietary rights könnten durch einen bona fide purchase

15

Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159. Zum Sachverhalt oben S. 159. 16 Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159, 168 ff. per Millett L.J. 17 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 518 (CA). 18 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 520 (CA). Ähnlich Pettit Equity and Trusts 557. 19 Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 486. Dagegen hält Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 32 die unterschiedlichen Situationen, in denen tracing at law und in equity zur Anwendung kommen, für den Hauptgrund, warum sich unterschiedliche Regeln entwickelt haben. 20 Stevens (2001) Conv. 94, 100.

202

4. Abschnitt: Wertmischungen

überwunden werden, weil das Erhaltungsinteresse ihres Inhabers angesichts der umfassenden dinglichen Surrogation in equity gering sei.21 Das Argument, tracing at law müsse beschränkt werden, weil Dritte das Surrogat nur ausnahmsweise gutgläubig erwerben könnten, überzeugt jedoch nur bedingt. Es trifft insoweit zu, wie Dritte das durch Surrogation erworbene legal interest nicht durch gutgläubigen Erwerb überwinden können. Wenn das gemischte Surrogat eine Sache ist, lässt sich der Ausschluss gemischter Surrogationen so begründen. Im Fall der Wertvermischung in einer Geldsumme trägt dieser Rechtfertigungsansatz jedoch nicht. Veräußert N etwa eine eigene Sache und eine des B zum Gesamtpreis von 100, wäre der Surrogationserwerb des B an einem Teil der Geldsumme at law für Dritte weitgehend unschädlich. Wer das Geld von N erwirbt, kann gutgläubig erwerben, weil der Erwerb von Geld die wichtigste Ausnahme vom Grundsatz nemo dat quod non habet darstellt.22 Gerade bei Geldmischungen müsste auf der Grundlage von Stevensʼ Rechtfertigungsversuch also ein Surrogationserwerb at law zulässig sein. Der weit überwiegende Teil der Literatur hält die Unterscheidung zwischen tracing at law und tracing in equity – und damit auch die Beschränkung von tracing at law auf einfache Austauschvorgänge – für verfehlt.23 Tracing sei ein Prozess der Wertidentifikation, der sich gegenüber den Rechten neutral verhalte, die sich aus einer gelungenen Identifikation ergeben. Man könne allenfalls claiming at law und in equity unterscheiden. Die vorgelagerte Wertidentifikation müsse aber denselben Regeln folgen.24 Diese Sichtweise vertritt in der Rechtsprechung mittlerweile auch Lord Millett. In der Entscheidung Foskett v. McKeown25 sagte er etwa: „Given its nature, there is nothing inherently legal or equitable about the tracing exercise. There is thus no sense in maintaining different rules for tracing at law and in equity. One set of tracing rules is enough.“26

Ob die Unterscheidung zwischen tracing at law und in equity aufrechterhalten würde, wenn diese Frage erneut durch den Supreme Court zu entscheiden

21

Hayton Trusts 13; siehe auch Penner Trusts Rn. 2.40. Zum Einwand des bona fide purchase oben S. 29 ff. 23 Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 395; Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 486; Ulph (2001) L.M.C.L.Q. 449, 455 f.; Birks Unjust Enrichment 200; ders., in: Laundering and Tracing (1995) 289, 295 ff.; Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 56; Häcker Impaired Consent Transfers 282. 24 Birks, in: Laundering and Tracing (1995) 289, 295 ff.; Burrows Restitution 120 f. 25 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102. 26 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 128 per Lord Millett. Siehe auch die Rede von Lord Steyn a.a.O. 113 und Lord Milletts Reden als Millett L.J. in Bristol and West Building Society v. Mothew (1996) 4 All E.R. 698, 716 und Trustee of the Property of FC Jones & Sons v. Jones (1996) Ch. 159, 169. Außerdem ders. (1998) 114 L.Q.R. 399, 409. 22

§ 14 Anerkennung gemischter Surrogationen

203

wäre, ist somit zweifelhaft.27 Die geforderte Verschmelzung beider Regelsysteme liefe im Ergebnis wohl darauf hinaus, nur noch die equitable tracing rules anzuwenden.28 Dafür wird vorgebracht, für tracing at law und in equity würden die gleichen Grundsätze zum Umgang mit Beweisengpässen gelten und tracing sei nun einmal ein Beweisprozess.29 Zu diesen gemeinsamen Grundsätzen gehöre etwa derjenige, Beweisschwierigkeiten zulasten des Verursachers aufzulösen.30 Des Weiteren sei die anteilige Mitberechtigung der Beitragenden nicht nur eine Regel des gesunden Menschenverstands, sondern gelte auch für physische Mischungen at law.31 Zuletzt sei die für Bankkonten in equity geltende first in first out-Regel eine Regel, die at law für die Anrechnung einer Leistung bei mehreren gleichartigen Forderungen entwickelt wurde.32 B. Equity: „fiduciary relationship“ Die Anwendung der equitable tracing rules setzt nach traditioneller Auffassung eine fiduciary relationship voraus. Sie sollen nur anwendbar sein, wenn Treuepflichten verletzt wurden, die bezüglich des Ausgangsgegenstands bestanden.33

27

Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-08 ff.; Burrows Restitution

125. 28

Burrows Restitution 104, 125; Häcker Impaired Consent Transfers 282. Birks Unjust Enrichment 200; ders., in: Laundering and Tracing (1995) 289, 295 ff.; Ulph (2001) L.M.C.L.Q. 449, 455 f. 30 Law: Armory v. Delamirie (1722) 93 E.R. 664, 664 per Pratt C.J. („presume the strongest against him“). Equity: Lupton v. White (1809) 2 Ves. Jr. 416, 416 (= 34 E.R. 1158). Zu den Auswirkungen dieses Grundsatzes unten S. 214 ff. und S. 253 ff. 31 Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd. (1867–68) L.R. 3 C.P. 427, 437 ff. per Bovill C.J.; Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping SA (1988) Q.B. 345, 370 f. per Staughton J. Obiter: Sandeman & Sons v. Tyzack and Branfoot Steamship Co. Ltd. (1913) A.C. 680, 694 f, per Lord Moulton; Gill and Duffus (Liverpool) Ltd. v. Scruttons Ltd. (1953) 1 W.L.R. 1407, 1410 f. per Glyn-Jones J. Zu den Auswirkungen dieses Grundsatzes unten S. 211 ff. und S. 253. 32 Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 395 f. mit zahlreichen Nachweisen zum Anwendungsbereich der first in first out-Regel at law in Fn. 54. Vgl. insbesondere The Mecca (1897) A.C. 286; Deeley v. Lloyds Bank Ltd. (1912) A.C. 756; McConville (1963) 79 L.Q.R. 388, 389 ff. Eingehend zu dieser Regel unten S. 256 ff. 33 Tyler/Palmer Personal Property 163; Burrows Restitution 132. Es genügt jedoch, dass diese Verpflichtung erst mit dem Empfang des Gegenstands durch den Treuhänder begründet wird (Chase Manhattan Bank N.A. v. Israel-British Bank (London) Ltd. (1981) 1 Ch. 105, 119 per Goulding J.) oder dass sie gegenüber einem Vorinhaber des verfolgten Werts bestand (Re Diplock (1948) 1 Ch. 465). 29

204

4. Abschnitt: Wertmischungen

I. Historische Ursprünge und autoritative Grundlagen Die Voraussetzung einer fiduciary relationship ist historisch begründet und die Folge eines Analogieschlusses. Bis zum zweiten Judicature Act von 1873 bestand für das equity-Recht eine eigene Gerichtsbarkeit, der Court of Chancery. In dieser Gerichtsbarkeit wurde die dingliche Surrogation zum Schutz eines Trustvermögens bei pflichtwidrigen Veräußerungen durch den trustee entwickelt. Ein trustee ist immer fiduciary des beneficiary.34 Von diesem Fall wurde das Rechtsinstitut der dinglichen Surrogation auf Fälle übertragen, in denen ebenfalls eine fiduciary relationship bestand.35 Der Fall Re Diplock36 wird häufig als Grundlage dafür angeführt, dass eine dingliche Surrogation in equity vom Vorliegen einer fiduciary relationship abhängt.37 Der Court of Appeal stützte sich im Fall Re Diplock wiederum maßgeblich auf Sinclair v. Brougham38 und Re Hallettʼs Estate39. Die zuletzt genannte Entscheidung war entscheidend für die Ausweitung der dinglichen Surrogation von einem Institut des Treuhandrechts zu einem Institut des allgemeinen Eigentümerschutzes. In diesem Fall hatte N Wertpapiere veräußert, die er für B verwahren sollte. Den Erlös vermischte er mit eigenem Geld, womit tracing at law ausgeschlossen war. Eigentlich hätte auch eine dingliche Surrogation in equity ausgeschlossen sein müssen. N verwahrte die Wertpapiere der B nur, war aber nicht legal owner. Er konnte somit – mangels eines eigenen dinglichen Rechts – nicht trustee sein. Jessel M.R. hielt diesen Umstand jedoch für unerheblich. Ein trustee im weiteren Sinn könne jede Person sein, die in einer treuhänderischen Beziehung zum (wirtschaftlichen) Eigentümer stehe:40 „Therefore, the moment you establish the fiduciary relation, the modern rules of Equity, as regards following trust money, apply.“41

Ursprünglich war die fiduciary relationship mithin Voraussetzung dafür, überhaupt den Court of Chancery anrufen bzw. (nach 1873) equity als ergänzendes Rechtssystem anwenden zu können.42 In jüngerer Zeit hat etwa Fox L.J. im Fall Agip (Africa) Ltd. v. Jackson diesen Standpunkt vertreten: 34

Pettit Equity and Trusts 556. Birks Restitution 381. 36 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465. 37 So El Ajou v. Dollar Land Holdings plc. (1993) B.C.C. 698, 712 per Millett J.; Chase Manhattan Bank N.A. v. Israel-British Bank (London) Ltd. (1981) 1 Ch. 105, 118 f. per Goulding J. 38 Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398. 39 Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 708 ff. per Jessel M.R. 40 Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 709 per Jessel M.R. 41 Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 710 per Jessel M.R. 42 Kritisch Smith Tracing 121 ff. Da tracing ein Wertverfolgungsprozess sei, der sich gegenüber den darauf aufbauenden Rechten neutral verhalte, könne es nur hinsichtlich der 35

§ 14 Anerkennung gemischter Surrogationen

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„It is, however, a prerequisite to the operation of the remedy in equity that there must be a fiduciary relationship which calls the equitable jurisdiction into being.“43

II. Bedeutungswandel und -verlust Die überwiegende Lehre und jüngst auch die Rechtsprechung messen der fiduciary relationship kaum noch Bedeutung bei. Zum Teil wird offen gefordert, auf dieses Erfordernis zu verzichten. Die Literatur geht davon aus, dass die fiduciary relationship in den Fällen Re Hallett’s Estate, Sinclair v. Brougham und Re Diplock keine eigenständige Voraussetzung für tracing in equity gewesen sei. Die Treuhandbeziehung sei ein Hilfsmittel gewesen, um zu begründen, warum der Surrogationsbegünstigte in equity Eigentümer des Ausgangsgegenstands war, d.h. warum eine equitable proprietary base bestand.44 In bestimmten Fallkonstellationen komme der fiduciary relationship neben der equitable proprietary base daher keine eigenständige Bedeutung zu. Sofern nämlich der Ersetzende hinsichtlich des veräußerten Gegenstands Eigentümer at law und der Surrogationsbegünstigte Eigentümer in equity war, habe ein Trust bestanden und der Ersetzende sei automatisch fiduciary des Surrogationsbegünstigten.45 Als eigenständige Voraussetzung könne die fiduciary relationship demnach nur in denjenigen Fällen betrachten werden, in denen der Ersetzende nicht einmal legal owner war, wie z.B. in Re Hallett’s Estate.46 In diesen Fällen wird sie von der Literatur aber einhellig als sinnwidrige Einschränkung angesehen.47 Schon in der Vorinstanz des Falls Agip (Africa) v. Jackson hatte Millett J. kritisiert, die Einschränkung beruhe auf nicht mehr als der geltend gemachten Rechte darauf ankommen, ob equitable hearing jurisdiction bestehe. Ebenfalls kritisch Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 241 f. In equity sei von jeher auch legal ownership anerkannt gewesen, sodass auch equity zu dessen Schutz auch ohne fiduciary relationship eingreifen könne. 43 Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1991) Ch. 547, 566 (CA) per Fox L.J. So auch Millett J. in der Vorinstanz (1990) Ch. 265, 290 (HC). Außerdem El Ajou v. Dollar Land Holdings plc. (1993) B.C.C. 698, 712 per Millett J.; Boscawen v. Bajwa (1996) 1 W.L.R. 328, 335 per Millett L.J. 44 Smith Tracing 126 f.; Oakley (1995) 54 C.L.J. 377, 384; Burrows Restitution 132. Siehe auch Birks Restitution 382. Vgl. insbesondere Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 421 per Viscount Haldane L.C.; Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 530 (CA). 45 Birks Restitution 381 f.; Häcker Impaired Consent Transfers 281. 46 In dieser Konstellation erwirbt der legal owner des Ausgangsgegenstands kraft dinglicher Surrogation Eigentum in equity am Ersatzgegenstand. Siehe Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696. 47 Siehe außer den in § 14 Fn. 49 genannten Autoren Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 1 Fn. 2; Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 241 f.; Millett (1998) 114 L.Q.R. 399, 409; Häcker Impaired Consent Transfers 281 und die Nachweise bei Smith Tracing 128 zur Rechtsprechung anderer Länder des common law, die das Erfordernis bereits aufgegeben haben. Wohl auch Pettit Equity and Trusts 556.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Autorität älterer Entscheidungen und sollte Gegenstand einer künftigen Überprüfung sein.48 Als Beleg für die Sinnwidrigkeit wird der Vergleich zwischen der Veräußerung einer gestohlenen Sache durch einen Dieb und der pflichtwidrigen Veräußerung von Trustvermögen durch den trustee angeführt, wobei der Kaufpreis jeweils auf das Konto des Veräußerers gezahlt wird:49 Der beneficiary könne dann ein Recht am Kontoguthaben in equity geltend machen. Dem Diebstahlsopfer bleibe dies aber verwehrt, da keine fiduciary relationship zum Dieb bestand. Da wegen der Vermischung auf dem Konto auch tracing at law ausscheide, blieben dem Diebstahlsopfer nur schuldrechtliche Ersatzansprüche. Die Sinnlosigkeit der fiduciary relationship zeige sich überdies daran, dass die Rechtsprechung den Begriff des fiduciary bis zur Unkenntlichkeit ausgedehnt habe, um den Anwendungsbereich der dinglichen Surrogation in equity zu eröffnen.50 Lord Browne-Wilkinson hat beispielsweise die Auffassung vertreten, im Diebstahlsbeispiel sei der Dieb trustee des Diebstahlsopfers, d.h. er trage gegenüber dem Opfer die Pflichten eines fiduciary.51 Der einhelligen Literaturauffassung hat sich Lord Millett im Fall Foskett v. McKeown nunmehr ausdrücklich angeschlossen.52 Inwiefern die dingliche Surrogation in equity angesichts dieser höchstrichterlichen Stellungnahme heute überhaupt noch von einer fiduciary relationship abhängt, ist unklar. Die Gerichte haben Lord Milletts Diktum unterschiedlich ausgelegt.53 III. Würdigung aus deutscher Sicht Die Abkehr vom Erfordernis der fiduciary relationship, d.h. von einer treuhänderischen Bindung, kann aus deutscher Sicht nicht befürwortet werden. Die Surrogation nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ist im Hinblick auf den Erwerberkreis wesentlich strenger als das englische Recht. Die Vor48 Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1990) Ch. 265, 290 (HC) per Millett J.; so bereits Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 241. 49 Smith Tracing 120; Oakley (1995) 54 C.L.J. 377, 384; Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 488. 50 Smith Tracing 128. Als fiduciaries werden etwa Vertreter (agents) oder bestimmte Besitzberechtigte (bailees) angesehen. Siehe Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 465; Pettit Equity and Trusts 556. Fox L.J. hat auch einen nicht zeichnungsberechtigten Buchhalter als fiduciary eingeordnet, siehe Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1991) Ch. 547, 567 (CA). Vgl. insgesamt Oakley (1995) 54 C.L.J. 377, 384 ff. 51 Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC (1996) A.C. 669, 716 per Lord Browne-Wilkinson. 52 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 128 f. per Lord Millett. 53 Rimer J. geht in Shalson v. Russo (2005) Ch. 281, 314 davon aus, es handle sich weiterhin um eine notwendige Voraussetzung. Leaver Q.C. nimmt in Bracken Partners Ltd. v. Gutteridge (2003) EWHC (Ch.) 1064 bei 31 an, die Voraussetzung sei aufgegeben worden.

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schriften verlangen, dass der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe selbst erwirbt. Erwirbt ein Dritter etwas mit Erbschaftsmitteln, die er etwa vom Erbschaftsbesitzer erhalten hat, tritt keine dingliche Surrogation ein. Im englischen Recht genügt es dagegen schon, dass überhaupt einmal eine fiduciary relationship im Bezug auf die Erwerbsmittel bestand. Sie muss nicht zwingend zum Veräußerer bestanden haben. Wendet ein trustee also Trustvermögen einem Dritten zu, ohne dass sich dieser auf einen bona fide purchase berufen kann, erwirbt der beneficiary im Wege der Surrogation auch dasjenige, was der Dritte mit diesen Mitteln erwirbt.54 Den Surrogationserwerb auf die Ersetzung durch bestimmte Personen zu begrenzen, entspricht dem Treuhandmodell, das den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zugrunde liegt. Die Vorschriften schützen den wertmäßigen Bestand des Sondervermögens nicht per se vor einer Verminderung. Sie schützen ihn nur vor den Handlungen solcher Personen, die den Vermögensbestand besonders gefährden, etwa weil sie besondere Einflussmöglichkeiten haben.55 Diebstahl und Veräußerung der gestohlenen Sache sind allgemeine Gefahren, die dem Eigentum immer drohen. Die Bestrebungen in der englischen Rechtswissenschaft, auf das Erfordernis einer fiduciary relationship zu verzichten, sind daher Indiz für einen schleichenden Umbau der dinglichen Surrogation von einem treuhandrechtlichen zu einem bereicherungsrechtlichen Instrument. Für die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB ist ein bereicherungsrechtliches Modell abzulehnen. Folglich sollte auch der Anwendungsbereich – der ohnehin nur de lege ferenda erweitert werden könnte – auf Erwerbshandlungen des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben begrenzt bleiben. C. Deutschland: Bruchteilssurrogation In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass ein Erwerb seitens des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben mit teils Erbschafts- und teils Eigenmitteln nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zu einer Bruchteilssurrogation führt. Der Surrogationserwerb tritt zu demjenigen Anteil ein, der sich nach Abzug der sonstigen zum Erwerb aufgewendeten Mittel ergibt.56 Im Fall des § 2019 I 54

Siehe § 14 Fn. 33. M. Wolf JuS 1975, 710, 713 f. Vgl. ferner MüKo-BGB/Gergen § 2041 Rn. 31. In diese Richtung auch die Stellungnahme Bömers gegenüber dem Antrag Bayerns im Bundesrat, die dingliche Wirkung zu streichen, Jakobs/Schubert ErbR I 727 f. 56 RGZ 89, 53, 60; RGZ 90, 91, 97; RG WarnR 1920 Nr. 203; BGH NJW 1977, 1631, 1632; OLG Frankfurt a.M. RPfleger 1980, 228, 229; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 31; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 21; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 13; Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 13; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 13; Bamberger/ Roth/Müller-Christmann § 2019 Rn. 7; MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 9; Soergel/ A. Dieckmann § 2019 Rn. 2; Palandt/Weidlich § 2019 Rn. 2, § 2111 Rn. 5; Kipp/Coing ErbR § 49 II. 2. a); Muscheler ErbR II Rn. 2493; Ebenroth ErbR Rn. 593, 1022; Crome 55

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4. Abschnitt: Wertmischungen

BGB erwerben Erbe und Erbschaftsbesitzer das Surrogat nach Bruchteilen. Bei § 2111 I 1 Var. 3 BGB wird das Surrogat nach Bruchteilen dem freien Vermögen des Vorerben und der Erbschaft zugeordnet und dadurch teilweise den Verfügungsbeschränkungen der §§ 2112 ff. BGB unterworfen. Mit Eintritt des Nacherbfalls entsteht eine Bruchteilsberechtigung von Vor- und Nacherben.57 Einzelne Stimmen im Schrifttum geben zwar zu bedenken, dass die Bruchteilssurrogation einen dem Sachenrecht unbekannten Rechtserwerb durch Wertvermischung bedeutet. Sie erkennen aber an, dass die Bruchteilssurrogation nötig ist, weil die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB sonst in vielen Fällen nicht anwendbar wären.58 Während der Beratungen zum BGB gab es noch Bedenken gegen das Prinzip der Bruchteilssurrogation. So schloss noch § 2081 Nr. 3 E I, der Vorläufer des heutigen § 2019 I BGB, die Surrogation verbrauchbarer Erbschaftssachen aus.59 Es sollte vor allem der Erwerb mit Erbschaftsgeld ausgenommen werden. Die Erste Kommission wollte damit praktische Schwierigkeiten vermeiden. Insbesondere im Fall von Geld lasse sich nämlich kaum feststellen, ob und inwieweit es aus der Erbschaft stammt. Der Wert der veräußerten verbrauchbaren Sache sollte nur nach Bereicherungsrecht herauszugeben sein.60 Die Ausnahme der verbrauchbaren Sachen wurde in den Beratungen der Zweiten Kommission aufgegeben,61 obwohl es im Hinblick auf die eingeführte dingliche Wirkung Bedenken gab. Die dingliche Surrogation verbrauchbarer Sachen lasse die häufige Entstehung von Miteigentumsanteilen erwarten,

System V § 715 I. 2. a) Fn. 29; Strohal ErbR II § 95 I. 5. Fn. 5; v. Lübtow ErbR II 887; Olzen JURA 2001, 223, 225; ders. ErbR Rn. 841; Löhnig JA 2003, 990, 993; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 34; Wendt, in: FS v. Lübtow (1991) 229, 234; Maurer 128. Zum gemischten Surrogationserwerb eines Anteils an einer Personengesellschaft siehe Martinek ZGR 1991, 74, 92. 57 Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 21. 58 Muscheler ErbR II Rn. 2493; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 31; Wendel 129. 59 Zu § 2081 E I oben S. 43 f. Im Rahmen der Vorerbschaft ergab sich der Ausschluss der Surrogation verbrauchbarer Sachen im Ersten Entwurf aus den Vorschriften zum Nießbrauch (vgl. heute § 1075 II BGB), die kraft Verweisung weitgehend auf die Vorerbschaft Anwendung fanden. Verbrauchbare Sachen unterlagen hiernach deshalb nicht der Surrogation, weil sie nicht der Nacherbfolge unterworfen waren und daher keine Erbschaftsgegenstände darstellten. Siehe dazu Jakobs/Schubert ErbR II 1097 f., 1109. 60 Jakobs/Schubert ErbR I 680. Kritisch bereits Gutachtliche Aeußerungen ErbR 165 f., wo Baron meinte, Beweisschwierigkeiten alleine könnten keine so weitreichende und gravierende Einschränkung des Surrogationsprinzips rechtfertigen. 61 Prot. V 712. Gründe hierfür finden sich in den Materialien nicht. Die vorbehaltene erneute Prüfung fand, soweit ersichtlich, nicht statt (siehe § 3 Fn. 229). Für die Vorerbschaft ergab sich die Anwendung des Surrogationsprinzips auf verbrauchbare Sachen im Zweiten Entwurf daraus, dass der Verweis auf die Nießbrauchsvorschriften aufgegeben wurde und die Surrogation dadurch nunmehr auch solche Sachen erfasste. Siehe Prot. V 114 f. und § 14 Fn. 59.

§ 15 Physische Mischungen

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deren praktische Handhabung besonders schwierig sei.62 Die Kritiker stellten aber selbst fest, dass der Erwerb einer Sache durch den Erbschaftsbesitzer mit Erbschaftsgeld den Hauptanwendungsfall des künftigen § 2019 I BGB bilden dürfte. Die gebotene Einschränkung führe daher zu einer Marginalisierung des Surrogationsprinzips.63 Zu Recht wird daher das Prinzip der Bruchteilssurrogation bei den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB allgemein anerkannt. Nur so kann der wertmäßige Bestand der Erbschaft effektiv erhalten werden. Das bestätigt im englischen Recht die fortwährende Ausweitung der dinglichen Surrogation in equity und der damit korrespondierende Bedeutungsverlust der dinglichen Surrogation at law. Da es in der Praxis häufig zu einer Vermischung kommt, ist at law der Erwerb mit fremdem Geld als wichtigster Surrogationsfall weitgehend vom Surrogationsprinzip ausgenommen. Die Anwendung des Surrogationsprinzips ist jedoch auch beim Erwerb mit gemischten Mitteln geboten. Die Bedenken, die während der Entstehungsgeschichte der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB gegen die Surrogation verbrauchbarer Sachen ins Feld geführt wurden, rechtfertigen keine Ausnahme vom Prinzip der Bruchteilssurrogation. Sie lassen sich durch Wertverfolgungsregeln ausräumen, wie es in England in equity bereits geschehen ist.

§ 15 Physische Mischungen § 15 Physische Mischungen

Einen ersten Ansatzpunkt, um Wertverfolgungsregeln zu entwickeln, bieten physische Mischungen. Prinzipiell ist es zwar etwas anderes, ob ein Wert oder eine Sache durch eine Mischung hindurch verfolgt wird; in England spricht man diesbezüglich von tracing und following. Da sich aber häufig ähnliche Probleme ergeben, sind übereinstimmende Ergebnisse wünschenswert.64 Dies verdeutlicht folgender Vergleich: Im ersten Fall vermischt der Erbschaftsbesitzer N 50 kg Weizen, der zur Erbschaft gehört, mit 50 kg eigenem Weizen.65 Die Hälfte der Mischung wird gestohlen. Im zweiten Fall erwirbt N 100 kg Weizen von einem Dritten. Den Kaufpreis zahlt er je zur Hälfte mit Eigen- und mit Erbschaftsmitteln. Die Hälfte des Weizens wird 62 Prot. V 714; Prot. VI 325. Siehe auch die Stellungnahme Bayerns im Bundesrat, Jakobs/Schubert ErbR I 727. 63 Prot. V 714. Letztlich sollte diese Feststellung ein Argument gegen die dingliche Wirkung sein. Es sollte gezeigt werden, dass man eine dingliche Surrogation mit so vielen Einschränkungen versehen müsste, dass sie nahezu bedeutungslos würde. 64 Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 464; Smith Tracing 177. Vgl. Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 458 f. per Lord Sumner. 65 § 2019 I BGB findet auf den Vermischungsvorgang keine Anwendung. N erwirbt nichts durch Rechtsgeschäft. Das Miteigentum des Erben an der Mischung ergibt sich aus §§ 947 I, 948 I BGB.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

wiederum gestohlen. Wertungsmäßig muss die Eigentumslage an den restlichen 50 kg in beiden Fällen identisch sein. Following ist außerdem oft eine Vorfrage der dinglichen Surrogation. Wird der Weizen nicht gestohlen, sondern zur Hälfte von N veräußert und der Erlös in Aktien investiert, hängt die Anwendbarkeit des § 2019 I BGB auf den Aktienerwerb davon ab, wessen Weizen N der Mischung entnommen hat. Wegen dieser engen Verwandtschaftsbeziehung werden in England die tracing rules oftmals im Wege eines Analogieschlusses von den following rules abgeleitet.66 So könnte auch im deutschen Recht vorgegangen werden. Die englischen following rules und ihre jeweiligen Pendants im deutschen Recht müssen daher unter den folgenden Einschränkungen bzw. Prämissen näher betrachtet werden: – Die Untersuchung bezieht sich nur auf die Fälle des § 948 BGB, also auf die untrennbare67 Vermischung und Vermengung beweglicher Sachen (in englischer Rechtsterminologie: confusio und commixtio). – Vorausgesetzt wird, dass die Beteiligten keine Abrede über ihre jeweiligen dinglichen Rechte getroffen haben. Im englischen Recht verdrängt eine solche Vereinbarung die Regeln über physische Mischungen.68 § 948 BGB ist zwar zwingendes Recht.69 Es werden aber vergleichbare Ergebnisse erreicht, indem das Vermischen als Eigentumsübertragung nach §§ 929 ff. BGB ausgelegt wird70 oder die Beteiligten ihr Miteigentum antizipiert übertragen.71

66 Smith Tracing 177. Vgl. etwa Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 535 (CA); Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (2001) 1 Lloyd’s Rep. 284, 328 per Moore-Bick J. Birks (1992) 45 C.L.P. 69, 71 warnt jedoch vor voreiligen Analogieschlüssen: „Whether or not we should have noticed before, we must now learn to recognize marked differences of factual origin and of legal structure between the property rights found in physical mixtures and those based on tracing the value into new assets.“ 67 Bleiben die Mischungsbestandteile unterscheidbar, besteht kein Bedarf für künstliche Verfolgungsregeln. So auch Smith Tracing 70; Tyler/Palmer Personal Property 434. Der objektiven Ununterscheidbarkeit der Bestandteile setzt § 948 II BGB gleich, dass die Trennung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre. Die Unverhältnismäßigkeitsschwelle liegt nicht sehr hoch, sodass die Untrennbarkeit bei § 948 BGB eher eine untergeordnete Rolle spielt. Siehe MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 3. 68 Re Stapylton Fletcher (1994) 1 W.L.R. 1181, 1199 per Baker Q.C.; Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping SA (1988) Q.B. 345, 358 f. per Staughton J.; Glencore International AG v. Metro Trading International Inc.(2001) 1 Lloyd’s Rep. 284, 302 per Moore-Bick J. Hickey (2003) 66 M.L.R. 368, 369 bezeichnet die vorliegenden Mischungen daher als accidental. Siehe bereits J. Inst. 2, 1, 27 und 28. 69 BGH NJW 2006, 990, 990; MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 1. 70 Siehe RG WarnR 1918 Nr. 117; MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 2. 71 Staudinger/Wiegand § 948 Rn. 2.

§ 15 Physische Mischungen

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– Außer Betracht bleibt die Sachverbindung (accession72; §§ 946, 947 BGB), die eher einer Verbesserung von Sachen gleicht.73 – Die Verarbeitung mit der Folge des Alleineigentumserwerbs des Verarbeitenden wird ebenfalls nicht untersucht. Der Wert des Sachbeitrags wird in diesem Fall von der Rechtsordnung als bedeutungslos erachtet (specification74; § 950 BGB). A. Physische Mischungen nach englischem Sachenrecht I. Rechtsfolge der Vermischung 1. Sachmischungen Eine Person kann nur (Mit-)Eigentum an einer Sachmischung haben, wenn ihr Eigentum vermischt wurde. Kann ein Anspruchsteller diesen Beweis nicht erbringen, kann er kein Recht an der Mischung beanspruchen.75 Sofern feststeht, dass Eigentum des Anspruchstellers in die Mischung geflossen ist, wird er in equity Miteigentümer (tenancy in common) des Gesamtbestands im Verhältnis seines Beitrags.76 Dasselbe gilt grundsätzlich at law.77 Eine Ausnahme soll die Geldvermischung sein.78 Nach umstrittener Auffassung besteht das Eigentum at law an Geldzeichen trotz Vermischung mit anderen Geldzeichen unverändert fort.79

72

Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 227 f. Siehe auch Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 388 f.; Smith Tracing 70; Pettit Equity and Trust 554. 73 Dazu unten S. 323 ff. 74 Wann der Verarbeitende im englischen Recht Alleineigentum erwirbt, ist nicht ganz klar. Vgl. Borden (U.K.) Ltd. v. Scottish Timber Products Ltd. (1981) Ch. 25; Jones v. DeMarchant (1916) D.L.R. 561. Es scheint jedoch, als würde das englische Recht eine § 950 I BGB ähnelnde Lösung vorsehen, siehe dazu Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 228; Tyler/Palmer Personal Property 430. 75 Vgl. Sandeman & Sons v. Tyzack and Branfoot Steamship Co. Ltd. (1913) A.C. 680, insbesondere 686 f. per Viscount Haldane L.C.; Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 246 f. 76 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, insbesondere 109 per Lord BrowneWilkinson; Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 533, 534, 539 (CA); Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 459 per Lord Sumner; Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 239. 77 Tyler/Palmer Personal Property 434; Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-12. Differenzierend hingegen Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 43 ff. und ders. (1981) 34 C.L.P. 159, 163 ff. (Miteigentum im Verhältnis zu Dritten; fortgesetztes Alleineigentum im Verhältnis der Beteiligten untereinander). 78 Geld in diesem Sinn ist jedenfalls Bargeld, d.h. Scheine und Münzen. Siehe Miller v. Race (1758) 1 Burr. 452. 79 Dazu sogleich S. 212 f.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Aus dem Miteigentum kann jeder Miteigentümer verlangen, diejenige Menge als Alleineigentum zu erhalten, die seinem anteiligen Beitrag entspricht, d.h. jeder Miteigentümer kann Teilung verlangen.80 Im Fall Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd.81 hatte ein Frachtschiff Baumwolle des Klägers B und anderer Eigentümer (N) befördert. Aufgrund eines Unglücks wurde die Kennzeichnung der Baumwollballen unbrauchbar, sodass sie ihren jeweiligen Eigentümern nicht mehr zugeordnet werden konnten. B verlangte von dem beklagten Versicherer der Ladung Ersatz für den Verlust seines Eigentums. Der Reeder hatte B zwar einen entsprechenden Teil der Ladung angeboten. Die Versicherungssumme war jedoch wegen des gesunkenen Baumwollpreises attraktiver. Das Gericht kam zu dem Schluss, B habe durch die Vernichtung der Kennzeichnungen Miteigentum an dem Gesamtbestand der Baumwollballen erworben. Die Miteigentumsquote richte sich nach dem ursprünglichen Anteil an der gesamten Schiffsladung. B habe deshalb keinen Schaden erlitten und keinen Ersatzanspruch gegen den Beklagten.82 Der Grundsatz, wonach die Vermischung zur Entstehung von Miteigentum führt, wurde später auch auf die Vermischung von Flüssigkeiten angewendet.83 2. Geldmischungen Das Miteigentumsprinzip entspricht der confusio-Regel des klassischen römischen Rechts.84 Das Gegenstück dazu bildet die commixtio-Regel, die gleichfalls dem klassischen römischen Recht entstammt. Nach der commixtio-Regel bleibt das Alleineigentum der Beteiligten an den einzelnen Mischungsbe-

80 Vgl. Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping SA (1988) Q.B. 345, 370 per Staughton J. 81 Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd. (1867–68) L.R. 3 C.P. 427. Ein nahezu identischer Sachverhalt lag der Entscheidung RGZ 4, 37 zugrunde (siehe dazu § 15 Fn. 172). 82 Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd. (1867–68) L.R. 3 C.P. 427, 437 ff. per Bovill C.J.; obiter bestätigend Sandeman & Sons v. Tyzack and Branfoot Steamship Co. Ltd. (1913) A.C. 680, 694 f, per Lord Moulton; Gill and Duffus (Liverpool) Ltd. v. Scruttons Ltd. (1953) 1 W.L.R. 1407, 1410 f. per Glyn-Jones J. 83 Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping SA (1988) Q.B. 345, 370 per Staughton J. Zur Vermischung ungleichartiger Beiträge siehe Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (2001) 1 Lloyd’s Rep. 284. 329 f. 84 Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping SA (1988) Q.B. 345, 353 f. per Staughton J.; Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd. (1867–68) L.R. 3 C.P. 427, 438 per Bovill C.J.

§ 15 Physische Mischungen

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standteilen unverändert bestehen.85 Strittig ist, ob diese Regel heute für die Vermischung von Bargeld at law gilt.86 N steckt zwei Scheine à 10 in sein Portemonnaie, die nun nicht mehr unterschieden werden können. Ein Schein gehört ihm selbst, der andere gehört B. Ein bedeutender Teil der Literatur nimmt an, die Vermischung habe in diesem Fall keinen Einfluss auf die Eigentumslage. N und B blieben jeweils Eigentümer ihres Scheins.87 Die Vermischung verursache ein Beweisproblem und sei daher auf beweisrechtlicher Ebene zu lösen.88 Diese Auffassung wurde auch in der Entscheidung Taylor v. Plumer89 vertreten: „The difficulty that arises in such a case is a difficulty of fact, not of law, and the dictum that money has no earmark must be understood in the same way […].“90

Dieses Diktum von Lord Ellenborough ist zugleich Grundlage der geltenden Doktrin, ein Wert könne durch tracing at law nicht durch eine Wertmischung hindurch verfolgt werden.91 Nach Birks besteht zwischen dieser Doktrin und der Anwendung der commixtio-Regel auf Geldmischungen ein zwingender Zusammenhang. Wären N und B nämlich Miteigentümer der Mischung, wären sie Miteigentümer jedes einzelnen Scheins. Würde ein Surrogat für 10 erworben, stünde es folglich außer Zweifel, dass es je zur Hälfte einen Wert des B und des N verkörpert. Wenn ein Surrogationserwerb aber ausgeschlossen sei, weil der im Surrogat verkörperte Wert nicht zugeordnet werden könne, müsse dies bedeuten, dass B und N Eigentümer ihres jeweiligen Geldscheins geblieben seien.92 85

Confusio wird meist mit der Vermischung flüssiger Stoffe, commixtio mit der Vermischung fester Stoffe gleichgesetzt. Entscheidend ist aber, ob Mischungsbeiträge eine Verbindung miteinander eingehen. Siehe J. Inst. 2, 1, 27 und 28; MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 1; H.P. Westermann/Gursky/Pinger Sachenrecht I6 § 52 III; OLG Stuttgart WM 2011, 809, 810; Birks (1992) 45 C.L.P. 69, 71 f.; ders., in: Interest in Goods (1998) 227, 232 ff.; Hickey (2003) 66 M.L.R. 368, 369 ff., 380. 86 Die Geltung der commixtio-Regel wird darüberhinaus etwa auch für Möbelstücke angenommen, dazu Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 243 ff.; ders. (1992) 45 C.L.P 69, 76 ff.; Hickey (2003) 66 M.L.R. 368, 379 alle m.w.N. 87 So Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 239 f.; ders. (1992) 45 C.L.P. 69, 79; Hickey (2003) 66 M.L.R. 368, 378. Vgl. dazu § 15 Fn. 172. A.A. (Miteigentum) Smith Tracing 70 f.; Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 393; Kurshid/Matthews (1979) 95 L.Q.R. 78, 97; wohl auch Lord Goff in Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548, 572: „[…] at common law, property in money, like other fungibles, is lost as such when it is mixed with other money.“ 88 Vgl. Hickey (2003) 66 M.L.R. 368, 374 ff. 89 Taylor v. Plumer (1815) 3 M. & S. 562 (= 105 E.R. 721). 90 Taylor v. Plumer (1815) 3 M & S 562, 575 per Lord Ellenborough (= 105 E.R. 721) (Hervorh. d. Verf.). 91 Vgl. oben S. 199 ff. 92 Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 240 f.; ders. (1992) 45 C.L.P. 69, 79 ff. Vgl. auch Ulph (2001) L.M.C.L.Q. 449, 455. Das Verhältnis zwischen Geldvermischung und

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4. Abschnitt: Wertmischungen

3. Entwicklungstendenzen Ob de lege ferenda generell die confusio- oder die commixtio-Regel bei einer Vermischung von Sachen zugrunde gelegt werden sollte, ist in der englischen Literatur umstritten. Hickey hält die Miteigentumslösung für den pragmatischsten und daher vorzugswürdigen Ansatz.93 Birks hat dafür plädiert, die commixtio-Regel künftig auf alle Mischungen fester Stoffe anzuwenden.94 Der radikalste Ansatz stammt von Smith. Er plädiert dafür, auf eine Vermischung nie eine Änderung der materiellen Rechtslage folgen zu lassen. Following sei lediglich eine Beweismethode, um einen Gegenstand zu identifizieren:95 „Since following identifies part of the mixture with the contribution, it allows the assertion over that part of the mixture of the original proprietary rights which were held in the contribution.“96

Nach Smith sollen B und N im Beispielsfall, in dem zwei gleichartige Geldscheine vermischt wurden, im Bezug auf jeden Schein behaupten können, er sei ihr Eigentum. Da beide Behauptungen gleichrangig berücksichtigt werden müssten, könnten B und N jeden Schein jeweils nur zur Hälfte beanspruchen.97 II. Verluste und Entnahmen Trotz der unterschiedlichen Auffassungen zur dinglichen Rechtslage an der Mischung herrscht Einigkeit über die Rechtsfolgen einer Verminderung des Gesamtbestands. Entwendet ein Dieb im Beispiel aus dem Portemonnaie des

tracing in equity ist nach Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 241 insb. Fn. 59 unklar. Während die tracing rule aus Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398 und Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 538 f. (CA) für Miteigentum sprächen, lasse sich Re Hallett’s Estate (1879) 13 Ch.D. 696 und Re Oatway (1903) 2 Ch. 356 eher fortgesetztes Alleineigentum entnehmen. Als weiteres Argument für fortgesetztes Alleineigentum verweisen Hickey (2003) 66 M.L.R. 368, 378 Fn. 59 (der aber die Miteigentumslösung vertritt) und Birks (1992) 45 C.L.P. 69, 80 auf Jackson v. Anderson (1811) 4 Taunt. 24 (= 128 E.R. 235). In diesem Fall hatte der Kläger, dessen Goldmünzen mit fremden Münzen vermischt wurden, einen Anspruch aus conversion gegen einen Dritten. Es war aber zum damaligen Zeitpunkt unbestritten, dass ein solcher Anspruch einem Miteigentümer nicht zustand. Einschränkend aber Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 241 f. 93 Hickey (2003) 66 M.L.R. 368, 379 ff. 94 Birks (1992) 45 C.L.P. 69, 81; ders., in: Interest in Goods (1998) 227, 246. 95 Smith Tracing 70 f. Vgl. auch Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 478 ff. 96 Smith Tracing 71 (Hervorh. i. Orig.). Dies entspricht einer Quantitätsvindikation, wie sie in der deutschen Literatur und Rechtsprechung vor Inkrafttreten des BGB teilweise angenommen wurde. Siehe § 15 Fn. 172. 97 Smith Tracing 73 f.

§ 15 Physische Mischungen

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N einen Schein, geht der Verlust je zur Hälfte zulasten des N und des B (pari passu-Regel). Sie erhalten je die Hälfte des Rests. Nimmt man an, N und B seien zu gleichen Anteilen Miteigentümer der Scheine geworden (confusio-Regel), ist dieses Ergebnis selbstverständlich. Sie sind dann nämlich je zur Hälfte Miteigentümer jedes einzelnen Scheins. Der Verlust eines Scheins verändert die Rechte an dem anderen Schein nicht.98 Die pari passu-Regel ist schwieriger zu begründen, wenn N und B Alleineigentümer ihres jeweiligen Scheins geblieben sind. Da nicht aufzuklären ist, wessen Schein (nicht) gestohlen wurde, ist eine Beweisregel erforderlich. Diese Regel soll nach Birks und Smith gleichfalls die pari passu-Regel sein. Die Beweisnot soll B und N gleichermaßen treffen, sodass sie sich den Mischungsrest teilen müssen. Birks zieht eine Analogie zu den tracing rules, wonach vermutet wird, der Dieb stehle Eigentum von B und N im Verhältnis ihrer Anteile.99 Diese Vermutung ist freilich problematisch. Im vorliegenden Beispiel ist eindeutig, dass der Dieb nicht zu gleichen Teilen Geld des B und des N gestohlen hat. Nach Smith wird der verbliebene Schein zwischen N und B aufgeteilt, weil beide gleichermaßen mit der Behauptung berücksichtigt werden müssten, der Schein sei ihr Alleineigentum.100 Eine Ausnahme von der pari passu-Regel gilt, wenn ein Beteiligter die Sachen pflichtwidrig vermischt hat. In diesem Fall greift der allgemeine Grundsatz des englischen Rechts ein, wonach Beweisschwierigkeiten zu Lasten des pflichtwidrig Handelnden aufzulösen sind.101 Sein Interesse wird dem konkurrierenden Interesse des unschuldigen Beteiligten strikt untergeordnet (guard against fraud).102 Als verletzte Pflicht kommt insbesondere die Pflicht eines fiduciary in Betracht, das Treugut getrennt von seinem eigenen Vermögen zu halten. Wenn N den Geldschein des B also treuhänderisch verwahren sollte, wird vermutet, der Dieb habe nur Geld des N gestohlen.103 Das Gleiche gilt, wenn N selbst einen Schein entnimmt.104

98

Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-13. Vgl. auch Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 237. 99 Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 248 (analoge Anwendung der Regel aus Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, siehe a.a.O. 447 per Viscount Haldane und unten S. 248 f.). 100 Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-14; Smith Tracing 73 f. 101 Lupton v. White (1808) 15 Ves. 432, 436, 439 ff. per Lord Eldon (= 34 E.R. 1158); Ulph (2001) L.M.C.L.Q. 449, 453 f. 102 Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (2001) 1 Lloyd’s Rep. 284, 327 per Moore-Bick J.; Goode (1976) 92 L.Q.R. 360, 390. 103 Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-14; Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 248. 104 Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 727.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Unklar ist, wie die Strafregel auf Grundlage der Miteigentumslösung dogmatisch begründet werden kann. Mangels eines Beweisproblems bleibt eigentlich kein Raum für eine Vermutung.105 Der Dieb hat hiernach zweifelsfrei einen Schein gestohlen, der je zur Hälfte N und B gehörte. Der Diebstahl müsste mithin als Teilung des Miteigentums zu Alleineigentum betrachtet werden.106 Eine Teilung, die nicht auf einer Vereinbarung der Beteiligten oder einer gerichtlichen Entscheidung beruht, wird in der Literatur jedoch kritisch gesehen, da ein schützenswertes Interesse am Fortbestand ungeteilten Eigentums bestehen könne.107 In der Sache ist die Anwendung der Strafregel aber zumindest folgerichtig. Die Veränderung der materiellen Rechtslage ist die Reaktion auf ein Beweisproblem, sodass beweisrechtliche Grundsätze gelten können. III. Unbestimmbare Anteilsverhältnisse Sofern die Strafregel nicht anwendbar ist, partizipieren die Beteiligten anteilig am weiteren Schicksal der Mischung. Daher kann es notwendig sein, die Höhe der Anteile zu beweisen. Die Rechtsprechung hat bisher keine allgemeine Regel für den Fall aufgestellt, dass dieser Beweis nicht möglich ist.108 Manche Entscheidungen gehen offenbar davon aus, die Mischung stände den Beteiligten dann zu gleichen Anteilen zu.109 Es handelt sich dabei aber offenbar nicht um einen strikten Grundsatz. Im Fall Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd.110 war zunächst ein Teil der Schiffsladung verloren gegangen, bevor die Kennzeichnung am Rest der Baumwollballen unbrauchbar wurde. Anhand der Restmenge ließ sich zwar 105 Vgl. Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping SA (1988) Q.B. 345, 369, 369 per Staughton J. 106 Eine Teilungsmöglichkeit durch Handlungen eines Dritten wurde etwa in Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd. (1867–68) L.R. 3 C.P. 427, 437 per Bovill C.J. angedeutet. Siehe auch Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping SA (1988) Q.B. 345, 370 per Staughton J.; Gill and Duffus (Liverpool) Ltd. v. Scruttons Ltd. (1953) 1 W.L.R. 1407, 1411 f. per Glyn-Jones J. 107 Smith Tracing 75; Birks (1992) 45 C.L.P. 69, 74 f.; ders., in: Interest in Goods (1998) 227, 237 f. und bei 229 f. zum einseitigen Teilungsrecht nach s. 20B Sale of Goods Act 1979. 108 Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 247; Sandeman & Sons v. Tyzack and Branfoot Steamship Co. Ltd. (1913) A.C. 680, 695 per Lord Moulton: „The fact is that the conclusions of the Courts in such cases, though influenced by certain fundamental principles, have been little more than instances of cutting the Gordian knot – reasonable adjustments of the rights of parties in cases where complete justice was impracticable of attainment.“ 109 Siehe Buckley v. Gross (1863) 3 B. & S. 566, 574 f. (= 122 E.R. 213); Matthews (1981) 34 C.L.P. 159, 166. 110 Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd. (1867–68) L.R. 3 C.P. 427. Zum Sachverhalt oben S. 212.

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feststellen, dass Ballen des B enthalten sein mussten, aber nicht, wie viele. Bovill C.J. bestimmte das Mischungsverhältnis nach der Beteiligung des B an der ursprünglichen Gesamtladung.111 Er wendete bezüglich des Verlusts folglich bereits auf die unvermischten Ballen die pari passu-Regel an. Eine allgemeine Zweifelsregel fehlt wohl deshalb, weil es die Strafregel gibt. Diese Regel findet auch bei unbestimmbaren Anteilsverhältnissen Anwendung. Derjenige, der eigene und fremde Sachen pflichtwidrig vermischt, trägt die Beweislast für die Höhe seines Anteils. Kann er den Beweis nicht erbringen, steht ihm kein Recht an der Mischung zu:112 „[I]f a man mixes trust funds with his own, the whole will be treated as trust property, except so far as he may be able to distinguish what is his own.“113

IV. Zusammenfassung Die following rules werden von zwei Grundsätzen beherrscht: – Die Beteiligten werden entsprechend ihrer Anteile gleichbehandelt (pari passu-Regel). Sie partizipieren anteilig am Schicksal des Gesamtbestands. – Die Interessen desjenigen, der die Sachen pflichtwidrig vermischt, werden den Interessen der übrigen Beteiligten untergeordnet (Strafregel). Er trägt Verluste grundsätzlich alleine. Erst wenn sein Anteil vollständig aufgezehrt wurde, fallen sie den übrigen Beteiligten zur Last. Zweifel an der Höhe der Beiträge gehen zu seinen Lasten. B. Vermischung und Vermengung nach § 948 BGB Im deutschen Recht führt die untrennbare Vermischung oder Vermengung beweglicher Sachen unterschiedlicher Eigentümer im Regelfall gemäß 111

Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd. (1867–68) L.R. 3 C.P. 427, 439 per Bovill C.J. Matthews (1981) 34 C.L.P. 159, 167 f. geht davon aus, das Gericht habe angenommen, es seien zuerst die Markierungen unbrauchbar geworden, bevor ein Teil der Ballen verloren ging. So auch Sandeman & Sons v. Tyzack and Branfoot Steamship Co. Ltd. (1913) A.C. 680, 699 per Lord Moulton. 112 Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping SA (1988) Q.B. 345, 363 per Staughton J.; Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (2001) 1 Lloyd’s Rep. 284, 331; Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd. (1867–68) L.R. 3 C.P. 427, 437 f. per Bovill C.J. Vgl. auch Birks, in: Interest in Goods (1998) 227, 247; ders., in: The Frontiers of Liability II (1994) 214, 215. Weitergehend offenbar Matthews (1981) 34 C.L.P. 159, 161 ff.; Tyler/Palmer Personal Property 434 f., wonach die Mischung vollständig dem Opfer des pflichtwidrig handelnden Beteiligten zusteht. 113 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 133 per Lord Millett, der Frith v. Cartland per Page Wood V.-C. zitiert. Vgl. auch Re Oatway (1903) 2 Ch. 356, 359 per Joyce J. Sofern die Aufteilung zu Miteigentum unpraktikabel ist, wird allerdings die gesamte Mischung als Trustvermögen behandelt, siehe Jones v. De Marchant (1916) 28 D.L.R. 561; Lord Millett a.a.O.

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§§ 948, 947 I BGB zur Entstehung von Miteigentum. Die Miteigentumsquoten bestimmen sich nach dem Verhältnis der Werte der vermischten Sachen. Das Miteigentumsprinzip beherrscht auch das weitere Schicksal der Mischung. Nur für einige in der Praxis besonders problematische Fälle werden in der Literatur Lösungswege gesucht, um die anteilige Partizipation der Beteiligten zu verhindern. Der erste Teil dieses Abschnitts stellt die Sachverfolgungsregeln dar, die für Mischungen im Sinne des § 948 BGB gelten oder zumindest diskutiert werden. Der zweite Teil untersucht, wie diese Regeln im Bezug auf Erbschaftssachen anhand der Wertungen der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB modifiziert werden können. I. Allgemein 1. Rechtsfolge: Mit- oder Alleineigentum Das BGB unterscheidet in § 948 I BGB zwar auf tatbestandlicher Ebene zwischen Vermischung (confusio) und Vermengung (commixtio),114 ordnet jedoch auf Rechtsfolgenseite für beide Fälle eine Änderung der dinglichen Rechtslage nach Maßgabe des § 947 BGB an. Sofern hier von Vermischung die Rede ist, sind daher im Zweifel beide Alternativen gemeint. Bei § 948 BGB gilt der allgemeine Grundsatz, wonach der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale trägt.115 Wer (Mit-)Eigentum an der Mischung geltend machen möchte, muss daher beweisen, dass sein Eigentum vermischt wurde.116 Die Rechtsfolgen der Vermischung ergeben sich grundsätzlich aus § 947 I BGB: Die Beteiligten erwerben Miteigentum an der Mischung117 im Verhältnis der Werte ihrer Beiträge. Die Ausnahme zu diesem Grundsatz regelt § 947 II BGB: Ist ein Beitrag als Hauptsache anzusehen, wird dessen Eigentümer Alleineigentümer der Mischung.

114 Zur Unterscheidung siehe § 15 Fn. 85. § 948 I BGB erfasst trotz dieser Differenzierung auch Fälle, die sich keiner Alternative eindeutig zuordnen lassen. So Bamberger/ Roth/Kindl § 948 Rn. 3; H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. Ein Beispiel hierfür ist das Imprägnieren von Textilien, bei dem eine Flüssigkeit mit einem festen Stoff „vermischt“ wird. Wenn hierdurch keine neue Sache hergestellt wird, gilt nicht § 950 I BGB (Verarbeitung), sondern § 948 I BGB. 115 BGH NJW 1991, 1052, 1053. Vgl. bereits § 193 E I, wo dieser Grundsatz noch ausdrücklich normiert wurde. 116 Staudinger/Langhein § 742 Rn. 20; MüKo-BGB/Füller § 947 Rn. 7. 117 Der Gesamtbestand wird insofern als Einheit verstanden, siehe Baur/Stürner SachenR § 53 Rn. 11; MüKo-BGB/Stresemann § 90 Rn. 15 und Gehrlein NJW 2010, 3543, 3543.

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a) Quantitative Hauptsache Umstritten ist, wann ein Beitrag Hauptsache ist. Unmittelbarer Anwendungsbereich des § 947 II BGB ist die Verbindung beweglicher Sachen zu einer einheitlichen Sache. Eine der verbundenen Sachen ist die Hauptsache, wenn ihr Wesen durch die Verbindung nicht verändert wird. Auf Mischungen gleichartiger Sachen lässt sich dieses qualitative Kriterium nicht übertragen.118 Die herrschende Ansicht stellt auf quantitative Aspekte ab und hält einen Alleineigentumserwerb des Eigentümers des überwiegenden Beitrags für möglich.119 Große Teile der Literatur sind hingegen der Auffassung, § 947 II BGB sei auf die Vermischung gleichartiger Sachen generell nicht anwendbar.120 Für die herrschende Meinung spricht, dass § 948 BGB auf den gesamten § 947 BGB verweist.121 Die Vertreter der Minderansicht stützen sich auf teleologische Gründe.122 Die herrschende Ansicht hat gravierende Folgen für denjenigen, dessen Beitrag nicht die Hauptsache ist. Statt eines dinglichen Rechts an der Mischung erhält er einen schuldrechtlichen Wertersatzanspruch aus § 951 I BGB gegen den Alleineigentümer. Er verliert damit die Möglichkeit, einer Zwangsvollstreckung der Gläubiger des Alleineigentümers in die Mischung nach § 771 ZPO zu widersprechen und im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Alleineigentümers nach § 47 InsO i.V.m. § 84 I InsO auszusondern.123 Überdies erhält er nach § 816 I 1 BGB bzw. §§ 667, 681 S. 2, 687 II BGB keinen Anteil an Gewinnen, die durch die Veräußerung der Mischung erzielt werden. Es erscheint im Grundsatz unbillig, dem Eigentümer eines Mischungsbeitrags diese Vorteile allein deshalb zu nehmen, weil sein Beitrag einen gewissen quantitativen Grenzwert nicht überschreitet.124 In diesem Sinn hat auch 118

MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 6. Wieling SachenR § 11 II. 3. b); Wolff/Raiser SachenR § 73 III. 1.; Brehm/Berger SachenR § 28 Rn. 11; OLG Stuttgart WM 2011, 809, 810 f.; Palandt/Bassenge § 948 Rn. 4; Staudinger/Wiegand § 948 Rn. 8; Soergel/Henssler § 948 Rn. 4. 120 Baur/Stürner SachenR § 53 A. III. 1.; MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 6; Bamberger/ Roth/Kindl § 948 Rn. 6; H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. a); Falck 47 f.; Gehrlein NJW 2010, 3543, 3543. 121 So etwa Wieling SachenR § 11 II. 3. b). 122 Während § 947 II BGB die Zerschlagung einer wirtschaftlichen Einheit verhindere, schütze § 948 BGB die Eigentümer nur vor einer unmöglichen oder sehr aufwendigen Identifikation ihres Eigentums. Dafür sei der Erwerb von Miteigentum ausreichend. So etwa H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. a); MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 6; Falck 47. 123 Gundlach DZWir 1998, 12, 12 f.; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 57. 124 Gehrlein NJW 2010, 3543, 3543. Kein sachliches Bedürfnis sehen auch Baur/Stürner SachenR § 53 A. III. 1; Bamberger/Roth/Kindl § 948 Rn. 6; Gehrlein NJW 2010, 3543, 3543. 119

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der Bundesgerichtshof klargestellt, dass ein mengenmäßiges Übergewicht „nicht ohne weiteres“ genüge, damit eine Hauptsache vorliege.125 Im Übrigen ist ungeklärt, wie groß das quantitative Übergewicht sein muss, um eine Hauptsache anzunehmen.126 Den Vertretern der herrschenden Auffassung geht es wohl weniger um die Mengenverhältnisse, sondern darum, ob die Miteigentumslösung im konkreten Fall praktikabel ist. Medicus argumentiert etwa, es sei aus praktischen Gründen geboten, sich die Alleineigentumslösung im Wege des quantitativen Übergewichts offen zu halten. Das praktische Bedürfnis sieht er darin, die schwierige Handhabung von Miteigentumsanteilen zu vermeiden, wenn der Gesamtbestand weiteren Zuund Abflüssen ausgesetzt ist.127 Wurde etwa unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Ware im Lager eines Großhändlers mit dessen Eigentum vermischt, müssten alle weiteren Zu- und Abgänge bei der Berechnung der Miteigentumsquote berücksichtigt werden.128 Die Veräußerung von Lagerbeständen hätte außerdem einen Anspruch nach § 816 I 1 BGB zur Folge, dessen Höhe sich wiederum nach der Miteigentumsquote im Zeitpunkt der Veräußerung bestimmen würde.129 Die Berechnung der Miteigentumsquote ist bei Mischungen mit dynamischem Bestand daher schwierig.130 b) Geldvermischung Ein besonders intensiv diskutierter Sonderfall der Vermischung gleichartiger Sachen ist die Vermischung von Bargeld in einer Kasse. Um einen Sonderfall handelt es sich insofern aber nur in tatsächlicher und nicht in rechtlicher Hinsicht. Rechtlich besteht kein Unterschied zu einer Vermischung anderer gleichartiger Sachen.131 Die praktischen Probleme der Miteigentumslösung 125

BGH, Urteil vom 02.10.1952 – IV ZR 2/52, berichtet von Pikart WM 1974, 650,

654. 126

Das OLG Stuttgart WM 2011, 809, 810 f. bejaht eine Hauptsache noch bei Vermischung von rund 80 kg Silber mit „mehreren Tonnen“. Wieling SachenR § 11 II. 3. b) verlangt nur ganz allgemein, der Quantitätsunterschied müsse so groß sein, dass die dingliche Sicherung des Eigentümers der Nebensache nicht erforderlich erscheint. Dagegen hat das OLG Dresden, Urt. v. 17.02.2005, Az. 13 U 1040/04 (berichtet von MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 6, Fn. 29) ein Verhältnis von 1:4 als nicht ausreichend erachtet. Staudinger/ Wiegand § 948 Rn. 8 will § 947 II BGB schlicht bei einem „deutlichen Übergewicht“ anwenden. Ebenso Soergel/Henssler § 948 Rn. 4. 127 Medicus JuS 1983, 897, 899 f. 128 Vgl. Gehrlein NJW 2010, 3543, 3544. 129 Vgl. RG WarnR 1920 Nr. 160. 130 Zum praktisch besonders relevanten Fall der Vermischung von unter Eigentumsvorbehalt gelieferter Ware im Lager des Käufers siehe Weitnauer, in: FS Baur (1981) 709, 714 f. 131 Wie bei jeder anderen Sachvermischung gilt § 948 BGB. So Bamberger/Roth/Kindl § 948 Rn. 2, 7; BGH NJW 2010, 3578, 3579; Baur/Stürner SachenR § 11 Rn. 42;

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treten indes besonders deutlich zutage, weil die Mischungsbestandteile sehr häufig wechseln. Nach herrschender Ansicht132 erwirbt der Kasseninhaber nach §§ 948, 947 II BGB das Alleineigentum am Kassenbestand,133 ohne dass es auf ein mengenmäßiges Übergewicht zu seinen Gunsten ankommt. Ausschlaggebend ist wohl allein, dass die Miteigentumslösung für praktisch nicht durchführbar gehalten wird. Die Quoten der Miteigentümer lassen sich nämlich nur noch ausnahmsweise bestimmen (z.B. weil ein Kassenbuch geführt wurde), sobald eine Reihe von Ein- und Auszahlungen stattgefunden hat. Wenn sie ausnahmsweise doch bestimmbar sind, kommt es zu einem unpraktikablen Durcheinander von Eigentum und Ansprüchen aus § 816 I 1 BGB.134 Auf den Fall der Geldvermischung in einer Kasse wollen daher sogar einige derjenigen Autoren § 947 II BGB anwenden, die grundsätzlich der Auffassung sind, ein quantitatives Übergewicht genüge nicht für eine Hauptsache.135 Symptomatisch für den ungelösten Konflikt zwischen Eigentümerschutz und Praktikabilität ist die Entscheidung BGH NJW 2010, 3578. Ihr lag (vereinfacht) folgender Sachverhalt zugrunde: Der Tankstellenbetreiber N befand sich in finanziellen Schwierigkeiten. Das Mineralölunternehmen B, in dessen Namen und auf dessen Rechnung N als Handelsvertreter das Benzin veräußerte, weigerte sich daher, ihn weiter zu beliefern. Die Parteien einigten sich daraufhin, dass B liefern und N dafür täglich die Verkaufserlöse auf ein Konto der B transferieren sollte. Die entsprechenden Bareinnahmen legte N immer in seine Ladenkasse, wo sich auch die Einnahmen aus dem im eigenen Namen und für eigene Rechnung betriebenen Tankstellenshop befanden. Am Abend zahlte er jeweils den an B abzuführenden Betrag aus der Kasse auf H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. c); RG WarnR 1918 Nr. 117; RG WarnR 1920 Nr. 160. So schon die Erste Kommission, Jakobs/Schubert SachenR I 650. 132 LG Köln NJW-RR 1991, 868, 868 (ohne Begründung); Gottwald/Gottwald/ Adolphsen § 41 Rn. 28; Medicus JuS 1983, 897, 899 f. (allerdings mit Ausnahmen, wenn das Geld rechtswidrig erlangt wurde, 901); Paefgen JuS 1992, 192, 194 f.; Wolff/Raiser SachenR § 73 III. 1. Offen lassend OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1987, 310, 311. 133 Man könnte annehmen, Miteigentum entstehe nur am Gesamtbestand gleicher Geldzeichen (z.B. nur an den Scheinen à 20), weil die Geldzeichen im Übrigen unterscheidbar sind. So Bamberger/Roth/Kindl § 948 Rn. 2; Falck 46 in Fn. 15, 47 f.; wohl auch Medicus JuS 1983, 897, 900. Praktisch ist das kaum durchzuhalten (vgl. das Beispiel von Medicus a.a.O.) und hilft in der Regel auch nicht weiter, da die Stückelung des eingezahlten Gelds meist nicht bekannt ist. Zumindest anhand von § 948 II BGB (vgl. § 15 Fn. 87) muss daher der gesamten Kasseninhalt als Mischung betrachtet werden. So im Ergebnis zu Recht auch Paefgen JuS 1992, 192, 194. 134 Medicus JuS 1983, 897, 899 f. Zustimmend Paefgen JuS 1992, 192, 194 f. Vgl. auch Weitnauer, in: FS Baur (1981) 709, 714 f.; Hilger 41. 135 So etwa H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. a). An der Miteigentumslösung halten hingegen Falck 48 ff.; MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 7; Bamberger/ Roth/Kindl § 948 Rn. 7 und Gehrlein NJW 2010, 3543, 3544 fest.

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sein Bankkonto ein und überwies ihn sodann. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des N forderte der Insolvenzverwalter diese Beträge nach § 130 I 1 Nr. 1 InsO von B zurück. Ob in den Zahlungen eine Gläubigerbenachteiligung i.S.d. § 129 I InsO lag, hing davon ab, ob B ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO oder ein Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO zustand. Dann wären die Gelder nicht Bestandteil der Insolvenzmasse gewesen. Der Bundesgerichtshof stellte zunächst fest, B sei jeweils nach § 929 S. 1 BGB Eigentümer des Bargelds aus dem Benzinverkauf geworden. N habe das Geld als Vertreter und Besitzmittler entgegengenommen.136 Das Gericht schloss sich sodann der Minderansicht an, wonach der Kasseninhaber lediglich Miteigentum am Kassenbestand erwirbt. Der Regelfall der Geldvermischung führe sonst entgegen dem Grundgedanken des Gesetzes137 zu einem dinglichen Rechtsverlust. Zuletzt wurde ein Aussonderungsrecht des B aber dennoch verneint, weil er die Höhe seines Anteils infolge weiterer Ein- und Auszahlungen nicht beweisen konnte.138 c) Ausblick Die praktischen Bedenken, die gegen die Miteigentumslösung gehegt werden, sind berechtigt. Je länger und umfangreicher der besitzende Miteigentümer mit der Mischung wirtschaftet, desto wahrscheinlicher ist es, dass den übrigen Beteiligten letztlich nur eine geringe Miteigentumsquote nebst einer Vielzahl schuldrechtlicher Ersatzansprüche verbleibt. Für sie kann es daher vorteilhaft sein, von vornherein einen Wertersatzanspruch aus § 951 I BGB für ihren gesamten Beitrag zu erhalten. Aufgrund der insolvenzrechtlichen Konsequenzen sollte das aber eine Notlösung bleiben. Im Grundsatz rechtfertigen praktische Bedenken gegen die Miteigentumslösung nicht die Enteignung des Eigentümers des kleineren Beitrags nach §§ 948, 947 II BGB. Vorrangig sind Lösungen zu suchen, welche das Miteigentum praktisch handhabbar machen. Dazu existieren in der Literatur bereits mehrere Ansätze, wie im Folgenden zu sehen ist. 2. Verluste und Entnahmen Es bereitet in der Praxis Schwierigkeiten, wenn eine Sachmischung nach §§ 948, 947 I BGB unterschiedlichen Miteigentümern zusteht. Probleme gibt 136

BGH NJW 2010, 3578, 3579. Insolvenzschutz war ein Hauptgrund, weswegen sich der Gesetzgeber grundsätzlich für die Miteigentumslösung entschieden hat, Jakobs/Schubert SachenR I 650. Vgl. auch RG WarnR 1918 Nr. 117. Anders D. 46, 3, 78 (Javolenus), wonach derjenige, der fremdes Geld mit eigenem vermischt, Alleineigentum erwirbt. 138 BGH NJW 2010, 3578, 3579. 137

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es insbesondere, wenn einzelne Teile der Mischung ausgetauscht werden oder verloren gehen. Nach dem Prinzip des Miteigentums wird bei jeder Entnahme anteilig das Miteigentum aller Beteiligten entnommen. Wird der Mischung etwas hinzugefügt, müssen die Quoten neu berechnet werden. In der Literatur gibt es Ansätze, um die fortwährende Neuberechnung der Anteile zu verhindern und so die Praktikabilität der Miteigentumslösung zu verbessern. Hierzu zählen das Surrogationsprinzip, die Lehre von der Wertvindikation und das Recht zur einseitigen Teilung. a) Dingliche Surrogation Die Vermischung von Bargeld in einer Kasse ist in tatsächlicher Hinsicht ein besonderer Fall der Vermischung, weil im Anschluss besonders häufig Bestandswechsel stattfinden. Ein Fall des Bestandswechsels ist das Geldwechseln. N hat in seine Kasse Geld des B gelegt, sodass N und B zu gleichen Teilen nach §§ 948, 947 I BGB Miteigentümer des Kassenbestands wurden. Wenn N nun einem Dritten zwei Scheine à 10 aushändigt und dafür einen Schein à 20 erhält, den er in die Kasse legt, würde sich – ohne Sonderregeln – die Miteigentumsquote des N zu seinen Gunsten verschieben: Das weggegebene Geld gehörte je zur Hälfte ihm selbst und B. Das in die Kasse gelegte Geld gehört N alleine, da es ihm der Dritte nach § 929 S. 1 BGB übereignete. Wird der Schein à 20 in die Kasse gelegt, erhöht er daher die Miteigentumsquote des N, obwohl sich der Kassenbestand wirtschaftlich nicht verändert hat.139 Aus diesem Grund wird vereinzelt vorgeschlagen, auf den Fall des Geldwechselns das Surrogationsprinzip anzuwenden.140 Geldwechseln sei ein „vermögensrechtlich neutraler Vorgang“, der zu keiner Veränderung der im Kasseninhalt verkörperten Vermögenswerte führe. Der absolute Wert des fremden Miteigentumsanteils müsse deshalb unverändert bleiben. Dieser Rechtsgedanke liege den Tatbeständen der dinglichen Surrogation zugrunde.141 Er lasse sich auf physische Geldmischungen übertragen, da auch in § 949 S. 2 BGB eine dingliche Surrogation angeordnet werde.142 Im Beispiel bleibt die Miteigentumsquote hiernach also unverändert, denn das Miteigentum von N und B setzt sich am Schein à 20 fort. 139

Die neuen Miteigentumsquoten hängen überdies davon ab, ob N zuerst die beiden Scheine à 10 entnimmt oder zuerst den Schein à 20 in die Kasse legt: Bei einem ursprüngliche Kassenbestand von 100 gehören N im ersten Fall am Ende 60; im zweiten Fall rund 58. 140 Gehrlein NJW 2010, 3543, 3544; MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 8; Falck 152. 141 MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 8; Gehrlein NJW 2010, 3543, 3544. 142 MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 8. Anders Gehrlein NJW 2010, 3543, 3544, der offenbar vor allem auf die dingliche Surrogation bei Sondervermögen abstellen will.

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Falck möchte das Surrogationsprinzip sogar auf jeden Fall des Geldwechselns anwenden, also auch dann, wenn gar keine Vermischung stattgefunden hat, sondern ausschließlich fremdes Geld eingetauscht wird.143 Ein „vermögensrechtlich neutraler Vorgang“ liegt nach seiner Auffassung nämlich immer dann vor, wenn wirtschaftlich völlig gleichwertige, gleichartige und vertretbare Sachen unmittelbar ausgetauscht werden.144 Die Anwendung des Surrogationsprinzips auf Geldwechselvorgänge ist insgesamt abzulehnen. Seine weitere Ausdehnung auf ähnliche Sachverhalte würde sich sonst kaum vermeiden lassen. Das zeigt die Ansicht von Falck. Sie ist prinzipiell konsequent, weil es sich sachlich nicht rechtfertigen lässt, Miteigentum erheblich stärker als Alleineigentum zu schützen. Allerdings verkennt Falck den Sinngehalt des Surrogationsprinzips, wenn er auf den Austausch gleichartiger vertretbarer Sachen abstellt. Das Surrogationsprinzip bezieht sich nicht auf die Eigenschaften einer Sache, sondern auf den Wert, der in der Sache verkörpert ist. Ein „vermögensrechtlich neutraler Vorgang“ liegt daher auch vor, wenn jemand fremdes Geld auf sein Bankkonto einzahlt. Wenn eine dingliche Surrogation beim Wechseln von Geld aus einem vermischten Kassenbestand stattfindet, muss sie auch bei der Einzahlung von fremdem Geld auf ein Bankkonto stattfinden. Der Eigentümer des Gelds muss dann den Auszahlungsanspruch gegen die Bank erwerben, weil lediglich der Aggregatzustand der Geldsumme verändert wird.145 Man könnte Entsprechendes auch beim Erwerb von Inhaberwertpapieren mit fremdem Geld annehmen. Das Gesetz behandelt solche Papiere schließlich selbst häufig wie Geld, vgl. §§ 232 I, 234 I, 935 II, 1006 I 2, 1007 II 2 BGB.146 Die systemsprengenden Konsequenzen der Surrogationslösung beim Geldwechsel liegen damit auf der Hand. b) Lehre von der Wertvindikation Einen weiteren Ansatz, das Miteigentum an einer Bargeldmischung handhabbar zu machen, bietet die Lehre von der Wertvindikation.

143

Falck 152. Falck 153, 163 f., 164 ff. 145 Dagegen Falck 193 ff., weil die Trennung von Kontoinhaberschaft und Kontoguthaben die Rechtssicherheit und den Bankbetrieb beeinträchtigten. Ablehnend auch Liesecke WM 1975, 214, 217. Sein Einwand, der Surrogationserwerb von Buchgeld führe zu einer nicht hinnehmbaren Benachteiligung des Schuldners, überzeugt nicht. Aufgrund der Ähnlichkeit von Abtretung und dinglicher Surrogation müsste man hier, ebenso wie nach § 2019 II BGB, die §§ 406 ff. BGB entsprechend anwenden. Ebenfalls wegen der Ungleichbehandlung von Buchgeld kritisch zur dinglichen Surrogation beim Bargeldwechseln Medicus JuS 1983, 897, 899. 146 Pikart WM 1980, 510, 511 will aus diesen Vorschriften allerdings schließen, dass das Gesetz gerade zwischen Geld und Inhaberwertpapieren unterscheidet. 144

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Sie baut auf dem Gedanken auf, dass Bargeld vom Gesetz zu Unrecht als Sache behandelt wird. Bargeld sei wirtschaftlich betrachtet ein unkörperlicher Wert, da es allein auf den Nennwert ankomme. Der Bargeldwechsel und die Umwandlung von Bar- zu Buchgeld rechtfertigten daher keine Veränderung der dinglichen Rechtslage.147 Deshalb müsse der Bargeldeigentümer, nachdem er sein Eigentum verloren hat, weiterhin den Geldwert vom Besitzer nach § 985 BGB vindizieren können. Der Besitzer könne lediglich den Verlust des Werts einwenden. Die „Herausgabe“ erfolge durch Verschaffung des Geldbetrags. Der Verschaffungsanspruch berechtige aber weiterhin zur Aussonderung nach § 47 InsO bzw. zum Drittwiderspruch nach § 771 ZPO. Das Aussonderungsrecht bzw. die Drittwiderspruchsklage beziehe sich auf die konkrete gegenwärtige Verkörperung des Geldwerts im Vermögen des Schuldners. Der Beweis der Wertidentität obliege insofern dem Vindikationsgläubiger.148 Wird im Fall BGH NJW 2010, 3578 (Tankstellen-Fall) zugrundegelegt, dass B und N Miteigentum am Kassenbestand erworben haben, kann B den ihm zustehenden Betrag hiernach grundsätzlich auch dann aussondern, wenn die Miteigentumsquote infolge von Bestandsveränderung unbestimmbar geworden ist. N könnte dagegen einwenden, der Geldwert des B sei ersatzlos untergegangen.149 Die Rechtsprechung und das ganz überwiegende Schrifttum lehnen die Lehre von der Wertvindikation zu Recht ab, weil sie mit dem geltenden System des Sachenrechts nicht zu vereinbaren ist.150 Ein Wertersatzanspruch aus § 985 BGB wäre ein Fremdkörper im Sachenrecht. § 985 BGB setzt das Eigentum des Anspruchstellers voraus. Eigentum kann nur an einer individualisierbaren Sache bestehen (Bestimmtheitsgrundsatz) und nicht an einer abstrakten Geldsumme.151 Geringeres Gewicht kommt indes dem Argument zu, wonach die Veränderung der dinglichen Rechtslage vollstreckungsrechtliche Folgen haben müsse, weil sonst Rechtsklarheit und Kreditsicherheit in 147

H.P. Westermann/Gursky/Pinger Sachenrecht I6 § 30 V. 1. H.P. Westermann/Gursky/Pinger Sachenrecht I6 § 30 V. 3. M. Harder JuS 1978, 84, 86, will eine Geldwertvindikation zumindest dann zulassen, wenn der Geldeigentümer nicht voll geschäftsfähig ist. 149 Wie dieser Beweis erbracht werden soll, bleibt allerdings unklar. Vgl. Medicus JuS 1983, 897, 900; H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 39 Rn. 30. 150 Palandt/Bassenge § 985 Rn. 8; Soergel/Stadler § 985 Rn. 22; Soergel/Henssler § 948 Rn. 6; Staudinger/Gursky § 985 Rn. 92; MüKo-BGB/Baldus § 985 Rn. 41; MüKoBGB/Füller § 948 Rn. 8; Medicus JuS 1983, 897, 900; OLG Frankfurt a.M. WM 1987, 189, 190; Pikart WM 1980, 510, 514 f.; H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 39 Rn. 31; Liesecke WM 1975, 214, 217; Häde KTS 1991, 365, 327 f, 151 Medicus JuS 1983, 897, 900; MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 8; Soergel/Henssler § 948 Rn. 6; Pikart WM 1980, 510, 515; H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 39 Rn. 31; Häde KTS 1991, 365, 376 f. 148

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nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtigt würden.152 Der Gesetzgeber hat nämlich selbst mit § 48 InsO ein weitreichendes Aussonderungsrecht zugunsten von Nichteigentümern geschaffen. Sofern man den Grundgedanken der Wertvindikation billigt, muss seine Umsetzung aber durch den Gesetzgeber erfolgen. De lege ferenda steht insofern die Ausweitung des Anwendungsbereichs von § 48 InsO auf berechtigte Veräußerungen und die Schaffung einer Parallelvorschrift im Recht der Einzelzwangsvollstreckung zur Diskussion. c) Teilungslösung Der vielversprechendste Ansatz zum Umgang mit Miteigentum ist es, Entnahmen unter bestimmten Voraussetzungen als Teilung der Mischung zu behandeln, d.h. als Umwandlung von Miteigentum in Alleineigentum. aa) Gesetzliche Sonderregelungen Grundsätzlich ist zur Aufteilung des durch Vermischung entstandenen Miteigentums in Alleineigentum ein Teilungsvertrag der Miteigentümer nötig, § 752 BGB. Die Teilung zu Alleineigentum erfolgt durch Verfügungsgeschäft über die jeweiligen Teile der Mischung und bedarf daher nach § 747 S. 2 BGB der Mitwirkung aller Beteiligten.153 Für einige besonders praxisrelevante Mischungen mit häufigen Bestandswechseln sieht das Gesetz ausnahmsweise die Teilung ohne gemeinschaftliches Handeln der Miteigentümer vor. Eine Ausnahme findet sich für den Lagervertrag in § 469 HGB. Sofern der Lagerhalter berechtigt ist, die bei ihm eingelagerten vertretbaren Sachen zu vermischen (Sammellagerung), verlagert § 469 II HGB den Zeitpunkt des Miteigentumserwerbs von der Vermischung auf die Einlagerung vor. Nach § 469 III HGB kann der Lagerhalter jedem Miteigentümer unabhängig vom Willen der übrigen Miteigentümer den ihm gebührenden Anteil ausliefern. Die Auslieferung hat zur Folge, dass sich das Miteigentum des Empfängers am Lagerbestand in Alleineigentum an der ausgelieferten Menge umwandelt. Eine vergleichbare Regelung enthält § 6 DepotG für die Sammelverwahrung von Wertpapieren. Auch hier wird der Zeitpunkt des Miteigentumserwerbs auf den Eingang der Wertpapiere bei der Wertpapiersammelbank vorverlegt, § 6 I DepotG. In § 6 II DepotG findet sich für den Sammelverwahrer sodann die Entsprechung zu § 469 III HGB. bb) Einseitiges Teilungsrecht bei Bargeldmischungen analog § 469 III HGB Eine gesetzliche Sonderreglung für die Bargeldvermischung gibt es nicht. Teilen können die Miteigentümer hier anscheinend nur gemeinsam. 152 153

So aber Soergel/Stadler § 985 Rn. 22; Staudinger/Gursky § 985 Rn. 92. MüKo-BGB/K. Schmidt § 752 Rn. 5.

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Heck154 hat das Erfordernis gemeinsamen Handelns als unsinnig und lebensfremd kritisiert. Wenn A versehentlich vier eigene Münzen mit 10 Münzen des B mischt, würde A einfach vier Münzen entnehmen, sich nicht um deren Identität scheren und sich für berechtigt halten, sie auszugeben. Man könne in diesem Fall nicht an § 752 BGB festhalten und damit eine einfach zu behandelnde Lebenslage mit der Notwendigkeit eines Vertrags zwischen A und B belasten. Der Vorgang müsse vielmehr als Ausnahme zu § 752 BGB, d.h. als einseitige Teilung des Miteigentums behandelt werden (sog. Laienlösung). Das sei auch telelogisch geboten. § 948 BGB hebe das Alleineigentum auf, weil die Beteiligten ihre Interessen nicht mehr selbstständig wahrnehmen könnten. Würden völlig gleichartige Sachen vermischt, könne aber jeder Beteiligte, wie im Beispiel, seine Interessen allein wahrnehmen, da diese nicht an konkrete Bestandteile der Mischung gebunden seien. Hecks Argumentation folgt heute die ganz herrschende Lehre und erkennt ein einseitiges Teilungsrecht bei Geldmischungen grundsätzlich an.155 Ebenso wie Heck hält man den Aufwand der Teilung nach §§ 752 ff. BGB für unvernünftig und mit der Lebensanschauung nicht zu vereinbaren.156 Ein einseitiges Teilungsrecht sei die sachgerechteste Lösung.157 Methodisch stützt sich die herrschende Lehre auf eine Analogie zu § 469 III HGB.158 Nur vereinzelt stößt die Vorstellung einseitiger Teilung auf Widerspruch. Brehm und Berger lehnen sie etwa ab, da kein Miteigentümer Selbsthilfe üben und die Gemeinschaft gegen den Willen der anderen aufheben dürfe.159 Auch in der englischen Literatur wird eine einseitige Teilungsmöglichkeit kritisch gesehen.160 Die Kritik ist unberechtigt, wenn die einseitige Teilung nur unter Voraussetzungen möglich ist, die eine Verletzung der schutzwürdigen Interessen der übrigen Miteigentümer ausschließen.161 Nachfolgend wird gezeigt, dass dies der Fall ist.

154

Heck SachenR § 62 3. Baur/Stürner SachenR § 53 A. III. 1.; Wieling SachenR § 11 3. a); MüKo-BGB/ Füller § 948 Rn. 7; Bamberger/Roth/Kindl § 948 Rn. 7; Soergel/Henssler § 948 Rn. 6; Staudinger/Wiegand § 948 Rn. 9; Gehrlein NJW 2010, 3543, 3543; Wolff/Raiser SachenR § 72 II. 3. Fn. 22; Falck 39 f.; Spyridakis 110; wohl auch Medicus JuS 1983, 897, 900. 156 Soergel/Henssler § 948 Rn. 6; Falck 36. 157 H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. c) Fn. 47. 158 MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 7; Wolff/Raiser SachenR § 72 II. 3. Fn. 22. 159 Brehm/Berger SachenR § 28 Rn. 12. 160 Oben S. 216. 161 Vgl. Falck 36 f.; Spyridakis 110. 155

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(1) Teilungsberechtigter Es genügt, dem unmittelbar besitzenden Miteigentümer ein Teilungsrecht zu gewähren.162 Die übrigen Miteigentümer benötigen keine Teilungsmacht. Die Teilung soll es einem Miteigentümer ermöglichen, mit seinem Anteil zu wirtschaften, ohne die Rechte der anderen Beteiligten zu beeinträchtigen. Mit der Mischung wirtschaftet aber regelmäßig nur der unmittelbare Besitzer. Zu erwägen ist auch ein Teilungsrecht des unmittelbaren Besitzers, der selbst nichts beigetragen hat und daher nicht Miteigentümer ist.163 (2) Rechtsfolge Die Rechtsfolge einer wirksamen Teilung hängt von der Rechtsnatur des Teilungsakts ab. Die Teilung ist eine Übereignung im Wege eines In-sichGeschäfts, das der Entnehmende mit sich selbst als Vertreter der übrigen Miteigentümer kraft gesetzlicher Vertretungsmacht schließt.164 Dafür spricht der Vergleich mit § 469 III HGB. In diesem Fall ist die Auslieferung nach herrschender Meinung ebenfalls eine Übereignung an den Empfänger, zu welcher der Lagerhalter gesetzlich ermächtigt ist.165 Die Rechtsfolge der Teilung bestimmt sich somit nach dem Willen des Handelnden, der gegebenenfalls durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist.166 Es lassen sich drei Fälle unterscheiden. In der ersten Konstellation will der Besitzer die Geldmischung so aufteilen, wie es (auch) dem Interesse der anderen Miteigentümer an klaren Ver162

Bamberger/Roth/Kindl § 948 Rn. 7; Staudinger/Wiegand § 948 Rn. 9; Wieling SachenR § 11 3. a); Wolff/Raiser SachenR § 72 II. 3. Fn. 22. A.A. (jeder Miteigentümer) MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 7; Soergel/Henssler § 948 Rn. 6; Baur/Stürner SachenR § 53 A. III. 1. 163 So etwa Falck 42. Vgl. die Ansicht Hilgers unten S. 235. 164 Falck 41; Hilger 43. 165 Siehe MüKo-HGB/Frantzioch § 469 Rn. 34 m.w.N. A.A. K. Schmidt HandelsR § 34 Rn. 43 ff.: § 469 III HGB sei ein gesetzlicher Erwerbstatbestand, der die Auslieferung (Realakt) als Tatbestandsmerkmal enthält. Zu § 6 II DepotG ebenfalls in diese Richtung Schlegelberger-HGB/Hefermehl Anh. § 406 Rn. 286; Baumbach/Hopt-HGB/Kumpan § 6 DepotG Rn. 3; Einsele Wertpapierrecht 34. Die Unterscheidung wird insbesondere in dem Fall relevant, in dem der Einlagerer/Hinterleger und der Eigentümer nicht dieselbe Person sind. Nach herrschender Ansicht soll entgegen dem Wortlaut des § 6 II DepotG bei Auslieferung nicht der Hinterleger, sondern der Miteigentümer das Alleineigentum an der ausgelieferten Menge erwerben. Einsele a.a.O. argumentiert, dieses Ergebnis sei nicht zu erreichen, wenn man einen rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb annimmt und der Sammelverwahrer im Bezug auf die mangelnde Berechtigung des Hinterlegers gutgläubig ist. Man müsse angesichts des Schutzzwecks des § 6 DepotG, wonach der Berechtigte durch die Besonderheiten der Sammelverwahrung keinen Nachteil erleiden solle, davon ausgehen, es handle sich bei § 6 II DepotG um eine dingliche Surrogation, die sich spiegelbildlich zu § 6 I DepotG verhalte. 166 Falck 40 f.

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hältnissen und an einer ordnungsgemäßen Verwaltung des Miteigentums entspricht.167 Das Teilungsverfahren nach § 752 BGB wäre dann, wie Heck argumentiert hat, eine unnötige Belastung der Beteiligten. Eine solche Konstellation lag der Entscheidung BGH NJW 2010, 3578 (Tankstellen-Fall) zugrunde. N wollte die Barerlöse aus dem Benzinverkauf für B verwahren. Entnimmt er im Lauf des Tages Geld aus der Kasse, ist davon auszugehen, dass er nur eigenes Geld entnehmen will. Folglich teilt er bei diesen Zahlungsvorgängen konkludent den Kassenbestand. Die entnommenen Geldzeichen übereignet er an sich zu Alleineigentum. Sein Miteigentumsanteil am Restbestand verringert sich. Der summenmäßige Anteil des B bleibt gleich.168 Sein Geld bleibt also in der Kasse. Am Abend, wenn N die Barerlöse aus dem Benzinverkauf vereinbarungsgemäß zur Bank bringt, um sie an B zu überweisen, teilt er konkludent, indem er das entnommene Geld B übereignet. Die Gemeinschaft wird vollständig auflöst, da nur noch Geld des N zurückbleibt.169 In der zweiten Konstellation gibt es keinen Teilungswillen. Der Handelnde weiß entweder nicht von dem Miteigentum eines Dritten oder er will aus bestimmten Gründen ungeteiltes Miteigentum entnehmen. Dann gibt es keine Teilung und die Entnahme geht anteilig zulasten aller Miteigentümer.170 In der dritten Konstellation will der Handelnde die anderen Miteigentümer vorsätzlich benachteiligen, indem er nur deren Geld entnimmt und es beispielsweise verschwendet. Dieser Wille hat keine Folgen für die dingliche Rechtslage, weil dem Handelnden zu einer solchen Teilung die erforderliche Vertretungsmacht fehlt. § 469 III HGB gewährt dem Lagerhalter die Rechtsmacht, „jedem Einlagerer den ihm gebührenden Anteil auszuliefern“. Der 167

Vgl. Falck 39 f. Voraussetzung ist, dass der Kassenbestand überhaupt noch den summenmäßigen Anteil des B enthalten kann. Außer wenn neues Geld des B zugeführt wird, kann sein Miteigentumsanteil nicht größer sein, als es dem zwischenzeitlich niedrigsten Kassenstand entspricht. Vgl. Gundlach DZWir 1998, 12, 13; Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 27. In England sog. lowest intermediate balance-Regel, siehe unten S. 255 f. 169 Im Tankstellenfall hätte das B im Ergebnis jedoch auch nicht geholfen. Das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO wäre jedenfalls durch Einzahlung auf das Girokonto des N erloschen, da N alleiniger Inhaber des Auszahlungsanspruchs ist. Ausnahmen gelten nur für treuhänderische Sonderkonten, siehe BGH NJW 2010, 3578, 3579; BGH NJW 2008, 655, 657; BGH NJW-RR 2006, 1134, 1136; BGH NJW-RR 2003, 1375, 1376. Auch ein Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO wäre nicht in Betracht gekommen. B hat seine Zustimmung zur Einzahlung auf das Konto des N erteilt, womit die Veräußerung nicht unberechtigt gewesen wäre, siehe BGH NJW 2010, 3578, 3579. Die Vermischung in der Kasse des N wäre mithin nicht entscheidungserheblich gewesen. 170 Für eine Vermutung des Teilungswillens nach §§ 133, 157, 242 BGB (Wille, nur eigenes Geld zu entnehmen, vgl. unten S. 293 f.) sprechen sich Gundlach DZWir 1998, 12, 13 und ders./Frenzel/Schirrmeister KTS 2003, 69, 75 aus. Im Ergebnis ebenso Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 27. 168

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Lagerhalter kann die Mischung nur zum Zwecke der Auslieferung und in Höhe des Anteils, der dem jeweiligen Einlagerer gebührt, aufteilen. Entsprechendes muss für das einseitige Teilungsrecht bei Geldmischungen analog § 469 III HGB gelten. Der Mischungsbesitzer hat nur Vertretungsmacht, um ordnungsgemäß zu teilen. Er kann für jeden Beteiligten nicht mehr entnehmen, als ihm zusteht,171 und er kann nur zulasten der anderen Beteiligten entnehmen, um das Entnommene – wie im Tankstellenfall – auszuliefern. In allen anderen Fällen wird Miteigentum entnommen. cc) Einseitige Teilung bei sonstigen Sachmischungen Mit einem einseitigen Teilungsrecht bei Geldmischungen drängt sich die Frage auf, ob es ein solches Recht bei allen Mischungen gleichartiger Sachen gibt.172 Heck hat selbst diese Frage bejaht.173 Ihm folgt ein bedeutender Teil der Lehre, der auf diese Fälle ebenfalls § 469 III HGB analog anwenden möchte.174 In der Literatur finden sich jedoch auch ablehnende Stimmen.175 Da die Miteigentümer einer Geldmischung nur ein Interesse am Erhalt der beigetragenen Geldsumme hätten, stehe einer einseitigen Teilung nichts im Wege. Bei sonstigen Sachmischungen könne es aber zum Streit um die Zuweisung bestimmter Bestandteile kommen, insbesondere wegen Qualitätsunterschie-

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Eine Teilauseinandersetzung ist möglich. Entnimmt der Besitzer nur die Hälfte des fremden Gelds, um es dem Eigentümer auszuliefern, ist es immer noch vorteilhafter eine Teilauseinandersetzung anzunehmen, als einen ungeteilten Fortbestand des Miteigentums an dem entnommenen Teil und dem Rest. Vgl. Falck 37. Entgegen der Auffassung von Bamberger/Roth/Kindl § 948 Rn. 7; Staudinger/Wiegand § 948 Rn. 9 und Gehrlein NJW 2010, 3543, 3543 setzt das Teilungsrecht keine unstreitigen Quoten voraus. Die Grenzen der Teilungsmacht des Besitzers lassen sich im Zweifel analog § 742 BGB bestimmen (dazu sogleich). So wohl auch MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 7. 172 In der älteren Literatur und der Rechtsprechung vor Einführung des BGB wurde für diese Fälle auch eine Quantitätsvindikation befürwortet. Die ununterscheidbare Vermischung gleichartiger Sachen unterschiedlicher Eigentümer lasse die Eigentumslage unberührt. Die Vindikation sei in diesem Fall auf Teilung und Herausgabe einer Anzahl gerichtet, die dem Beitrag des Vindizierenden entspricht. So RGZ 4, 37, 41. Siehe dazu auch Falck 44 f. 173 Heck SachenR § 62 3. 174 Spyridakis 110; wohl auch Wieling SachenR § 11 II. 3. a); Baur/Stürner SachenR § 53 A. III. 1. Auch die Lösung von Hilger (siehe § 15 Fn. 197), wonach Entnahmen aus dynamischen Mischungen mit offenem Teilhaberkreis nach der first in first out-Regel behandelt werden sollen, setzt die Existenz eines einseitigen Teilungsrechts bei gleichartigen Mischungen voraus. 175 H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. c); Erman/Ebbing § 948 Rn. 5; MüKo-BGB/K. Schmidt § 752 Rn. 6 (v.a. gegen Hilger).

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den. Daher sei ein geordnetes Teilungsverfahren nach §§ 752 ff. BGB erforderlich.176 Sofern angesichts von Qualitätsunterschieden überhaupt noch von einer Mischung gleichartiger Sachen die Rede sein kann, greift der Einwand nur durch, wenn die Mischung in Bestandteile unterschiedlicher Qualitätsstufen zerlegt wird. Die Analogie zu § 469 III HGB verschafft dem Besitzer aber nicht die Rechtsmacht, eine qualitative Teilung durchzuführen. Die Vorschrift knüpft an das Miteigentum an Sachen gleicher Art und Güte nach § 469 I HGB an und setzt daher voraus, dass es den Beteiligten gleichgültig ist, welchen Teil der Mischung sie erhalten.177 Der Besitzer kann sich also auch analog § 469 III HGB nicht ohne Zustimmung der übrigen Miteigentümer einen qualitativ besseren Teil der Mischung verschaffen. Findet hingegen eine ordnungsgemäße quantitative Teilung statt, stehen die Interessen der anderen Miteigentümer einer einseitigen Teilung nicht entgegen. Wie bei der Geldvermischung entspricht die einseitige Teilung hier dem Bedürfnis der Miteigentümer nach schneller und praktikabler Klärung der Eigentumslage.178 Die herrschende Lehre wendet § 469 III HGB also zu Recht auf alle Mischungen gleichartiger Sachen entsprechend an. Das Bedürfnis für die Anwendung des § 947 II BGB auf gleichartige Mischungen ist angesichts der Teilungsmöglichkeit somit gering.179 3. Unbestimmbare Anteilsverhältnisse Die Teilungslösung entschärft einen beträchtlichen Teil des Konflikts zwischen Praktikabilität und Eigentümerschutz, der sich bei den §§ 948, 947 I BGB ergibt. Die Rekonstruktion der Zu- und Abflüsse zwecks Ermittlung der Miteigentumsquoten ist aber weiterhin notwendig. Die Festlegung der Miteigentumsquote nach §§ 948, 947 I BGB ist in der Theorie sehr umstritten, wenn sich das Verhältnis der Beiträge nicht ermitteln lässt. Praktisch handelt es sich um ein Problem von untergeordneter Bedeu-

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H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. c); Erman/Ebbing § 948 Rn. 5, 9. 177 Falck 37. 178 Spyridakis 110 f. 179 Spyridakis 111.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

tung, weil der Richter es durch Schätzung der Quoten gemäß § 287 II ZPO180 vermeiden kann.181 Die herrschende Lehre wendet bei unbestimmbaren Quoten § 742 BGB analog an, sodass den Miteigentümern gleiche Anteile zustehen.182 Nach Ansicht der Rechtsprechung handelt es sich dagegen um eine Frage der Beweislast. Wer sein Miteigentum am Gesamtbestand geltend macht, muss die Höhe seines Anteils beweisen. Soweit er beweisfällig bleibt, wird sein Recht nicht anerkannt.183 Ein Miteigentümer könne nicht besserstehen als ein Alleineigentümer, der ebenfalls wie ein Nichteigentümer behandelt wird, wenn er sein Eigentum nicht beweist.184 Die entsprechende Anwendung des § 742 BGB hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich abgelehnt. Die Vorschrift könne nur dann gelten, wenn keine vorrangigen vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen bestünden („im Zweifel“). Eine vorrangige gesetzliche Regelung sei aber in den §§ 948, 947 I Hs. 2 BGB zu finden, wonach nicht das Verhältnis der Köpfe, sondern das Verhältnis der vermischten Werte entscheidend ist.185 Von Seiten der herrschenden Lehre wird vorgebracht, die Beweislastlösung führe zu der befremdlichen Feststellung, dass der Beitragende zwar Miteigentümer geworden, sein Miteigentum aber mangels Feststellbarkeit einer Quote bedeutungslos sei. Könnten gar alle Miteigentümer die Höhe ihres Beitrags nicht beweisen, bliebe die dingliche Rechtslage vollständig und dauerhaft unauf-

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MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 5; Bamberger/Roth/Kindl § 948 Rn. 5. Kritisch zur Anwendung des § 287 II ZPO Leiss JZ 1959, 24, 25. Die Vorschrift verlange, dass die Aufklärung mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden, aber grundsätzlich möglich sei. Ausdrücklich für eine „entsprechende Anwendung“ daher Hoche NJW 1958, 1535, 1535; Staudinger/Langhein § 742 Rn. 22. 181 Weitnauer, in: FS Baur (1981) 709, 718. Auf dieser Grundlage würde ein deutsches Gericht wahrscheinlich zu demselben Ergebnis kommen wie die Richter im Fall Spence v. The Union Marine Insurance Co. Ltd. (1867–68) L.R. 3 C.P. 427, siehe oben S. 216 f. 182 MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 5; Bamberger/Roth/Kindl § 948 Rn. 5; Soergel/ Henssler § 948 Rn. 5; Staudinger/Wiegand § 948 Rn. 7; Staudinger/Langhein § 742 Rn. 23; Baur/Stürner SachenR § 53 A. II. 3; Wolff/Raiser SachenR § 73 II. 2. Fn. 13; H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. a); Spyridakis 110; Weitnauer, in: FS Baur (1981) 709, 719; Flume NJW 1959, 913, 922; Raape JW 1926, 799. 183 BGH NJW 2010, 3578, 3579; OLG Stuttgart WM 2011, 809, 810; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1987, 310, 311; BGH NJW 1958, 1534, 1535 m. zust. Anm. Hoche; Gehrlein NJW 2010, 3543, 3544; Pikart WM 1980, 510, 514. Zur Auflösung der Beweisschwierigkeiten durch einen Poolvertrag der Miteigentümer siehe OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 721, 722. 184 Hoche NJW 1958, 1535, 1535. 185 BGH NJW 1958, 1534, 1534 f. m. zust. Anm. Hoche; Gehrlein NJW 2010, 3543, 3544; RGZ 112, 102, 104.

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klärbar.186 Ein solches Rechtsvakuum sei insbesondere für die Gläubiger der Beteiligten, die in die Mischung vollstrecken wollen, nicht akzeptabel.187 Die Beweislastlösung der Rechtsprechung privilegiert ohne ersichtlichen Grund den Besitzer der Mischung.188 Aus englischer Sicht wird die Strafregel dabei umgekehrt. Der Besitzer ist in der Regel derjenige, der vermischt hat. Nach englischem Recht hat er aus diesem Grund die Beweislast zu tragen.189 Ein solches Sanktionsprinzip gibt es bei der Vermischung nach deutschem Recht nicht.190 Sein Vorverhalten darf dem Besitzer daher weder zum Vornoch zum Nachteil gereichen. Die Stellung der Beteiligten ist gleichwertig. Deshalb muss das Miteigentum nach Köpfen aufgeteilt werden.191 Das BGB löst vergleichbare Zweifelsfälle an etlichen Stellen durch gleiche Beteiligungen (vgl. etwa §§ 420, 426 I 1, 722, 920 I 2, 2073 BGB).192 Langhein bezeichnet das im Zweifel pro Kopf-Prinzip sogar als ein elementares Gerechtigkeitsprinzip. Es sei immer noch besser, pro Kopf zu verteilen, als überhaupt nicht.193

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H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. a); MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 5; Bamberger/Roth/Kindl § 948 Rn. 5. 187 Leiss JZ 1959, 24, 25. 188 Weitnauer, in: FS Baur (1981) 709, 718; Soergel/Henssler § 948 Rn. 5; Vgl. ferner BGH NJW 2010, 3578, 3579. Im Ergebnis unterscheidet sich die Beweislastlösung daher nicht von der älteren Literaturansicht, die aus der Unaufklärbarkeit der Quoten die materiell-rechtliche Konsequenz zog, der Besitzer erwerbe Alleineigentum. So etwa Leiss JZ 1959, 24, 25 m.w.N. Offen lassend RGZ 112, 102, 103 f.: Es müsse der Ansicht beigetreten werden, dass „mangels einer nachweisbaren Quote die Gesamtmenge Eigentum des Besitzers sei oder dass doch den Beteiligten, der aus einer Beitragsleistung zu der Gesamtmenge ein Anteilsrecht herzuleiten versucht, der Nachteil der Beweisfälligkeit treffe“. Dagegen BGH NJW 1958, 1534, 1535 m. zust. Anm. Hoche; Weitnauer, in: FS Baur (1981) 709, 718 („schlicht […] unvertretbar“). 189 Vgl. zu den Auswirkungen der Strafregel bei unbestimmbaren Anteilsverhältnissen im englischen Recht oben S. 216 f. 190 Hoche NJW 1958, 1535, 1535 (der auf Erman/Peters (1. Aufl. 1948) § 948 Rn. 4 verweist) hat allerdings vorgeschlagen, die Mischung müsse soweit dem Vermischungsopfer zugesprochen werden, wie der Besitzer, der die Vermischung objektiv rechtswidrig herbeigeführt hat, nicht die Höhe seines Anteils beweist. Es habe der Gedanke des Zivilprozessrechts zu gelten, wonach sich die Beweislast umkehre, wenn der Beweisgegner dem anderen die Führung des Beweises erschwert oder verbaut habe. Das mag im Einzelfall gerechtfertigt sein, wenn der Vermischende durch sein Verhalten wissentlich die Beweismöglichkeit des anderen Eigentümers vereitelt. Im Allgemeinen geht es zu weit, das Verhalten desjenigen zu sanktionieren, der z.B. glaubt, nur eigene Sachen zu vermischen. 191 MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 5; Weitnauer, in: FS Baur (1981) 709, 719 f. 192 Vgl. Raape JW 1926, 799; Weitnauer, in: FS Baur (1981) 709, 719 f., dort auch zur mathematischen Wahrscheinlichkeit tatsächlich gleicher Beiträge. 193 Staudinger/Langhein § 742 Rn. 23; ebenso Raape JW 1926, 799; Weitnauer, in: FS Baur (1981) 709, 720.

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Der Einwand, § 742 BGB werde durch die Sonderregelung des § 947 I Hs. 2 BGB ausgeschlossen, geht fehl. Er berücksichtigt nicht, dass § 742 BGB subsidiär angewendet wird. Die Verteilung nach Köpfen greift nur ein, soweit die Quoten nicht nachgewiesen werden können.194 Für diesen Fall enthält § 947 I HS. 2 BGB jedoch gar keine Regelung.195 4. Zusammenfassung und Vergleich mit den „following rules“ Das englische und das deutsche Recht stehen bei physischen Mischungen auf demselben Ausgangspunkt: Die Beteiligten werden im Verhältnis der Höhe ihrer Beiträge Miteigentümer der Mischung. Wird etwas aus der Mischung entnommen oder geht ein Teil der Mischung verloren, trifft das die Miteigentümer anteilig. Ihre Miteigentumsquoten bleiben hinsichtlich des Rests gleich, beziehen sich aber auf einen geringeren Bestand. Die gleiche Quote gilt für den entnommenen oder verlorenen Teil, soweit er noch existiert. Das deutsche und das englische Recht gelangen teils zu abweichenden Ergebnissen, wenn der Besitzer etwas aus der von ihm hergestellten Mischung entnimmt: Im deutschen Recht muss – nach der Teilungslösung – unterschieden werden, was der Besitzer mit der Entnahme bezweckt. Will er diesen Teil an einen Miteigentümer (welcher er selbst sein kann) ausliefern, kann er bis zur Grenze des entsprechenden Anteils das Miteigentum in Alleineigentum aufteilen. Derjenige, an den ausgeliefert werden soll, erwirbt das Entnommene dann zu Alleineigentum. Seine Quote am Restbestand reduziert sich entsprechend bzw. entfällt ganz. Das Teilungsrecht ermöglicht dem Besitzer die ordentliche Verwaltung des Miteigentums. Eine Teilung scheidet daher bei nicht ordnungsgemäßen Entnahmen und zufälligen Verlusten (z.B. Feuer, Diebstahl) aus. Das englische Recht knüpft nicht an den Willen des Handelnden an, sondern operiert mit einer Sanktionsregel, die ebenfalls eine Teilung des Miteigentums impliziert. Voraussetzung ist, dass die Vermischung pflichtwidrig geschah. Die Auswirkungen der Strafregel unterscheiden sich von der Teilungslösung. Es wird unterstellt, der Handelnde entnehme, soweit möglich, nur zulasten seines eigenen Anteils.196 Vermischt N Geld, das er für B verwahren sollte, mit eigenem Geld und entnimmt etwas für eine Kreuzfahrt, entnimmt er nur eigenes Geld. Nach der deutschen Teilungslösung hätte N die Kreuzfahrt auch mit Geld des B bezahlt, wenn er das wollte. Da im engli194

Raape JW 1926, 799. H.P. Westermann/Gursky/Eickmann SachenR § 52 III. a); MüKo-BGB/Füller § 948 Rn. 5; Staudinger/Langhein § 742 Rn. 23. 196 Eine Vereinbarung der Parteien – wie im Tankstellenfall – hat in England aber wohl Vorrang vor den following rules. Vgl. § 15 Fn. 68. 195

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schen Recht eine Sanktion des Vorverhaltens intendiert ist, gilt die Strafregel auch bei zufälligen Verlusten. Das Kreuzfahrt-Beispiel zeigt, dass die Teilungslösung den nichtbesitzenden Miteigentümer anders als die Strafregel nicht vor veruntreuendem Verhalten des Besitzers schützt. Der Vorteil der Teilungslösung liegt darin, dass sie nicht von einem pflichtwidrigen Vorverhalten und der Miteigentümerstellung des Handelnden abhängt. Die Teilungslösung erlaubt es daher, in größerem Umfang klare Verhältnisse zu schaffen. Wenn N beispielsweise Sachen des B1 und des B2 vermischt, kann die Strafregel nicht eingreifen, denn N kann der Mischung nichts zu seinen Lasten entnehmen. Er entnimmt daher anteilig zulasten von B1 und B2. Im deutschen Recht wird man ihm wohl dennoch ein Teilungsrecht analog § 469 III HGB zugestehen müssen. Hilger hat dies etwa für den Fabrikanten angenommen, der unter Eigentumsvorbehalt Rohstoffe von verschiedenen Lieferanten erwirbt und in seinem Lager vermischt.197 Dafür spricht, dass § 469 III HGB das Teilungsrecht ebenfalls an die Besitzlage anknüpft.198 Sind die Anteilsverhältnisse unaufklärbar, sehen das deutsche Recht und wohl auch das englische Recht vor, die Quote nach Köpfen zu bestimmen. Dabei kommt es jeweils weniger auf eine starre Regel an, sondern mehr auf die tatrichterliche Würdigung des Einzelfalls. II. Vermischung von Erbschaftssachen Die vorstehend dargestellten Sachvermischungsregeln des deutschen Rechts müssen teilweise modifiziert werden, wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe eigene Sachen mit Erbschaftssachen vermischt. Dies gilt angesichts der Wertungen der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB (Treuhandmodell) vor allem dann, wenn er der Mischung etwas entnimmt. 1. Dingliche Rechtslage nach der Vermischung Hinsichtlich der Rechtsfolgen der Vermischung ist zwischen Erbschaftsbesitz und Vorerbschaft zu unterscheiden.

197 Hilger 68 ff., 76 ff. Er stützt sich dabei allerdings nicht auf eine Analogie zu § 469 III HGB, sondern geht davon aus, der Fabrikant übe das Teilungsrecht der Miteigentümer aus. 198 Wie geteilt wird, wenn der Fabrikant Rohstoffe aus dem Lager verarbeitet, kann nicht pauschal beantwortet werden. Es hängt davon ab, welches Verhalten einer ordentlichen Verwaltung entspricht. Dafür kommt es auf die Vereinbarungen der Parteien an. Nach Hilger wird jeweils der älteste Anteil entnommen (first in first out-Regel, vgl. § 366 II a.E. BGB). Diese Regel ist einfach zu handhaben, wälzt aber Risiken zufällig auf einen der Beteiligten ab. Ausführlich zur first in first out-Regel unten S. 256 ff., dort insbesondere die Argumentation im Fall Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan und S. 321 f.

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Vermischt der Erbschaftsbesitzer oder ein Dritter eigene und erbschaftliche Sachen, ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber den Normalfällen des § 948 BGB. Insbesondere bedarf es keiner Anwendung des Surrogationsprinzips, wenn der Erbschaftsbesitzer eigene und erbschaftliche Sachen vermischt. Das Miteigentum des Erben an der Mischung ergibt sich dann schon aus §§ 948, 947 I BGB.199 Der Erbe kann deshalb nach § 2018 BGB vom Erbschaftsbesitzer die Einräumung des Mitbesitzes verlangen.200 Wurde über das Vermögen des Erbschaftsbesitzers das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Erbe den Miteigentumsanteil nach § 47 InsO i.V.m. § 84 I InsO aussondern. Ob das Surrogationsprinzip überflüssig ist, wenn Erbschaftssachen mit Sachen des Vorerben oder eines Dritten vermischt werden, ist umstritten. Vermischt der Vorerbe zu gleichen Teilen eigenen Weizen und Weizen, der zur Erbschaft gehört, ist er jedenfalls Alleineigentümer des gesamten Weizens.201 Das Eigentum gehört außerdem unstreitig zur Erbschaft, soweit es das nacherbschaftlich gebundene Eigentum fortsetzt.202 Fraglich ist jedoch, ob sich die Zuordnung eines Miteigentumsanteils zur Erbschaft aus der Anwendung des § 2111 I 1 BGB oder aus allgemeinen Regeln ergibt. Diesbezüglich lassen sich in der Literatur zwei Lager unterscheiden. Die sachenrechtliche Literatur leitet die Zuordnung zur Erbschaft bereits aus §§ 948, 947 I BGB her. Die Vorschriften verlangten nicht die Vermischung von Sachen unterschiedlicher Eigentümer, sondern regelten auch die Zuordnung zu unterschiedlichen Vermögensmassen desselben Eigentümers.203 Die erbrechtliche Literatur möchte § 2111 I 1 BGB, speziell die Rechtssurrogation, anwenden. Erst dadurch zerfalle das Eigentum an der Mischung in zwei 199

Man könnte also davon sprechen, hinter §§ 948, 947 I BGB stehe das Surrogationsprinzip (das Alleineigentum erlischt und an seiner Stelle wird Miteigentum erworben). Vgl. Gehrlein MDR 1995, 16, 17; LG Bielefeld MDR 1951, 164, 164. A.A. (das Alleineigentum wandelt sich in Miteigentum) MüKo-BGB/Füller § 949 Rn. 3. Zu Recht weisen Reinicke/Reinicke DRiZ 1951, 143, 144 (Anm. zu LG Bielefeld MDR 1951, 164) darauf hin, dass dies ein Streit um bloße Begrifflichkeiten sei. Sachlich gesehen wird der Berechtigte jedenfalls für den „Verlust“ des Alleineigentums durch Gewährung eines Miteigentumsanteils entschädigt. 200 Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 6. 201 Die §§ 947, 948 BGB sollen auch dann anwendbar sein, wenn Sachen desselben Eigentümers vermischt werden. Siehe § 15 Fn. 203. 202 Vgl. Lange/Kuchinke ErbR § 41 II.3.; Kipp/Coing ErbR § 49 I. 1. Fn. 6. 203 So MüKo-BGB/Füller § 947 Rn. 2; Bamberger/Roth/Kindl § 947 Rn. 2; Staudinger/ Wiegand § 947 Rn. 2; Wolff/Raiser SachenR § 72 II. Anm. 13. Die Rechtsprechung lehnt die Anwendung der §§ 946 ff. BGB auf die Verbindung bzw. Vermischung von Sachen desselben Eigentümers allerdings ab, siehe BGH NJW-RR 2003, 1375, 1376; BGH NJW 1987, 774, 775. Dazu aber Jakobs/Schubert SachenR I 644 („Die Nothwendigkeit der Vereinheitlichung des Rechts am Ganzen bestehe ohne Unterschied, ob die Sachen verschiedener oder ob die Sachen desselben Eigenthümers mit einander verbunden seien.“).

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Miteigentumsanteile, von denen einer Bestandteil der Erbschaft sei.204 Sachliche Unterschiede zwischen beiden Ansichten lassen sich nicht ausmachen. Die erbrechtliche Sichtweise ist aber vorzugswürdig, weil die Rechtssurrogation speziell auf die Abgrenzung des freien Vermögens des Vorerben von der Erbschaft zugeschnitten ist und daher zumindest die speziellere Zuordnungsvorschrift darstellt.205 Eine dingliche Surrogation ist jedoch auch im Fall der Vorerbschaft überflüssig, wenn der Mischungsbeitrag aus der Erbschaft Hauptsache i.S.d. § 948, 947 II BGB ist. Das Eigentum an der Hauptsache erstreckt sich in diesem Fall nach allgemeinen Regeln auf die übrigen Mischungsbestandteile.206 Ein quantitatives Übergewicht genügt aber, wie sonst auch, allenfalls ausnahmsweise, um den Erbschaftsbeitrag als Hauptsache zu qualifizieren. 2. Entnahmen des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben Im Hinblick auf die Wirkungen einer späteren Verminderung der Mischung ist zwischen Entnahmen und sonstigen Verlusten (z.B. durch Feuer oder Diebstahl) zu unterscheiden. Im Fall sonstiger Verluste gilt der allgemeine Grundsatz, wonach die Beteiligten den Verlust entsprechend ihrer Anteile tragen. Solche Ereignisse lassen die Miteigentumsquote unberührt. Der Verlust kann nicht einem Beteiligten einseitig zugewiesen werden, weil es kein Verhalten gibt, das als rechtsgeschäftliche Teilung ausgelegt werden kann. Eine Entnahme zulasten nur eines Anteils soll hingegen möglich sein, wenn der Vorerbe eigene und erbschaftliche Sachen vermischt hat. Die Begründung fußt auf der Modifikation der Darlegungs- bzw. Beweislast. a) Modifikation der Darlegungs- oder Beweislast Der Vorerbe N vermischt zu gleichen Teilen eigenes und erbschaftliches Bargeld. Die Hälfte des Gelds investiert er in Aktien. Grunsky207 ist der Auffassung, der Nacherbe B könne dann im Prozess gegen N behaupten, dieser habe die Aktien vollständig mit Erbschaftsgeld erworben (Folge: § 2111 I 1 Var. 3 BGB). Diese Behauptung dürfe N nicht einfach bestreiten. Er habe es in der Hand gehabt, die Erbschaft von seinem freien Vermögen getrennt zu halten. Es müsse beweisrechtliche Konsequenzen haben, dass er davon keinen Gebrauch gemacht habe. N müsse daher 204 Wendel 110; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 10; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 15; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 2. Vgl. auch Lange/Kuchinke ErbR § 41 II. 2. b). 205 Vgl. Lange/Kuchinke ErbR § 41 II 2. a), b). 206 Zum umgekehrten Fall (Beitrag des Erbschaftsbesitzers/Vorerben ist Hauptsache) unten S. 326 ff. 207 MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 15 f.

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nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast substantiiert darlegen, inwiefern die Behauptung des B nicht zutreffe. Die Grundsätze der sekundären Behauptungslast,208 auf die sich Grunsky bezieht, finden ihre rechtliche Verankerung in § 138 II, III ZPO. Sie betreffen Situationen, in denen die beweisbelastete Prozesspartei außerhalb des Geschehensablaufs stand und den Sachverhalt deshalb nicht von sich aus ermitteln kann. Wenn der Prozessgegner die erforderlichen Informationen jedoch liefern kann, da sie zu seinem Wahrnehmungsbereich gehören, soll er nach Ansicht der Rechtsprechung im Einzelfall verpflichtet sein können, auch eine unsubstantiierte Behauptung substantiiert zu bestreiten.209 Dabei handelt es sich nicht um eine echte Pflicht, sondern um eine Mitwirkungsobliegenheit.210 Kommt ihr der Prozessgegner nicht nach, gilt die von der beweisbelasteten Partei vorgetragene Tatsache nach § 138 III ZPO als zugestanden.211 Im Beispiel würde die Behauptung des B (Erwerb der Aktien nur mit Erbschaftsmitteln) also als zugestanden gelten, wenn N nicht darlegt, warum dies nicht der Fall war. Andere Autoren nehmen auf Grundlage der pflichtwidrigen Vermischung von Eigen- und Erbschaftsvermögen sogar noch strengere beweisrechtliche

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Aus der Literatur dazu Zöller-ZPO/Greger vor § 284 Rn. 34 ff.; E. Peters, in: FS Schwab (1990) 399, 401; Stürner Aufklärungspflicht 87 ff., 147f. 248 f., der eine prozessuale Aufklärungspflicht der Parteien fordert; ders., in: FS Stoll (2001) 691, 699 ff. 209 Wie fundiert der Prozessgegner die Behauptung zu widerlegen hat, bestimmt sich nach der Zumutbarkeit (Abwägung zwischen nemo tenetur se accusare- bzw. nemo tenetur edere contra se-Prinzip und der Prozessförderungspflicht). Siehe BGHZ 163, 209, 214, vgl. auch Stürner, in: FS Stoll (2001) 691, 700. Kritisch zum nemo tenetur-Prinzip Katzenmeier JZ 2002, 533, 540 („geistesgeschichtlich längst überholte[s] Postulat“). 210 Vgl. Stürner, in: FS Stoll (2001) 691 699 f. 211 BGH NJW 2008, 982, 983 f.; BGH NJW 1999, 579, 580; BGH NJW 1990, 3151, 3151 f.; BGH NJW 1987, 2008, 2009; BGH NJW 1983, 687, 688 f. Diese einzelfallbezogene Rechtsprechung wird in der Literatur allerdings wegen ihrer Unberechenbarkeit kritisiert. Stattdessen wird etwa eine allgemeine Aufklärungspflicht des Prozessgegners gefordert, die ihre Grenze bei der Unzumutbarkeit findet. Siehe Zöller-ZPO/Greger vor § 284 Rn. 34d; Katzenmeier JZ 2002, 533, 537; Stürner Aufklärungspflicht 87 ff., 147f. 248 f.; ders., in: FS Stoll (2001) 691, 699 ff. Dagegen insbesondere BGH NJW 1990, 3151, 3151. Der Nacherbe kann vom Vorerben allerdings nach § 2127 BGB Auskunft verlangen. Anders als der Auskunftsanspruch des Erben gegen den Erbschaftsbesitzer aus § 2027 BGB (siehe MüKo-BGB/Grunsky § 2127 Rn. 4.) erfasst der Anspruch des Nacherben jedoch nicht die Auskunft über den Verbleib von Erbschaftssachen. Insofern steht ihm nur der allgemeine Auskunftsanspruch aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu. Siehe OLG Celle ZEV 2006, 361, 361. Der Vorteil der Grundsätze der sekundären Behauptungslast liegt in ihrem Verfahrensaufwand, der im Vergleich zur vor- oder innerprozessualen Durchsetzung solcher Auskunftsansprüche gering ist. Vgl. Zöller-ZPO/Greger vor § 284 Rn. 36.

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Folgen als Grunsky an: N müsse beweisen, ob und inwieweit der Erwerb der Aktien kein Erwerb mit Erbschaftsmitteln war.212 aa) Verhältnis zum Miteigentum Die Behauptung des B, N habe die Aktien allein mit Erbschaftsmitteln erworben, ist in dieser verkürzten Form offenkundig unwahr. Jedes von N verwendete Geldzeichen gehörte infolge der Vermischung je zur Hälfte zu seinem freien Vermögen und zur Erbschaft. Ein Erwerb der Aktien nur mit Erbschaftsmitteln lässt sich nur annehmen, wenn auf prozessualer Ebene eine Teilung des Miteigentums von freiem Vermögen und Erbschaft fingiert wird. Nur dann kann der Vorerbe ausschließlich mit Mitteln einer der beiden Vermögensmassen erwerben.213 Es muss mithin unterstellt werden, B behaupte eine Teilung durch N. Gilt die Behauptung des B als zugestanden, folgt daraus, dass sich die Miteigentumsanteile an der Restmischung verändert haben müssen. Im Beispiel gehört das restliche Geld dann vollständig zum freien Vermögen des N, was er nach § 256 II ZPO feststellen lassen kann. Hat B kein Interesse daran, die Aktien zu erhalten, wird man ihm auf Grundlage der beweisrechtlichen Ansätze gleichfalls die Behauptung zugestehen müssen, der Vorerbe habe ausschließlich mit eigenen Mitteln erworben. Als Folgerung gehört das restliche Geld vollständig zur Erbschaft. Im Ergebnis kann B also wählen, was mit dem Erbschaftsgeld geschah, es sei denn, N vermag diese Behauptung substantiiert zu bestreiten bzw. den Gegenbeweis zu erbringen.214 Dies kann N tun, indem er darlegt bzw. beweist, dass er nicht oder anders als behauptet teilen wollte. bb) Verhältnis zum einseitigen Teilungsrecht des Vorerben Analog § 469 III HGB kann der Vorerbe N jeder beteiligten Vermögensmasse – der Erbschaft und seinem Eigenvermögen – den ihr „gebührenden Anteil ausliefern“. Er kann zulasten seines eigenen Anteils entnehmen, wenn er das Entnommene für sich selbst verwenden möchte. Er kann darüber hinaus der Mischung etwas zulasten des Erbschaftsanteils entnehmen, wenn er damit die Trennung von Eigenvermögen und Erbschaft wiederherstellen möchte, z.B. indem er den Erbschaftsanteil beiseitelegt und verwahrt. In bestimmten Fäl212

Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 24; Burandt/Rojahn/Lang § 2111 Rn. 42. Die Teilung durch den Vorerben wird man wohl als Rechtsgeschäft (Verfügung über das Miteigentum) zwischen Vor- und Nacherbe betrachten müssen, das der Vorerbe als Insich-Geschäft abschließt. Solche Geschäfte, die den Umfang des Nachlasses regeln, gelten als zulässig. Siehe § 5 Fn. 74. 214 Diesen Wahlrechtscharakter verkennt MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7, wenn er einwendet, es sei kein Interesse des (Nach-)Erben ersichtlich, gerade den erworbenen Gegenstand zu erhalten. 213

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4. Abschnitt: Wertmischungen

len kann er auch Alleineigentum der Erbschaft entnehmen, um es für sich persönlich zu verwenden. Das gilt, wenn er Nutzungen aus dem Entnommenen ziehen möchte. Es gilt aber auch, wenn er nach § 2136 BGB befreit ist und das Entnommene verbrauchen möchte. Fraglich ist nun, in welchem Verhältnis die materiell-rechtliche Teilungsmacht zu den Tatsachenbehauptungen steht, die B vorbringen kann. Kann N überhaupt so geteilt haben, wie es B behauptet? Zunächst ist die Situation zu bedenken, dass der Nacherbe eine Teilung behauptet, für die dem Vorerben die Verfügungsmacht fehlt. Dies lässt sich annehmen, wenn N im Beispiel nicht nach § 2136 BGB befreit ist und hochspekulative Aktien erwirbt. Behauptet B, der Kaufpreis sei ausschließlich mit Erbschaftsmitteln gezahlt worden, behauptet er, dass N sich pflichtwidrig verhalten hat. Der Vorerbe muss Erbschaftsgeld nämlich nach § 2119 BGB i.V.m. §§ 1806 ff. BGB mündelsicher anlegen. Die erforderliche Teilungsmacht des N analog § 469 III HGB könnte also ausgeschlossen gewesen sein, weil die behauptete Teilung keine ordnungsgemäße „Auslieferung“ ist. Jedenfalls liegt aber eine konkludente Genehmigung des B vor, wenn er die Aktien nach §§ 2130 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB herausverlangt. Entsprechendes gilt in allen Fällen, in denen dem Vorerben zu der vom Nacherben behaupteten Teilung die erforderliche Verfügungsmacht fehlt. Umgekehrt kann der Nacherbe eine Entnahme behaupten, die dem Zweck widerspricht, zu dem der Vorerbe entnommen hat. Der nicht befreite Vorerbe N könnte für sich beispielsweise mit der Hälfte des Gelds einen Goldring anfertigen lassen und den Rest in dem Wissen sicher verwahren, dass er dem Nacherben B zusteht. Behauptet B, N habe den Ring vollständig mit Erbschaftsmitteln erworben, widerspräche dies natürlich dem tatsächlichen Willen des N. Ob der Ring nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft gehört, wäre danach zu entscheiden, ob N seine Absicht substantiiert darlegen bzw. beweisen kann. Dann ist die Behauptung des B widerlegt. Insgesamt lassen sich also keine Widersprüche zwischen den beweisrechtlichen Lösungen und den Voraussetzungen der einseitigen Teilung ausmachen. Welcher Teilungswille vorlag, ist eine Beweisfrage. Die gegebenenfalls fehlende Verfügungsmacht des Vorerben lässt sich im Wege der Genehmigung überwinden. cc) Stellungnahme Schließt sich an die Vermischung durch den Vorerben eine Modifikation der Darlegungs- bzw. Beweislast zu seinen Lasten an, kann der Nacherbe wählen, zulasten welcher Vermögensmasse die Entnahme erfolgte, soweit der Vorerbe seinen Darlegungs- bzw. Beweisobliegenheiten nicht nachkommt. In den Grenzen des Widerlegbaren gilt also faktisch die für den Vorerben nachteilige Entnahme als erfolgt.

§ 15 Physische Mischungen

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Eine solche Folge lässt sich aus dem Rechtsgedanken des § 2111 I 1 Var. 3 BGB nicht herleiten. Die dingliche Surrogation hat keinen Sanktionscharakter. Um eine Sanktion zu rechtfertigen, muss wie im englischen Recht an das Vorverhalten angeknüpft werden, das heißt an die Vermischung selbst. Aber auch das kann in einem Spannungsverhältnis zu § 2111 I 1 Var. 3 BGB stehen: N hat sich im Beispiel eindeutig pflichtwidrig verhalten, wenn er mit Erbschaftsmitteln hochspekulative Aktien erworben hat. Sollen hierfür nur Erbschaftsmittel verwendet worden sein, muss eine Teilung mittels Modifikation der Darlegungslast fingiert werden. Die Modifikation der Darlegungslast beruht auf dem pflichtwidrigen Vermischen. Im Ergebnis beseitigt sie aber die Pflichtwidrigkeit des N nicht, sondern lässt ein zweites pflichtwidriges Verhalten hinzutreten, um den vollständigen Surrogationserwerb der Aktien zu begründen. § 2111 I 1 Var. 3 BGB sieht den Vorerben jedoch unabhängig von seinem tatsächlichen Willen als ordentlichen Treuhänder. Das schließt die spekulative Anlage von Geldern aus, die zur Erbschaft gehören.215 Wegen der Sanktionsfolgen lassen sich die beweisrechtlichen Lösungen nur eingeschränkt auf den Fall des Erbschaftsbesitzers übertragen, der eigene und erbschaftliche Sachen vermischt. Der Erbschaftsbesitzer ist häufiger als der Vorerbe hinsichtlich seiner eigenen Berechtigung gutgläubig. Eine Sanktion ohne Verschulden ist in der Regel aber nicht zu rechtfertigen.216 Selbst das vergleichsweise sanktionsfreudige englische Recht differenziert nach dem Kenntnisstand des Vermischenden. Nur der (bösgläubige) trustee entnimmt zuerst zulasten seines eigenen Anteils. Wer gutgläubig Sachen, die at law oder in equity einem Dritten gehören, mit eigenen Sachen vermischt, entnimmt pari passu aus der Mischung.217 Auch im Verhältnis zu Dritten bereiten die Sanktionsfolgen der beweisrechtlichen Lösungen Probleme. Was gilt, wenn B der Vollstreckung eines Eigengläubigers des N in die Aktien nach §§ 771, 773 S. 2 ZPO i.V.m. § 2115 BGB widerspricht, indem er den vollständigen Erwerb mit Erbschaftsmitteln behauptet? Es kann nicht Sache des Gläubigers sein, diese Behauptung substantiiert zu bestreiten oder sogar den Gegenbeweis zu erbringen. Ihm ist weder hinsichtlich der Vermischung ein Vorwurf zu machen, noch kann er den Sachverhalt besser aufklären als der Nacherbe. Je nachdem, ob das Verhältnis des Nacherben zum Vorerben oder zu Dritten in Rede steht, wären daher unterschiedliche Surrogationsfolgen zu erwarten. Um dies auszuschließen, ist eine materiell-rechtliche Lösung sinnvoll. Die Eigentumslage muss mit Wirkung gegenüber dem Vorerben und gegenüber Dritten einheitlich festgelegt werden. Aus diesen Gründen sind die beweisrechtlichen Lösungen abzulehnen. 215

Dauner-Lieb 107. MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7. 217 Siehe oben S. 214 f. 216

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4. Abschnitt: Wertmischungen

b) Lösungsvorschlag: Modifizierte Bodensatztheorie Wenn der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe intensiv mit der Erbschaft wirtschaftet und sie dabei nicht von seinem Eigenvermögen trennt, steht der (Nach-)Erbe vor dem Problem zu identifizieren, was zur Erbschaft gehört. Eine Lösung für Entnahmen aus Sachmischungen muss folgenden Anforderungen genügen: – Sie muss in der Lage sein, die Erbschaft und das Eigenvermögen klar und praktikabel voneinander abzugrenzen. – Sie darf nicht darauf beruhen, das vermischende Verhalten des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben zu sanktionieren. – Sie darf nicht nur das Verhältnis zwischen Erbschaftsbesitzer/Vorerbe und (Nach-)Erbe betreffen, sondern muss auch gegenüber Dritten wirken. Bei Entnahmen aus Sachmischungen kann das Problem gelöst werden, indem das Miteigentum geteilt wird. Die Teilung muss bei Entnahmen vermutet werden. Grundlage ist der nach §§ 133, 157, 242 BGB vermutete Wille, pflichtgemäß zu teilen. Der konkrete Inhalt der Vermutung richtet sich nach dem Rechtsgedanken der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB. aa) Vermutung des redlichen Teilungswillens Hat der Erbschaftsbesitzer/Vorerbe eigene und erbschaftliche Sachen ununterscheidbar vermischt, verschafft ihm die Analogie zu § 469 III HGB die Rechtsmacht, das Miteigentum zwecks „Auslieferung“ an eine Vermögensmasse zu teilen. Erbschaftsbesitzer und Vorerbe können etwas zulasten ihres eigenen Anteils entnehmen. Sie können auch zulasten des Erbschaftsanteils entnehmen, um die Trennung von Erbschaft und Eigenvermögen wiederherzustellen. Ein weitergehendes Recht zur Entnahme von Erbschaftsmitteln besteht nur für den Vorerben (insbesondere zu Erfüllung seiner Verwaltungspflichten).218 Hinzutreten muss aber noch ein entsprechender Teilungswille im Zeitpunkt der Entnahme. Für die Fälle des § 48 InsO wird vertreten, nach §§ 133, 157, 242 BGB sei zu vermuten, der Mischungsbesitzer wolle die Mischung so teilen, sodass er nur zulasten seines eigenen Anteils entnehme (Bodensatztheorie).219 Diese Vermutung hat im Grundsatz für den Erbschaftsbesitzer bzw. Vorerben zu gelten, der etwas aus einer Mischung eigener und erbschaftlicher Sachen entnimmt. Dafür spricht der Rechtsgedanke der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB: Erbschaftsbesitzer und Vorerbe müssen sich behandeln lassen, als würden sie sich wie ordentliche Treuhänder verhalten, die den 218

Dazu oben S. 240. Gundlach DZWir 1998, 12, 13; ders./Frenzel/Schirrmeister KTS 2003, 69, 75. Im Ergebnis ebenso Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 27. 219

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Bestand der Erbschaft sichern und erhalten. Dieser Treuhandgedanke lässt sich im erweiterten Sinn dahingehend verstehen, dass sie nicht nur für die Erbschaft erwerben, wenn sie mit Erbschaftsmittel erwerben, sondern auch von vornherein bestrebt sind, die Erbschaftswerte zu konservieren.220 Im Fall des Vorerben wird nach §§ 133, 157, 242 BGB in Verbindung mit dem Rechtsgedanken der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB vermutet, er wolle wie ein ordentlicher Treuhänder teilen. Inhalt der Vermutung ist nicht immer eine Bodensatzbildung, denn der Vorerbe darf die Erbschaft verwalten und hat sogar gewisse Verwaltungspflichten (§§ 2116 ff. BGB). Wenn die Entnahme von Erbschaftsmitteln nach diesem Maßstab geboten ist (z.B. bei bestimmten Geldanlagen), ist ein dementsprechender Teilungswille zu vermuten.221 Wenn keine besonderen Verwaltungspflichten bestehen, bleibt es hingegen bei der Vermutung, dass nur Eigenmittel entnommen werden. Der Erbschaftsbesitzer darf hingegen nicht mit Erbschaftsmitteln wirtschaften. Er soll die Erbschaft nach § 2018 BGB an den Erben herausgeben. Pflichtgemäß sind folglich nur Handlungen, die der Herausgabe dienen oder die Erbschaft zumindest bis zur Herausgabe konservieren. Grundsätzlich bedeutet pflichtgemäße Teilung daher für den Erbschaftsbesitzer, nur zulasten seines eigenen Anteils zu entnehmen. Die Vermutung, es solle ein Bodensatz aus Erbschaftsmitteln gebildet werden, gilt daher uneingeschränkt.222 Die Bodensatzbildung kann auch nachteilig für die Erbschaft sein, z.B. wenn das Entnommene gewinnbringend investiert wird. Um klare Eigentumsverhältnisse zu gewährleisten, verändern solche nachträglichen Ereignisse die Wirkungen der Entnahme nicht. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB sollen die Erbschaft erhalten. Daher ist es hinzunehmen, der Erbschaft zu diesem Zweck Gewinnchancen zu versagen. bb) Widerlegung des Teilungswillens Die Vermutung, nur Eigenmittel entnehmen zu wollen, ist widerlegbar. Sie ist widerlegt, wenn erkennbar Erbschaftsmittel entnommen werden sollen. Zwei Konstellationen sind denkbar. Der Erbschaftsbesitzer kann beispielsweise die Erbschaftsmittel beiseitelegen wollen, weil er sich seines Erbrechts nicht mehr sicher ist. Dann entspricht die Entnahme zulasten des Erbschaftsanteils seinem tatsächlichen Willen. Die hierfür erforderliche Rechtsmacht verschafft ihm die Analogie zu 220

Vgl. Dauner-Lieb 97 und § 6 Fn. 118. Der Vorerbe muss Erbschaft und Eigenvermögen in diesen Fällen schon deshalb trennen können, weil er sonst Gefahr läuft, seine Verwaltungspflichten zu verletzen, z.B. seine Pflicht zur mündelsicheren Anlage nach §§ 2119, 1806 f. BGB. Vgl. dazu LG Lüneburg WM 2002, 2242, 2243; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2119 Rn. 3. 222 So etwa MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7 zum Fall der Entnahme von einem gemischten Girokonto. 221

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4. Abschnitt: Wertmischungen

§ 469 III HGB. Entsprechendes gilt, wenn der Vorerbe die Trennung von Eigenvermögen und Erbschaft wiederherstellen möchte. Anders ist die zweite Konstellation zu beurteilen. Hier möchte der Erbschaftsbesitzer/Vorerbe gerade deshalb Erbschaftsmittel entnehmen, weil er etwa beabsichtigt, sie zu verschwenden. Er handelt also mit dem Vorsatz, Erbschaftsubstanz für seinen eigenen Bedarf zu verbrauchen. Der Erbschaftsbesitzer ist dazu nicht berechtigt; der Vorerbe nur, wenn er nach § 2136 BGB befreit ist.223 Die Vermutung, wie ein ordentlicher Treuhänder teilen zu wollen, kann durch den Willen, sich wie ein pflichtwidriger Treuhänder zu verhalten, nicht widerlegt werden. Ausschlaggebend ist insofern, dass die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich gleichfalls den tatsächlichen Willen des Erbschaftsbesitzers/Vorerben unberücksichtigt lassen. Sie zwingen ihn dazu, für die Erbschaft zu erwerben, wenn er etwas mit Erbschaftsmitteln erwirbt. Die Absicht, Erbschaftsmittel für sich selbst zu verwenden, bleibt unberücksichtigt. Der Einwand, nichts von dem Miteigentum der Erbschaft gewusst zu haben, entkräftet aus dem gleichen Grund nicht die Vermutung, redlich teilen zu wollen. Eigentlich würde aus der Gutgläubigkeit folgen, dass der Erbschaftsbesitzer/Vorerbe keinen Teilungswillen hatte, sodass er anteiliges Miteigentum entnommen hätte. Dieser Einwand ist dem Erbschaftsbesitzer/Vorerben jedoch nach dem Rechtsgedanken der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB verwehrt. Immerhin tritt auch der Surrogationserwerb unabhängig von der Gutoder Bösgläubigkeit des Erbschaftsbesitzers/Vorerben ein. Die moralische Qualität des Handelnden wird bei §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB nicht berücksichtigt. C. Zwischenergebnis Ungeachtet aller Unterschiede zwischen Sachmischungen und Wertmischungen sind die zentralen Probleme vergleichbar. Folglich waren die Sachverfolgungsregeln des englischen und deutschen Rechts und ihre Unterschiede zu ermitteln. In England gelten für physische Mischungen die following rules. Die beteiligten Eigentümer werden im Verhältnis ihrer Anteile grundsätzlich gleichbehandelt (pari passu-Regel). Sie erwerben eine anteilige Beteiligung an der Sachmischung. Jede Steigerung des Werts oder Verminderung des Bestands der Mischung trifft sie im Verhältnis ihrer Anteile gleichmäßig. Entsprechendes gilt bei Beweisnöten, die durch die Vermischung verursacht werden. Die pari passu-Regel gilt aber nicht für denjenigen Beteiligten, der die Sachen unter Verletzung von Pflichten gegenüber den übrigen Beteiligten vermischt

223

Vgl. Coing 145.

§ 16 Wertverfolgung „in equity“

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hat. Insoweit greift die Strafregel ein, wonach Bestandsminderungen und Beweisnöte zulasten des Vermischenden gehen. Im deutschen Recht gilt gemäß §§ 948, 947 BGB grundsätzlich dasselbe wie nach der pari passu-Regel. Die dingliche Rechtslage kann nur ausnahmsweise über § 947 II BGB vereinfacht werden. Regelmäßig sind die praktischen Probleme des Miteigentums nicht so gravierend, dass der Insolvenzschutz des Eigentümers des kleineren Anteils zurückstehen muss. Ergänzend zu den Miteigentumsregeln wird analog § 469 III HGB ein einseitiges Teilungsrecht des Mischungsbesitzers anerkannt, das es ihm erlaubt, mit seinem Anteil ohne Beeinträchtigung der übrigen zu wirtschaften. Voraussetzung ist aber stets, dass er das Miteigentum teilen will. Einen mit der Strafregel des englischen Rechts vergleichbaren Schutz vor Veruntreuung gewährt das deutsche Recht den übrigen Beteiligten aber nicht. Im Fall der Vermischung von Erbschaftssachen mit eigenen Sachen des Erbschaftsbesitzers entstehen Miteigentumsanteile nach allgemeinen Regeln. Entsprechendes gilt für die Vermischung durch den Vorerben. Sein Eigentum zerfällt in zwei Miteigentumsanteile, von denen einer zur Erbschaft gehört. Geeigneter Ausgangspunkt zur rechtlichen Behandlung von Entnahmen durch den Erbschaftsbesitzer oder Vorerben ist das einseitige Teilungsrecht. Erbschaftsbesitzer und Vorerbe sind nach dem Rechtsgedanken der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB wie Treuhänder bestrebt, die wertmäßige Substanz der Erbschaft zu konservieren. Daher ist ihr Teilungswille zu vermuten, d.h. der Wille, ausschließlich zulasten des eigenen Anteils zu entnehmen. Die Erbschaftsmittel bleiben grundsätzlich als Bodensatz zurück. Gegen die Vermutung kann weder die Unkenntnis vom Erbschaftsanteil noch der Vorsatz, zum Nachteil der Erbschaft zu handeln, eingewendet werden.

§ 16 Wertverfolgung durch Wertmischungen „in equity“ § 16 Wertverfolgung „in equity“

Die following rules des englischen Rechts betreffen physische Mischungen. Die nachfolgenden tracing rules betreffen gemischte Surrogationen. Der Unterschied von following und tracing wird an folgendem Beispiel deutlich: N hat eine Kasse mit zehn gleichen Geldstücken. Er vermischt darin zehn Geldstücke des B und entnimmt dann zwölf Münzen, mit denen er ein Fahrrad von X erwirbt. Die dinglichen Rechte am Kassenbestand richten sich nach den following rules. Das Gleiche gilt grundsätzlich für das Geld, das X erhalten hat. Allerdings scheidet ein Recht des B daran regelmäßig wegen des gutgläubigen Erwerbs durch X aus. Von tracing hängt ab, ob B Eigentümer des Fahrrads ist. Er hatte zuvor kein Recht am Fahrrad und kann zeigen, dass er im Wege der dinglichen Surrogation Eigentümer geworden ist. Bei den following rules ist die Unterscheidung zwischen law und equity von untergeordneter Bedeutung. Für die tracing rules ist sie grundlegend,

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4. Abschnitt: Wertmischungen

denn die tracing rules sind at law andere als in equity. Der zentrale Unterschied besteht im Umgang mit gemischten Surrogationen. Eine gemischte Surrogation liegt vor, wenn das Surrogat mit Mitteln aus unterschiedlichen Vermögen erworben wird. Wenn N das Geld auf seinem Bankkonto vermischt, ist bereits die Vermischung an sich eine gemischte Surrogation: Es entsteht – nach herrschender Auffassung zum englischen Recht – ein Auszahlungsanspruch in Höhe von 20, der zur Hälfte Surrogat von B’s Geld ist. Eine weitere gemischte Surrogation tritt ein, wenn N den Kaufpreis für das Fahrrad überweist. Mindestens 1/6 des Kaufpreises hat er mit B’s Geld gezahlt. De lege lata scheidet ein Surrogationserwerb at law in diesem Fall aus. Ein Wert soll nicht durch einen mixed fund (das Kontoguthaben) verfolgt werden können, weil er infolge der Vermischung nicht mehr identifizierbar sei. In equity gibt es hingegen Regeln, die gerade dies ermöglichen. Daher sind auch gemischte Surrogationen anerkannt. A. Grundregeln: Anteilige Beteiligung und Sanktion des Vermischens Die wichtigsten equitable tracing rules wurden über einen Zeitraum von knapp 70 Jahren seit 1880 aufgestellt. Drei Fälle gelten als die wegweisenden Leitentscheidungen. Dabei handelt sich um Re Hallett’s Estate, Sinclair v. Brougham und Re Diplock. I. Re Hallett’s Estate In der Entscheidung Re Hallett’s Estate224 des Court of Appeal hatte B ihrem Treuhänder N Wertpapiere zur Verwahrung gegeben. Ohne Erlaubnis der B veräußerte N diese Papiere und ließ den Erlös auf sein Bankkonto einzahlen. Später zahlte er dort noch Erlöse aus eigenen Wertpapiergeschäften ein.225 Nach dem Tod des N beanspruchte B einen Teil des verbleibenden Bankguthabens. Um die Rechte von B und N am Kontoguthaben zu ermitteln, zog Jessel M.R. eine direkte Analogie zu den physischen Mischungen: Es dürfe keinen Unterschied machen, ob N Bar- oder Buchgeld vermischt habe. Es sei deshalb unerheblich, dass die Mischung vorliegend keine physische Masse, sondern ein Auszahlungsanspruch sei. Da B’s Geld nicht identifiziert werden könne, stehe ihr ein Sicherungsrecht an der gesamten Mischung zu, kraft dessen sie Wertersatz für ihren Beitrag verlangen könne (equitable lien, auch sog. charge).226

224

Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696. Eine ausführliche Darstellung des Sachverhalts findet sich in der Rede von Fry J., Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 701 f. 226 Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 711 per Jessel M.R. 225

§ 16 Wertverfolgung „in equity“

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N hatte jedoch auch seine regelmäßigen Geldgeschäfte über das Bankkonto bestritten. Er hatte mehrere Schecks zulasten seines Bankkontos ausgestellt und weitere Eigenmittel eingezahlt. Mithin war fraglich, ob sich das Geld der B überhaupt noch auf dem Konto befand. Nach der bis dato uneingeschränkt geltenden first in first out-Regel227 hätte man anhand der festgestellten Tatsachen zu dem Schluss kommen müssen, dass dies nicht der Fall war.228 Jessel M.R. entschied den Fall jedoch auf der Basis eines anderen Prinzips: „[W]here a man does an act which may be rightfully performed, he cannot say that that act was intentionally and in fact done wrongly. […] Wherever it can be done rightfully, he is not allowed to say, against the person entitled to the property or the right, that he has done it wrongfully. That is the universal law.“229

N konnte deshalb nicht behaupten, er habe unter Verletzung seiner treuhänderischen Pflichten das Kontoguthaben, das B gehörte, für seinen persönlichen Bedarf ausgegeben. Das Konto wurde so behandelt, als sei dieses Guthaben noch (soweit möglich230) vorhanden. Hätte es sich um eine Bargeldmischung gehandelt, hätte sich aus der Strafregel dasselbe ergeben. Tracing rules und following rules führen zum identischen Ergebnis. Die zugrunde liegende Ratio ist nach der Entscheidung von Jessel M.R. aber anders. Nach der Strafregel bei physischen Mischungen muss das Interesse desjenigen, der pflichtwidrig vermischt hat, gegenüber den Interessen der unschuldigen Beteiligten zurückstehen. Die Entnahme wäre einseitig N zugeschrieben worden, weil er das Entnommene ersatzlos verbraucht hatte. Für Jessel M.R. war hingegen nicht der Verlust entscheidend, sondern dass N das Geld für seine persönlichen Zwecke verwendet hatte. Hätte N das Entnommene gewinnbringend investiert, würden die tracing rules und die following rules also zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.231

227

Aufgestellt in Devaynes v. Noble (Clayton’s Case) (1816) 1 Mer. 529 (= 35 E.R. 767). Eingehend dazu unten S. 258 f. In Re Hallett’s Estate wurde somit die Entscheidung Pennell v. Deffell (1853) 4 De Gex, Macnaghten & Gordon 372 (= 43 E.R. 551) overruled, bei der auf die Vermischung von Trustgeld und eigenem Geld auf den Konto des fiduciary die first in first out-Regel angewendet wurde, siehe a.a.O. 556 f. per Knight Bruce L.J. 228 Siehe Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 726 per Jessel M.R. 229 Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 727 per Jessel M.R., im Ergebnis ebenso Bagallay L.J. a.a.O. 732 ff. Thesiger L.J. a.a.O. 745 f. stimmte zwar dem von Jessel M.R. genannten Prinzip im Grundsatz zu, hielt sich aber letztlich für durch Devaynes v. Noble (Clayton’s Case) (1816) 1 Mer. 529 (= 35 E.R. 767) gebunden. Vgl. insgesamt Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 23 ff. zur prozessual geprägten Herangehensweise des englischen Rechts. 230 Zur lowest intermediate balance-Regel unten S. 255 f. 231 Siehe unten S. 253 ff.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

II. Sinclair v. Brougham Im Fall von Sinclair v. Brougham232wurde eine Bauspar-Gesellschaft liquidiert, die unter Verstoß gegen ihre Satzung herkömmliche Bankgeschäfte betrieben hatte. Nach Befriedigung aller übrigen Gläubiger verblieb nur noch die Auszahlung der jeweiligen Einlagen an die Bankkunden und an die Gesellschafter. Das verbleibende Vermögen der Gesellschaft reichte aber nicht aus, um beide Gruppen vollständig zu befriedigen. Die Rangfrage war somit zu entscheiden. Die Richter des House of Lords waren sich darüber einig, dass die Kunden keine vertraglichen Rückzahlungsansprüche geltend machen konnten. Ihre Verträge mit der Gesellschaft seien nach der ultra vires-Doktrin nichtig. Um diese Doktrin nicht zu konterkarieren, könnten sie auch keine bereicherungsrechtlichen Ansprüche wegen money had and received haben. Ansprüche könnten sich nur aus dinglichen Rechten am Gesellschaftsvermögen ergeben.233 Die ultra vires-Doktrin, so Viscount Haldane L.C., habe aber verhindert, dass die Einzahlungen zum vollständigen (beneficial) Eigentumserwerb der Gesellschaft geführt haben. Es sei jeweils ein Trust zugunsten des Bankkunden über die Kontoeinlagen entstanden. Das verbleibende Gesellschaftsvermögen sei zum Teil Surrogat dieser Trustvermögen und daher Gegenstand dinglicher Rechte der Bankkunden in equity. Es könne dennoch nicht allein zulasten der Gesellschafter gehen, dass das Nettovermögen der Gesellschaft nicht zur Befriedigung beider Gruppen ausreiche. Die Gesellschaft habe nämlich nicht pflichtwidrig gehandelt, als sie die Kontoeinlagen investierte und so mit ihrem Vermögen vermischte. Die Bankkunden seien damit einverstanden gewesen. Folglich stünden beide Gruppen auf gleicher Stufe. Sie partizipierten deshalb entsprechend ihrer Beiträge anteilig am restlichen Gesellschaftsvermögen und an Schmälerungen desselben.234 Diese Regel, wonach 232

Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398. Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 411 ff. per Viscount Haldane L.C.; 433 f. per Lord Dunedin; 452 per Lord Sumner. Diese dinglichen Rechte könnten aufgrund der ultra vires-Doktrin wiederum nur gleich- und nicht vorrangig gegenüber den Rechten der Gesellschafter sein, a.a.O. 424 f. Die ultra vires-Doktrin ist heute weitgehend abgeschafft, siehe s. 39 (1) Companies Act 2006. Der Ausschluss persönlicher Ansprüche wurde in der Entscheidung Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC (1996) A.C. 669 overruled. Siehe dazu Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 34-34; Burrows Restitution 584 ff. Vgl. auch Haugesund Kommune v. Depfa A.C.S. Bank (2010) EWCA Civ. 579. In Re Phoenix Life Insurance Co. (1862) 70 E.R. 1131 hatte Page Wood V.-C. (1184) die ultra vires-Doktrin hingegen noch nicht für ein Hindernis des Anspruchs for money had and received gehalten. 234 Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 418 ff. per Viscount Haldane L.C. Ebenso Lord Sumner (a.a.O. 459 f.) und Lord Dunedin (a.a.O. 437 f.). Letzterer geht aber offenbar von einer Vermischung durch Dritte (die Direktoren der Gesellschaft) aus. Wohl auch Lord 233

§ 16 Wertverfolgung „in equity“

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unschuldige Mischungsbeteiligte entsprechend ihrer Beiträge anteilig an der Mischung und ihrem weiteren Schicksal beteiligt werden, findet wiederum ihre Entsprechung bei den following rules. Der Surrogationserwerb wurde in Sinclair v. Brougham allerdings eigenartig begründet. Kein Bankkunde war in der Lage, einen konkreten Gegenstand zu benennen, der ganz oder teilweise mit seiner Einlage erworben worden war. Niemand konnte also ein Surrogat identifizieren, das ihm gebührte. Das House of Lords überwand dieses Problem, indem es die Komplexität des Sachverhalts durch zwei Kunstgriffe erheblich reduzierte. Die Bankkunden und die Gesellschafter wurden zunächst zu jeweils einer Gruppe zusammengefasst. Die Gruppen wurden faktisch wie Einzelpersonen behandelt. Lord Sumner hielt das angesichts der Homogenität der beiden Gruppen für gerechtfertigt.235 Dann wurde das verbleibende Gesellschaftsvermögen faktisch als einzelner Vermögensgegenstand behandelt, der das gemischte Surrogat der gesamten Einlagen jeder Gruppe ist.236 Auf die Identifikation konkreter Surrogate konnte so verzichtet werden. Die Bankkunden erwarben ein dingliches Recht am gesamten Gesellschaftsvermögen, das ihnen jedoch keinen Vorrang vor den Gesellschaftern verschaffte. Im Ergebnis lässt sich die Vorgehensweise des House of Lords kaum von der swollen assets theory unterscheiden.237 Sie deckt sich jedoch mit der Ansicht, die in den Entscheidungen Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd.238 und Re Goldcorp Exchange Ltd.239 geäußert wurde, wonach das Aktivvermögen einer Bank das gemischte Surrogat des Eigen- und Fremdkapitals sei. Es gibt in der Literatur zwei Ansätze, die versuchen, die Vorgehensweise des House of Lords in Sinclair v. Brougham zu erklären. Nach McConville existiert eine spezielle tracing rule für permanent organisations. Würden fremde Werte in großem Umfang und über lange Zeit mit dem Vermögen einer solchen Organisation vermischt, würden sie „part of the fabric of the organization“. Die herkömmlichen tracing rules versagten in diesem Fall, weshalb die einzig verbleibende Lösung die Aufteilung des

Parker a.a.O. 448. In diesem Sinn auch die Interpretation durch Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 530 ff. (CA). 235 Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 459 f. per Lord Sumner. 236 Diese Vorgehensweise wählte das House of Lords bereits in der Entscheidung Lord Provost of Edinburgh v. Lord Advocate (1879) 4 A.C. 823, 841 per Lord Hatherley L.C. In diesem Fall war das Vermögen zweier wohltätiger Stiftungen nahezu 200 Jahre lang gemeinsam verwaltet und dadurch vermischt worden und sollte nun aufgeteilt werden. 237 Vgl. Smith Tracing 227, 229. 238 Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd. (1986) 1 W.L.R. 1072, 1074 per Lord Templeman. 239 Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74.109 per Lord Mustill.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Vermögens nach Beiträgen sei. Das gelte selbst dann, wenn einer der Beteiligten pflichtwidrig vermischt habe.240 Smith geht hingegen davon aus, auch in solchen Fällen müsse derjenige, der ein dingliches Recht beansprucht, ein konkretes Surrogat identifizieren. Da aber der regelmäßige Geschäftsgang eines Finanzinstituts dazu führe, dass der verfolgte Wert im Lauf der Zeit große Teile des Gesellschaftsvermögens „infiziert“, bestehe das dingliche Recht des Wertverfolgers über kurz oder lang nahezu am gesamten Aktivvermögen.241 Ein Wertverfolger kann seinen Wert anhand der tracing rules von einem Gegenstand in einen anderen Gegenstand verfolgen, wenn zwischen beiden Gegenständen ein transactional link besteht. Es kann nicht behauptet werden, das Vermögen des Ersetzenden als solches verkörpere den verfolgten Wert. Smith bemüht sich im Gegensatz zu McConville, zumindest einen transactional link zu allen Aktiva der Gesellschaft herzustellen: Innerhalb eines Finanzinstituts zirkulieren Werte. Sie werden häufig vermischt oder ihre Verkörperung ändert sich. Ist ausreichend Zeit vergangen, ist fast jeder Vermögensgegenstand zu einem gewissen Anteil Surrogat des Ausgangsgegenstands. Diese Schlussfolgerung genügt aber gerade nicht, um (nach traditioneller Doktrin) ein Sicherungsrecht am gesamten Gesellschaftsvermögen zu begründen. Zum einen ist der Anteil des fremden Werts nicht zwingend in jedem Vermögensgegenstand gleich hoch. Zum anderen gibt es keine Gewissheit, dass jeder Vermögensgegenstand den fremden Wert verkörpert. Der Surrogationserwerb in Sinclair v. Brougham ist daher nach traditioneller Doktrin nicht zu erklären, weil er in dieser Entscheidung nicht an Austauschverhältnisse und konkrete Surrogate geknüpft wurde. III. Re Diplock Die Bedeutung der Entscheidung Re Diplock242 liegt darin, dass die Grundsätze, welche die Entscheidungen Re Hallett’s Estate und Sinclair v. Brougham entwickelt hatten, zu einem allgemeinen Wertverfolgungsprinzip zusammengeführt wurden. Dafür eignete sich der Fall Re Diplock deshalb, weil es eine Vielzahl von Beklagten gab, die auf unterschiedlichste Weise fremdes Geld gemeinsam mit eigenen Mitteln investiert hatten. Ein Erblasser hatte seinen Nachlassverwaltern testamentarisch aufgegeben, sein beträchtliches Geldvermögen nach freiem Ermessen an Krankenhäuser und gemeinnützige Organisationen zu verteilen. Nach weitgehend erfolgter Verteilung wurde das Testament gerichtlich für nichtig erklärt.243 Die Erben 240

McConville (1963) 79 L.Q.R. 388, 405 ff. Smith Tracing 231 ff. 242 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465. 243 Siehe Chichester Diocesan Fund and Board of Finance (Incorporated) v. Simpson (1944) A.C. 341. 241

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konnten von den Nachlassverwaltern keinen Ersatz erlangen, weil diese nicht ausreichend solvent waren. Gestützt auf ihr equitable proprietary right am Nachlass beanspruchten sie daher die Rückzahlung der ausgezahlten Beträge von den Empfängern, die sich wegen der schenkweisen Zuwendung nicht darauf berufen konnten, bona fide for value without notice erworben zu haben. Allerdings war das fremde Geld in den meisten Fällen bereits investiert und dadurch mit dem Eigenvermögen der Empfänger vermischt worden.244 Der Court of Appeal befasste sich zunächst eingehend mit der Entscheidung Sinclair v. Brougham: Es mache keinen Unterschied, ob der fiduciary den verfolgten Wert mit eigenen Werten oder mit dem Wert eines unschuldigen Dritten (innocent volunteer) vermische. Der Wertverfolger könne seinen Wert in jedem Fall in die Mischung verfolgen.245 Im Hinblick auf die Rechte der Beteiligten an der Mischung lasse sich den Entscheidungen Re Hallett’s Estate und Sinclair v. Brougham, insbesondere der Rede von Lord Parker,246 ein übergreifendes Prinzip entnehmen: „[T]here is an equitable principle common to all these cases of mixed funds. It operates in different ways according to the circumstances. In some cases it results in a priority to one or other of the claimants, in other cases the claimants rank pari passu.“247

Die Entscheidung zwischen Vorrang und Gleichbehandlung richte sich danach, wer vermischt habe: – Hat ein fiduciary eigenes und fremdes Geld vermischt, müssen seine Interessen gegenüber den Interessen des anderen Beteiligten zurückstehen. Hat der fiduciary nur fremdes Geld (aus unterschiedlichen Vermögen) vermischt, gilt der Grundsatz anteiliger Beteiligung (pari passu). – Zahlt der fiduciary fremdes Geld an einen Dritten, der es mit eigenem Geld vermischt, kommt es in erster Linie auf den Kenntnisstand des Dritten an. War der Dritte bezüglich des Treugutcharakters des empfangenen Gelds bösgläubig, müssen seine Interessen gegenüber den Interessen des anderen Beteiligten zurückstehen. War er gutgläubig, kommt es darauf an, ob er eine Gegenleistung an den fiduciary erbracht hat. Wenn eine Gegenleistung erbracht wurde, erwirbt der Dritte das Geld frei von Rechten des ursprünglichen Eigentümers (bona fide purchase). Der ursprüngliche Eigentümer kann dann keine Rechte an der Mischung haben. Ohne erbrachte Gegenleistung sind der Dritte und der Wertverfolger gleichzubehandeln.

244

Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 478 (CA). Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 534 ff. (CA). 246 Siehe die Rede von Lord Parker in Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 441 ff, insbesondere die Beispiele auf 442 f. 247 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 539 (CA). 245

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4. Abschnitt: Wertmischungen

IV. Grundprinzipien des „equitable tracing“ Der Surrogationsbegünstigte kann in equity wählen, was er infolge der dinglichen Surrogation erwirbt. Er kann das Vollrecht oder ein Sicherungsrecht (lien) erwerben. Dieses Wahlrecht ist heute sowohl für einfache248 als auch für gemischte Surrogationen249 anerkannt. Im Fall einer gemischten Surrogation erwirbt der Begünstigte nur insoweit das Vollrecht oder ein Sicherungsrecht, wie es seinem Anteil an den Erwerbsmitteln entspricht. Dass aber in beiden Fällen grundsätzlich ein Wahlrecht besteht, hat Lord Millett in seiner Rede im Fall Foskett v. McKeown deutlich gemacht: „Accordingly, I would state the basic rule as follows. Where a trustee wrongfully uses trust money to provide part of the cost of acquiring an asset, the beneficiary is entitled at his option either to claim a proportionate share of the asset or to enforce a lien upon it to secure his personal claim against the trustee for the amount of the misapplied money.“250

Das Wahlrecht soll lediglich dann ausgeschlossen sein, wenn ein trustee ein Surrogat mit Geld zweier beneficiaries erwirbt. Den jeweiligen beneficiaries stehe dann zwar ein gleichrangiges Sicherungsrecht zu,251 sie könnten das Vollrecht jedoch nur im Zusammenwirken beanspruchen.252 Reicht der Wert des Surrogats nicht (mehr) aus, um alle Beteiligten vollständig für ihren Beitrag zu entschädigen, richtet sich die Rangfrage danach, ob ein Beteiligter die Werte pflichtwidrig vermischt hat.253 War dies nicht der Fall, gilt die pari passu-Regel. Ansonsten kommt die Strafregel zur Anwendung. In beiden Fällen wird der Anteil der Beteiligten aber durch die lowest intermediate balance-Regel begrenzt.

248

Siehe oben S. 162. Zweifelnd wohl noch Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 709 per Jessel M.R; Dexter Motors Ltd. v. Mitcalfe (1938) N.Z.L.R. 804, 826 per Fair J.; Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 520 f. (CA); Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 246. Anerkennend aber Re Tilley’s Will Trusts (1967) Ch. 1179, 1186 f. per Ungoed-Thomas J.; Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 442 per Lord Parker; Birks Unjust Enrichment 200; Toy (2001) 8 Cant. L.R. 129, 135. 250 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 131 per Lord Millett m.w.N. (Hervorh. i. Org.). Damit folgte Lord Millett ausdrücklich Burrowsʼ Argument, ein Wahlrecht bei gemischten Surrogationen sei die logische Konsequenz daraus, dass das englische Recht ein solches Wahlrecht bei einfachen Surrogationen anerkenne und tracing through mixed funds zulasse. Siehe (jetzt) Burrows Restitution 139. 251 Siehe auch Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 533 f., 539 (CA). 252 Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 442 per Lord Parker; Re Tilley’s Will Trusts (1967) Ch 1179, 1188 per Ungoed-Thomas J.; Pettit Equity and Trusts 560. 253 Burrows Restitution 133; Birks Unjust Enrichment 200 f. 249

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1. Anteilige Beteiligung („pari passu“-Regel) Die Rechte der Beteiligten an der Mischung richten sich nach der pari passuRegel: Jeder Beteiligte erhält eine Mitberechtigung am Gesamtbestand, die seinem Beitrag im Verhältnis zu den anderen Beiträgen entspricht.254 Für Entnahmen oder sonstige Minderungen der Mischung gilt die pari passu-Regel in zwei Fallkonstellationen: Entweder vermischt ein fiduciary Werte zweier Treugeber, oder der fiduciary wendet Treugut unentgeltlich einem gutgläubigen Dritten (innocent volunteer) zu, der es dann mit seinem eigenen Vermögen vermischt.255 Die Anteile der gutgläubigen Beteiligten ergeben sich auch nach Bestandsminderungen grundsätzlich aus dem Verhältnis ihrer Beiträge. Nach der pari passu-Regel verändern sich die Beteiligungsquoten nicht, wenn die Mischung kleiner wird, z.B. ein Teil entnommen wird oder verloren geht. Verluste werden also anteilig getragen.256 Ob die Beteiligten auch anteilig an Wertsteigerungen des gemischten Surrogats partizipieren, wurde bisher noch nicht entschieden. Angenommen, der trustee N schenkt dem gutgläubigen D 100 aus Mitteln des Trusts. D investiert diese 100 zusammen mit 100 aus seinem eigenen Vermögen in Aktien und der Marktwert der Aktien steigt auf 400. Welcher Anteil steht dann dem beneficiary B am Aktienpaket zu? Unmittelbar nach dem Erwerb war B zur Hälfte Miteigentümer des Aktienpakets. Prima facie hat sich sein Anteil durch den Kursanstieg nicht verändert, sodass er auch zur Hälfte den Gewinn erhält. Es ist sehr wahrscheinlich, dass die englischen Gerichte in diesem Fall so entscheiden würden. Es wurde immerhin bereits für den Fall einer einfachen Surrogation entschieden, dass der Surrogationsbegünstigte auch dann das gesamte Surrogat erhält, wenn es mehr wert ist als der Ausgangsgegenstand.257 Außerdem erhält der beneficiary einen Anteil am Gewinn, wenn der trustee mit Eigen- und Trustmitteln ein Surrogat erworben hat.258 2. Ausnahmen zulasten des „fiduciary“ Wenn ein Beteiligter die betreffenden Werte pflichtwidrig vermischt und sich der Bestand der Mischung vermindert, wird die pari passu-Regel durch die Regel ersetzt, wonach der pflichtwidrige Beteiligte den Verlust allein trägt. Die Pflichtwidrigkeit ergibt sich in der Regel daraus, dass der Handelnde 254

So Re Oatway (1903) 2 Ch. 356, 359 per Joyce J. Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-36. 256 Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-30; Burrows Restitution 133. 257 Allerdings at law, siehe Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159. 258 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102. 255

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4. Abschnitt: Wertmischungen

fiduciary ist und das Treugut nicht von seinem Privatvermögen getrennt gehalten hat. Die ältere Rechtsprechung ging von dem Grundsatz aus, der fiduciary entnehme zuerst zulasten seines eigenen Anteils, und verstand dies als Ausdruck eines Verbots, sich auf ein pflichtwidriges Verhalten zu berufen. Er sollte aus der Behauptung einer pflichtwidrigen Entnahme keine Vorteile ziehen dürfen,259 wurde aber nicht für die pflichtwidrige Vermischung bestraft. Die neuere Rechtsprechung und die Literatur betrachten die vorrangige Entnahme von Eigenmitteln hingegen als Ausdruck einer Sanktion für die pflichtwidrige Vermischung. Die Sanktionsregel laute, dass Verluste zuerst dem pflichtwidrigen fiduciary zur Last fallen.260 Zur Begründung dieser Auffassung stützt sich das Schrifttum vor allem auf die Entscheidung Re Oatway.261 In diesem Fall hatte der co-trustee N Gelder des Trusts auf sein Bankkonto eingezahlt, wo sie mit seinem Geld vermischt wurden. N erwarb zunächst Aktien und gab den Rest des Kontoguthabens später so aus, dass keine Surrogate zurückblieben. Nach dem Tod des N beanspruchte der zweite trustee B den Erlös aus dem Verkauf der Aktien von den Erben des N als Trustvermögen. Hätte man in diesem Fall die Regel aus Re Hallett’s Estate angewendet, hätte N die Aktien mit eigenem Geld erworben und das Trustgeld ersatzlos verbraucht. Joyce J. befand jedoch, dass diese Regel vorliegend nicht gilt. Die Reihenfolge der Buchungen auf dem Konto des N spiele vielmehr überhaupt keine Rolle: „[I]n order to determine to whom any remaining balance or any investment that may have been paid for out of the account ought to be deemed to belong, the trustee must be debited with all the sums that have been withdrawn and applied to his own use so as to be no longer recoverable, and the trust money in like manner be debited with any sums taken out and duly invested in the names of the proper trustees. The order of priority in which the various withdrawals and investments may have been respectively made is wholly immaterial.“262

Nach Auffassung von Joyce J. stand B daher als trustee ein Sicherungsrecht (equitable lien) an den Aktien bzw. an dem Veräußerungserlös zu. Ob B auch das Eigentum an den Aktien bzw. dem Verkaufserlös hätte geltend machen können, war nicht Gegenstand der Entscheidung. Es wurde daher vereinzelt bezweifelt, dass die Aktien tatsächlich mit Trustmitteln erworben worden waren. Millett L.J. interpretierte Re Oatway in seiner Rede in Boscawen v. 259 Siehe Re Hallett’s Estate. Siehe außerdem Pinkett v. Wright (1842) 2 Hare 120, 129 per Wigram V.C. (= 67 E.R. 602), dazu unten S. 265 f.; Rvgl.Hwb. VI/Wengler 480. Vgl. auch Ulph (2001) L.M.C.L.Q. 449, 454. 260 Burrows Restitution 138; Birks Unjust Enrichment 201; Re Tilley’s Will Trusts (1967) 1 Ch. 1179, 1185 per Ungoed-Thomas J. 261 Re Oatway (1903) 2 Ch. 356. 262 Re Oatway (1903) 2 Ch. 356, 360 f. per Joyce J.

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Bajwa263 anders. Indem N Eigen- und Trustmittel auf seinem Konto vermischte, sei das gesamte Kontoguthaben mit einem Sicherungsrecht zugunsten des Trusts belastet worden. Dieses Sicherungsrecht setze sich an allen Surrogaten der Mischung fort.264 Die Aktien seien aber nicht zwingend das Surrogat des Trustgelds, sondern könnten auch das Surrogat von N’s Eigenmitteln sein. Diese Auffassung dürfte jedoch überholt sein. Der nunmehrige Lord Millett räumte in der Entscheidung Foskett v. McKeown265 ausdrücklich ein, der beneficiary könne immer zwischen Voll- und Sicherungsrecht wählen. Hiernach hätte B im Fall Re Oatway auch das Eigentum an den Aktien als Surrogat der Trustmittel wählen können.266 Die Entscheidungen Re Hallett’s Estate und Re Oatway müssen vor diesem Hintergrund als Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes betrachtet werden, dass der fiduciary Verluste, soweit möglich, allein trägt. Dieser Grundsatz entspricht der Strafregel bei physischen Mischungen. Ergänzend fügte Joyce J. seiner Argumentation in der Entscheidung Re Oatway hinzu, B hätte auch dann ein Sicherungsrecht an den Aktien geltend machen können, wenn das restliche Kontoguthaben noch vorhanden gewesen wäre.267 Nach Auffassung zahlreicher Autoren besteht daher unabhängig von einem Verlust der Mischung ein Wahlrecht des Surrogationsbegünstigten, welche Abbuchung seine Mittel betraf.268 Faktisch kann er also die jeweils vorteilhafteste Investition an sich ziehen. 3. „lowest intermediate balance“-Regel Die Gleichbehandlung der Beteiligten (pari passu-Regel) und die Sanktion pflichtwidrigen Vermischens (Strafregel) werden durch die lowest intermediate balance-Regel begrenzt. Die Bedeutung dieser Regel illustriert folgendes Beispiel: Trustee N hat ein eigenes Bankkonto mit einem Guthaben von 100. Er zahlt 100 aus Trustmitteln ein, hebt dann 150 ab, die er verschwendet, und zahlt anschließend weitere 50 aus Eigenmitteln ein. 263

Boscawen v. Bajwa (1996) 1 W.L.R. 328, 336 per Millett L.J. Vgl. § 2 Fn. 43 und Re Oatway (1903) 2 Ch. 356, 361 per Joyce J. Eine weitere Deutung von Re Oatway stammt von Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 482 f. In diesem Fall sei auf die konkrete Identifikation des verfolgten Werts verzichtet worden. Joyce J. habe es genügen lassen, dass sich die Werte des Trusts noch irgendwo in der Mischung oder ihren Surrogaten befinden. 265 Siehe bei § 16 Fn. 250. 266 Smith Tracing 191. 267 Re Oatway (1903) 2 Ch. 356, 361 per Joyce J. 268 Siehe Smith Tracing 199 f.; Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 8; McConville (1963) 79 L.Q.R. 388, 395; Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-28. 264

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Im Bezug auf die Abhebung wird nach der Sanktionsregel, die nach heute herrschender Auffassung Re Hallett’s Estate zugrunde lag, vermutet, N hebe nur eigenes Geld ab. Diese Vermutung ist vorliegend jedoch teilweise widerlegt, denn N hat nur eigenes Guthaben in Höhe von 100. Folglich hat er in Höhe von 50 Trustmittel abgehoben. Das restliche Guthaben in Höhe von 50 gehört vollständig zum Trust. Dieses Restguthaben ist die lowest intermediate balance, d.h. der zwischenzeitlich geringste Bestand der Wertmischung. Das Guthaben erhöht sich infolge der Einzahlung von Eigenmitteln zwar wieder auf 100, verkörpert dann aber nur zur Hälfte Mittel des Trusts. Zum Trust gehört daher auch nur die Hälfte des Endguthabens.269 Dies wird als lowest intermediate balanceRegel bezeichnet.270 Abstrakt formuliert kann ein Wertverfolger aufgrund dieser Regel höchstens einen Anteil beanspruchen, der dem geringsten Bestand der Wertmischung zwischen Vermischung und Geltendmachung seines Rechts entspricht. Die Regel ist die logische Konsequenz aus der Voraussetzung eines transactional link: Surrogat kann nur sein, was das direkte Austauschprodukt des Ausgangsgegenstands ist. Indem N 50 aus Eigenmitteln einzahlt, kommt es mithin nicht zu einer Restitution des Trustvermögens. Dies bestätigt erneut, dass die tracing rule aus Re Hallett’s Estate keine Vermutung pflichtgemäßen Verhaltens ist, sondern Verluste, soweit möglich, immer dem trustee zuweist. Anderenfalls könnte man annehmen, N habe durch die Einzahlung der 50 seine Restitutionspflicht erfüllt und das Kontoguthaben in Höhe von 100 sei vollständig Trustvermögen.271 Die Geltung der lowest intermediate balance-Regel hat etwa Lord Mustill im Fall Re Goldcorp sowohl für physische Mischungen als auch für Wertmischungen bestätigt. Er beschränkte die Rechte der zweiten Klägergruppe an der Goldmischung auf den zwischenzeitlich niedrigsten Vorrat.272 Bezüglich der ersten Klägergruppe sagte er, ihre Ansprüche scheiterten daran, dass ihr Geld auf ein überzogenes Bankkonto gezahlt wurde.273 B. Sonderregel für Bankkonten: „first in first out“ Im Verhältnis zwischen Mischungsbeteiligten, von denen keiner pflichtwidrig gehandelt hat, gilt grundsätzlich die pari passu-Regel. Sie partizipieren antei269

James Roscoe (Bolton) Ltd. v. Winder (1915) 1 Ch. 62, 69 f. per Sargant J.; Burrows Restitution 141; McConville (1963) 79 L.Q.R. 388, 403. 270 Pettit Equity and Trusts 558; Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 7 f. 271 Die Einzahlung gilt jedoch als Restitution des Trustvermögens, wenn es der trustee will. Es wird nur kein solcher Wille vermutet. Tyler/Palmer Personal Property 164; Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-29. 272 Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74, zum Sachverhalt oben S. 175 f. 273 Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74, 104 f. per Lord Mustill.

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lig am gemischten Surrogat und seinem weiteren Schicksal. Eine Ausnahmeregel gibt es für den praktisch wichtigsten Fall274 der gemischten Surrogation, die Vermischung von Geld auf einem Bankkonto. Statt pari passu gilt in diesem Fall grundsätzlich first in first out. I. Rechtliche Konstruktion des Kontoguthabens Oberflächlich unterscheidet es sich kaum von einer Bargeldvermischung, wenn trustee N aus einem Trust zugunsten von B1 und aus einem Trust zugunsten von B2 je 50 auf dasselbe Bankkonto einzahlt.275 Im Fall einer Bargeldmischung werden B1 und B2 in equity je zur Hälfte Miteigentümer. Bestandsminderungen treffen sie zu gleichen Teilen. Für Buchgeldmischungen gibt es andere tracing rules. Schon die Rechtsfolge des Miteigentums lässt sich nämlich nicht übertragen, weil ein rechtstechnischer Unterschied zwischen Bar- und Buchgeldmischungen besteht. Das eingezahlte Bargeld ist nicht mit dem Kontoguthaben identisch, sondern befindet sich im Tresor der Bank. Das Kontoguthaben ist keine Sache, sondern ein Auszahlungsanspruch gegen die Bank, der im Austausch für das eingezahlte Geld erworben wird.276 Die Einzahlung ist ein Surrogationsvorgang (tracing). Ihr ursprüngliches Eigentumsrecht könnten B1 und B2 nur gegenüber der Bank geltend machen (following).277 Lord Browne-Wilkinson führt dazu aus: „On a proper analysis, there are ‘no moneys in the account’ in the sense of physical cash. Immediately before the improper mixture, the trustee had a chose in action being his right against the bank to demand a payment of the credit balance on his account. Immediately after the mixture, the trustee had the same chose in action (i.e. the right of action against the bank) but its value reflected in part the amount of the beneficiaries' moneys wrongly paid in.“278 274

Bemerkenswert ist, dass der Court of Appeal dies schon in Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 535 (CA) so empfand (”nine hundred and ninety-nine out of one thousand instances”). 275 Bar- und Buchgeldmischungen werden häufig als analoge Fälle betrachtet. Siehe etwa Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 438 per Lord Dunedin; Nelson v. Larholt (1948) 1 K.B. 339, 342 per Denning J. („[money] may exist in various forms, such as coins, treasury notes, cash at bank, or cheques, or bills of exchange“); ders. (1949) 65 L.Q.R. 37, 39 („[money] might change its form from coins to cash at a bank, or from cheques to notes, or in any way whatsoever“); Kurshid/Matthews (1979) 95 L.Q.R. 78, 93 f.; McConville (1963) 79 L.Q.R. 388, 402 et passim. 276 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465 (CA); Smith Tracing 7 f.; Pettit Equity and Trusts 558. 277 Die bloße Eingehung einer Rückzahlungsverpflichtung stellt nach Ansicht der englischen Rechtsprechung keinen Erwerb for value dar (siehe Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2. A.C. 548, 577 per Lord Goff). Die Bank kann sich also nicht darauf berufen, das Geldeigentum als bona fide purchaser for value frei von Rechten des B erworben zu haben. 278 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 110 per Lord Browne-Wilkinson. Ähnlich Birks (1992) 45 C.L.P. 69, 85 f.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Was B1 und B2 durch Surrogation bei der Einzahlung ihres Gelds erwerben, hängt von der rechtlichen Konstruktion des Kontoguthabens ab. Entweder ist es ein einheitlicher Anspruch, der durch jede Einzahlung vergrößert wird, oder jede Einzahlung lässt einen neuen Anspruch entstehen. Im ersten Fall besteht ein Anspruch in Höhe von 100, der B1 und B2 gemeinsam zusteht. Im zweiten Fall gibt es zwei Auszahlungsansprüche in Höhe von jeweils 50, die B1 und B2 je allein zustehen. Streng genommen liegt dann keine gemischte Surrogation vor. Welche Sichtweise zutrifft, ist in England umstritten. Das obige Diktum von Lord Browne-Wilkinson spricht für einen einheitlichen Anspruch („the same chose in action“).279 Demgegenüber nimmt etwa Scott an, es entstehe jeweils ein neuer Auszahlungsanspruch. Da die einzelnen Ansprüche aber faktisch nicht voneinander unterschieden werden könnten, würden sie in der Praxis als einheitlicher Anspruch behandelt.280 Unabhängig von der rechtlichen Konstruktion des Kontoguthabens herrscht aber Einigkeit, dass für Auszahlungen grundsätzlich die first in first out-Regel gilt: Das ältere Guthaben wird zuerst ausgezahlt. Gerade diese Regel ist aber wohl nur auf der Grundlage zu erklären, dass sich das Guthaben aus mehreren Einzelforderungen zusammensetzt, denn eine isolierte Tilgung ist nur bei Einzelansprüchen möglich. Dieses Modell einzelner Ansprüche mit sofortiger Tilgung bei Auszahlungen entspricht einem Staffelkontokorrent.281 II. Grundlagen der „first in first out“-Regel Die first in first out-Regel wurde ursprünglich nicht als tracing rule entwickelt. Anfänglich war sie eine Zweifelsregel, um die Tilgungsreihenfolge bei mehreren gleichartigen Forderungen festzulegen. Ihre Funktion entsprach also § 366 II BGB. Aufgestellt wurde die first in first out-Regel im Jahr 1815 in der Entscheidung Devaynes v. Noble,282 die auch unter dem Namen Clayton’s Case bekannt ist. B unterhielt ein Konto bei einer Bank, die als Personengesellschaft (partnership) organisiert war. Einer der Partner starb und die Bank wurde etwas später insolvent. Zum Zeitpunkt der Insolvenz war das Guthaben des B 279

So auch Matthews, in: Laundering and Tracing (1995) 23, 56; wohl ebenfalls zustimmend Pettit Equity and Trusts 558. 280 Scott (1966) 7 U.W.A.L.R. 463, 486. Differenzierend Smith Tracing 189 ff.: Das Kontoguthaben bestehe im Verhältnis von Bank und Kunden aus mehreren Einzelforderungen. Im Verhältnis zu Dritten handle es sich um einen einheitlichen Zahlungsanspruch, d.h. um eine Mischung ununterscheidbarer Einzelwerte. Eingehend dazu McConville (1963) 79 L.Q.R. 388, 405 ff. 281 Eingehend zum Staffelkontokorrent unten S. 280 ff. 282 Devaynes v. Noble (Clayton’s Case) (1815) 1 Mer. 529 (= 35 E.R. 767).

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trotz mehrerer Zahlungsvorgänge wieder in etwa so groß wie beim Todesfall. B verlangte von den Erben des verstorbenen Partners die Auszahlung seines Guthabens. Er war der Ansicht, sie hafteten für die Verbindlichkeiten des Erblassers. Hierzu gehöre der Auszahlungsanspruch, der beim Tod des Partners bestand. Dieser Anspruch sei nicht durch Erfüllung erloschen. Alle Auszahlungen der Bank nach dem Todesfall seien mit Einzahlungen verrechnet worden, die B ebenfalls erst nach dem Todesfall tätigte. Es gelte last in first out, sodass das gegenwärtige Kontoguthaben eine Altforderung sei, die schon zu Lebzeiten des Verstorbenen bestand. Grant M.R. untersuchte die Gepflogenheiten des Bankgewerbes: In den Büchern der Banken wurden die Einzahlungen chronologisch aufgelistet und jeweils die ältesten Buchungen bei Auszahlungen gestrichen. Auf dieser Grundlage nahm Grant M.R. an, es gelte die Vermutung, dass die zuerst eingezahlte Summe zuerst ausgezahlt werde.283 Da die zu Lebzeiten des Erblassers begründeten Forderungen somit bereits erfüllt waren, wies er die Klage ab. Auf die Vermischung von Trustgeld auf einem Bankkonto wurde diese first in first out-Regel erstmals im Fall Pennell v. Deffell angewendet.284 III. Praktische Bedeutung Obwohl die first in first out-Regel als Grundregel für tracing durch Bankkonten gilt, ist ihre praktische Bedeutung eher gering. Grundlage der Regel ist der mutmaßliche Wille der Parteien.285 Daraus folgt, dass sie verdrängt wird, wenn ein anderweitiger Parteiwille feststellbar oder zu vermuten ist oder sonst objektive Indizien gegen die Richtigkeit der Vermutung sprechen.286 Die Vermutung eines anderweitigen Parteiwillens kann sich aus der Anwendung der Strafregel ergeben. Im Fall Re Hallett’s Estate287 hatte N Wertpapiere der B veräußert und den Erlös auf sein Bankkonto eingezahlt, über das er seine regelmäßigen Geldgeschäfte bestritt. Nach der first in first outRegel hätte er den Veräußerungserlös ausgegeben. Jessel M.R. entschied 283 Devaynes v. Noble (Clayton’s Case) (1815) 1 Mer. 529, 535 ff. per Grant M.R. (= 35 E.R. 767). 284 Pennell v. Deffell (1853) 4 De Gex, Macnaghten & Gordon 372, 384 f. per Knight Bruce L.J. (= 43 E.R. 551), dazu aber § 16 Fn. 227. Die Geltung der Regel wurde obiter in den Entscheidungen Hancock v. Smith (1889) 41 Ch.D. 456, 461 per Lord Halsbury L.C., 461 f. per Cotton L.J. und in Re Stenning (1895) 2 Ch. 433, 436 per North J. bestätigt. 285 Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22); Pettit Equity and Trusts 561. 286 Vgl. auch Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 550, 552 ff. (CA); Re Oatway (1903) 2 Ch. 356, 360 per Joyce J.; Birks Unjust Enrichment 200; The Mecca (1897) A.C. 286, 290 per Lord Halsbury L.C. 287 Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696. Siehe oben S. 246 f.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

aber, da N fiduciary war, habe er sein eigenes jüngeres Guthaben abgehoben. Die Vermutung der first in first out-Tilgungsreihenfolge werde durch die Vermutung pflichtgemäßen Verhaltens verdrängt.288 Einen abweichenden tatsächlichen Parteiwillen hielt der Court of Appeal in der Entscheidung Re Diplock289 für maßgeblich. Einer der Spendenempfänger (National Institute for the Deaf) hatte das empfangene Geld auf sein Bankkonto eingezahlt, das für den laufenden Zahlungsverkehr genutzt wurde. Auch in diesem Fall hätte die Anwendung der first in first out-Regel ergeben, dass das Geld bereits ausgegeben wurde. Eine Auszahlung erfolgte jedoch exakt in Höhe der Spende. Den Betrag zahlte der Empfänger auf ein Sparkonto ein und kennzeichnete ihn in seinen Büchern als die Spende. Der Court of Appeal war aus diesem Grund der Ansicht, das Sparguthaben sei das Surrogat der Spende. Ebenso wie der Empfänger das Geld vermischen könne, könne er es auch wieder entmischen. Die Entmischung sei bindend und schließe die Anwendung der tracing rules aus.290 Die first in first out-Regel sei nur eine Hilfsregel, eine „rule of convenience based upon so-called presumed intention.“291 Offen ist, ob der Spendenempfänger auch zum Nachteil des Erben hätte entmischen können. Wäre die Bezeichnung als Spende etwa auch dann maßgeblich gewesen, wenn das so bezeichnete Geld ersatzlos verbraucht worden wäre? Wenn der tatsächliche Wille des Empfängers die first in first out-Regel verdrängt, muss man dies wohl bejahen. Die Rechtsmacht eines Beteiligten, die Wertmischung durch einseitiges Handeln zu entmischen, kann für die übrigen Beteiligten nachteilig sein. In der Entscheidung Re Diplock hätte sich jedenfalls noch ein anderer Lösungsweg angeboten. Es stellte sich nämlich heraus, dass der Empfänger die Spende deshalb auf das Sparkonto einzahlte, weil er gewarnt worden war, das Testament könne möglicherweise unwirksam sein.292 Es hätte daher auch anhand der Strafregel begründet werden können, dass sich das Geld der Erben auf dem Sparkonto befindet. Objektive Indizien gegen die Richtigkeit der first in first out-Vermutung erblickte der Court of Appeal in der Entscheidung Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan.293 In diesem Fall hatten ca. 11.000 Kapitalanleger Geld 288

Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 728 per Jessel M.R. Ähnlich Baggallay L.J. a.a.O. 739. 289 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465. Siehe oben S. 250 f. 290 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 551 f. (CA). Ebenso wurde zum Anspruch gegen das Royal Sailors Orphan Girlsʼ School and Home geurteilt, a.a.O. 554. Siehe aber auch a.a.O. 560. 291 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 554 (CA). Ähnlich Re British Red Cross Balkan Fund (1914) 2 Ch. 419, 421 per Astbury J.: „It is a mere rule of evidence and not an invariable rule of law“. Vgl. auch The Mecca (1897) A.C. 286, 295 per Lord Macnaghten. 292 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 560 (CA). 293 Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22).

§ 16 Wertverfolgung „in equity“

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an eine Investmentgesellschaft überwiesen, die es in Wertpapieren anlegen sollte. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft stellte sich jedoch heraus, dass kaum Wertpapiere vorhanden waren. Ein großer Teil der Mittel war entweder spurlos verschwunden oder vertragswidrig investiert worden (z.B. in eine Jacht). Eine beträchtliche Summe war nie ausgegeben worden und befand sich noch auf dem Bankkonto. Fraglich war, ob die Rechte der Anleger an diesem Geld nach der first in first outoder nach der pari passu-Regel zu ermitteln waren. Der Court of Appeal entschied zugunsten der pari passu-Regel. Jedem Anleger stehe ein quotaler Anteil zu, der dem Verhältnis seiner Einzahlung zur Gesamtsumme der Einzahlungen entspreche. Der Anlageplan der Investmentgesellschaft sei auf die Bildung eines gemeinsamen Fonds aller Kapitalanleger gerichtet gewesen, sodass der Wille der Anleger einer Anwendung der first in first out-Regel entgegen stehe.294 Angesichts der zahlreichen Kontobewegungen könne auch Praktikabilität kein Argument für die Anwendung der first in first out-Regel sein.295 Außerdem wurde die Anwendung der first in first out-Regel etwa in den Entscheidungen Re British Red Cross Balkan Fund,296 Russell-Cooke Trust Co. v. Prentis297 und Commerzbank Aktiengesellschaft v. IMB Morgan plc.298 abgelehnt, da sich dort jeweils Anhaltspunkte für einen entgegenstehenden Parteiwillen ergaben. Angesichts der zahlreichen Ausnahmen fasste Lindsay J. in der Entscheidung Russell-Cooke Trust Co. v. Prentis den Stand der Dinge wie folgt zusammen: „[T]he rule can be displaced by even a slight counterweight. Indeed, in terms of its actual application between beneficiaries who have in any sense met a shared misfortune, it might be more accurate to refer to the exception that is, rather than the rule in, Clayton's case.“299

IV. Stellungnahmen in Literatur und Rechtsprechung Formell ist first in first out zwar die Grundregel für das Verhältnis unschuldiger Beteiligter bei Buchgeldmischungen. Sie wird aber in der Rechtsprechung und Literatur oft als ungerecht empfunden und somit faktisch nur als Notlösung herangezogen. 294 Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22), 5 ff. per Dillon L.J.; 15 per Woolf L.J.; 19 per Leggatt L.J. 295 Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22), 19 per Leggatt L.J. 296 Re British Red Cross Balkan Fund (1914) 2 Ch. 419, 421 per Astbury J., siehe schon § 16 Fn. 291. 297 Russell-Cooke Trust Co. v. Prentis (2002) EWHC (Ch.) 2227. 298 Commerzbank Aktiengesellschaft v. IMB Morgan plc. (2004) EWHC (Ch.) 2771. 299 Russell-Cooke Trust Co. v. Prentis (2002) EWHC (Ch.) 2227, 55 per Lindsay J. Siehe auch Birks Unjust Enrichment 200; Pettit Equity and Trusts 561.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Woolf L.J. bezeichnete die first in first out-Regel in seiner Rede im Fall Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan als eine Methode, die Folgen eines gemeinsamen Unglücks auf wenige Beteiligte abzuwälzen.300 Er fügte obiter hinzu, die first in first out-Regel sei auch dann nicht anzuwenden, wenn die Investmentgesellschaft die Gelder pflichtwidrig vermischt hätte. In diesem Fall entspreche es dem hypothetischen Willen der Anleger, die Folgen der Pflichtwidrigkeit gemeinsam zu tragen.301 In der Literatur wird die first in first out-Regel ebenfalls kritisiert.302 Kurshid und Matthews halten sie für „manifestly unjust“ und wollen Bankkonten lieber analog zu Bargeldmischungen behandeln. Die Beteiligten sollen pari passu an allen Vorgängen partizipieren.303 Um die Ungerechtigkeit der first in first out-Regel zu verdeutlichen, wird außerdem die folgende Konstellation angeführt:304 N verschenkt Trustmittel in Höhe von 100 an den gutgläubigen D. Dieser zahlt sie auf sein Bankkonto ein, auf dem sich bereits 100 befinden. D erwirbt mit dem Guthaben dann Aktien zum Preis von 100. Weil sich deren Marktpreis verdoppelt, verschwendet er die restlichen 100. Wird in diesem Fall die first in first outRegel angewendet, gehören die Aktien alleine D und das Geld des Trusts wurde ersatzlos verbraucht. Obwohl weder D noch dem beneficiary B hinsichtlich der Vermischung ein Vorwurf gemacht werden kann, erhält D den gesamten Gewinn. Hätte D zuerst die 100 des B und dann seine eigenen 100 auf sein Konto eingezahlt, würde das Umgekehrte gelten. Die Aktien würden B gehören und D hätte sein Geld verschwendet. Der Vorwurf, die first in first out-Regel produziere zufällige Ergebnisse, ist also berechtigt. Andererseits bietet die first in first out-Regel aber den Vorteil, dass einzelne Ansprüche jeweils vollständig erlöschen, bevor weitere erfüllt werden. Das trägt gerade in Surrogationsfällen dazu bei, dass die Entstehung von Miteigentum vermieden und die Rechtslage erheblich vereinfacht wird. In dieser Frage hat der BGB-Gesetzgeber entschieden, dass Praktikabilität im Zweifel Vorrang vor Gleichbehandlung hat, vgl. § 366 II a.E. BGB.

300

Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22), 10 per Woolf L.J. Zustimmend Burrows Restitution 136 f. 301 Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22), 15 f. per Woolf L.J.; i.E. auch Leggatt L.J. a.a.O. 19. 302 Siehe McConville (1963) 79 L.Q.R. 388, 393 („arbitrary hazard to tracing operations“); Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-32; Birks Restitution 364; ders. Unjust Enrichment 200. 303 Kurshid/Matthews (1979) 95 L.Q.R. 78, 97 f. mit Fn. 11 und 18. 304 Siehe Pettit Equity and Trusts 560 f.; Maudsley (1959) 75 L.Q.R. 234, 246 ff.

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C. Ergänzende Fragen I. „rolling charge“/North American Method Die first in first out-Regel wird im Schrifttum und von Teilen der Rechtsprechung kritisiert, weil sie zufällige Ergebnisse produziert. Stattdessen soll, sofern die Strafregel nicht eingreift, die pari passu-Regel gelten. Die Gleichbehandlung der Beteiligten nach der pari passu-Regel geht sogar so weit, dass aus praktischen Gründen der Zeitpunkt der Beiträge außer Betracht bleibt.305 Die Anteile an der Mischung werden nicht nach jeder Einzahlung neu berechnet, sondern aus dem Verhältnis der Gesamtbeiträge ermittelt. Dazu stelle man sich vor, dass der trustee N je 100 aus einem Trust zugunsten des B1 und des B2 auf ein Bankkonto einzahlt, bevor er 100 abhebt. Dann zahlt er weitere 100 aus dem Trust zugunsten des B1 ein und hebt nochmals 50 ab. Die Gesamtbeiträge von B1 und B2 belaufen sich damit auf 200 bzw. 100. Teilt man das verbleibende Kontoguthaben von 150 im Verhältnis der Gesamtbeiträge ohne Berücksichtigung der Einzahlungszeitpunkte auf, ergibt sich ein Anteil von 100 (B1) bzw. 50 (B2). Zu einem ganz anderen Ergebnis gelangt man, wenn die Anteile nach jeder Einzahlung neu berechnet werden: B1 und B2 hatten zunächst einen Anteil von je 100, der infolge der ersten Abhebung auf je 50 sank. Die zweite Einzahlung erhöhte den Anteil des B1 auf 150, der des B2 blieb gleich. Als N zum zweiten Mal Geld abhob, handelte es sich um 37,5 des B1 und um 12,5 des B2. Vom restlichen Guthaben stehen B1 also 112,5 und B2 37,5 zu. Dieses Verfahren wird als rolling charge oder North American Method bezeichnet:306 „This solution involves treating credits to a bank account made at different times and from different sources as a blend or cocktail with the result that when a withdrawal is made from the account it is treated as a withdrawal in the same proportions as the different interests in the account […] bear to each other at the moment before the withdrawal is made.“307

Die englische Rechtsprechung und Literatur lehnen die rolling chargeMethode aus demselben Grund ab, aus dem die herrschende Auffassung in Deutschland auf den Fall der Bargeldvermischung in einer Kasse § 947 II BGB anwenden möchte: Die Neuberechnung der Anteilsquoten nach jeder 305 Burrows Restitution 136 („practicality may override strict logic“). Vgl. auch Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22), 7 per Dillon L.J. 306 Vgl. Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-34. Die Bezeichnung als North American Method rührt daher, dass kanadische und U.S.-Gerichte diese Lösung gegenüber der first in first out-Regel präferieren. Siehe Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22), 3 per Dillon L.J., der auf Re Ontario Securities Commission and Greymac Credit Corporation (1986) 55 O.R. 2nd 673 verweist. 307 Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22), 10 per Woolf L.J., siehe auch a.a.O. 3 per Dillon L.J.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Ein- und Auszahlung sei unpraktikabel, da die Berechnung insbesondere bei vielen Buchungen und vielen Beteiligten sehr komplex werde.308 In der Entscheidung Sinclair v. Brougham,309 in der das Restvermögen der Gesellschaft pari passu unter den Gesellschaftern und den Bankkunden verteilt wurde, hielt etwa Viscount Haldane L.C. die Berücksichtigung der Einzahlungszeitpunkte für zu aufwendig und praktisch nicht durchführbar: „In the present case the working out of a proper apportionment based on the principle of tracing not only would involve immense labour but would be unlikely to end in any reliable result.“310

Auch im Fall Re Diplock311 sprach sich der Court of Appeal aus praktischen Gründen gegen die rolling charge-Methode aus: „It might be suggested that the corollary of treating two claimants on a mixed fund as interested rateably should be that withdrawals out of the fund ought to be attributed rateably to the interests of both claimants. But in the case of an active banking account this would lead to the greatest difficulty and complication in practice and might in many cases raise questions incapable of solution. What then is to be done? In our opinion, the same rule as that applied in Clayton's case should be applied.“312

Zu ihrer Zeit mögen diese Stellungnahmen verständlich gewesen sein. In den Jahren 1914 (Sinclair v. Brougham) und 1948 (Re Diplock) war eine einfache Lösung nötig, weil die Technik für die komplexen Berechnungen nach der rolling charge-Methode fehlte. Im Jahr 1992 war elektronische Datenverarbeitung jedoch bereits weit verbreitet. Praktikabilität konnte daher kein Argument mehr sein, um die Einzahlungszeitpunkte nicht zu berücksichtigen. Dennoch bemühte der Court of Appeal auch in diesem Jahr das Praktikabilitätsargument, um in der Entscheidung Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan313 die rolling charge-Methode abzulehnen. Sie sei zwar prinzipiell die gerechteste Methode. Ihre Anwendbarkeit hänge aber von der Praktikabilität im konkreten Fall ab,314 die bei Tausenden von Beteiligten nicht gegeben sei.315

308

Burrows Restitution 135; Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-35. Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398. Siehe oben S. 248 ff. 310 Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 424 per Viscount Haldane L.C. 311 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465. 312 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 553 f. (CA). 313 Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22). Zum Sachverhalt siehe bei § 16 Fn. 293. 314 Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22), 11 ff., 16 per Woolf L.J. Auch Leggatt L.J. hielt die rolling charge-Methode für die prinzipiell gerechteste Herangehensweise, a.a.O. 18. 315 Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22), 3 und 7 f. per Dillon L.J. 309

§ 16 Wertverfolgung „in equity“

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Die Einzahlungszeitpunkte nicht zu berücksichtigen erscheint heute kaum noch haltbar. Reine Praktikabilitätsaspekte genügen nicht, um bei der Bargeldvermischung in einer Kasse einen Beteiligten nach § 947 II BGB zu enteignen. Sie sollten auch nicht genügen, um die rolling charge-Methode abzulehnen. Wird der Einzahlungszeitpunkt außer Acht gelassen, füllt N im Beispiel faktisch mit Geld des B1 nicht mehr vorhandenes Guthaben des B2 auf. Eine solche Restitution wird jedoch selbst dann nicht angenommen, wenn der trustee Eigenmittel einzahlt. In diesem Fall gilt die lowest intermediate balance-Regel. Es scheint daher erst recht ausgeschlossen, eine Restitution bei Einzahlung von Mitteln eines Dritten zu unterstellen. Im Übrigen kann sich zwischen der lowest intermediate balance-Regel und der pari passu-Regel ein direkter Widerspruch ergeben, wenn der Zeitpunkt der Beiträge nicht berücksichtigt wird. Angenommen, die erste Abhebung des N hätte im Eingangsbeispiel 180 betragen. Anschließend hätte er nicht 100, sondern 180 aus dem Trust zugunsten des B1 eingezahlt. Nach dem Verhältnis der Gesamtbeiträge stünde B2 dann am Restguthaben in Höhe von 150 ein Anteil von rund 39 zu. Der zwischenzeitlich niedrigste Kontostand betrug aber nur 20. Nach der lowest intermediate balance-Regel ist dieser Betrag aber die Obergrenze der Beteiligung des B2. Er kann hiernach gar keinen Anteil in Höhe von 39 haben. II. Erweiterter Anwendungsbereich der „first in first out“-Regel Teile der Literatur und der Rechtsprechung wollen die first in first out-Regel vollständig aus dem Kanon der tracing rules entfernen. Andererseits könnte diese Regel auch als Grundregel für Rechtsmischungen herangezogen werden, die Bankkonten ähnlich sind, zum Beispiel bei der Vermischung von Wertpapieren in einem Depot. Angesichts der grundsätzlichen Kritik an der first in first out-Regel verwundert es nicht, dass in der Literatur offenbar niemand dafür plädiert, die Regel hierauf anzuwenden. Auch die Rechtsprechung hat dies abgelehnt. In der Entscheidung Pinkett v. Wright316 vermischte ein trustee Aktien, von denen er einen Teil mit Geld des Trusts und einen anderen Teil mit Eigenmitteln erworben hatte. Aus dieser Mischung verpfändete er zunächst einen Teil und wurde dann insolvent. Es wurde entschieden, der trustee habe, soweit möglich, nur eigene Aktien verpfändet. Dabei wurde dasselbe Prinzip zugrunde gelegt, das die Entscheidung Re Hallett’s Estate später zur allgemeinen tracing rule erhob:

316

Pinkett v. Wright (1842) 2 Hare 120 (= 67 E.R. 602).

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4. Abschnitt: Wertmischungen

„Where a party does an act which may be lawful a Court of Justice will, even in favour of the party doing it, intend that it was so, until the contrary is shewn; and a fortiori will the Court so intend in favour of a stranger, who would be injured by a different intendment.“317

Die Vermischung war in diesem Fall allerdings pflichtwidrig erfolgt, sodass nach heutigem Stand der tracing rules ohnehin weder die first in first outRegel noch die pari passu-Regel anwendbar wären. Anders verhielt es sich hinsichtlich der Klage gegen das Royal Sailors Orphan Girlsʼ School and Home in der Entscheidung Re Diplock. Dieser Empfänger erwarb von der Spende Kriegsanleihen und stellte sie in sein Depot bei der Bank of England ein. In dem Depot befanden sich bereits eigene Anleihen desselben Typs, und das Royal Sailors Orphan Girlsʼ School and Home erwarb später mit eigenem Geld noch weitere. Ein Teil des Bestands wurde dann in zwei Tranchen veräußert und der Erlös für regelmäßige Ausgaben verbraucht. Der Court of Appeal urteilte, die erste Vermischung der Anleihen und der spätere Hinzuerwerb weiterer Anleihen seien für die Rechte der Erben unschädlich gewesen. Der Empfänger und der Erbe hätten eine anteilige Berechtigung am Gesamtbestand der Anleihen erworben. Der spätere Hinzuerwerb habe diese Quote lediglich zugunsten des Empfängers verändert. Hinsichtlich der Veräußerungen sei nicht die first in first out-Regel anzuwenden, sondern nach dem Kenntnisstand des Veräußerers zu unterscheiden: Bei Veräußerung der zweiten Tranche habe er bereits eine Warnung der Nachlassverwalter erhalten, das Testament könne nichtig sein. Daher habe er entsprechend Re Hallett’s Estate nur eigene Anleihen veräußert. Bei Veräußerung der ersten Tranche sei er hingegen noch gutgläubig gewesen und es gelte der Grundsatz anteiliger Beteiligung. Es seien folglich anteilig eigene Anleihen und solche der Erben veräußert worden.318 Obwohl Bankkonten und Wertpapierdepots in tatsächlicher Hinsicht sehr ähnlich sind, wurde die first in first out-Regel in beiden Entscheidungen zu Recht abgelehnt. In rechtlicher Hinsicht unterscheidet sich ein Bankkonto nämlich erheblich von einem Wertpapierdepot.319 Die Sonderregel für Bankkonten beruht auf der fehlenden Vergleichbarkeit von Bar- und Buchgeldmischungen. Eine Bargeldmischung ist eine Sachmischung, eine Buchgeldmischung ist Mischung von Forderungen. Die tracing rule für Buchgeldmischungen wird daher nicht durch Analogieschluss zu Sachmischungen ermittelt, sondern durch Analogieschluss zur Tilgungsreihenfolge bei mehreren gleichartigen Forderungen. Ein Wertpapier verbrieft zwar ein Recht, ist aber selbst eine Sache. Werden Wertpapiere vermischt, liegt also eine Sach317

Pinkett v. Wright (1842) 2 Hare 120, 129 per Wigram V.C. (= 67 E.R. 602) (Hervorh. i. Org.); siehe auch die Folgeentscheidung des House of Lords: Murray v. Pinkett (1846) 12 Clark & Finnelly 764, 785 f. (= 8 E.R. 1612). 318 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 554 ff. (CA). 319 Eingehend unten S. 306 ff.

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mischung vor. Für Bankkonten und Wertpapierdepots müssen also nicht dieselben Regeln gelten. Die first in first out-Regel kann nur angewendet werden, wenn eine Mischung von ununterscheidbaren Rechten vorliegt. So soll sie als Grundregel etwa auch für alle Kontokorrentbeziehungen gelten, die keine Bankkonten sind.320 D. Zusammenfassung Tracing und following sind nicht nur sachlich verwandt, sondern werden auch rechtlich weitgehend analog gehandhabt. Die zentralen Grundsätze der following rules und der tracing rules sind identisch.321 Es gilt der Grundsatz, dass die Beteiligten im Verhältnis ihrer Beiträge gleichbehandelt werden (pari passu-Regel). Das Recht am gemischten Surrogat und die Beteiligung an Bestands- und Wertveränderungen richten sich nach dem Verhältnis der Beiträge.322 Zulasten eines fiduciary, der durch die Vermischung seine treuhänderischen Pflichten verletzt, greift die Strafregel ein. Verluste und Bestandsminderungen gehen grundsätzlich zuerst zulasten seines Anteils. Wurde ein Teil der Wertmischung hingegen gewinnbringend investiert, kann der andere Beteiligte wählen, seinen Wert in das Investment zu verfolgen.323 Die tracing rules sind funktionell Beweisregeln. Der Surrogationserwerb hängt davon ab, dass ein bestimmter Gegenstand den verfolgten Wert des Ausgangsgegenstands verkörpert. Dazu muss zwischen beiden Gegenständen ein transactional link bestehen. Dieser Beweis ist schwierig zu führen, wenn nicht gar unmöglich, wenn der verfolgte Wert mit anderen Werten vermischt wurde, d.h. eine gemischte Surrogation vorliegt. Die tracing rules lösen dieses Beweisproblem auf.324 Sie helfen, den jeweiligen Wert in die Mischung hinein und wieder heraus zu verfolgen. Transactional link-Erfordernis und tracing rules sind nicht immer kompatibel, vor allem die Anwendung der pari passu-Regel ist vereinzelt schwierig zu begründen. In der Entscheidung Sinclair v. Brougham konnte das Gesellschaftsvermögen nur pari passu zwischen den Bankkunden und den Gesellschafter verteilt werden, indem es als einheitlicher Vermögensgegenstand betrachtet wurde. 320

Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22), 4 per Dillon L.J. 321 Schlechtriem Unjust Enrichment 8-85; vgl. Ulph (2001) L.M.C.L.Q. 449, 454. 322 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 132 per Lord Millett; Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (2001) C.L.C. 1732, (181) per Moore-Bick J. 323 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 132 per Lord Millett; Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696; Re Oatway (1903) 2 Ch. 356; Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (2001) C.L.C. 1732, (182) per Moore-Bick J. 324 Vgl. Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (2001) C.L.C. 1732, (180) per Moore-Bick J. („the rules of following and tracing […] are essentially evidential in nature“).

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4. Abschnitt: Wertmischungen

In der Entscheidung Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan wurde das transactional link-Erfordernis übergangen, indem die pari passu-Regel mit der Maßgabe angewendet wurde, dass der Zeitpunkt der Einzahlungen außer Betracht blieb. Das konsequentere rolling charge-Modell wurde aus Praktikabilitätsgründen abgelehnt. Der Grundsatz anteiliger Beteiligung wird bei Bankkonten durch die first in first out-Regel325 durchbrochen.326 Die analoge Behandlung von physischen Mischungen und gemischten Surrogationen liegt in diesem Fall nicht ganz so nahe. Das Surrogat ist keine Sache, sondern eine Forderung. Als tracing rule gilt deshalb die Regel für die Tilgungsreihenfolge bei mehreren gleichartigen Forderungen. Die first in first out-Regel gilt grundsätzlich nur für Bankkonten. Die Rechtsprechung verwendet sie als eine leicht widerlegbare Vermutung des Parteiwillens, da sonst Fälle konträr zu entscheiden wären, die sich nur im zeitlichen Ablauf der Einzahlungen unterscheiden.

§ 17 Wertmischungen und dingliche Surrogation gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB § 17 Wertmischungen gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB

A. Grundregeln: Bruchteilssurrogation und Vermutung pflichtgemäßen Verhaltens Erwirbt der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe etwas teils mit Eigen- und teils mit Erbschaftsmitteln, tritt nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB eine Bruchteilssurrogation ein. Zur Erbschaft gehört eine Mitberechtigung am Surrogat, die sich nach dem Anteil der aufgewendeten Erbschaftsmittel an den gesamten Erwerbsmitteln bemisst. Dies entspricht der in equity geltenden Rechtslage. Kann das Surrogat in gleichartige Teile geteilt werden, können die für Sachmischungen entwickelten Regeln angewendet werden, wenn ein Teil der Mischung entnommen wird:327 Erbschaftsbesitzer N wurde der Erbschein erteilt. Er veräußert seine eigene Motorradjacke (Wert 500) und das Motorrad des Erblassers (Wert 2.000) zum Gesamtpreis von 3.000 an den gutgläubigen D, der den Kaufpreis bar zahlt. In diesem Fall wird der Erbe B nach § 2019 I BGB mit einer Quote von 80% Miteigentümer der 3.000. Fraglich ist, ob und zu welchem Anteil erneut eine dingliche Surrogation eintritt, wenn N davon 600 nimmt und ein Fahrrad 325

Devaynes v. Noble (Clayton’s Case) (1816) 1 Mer. 572 (= 35 E.R. 767). First in first out gilt nach Barlow Clowes International Ltd. Vaughan (1992) WL 893788 (= 4 All.E.R. 22) allerdings dann nicht, wenn die Regel unpraktikabel oder ungerecht wäre. 327 Zu den Regeln im Einzelnen siehen oben S. 242 ff. 326

§ 17 Wertmischungen gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB

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erwirbt. Grundsätzlich wäre davon auszugehen, dass das Fahrrad nach § 2019 I BGB wiederum zu 80% zur Erbschaft gehört. Der Erbe B läuft dann aber Gefahr, dass sich der verfolgte Erbschaftswert im Laufe der Zeit in einer Vielzahl von Gegenständen verliert. Die Durchsetzung seiner dinglichen Rechte wird erschwert. In der erbrechtlichen Literatur werden keine anderweitigen Lösungsvorschläge gemacht.328 Wegen der engen Verwandtschaft von Sachvermischung und gemischter Surrogation erscheint es sachgerecht, im Beispiel die modifizierte Bodensatztheorie anzuwenden. Hiernach wird vermutet, dass N redlich handeln will und nur sein eigenes Geld zum Erwerb des Fahrrads einsetzt. Er teilt daher die Mischung auf, sodass die entnommen 600 sein Alleineigentum und der Rest Alleineigentum des B wird. Eine solche Teilung scheidet aus, wenn das Surrogat nicht in gleichartige Teile geteilt werden kann. Hat N das Motorrad und die Jacke gegen einen DVD-Player und einen Fernseher getauscht, bleibt das Miteigentum bei Veräußerungen erhalten. Tauscht N den DVD-Player gegen das Fahrrad, wird B zu einer Quote von 80% Miteigentümer des Fahrrads. Zu einer Teilung fehlt N die erforderliche Rechtsmacht. Auf Rechtsmischungen lässt sich die Teilungslösung nicht ohne Weiteres übertragen. Angenommen, D überweist den Kaufpreis von 3.000 auf das Girokonto des N, der anschließend 600 abhebt und das Fahrrad erwirbt. Wessen Geld die Bank dann auszahlt, ist eine schuldrechtliche Frage, denn das Surrogat des Motorrads ist eine Forderung. Die Teilungslösung kann aber mit den Regeln des Schuldrechts nachgebildet werden. B. Bankkonten Die Vermischung von Eigen- und Erbschaftsgeld auf einem Bankkonto ist der typische Fall, in dem eine Wertvermischung durch Surrogation vorliegt. Die unmittelbaren Rechtsfolgen der Vermischung und die Auswirkungen weiterer Zahlungsvorgänge sind zu unterscheiden. Der Gegenstand des Surrogationserwerbs kann, wie die Diskussion in England zeigt, auf zwei Arten bestimmt werden. Entweder ist das Kontoguthaben eine einheitliche Forderung, die zu einem bestimmten Bruchteil nach § 2019 I BGB zur Erbschaft gehört. Oder das Guthaben setzt sich aus zahlreichen Einzelforderungen zusammen, sodass nach § 2019 I BGB diejenige Einzelforderung zur Erbschaft gehört, die durch Einzahlung von Erbschaftsmitteln erworben wurde.

328

Ausnahme: MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 15 f. Dazu oben S. 237 ff.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

I. Einführung: Kontoguthaben und Kontokorrent Im allgemeinen Sprachgebrauch wird ein Bankkonto oft mit einer Bargeldkasse gleichgesetzt.329 Rechtlich ist ein Bankkonto im Gegensatz zu einer Bargeldkasse, die eine Sacheinheit ist,330 kein einheitlicher Vermögensgegenstand. Zu unterscheiden sind der Vertrag zwischen Kontoinhaber und Bank, welcher der Führung des Kontos zugrunde liegt,331 und das Kontoguthaben.332 Entsprechendes gilt für Wertpapierdepots und ähnliche Beziehungen zwischen Kunde und Bank.333 Auch das Guthaben selbst ist rechtlich gesehen nicht mit Bargeld vergleichbar, obwohl praktisch das eine frei gegen das andere austauschbar ist. Bargeld sind alle vom Staat oder einer staatlich ermächtigten Stelle ausgegebenen Wertträger, die zum Umlauf als Zahlungsmittel bestimmt sind.334 Es handelt sich um vertretbare Sachen, auf welche die Regeln des Sachenrechts Anwendung finden. Der Berechtigte ist Eigentümer. Buchgeld unterscheidet sich gravierend davon. Was Lord Browne-Wilkinson zum englischen Recht herausstellte, gilt ebenso für das deutsche Recht: „On a proper analysis, there are ‘no moneys in the account’ in the sense of physical cash.“335 Ein Kontoguthaben besteht aus einem oder mehreren Zahlungsansprüchen gegen die kontoführende Bank. Diese Ansprüche finden ihren sinnfälligen Ausdruck in den Buchungen, die in den Büchern der Bank vorgenommen werden. Der Berechtigte ist Gläubiger.336 Der Unterschied zwischen Bar- und Buchgeld, d.h. zwischen Eigentum und Forderung, kommt vor allem im Fall der Insolvenz des kontoführenden Kreditinstituts zum Tragen.337 Der „Lebenszyklus“ von Buchgeld – wie es entsteht, welche Besonderheiten für den entstandenen Anspruch gelten und wie er erlischt – wird nachfolgend in Grundzügen dargestellt. 329

Liesecke WM 1975, 214, 228: „Die Bank wird zur Kassenhalterin des Kunden, das Guthaben zu seiner Geldbörse.“ 330 Siehe § 15 Fn. 117. 331 Es handelt sich grundsätzlich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, für den jedoch zahlreiche Sonderregelungen gelten (vgl. § 675c I BGB). Siehe auch MüKo-HGB2/ Hadding/Häuser Anhang I Recht des Zahlungsverkehrs Rn. A 55 f. m.w.N. 332 Vgl. BGH NJW 1996, 190, 191. 333 BGH NJW 1991, 978, 978; MüKo-BGB/Seiler § 675 Rn. 82 ff. 334 BGH NJW 1984, 1311, 1311; LG Köln NJW-RR 1991, 868, 868; Häde KTS 1991, 365 376. Siehe dazu auch die Nachweise zur englischen Literatur in § 15 Fn. 78. 335 Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102, 110 per Lord Browne-Wilkinson. 336 Vgl. Liesecke WM 1975, 214, 215, 216; Hüffer/van Look Bankkonto Rn. 1. In diesem Sinn fährt Lord Browne-Wilkinson (Fn. 335) fort: „[T]he trustee had a chose in action being his right against the bank to demand a payment of the credit balance on his account. Immediately after the [payment into the account], the trustee had the same chose in action“. 337 Liesecke WM 1975, 238, 245. Siehe etwa BGH NJW-RR 1993, 1266, 1266 f.

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1. Erwerb von Kontoguthaben Kontoguthaben entsteht nicht durch die Eröffnung eines Kontos. Ein Konto kann ohne Guthaben geführt werden. Die am nächsten liegende Möglichkeit des Kontoinhabers, Guthaben zu erwerben, ist die Umwandlung von Bar- in Buchgeld durch die Einzahlung bei der kontoführenden Bank. Der einzahlende Kontoinhaber übereignet dabei das Bargeld an die Bank und erwirbt im Gegenzug einen Zahlungsanspruch in gleicher Höhe.338 Ob dieser Anspruch unmittelbar mit der Einzahlung entsteht oder ob der Buchung auf dem Konto konstitutive Wirkung zukommt, ist umstritten. Angesichts des neu eingeführten § 675t II BGB muss man die Gutschrift wohl als konstitutive Voraussetzung betrachten.339 Eine häufige Form des Buchgelderwerbs ist die Überweisung. Dabei wird nicht Bar- zu Buchgeld umgewandelt. Der Überweisende verschafft dem Empfänger stattdessen Buchgeld, das zuvor ihm (dem Überweisenden) zustand. Überweisungen erfolgen regelmäßig auf ein Girokonto. Das ist eine besondere Form des Bankkontos, das der Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs dient.340 Der Girovertrag ist ein auf Dauer angelegtes Geschäftsbesorgungsverhältnis, das Dienste höherer Art zum Gegenstand hat, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden.341 Nimmt eine Bank eine Überweisung auf ein Girokonto ihres Kunden entgegen, erwirbt dieser zunächst einen Anspruch auf Gutschrift des Überweisungsbetrags. Rechtstechnisch handelt es sich um einen Anspruch auf Herausgabe der erlangten buchmäßigen Deckung aus §§ 675c I, 667 BGB. Die Bank erfüllt den Anspruch, indem sie den Überweisungsbetrag auf dem Empfängerkonto gutschreibt.342 Die Gutschrift ist nach ganz herrschender Meinung als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis einzuordnen. Sie hat mithin konstitutive Bedeutung für den Guthabenerwerb.343 Erst dieser Anspruch aus 338

Zur rechtlichen Einordnung dieses Anspruchs siehe § 17 Fn. 362. Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 52a; zuvor schon Staub-HGB/Canaris BankvertragsR Rn. 424. A.A. (nur deklaratorische Wirkung der Gutschrift) BGH NJW 1989, 582, 582; BGH NJW 1984, 1953, 1954; BGH NJW 1979, 1461, 1462; Kümpel/ Wittig BankR Rn. 3.42. 340 BGH NJW 1994, 318, 319; BGH NJW 1989, 582, 583. 341 BGH NJW-RR 2009, 979, 980; BGH NJW 1996, 190, 191; BGH NJW 1991, 978, 978; BGH NJW 1985, 1218, 1219; Liesecke WM 1975, 214, 227; Peckert 57; Hüffer/van Look Bankkonto Rn. 1. 342 BGH NJW 1985, 1218, 1219; Staub-HGB/Canaris BankvertragsR Rn. 399; Peckert 65; siehe auch Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.41. 343 BGH NJW 2002, 1722, 1723; BGH NJW 1988, 1320, 1320; BGH NJW 1985, 1218, 1219; BGH NJW 1952, 929, 929; Staub-HGB/Canaris BankvertragsR Rn. 415; Schlegelberger-HGB/Hefermehl Anh. § 356 Rn. 59; Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 52; Peckert 63. Die vertragliche Konstruktion bereitet der h.M. allerdings Schwierigkeiten, da eine Annahme durch den Kontoinhaber nicht erforderlich sein soll 339

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4. Abschnitt: Wertmischungen

der Gutschrift – der dem Verfügbarmachen aus § 675t I 1 BGB entsprechen dürfte – berechtigt den Kontoinhaber, von der Bank die Zahlung des Überweisungsbetrags zu verlangen. Die Gutschrift ist daher der Zeitpunkt, in dem der Überweisende seine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Empfänger erfüllt.344 Daneben gibt es weitere Möglichkeiten des Buchgelderwerbs, z.B. die Einzahlung eines Schecks. Für die vorliegenden Zwecke ist es nicht erforderlich, diese Möglichkeiten zu untersuchen. Es genügt festzuhalten, dass das Kontoguthaben kein einzelner Zahlungsanspruch des Kontoinhabers gegen seine Bank ist. Es setzt sich aus mehreren Ansprüchen zusammen, die jeweils auf eigenen Verpflichtungsgründen beruhen. Jede Gutschrift begründet einen zusätzlichen Zahlungsanspruch des Kontoinhabers gegen seine Bank.345 2. Kontokorrentbindung Der Vielzahl von Guthabenforderungen kann eine Vielzahl von Forderungen der Bank gegen den Kontoinhaber gegenüberstehen. Forderungen der Bank ergeben sich bei Girokonten vor allem aus der Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Beauftragt der Kontoinhaber seine Bank mit einer Überweisung an einen Dritten, steht der Bank zunächst ein Anspruch auf Vorschuss gemäß §§ 675c I, 669 BGB in Höhe des Überweisungsbetrags zu. Dieser Anspruch wandelt sich mit der Gutschrift auf dem Empfängerkonto in einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 675c I, 670 BGB.346 Beide Ansprüche spiegeln sich in der Belastungsbuchung auf dem Konto des Überweisenden wider.347 (BGH NJW 1988, 1320, 1320; BGH NJW 1951, 437, 437). Überwiegend geht man deshalb davon aus, die Bank nehme durch die Gutschrift ein einseitiges „ausfüllendes Gestaltungsrecht“ wahr, das seine Grundlage im Girovertrag finde, so etwa Canaris a.a.O. Rn. 416 f.; Liesecke WM 1975, 214, 229; BGH NJW 1988, 1320, 1321. 344 BGH NJW 1952, 929, 929. Umstritten ist, ob die Zahlung durch Banküberweisung Erfüllung i.S.v. § 362 I BGB oder Leistung an Erfüllungs statt i.S.v. § 364 BGB ist. Für die Einordnung als Erfüllung: Gernhuber Erfüllung § 11 I. 2. und 3.; MüKo-BGB/Fetzer § 362 Rn. 20; Bamberger/Roth/Dennhardt § 362 Rn. 23. Für die Anwendung von § 364 BGB: Simitis AcP 159 (1960–61) 406, 449 ff.; Soergel/Schreiber § 362 Rn. 4; Staub-HGB/ Canaris BankvertragsR Rn. 467; Staudinger/Olzen vor §§ 362 ff. Rn. 22 ff. Im Ergebnis ist der Streit meist ohne praktische Bedeutung. Die Schuld soll nach beiden Ansichten nur erlöschen, wenn der Gläubiger mit der Banküberweisung einverstanden war. Von der Rechtsprechung wird der Streit daher regelmäßig offen gelassen, siehe etwa BGH NJWRR 2004, 1281, 1281; BGH NJW 1999, 210, 210; BGH NJW 1952, 929, 929; BGH NJW 1986, 2428; 2429. 345 Vgl. Hüffer/van Look Bankkonto Rn. 6. 346 Pfeiffer JA 2006, 105, 106; Liesecke WM 1975, 286, 299. 347 Die Belastungsbuchung auf dem Konto des Überweisenden hat – anders als Guthabenbuchungen – nur deklaratorische Bedeutung. Die Bank bringt dadurch lediglich ihre Ansicht zum Ausdruck, einen Aufwendungsersatzanspruch in dieser Höhe zu haben. BGH

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Es wäre unpraktisch, die zahlreichen wechselseitigen Forderungen von Bank und Kunde gesondert abzurechnen.348 Girokonten werden daher im Kontokorrent geführt.349 Darunter versteht man eine besondere Form der Gesamtabrechnung unter Kaufleuten. Das Kontokorrent ist in § 355 I HGB legaldefiniert,350 ansonsten aber in den §§ 355 ff. HGB nur unvollständig geregelt. Kennzeichnend ist nach § 355 I HGB, dass die beiderseitigen Forderung und Leistungen351 nicht einzeln abgerechnet werden. Sie werden in Rechnung gestellt und in regelmäßigen Zeitabständen miteinander verrechnet, wobei der Überschuss festgestellt wird. § 355 HGB ist bereits anwendbar, wenn nur eine Partei Kaufmann ist, § 345 HGB. Aufgrund der Kaufmannseigenschaft der Bank können daher sowohl Geschäfts- als auch Privatgirokonten im Kontokorrent geführt werden.352 Die Vereinbarung der Parteien, die beiderseitigen Forderungen und Leistungen in Rechnung zu stellen (Kontokorrentabrede), entfaltet schon vor der periodischen Verrechnung Wirkungen für die kontokorrentgebundenen Forderungen. Diese Wirkungen ergeben sich aus dem Zweck des Kontokorrents. Es soll die Abrechnung der beiderseitigen Forderungen vereinfachen und vereinheitlichen.353 Daher wird die Tilgungsfunktion erbrachter Leistungen auf den Verrechnungszeitpunkt aufgeschoben. Außerdem werden die Einzelforderungen als Einheit behandelt und jede isolierte Einflussnahme ausgeschlossen. Faktisch verlieren sie ihre rechtliche Selbstständigkeit und werden zu einem bloßen Rechnungsposten für die spätere Feststellung des Überschusssaldos.354 Dies bewirkt keinen Untergang der Einzelforderungen. Der Gläubiger gibt durch das In-Rechnung-Stellen lediglich seine Rechtsmacht über den Anspruch auf.355 Karsten Schmidt bezeichnet diesen Effekt bildlich als „Lähmung“ der Forderung.356 NJW 1989, 2120, 2121; BGH NJW 2002, 1722, 1723; Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 51; Staub-HGB/Canaris BankvertragsR Rn. 345. 348 Vgl. Canaris, in: FS Hämmerle (1972) 55, 55. 349 Liesecke WM 1975, 214, 228; Hüffer/van Look Bankkonto Rn. 3. Zum Einfluss der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie durch die §§ 675c ff. siehe Schimansky/Bunte/ Lwowski/Mayen § 47 Rn. 37. 350 A.A. (Umschreibung einer für den Handelsverkehr typischen Verrechnungsweise) Beitzke, in: FS v. Gierke (1950) 9, 13. 351 Zur Unterscheidung von Forderungen und Leistungen i.S.v. § 355 I HGB siehe Seifert 5. 352 Liesecke WM 1975, 214, 228. 353 Canaris, in: FS Hämmerle (1972) 55, 55 f.; ders. DB 1972, 421, 422; Seifert 7. 354 RGZ 44 386, 388; MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 52 ff.; K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 16; Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 68; Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.52; Canaris, in: FS Hämmerle (1972) 55, 71; Peckert 14 f.; Seifert 7; BGH NJW 1989, 300, 300; BGH NJW 1985, 1706, 1708. 355 MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 53 ff. 356 K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 16.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Zentrale Folge der Lähmung ist, dass die Forderungen nicht isoliert geltend gemacht oder erfüllt werden können. Leistungen haben keine Erfüllungswirkung, sondern werden nur noch bei der Feststellung des Überschusses berücksichtigt.357 Daraus folgt die Hemmung der Verjährung nach § 205 BGB.358 Nebenfolgen der Kontokorrentbindung sind der Ausschluss der Aufrechnung (§ 390 BGB), der Abtretung,359 der rechtsgeschäftlichen Verpfändung und der Pfändung der Einzelforderungen im Wege der Einzelzwangsvollstreckung.360 Aus der Lähmung der Forderungen folgt, dass ein Kontoinhaber während der laufenden Rechnungsperiode von seiner Bank nicht die Auszahlung seines Guthabens verlangen kann.361 Die herrschende Auffassung hilft dem ab, indem sie aus dem Girovertragsverhältnis einen Anspruch des Kunden auf Auszahlung des rechnerischen Saldoüberschusses aus unregelmäßiger Verwahrung gemäß §§ 700 I, 488 I 2 BGB herleitet,362 der selbst nicht kontokorrentgebunden und daher pfändbar ist.363

357

Peckert 15; BGH NJW 1985, 1218, 1219; BGH WM 1970, 184, 186. BGH NJW 1968, 33, 34. 359 BGH NJW 1985, 1218, 1219; BGH NJW 1982, 2193, 2194; BGH NJW 1978, 538, 539; BGH WM 1971, 178, 178; RGZ 44, 286, 388; MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 61; Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 72; Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.53. Umstritten ist, woraus sich die Unübertragbarkeit ergibt. Pfeiffer JA 2006, 105, 106 möchte mittels § 400 BGB an die Unpfändbarkeit anknüpfen, was jedoch unbefriedigend ist, da die Unpfändbarkeit selbst wiederum über § 851 I ZPO aus der Unübertragbarkeit hergeleitet wird, siehe BGH NJW 1982, 2193, 2194 und § 17 Fn. 360. Die wohl h.M. stellt auf § 399 Alt. 2 BGB ab, siehe Staub-HGB/Canaris § 355 Rn. 109. Anders (gesetzlicher Abtretungsauschluss) K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 18. 360 RGZ 44, 286, 388; Beitzke, in: FS v. Gierke (1950) 9, 15; Canaris, in: FS Hämmerle (1972) 55, 64; Peckert 15. Zur Un(ver)pfändbarkeit siehe § 851 I ZPO und § 1274 II BGB. Pfändbar ist nur der (künftige) Anspruch auf den Überschuss, vgl. § 357 HGB. 361 Vgl. J. Hager JR 1998, 419, 422. 362 Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.32, 3.36, 2.49 und 3.73; Hüffer/van Look Bankkonto Rn. 4; Liesecke WM 1975, 214, 226; ders. WM 1975, 286, 297; MüKo-BGB/Henssler § 700 Rn. 16 f.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 1b; Staub-HGB/Canaris BankvertragsR Rn. 182. Siehe aus der Rechtsprechung etwa BGH NJW-RR 2009, 979, 980; BGH NJW 1996, 190, 191; BGH NJW 1994, 318, 318; BGH NJW-RR 1993, 1266, 1267. Ohne nähere Qualifikation des Anspruchs BGH NJW 1982, 2192, 2192; BGHZ 84, 325, 330 f.; Bartsch 9. Ist das Guthaben infolge bargeldloser Zahlung entstanden, werden zwar keine vertretbaren Sachen übereignet, wie es § 700 I 1 BGB verlangt. Die freie Konvertibilität von Bar- und Buchgeld soll es aber dennoch rechtfertigen, § 700 BGB entsprechend anzuwenden. So Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.38. Gegen einen zusätzlichen Anspruch aus unregelmäßiger Verwahrung neben den Kontokorrentforderungen Peckert 66 ff. 363 BGHZ 93, 315, 323; BGH NJW 2193, 2195; BGHZ 84, 325, 330 f. 358

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3. Erlöschen von Kontoguthaben Die Forderungen des Kontoinhabers und der Bank erlöschen zwar infolge ihrer Kontokorrentbindung nicht, dennoch hat das In-Rechnung-Stellen einiges mit der Erfüllung gemeinsam.364 Nach herrschender Meinung geht mit dem In-Rechnung-Stellen, neben der Lähmung der betreffenden Forderungen, eine antizipierte Verrechnungsvereinbarung einher. Die beiderseitigen Forderungen werden durch Verrechnung am Ende der Rechnungsperiode automatisch getilgt, soweit sie sich betragsmäßig decken.365 Die Rechnungsperiode beträgt nach § 355 II HGB im Zweifel ein Jahr. Bei Girokonten ist ein quartalsmäßiger Rechnungsabschluss allerdings der Regelfall.366 Aus der Verrechnung ergibt sich – neben der Vereinfachung und Vereinheitlichung der Abrechnung – ein weiterer Zweck des Kontokorrents. Jede Partei befriedigt sich am Ende der Rechnungsperiode für ihre Forderungen durch (teilweise) Verrechnung mit ihren Verbindlichkeiten. Da die beiderseitigen Ansprüche bis zu diesem Zeitpunkt gelähmt sind, erfüllt das Kontokorrent die Funktion eines Sicherungsmittels.367 Das ist vor allem für die kontoführende Bank vorteilhaft. Sofern sie dem Kontoinhaber keine Kreditlinie eingeräumt hat, ist sie grundsätzlich nur im Rahmen des vorhandenen Guthabens verpflichtet, bargeldlose Zahlungen auszuführen.368 Ihre Regressansprüche aus solchen Transaktionen sind vollständig gesichert. Soweit die Einzelforderungen der Überschussseite im Zuge der Verrechnung nicht getilgt werden, bilden sie die sog. kausale Saldoforderung. Diese Forderung ist kein neuer Anspruch, sondern nur die begriffliche Zusammen-

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Vgl. MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 53 f. (zwischen Stundung und Erfüllung anzusiedeln). 365 MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 22, 73 ff.; Canaris DB 1972, 421, 422; ders., in: FS Hämmerle (1972) 55, 72; Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 77; Beitzke, in: FS v. Gierke (1950) 9, 10, 12 f.; K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 25; Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.52 und 3.54; Peckert 29; Kübler 162; BGH NJW 1989, 2120, 2121; BGH NJW 1979, 1658, 1659; RGZ 6, 19, 24. 366 Vgl. Nr. 7 I AGB der privaten Banken und Nr. 7 II AGB-Sparkassen, abgedruckt bei Bunte. 367 Staub-HGB/Canaris § 355 Rn. 3; ders., in: FS Hämmerle (1972) 55, 64; K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 16. 368 BGH NJW 1985, 1218, 1219; Liesecke WM 1975, 286, 290; Bartsch 10; Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 7; Staub-HGB/Canaris BankvertragsR Rn. 344. Soweit die Bank Zahlungen ausführt, die nicht vom Guthaben oder einer bestehenden Kreditlinie gedeckt sind, ist darin ein stillschweigend geschlossener Darlehensvertrag zu sehen, so Liesecke a.a.O.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Bunte § 17 Rn. 25; BGH NJW 1994, 318, 318.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

fassung der nicht getilgten Reste der Einzelforderungen, die wiederum in der nächsten Rechnungsperiode in Rechnung gestellt werden können.369 Beispiel: Während der Rechnungsperiode wurden auf dem Girokonto des B bei der D-Bank zwei Überweisungseingänge in Höhe von 100 und 50 gebucht. Außerdem hat D eine Überweisung des B in Höhe von 75 ausgeführt. Am Ende der Rechnungsperiode werden die beiden Forderungen des B mit der Forderung der D verrechnet. Die Forderung der D erlischt vollständig und es verbleibt eine kausale Saldoforderung des B in Höhe von 75. An die Saldierung knüpft die herrschende Auffassung370 außerdem die Entstehung einer sog. abstrakten Saldoforderung an. Diese ist strikt von der kausalen Saldoforderung zu unterscheiden. Die abstrakte Saldoforderung entsteht durch ein Schuldanerkenntnis nach §§ 781 f. BGB. Ein entsprechender Antrag der Bank ist in der Übermittlung des Rechnungsabschlusses zu sehen. Die Annahme des Kontoinhabers erfolgt nach Nr. 7 II AGB der privaten Banken bzw. Nr. 7 III AGB der Sparkassen durch Schweigen.371 Die abstrakte Saldoforderung schafft vor allem prozessuale Vorteile durch eine Beweislastumkehr. Nach erfolgtem Anerkenntnis können Fehler bei der Überschussfeststellung nur noch im Wege der Kondiktion des Schuldanerkenntnisses geltend gemacht werden. Dieses ist rechtsgrundlos erlangt, soweit es unrichtig ist. Die Beweislast für die Rechtsgrundlosigkeit trägt der Bereicherungsgläubiger.372 Die genaue Zusammensetzung des kausalen Saldos spielt wegen der abstrakten Saldoforderung meist keine Rolle. Ob sich das Guthaben von 75 im Beispiel aus dem Rest der Forderung in Höhe von 100 oder aus Resten beider Forderungen – wobei fraglich wäre, wie viel von welcher Forderung verbleibt – zusammensetzt, muss selten geklärt werden. Anders verhält es sich, wenn kein Saldoanerkenntnis zustande kommt. Klagt der Gläubiger des Überschusses auf Zahlung des kausalen Saldos, kommen die rechtlichen Eigenarten der Einzelforderungen (z.B. Verjährung, Erfüllungsort, Gerichtsstand) zum Tragen. Die Zusammensetzung des kausalen Saldos erlangt außerdem Bedeu369

BGH NJW 2005, 3213, 3214; BGH NJW 2002, 1722, 1723; Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.55; Pfeiffer JA 2006, 105, 106; Beitzke, in: FS v. Gierke (1950) 9, 12 f., 14; Peckert 28; MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 77. 370 BGH NJW 1985, 3010, 3011; BGH NJW 1968, 33, 34 f.; BGH WM 1959, 81, 84; BGH WM 1972, 283, 285; Canaris, in: FS Hämmerle (1972) 55, 57; Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.60; Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 90; MüKo-HGB/ Langenbucher § 355 Rn. 91; K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 31. A.A. Kübler 163 (Feststellungsvertrag, der prozessuale Vorteile schafft, aber keine neue Forderung zum Entstehen bringt), gegen ihn Canaris, in: FS Hämmerle (1972) 55, 58 ff.; Pfeiffer JA 2006, 105, 108. 371 Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.67; Pfeiffer JA 2006, 105, 107. Die AGB der Banken und Sparkassen sind abgedruckt bei Bunte. 372 Liesecke WM 1975, 238, 242; Canaris, in: FS Hämmerle (1972) 55, 57 f.; siehe ferner Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.67; Pfeiffer JA 2006, 105, 107.

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tung, wenn ein Dritter ein Recht an einer Einzelforderung hatte. Dann muss ermittelt werden, welche Forderung inwieweit durch Verrechnung erloschen ist. Wie zu verrechnen ist, lässt sich § 355 HGB nicht entnehmen. Da die Verrechnung der Aufrechnung nahesteht, kommt es zuerst auf den Willen der Parteien an, vgl. § 396 I 1 BGB. Der Vorrang einer eindeutigen Tilgungsbestimmung ist allgemein anerkannt.373 Fehlt eine Tilgungsbestimmung, ist die Verrechnungsvereinbarung unvollständig. Damit sie nicht wirkungslos bleibt, muss eine gesetzliche Regel eingreifen, um sie zu vervollständigen.374 Welche Regel eingreift, ist umstritten. Die Rechtsprechung rechnet nach dem Verhältnis der Soll- und Haben-Seite auf und bringt jede Forderung der Überschussseite nur anteilig zum Erlöschen. Die herrschende Lehre will die Kontokorrentforderungen analog §§ 366, 367, 396 BGB nacheinander verrechnen. Die Lehre vom Staffelkontokorrent wird heute nicht mehr vertreten. Ein Staffelkontokorrent bedarf einer entsprechenden Parteivereinbarung, da es mit der Regelung des § 355 HGB nicht zu vereinbaren ist. Da das Staffelkontokorrent jedoch der Lösung des englischen Rechts entspricht, wird es anschließend dargestellt. a) Theorie der verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung und Novationstheorie Nach Ansicht der Rechtsprechung375 und einem Teil der Lehre376 findet am Ende der Rechnungsperiode grundsätzlich eine verhältnismäßige Gesamtaufrechnung statt: Jeder Posten der größeren Seite wird anteilig getilgt. Der Anteil bemisst sich nach dem Verhältnis der Summen der Soll- und HabenSeite. Die kausale Saldoforderung setzt sich infolgedessen mosaikartig aus einem Bündel von Forderungsresten zusammen. Dieser Verrechnungsmodus soll dem Willen der Parteien des Kontokorrentverhältnisses entsprechen. Sie hätten durch das In-Rechnung-Stellen deutlich gemacht, dass sie alle kontokorrentgebundenen Forderungen gleichbehandeln wollten.377

373

Siehe § 17 Fn. 375 zur Rechtsprechung und unten S. 278 f. zur herrschenden Lehre. Vgl. Gernhuber Erfüllung § 12 VIII. 3. a). 375 BGH NJW 1999, 1709, 1710; BGH NJW 1992, 1630, 1631; BGH NJW-RR 1991, 562, 564; BGH NJW 1980, 2131, 2132; BGH NJW 1968, 33, 35; BGH WM 1961, 1046, 1047; RGZ 56, 19, 24; RGZ 59, 192, 193; RGZ 132, 218, 219 f.; RGZ 164, 212, 215. Eine abweichende Tilgungsvereinbarung soll zulässig sein. Eine solche „ungewöhnliche Sonderabrede“ müsse sich aber hinreichend klar aus den Umständen ergeben, so BGH NJWRR 1991, 562, 564; BGH WM 1971, 178, 178 f. 376 Pfeiffer JA 2006, 105, 107; MüKo-HGB2/Hadding/Häuser Anhang I Recht des Zahlungsverkehrs Rn. A 220 f. Wohl auch Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 80. 377 BGH NJW-RR 1991, 562, 564; BGH NJW 1980, 2131, 2132. In diese Richtung auch Pfeiffer JA 2006, 105, 107; BGH NJW 1992, 1630, 1631. 374

278

4. Abschnitt: Wertmischungen

Im Eingangsbeispiel378 besteht die kausale Saldoforderung des B gegen die D-Bank hiernach aus zwei Einzelforderungen zu 50 und 25, die wiederum als Anfangsbestand in die nächste Rechnungsperiode eingestellt werden. Solange das Konto des B bei Rechnungsabschluss im Saldo ein Guthaben aufweist, erlöschen die beiden Forderungen durch die Verrechnung somit niemals vollständig. Die herrschende Lehre steht der verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung aus diesem Grund kritisch gegenüber. Es wird argumentiert, ein Mosaik aus Forderungsresten stehe im Widerspruch zur Vereinfachungs- und Vereinheitlichungsfunktion des Kontokorrents. Im Streitfall müsse das Bündel der Forderungsreste aufgeschlüsselt werden. Das sei vor allem bei lange andauernden Kontokorrentverhältnissen unpraktikabel.379 Diese Argumentation vernachlässigt, dass die Rechtsprechung die Vereinfachung der Forderungsmehrheit auf die Ebene der abstrakten Saldoforderung verlagert.380 Der periodische Rechnungsabschluss und das Saldoanerkenntnis sind zwar grundsätzlich strikt zu trennen, aus Sicht der Rechtsprechung und der ihr folgenden Lehre handelt es sich jedoch um eine funktionale Einheit.381 Mit dem Saldoanerkenntnis ist nach ständiger Rechtsprechung382 nämlich eine Novation der kausalen Saldoforderung verbunden. Die abstrakte Saldoforderung ersetzt dabei die Reste der Einzelforderungen mit der Wirkung, dass sie untergehen. b) Analoge Anwendung der §§ 366, 367, 396 BGB Nach herrschender Lehre383 werden die Forderungen der Überschussseite nicht anteilig, sondern nacheinander verrechnet. Es wird also zuerst eine Forderung der Überschussseite vollständig getilgt, bevor eine Verrechnung mit der nächsten Forderung stattfindet.384 Die Verrechnungsreihenfolge bestimme sich analog §§ 366, 367, 396 BGB. Sofern sich keine Tilgungsbestimmung ermitteln lasse, richte sich die Verrechnungsreihenfolge nach § 366 378

Oben S. 276. Canaris, in: FS Hämmerle (1972) 55, 56, 59; ders. DB 1972, 421, 422; Peckert 35; MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 79. 380 Vgl. Pfeiffer JA 2006, 105, 107. 381 Vgl. Peckert 36; Canaris DB 1972, 421, 421; Kübler 158 f. 382 BGH NJW 1999, 1709, 1710; BGH NJW 1985, 1706, 1708; BGH NJW 1982, 2193, 2194; BGH WM 1975, 556, 557; BGH NJW 1972, 827, 873; BGH NJW 1968, 2100, 2102; BGH NJW 1958, 217, 218; RGZ 87, 434, 437; RGZ 82, 400, 404. Zustimmend Liesecke WM 1975, 214, 217; ders. WM 1975, 239, 242; Beitzke, in: FS v. Gierke (1950) 9, 14. 383 Canaris DB 1972, 421, 425; Staub-HGB/Canaris § 355 Rn. 67 ff.; SchlegelbergerHGB/Hefermehl § 355 Rn. 56; K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 26; MüKo-HGB/ Langenbucher § 355 Rn. 82 ff.; Krull ZInsO 2000, 304, 308; Peckert 38 f.; Gernhuber Erfüllung § 7 I 3. a). 384 Peckert 38 f. 379

§ 17 Wertmischungen gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB

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II BGB. Die dort aufgeführten Kriterien (Fälligkeit, Sicherheit, Lästigkeit und Alter) seien Ausdruck des mutmaßlichen Parteiwillens.385 Nach diesem Willen komme eine verhältnismäßige Gesamtaufrechnung nur dann in Betracht, wenn die Merkmale aller Forderungen übereinstimmen.386 Im Hinblick auf Girokonten führt die Anwendung des § 366 II BGB meist zu einer first in first out-Tilgung, da die gegenüber dem Alter der Forderungen vorrangigen Kriterien kaum eine Rolle spielen. Im Eingangsbeispiel wird nach herrschender Lehre also die ältere Forderung des B gegen D zuerst getilgt. Im Gegensatz zur Rechtsprechung reduziert die herrschende Lehre bereits auf Ebene der automatischen Verrechnung die Anzahl der wechselseitigen Forderungen. Konsequenterweise lehnen es ihre Vertreter daher ab, dem Saldoanerkenntnis novierende Wirkung beizumessen. Aus § 364 II BGB folgern sie, dass das Schuldanerkenntnis nur erfüllungshalber erteilt werde und neben die kausale Saldoforderung trete.387 In dogmatischer Hinsicht überzeugt es, § 366 II BGB anzuwenden. Es ist anerkannt, dass eine Tilgungsbestimmung i.S.d. § 366 I BGB auch im Kontokorrentverhältnis maßgeblich ist. Dann ist es nur konsequent, § 366 II BGB heranzuziehen, wenn eine Tilgungsbestimmung fehlt, da diese Vorschrift genau diesen Fall regelt. Der Gesetzgeber hat mit § 366 II BGB die Vermutung aufgestellt, dass eine verhältnismäßige Gesamtaufrechnung nach dem mutmaßlichen Willen der Parteien nur letztes Mittel sein soll.388 Das hat auch für die Verrechnung im Kontokorrent zu gelten. Es entspricht nämlich regelmäßig nicht den Interessen der Parteien, alle Kontokorrentforderungen bei der Verrechnung gleichzubehandeln. Die Kontokorrentpartner wollen ihre Abrechnungsbeziehung vereinfachen und nicht ein komplexes Bündel von Forderungsresten schaffen. Die Rechtsprechung ignoriert dies zuerst und sieht sich dann doch wieder gezwungen, auf das Instrument der Novation zurückzugreifen. Die sukzessive Verrechnung nach § 366 II BGB ist dennoch nicht zwingend einfacher.389 Bei langen Kontokorrentperioden und einer großen Zahl von Forderungen, die sich im Hinblick auf Fälligkeit, Sicherheit und Lästigkeit unterscheiden, kann es kompliziert oder gar unmöglich werden, die Tilgungsreihenfolge nach § 366 II BGB zu bestimmen. 385 Siehe dazu Gernhuber Erfüllung § 7 I. 1. a) (gesetzliche Reihenfolge, die für sich in Anspruch nimmt, dem typischen Parteiwillen zu entsprechen). 386 MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 82. 387 Staub-HGB/Canaris § 355 Rn. 175 ff.; ders. DB 1972, 421, 421; ders., in: FS Hämmerle (1972) 55, 59; Baumbach/Hopt-HGB/Hopt § 355 HGB Rn. 7. 388 Canaris DB 1972, 421, 423, 425. 389 Pfeiffer JA 2006, 105, 107 warnt vor einem „Verrechnungschaos“. Ähnlich MüKoHGB2/Hadding/Häuser Anhang I Recht des Zahlungsverkehrs Rn. A 221. Dagegen argumentiert Canaris DB 1972, 421 425 f., ein solches Verrechnungschaos drohe gleichermaßen bei einer verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Jedenfalls bei Girokonten dürfte diese Gefahr aber gering sein, weil die betreffenden Forderungen recht homogen sind. Aus dem Blickwinkel der Wertverfolgung ist es bei Girokonten vorteilhaft, sukzessive zu verrechnen. Zahlungseingänge werden dann jeweils einzelnen oder wenigen Zahlungsausgängen zugeordnet.390 § 356 HGB zeigt, dass Vorzugsrechte Dritter, die an einzelnen Forderungen bestehen, trotz Kontokorrentverrechnung erhalten werden sollen.391 Der Verrechungsmodus muss also auch Drittinteressen berücksichtigen. Vom Standpunkt der Wertverfolgung ist die Lösung der herrschenden Lehre daher gegenüber einer verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung vorzuziehen. c) Lehre vom Staffelkontokorrent Das System der periodischen Verrechnung der beiderseitigen Forderungen, das den Ansichten der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre zugrunde liegt, steht offensichtlich im Widerspruch zum allgemeinen Verständnis des Girokontos.392 Aus Sicht des Laien ist der Saldo am Ende der Rechnungsperiode bedeutungslos; für ihn zählt der tagesaktuelle Saldo. Zwar erkennt das auch die Rechtsprechung an, gleichzeitig spricht sie dem Tagessaldo aber jegliche rechtliche Bedeutung ab.393 An den Tagessaldo knüpfte hingegen die ältere und heute nicht mehr vertretene Lehre vom Staffelkontokorrent394 an, die auf einem grundlegend anderen Verständnis des Kontokorrentkontos fußte. Der entscheidende Unterschied zur heute einhelligen Ansicht ist, dass nicht periodisch, sondern laufend verrechnet wird. Die Verrechnungswirkung tritt ein, sobald sich zwei Forderungen aus der Geschäftsbeziehung verrechnungsfähig gegenüber stehen. Es wird hiernach fortlaufend die kausale Saldoforderung gebildet, wobei die Forderungen der Überschussseite absteigend in der Reihenfolge ihres Alters vollständig getilgt werden sollen.395 Ähnlich wie nach der Lehre der verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung werden die kontokorrentgebundenen

390

Vgl. K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 37 ff.; Canaris DB 1972, 421, 424. Die rechtliche Bedeutung der Vorschrift hängt ebenfalls davon ab, ob man der h.L. oder der Rechtsprechung folgt. Wenn die Einzelforderungen nach dem Saldoanerkenntnis fortbestehen, ist die Anordnung des § 356 HGB deklaratorisch. Nach der Novationstheorie muss § 356 HGB dagegen Surrogationswirkung beigemessen werden. Vgl. Beitzke, in: FS v. Gierke (1950) 9, 14. Siehe auch Pfeiffer JA 2006, 105, 108. 392 So auch Bartsch 9; Seifert 4; Völp NJW 1955, 818, 818 f. 393 BGH NJW 1999, 1709. Siehe die weiteren Nachweise in § 17 Fn. 373. 394 J. Hager JR 1998, 419, 421 f.; Nebelung NJW 1953, 449, 449; Völp NJW 1955, 818, 819. Siehe dazu auch OLG Celle WM 1960, 208, 208. 395 Das Staffelkontokorrent entspricht somit der kontokorrentrechtlichen Verrechnungsweise des englischen Rechts (first in first out). Dazu Rvgl.Hwb. V/Ulmer 210 f.. 391

§ 17 Wertmischungen gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB

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Forderungen mithin streng schematisch und ohne wertende Betrachtung getilgt.396 Beispiel: B eröffnet ein Girokonto bei der D-Bank und zahlt 100 ein. Dann werden mehrere Geschäftsvorfälle gebucht. Zuerst führt D eine Überweisung des B in Höhe von 70 aus. Dann wird dem Konto eine Überweisung in Höhe von 50 gutgeschrieben. Zuletzt hebt B 40 in bar ab. Durch die Bareinzahlungen hat B einen Zahlungsanspruch in Höhe von 100 gegen D erworben. Dieser Anspruch wird nach der Lehre vom Staffelkontokorrent sofort mit dem Aufwendungsersatzanspruch der D in Höhe von 70 verrechnet und erlischt in dieser Höhe. B verbleibt eine Restforderung von 30, neben die eine zweite Forderung in Höhe von 50 aus einem abstrakten Schuldversprechen tritt. Wenn B zuletzt 40 abhebt, wird dieser Betrag zuerst auf seine Restforderung in Höhe von 30 angerechnet, die somit vollständig erlischt. Die übrigen 10 werden mit der zweitältesten Forderung über 50 verrechnet. Am Ende hat B einen Anspruch auf Zahlung von 40 gegen D. Die Staffelverrechnung wird heute zwar nicht grundsätzlich abgelehnt. Vorausgesetzt wird aber eine entsprechende Parteivereinbarung.397 Angesichts des Wortlauts des § 355 I HGB („in regelmäßigen Zeitabschnitten“)398 soll jedoch in Abwesenheit einer entsprechenden Parteivereinbarung auch bei Girokonten von einer periodischen Verrechnung auszugehen sein.399 Das bloße Faktum der laufenden Verrechnung durch die Erstellung von Tagessalden genüge nicht zur Annahme einer staffelmäßigen Verrechnung.400 396

Canaris DB 1972, 421, 424. Siehe etwa MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 26; K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 15; Liesecke WM 1975, 238, 239; Beitzke, in: FS v. Gierke (1950) 9, 9; Bartsch 8; BGH NJW 1968, 2100, 2101, 2102. Anders (Periodizität ist konstitutives Merkmal des Kontokorrents) noch BGH WM 1956, 188, 189; BGH WM 1956, 1125, 1126; RGZ 115, 393, 396; RGZ 117, 34, 35 f.; RGZ 123, 384, 386. 398 Der Grundsatz periodischer Verrechnung ergibt sich im Übrigen auch aus § 7 I AGB-Banken und § 7 II AGB-Sparkassen, abgedruckt bei Bunte. 399 BGH NJW 1989, 2120, 2121; BGHZ 50, 277, 280; BGH WM 1972, 283, 284; Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 37; Pfeiffer JA 2006, 105, 107; Beitzke, in: FS v. Gierke (1950) 9, 9; MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 81 m.w.N.; K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 15. So auch Bartsch 7. Er führt den Grundsatz periodischer Verrechnung darauf zurück, dass das Staffelkontokorrent in der Buchführung aufwendig ist und daher wegen fehlender Automatisierungstechnik zur Zeit der Entstehung des HGB weitgehend unbekannt war. Überzeugen kann dies kaum, da in England offenbar schon zu Beginn des neunzehnten Jahrhunderts Bankkonten nach der Staffelverrechnungsmethode geführt wurden, siehe oben S. 259. 400 K. Schmidt HandelsR § 21 Rn. 15; MüKo-HGB2/Hadding/Häuser Anhang I Recht des Zahlungsverkehrs Rn. A 206; Pfeiffer JA 2006, 105, 106 f.; Liesecke WM 1975, 238, 239; Bartsch 13 f.; BGH WM 1985, 969, 971; BGH WM 1985, 936, 937; BGHZ 93, 307, 311; BGHZ 73, 207, 209, 210; BGH WM 1972, 283, 284. Dagegen J. Hager JR 1998, 419, 422: Angesichts der faktischen Verrechnung liege die Begründungslast, warum die Parteien kein Staffelkontokorrent wollten, bei der h.M. 397

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Ebenso wenig könne aus § 19 IV DepotG, der eine Staffelverrechnung für die Wertpapier-Einkaufskommission vorsieht, geschlossen werden, dass Girokonten im Staffelkontokorrent geführt würden. Vielmehr zeige die Vorschrift gerade, dass der Gesetzgeber das Staffelkontokorrent als regelungsbedürftige Ausnahme ansehe.401 II. Buchgeldvermischung und dingliche Surrogation gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB Wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe über Kontoguthaben verfügt, das teils mit eigenen und teils mit erbschaftlichen Mitteln erworben wurde, hat eine Buchgeldvermischung stattgefunden. Mit der Buchgeldvermischung sind zwei Problemkreise verbunden. Sie lassen sich schlagwortartig als Wertverfolgung in und aus einem Bankkonto umschreiben. Die Wertverfolgung in ein Bankkonto betrifft die Fragen, was Gegenstand des Surrogationserwerbs ist und welchen Einfluss die Kontokorrentabrede hierauf hat. Die Wertverfolgung aus einem Bankkonto betrifft das Schicksal des durch Surrogation erworbenen Rechts im weiteren Zahlungsverkehr. Fraglich ist insofern, welche Auswirkungen Belastungsbuchungen haben. Die Wertverfolgung durch Bankkonten wird in der erbrechtlichen Literatur kaum thematisiert.402 Eine ausführliche Auseinandersetzung damit findet sich jedoch in der Literatur zu § 48 InsO. Aufgabe dieser Vorschrift ist es, die haftungsrechtliche Zuordnung eines Werts unabhängig von seiner konkreten Verkörperung aufrechtzuerhalten. Die bedeutendste Schranke ist dabei die Unterscheidbarkeit der eingezogenen Gegenleistung in der Masse nach § 48 S. 2 InsO.403 Unterscheidbarkeit bedeutet nichts anderes als Identifizierbarkeit eines Surrogats.404 Das Erfordernis deckt sich folglich mit der Identifikation des Surrogats bei den §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB. Im Grundsatz müssen die Wertverfolgungsregeln für Bankkonten also bei der Ersatzaussonderung und bei der dinglichen Surrogation dieselben sein. 1. Girokonto und Erbfall Ein Bankkonto ist kein einheitlicher Vermögensgegenstand und scheidet daher als Objekt des Surrogationserwerbs aus. Zu unterscheiden sind die schuldrechtliche Rahmenbeziehung zwischen Kunde und Bank, die der Führung des Kontos zugrunde liegt, und die einzelnen Zahlungsansprüche der Parteien, die sich im Lauf der Geschäftsbeziehung ergeben. 401

BGH NJW 1968, 2100, 2101. Ausnahme sind die Stellungnahmen von Helms und Grunsky, unten S. 290 f. 403 Die Unterscheidbarkeit der Gegenleistung ist die wichtigste Begrenzung des Ersatzaussonderungsrechts. Siehe Gundlach DZWir 1998, 12, 14; auch Gerhardt KTS 1990, 1, 12. 404 BGH NJW 1999, 1709, 1710. 402

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Anderer Auffassung war der Kläger B im Fall BGH NJW 1996, 190. Der Vorerbe N hatte ein Girokonto des Erblassers fortgeführt. Er nutze es zum Empfang seiner Rente und für seinen alltäglichen Zahlungsverkehr. Beim Tod des Erblassers betrug das Guthaben 686. Als N starb und der Nacherbfall eintrat, betrug das Guthaben rund 25.500. Der Nacherbe B verlangte von der kontoführenden Bank, diesen Betrag an ihn auszuzahlen. B war der Ansicht, das Konto sei Bestandteil des Nachlasses, weshalb ihm das gesamte Guthaben zustehe. Der Bundesgerichtshof folgte Bʼs Argumentation nicht, sondern stellte fest, dass die Kontoinhaberschaft von dem Guthaben zu unterscheiden ist und beide Rechtspositionen unterschiedliche Wege gehen können.405 Die Kontoinhaberschaft, d.h. die Stellung als Partei des Girovertrags, sei beim Tod des Erblassers auf N übergegangen.406 Wenn der Vorerbe das Konto dann zwecks Abwicklung seines eigenen Zahlungsverkehrs fortführe, sei das nicht anders zu beurteilen, als hätte er ein neues Konto eröffnet. Die Rechte und Pflichten aus dem Giroverhältnis seien daher nicht mehr dem Nachlass zuzurechnen. Sie beträfen nur den Vorerben persönlich, da dem Giroverhältnis an sich kein messbarer Vermögenswert zukomme. Außerdem wäre der Übergang des Giroverhältnisses auf den Nacherben unpraktikabel, wenn der Nacherbfall zu Lebzeiten des Vorerben eintreten würde.407 Das beim Nacherbfall vorhandene Guthaben müsse hingegen gesondert daraufhin überprüft werden, ob es Bestandteil der Erbschaft ist. Das sei zu bejahen, wenn es entweder noch vom Erblasser selbst begründet wurde oder nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft gehöre.408 Weitere Ausführungen zum Surrogationserwerb von Kontoguthaben enthält das Urteil nicht. Die Vorinstanz hatte bereits festgestellt, dass das Konto kein zur Erbschaft gehörendes Guthaben mehr enthielt. Wichtiger ist an dieser Stelle ohnehin die Feststellung, dass auch der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Zugehörigkeit zur Erbschaft zwischen Kontoinhaberschaft und Kontoguthaben unterscheidet. Das folgt aus der rechtlichen Konstruktion des Bankkontos. Im vorliegenden Fall wäre es zudem offenbar unbillig gewesen,

405

BGH NJW 1996, 190, 191; zustimmend Grziwotz JR 1996, 284, 285. Siehe allgemein schon Hüffer/van Look Bankkonto Rn. 6. Vgl. auch Staub-HGB/Canaris BankvertragsR Rn. 149. 406 So auch Werkmüller ZEV 2004, 276, 277. 407 BGH NJW 1996, 190, 191. Für die Fortführung des Erblasserkontos durch den Erbschaftsbesitzer wohl auch MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7. Zur Fortführung des Kontos durch die Miterben ebenso BGH NJW 2000, 1258, 1258. Zustimmend P. Bydlinski EWiR 1996, 105, 106. 408 BGH NJW 1996, 190, 191; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 3; Werkmüller ZEV 2004, 276, 277. Vgl. auch OLG Celle NJW-RR 1992, 141, 141. Zum Erbschaftsbesitzer ebenso MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

das Kontoguthaben dem Nacherben statt den Erben des Vorerben zuzusprechen. Die Literatur hält die Trennung von Kontoinhaberschaft und Kontoguthaben grundsätzlich für richtig. Allerdings wendet sich Krampe dagegen, die rechtliche Zuordnung beider Positionen abstrakt voneinander zu bestimmen. Nicht jede beliebige oder auch nur gelegentliche Nutzung des Kontos für eigene Zwecke des Vorerben könne dazu führen, dass die Kontoinhaberschaft zum Eigenvermögen gehört. Entscheidend müsse die Art der erfolgten Kontobewegungen sein. Ein Ausscheiden der Kontoinhaberschaft aus der Erbschaft sei aber jedenfalls dann anzunehmen, wenn das Guthaben nur dem Vorerben persönlich gebühre.409 Ein grundlegender Widerspruch zur Ansicht des Bundesgerichtshofs ist in dieser Kritik nicht zu erkennen. In der Sache geht es nur um die Frage, welches Ausmaß die Eigennutzung haben muss, um die Kontoinhaberschaft dem Vorerben persönlich zuzuordnen. Insofern muss der konkrete Einzelfall betrachtet werden. 2. Surrogationserwerb von Bankguthaben Das tagesaktuelle Kontoguthaben ist nur der rechnerische Saldo der beiderseitigen Forderungen von Kontoinhaber und Bank. Als Objekt des Surrogationserwerbs – also der Wertverfolgung in ein Konto – kommt nur ein einzelner in das Bankkonto des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben eingestellter Zahlungsanspruch gegen die Bank in Frage. Eine solche Forderung gehört nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs410 zur Erbschaft, wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe sie durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt. In der Literatur gibt es keine Kritik daran,411 obwohl angesichts der Besonderheiten des Kontokorrentverhältnisses durchaus Einwände angebracht werden könnten. Ein wesentliches Merkmal des Kontokorrents ist nämlich die Unselbstständigkeit der einzelnen Forderungen. Die Kontokorrentbindung berührt zwar nicht die Existenz der Einzelforderungen, degradiert sie aber faktisch zu bloßen Rechnungsposten der periodischen Saldierung. Daraus könnte folgen, dass der Wert der Erbschaftsmittel ununterscheidbar in der Geldsumme aufgegangen ist, die am Ende der Rechnungsperiode auf der Guthabenseite des Bankkontos steht. Der Surrogationserwerb würde dann an der Identifikation eines Surrogats scheitern.412 Mit der Kontokorrentbindung geht außerdem eine Lähmung der Einzelforderungen einher, aus der unter

409

Krampe ZEV 1996, 63, 64. In diese Richtung auch Grziwotz JR 1996, 284, 285. Siehe oben S. 283. 411 Siehe etwa MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 3; Werkmüller ZEV 2004, 276, 277; auch OLG Celle NJW-RR 1992, 141, 141. 412 Vgl. Smith Tracing 184 f. 410

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anderem ihre Unabtretbarkeit folgt. Ein zweiter Einwand gegen den Surrogationserwerb könnte deshalb die Unübertragbarkeit des Surrogats sein. a) Unterscheidbarkeit Ein Einwand gegen den Surrogationserwerb von Kontoguthaben könnte folgendermaßen lauten: Der mit Mitteln der Erbschaft erworbene Zahlungsanspruch gegen die kontoführende Bank ist ununterscheidbar in der Guthabenseite des Kontos aufgegangen. Ein Surrogationserwerb scheidet aus, weil ein konkretes Surrogat nicht identifizierbar ist. Dieser Einwand lässt sich ausräumen. Die Guthabenseite ist – ebenso wie Sollseite – eine Mehrzahl von Forderungen, die ihre Identität durch die Kontokorrentbindung nicht verlieren.413 Wenn der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe Erbschaftsgeld einzahlt oder der Kaufpreis für eine veräußerte Erbschaftssache auf sein Konto überwiesen wird, findet keine ununterscheidbare Vermischung statt. Deswegen ist der Gegenstand des Surrogationserwerbs keine Bruchteilsberechtigung am Guthaben insgesamt.414 Surrogat ist derjenige Einzelanspruch, der mit Mitteln der Erbschaft erworben wurde. Entsprechendes gilt bei § 48 InsO.415 Die Zahlung der Gegenleistung für die Veräußerung einer ersatzaussonderungsfähigen Sache auf ein Bankkonto hebt nicht die Unterscheidbarkeit der Gegenleistung i.S.d. § 48 S. 2 InsO auf. Dies stellte der Bundesgerichtshof auch in der sog. TurmdrehkranEntscheidung416 zu § 46 KO fest. Ein Konkursverwalter hatte einen Turmdrehkran des B, der sich im Besitz des Gemeinschuldners befand, zusammen mit diversen Vermögensgegenständen der Konkursmasse zum Gesamtpreis von 28.750 veräußert. Der Käufer zahlte den Kaufpreis per Scheck, der dem Konkurskonto gutgeschrieben wurde. Im Wege der Ersatzaussonderung verlangte B die Zahlung des auf den Turmdrehkran entfallenden Kaufpreises. Der Bundesgerichtshof lehnte den Einwand des beklagten Konkursverwalters ab, wonach die Veräußerung zum Gesamtpreis der Unterscheidbarkeit

413

Zum englischen Recht ebenso Smith Tracing 185. Fehl geht daher die Ansicht von Kötz 142, der auf das Kontoguthaben bei Vermischung von Eigen- und Treuhandmitteln auf dem Bankkonto eines Treuhänders die §§ 741 ff. BGB anwenden will. Ihm folgend aber Coing 155. 415 Die Bareinzahlung von aussonderungsfähigem Geld und die Zahlung des Kaufpreises für einen aussonderungsfähigen Gegenstand durch Überweisung begründen ein Recht zur Ersatzaussonderung, BGH KTS 1989, 384; BGH WarnR 1970, Nr. 281, 671 f. Der Auszahlungsanspruch gegen die Bank ist aber nicht der Gegenleistungsanspruch i.S.d. § 48 S. 1 InsO, sondern die Gegenleistung. Das Recht zur Ersatzaussonderung des Gegenleistungsanspruchs wandelt sich mit der Gutschrift des geschuldeten Betrags auf dem Empfängerkonto in ein Recht zur Ersatzaussonderung der Gegenleistung. Siehe schon (bei) § 17 Fn. 344. 416 BGH NJW 1999, 1709. 414

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4. Abschnitt: Wertmischungen

der Gegenleistung417 entgegenstehe. Die Richter waren der Ansicht, es dürfe nicht zulasten des Aussonderungsberechtigten gehen, wenn die Kaufparteien den Kaufpreis nicht auf die einzelnen Kaufgegenstände aufteilten.418 B könne denjenigen Anteil des Erlöses (nämlich 11.310) ersatzaussondern, der dem Wert des Turmdrehkrans im Verhältnis zum Gesamtwert der Kaufsachen entspreche.419 Diese „Bruchteilsersatzaussonderung“ entspricht der Bruchteilssurrogation bei §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB und der Miteigentumslösung der §§ 948, 947 I BGB. Das zweite Problem des Falls war, dass der Scheckbetrag auf dem Konkurskonto mit weiteren Werten der Masse vermischt wurde. Nach Einzahlung des Schecks betrug der Kontostand 36.755,19. Diesbezüglich war der Bundesgerichtshof zu Recht der Ansicht, die Buchungsbelege gewährleisteten hinreichende Unterscheidbarkeit.420 Die Gutschrift ist Voraussetzung dafür, dass der Kontoinhaber überhaupt einen Zahlungsanspruch gegen die Bank erwirbt.421 Sie markiert den Übergang von § 48 S. 1 InsO zu § 48 S. 2 InsO. Forderungen können per se nicht ununterscheidbar vermischt werden. Sie bleiben stets anhand des Verpflichtungsgrunds unterscheidbar, der sich in den Buchungsbelegen widerspiegelt.422

417 § 46 InsO verlangte nicht ausdrücklich, dass die Gegenleistung noch unterscheidbar ist. Allerdings war die Unterscheidbarkeit nach h.M. eine ungeschriebene Voraussetzung der Vorschrift, siehe § 6 Fn. 185. 418 So auch die Vorinstanz OLG Köln DZWir 1999, 83 m. Anm. Gundlach. 419 BGH NJW 1999, 1709, 1709. So schon BGH NJW 1959, 1681, 1682; Gundlach DZWir 1998, 12, 17 f. 420 BGH NJW 1999, 1709, 1709 f. So auch BGH NZI 2008, 426, 426; BGH NJW-RR 1989, 252, 252; BGH WM 1971, 71, 74; BGH NJW 1959, 1681, 1682; OLG Stuttgart ZIP 2001, 2183, 2185. Ebenso die ganz h.L., siehe etwa R. Raiser VersR 1954, 201, 203 f.; Krull ZInsO 2000, 304, 306; Jaeger-KO8/Lent § 46 Rn. 17a; Gerhardt KTS 1990, 1, 8; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 60; Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 28; Häde KTS 1991, 365, 376. Die Gegenleistung bleibt außerdem unterscheidbar, wenn es sich um ein Sonderkonto handelt, da das Guthaben dann vollständig den ersatzaussonderungsfähigen Wert repräsentiert, so R. Raiser VersR 1954, 201, 203; Meyer-Giesow KTS 1967, 29, 30; Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 28; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 59; Häde KTS 1991, 365, 375 f.; BGH NJW 1999, 1709, 1709; BGH NJW 1999, 271, 272; BGH NJW 1959, 1681, 1682; BGH NJW 1953, 1825, 1826; OLG Köln ZIP 1980, 855, 857. 421 Oben S. 271 f. 422 A.A. Mayer-Giesow KTS 1967, 29, 30 f.: Buchungsbelege hätten für die Unterscheidbarkeit der Buchgeld-Gegenleistung ebenso wenig Bedeutung wie ein Kassenbuch für eine in bar erbrachte Gegenleistung, die in die Kasse des Insolvenzschuldners gelangt sei. Das ersatzaussonderungsfähige Geld auf dem Konto des Insolvenzschuldners sei deshalb immer ununterscheidbar.

§ 17 Wertmischungen gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB

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b) Kontokorrentbindung Im Verhältnis von Kontokorrent und Surrogationserwerb ist fraglich, ob Forderungen kontokorrentgebunden sind, die gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft gehören. Das Einstellen einer Forderung in das Kontokorrent ist eine (antizipierte) Verfügung und somit nur wirksam, wenn der Gläubiger entsprechende Verfügungsmacht besitzt.423 Im Fall des § 2111 I 1 Var. 3 BGB findet kein Subjektswechsel statt. Erwirbt der Vorerbe eine Forderung, ist er Gläubiger, auch wenn er sie mit Erbschaftsmitteln erwirbt. In den Grenzen der §§ 2112 ff. BGB kann der Vorerbe über Erbschaftsforderungen frei verfügen. Folglich kann er sie auch in ein Kontokorrent einstellen. Ein vom Vorerben mit Erbschaftsmitteln erworbener Zahlungsanspruch gegen seine Bank ist daher immer kontokorrentgebunden. Im Gegensatz zum Vorerben ist der Erbschaftsbesitzer bezüglich der Erbschaftsgegenstände Nichtberechtigter. Er kann über Erbschaftsforderungen grundsätzlich nicht verfügen, d.h. sie auch nicht in ein Kontokorrent einstellen. Erwirbt er mit Erbschaftsmitteln Kontoguthaben, kann die Kontokorrentbindung zum Schutz der Bank aber nicht generell ausgeschlossen werden, denn das Kontokorrent ist ein Sicherungsmittel. Die Bank erbringt gegebenenfalls Leistungen an den Erbschaftsbesitzer in dem Vertrauen, die Leistungen mit ihren Forderungen verrechnen zu können. In diesem Vertrauen muss sie geschützt werden. Der mit Erbschaftmitteln erworbene Auszahlungsanspruch wird daher unter den Voraussetzungen des § 2019 II BGB kontokorrentgebunden. Die Bank darf den Erbschaftsbesitzer als verfügungsberechtigt betrachten, es sei denn, sie wusste, dass die Forderung zur Erbschaft gehört. Hatte die Bank keine Kenntnis, kann sie dem Erben die Kontokorrentbindung nach § 407 I BGB entgegenhalten.424 Mit Erbschaftsmitteln erworbenes Kontoguthaben ist im Fall des Vorerben also immer kontokorrentgebunden. Das Gleiche gilt faktisch im Fall des Erbschaftsbesitzers, denn die Bank wird kaum jemals Kenntnis von der Erb423

Pfeiffer JA 2006, 105, 106; Canaris, in: FS Hämmerle (1972) 55, 64, 71, 72; ders. DB 1972, 421, 422; Peckert 21 ff.; MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn. 22, 74. 424 A.A. Oetker-HGB/Maultzsch § 355 Rn. 43: Die nach § 2019 I BGB erworbene Forderung werde nie von den Wirkungen der Kontokorrentabrede erfasst. Die Bank könne sich aber auf § 407 I BGB berufen, wenn sie eine Auszahlung an den Erbschaftsbesitzer im Vertrauen auf die Kontokorrentbindung vornimmt. Gegen diese Ansicht spricht der Vergleich mit der Zession der Forderung durch den Gläubiger, bevor er die Kontokorrentabrede mit dem Schuldner trifft. In diesem Fall soll ebenfalls § 407 I BGB im Bezug auf die Kontokorrentgebundenheit Anwendung finden, so Staub-HGB/Canaris § 355 Rn. 111; ders., in: FS Hämmerle (1972) 55, 65; MüKo-HGB/Langenbucher § 355 Rn 62. Zudem überzeugt es nicht, § 407 I BGB auf Auszahlungen anzuwenden, da die Leistung nicht auf bestimmte Forderungen des Kontoinhabers erbracht, sondern ebenfalls nur zur Verrechnung gestellt wird.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

schaftszugehörigkeit haben. Das betreffende Guthaben wird in die periodische Verrechnung einbezogen. Das bedeutet für den (Nach-)Erben, dass er seine Forderung – soweit sie nicht durch Verrechnung erlischt – erst nach Ablauf der laufenden Rechnungsperiode geltend machen kann. c) Übertragbarkeit Die Kontokorrentbindung hat zur Folge, dass die Forderungen von Kontoinhaber und kontoführender Bank ihre rechtliche Selbstständigkeit verlieren. Sie können insbesondere nicht abgetreten werden. Ein Surrogationserwerb könnte also ausgeschlossen sein, weil der mit Erbschaftsmitteln erworbene Zahlungsanspruch des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben gegen die Bank unübertragbar ist. Nach Auffassung der Rechtsprechung und eines Teils der Lehre hindert die Unübertragbarkeit des Surrogats den Surrogationserwerb nicht. Erbschaftsbesitzer und Vorerbe sollen den (Nach-)Erben nicht benachteiligen können, indem sie Erbschaftswerte in unübertragbare Rechtspositionen konvertieren.425 Die herrschende Lehre lehnt den Surrogationserwerb unübertragbarer Rechte ab.426 Der (Nach-)Erbe könne in einem solchen Fall nur Wertersatzansprüche haben. Der ursprüngliche Erbschaftswert lasse sich der Erbschaft nicht gegenständlich zuweisen, weil er eben in einem unübertragbaren Recht verkörpert sei.427 Ein Teil der Literatur nimmt nur höchstpersönliche Rechte vom Anwendungsbereich der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB aus, lässt aber den Surrogationserwerb anderer unübertragbarer Rechte zu.428 Gegen die herrschende Lehre spricht das Prinzip des unmittelbaren Erwerbs. Nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB wird das Surrogat der Erbschaft ohne Zwischenerwerb des Erbschaftsbesitzers oder des freien Vorerbenvermögens zugeordnet. Eine Übertragung findet also gar nicht statt. Der Surrogationserwerb gleicht einem Erwerb durch einen Vertreter. Im Sonderfall des 425

BGH NJW 1990, 514, 515; zustimmend OLG Düsseldorf FamRZ 92, 600, 601. Ebenso Muscheler ErbR II Rn 3225; ders. ErbRZ 2009, 76, 78. Einschränkend Soergel/ A. Dieckmann § 2019 Rn. 7 (Zumutbarkeitsprüfung im Einzelfall). 426 MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 6; Brox/Walker ErbR Rn. 605; Crome System V § 715 I. 2.; Olzen JURA 2001, 223, 225; Martinek ZGR 1991, 74, 89; AK/Wendt § 2019 Rn. 38 (Ausnahme: Dauerwohnrecht, § 33 I WEG); Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 8; Medicus/Petersen Rn. 603c; Löhnig JA 2003, 990, 990; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 33; Wendel 109 f.; Maurer 114. So auch noch BGH NJW 1977, 433, 433. 427 Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 8 spricht von einer „eklatant systemwidrigen Lösung“. 428 Jauernig/Stürner § 2019 Rn. 2; Palandt/Weidlich § 2019 Rn. 1; Bamberger/Roth/ Müller-Christmann § 2019 Rn. 5; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 27; Olzen JuS 1989, 374, 377; ders. ErbR Rn. 835 (anders aber ders. JURA 2001, 223, 225, siehe § 17 Fn. 426).

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Abtretungsausschlusses durch Kontokorrentvereinbarung kommt hinzu, dass die Unabtretbarkeit aus einer antizipierten Verfügung folgt. Die Forderung entsteht und wird eine juristische Sekunde später in das Kontokorrent eingestellt. Das heißt, die Forderung ist abtretbar zugunsten der Erbschaft entstanden, bevor die Kontokorrentabrede überhaupt eingreift.429 Gegen die herrschende Lehre spricht ferner, dass der Erbschaftsbesitzer und der Vorerbe den Schutz der Erbschaft durch das Surrogationsprinzip gezielt zunichtemachen könnten, indem sie bei einer Veräußerung eines Erbschaftsgegenstands die Unabtretbarkeit des Gegenleistungsanspruchs nach § 399 Alt. 2 BGB vereinbaren. Dies würde dem Grundsatz widersprechen, dass der Surrogationserwerb unabhängig vom Willen der Beteiligten eintritt. Andererseits geht die Rechtsprechung aber zu weit, wenn sie auch den Surrogationserwerb höchstpersönlicher Rechte zulässt. Der Besteller hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die „richtige“ Person das Recht (z.B. den Nießbrauch) erwirbt. Diesem Interesse läuft der nach Außen nicht erkennbare Surrogationserwerb zuwider.430 Insgesamt überzeugt daher die dritte Ansicht: Auch unübertragbare Rechte können kraft Surrogation zur Erbschaft gehören, es sei denn, es handelt sich um ein höchstpersönliches Recht. Ein Abtretungsausschluss nach § 399 Alt. 2 BGB steht der Anwendung der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB nicht entgegen.431 Folglich schadet auch432 die Kontokorrentabrede dem Surrogationserwerb nicht.433 429

Ebenso Oetker-HGB/Maultzsch § 355 Rn. 43. Ein Surrogationserwerb kann aber bezüglich der übertragbaren vermögenswerten Rechte eintreten, die aus der unübertragbaren Rechtsposition folgen. Vgl. oben S. 150 und S. 154 f. 431 Bei § 48 InsO soll dann nur die erbrachte Gegenleistung ersatzausgesondert werden können. Siehe MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 50; Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 25. BGHZ 56, 228, 233 ff. nimmt sogar eine Pflicht des Insolvenzverwalters an, den Gegenwert unterscheidbar zu verwahren, zustimmend Gerhardt KTS 1990, 1, 7; Gottwald/ Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 26. 432 Nach h.M. ergibt sich der Ausschluss der Abtretbarkeit bei kontokorrentgebundenen Forderungen aus § 399 Alt. 2 BGB. Siehe § 17 Fn. 359. 433 Die Kontokorrentbindung schließt auch die Ersatzaussonderung nach § 48 InsO nicht aus. So BGH NJW 1999, 1709, 1711; BGH NZI 2008, 426, 426 (a.A. noch BGH NJW 1972, 872, 873). Das überzeugt, weil die Wirkungen der Kontokorrentabrede im entscheidenden Zeitpunkt, d.h. bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ohnehin enden. So die h.M., siehe Bartsch 52; Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.56; Pfeiffer JA 2006, 105, 109; BGH NJW 1979, 1658, 1659; RGZ 162, 244, 246 f.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 103. Es soll dann zu einer automatischen Schlussverrechnung analog § 355 III HGB kommen, die jedoch grundsätzlich solange keinen Einfluss auf die ersatzaussonderungsfähige Forderung hat, wie ein entsprechender Bodensatz von Guthaben auf dem Konto verbleibt. Einschränkend (nur die Verfügungswirkungen der Kontokorrentabrede enden) Canaris, in: FS Hämmerle (1972) 55, 73 ff.; (nur, wenn das Konto überzogen ist) Seifert 430

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4. Abschnitt: Wertmischungen

3. Auswirkungen von Belastungsbuchungen Eine Guthabenforderung, die ein Vorerbe mit Erbschaftsmitteln erwirbt, ist stets kontokorrentgebunden. Im Fall des Erbschaftsbesitzers kommt es darauf an, ob die Voraussetzungen der §§ 2019 II, 407 I BGB vorliegen, was in der Regel der Fall sein dürfte. Die Guthabenforderung wird somit in die periodische Verrechnung mit den Forderungen der Bank gegen den Vorerben434 bzw. den Erbschaftsbesitzer435 einbezogen. Angenommen, der Erbschaftsbesitzer N eröffnet ein Girokonto und zahlt aus seinem eigenen Vermögen 100 ein. Später zahlt er nochmals 100 ein, diesmal aber aus Erbschaftsmitteln. N und der Erbe B (§ 2019 I BGB) haben dann je einen Anspruch gegen die Bank in Höhe von 100. Beide Ansprüche sind kontokorrentgebunden. Nun überweist N den Kaufpreis für ein Fahrrad in Höhe von 100. Mit wessen Geld zahlt er? Betrifft die Zahlung nur den Anspruch des N oder nur den des B oder beide? Kann B von der Bank Zahlung von 100 verlangen oder wird er nach § 2019 I BGB Eigentümer des Fahrrads? a) Literatur und Rechtsprechung Im erbrechtlichen Schrifttum findet nahezu keine Diskussion darüber statt, ob Belastungsbuchungen das eigene oder das erbschaftliche Guthaben betreffen, das durch Surrogation erworben wurde. In der Kommentarliteratur gibt es lediglich zwei kurze Stellungnahmen.

25 f.; (nur Beendigung der laufenden Rechnungsperiode) Beitzke, in: FS v. Gierke (1950) 9, 21 ff. 434 Anders wäre wohl eine einseitige Aufrechnung durch die Bank zu beurteilen: Die Aufrechnung eines Eigengläubigers des Vorerben mit einer Erbschaftsforderung soll analog § 773 ZPO i.V.m. § 394 BGB unwirksam sein, weil die Eigengläubiger des Vorerben keine Befriedigung aus der Erbschaft suchen dürften. So Gernhuber Erfüllung § 12 VI. 1. c); RGZ 80, 30, 31 ff.; Soergel/Harder/Wegmann § 2115 Rn. 3. 435 Erfährt die Bank während der laufenden Rechnungsperiode von der Erbschaftszugehörigkeit, ist fraglich, ob nur eine Verrechnung mit Forderungen der Bank stattfindet, die vor diesem Zeitpunkt entstanden sind. Das Vertrauen der Bank, sich durch Verrechnung mit dieser Forderung zu befriedigen, wenn sie Leistungen an den Erbschaftsbesitzer erbringt, könnte dann nicht mehr schutzwürdig sein. Vgl. Staub-HGB/Canaris BankvertragsR Rn. 149. Dagegen spricht aber, dass Kontokorrent- und Verrechnungsvereinbarung ein Sicherungsmittel für alle während einer Rechnungsperiode entstehenden Forderungen sein sollen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit des Schuldners nach § 407 I BGB ist außerdem der Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts, nicht der Zeitpunkt, in dem seine Wirkungen eintreten. Siehe MüKo-BGB/Roth § 407 Rn. 21; BGH NJW-RR 2004, 1145, 1147 f. Die Bank kann daher auch bei Verlust ihrer Gutgläubigkeit alle bis zum Ende der Rechnungsperiode entstehenden Forderungen verrechnen.

§ 17 Wertmischungen gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB

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Grunsky436 möchte die Entnahmefrage in den Fällen des § 2111 I 1 BGB wiederum437 mittels der sekundären Behauptungslast lösen. Der Nacherbe könne im Prozess gegen den Vorerben behaupten, was mit Mitteln des gemischten Kontos erworben wurde, sei vollständig mit Erbschaftsmitteln erworben worden. Diese Behauptung gelte als zugestanden, wenn der Vorerbe sie nicht substantiiert bestreitet. Der Vorerbe müsse darlegen, warum die Behauptung des Nacherben nicht zutreffe. Andere Autoren gehen – unter Verweis auf Grunsky – sogar von einer echten Beweislastumkehr aus.438 Helms zieht bei § 2019 I BGB den Vergleich zu § 48 InsO. Bei der Ersatzaussonderung ist anerkannt, dass ersatzaussonderungsfähiges Geld grundsätzlich als Bodensatz auf dem Konto verbleibt.439 Nach Helms gilt der gleiche Grundsatz bei § 2019 I BGB. Das Guthaben der Erbschaft verbleibe als Bodensatz auf dem Girokonto des Erbschaftsbesitzers.440 Davon geht implizit wohl auch die Rechtsprechung aus.441 Sie hat aber bisher nicht ausdrücklich zur Entnahmefrage Stellung genommen. b) Parallelfall § 48 InsO Nach einhelliger Ansicht gilt bei § 48 InsO die Bodensatztheorie. Ersatzaussonderungsfähiges Geld verbleibt, soweit möglich, als Bodensatz auf dem Konto des Insolvenzschuldners. Der Insolvenzschuldner bzw. -verwalter gibt also immer zuerst das Geld der Masse aus. Dogmatisch wird dieses Ergebnis durch eine Modifikation des kontokorrentrechtlichen Verrechnungsmodus erreicht. Die Art der Modifikation hängt davon ab, ob man eine verhältnismäßige Gesamtaufrechnung oder eine gestaffelte Verrechnung zugrunde legt. aa) Rückgriff auf die Einzelforderungen trotz Novation Nach der Rechtsprechung werden die beiderseitigen Kontokorrentforderungen am Ende der Rechnungsperiode anteilig miteinander verrechnet. Die verbleibenden Forderungsreste der Überschussseite (kausale Saldoforderung) gehen erst mit dem Saldoanerkenntnis unter (Novation).

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MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 16. Siehe bereits oben S. 237 f. 438 Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 24; Burandt/Rojahn/Lang § 2111 Rn. 42. 439 Eingehend dazu sogleich. 440 MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7. So auch zur Vermischung von Eigen- und Treuhandmitteln auf dem Bankkonto eines Treuhänders Kötz 143; ihm folgend Coing 156. Zur dogmatischen Begründung möchte er sich auf die Lehre von der Wertvindikation stützen. Diese Lehre ist abzulehnen, siehe oben S. 224 ff. 441 Vgl. OLG Celle NJW-RR 1992, 141, 141; zum Sachverhalt und den Entscheidungsgründen unten S. 302. 437

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Die Novationstheorie schließt eine Ersatzaussonderung nach Saldoanerkenntnis eigentlich aus, wie die Entscheidung BGH NJW 1972, 872 zeigt. B hatte 10.000 Spraydosen gekauft und eine Baranzahlung in Höhe von 18.000 an den Verkäufer N geleistet, die N auf sein Konto bei der D-Bank einzahlte. Der Kontostand betrug zu diesem Zeitpunkt 6,86. Weitere Kontobewegungen erfolgten nicht. Nach dem Tod des N wurde das Nachlasskonkursverfahren eröffnet. Der Konkursverwalter überwies 12.000 vom Girokonto auf ein Festgeldkonto. Etwas später focht B den Kaufvertrag und die Bargeldübereignung wegen arglistiger Täuschung wirksam an und wollte das Festgeldkontoguthaben in Höhe von 12.000 ersatzaussondern. Die Klage wurde abgewiesen. Der Bundesgerichtshof argumentierte, das Girokontoguthaben sei schon beim Tod des N nicht mehr die Gegenleistung i.S.d. § 46 KO für das eingezahlte Bargeld gewesen. Nach der banküblichen Praxis müsse man davon ausgehen, dass zwischenzeitlich mindestens ein Rechnungsabschluss mit Saldoanerkenntnis stattgefunden habe. Der durch Einzahlung der 18.000 entstandene Zahlungsanspruch des N gegen D sei dabei durch Novation untergegangen.442 In der Rechtsprechung war ein Rückgriff auf die Einzelforderungen trotz Novation zwar anerkannt, wenn ein berechtigtes Interesse daran besteht.443 Im Spraydosen-Fall lehnte es der Bundesgerichtshof jedoch ab, eine solche Ausnahme zugunsten des B zu machen. Als berechtigte Interessen wurden nur die Interessen der Kontokorrentpartner anerkannt, weil der ausnahmsweise Rückgriff auf Einzelforderungen Ausfluss der Vertragsbeziehung sei. Nur den Kontokorrentpartnern könne es unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Einzelfall verboten sein, sich auf die Novation zu berufen. Gegenüber Dritten, die nicht Partei der Kontokorrentabrede seien, gelte dies nicht.444 Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof im Turmdrehkran-Fall aufgegeben. Er hat in dieser Entscheidung anerkannt, dass als berechtigte Interessen auch die Interessen Dritter in Betracht kommen. Automatische Verrechnung und Novation dienten allein dem Interesse der Kontokorrentpartner, ihre Abrechnungsbeziehung zu vereinfachen. Auf die Interessen Dritter könne die Berechnung- und Novationsvereinbarung keinen Einfluss haben, weil solche Interessen bei der Vereinbarung des Kontokorrents nicht berücksichtigt wurden. Eine Einzelforderung, an deren Bestand ein Dritter ein rechtliches Interesse habe, nehme daher, soweit möglich, nicht an der Verrechnung teil und erlösche nicht durch Novation. Daher bestehe eine ersatz442

BGH NJW 1972, 872, 873. BGH NJW 1970, 560, 561; RGZ 162, 244, 249; BGH WM 1955, 1163, 1164. Dazu meint Canaris DB 1972, 421, 421, die Rechtsprechung habe schon mit der Anerkennung dieser Ausnahme die Novationstheorie faktisch aufgegeben. 444 BGH NJW 1972, 872, 873. Ebenso OLG Köln WM 1978, 146, 148. 443

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aussonderungsfähige Forderung solange ungeschmälert fort, wie das Konto einen entsprechend hohen Guthaben-Saldo aufweise. Der Rechnungsabschluss und das Saldoanerkenntnis stünden einer Ersatzaussonderung also grundsätzlich nicht entgegen.445 bb) Vermutung des redlichen Parteiwillens, §§ 133, 157, 242 BGB Nach Auffassung der herrschenden Lehre werden die Kontokorrentforderungen der Überschussseite am Ende der Rechnungsperiode nacheinander mit den Forderungen der anderen Seite verrechnet. Die Tilgungsreihenfolge soll sich analog §§ 366, 367 I, 396 BGB bestimmen. Es kommt hiernach zuerst auf den Willen der Parteien an. Wenn sich – wie zumeist – kein Wille feststellen lässt, gelten die Kriterien des § 366 II BGB (Fälligkeit, Sicherheit, Lästigkeit, Alter, verhältnismäßige Anrechnung). Eine Novation findet durch das Saldoanerkenntnis nicht statt. Die Bodensatztheorie begründen die Vertreter der herrschenden Lehre mit einer Modifikation der Tilgungsreihenfolge. Dogmatisch stützen sich Gundlach, Canaris und andere dazu auf eine Vermutung des redlichen Parteiwillens, die sie aus den §§ 133, 157, 242 BGB herleiten. Der Insolvenzschuldner bzw. Insolvenzverwalter werde redlicherweise das massefremde Kontoguthaben solange nicht zur Tilgung anderer Schulden einsetzen, wie dafür das sonstige Guthaben ausreiche.446 An diesem Lösungsweg irritiert, dass es nur auf den Willen des Insolvenzschuldners bzw. -verwalters ankommen soll. Immerhin liegt der periodischen Verrechnung ein Verrechnungsvertrag von Kunde und Bank zugrunde, der einem Aufrechnungsvertrag entspricht.447 Die Reihenfolge der Verrechnung muss vom Willen beider Parteien abhängen, was auch § 396 I 2 Alt. 2 BGB bestätigt.448 Es muss also nach §§ 133, 157, 242 BGB vermutet werden, dass 445

BGH NJW 1999, 1709, 1710; wohl zustimmend Pfeiffer JA 2006, 105, 109. Kritisch hinsichtlich der dogmatischen Begründung des BGH Canaris EWiR 1999, 707, 708. Im Ergebnis der Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen zustimmend Krull ZinsO 2000, 304, 308. Abweichend Moritz 76, der verlangt, dass das ersatzaussonderungsfähige Geld gerade mit Rücksicht auf das Ersatzaussonderungsrecht auf dem Konto belassen wurde. 446 Gundlach DZWir 1998, 12, 18; Canaris EWiR 1999, 707, 708. 447 Es handelt sich jedoch nicht um einen Aufrechnungsvertrag, da nicht nur Forderungen, sondern auch Leistungen zur Anrechnung gebracht werden. So Canaris DB 1972, 421, 422. 448 Gernhuber Erfüllung § 12 VIII. 3. c). Der Aufrechnende hat nach § 396 I 1 BGB zwar das Recht, unter mehreren Forderungen beider Seiten seine Forderung und die aufzurechnende Gegenforderung zu bestimmen (MüKo-BGB/Schlüter § 396 Rn. 1; Staudinger/Gursky § 396 Rn. 46). Dem anderen Teil steht aber gegen beide Bestimmungen das Widerspruchsrecht nach § 396 I 2 BGB zu, dessen Ausübung zur Anwendung des § 366 II BGB führt, wodurch ebenfalls die Interessen beider Parteien (Avenarius AcP 203 (2003) 511, 528) berücksichtigt werden. Die Anwendbarkeit des § 366 II BGB auf eine Mehrzahl

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4. Abschnitt: Wertmischungen

der Kontoinhaber und die Bank das ersatzaussonderungsfähige Geld auf dem Konto belassen wollen. Eine solche Vermutung ist angemessen, da die nachrangige Verrechnung des ersatzaussonderungsfähigen Guthabens den Interessen der Bank nicht widerspricht. Sie kann sich auch weiterhin durch Verrechnung mit der ersatzaussonderungsfähigen Forderung befriedigen. Sie muss ihre Forderungen lediglich zuerst mit den sonstigen Forderungen des Kontoinhabers verrechnen. Unklar ist außerdem, welcher Wille genau nach §§ 133, 157, 242 BGB vermutet wird. Es kann sich wohl kaum um den tatsächlichen Willen der Parteien handeln. Die Vermutung wäre dann in den meisten Fällen widerlegt. Der Kontoinhaber und (erst recht) die Bank machen sich nämlich meist gar keine Gedanken über die Existenz des Ersatzaussonderungsrechts. In diesen Fällen muss der hypothetische Wille der Parteien zwecks ergänzender Auslegung der Kontokorrentabrede vermutet werden. Fraglich ist dann aber, ob die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 II BGB überhaupt Raum für eine ergänzende Auslegung der Verrechnungsvereinbarung lässt.449 Dagegen könnte sprechen, dass § 366 II BGB die Aufgabe zukommt, Rechtssicherheit zu schaffen, wenn eine Tilgungsbestimmung fehlt.450 Verbreitet wird dennoch der Vorrang des hypothetischen Parteiwillens vor § 366 II BGB angenommen.451 Dem ist für die vorliegende Problemkonstellation zuzustimmen. Der hypothetische Parteiwille muss zumindest dann Vorrang vor § 366 II BGB haben, wenn es um die Wahrung der Interessen eines Dritten geht. Solche Interessen sind in § 366 II BGB nicht berücksichtigt. Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Interessen des Gläubigers und des Schuldners.452 von Forderungen des Aufrechnenden ist allerdings umstritten. Vereinzelt wird sie abgelehnt, da § 366 II BGB nur den Fall mehrerer Verbindlichkeiten behandle. Siehe etwa Crome System II § 191 bei und in Fn. 21. Dagegen Staudinger/Gursky § 396 Rn. 39: § 396 I 2 BGB ordne die Anwendung des § 366 II BGB für die Forderungen beider Seiten an. Ebenso Gernhuber Erfüllung § 12 VIII. 3. b) und d); siehe schon Prot. VI 167. 449 Vgl. Avenarius AcP 203 (2003) 511 515 und § 17 Fn. 450. 450 Avenarius AcP 203 (2003) 511, 530; Staudinger/Olzen § 366 Rn. 44. So wird etwa verbreitet angenommen, ein abweichender (mutmaßlicher) Wille des Leistenden könne nur berücksichtigt werden, wenn er dem Gläubiger von vornherein und ohne Weiteres erkennbar war. Siehe BGH NJW 1972, 34, 34 (Leitsatz); OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1595, 1596; Krull ZInsO 2000, 304, 308; wohl auch BGH NJW 1978, 1524, 1524. Kritisch zum Vorrang des vermuteten Parteiwillens vor § 366 II BGB Gernhuber Erfüllung § 7 I. 7. a); Ehmann NJW 1969, 1833, 1824. Grundsätzlich für eine strikte Anwendung des § 366 II BGB auch entgegen dem mutmaßlichen oder hypothetischen Willen des Leistenden Staudinger/Olzen § 366 Rn. 44 ff. 451 BGH NJW 2001, 815, 818; BGH NJW 1978, 1524, 1524; BGH NJW 1969, 1846, 1847; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1595, 1596; MüKo-BGB/Fetzer § 366 Rn. 12; Soergel/Schreiber § 366 Rn. 8. 452 Kritisch Krull ZInsO 2000, 304, 308, der die nachrangige Verrechnung ersatzaussonderungsfähiger Forderungen für eine reine Billigkeitsentscheidung hält.

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c) Stellungnahme und Lösungsvorschlag Wenn der Erbschaftsbesitzer N zuerst 100 aus Eigen- und dann 100 aus Erbschaftsmitteln auf sein Konto einzahlt und anschließend den Kaufpreis für ein Fahrrad in Höhe von 100 überweist, gibt es vier Lösungsmodelle: – Grunsky will die Grundsätze der sekundären Behauptungslast anwenden (beweisrechtliche Lösung). Dieser Ansatz wurde bereits in Bezug auf eine physische Vermischung von Erbschaft- und Eigenvermögen dargestellt.453 Der Erbe B soll behaupten können, das Fahrrad sei vollständig mit Erbschaftsmitteln erworben worden. Wenn N diese Behauptung nicht substantiiert widerlegen kann, gilt sie als zugestanden. Konsequenterweise muss das Gleiche gelten, wenn B behauptet, N habe nur mit Eigenmitteln gezahlt. B kann also in den Grenzen dessen wählen, was N zu widerlegen vermag. Ein Wahlrecht soll auch nach englischem Recht im Verhältnis von beneficiary und fiduciary bestehen.454 – Helms geht entsprechend der einhelligen Ansicht zu § 48 InsO davon aus, das Erbschaftsgeld bleibe als Bodensatz auf dem Konto (Bodensatztheorie). Der Erbe B kann hiernach von der Bank Zahlung von 100 verlangen. Rechte an dem Fahrrad hat er keine. – Nach der first in first out-Regel hat N das Fahrrad vollständig mit Eigenmitteln erworben. – Nach der pari passu-Regel hat N das Fahrrad je zur Hälfte mit Eigen- und mit Erbschaftsmitteln erworben. aa) Grundsätze der sekundären Behauptungslast (beweisrechtliche Lösung) Behauptet B im Prozess gegenüber N, der Kaufpreis für das Fahrrad sei vollständig mit Erbschaftsmitteln gezahlt worden, ist dies keine Tatsachenbehauptung. Mit wessen Geld N gezahlt hat, ist eine Rechtsfrage und hängt von der Verrechnung der Kontokorrentforderungen ab. Nach der Rechtsprechung gilt das Prinzip der verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung, sodass N und B je 50 gezahlt haben. Nach überwiegender Literaturauffassung kommt § 366 II BGB zur Anwendung, womit vorliegend first in first out gelten würde. N hätte den Fahrrad-Kaufpreis hiernach ausschließlich mit Eigenmitteln gezahlt. Damit die Grundsätze der sekundären Behauptungslast überhaupt Anwendung finden können, muss Bʼs Behauptung ein anderer Inhalt beigemessen werden: B behauptet, dass N und seine Bank vereinbart haben, die Überweisung mit den zuletzt eingezahlten 100 zu verrechnen. Sofern N dies nicht substantiiert bestreitet, gilt die Behauptung nach § 138 III ZPO als zugestan453 454

Oben S. 237 ff. Oben S. 254 f.

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den. Entsprechendes muss gelten, wenn B behauptet, die 100 der Erbschaft seien noch auf dem Konto. Ein solches (eingeschränktes) Wahlrecht455 bietet dem Erben unbestreitbar einen erheblichen Vorteil. Sofern N nicht substantiiert bestreitet, gilt das Erbschaftsgeld als in der für B vorteilhaftesten Weise investiert. Hat B an dem Fahrrad kein Interesse, wird das Erbschaftsgeld behandelt, als sei es auf dem Konto geblieben. Ist das Fahrrad aber tatsächlich 200 wert, kann B es nach §§ 2018, 2019 I BGB für sich beanspruchen. Entsprechendes gilt für den Fall, dass N Vorerbe und B Nacherbe ist. Gegen ein Wahlrecht bei Buchgeldmischungen sprechen im Wesentlichen dieselben Gründe wie gegen ein Wahlrecht bei Sachmischungen.456 Grunsky457 stellt vor allem darauf ab, dass es der Vorerbe in der Hand habe, Erbschafts- und Eigenvermögen voneinander getrennt zu halten. Mache er davon keinen Gebrauch, müssten ihm die daraus folgenden Beweisprobleme zur Last fallen. Dieser Sanktionsgedanke trägt nicht in allen Fällen. Das Testament kann etwa noch nicht aufgetaucht sein, sodass der Vorerbe gutgläubig nicht weiß, dass er „nur“ Vorerbe ist. Häufiger noch ist der Erbschaftsbesitzer gutgläubig. Die Vermischung taugt daher nur eingeschränkt als Anknüpfungspunkt für eine Sanktion.458 Die Gutgläubigkeit könnte außerdem ins Feld geführt werden, um die Behauptung des (Nach-)Erben zu widerlegen. Die beweisrechtliche Lösung ist also kein effektives Mittel, um den wertmäßigen Bestand der Erbschaft zu erhalten. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB bieten auch keine Grundlage für ein Wahlrecht. Sie dienen dem wertmäßigen Erhalt der Erbschaft. Ein Prinzip der Meistbegünstigung lässt sich daraus nicht herleiten. Im speziellen Kontext der Buchgeldvermischung ist außerdem zu bedenken: Möchte B nicht das Fahrrad, sondern das restliche Kontoguthaben, muss er die Bank auf Zahlung in Anspruch nehmen. Dazu muss er behaupten, die Überweisung sei vollständig mit dem eigenen Guthaben des N verrechnet worden. Die Bank kann dies aber einfach bestreiten. Anders als N muss sie nicht darlegen, warum die Behauptung des B unzutreffend ist, denn ihr kann hinsichtlich der Vermischung kein Vorwurf gemacht werden. Die beweisrechtliche Lösung hilft dem Erben im Bereich der dinglichen Surrogation also immer dann nicht, wenn er sein Recht am Surrogat gegenüber einem Dritten verfolgen muss.

455

Diesen Wahlrechtscharakter verkennt MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7, wenn er einwendet, es sei kein Interesse des (Nach-)Erben ersichtlich, gerade den erworbenen Gegenstand zu erhalten. 456 Vgl. oben S. 240 f. 457 MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 15 f. 458 MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7.

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bb) Lösungsvorschlag Erforderlich ist eine Lösung, die den Bestand der Erbschaft effektiv sichert und zugleich mit den dogmatischen Grundlagen des Kontokorrents zu vereinbaren ist. Eine solche Lösung gibt es bereits zum Parallelfall des § 48 InsO: Die Bodensatztheorie. Die massefremden Mittel verbleiben hiernach unangetastet auf dem Konto. Diese Theorie lässt sich im Wesentlichen auf die Fälle der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB übertragen. Es bleiben aber Lücken, die durch Auffangregeln geschlossen werden müssen. (1) Übertragbarkeit der Bodensatztheorie Gelangt die Gegenleistung aus der Veräußerung einer aussonderungsfähigen Sache auf das Girokonto des Insolvenzschuldners, gilt bei § 48 S. 2 InsO die Bodensatztheorie. Das ersatzaussonderungsfähige Geld bleibt, soweit möglich, als Bodensatz auf dem Konto.459 Nach Ansicht der Rechtsprechung haben Verrechnung und Novation grundsätzlich keinen Einfluss auf ersatzaussonderungsfähige Forderungen, da solche Forderungen gar nicht erst einbezogen werden. Solange der Kontoinhaber genügend sonstige Forderungen hat, werden sie zuerst mit den Forderungen der Bank verrechnet. Die ersatzaussonderungsfähigen Forderungen werden nur verrechnet, wenn und soweit die sonstigen Forderungen bereits vollständig durch Verrechnung erloschen sind. Die ersatzaussonderungsfähige Forderung besteht also ungeschmälert fort, solange der Guthaben-Saldo ihren Betrag übersteigt. Die herrschende Lehre begründet die Bodensatztheorie bei § 48 InsO, indem sie anhand der §§ 133, 157, 242 BGB vermutet, der Insolvenzschuldner bzw. Insolvenzverwalter wolle das ersatzaussonderungsfähige Geld redlicherweise auf dem Konto belassen. Dieser Wille, der auch der Bank zu unterstellen ist, soll Vorrang vor § 366 II BGB haben. Die Bodensatztheorie lässt sich auf Grundlage beider Begründsansätze auf die Parallelfälle der dinglichen Surrogation übertragen: Wird eine Forderung nachrangig verrechnet, auf die ein Dritter einen verdinglichten obligatorischen Anspruch hat (Ersatzaussonderungsrecht), muss a maiore ad minus eine Forderung nachrangig verrechnet werden, die bereits unmittelbar einem geschützten Vermögen (Erbschaft) zugeordnet ist.460 459

Eingehend zum Streitstand oben S. 291 ff. Neben den nachfolgend genannten Konstruktionen besteht noch eine dritte Möglichkeit: Die Novation kann als Surrogationsvorgang eingeordnet werden. Dann würde der Anspruch aus dem abstrakten Saldoanerkenntnis nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB anteilig zur Erbschaft gehören. Im Ergebnis ist es jedenfalls eindeutig, dass die Novation der Erbschaft keinen Wert entzieht. Zum Grundsatz, wonach die Novation keine sachliche Änderung der Haftungslage gegenüber Dritten herbeiführt, siehe schon RGZ 87, 434, 437 f. 460 Vgl. MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7.

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Die Anknüpfung an den vermuteten Parteiwillen461 führt den Grundgedanken der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB konsequent fort. Schon der Surrogationserwerb der Guthabenforderung impliziert, der Erbschaftsbesitzer bzw. der Vorerbe wolle sich wie ein ordentlicher Treuhänder verhalten. Für die Anknüpfung an eine Willensvermutung sprechen die §§ 366, 396 BGB. Aus ihnen lässt sich ein Vorrang der gestaffelten Verrechnung nach Maßgabe des Parteiwillens vor einer verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung (§ 366 II a.E. BGB) entnehmen. Die Rechtsprechung zu § 48 InsO übergeht dieses Vorrangverhältnis. Einerseits soll die ersatzaussonderungsfähige Forderung zum Schutz des Drittinteresses nicht von der Verrechnungsabrede erfasst werden. Andererseits soll die Forderung ohne Rücksicht auf das Drittinteresse doch verrechnet werden, wenn nicht genügend masseeigenes Guthaben vorhanden ist. (2) Vermutung des redlichen Teilungswillens (modifizierte Bodensatztheorie) Welche Guthabenforderung am Ende der Rechnungsperiode mit welcher Belastungsbuchung verrechnet wird, hängt vom Willen der Parteien ab. Im Fall des Insolvenzschuldners bzw. -verwalters wird nach §§ 133, 157, 242 BGB vermutet, er wolle ersatzaussonderungsfähiges Geld auf dem Konto belassen, d.h. nicht verrechnen. Eine entsprechende Vermutung hat grundsätzlich für den Erbschaftsbesitzer bzw. Vorerben im Hinblick auf Erbschaftsgeld zu gelten. Dies ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB. Der Erbschaftsbesitzer und der Vorerbe werden hiernach behandelt, als würden sie wie ordentliche Treuhänder den Bestand der Erbschaft sichern und erhalten. Der Konservierungsgedanke spricht für die Vermutung des Willens zur Bodensatzbildung.462 Sich wie ein ordentlicher Treuhänder zu verhalten bedeutet nicht zwangsläufig, die Erbschaftsmittel auf dem Bankkonto zu belassen. Die Sicherung und Erhaltung der Erbschaft kann im Einzelfall gebieten, eine bestimmte Belastungsbuchung mit dem Erbschaftsguthaben zu verrechnen. Es kann nichts anderes gelten als bei Entnahmen aus einer Sachmischung:463 Für den 461

Die Analogie zu den §§ 366, 367, 396 BGB, die zur Bestimmung der Tilgungsreihenfolge herangezogen wird, geht beim Erbschaftsbesitz streng genommen weiter als bei § 48 InsO, da die zu verrechnenden Verbindlichkeiten der Bank unterschiedlichen Gläubigern zustehen. Die Anwendbarkeit von § 366 BGB auf Forderungen mehrerer Gläubiger ist jedoch weitgehend anerkannt. Siehe etwa BGH NJW 1991, 2629, 2630; BGH NJW 1967, 1223,1223; MüKo-BGB/Fetzer § 366 Rn. 3; Gernhuber Erfüllung § 7 I. 1. c); Pfister NJW 1968, 238, 239 f.; Ehmann NJW 1969, 1833, 1834. Zu § 396 BGB siehe Staudinger/ Gursky § 396 Rn. 49. Zur Nachholbarkeit der Tilgungsbestimmung bei Unkenntnis der Forderungsmehrheit siehe BGH NJW 2008, 985, 986; BGH NJW 2006, 2845, 2846. 462 Vgl. bereits oben S. 242 f. 463 Eingehend oben S. 242 ff.

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Erbschaftsbesitzer wird ein Wille zur Bodensatzbildung uneingeschränkt vermutet, weil er zu Verwaltung der Erbschaft nicht berechtigt ist. Im Fall des Vorerben kommt es darauf an, ob seine Verwaltungspflichten eine bestimmte Verwendung der Erbschaftsmittel gebieten (z.B. bei einer Geldanlage gemäß § 2119 BGB i.V.m. §§ 1806 f. BGB). Sofern eine Belastungsbuchung diesen Vorgaben entspricht, wird der Wille vermutet, diese Belastung mit Erbschaftsguthaben zu verrechnen. Im Übrigen gilt die Vermutung, der Vorerbe wolle die Erbschaftsmittel auf dem Konto belassen. Der Rechtsgedanke der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB begrenzt die Möglichkeiten, die Vermutung zu widerlegen.464 Der gute oder böse Glaube des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben an seine (unbeschränkte) Erbenstellung spielt keine Rolle. Er kann nicht einwenden, er habe vorsätzlich nur Erbschaftsmittel für seinen eigenen Bedarf verbrauchen wollen. Der Einwand, er habe sich wie ein pflichtwidriger Treuhänder verhalten wollen, wird nicht berücksichtigt. Das Gleiche gilt für den Einwand, es habe kein Wille zur Bodensatzbildung vorgelegen, weil der Erbschaftsbesitzer bzw. Vorerbe nicht von seiner fehlenden bzw. beschränkten Erbenstellung wusste. Die Vermutung wird durch Indizien für eine gewollte ordnungsgemäße Trennung von Erbschaft und Eigenvermögen widerlegt. Ein solcher Fall findet sich in der englischen Entscheidung Re Diplock: Einer der Spendenempfänger hatte erfahren, dass das Testament nichtig sein könnte. Daraufhin transferierte er den Spendenbetrag von seinem Girokonto auf ein gesondertes Sparkonto. In seinen eigenen Büchern markierte er diesen Betrag als die empfangene Spende. Der Court of Appeal nahm deshalb an, dass das Sparkontoguthaben das Surrogat des gespendeten Gelds sei.465 Entsprechendes würde gelten, wenn der Erbschaftsbesitzer N im eingangs genannten FahrradBeispiel wegen Zweifeln an seiner Erbenstellung 100 auf ein Festgeldkonto überwiesen hätte. Auch ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung gegenüber der Bank466 wäre der Wille zu unterstellen, die 100 sollten für den (möglichen) Erben zurückgelegt werden, indem die Überweisung auf das Festgeldkonto mit Erbschaftsguthaben verrechnet wird. (3) Auffangregel Ist die Restmischung ausreichend groß, sind Sach- und Buchgeldmischungen im Ergebnis gleichzubehandeln: Die Erbschaftsmittel bleiben grundsätzlich als Bodensatz in der Restmischung zurück. Unterschiede zwischen Sach- und Buchgeldmischungen gibt es aber, wenn der Bodensatz hinter dem Anteil, welcher der Erbschaft an der Mischung zustand, zurückbleibt. Das verdeutlicht folgendes Beispiel: 464

Dazu bereits oben S. 243 f. Siehe oben S. 260. 466 Dies würde wohl die Rechtsprechung verlangen, siehe § 17 Fn. 373. 465

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Der Erbschaftsbesitzer N vermischt je 100 aus Eigen- und Erbschaftsmitteln, und zwar (1.) in Form von Bargeld oder (2.) auf seinem Girokonto. Er verwendet zunächst 100, um den Kaufpreis für ein Fahrrad zu zahlen. Später verschwendet er die Hälfte des Restgelds. Im ersten Fall wird bei der Entnahme der 100 für das Fahrrad eine Teilung vermutet, wonach N nur Eigenmittel entnimmt und der Rest vollständig zur Erbschaft gehört. Der Rest wird Alleineigentum des B, sodass er am Ende Eigentümer der verbleibenden 50 ist und für die verschwendeten 50 von N eventuell Wert- (§§ 2021, 818 II BGB) oder Schadensersatz (§§ 989, 2023 I, 2024 BGB) verlangen kann. Die Verschwendung der 50 hat keinen Einfluss auf den Teilungswillen, weil dieser im Zeitpunkt der Entnahme zu bestimmen ist. Der zweite Fall ist anders zu beurteilen, weil die Willensvermutung (Bodensatzbildung) nicht an den Zeitpunkt der Belastungsbuchung, sondern an den Rechnungsabschluss anknüpft. Die Vermutung, N habe die Erbschaftsmittel auf dem Konto belassen, ist in Höhe von 50 widerlegt (lowest intermediate balance-Regel467). Fraglich ist, ob er dieses Geld für das Fahrrad ausgegeben oder verschwendet hat. Mangels eines (vermuteten) vorrangigen Parteiwillens ergibt sich die Auffangregel aus den regulären Verrechnungsregeln für Kontokorrentverhältnisse. Was mit den 50 geschah, hängt mithin davon ab, ob man der Rechtsprechung oder der herrschenden Lehre folgt. Nach Auffassung der Rechtsprechung werden am Ende der Rechnungsperiode alle Forderungen anteilig miteinander verrechnet. Jede Belastungsbuchung (insgesamt: 150) würde zu je 1/3 (also je 50) mit dem Erbschaftsguthaben verrechnet. N hätte 1/3 des Kaufpreises für das Fahrrad mit Erbschaftsmitteln gezahlt und der Erbe B würde insoweit nach § 2019 I BGB Eigentümer. Im Übrigen hätte N die Erbschaftsmittel verschwendet. Vorzugswürdig ist es, mit der herrschenden Lehre die Forderungen nacheinander zu verrechnen. Die Reihenfolge bestimmt sich analog §§ 366 II, 396 I 2 BGB und bemisst sich im Beispiel nach dem Alter der Guthabenforderung (first in first out-Regel). War das Erbschaftsguthaben die ältere Forderung, hat N den Kaufpreis für das Fahrrad zur Hälfte mit Erbschaftsmitteln gezahlt. Handelte es sich um die jüngere Forderung, wurde das Erbschaftsguthaben in Höhe von 50 verschwendet. Dafür sprechen neben den bereits genannten Gründen468 auch praktische Aspekte. Die verhältnismäßige Gesamtaufrechnung verhindert eine klare Zuordnung einzelner Guthabenforderungen zu bestimmten Belastungsbuchungen. Das ist für den Wertverfolger unpraktikabel und gefährdet im Ergebnis die Effektivität des Surrogationsprinzips. Vor allem wäre eine Häufung von Bruchteilssurrogationen zu befürchten. Hätte N mit dem Gutha467 468

Dazu sogleich eingehend. Siehe oben S. 275 ff.

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ben mehrere Gegenstände erworben, würde B nach § 2019 I BGB eine Mitberechtigung an jedem Gegenstand erwerben. Bei vielen Abbuchungen würde der Wert der Erbschaftsmittel im Vermögen des N verstreut. Die praktischen Probleme, die damit verbunden wären, liegen auf der Hand. Die Verfolgung eines Erbschaftswerts durch ein Bankkonto liefe Gefahr, bloß theoretisch möglich zu sein.469 Abhilfe könnte dann nur noch die swollen assets theory schaffen, die aber jedenfalls de lege lata mit dem deutschen Recht unvereinbar ist. Demgegenüber bewirkt § 366 II BGB – wenn auch von Zufällen beeinflusst – die klare Zuordnung eines bestimmten Guthabens zu einer bestimmten Belastung.470 Soweit die Erbschaftsmittel nicht nach der modifizierten Bodensatztheorie auf dem Bankkonto verbleiben, 471 werden sie nach den Kriterien des § 366 II BGB verrechnet. cc) „lowest intermediate balance“-Regel Die Bodensatzbildung wird durch die lowest intermediate balance-Regel begrenzt.472 Das Erbschaftsguthaben kann nicht größer sein als der zwischenzeitlich niedrigste Kontosaldo. Im letzten Beispiel hatte der Erbschaftsbesitzer N 150 von dem Guthaben in Höhe von 200 (davon 100 Erbschaftsmittel) ausgegeben. Der Erbe hat höchstens einen Zahlungsanspruch gegen die Bank in Höhe von 50, da die lowest intermediate balance 50 beträgt. Zahlt N erneut eigenes Geld ein, bleibt der Anspruch des B gegen die Bank unverändert.

469

Ein anschauliches Beispiel, das die unübersichtliche dingliche Rechtslage illustriert, die aus einer verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung folgen kann, findet sich bei McConville (1963) 79 L.Q.R. 388, 405. 470 Die Kritik der englischen Literatur gegen die zufälligen Ergebnisse der first in first out-Regel (oben S. 262 f.) ist hierauf nicht übertragbar. Die englische Regel bestimmt, welcher Teil des gemischten Guthabens von einer Entnahme betroffen wird. Vorliegend wird jedoch nur – mehr oder minder – zufällig bestimmt, welche Entnahme zu Lasten des Erbschaftsanteils geht, wenn bereits feststeht, dass er betroffen ist. 471 Das Gleiche gilt, wenn die Vermutung des ordentlichen Treuhänderwillens unergiebig ist. Bsp.: Vorerbe N investiert das gemischte Guthaben (je 100 Eigenvermögen und Erbschaftsmittel) je zur Hälfte in zwei Geldanlagen, die beide den Vorgaben von § 2119 BGB i.V.m. §§ 1806 f. BGB entsprechen. 472 Dass diese Regel bei den §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB gilt, wurde in BGH NJW 1996, 190 für den Fall eines Vorerben bestätigt. In diesem Fall war der Kontostand bei Eintritt des Nacherbfalls zwar weitaus höher als beim Tod des Erblassers. Ein Zahlungsanspruch des Nacherben gegen die kontoführende Bank wurde aber abgelehnt, da das Konto nach den Feststellungen der Vorinstanz während der Dauer der Vorerbschaft überzogen war.

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(1) Beweislast Die Beweislast, dass und in welcher Höhe die lowest intermediate balanceRegel eingreift, trägt nach allgemeinen Regeln derjenige, zu dessen Gunsten die Regel wirken würde. Dieser Grundsatz wurde in der Entscheidung OLG Celle NJW-RR 1992, 141 bestätigt. Der Erblasser hatte dem Vorerben N ein Sparbuch mit einem Guthaben von 10.144,44 hinterlassen. N veranlasste diverse Überweisungen und Abhebungen. Bei seinem Tod (Nacherbfall) verblieb ein Guthaben von 20.229,96. Der Nacherbe B verlangte vom Alleinerben des N, der die Sparkonten inzwischen aufgelöst hatte, den Betrag von 10.144,44 nach § 816 II BGB i.V.m. § 808 I 1 BGB heraus. Entscheidend war, ob B bei Eintritt des Nacherbfalls nach §§ 2139, 1922 I BGB in dieser Höhe Inhaber des Guthabens geworden war. Das Oberlandesgericht Celle gab der Klage statt, indem es auf Beweislastgrundsätze abstellte. Der in der Entscheidung BGH NJW 1983, 2874 aufgestellte Grundsatz, wonach der Nacherbe die Voraussetzungen des § 2111 I 1 BGB zu beweisen hat,473 greife nicht ein. Vielmehr habe der Beklagte zu beweisen, dass die beim Tod des Erblassers vorhandenen Guthabenforderungen untergegangen seien. Er habe aber weder dargelegt, dass der Kontostand zwischenzeitlich unter 10.144,44 gefallen sei, noch dass N die Abhebungen und Überweisungen zu Lasten der Erbschaft vornehmen wollte. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die ursprüngliche Sparforderung beim Tod des N weiterhin zur Erbschaft des Nacherben B gehörte.474 (2) Maßgeblicher Zeitpunkt Als Anknüpfungspunkte für die lowest intermediate balance kommen der tagesaktuelle Guthabensaldo oder der Guthabensaldo bei Rechnungsabschluss in Betracht. Die Rechtsprechung zu § 48 InsO knüpft – wie das englische Recht475 – an die Tagessalden an. In der Turmdrehkran-Entscheidung476 hatte der Konkursverwalter einen Turmdrehkran des B veräußert und den Kaufpreis auf das Konkurskonto eingezahlt. Diesen Betrag wollte B ersatzaussondern. Der Konkursverwalter brachte vor, es sei nicht aufklärbar, ob bzw. inwieweit sich der Kaufpreis noch auf dem Konto befinde, weil weitere Abbuchungen stattgefunden hätten.477 Der Bundesgerichtshof wies diesen Einwand zu Recht 473 BGH NJW 1983, 2874, 2874. So auch Werkmüller ZEV 2004, 276, 277; Bamberger/ Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 24; P. Bydlinski EWiR 1996, 105, 106. 474 OLG Celle NJW-RR 1992, 141, 141. 475 Vgl. Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 28. 476 BGH NJW 1999, 1709, zum Sachverhalt oben S. 285 f. 477 So auch Gerhardt KTS 1990, 1, 8 f.; ders. EWiR 1989, 285, 286 und wohl Häde KTS 1991, 365, 376.

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zurück. Die Soll- und Haben-Posten eines Kontokorrentkontos sind lediglich Rechnungsposten. Eine Forderung des Kunden erlischt nicht unmittelbar durch eine Abbuchung, sondern erst durch Verrechnung mit den Forderungen der Bank am Ende der Rechnungsperiode. Der Bundesgerichtshof fügte dann einschränkend hinzu, das Konto müsse bis zum Rechnungsabschluss einen ausreichend hohen Guthabensaldo aufweisen.478 Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann die ersatzaussonderungsfähige Forderung also grundsätzlich erst mit Rechnungsabschluss erlöschen. Ausnahmsweise erlischt sie aber bereits während der laufenden Rechnungsperiode, soweit der Tagessaldo geringer ist. Die ganz herrschende Lehre zu § 48 InsO teilt diese Auffassung.479 Anderer Ansicht ist wohl nur Krull,480 der die lowest intermediate balance nach dem Saldo bei Rechnungsabschluss bestimmen möchte. Es sei für die Ersatzaussonderung grundsätzlich unschädlich, wenn der Kontostand zwischenzeitlich geringer sei als die Forderung, die ersatzausgesondert werden soll. Es genüge, dass das Konto bei Rechnungsabschluss ein ausreichend hohes Guthaben aufweise. Faktisch kann das ersatzaussonderungsfähige Guthaben hiernach also durch weitere Guthabenbuchungen bis zum Rechnungsabschluss wieder aufgefüllt werden. An welchen Saldo in den Fällen der dinglichen Surrogation nach §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB anzuknüpfen ist, hat die Rechtsprechung bisher nicht entschieden. Helms geht offenbar davon aus, es müsse der Tagessaldo sein. Er lehnt es generell ab, dass Einzahlungen aus Eigenmitteln zu einem Wiederaufleben des Nachlassguthabens führen können, wenn der Kontostand einmal unter den Betrag der eingezahlten Nachlassmittel gefallen ist.481 Die lowest intermediate balance nach den Abschlusssalden zu bemessen vereinfacht die Beweisführung jedoch erheblich. Der Kontostand muss nicht über den gesamten Zeitraum seit dem Surrogationserwerb verfolgt werden. Es genügt, die in der Regel vierteljährlich erfolgenden Rechnungsabschlüsse zu betrachten. 478

BGH NJW 1999, 1709, 1710; ähnlich Jaeger-KO8/Lent § 46 Rn. 17a; R. Raiser VersR 1954, 201, 203. 479 Gundlach DZWir 1998, 12, 18; Meyer-Giesow KTS 1967, 29, 30; Häde KTS 1991, 365, 376; Gerhardt KTS 1990, 1, 8. 480 Krull ZInsO 2000, 304, 307. 481 MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 7. A.A. Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 17, der vorschlägt, auf diesen Fall die Rechtssurrogation des § 2111 I 1 Var. 1 BGB anzuwenden. Was allerdings das Recht sein soll, aufgrund dessen erworben wird, bleibt völlig unklar. Außerdem ist die Einzahlung ein Rechtsgeschäft, das nur einen Surrogationserwerb nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB auslösen kann. Ähnlich wie Avenarius, wenn der zu ersatzloser Verwendung der Nachlasssubstanz berechtigte Vorerbe (§ 2136 BGB) Beträge vom Kapitalkonto eines Nachlassunternehmens entnimmt und das Konto später wieder auffüllt, Wendel 112.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Aus technischer Sicht spricht das Prinzip der periodischen Verrechnung für das Abschlusssalden-Modell. Die Tagessalden sind tatsächliche Salden ohne rechtliche Bedeutung. Sie können schon aus diesem Grund nicht herangezogen werden, um die Obergrenze des Erbschaftsguthabens zu definieren. Die herrschende Auffassung zu § 48 InsO, die dennoch an die Tagessalden anknüpft, gleicht einem Rückfall in die Lehre vom Staffelkontokorrent. In anderen Zusammenhängen wird der tatsächliche Charakter der Tagessalden in der Rechtsprechung482 und in der Literatur483 auch regelmäßig betont: Ein Tagessaldo sei ein rechnerisch ermittelter Postensaldo. Er solle insbesondere die Zinsberechnung erleichtern und dem Kunden sein verfügbares Guthaben kenntlich machen, sei aber rechtlich irrelevant.484 Es spricht nichts dagegen, dass der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe Erbschaftsguthaben faktisch mit Eigenmitteln restituieren können: Der Erbschaftsbesitzer N eröffnet ein Girokonto und zahlt 100 aus Erbschaftsmitteln ein. Er erwirbt ein Aktienpaket zum Preis von 100 und überweist den Kaufpreis. Zahlt N nun während der laufenden Rechnungsperiode 100 aus Eigenmitteln ein, gilt die Bodensatztheorie. Die Überweisung des Kaufpreises wird mit der zweiten Einzahlung verrechnet. Das restliche Guthaben von 100 gehört zur Erbschaft. Diese faktische Restitution des Erbschaftsguthabens verstößt nicht gegen den Grundsatz, wonach N nicht einseitig und willkürlich Erbschaftsvermögen schaffen kann. N schafft kein Erbschaftsvermögen. Er verhindert, dass der Zahlungsanspruch der Erbschaft verloren geht, indem er eine andere Forderung schafft, die bei Rechnungsabschluss verrechnet wird. Natürlich könnte N nun spekulieren. Verdoppelt sich der Wert der Aktien bis zum Rechnungsabschluss, kann er aus Eigenmitteln 100 einzahlen. Die Aktien sind dann mit Eigenmitteln erworben und gehören N. Verlieren die Aktien hingegen an Wert, kann sich N entscheiden, keine Eigenmittel einzuzahlen. Die Kaufpreisüberweisung wird dann mit dem Erbschaftsguthaben verrechnet und die Aktien gehören nach § 2019 I BGB zur Erbschaft. N kann den Kursverlust also abwälzen. Dann steht dem Erben B allerdings in der

482

BGH NJW 1985, 3010, 3111; BGH NJW 1979, 1164, 1165; BGH NJW 1968, 2100,

2101. 483 Schimansky/Bunte/Lwowski/Mayen § 47 Rn. 46 ff.; Kümpel/Wittig BankR Rn. 3.70 f.; Krull ZInsO 2000, 304, 307. 484 Im Verhältnis zu Dritten wird der Tagessaldo ausnahmsweise in bestimmten Konstellationen für rechtlich bedeutsam gehalten. In der Entscheidung BGH NJW 1998, 450, 452 hatte die Beklagte für einen unbegrenzten Kontokorrentkredit ihres Ehemanns gebürgt. Der BGH begrenzte ihre Bürgschaftsverpflichtung höhenmäßig auf den Tagessaldo bei Übernahme der Bürgschaft. Kritisch J. Hager JR 1998, 419, 421. Andererseits wurden die Abschlusssalden für maßgeblich gehalten, als es um die Frage ging, inwieweit ein ausgeschiedener Gesellschafter für einen Debetsaldo des Gesellschaftskontos haftet. Siehe BGH WM 1972, 283, 284.

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Regel ein Schadensersatzanspruch nach §§ 2023 ff. BGB zu, weil N bösgläubig war. Die Gefahr der Spekulation auf Kosten der Erbschaft ist also gering. Demgegenüber ist der Vorteil, den die Restitution des Erbschaftsguthabens bietet, weitaus größer. Die Restitutionsmöglichkeit unterstützt das Prinzip, wonach das Erbschaftsguthaben zur Sicherung der Erbschaft auf dem Konto verbleibt (Bodensatztheorie). Diese Möglichkeit sollte nicht ungenutzt bleiben. Das Erbschaftsguthaben kann schließlich bei Rechnungsabschluss auch mit Belastungsbuchungen verrechnet werden, die schon vorher stattfanden. Angemessener Ausgleich ist, spätere Einzahlungen auch zugunsten der Erbschaft zu berücksichtigen. Die lowest intermediate balance-Regel muss daher an die Abschlusssalden anknüpfen.485 Das bedeutet insbesondere, dass auch die Einzahlung von Erbschaftsmitteln auf ein überzogenes Bankkonto für den Surrogationserwerb unschädlich ist, soweit der Negativsaldo bis zum nächsten Rechnungsabschluss mit Eigenmitteln ausgeglichen wird. Erfolgt kein Ausgleich, kommt backward tracing durch die Belastungsbuchung in Betracht.486 4. Zwischenergebnis Der praktisch wohl wichtigste – in der erbrechtlichen Literatur aber kaum diskutierte – Fall einer Wertmischung sind Eigen- und Erbschaftsmittel, die Guthaben auf einem Bankkonto bilden. Das Kontoguthaben ist kein einheitlicher Vermögensgegenstand. Es besteht aus wechselseitigen Einzelforderungen von Kontoinhaber und Bank aus den einzelnen Guthaben- und Belastungsbuchungen. Die Forderungen sind durch eine Kontokorrentabrede verbunden und werden in regelmäßigen Abständen verrechnet. Das tagesaktuelle Guthaben ist nur der rechnerische Saldo zugunsten des Kontoinhabers. Entgegen der Rechtsprechung ist bei der periodischen Verrechnung aus Praktikabilitätsgründen nicht von einer verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung mit anschließender Novation, sondern von einer Tilgung analog §§ 366, 367, 396 BGB auszugehen. Die Forderungen werden also nicht anteilig, sondern nacheinander verrechnet. Somit gilt regelmäßig first in first out, vgl. § 366 II a.E. BGB. Findet ein Surrogationserwerb von Guthaben nach §§ 2019 I, 2111 I BGB statt (z.B. durch Bareinzahlung von Erbschaftsmitteln), ist Gegenstand des Erwerbs folglich nur die einzelne Guthabenforderung. Die aus der Kontokor485 Der Tagessaldo ist nur dann maßgeblich, wenn das Konto nicht im Kontokorrent geführt wird. Dies ist bei reinen Einlagekonten (z.B. Sparkonto) regelmäßig der Fall. Vgl. Liesecke WM 1975, 238, 239; BGH WM 1970, 751, 752. 486 Zum Parallelfall des § 48 InsO ausdrücklich a.A. BGH NJW 1999, 1709, 1711; Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 29. Nach BGH BB 2007, 1241, 1242 f, kommt dann aber zumindest eine Insolvenzanfechtung in Betracht, da der Kontoinhaber die Bank gegenüber den anderen Insolvenzgläubigern vorrangig befriedigt hat.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

rentbindung folgende Unübertragbarkeit der Einzelforderungen steht dem nicht entgegen. Die Einzelforderung gehört wegen des Prinzips des unmittelbaren Erwerbs von vornherein zur Erbschaft und muss nicht übertragen werden. Gleichwohl wird sie gemäß § 2019 II BGB bzw. § 2111 I 2 BGB i.V.m. § 407 BGB kontokorrentgebunden. Belastet der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe das Konto, ist bei der Bildung der Verrechnungsreihenfolge analog §§ 366, 367, 396 BGB – wie bei physischen Mischungen – ergänzend der Rechtsgedanke der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB heranzuziehen. Hiernach ist grundsätzlich zu vermuten, dass die Belastung nur mit dem eigenen Guthaben verrechnet werden soll. Diese Vermutung kann nicht durch Berufung auf Unkenntnis oder pflichtwidriges Verhalten widerlegt werden. Die Erbschaftsmittel bleiben mithin als Bodensatz auf dem Konto zurück. Soweit der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe sein eigenes Guthaben bereits aufgebraucht hat, geht die Vermutung ins Leere. Die Verrechnungsreihenfolge richtet sich dann nach § 366 II BGB (i.d.R. first in first out). Es gilt also auch bei Bankkonten die lowest intermediate balance-Regel. Dabei kommt es allerdings nicht auf die Tagessalden an, denn sie sind rechtlich bedeutungslos. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Verrechnung, sodass der Erbschaftsbesitzer bzw. Vorerbe verbrauchtes Erbschaftsguthaben bis zu diesem Zeitpunkt mit Eigenmitteln auffüllen kann. C. Wertpapierdepots Auf den ersten Blick hat ein Wertpapierdepot mehr mit einem Girokonto gemeinsam als mit einer Geldschatulle. Es liegt daher nahe, dass für die Verfolgung eines Erbschaftswerts durch ein Wertpapierdepot des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben dieselben Regeln gelten müssen wie für die Wertverfolgung durch ein Girokonto. Bei näherer Betrachtung ähnelt ein Wertpapierdepot jedoch auch einer Geldschatulle. Es enthält Hybride von Sachen und unkörperlichen Rechten. I. Einführung: Wertpapier, Wertpapierdepot und Sammelverwahrung 1. Wertpapier und Wertpapierdepot Zu unterscheiden sind das Wertpapier und das Wertpapierdepot. Die Unterscheidung entspricht dem Unterschied zwischen Kontoinhaberschaft und Guthaben bei Bankkonten. Das Wertpapierdepot wird aufgrund eines Depotvertrags geführt. Der Depotvertrag ist ein (entgeltlicher) Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichen Elementen zwischen Kunde und depotführender Bank, der die

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Grundlagen der Geschäftsbeziehung regelt.487 Der Inhaber eines Wertpapierdepots ist nicht automatisch der Berechtigte hinsichtlich der darin befindlichen Wertpapiere. Ein Wertpapier kann also auch dann zur Erbschaft gehören, wenn es im persönlichen Depot des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben gebucht ist. Es kommt darauf an, ob die Voraussetzungen der Mittelsurrogation vorliegen.488 Wertpapiere sind Urkunden, die ein Recht in der Weise verbriefen, dass es ohne die Urkunde nicht geltend gemacht werden kann. Im Bezug auf vertretbare Wertpapiere, die der Kapitalaufbringung und -anlage dienen (Aktien, Schuldverschreibungen, Investmentzertifikate etc.), spricht man von Effekten.489 Umlauffähige Wertpapiere am Kapitalmarkt sind zumeist Inhaberpapiere. Zu nennen sind insbesondere Inhaberschuldverschreibungen i.S.d. §§ 793 ff. BGB und Inhaberaktien i.S.d. § 10 I AktG.490 Für sie gilt der Grundsatz, wonach das Recht aus dem Papier dem Recht am Papier folgt, § 793 I BGB. Der Inhaber eines Wertpapiers ist Eigentümer der Urkunde und aus diesem Eigentum folgt seine Inhaberschaft des verbrieften Rechts.491 Die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Inhaberwertpapiers und des darin verbrieften Rechts erfolgt somit grundsätzlich durch Übereignung nach §§ 929 ff. BGB.492 Das gesetzliche Konzept des Wertpapiers, in dessen Zentrum die Urkunde steht, passt kaum noch zu den tatsächlichen Verhältnissen des Wertpapierhandels.493 Die Urkunde besitzt im heutigen Effektenverkehr wenig praktische Bedeutung. Das System der Sammelverwahrung hat zu einer weitgehenden Demobilisierung des Papiers geführt: Eine körperliche Bewegung von Urkunden findet fast nicht mehr statt. An ihre Stelle ist die Umbuchung getre487

Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 203; Einsele BankR § 9 Rn. 7. Burandt/Rojan-BGB/Lang § 2111 Rn. 27. 489 Einsele Wertpapierrecht 7, 11 f.; Than, in: FS Schimansky (1999) 821, 823 f. 490 Für Inhaberpapiere, die keine Schuldverschreibungen sind (z.B. Aktien), gelten die §§ 793 ff. BGB analog. Siehe BGHZ 160, 121, 124; BGH WM 1997, 518, 518; Than, in: FS Schimansky (1999) 821, 825. 491 Hirte/Knof WM 2008, 7, 8; Bamberger/Roth/Gehrlein § 793 Rn. 3; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 201; Than, in: FS Schimansky (1999) 821, 823. 492 BGHZ 160, 121, 124; BGH NJW 1999, 1393, 1393; Baumbach/Hopt-HGB/Kumpan § 6 DepotG Rn. 2; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 201, 205. Die h.M. hält eine Übertragung des verbrieften Rechts nach §§ 398, 413 BGB gleichfalls für möglich. Das Recht am Papier soll in diesem Fall analog § 952 BGB dem Recht aus dem Papier folgen. Diese Übertragungsart hat gegenüber den §§ 929 ff. BGB jedoch den Nachteil, dass es keinen gutgläubigen Erwerb gibt. Siehe zur Möglickeit des gutgläubigen Erwerbs Horn WM 2002, Sonderbeilage Nr. 2, 11 f.; m.w.N. Dagegen Einsele Wertpapierrecht 98 ff.; dies. WM 2001, 7, 13 (vgl. auch § 17 Fn. 509), die unter anderem meint, die weitgehend automatisierte elektronische Abwicklung der Buchungen lasse es gar nicht zu, dass die Beteiligten guten oder bösen Glauben entwickelten. 493 Hirte/Knof WM 2008, 7, 8; Einsele BankR § 9 Rn. 5. 488

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4. Abschnitt: Wertmischungen

ten.494 Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs „wäre angesichts der massenhaft anfallenden Geschäftsvorgänge ein geordnetes Effektenwesen [anderenfalls] nicht mehr denkbar.“495 Trotz des Bedeutungsverlusts der Urkunde und internationaler Tendenzen zu einer Entmaterialisierung des Wertpapierrechts hat das deutsche Recht den nächsten Schritt zu unverbrieften Rechten bisher nicht getan.496 2. Grundzüge der Sammelverwahrung In einem Wertpapierdepot gebuchte Wertpapiere werden von der depotführenden Bank für ihren Kunden verwahrt. Der Depotvertrag enthält also Elemente eines Verwahrungsvertrags, wobei die §§ 688 ff. BGB durch die Regelungen des DepotG modifiziert werden.497 Die Depotbank ist entgegen § 691 S. 1 BGB insbesondere berechtigt, Wertpapiere bei einem Dritten zu hinterlegen, § 3 I 1 DepotG. Die Drittverwahrung erfolgt bei vertretbaren Wertpapieren fast ausschließlich im Wege der sog. Sammelverwahrung (§ 5 I DepotG).498 Praktisch einziger Sammelverwahrer in Deutschland ist heute die Clearstream International S.A., die eine 100%ige Tochter der Deutsche Börse AG ist.499 Clearstream verwahrt alle vertretbaren Wertpapiere gleicher Gattung, die ihr zur Sammelverwahrung anvertraut wurden, in einem Sammelbestand. Der Eigentümer von Wertpapieren, die zur Sammelverwahrung hinterlegt werden, erwirbt gemäß § 6 I DepotG Miteigentum an diesem Sammelbestand, wobei seine Miteigentumsquote dem Nennwert bzw. der Stückzahl seiner Wertpapiere entspricht. Bucht die Bank des Wertpapierinhabers in seinem Depot einzelne Stücke, ist das also rechtlich ungenau. Die Inhaber der sammelverwahrten Wertpapiere gleicher Gattung sind nicht Inhaber individueller Papiere, sondern bilden eine

494

Hirte/Knof WM 2008, 7, 9; Einsele WM 2001, 7, 8; dies. BankR § 9 Rn. 3. BGHZ 161, 189, 191. So auch Than, in: FS Schimansky (1999) 821, 822. 496 Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1678; Einsele BankR § 9 Rn. 4. Zum englischen Recht (ebenfalls keine vollständige Entmaterialisierung) siehe Smith Tracing 219 f. und ausführlich Einsele Wertpapierrecht 215 ff. Anders aber das französische und skandinavische Recht, die eine vollständige Entmaterialisierung von Kapitalmarktwertpapieren vorgenommen haben. So Einsele WM 2001, 7, 8 f., kritisch dazu aber auf S. 10. Ebenfalls kritisch zur Entmaterialisierung Than, in: FS Schimansky (1999) 821, 832 ff. Ausnahmen von der Verbriefung gibt es hierzulande aber für Schuldverschreibungen der öffentlichen Hand, siehe etwa § 6 BSchuWG. 497 Einsele BankR § 9 Rn. 7 f. 498 Einsele WM 2001, 7, 7; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 204; Eder NZG 2004, 107, 110. 499 Horn WM 2002, Sonderbeilage Nr. 2, 8; Einsele WM 2001, 7, 8. 495

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Miteigentumsgemeinschaft nach Bruchteilen am Sammelbestand i.S.d. §§ 1008, 741 ff. BGB.500 Die Wertpapierverwahrung ist somit als Verwahrungspyramide KundeDepotbank-Clearstream organisiert, in die nicht selten noch weitere Zwischenverwahrer eingeschaltet sind. Innerhalb dieser Pyramide bestehen Herausgabeansprüche gegen die jeweils nächsthöhere Ebene. Der Kunde hat gegen seine Depotbank und diese wiederum gegen den Sammelverwahrer einen Anspruch aus § 695 BGB auf Herausgabe der hinterlegten Sachen. Diese Ansprüche werden durch § 7 I DepotG modifiziert. Der Gläubiger kann hiernach nicht die Herausgabe der eingelieferten Stücke fordern. Er kann nur verlangen, dass ihm Wertpapiere ausgeliefert werden, deren Stückzahl bzw. deren Nennwert den für ihn verwahrten Papieren entspricht.501 Zum Zwecke der Auslieferung verfügt der Sammelverwahrer nach § 6 II DepotG über ein einseitiges Teilungsrecht, mittels dessen er das Miteigentum an der ausgelieferten Menge zu Alleineigentum umwandeln kann.502 Daneben steht dem dinglich Berechtigten – der nicht zwingend mit dem Kunden identisch ist – nach § 8 DepotG gegen den Sammelverwahrer ein Auslieferungsanspruch mit dem besagten Inhalt zu.503 Im modernen Effektenverkehr spielt die körperliche Herausgabe verwahrter Wertpapiere allerdings keine Rolle. Zum einen gibt es dafür kaum ein praktisches Bedürfnis. Zum anderen ist die Herausgabe einzelner Wertpapiere meist wegen einer Dauerglobalverbriefung ausgeschlossen.504 Die Bedeutung 500

Horn WM 2002, Sonderbeilage Nr. 2, 8; BGH WM 1997, 1136, 1136; BGH WM 1996, 518, 518. 501 BGHZ 161, 189, 191; Hirte/Knof WM 2008, 7, 10; Horn WM 2002, Sonderbeilage Nr. 2, 8; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 205. 502 Alleineigentum am ausgelieferten Bestand erwirbt nicht der Hinterleger, sondern der betreffende Miteigentümer. Siehe § 15 Fn. 165. 503 Nach herrschender Ansicht modifiziert oder ersetzt § 8 DepotG den Anspruch des Miteigentümers auf Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft aus § 749 I BGB. So etwa Einsele BankR § 9 Rn. 14 ff. m.w.N. auch zur Gegenansicht, die eine Modifikation des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB annimmt. Eder NZG 2004, 107, 110 geht überdies davon aus, der Hinterleger könne von jedem Drittverwahrer analog §§ 546 II, 604 IV BGB Herausgabe nach Maßgabe des § 7 I DepotG verlangen. Dagegen Einsele BankR § 9 Rn. 13. 504 Mehrere Wertpapiere werden heute meist als sog. Globalurkunden verbrieft. Dies ist ein Urkunde, die mehrere einzelne Wertpapiere zusammenfasst, vgl. § 9a I DepotG, Einsele WM 2001, 7, 7 f.; Than, in: FS Schimansky (1999) 821, 828 f. Wird in diesem Fall Auslieferung verlangt, muss der Aussteller die Globalurkunde gegebenfalls durch einzelne Wertpapiere ersetzen, § 9a III 1 DepotG. Die Ersetzungspflicht kann ausgeschlossen werden, § 9 III 2 DepotG, § 10 V AktG. Man spricht dann von einer Dauerglobalverbriefung. Siehe dazu Einsele Wertpapierrecht 3 f., 13 ff. Nach h.M. ergeben sich im Hinblick auf die Eigentums- und Besitzlage sowie die Übertragung des globalverbrieften Rechts keine Unterschiede zu einzelverbrieften Wertpapieren. Darstellung des Streitstands bei

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4. Abschnitt: Wertmischungen

der Herausgabeansprüche liegt vielmehr darin, Besitzmittlungsverhältnisse zu konstruieren. Sie werden für die rechtsgeschäftliche Übertragung sammelverwahrter Wertpapiere benötigt, die sich nach herrschender Ansicht durch Übereignung des Miteigentumsanteils505 nach § 929 S. 1 BGB vollzieht.506 Da Kauf und Verkauf sammelverwahrter Wertpapiere meist über die Börse erfolgen, sind jedenfalls im Privatkundengeschäft Kreditinstitute an der Abwicklung beteiligt. Es stellt sich mithin zunächst die Frage, wer von wem Eigentum erwirbt. Für den Regelfall, in dem die mit Ein- und Verkauf beauftragten Institute als Kommissionäre tätig werden, wird angenommen, der Eigentumsübergang vollziehe sich ohne Durchgangserwerb der Intermediäre unmittelbar zwischen Verkäufer und Käufer. Wie die dingliche Einigung genau zustande kommt, ist umstritten.507 Als gesichert dürfte mittlerweile gelten, dass die auf Verkäuferseite agierende Bank die dingliche Einigungsofferte im eigenen Namen gegenüber Clearstream abgibt, wozu der Verkäufer sie nach § 185 I BGB ermächtigt hat. Die Annahme soll entweder durch Clearstream selbst oder durch die Bank des Erwerbers nach Maßgabe des § 151 S. 1 BGB erfolgen. Jedenfalls handle es sich dabei um ein Geschäft „für den, den es angeht“ zugunsten des Käufers.508 Eine körperliche Übergabe der veräußerten Wertpapiere findet freilich nicht statt. Die herrschende Meinung nimmt an, aus der Verwahrungspyramide folge eine Besitzpyramide. Der Sammelverwahrer sei unmittelbarer Fremdbesitzer, die Depotbank mittelbarer Fremdbesitzer erster Stufe und der Kunde mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe.509 An die Stelle der körperlichen Übergabe trete daher die Umbuchung des veräußerten MiteigentumsanMentz/Fröhling NZG 2002, 201, 208; Eder NZG 2004, 107, 113. Ausführlich Habersack/ Mayer WM 2000, 1678, 1679 ff. 505 BGH WM 1997, 518, 518; Baumbach/Hopt-HGB/Kumpan § 6 DepotG Rn. 2; Einsele WM 2001, 7, 7; Than, in: FS Schimansky (1999) 821, 832. Die Verfügung über den Miteigentumsanteil an den einzelnen Wertpapieren (§ 747 S. 1 BGB) ist ausgeschlossen, weil sie den Rationalisierungseffekt der Sammelverwahrung konterkarieren würde, Einsele Wertpapierrecht 42. 506 Möglich ist auch Eigentumserwerb nach § 24 I, II DepotG. Jedoch findet meist bereits zuvor ein Eigentumserwerb nach § 929 BGB statt. Dazu Einsele WM 2001, 7, 12. 507 Übersicht bei Einsele BankR § 9 Rn. 26 f. 508 Horn WM 2002, Sonderbeilage Nr. 2, 11, 19; Einsele WM 2001, 7, 12 f.; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 206; Eder NZG 2004, 107, 111 f. Ausführlich Einsele Wertpapierrecht 42 ff. 509 Hirte/Knof WM 2008, 7, 10; Horn WM 2002, Sonderbeilage Nr. 2, 8.; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 205; Eder NZG 2004, 107, 110. A.A. Einsele Wertpapierrecht 83 ff.; dies. WM 2001, 7, 11; dies. BankR § 9 Rn. 18 f. Ansprüche nach Maßgabe des § 7 I DepotG seien nicht geeignet, ein Besitzmittlungsverhältnis zu begründen, weil sie nicht auf die Herausgabe konkreter Sachen gerichtet sind. Die rechtsgeschäftliche Übertragung des Miteigentumsanteils erfolge daher durch schlichte Einigung. In diese Richtung auch BGH WM 1975, 1259, 1261.

§ 17 Wertmischungen gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB

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teils zugunsten des Erwerbers im Verwahrungsbuch (§ 14 DepotG). Sie dokumentiere die Änderung des Besitzmittlungswillens des Verwahrers.510 Der Sammelverwahrer besitze durch die Umbuchung nunmehr zugunsten der Bank des Erwerbers, die wiederum einen Besitzmittlungswillen zugunsten ihres Kunden durch die Buchung in dessen Depot begründe.511 II. Wertverfolgung durch ein Wertpapierdepot Der Erbschaftsbesitzer512 N erwirbt 50 Aktien der X-AG und zahlt den Kaufpreis mit Erbschaftsmitteln. Die Aktien werden in seinem Wertpapierdepot gebucht. Danach erwirbt N mit Eigenmitteln nochmals 50 Aktien der X-AG. Alle Aktien befinden sich – wie praktisch üblich – in Sammelverwahrung bei einer Wertpapiersammelbank nach § 5 I 1 DepotG. In diesem Fall lassen sich dieselben beiden Problemkreise unterscheiden wie bei Bankkonten: Die Wertverfolgung in das Depot beschäftigt sich damit, was nach § 2019 I BGB zur Erbschaft gehört. Die Wertverfolgung aus dem Depot betrifft die Frage, um wessen Aktien es sich handelt, wenn N nun 50 Aktien der X-AG veräußert. Keiner der beiden Problemkreise wird in der Literatur ausdrücklich thematisiert. 1. Surrogationserwerb von Wertpapieren Aufgrund der Sammelverwahrung erwirbt N im Beispiel keine individuellen Wertpapiere, sondern einen Miteigentumsanteil am Gesamtbestand des Sammelverwahrers. Der Miteigentumsanteil, den er mit Erbschaftsmitteln erworben hat, gehört nach § 2019 I BGB zur Erbschaft. Die Buchung des Erwerbs im eigenen Depot des N steht dem nicht entgegen. Im Depot des Erbschaftsbesitzers kann der mit Erbschaftsmitteln erworbene Miteigentumsanteil mit Eigenvermögen des Erbschaftsbesitzers vermischt werden. Dafür sind zwei Gründe denkbar. In dem Depot können bereits eigene Wertpapiere derselben Gattung verbucht sein oder später (wie im Beispiel) hinzugebucht werden; oder die Vermischung trat bereits durch den Erwerb selbst ein, weil der Erbschaftsbesitzer den Kaufpreis mit Erbschafts- und Eigenmitteln zahlte. Rechtlich bleiben die beiden Miteigentumsanteile aber ebenso getrennt wie zwei Guthabenforderungen, die auf einem Girokonto gebucht werden. Im Beispiel hat N einen Miteigentumsanteil am Sammelbestand, der 50 Aktien 510 BGHZ 161, 189, 191; BGHZ 160, 121, 124; BGH NJW 1999, 1393, 1393; Eder NZG 2004, 107, 112. 511 Horn WM 2002 Sonderbeilage Nr. 2, 9; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 206. Sind Veräußerer und Erwerber Kunden derselben Bank (vgl. aber § 3 I 2 DepotG), genügt natürlich die Änderung des Besitzmittlungswillens dieser Bank. 512 Sofern nicht eigens erwähnt, gelten die nachfolgenden Ausführungen sinngemäß für den Fall des Vorerben.

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entspricht. Das Gleiche gilt für den Erben B. Dem Erbschaftsbesitzer und der Erbschaft fällt also jeweils eine Mitberechtigung an ein und demselben Gegenstand zu: Erbschaftsbesitzer und Erbe werden – wie die anderen Inhaber von X-Aktien – Miteigentümer jeder einzelnen Aktie im Sammelbestand. Im Fall des § 2111 I 1 Var. 3 BGB ist der Vorerbe Inhaber zweier Miteigentumsanteile an jedem einzelnen Papier, von denen einer zur Erbschaft gehört.513 2. Veräußerungen aus dem gemischten Bestand Die Miteigentumsanteile an den einzelnen sammelverwahrten Wertpapieren sind für Veräußerungen bedeutungslos. Der Miteigentümer kann nicht über sein Bruchteilseigentum an den einzelnen Papieren verfügen. Gegenstand einer Verfügung kann nur der Miteigentumsanteil am Gesamtbestand der sammelverwahrten Wertpapiere sein.514 Er wird im Effektenverkehr wie ein einzelner Gegenstand behandelt. Wenn N seine Depotbank beauftragt, 50 X-Aktien zu veräußern, und dieser Auftrag ausgeführt wird, stellt sich die Frage, ob die Bank über den Miteigentumsanteil des N oder den Miteigentumsanteil des Erben B am Sammelbestand verfügt. Das ist zunächst eine Frage der Auslegung der dinglichen Einigung nach §§ 133, 157 BGB515 zwischen der Bank des N und Clearstream bzw. der Bank des Erwerbers. Worüber verfügt wird, lässt sich jedoch weder anhand des objektiven Empfängerhorizonts noch anhand des tatsächlichen Willens der Parteien ermitteln. Die beteiligten Intermediäre machen sich überhaupt keine Gedanken darüber, dass zwei Verfügungsgegenstände in Betracht kommen. Die Auslegung bleibt ergebnislos. Man könnte daher annehmen, die Übereignung sei mangels Bestimmtheit der Einigung unwirksam.516 Aus Gründen des Verkehrsschutzes ist diese Konsequenz nicht hinnehmbar. Niemand könnte die im Depot des N gebuchten Aktien der X-AG rechtsgeschäftlich erwerben, solange die Intermediäre nicht in ihre Erklärung aufnehmen, welchen konkreten Miteigentumsanteil sie übereignen, oder der gesamte Bestand veräußert wird. Erforderlich ist daher eine Regel, die der Einigung die nötige Bestimmtheit verschafft.

513

Zur Aufspaltung in zwei Miteigentumsanteile des Vorerben oben S. 236 f. Siehe § 17 Fn. 505. 515 Die dingliche Einigung i.S.d. § 929 S. 1 BGB ist ein Vertrag und als solcher der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zugänglich. Siehe BGH NJW 1990, 1913, 1913; Baur/Stürner SachenR § 51 Rn. 6. 516 Vgl. zum Bestimmtheitserfordernis Baur/Stürner SachenR § 51 Rn. 8. 514

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a) Keine Berücksichtigung der Interessen des Erwerbers Die Regel, die der dinglichen Einigung die erforderliche Bestimmtheit verschafft, darf die Interessen des Erwerbers (und der beteiligten Intermediäre) außer Betracht lassen. Dafür sprechen drei Gründe: Zuerst ist festzuhalten, dass an die Bestimmtheit der Einigung bei Veräußerung von sammelverwahrten Wertpapieren auch sonst keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Es soll genügen, wenn der Bruchteil am Gesamtbestand, über den verfügt wird, feststeht.517 Des Weiteren lässt sich kein relevantes Interesse des Erwerbers ausmachen, einen bestimmten Miteigentumsanteil zu erwerben. Die Auswahl des Veräußerers erfolgt am Kapitalmarkt ohnehin nicht nach individuellen Kriterien518 und die in Rede stehenden Miteigentumsanteile sind qualitativ gleichwertig, weil sie sich auf denselben Gesamtbestand beziehen. Angesichts der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs519 sind mit der Veräußerung des Miteigentumsanteils des B außerdem kaum Risiken für den Erwerber verbunden. Zuletzt schadet es nicht, dass die Übereignung durch Intermediäre des Veräußerers und des Erwerbers vorgenommen wird. Die maßgebliche Interessenlage zwischen N und B muss auch den Inhalt der Erklärungen dieser Intermediäre beeinflussen können. N kann nicht deshalb besser (oder schlechter) stehen, weil er aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse am Kapitalmarkt einen Kommissionär in das Wertpapiergeschäft einschaltet. Dieser Rechtsgedanke kommt in § 166 II BGB hinreichend deutlich zum Ausdruck. b) Übertragbarkeit der modifizierten Bodensatztheorie Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet im Beispielsfall aus. Sie kommt grundsätzlich zwar auch bei einem dinglichen Rechtsgeschäft in Betracht,520 setzt aber ein wirksames Rechtsgeschäft voraus.521 Vorliegend fehlt jedoch schon eine Einigung über einen wesentlichen Vertragsbestandteil: Das zu übereignende Objekt wurde nicht festgelegt.522 Fraglich ist, ob diese Lücke nach den Regeln für Sachmischungen oder nach den Regeln für Bankkonten zu schließen ist. Zu beiden Fällen besteht Ähnlichkeit. N und der Erbe B sind Miteigentümer eines Sachbestands. Daher liegt der Vergleich mit der teilweisen Veräußerung einer Mischung von Sa517

Einsele Wertpapierrecht 40 ff. Vgl. Einsele WM 2001, 7, 12. 519 H.M., siehe § 17 Fn. 492. 520 „[G]ilt für Rechtsgeschäfte aller Art.“ BGH NJW 2006, 54, 55; MüKo-BGB/Busche § 157 Rn. 29. 521 BGH NJW-RR 2006, 1139, 1141; Staudinger/Roth § 157 Rn. 12. 522 Weil ein wesentliches Tatbestandsmerkmal fehlt, scheidet auch eine Umdeutung nach § 140 BGB aus. Siehe BGH NJW-RR 2009, 979, 981; MüKo-BGB/Busche § 140 Rn. 16. 518

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4. Abschnitt: Wertmischungen

chen des N und Sachen der Erbschaft nahe. Andererseits bezieht sich N’s Handeln vorliegend nicht auf einzelne Sachen, sondern auf ein Recht am Gesamtbestand. Er verfügt entweder über seinen eigenen Miteigentumsanteil oder über den Miteigentumsanteil des Erben B. Beide Miteigentumsanteile sind rechtlich voneinander getrennt. Anders als im Fall einer Sachmischung braucht N also nicht erst zu teilen, um nur über eigene Rechte verfügen zu können. Ob mehr Ähnlichkeit mit einer Sachmischung oder mit einem Bankkonto besteht, kann wohl offenbleiben. Wessen Miteigentumsanteil übereignet wird, bemisst sich jedenfalls nach dem Rechtsgedanken der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB, d.h. nach dem Maßstab des ordentlichen Treuhänders.523 Ein dementsprechender Wille wird nach der hier vertretenen modifizierten Bodensatztheorie vermutet. Der Erbschaftsbesitzer N veräußert daher zuerst seinen eigenen Miteigentumsanteil. Der Restbestand von 50 Aktien gehört im Beispielsfall allein dem Erben B. D. Schadensversicherungsansprüche Unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch aus einer Schadensversicherung für eine Sache zur Erbschaft gehört, ist umstritten. Es kommen zwei Umstände in Betracht, an die der Surrogationserwerb anknüpfen kann. War die versicherte Sache Bestandteil der Erbschaft, könnte der Versicherungsanspruch als Surrogat der Sache zur Erbschaft gehören. Hat der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe die Prämien aus Erbschaftsmitteln gezahlt, könnte der Versicherungsanspruch als Surrogat der Prämien zur Erbschaft gehören. I. Streitstand Erwirbt der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe einen Anspruch aus einer Schadensversicherung für eine Erbschaftssache, gilt nach herrschender Ansicht524 die Ersatzsurrogation. Der Anspruch werde als Ersatz für die Zerstörung bzw. Beschädigung der Erbschaftssache erworben. Dies impliziert, dass die herrschende Ansicht den Versicherungsanspruch als Surrogat der versicherten Sache betrachtet.525 Der Versicherungsanspruch sei mit einem deliktischen Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten vergleichbar. Deliktische Ersatzansprüche wegen Zerstörung oder Beschädigung einer Sache und Versicherungsansprü523

Derselbe Gleichlauf zwischen den tracing/following rules und der Wertverfolgung durch Wertpapierdepots findet sich im englischen Recht. Siehe Pinkett v. Wright (1842) 2 Hare 120 (= 67 E.R. 602), dazu oben S. 265 f., und Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 554 ff. (CA). 524 Siehe oben S. 112 f. 525 So ausdrücklich etwa M. Wolf JuS 1976, 32, 34.

§ 17 Wertmischungen gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB

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che seien funktional identisch. Beide Anspruchsarten dienten der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands. Sie stellten daher das wirtschaftliche Äquivalent der beeinträchtigten Sache dar. Das zeige sich schon daran, dass die Anspruchshöhe jeweils vom Ausmaß des Schadens abhänge. Ob der Ersatzanspruch rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Natur sei, könne deshalb keinen Unterschied machen.526 Eine nur vereinzelt vertretene Gegenansicht527 möchte anhand der unterschiedlichen Entstehungsgründe differenzieren. Der Erwerb eines Anspruchs aus der Versicherung einer Erbschaftssache gehöre angesichts seiner rechtsgeschäftlichen Natur zum Anwendungsbereich der Mittelsurrogation. Dahinter steht die Erwägung, den Anspruch als Surrogat der gezahlten Versicherungsprämien zu behandeln.528 II. Stellungnahme Die Konsequenzen beider Ansichten verdeutlicht der folgende Fall: N schließt für ein zur Erbschaft gehörendes Auto eine Kaskoversicherung ab. Nachdem N mehrere Prämien gezahlt hat, wird das Fahrzeug von unbekannten Dieben gestohlen. Aus dem Versicherungsvertrag steht N ein Anspruch gegen die D-Versicherung in Höhe von 20.000 zu, der dem Wert des Autos entspricht. 1. Sonderfall: Versicherung einer Erbschaftssache durch den Erbschaftsbesitzer Ist N Erbschaftsbesitzer, ist bereits zweifelhaft, ob es überhaupt ein Surrogat (Versicherungsanspruch) gibt, das zur Erbschaft gehören könnte. Mit einer Sachversicherung kann jedes vermögenswerte und objektiv bewertbare Interesse versichert werden, das rechtlich schutzwürdig ist und dessen Beeinträchtigung dem Versicherten einen wirtschaftlichen Nachteil bringt.529 Es muss sich dabei aber grundsätzlich um ein eigenes Interesse des Versiche526

Menken 96; Staudinger/Thiele § 1418 Rn. 42; M. Wolf JuS 1976, 32, 34 f. In den Motiven zum Ersten Entwurf wird offen gelassen, ob der Versicherungsanspruch unter die Rechtssurrogation oder die Beziehungsklausel fällt. Einerseits entstehe der Anspruch aus dem Versicherungsvertrag, andererseits handle es sich um eine Entschädigung für einen ohne den Willen des Eigentümers eingetretenen Verlust. Im Ergebnis könne aber kein Zweifel bestehen, dass der Anspruch zum Sondervermögen gehört. So Mot. IV 501. Vgl. auch Smith Tracing 235. 527 RGRK/Kregel § 2019 Rn. 3. Vgl. auch Lange/Kuchinke ErbR § 41 II. 2. c) Fn. 22 und 3., welche die h.M. zwar für praktisch, nicht jedoch für dogmatisch befriedigend halten. 528 Vgl. Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 21; RGRK/Kregel § 2019 Rn. 3. 529 Prölss/Martin-VVG/Armbrüster vor§ 74 Rn. 23; MüKo-VVG/Looschelders § 1 Rn. 17.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

rungsnehmers handeln. Die Versicherung von Drittinteressen ist nur in der Form der Fremdversicherung möglich, vgl. §§ 43 ff. VVG.530 Da der Erbschaftsbesitzer aber kein eigenes rechtliches Interesse an der Erhaltung oder Nutzung der Erbschaftssachen hat, fehlt es bei einer Eigenversicherung an einem versicherten Interesse und es entsteht im Schadensfall kein Anspruch gegen den Versicherer, § 80 VVG. Das versicherte Interesse des Erbschaftsbesitzers besteht nicht, während das bestehende Interesse des Erben nicht versichert ist.531 Versichert der Erbschaftsbesitzer eine Erbschaftssache, existiert kein Surrogat, das durch § 2019 I BGB der Erbschaft zugeordnet werden könnte.532 Vor dem Hintergrund des Treuhandmodells ist eine andere Lösung angezeigt: Der Erbschaftsbesitzer versichert ein durch objektive Merkmale bestimmtes Interesse, zu dem er eine treuhänderähnliche Stellung einnimmt. Die personale Zuordnung dieses Interesses hat aus Sicht des Versicherers kaum Bedeutung. Er will in erster Linie wissen, welches und nicht wessen Interesse er versichert. Daher sollte die Versicherung einer Erbschaftssache durch den Erbschaftsbesitzer entgegen § 43 III VVG ausnahmsweise als Fremdversicherung behandelt werden,533 soweit die Voraussetzungen eines Surrogationserwerbs vorliegen würden. Letzteres ist hypothetisch zu bestimmen. Ein wirklicher Surrogationserwerb ist überflüssig. Eine Fremdversicherung ist ein echter Vertrag zugunsten Dritter, sodass der Anspruch unmittelbar in der Person des Erben entsteht, § 328 I BGB.534 2. Bruchteilssurrogation Wenn N im obigen Beispiel Vorerbe ist, versichert er formell ein eigenes Interesse. Ein Abschluss als Fremdversicherung ist somit nicht nötig, damit 530

Prölss/Martin-VVG/Armbrüster vor§ 74 Rn. 23 ff.; MüKo-VVG/Looschelders § 1 Rn. 18. Die Fremdversicherung ist ein echter Vertrag zugunsten Dritter, Prölss r+s 1997, 221, 225; MüKo-VVG/Dageförde vor § 43 Rn. 1. Schließt der Erbschaftsbesitzer ausnahmsweise den Versicherungsvertrag zugunsten des Erben, stellt sich die Frage des Surrogationserwerbs mithin nicht. 531 Jochem MDR 1975. 177, 184 f. 532 Jochem MDR 1975, 177, 185 et passim; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 21. Ebenso zu § 285 Sieg Zeitschr. f. d. ges. Versicherungsw. 1991, 175, 176 f. Der Erbschaftsbesitzer ist zwar nach § 80 I VVG von der Pflicht zur Prämienzahlung grundsätzlich befreit und kann bereits gezahlte Prämien als indebitum zurückfordern. Dieser Rückforderungsanspruch ist aber alleiniges Surrogat der gezahlten Prämien und keinesfalls Ersatz für den untergegangenen Gegenstand. Oben S. 137 ff. 533 So auch Prölss r+s 1997, 221, 225. Zu dieser Vorgehensweise bei Versicherung fremder Sachen siehe auch BGH NJW 1988, 2803, 2803. Eine andere Ansicht möchte hingegen die §§ 95 ff. VVG entsprechend anwenden (so Planck/Flad § 2019 Rn. 3), was jedoch wegen der damit einhergehenden Verpflichtung des Erben bedenklich ist. 534 Siehe § 17 Fn. 530.

§ 17 Wertmischungen gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB

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ein Versicherungsanspruch besteht. Für die Zuordnung des Anspruchs spielt es dann nach herrschender Meinung keine Rolle, ob N die Versicherungsprämien mit Eigen- oder mit Erbschaftsmitteln gezahlt hat. Der Versicherungsanspruch gehört nach § 2111 I 1 Var. 2 BGB zur Erbschaft, weil das Fahrzeug Bestandteil der Erbschaft war. Die Gegenansicht ordnet den Versicherungsanspruch nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB der Erbschaft nur insoweit zu, als N die Prämien mit Erbschaftsmitteln gezahlt hat.535 Soweit er Eigenmittel verwendet hat, gehört der Anspruch hingegen zu seinem freien Vermögen. Für die herrschende Ansicht spricht der Vergleich mit der Beschädigung einer Erbschaftssache durch einen Dritten. Unter den Voraussetzungen des § 823 I BGB kann der Erbe dann Schadensersatz von dem Dritten verlangen. Der Schadensersatzanspruch dient ebenso wie ein Versicherungsanspruch dazu, den Ausgangszustand wiederherzustellen. Die Anspruchshöhe hängt dementsprechend in beiden Fällen vom Umfang des Wertverlusts der betreffenden Sache ab.536 Beide Arten von Ansprüchen verkörpern daher den Wert der jeweiligen Sache. Die Gegenansicht kann sich darauf stützen, dass die Anwendung der Rechtssurrogation in dogmatischer Hinsicht unbefriedigend ist. Der Erwerb des Versicherungsanspruchs beruht auf dem Abschluss des Versicherungsvertrags. Der Anspruch wird durch Rechtsgeschäft erworben.537 Erforderlich ist außerdem, dass der Versicherungsnehmer die Versicherungsprämien gezahlt hat. Die Prämienzahlung ist gerade die Leistung, die der Versicherungsnehmer im Austausch für die Ersatzleistung des Versicherers erbracht hat, vgl. §§ 1, 37 II, 38 II VVG. Der Versicherungsanspruch verkörpert also auch den Wert der Mittel, die zur Prämienzahlung eingesetzt wurden. Die Entstehung des Versicherungsanspruchs ist also von der Prämienzahlung und dem Eintritt des Schadensfalls abhängig. N erwirbt den Anspruch gegen den Versicherer D weder allein durch den Eintritt des Schadensfalls noch allein durch die Zahlung der Prämien. Daher ist der Vergleich mit einem deliktischen Schadensersatzanspruch unvollständig, den die herrschende Meinung zieht. Die Wiederherstellungsmöglichkeit wird jeweils aus unterschiedlichen Gründen gewährt. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch wird ohne zusätzlichen Vermögensaufwand gegen den Schädiger erworben. Einen Versicherungsanspruch erwirbt der Versicherungsnehmer gegen einen unbe535

Entsprechendes erwog Goff J. in seiner Rede in der Entscheidung Ellerman Lines Ltd. v. Lancaster Maritime Co. Ltd. (1980) 2 Lloyd’s Rep. 497, 502. 536 Für die Sachversicherung ergibt sich der Zusammenhang zwischen Schaden und Anspruchshöhe daraus, dass ein vermögenswertes Interesse versichert wird, Jochem MDR 1975, 177, 184; Prölss/Martin-VVG/Prölss § 1 Rn. 89. Sie kann nach h.M. nur als Schadensversicherung abgeschlossen werden, siehe MüKo-VVG/Looschelders § 1 Rn. 29 m.w.N. 537 Zur Abgrenzung der rechtsgeschäftlichen Surrogation von der regelmäßigen Surrogationsklausel oben S. 129 ff.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

teiligten Dritten, der gegen Entgelt das Schadensrisiko übernommen hat. Die Gegenansicht ignoriert den Umstand, dass ein Schadensfall erforderlich ist. Sie behandelt den Versicherungsvertrag als schlichte Wette über den Eintritt eines Schadens. Da der Versicherungsanspruch durch zwei Vermögensopfer erworben wird, muss er als Surrogat der versicherten Sache und der gezahlten Prämien betrachtet werden. War nur eines davon Bestandteil der Erbschaft, tritt eine Bruchteilssurrogation nach der Mittelsurrogationsklausel ein.538 Erwerbsmittel sind die Zerstörung bzw. Beschädigung539 der versicherten Sache und die zur Prämienzahlung aufgewendeten Mittel. Im Beispiel gehört der Anspruch nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB insoweit zum freien Vermögen des N, wie N zur Prämienzahlung Eigenmittel aufgewendet hat. III. Wertverfolgung durch den Versicherungsanspruch Ein Versicherungsanspruch gehört insoweit zur Erbschaft, wie die Voraussetzungen der Mittelsurrogation vorliegen. Der Erbschaftsanteil bestimmt sich nach dem Verhältnis zwischen dem aufgeopferten Erbschaftswert einerseits und dem Gesamtwert des Schadens und der gezahlten Prämien andererseits. Unterstellt man, dass N im Beispiel Prämien in Höhe von insgesamt 10.000 (davon 5.000 Erbschaftsmittel) an die D-Versicherung gezahlt hat, ergibt sich mithin Folgendes: Zum Erwerb des Versicherungsanspruchs wurden Erbschaftsmittel im Wert von 25.000 (20.000 + 5.000) aufgeopfert. Der addierte Wert des Schadens und der gezahlten Prämien beträgt 30.000. Der Versicherungsanspruch gehört somit nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB zu 5/6 zur Erbschaft und im Übrigen zum Eigenvermögen des N.540 Ist N Erbschaftsbe538

So entsprechend zum englischen Recht Smith Tracing 234 f. Der Wert der versicherten Sache wird zwar vom Erbschaftsbesitzer/Vorerben nicht willentlich aufgeopfert und fließt (außer in den Fällen des § 86 I VVG) auch nicht dem Versicherer zu. Dennoch handelt es sich aus Sicht des Versicherungsnehmers um einen Austausch, zumal der Terminus Mittel der Erbschaft nicht zwingend eine rechtsgeschäftliche Aufopferung von Erbschaftsmitteln erfordert. Vgl. zum Ganzen Smith Tracing 234 f. Fn. 280. 540 A.A. zum englischen Recht Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 3 f., der den Umfang des Surrogationserwerbs als Differenz zwischen der Höhe des Versicherungsanspruchs und den mit Eigenmitteln gezahlten Prämien bestimmt (im Bsp. dann Surrogationserwerb zu ¾). So wohl auch Smith Tracing 235, der auf die Entscheidung Griffin v. Booth 176 Ga. 1, 167 SE 294 (1932) verweist, in der dieses Prinzip angewendet wurde. Der Ersetzende erhält seinen Anteil am Versicherungsanspruch also als QuasiAufwendungsersatz. Die zur Prämienzahlung verwendeten Mittel derart zu bevorzugen ist kaum zu erklären. Im Rahmen gemischter Surrogationen werden auch sonst alle Wertbeiträge grundsätzlich gleichrangig behandelt. Ein weitergehender Aufwendungsersatzanspruch kann sich aber beispielsweise für den Erbschaftsbesitzer aus §§ 2022 I, 2023 II BGB i.V.m. § 995 BGB ergeben. Sachversicherungsprämien sind zwar keine Verwendun539

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sitzer, gilt das Gleiche. Es ergibt sich aber unmittelbar aus dem Abschluss des Versicherungsvertrags als Vertrag zugunsten des Erben. Die Versicherungsforderung zerfällt somit in zwei Teile. Erbschaftsbesitzer und Erbe sind nach § 420 BGB Teilgläubiger.541 Eine entsprechende Aufteilung ist im Fall des Vorerben zwischen freiem Vermögen und Erbschaft vorzunehmen. Zahlt D die Versicherungssumme aus, erfüllt sie (ggf. nach §§ 2019 II, 407 I BGB) auch einen Anspruch, der zur Erbschaft gehört.542 Die gezahlte Summe gehört dann wiederum als Surrogat der Forderung nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft. E. Zusammenfassung und Vergleich der deutschen Wertverfolgungsregeln mit den „tracing rules“ Einen Wert im Zuge der dinglichen Surrogation durch eine Wertmischung hindurch zu verfolgen (tracing through mixed funds) ist eine Operation, die der Verfolgung eines Werts durch eine physische Mischung (following through mixtures) ähnelt. Sowohl im deutschen als auch im englischen Recht gleichen sich die jeweiligen Regeln. Das primäre Wertungskriterium knüpft in beiden Rechtsordnungen an die Person des Vermischenden/Ersetzenden an. Die jeweils getroffene Wertung unterscheidet sich jedoch. Ebenso unterscheiden sich die Auffangregeln, die im deutschen und englischen Recht zur Anwendung kommen, wenn das primäre Wertungskriterium versagt. Daraus folgen in ähnlichen Konstellationen unterschiedliche Ergebnisse. I. Primäre Wertung: der Ersetzende/Vermischende Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB erfassen nur den Erwerb durch den Erbschaftsbesitzer und den Vorerben, aber keinen Erwerb Dritter. Den Vorschriften liegt der Gedanke zugrunde, dass sich Erbschaftsbesitzer und Vorerbe wie ordentliche Treuhänder behandeln lassen müssen, die den Erhalt der Vermögenssubstanz im Auge haben, wenn sie etwas mit Erbschaftsmitteln erwerben. Dieser Gedanke gilt unabhängig von der moralischen Qualität ihres Vergen, werden aber durch § 995 S. 1 BGB gleichgestellt. Siehe MüKo-BGB/Baldus § 994 Rn. 21, Bamberger/Roth/Fritzsche § 994 Rn. 16. 541 So etwa RGZ 149, 96, 98 zum vergleichbaren Fall der Teilabtretung eines Anspruchs auf eine teilbare Leistung. Bei der Bruchteilssurrogation eines Anspruchs auf eine unteilbare Leistung ist hingegen von einer Mitgläubigerschaft i.S.d. § 432 BGB auszugehen. Für den gutgläubigen Schuldner ist die Bruchteilssurrogation meist folgenlos, da er nach §§ 2019 II, 407 I BGB die (volle) Leistung mit befreiender Wirkung an den Erbschaftsbesitzer erbringen kann. 542 Im Fall einer Teilleistung ist analog § 366 II BGB (vgl. Gernhuber Erfüllung § 7 I 1. c) und oben § 17 Fn. 461) zu bestimmen, auf welchen Forderungsteil D zahlt.

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haltens. Es spielt also keine Rolle, ob sie die Erbschaft tatsächlich ordentlich verwalten oder zulasten des (Nach-)Erben handeln wollen. Diese fehlende Differenzierung zeigt sich insbesondere darin, dass die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB überhaupt der einzige Weg sind, rechtsgeschäftlich etwas mit Wirkung für die Erbschaft zu erwerben. Eine dingliche Surrogation tritt im englischen Recht in equity nicht allein bei Erwerbshandlungen eines Treuhänders (fiduciary) ein. Auch der Erwerb durch Dritte kann erfasst sein, wobei der mögliche Erwerberkreis nicht abschließend geklärt ist. Die Funktion der Surrogation ist umstritten. Während vor allem die Rechtsprechung darin ein Instrument zum Schutz dinglicher Rechte erblickt, geht die herrschende Lehre davon aus, es handle sich um einen Mechanismus des Bereicherungsausgleichs. Im Fall eines fiduciary kommt ein Disziplinierungsgedanke hinzu. Die dingliche Surrogation soll ihm die durch pflichtwidrige Veräußerung von Treugut erlangten Vorteile nehmen. Grundlage der deutschen Wertverfolgungsregeln ist die Vermutung, der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe wolle sich wie ein ordentlicher Treuhänder verhalten. Die Wertverfolgungsregeln müssen so konstruiert werden, dass sie zu einer bestmöglichen Konservierung der Erbschaft führen. Daraus folgt die Bodensatztheorie, die vor allem im Fall des Vorerben wegen seiner Verwaltungspflichten gewissen Einschränkungen unterliegt. Die Gut- oder Bösgläubigkeit des Erbschaftsbesitzers bzw. Vorerben bleibt dabei außer Betracht. Sie gereicht ihm nicht zum Vorteil und fällt ihm nicht zur Last. Auch im englischen Recht gab es Ansätze, die Wertverfolgungsregeln nach dem Vorbild eines ordentlichen Treuhänders auszurichten. Insbesondere Jessel M.R. wies in der Entscheidung Re Hallett’s Estate in diese Richtung: „[W]here a man does an act which may be rightfully performed, he cannot say that that act was intentionally and in fact done wrongly.“543

Das englische Recht hat jedoch einen anderen Weg eingeschlagen. Es hat verschärfte Wertverfolgungsregeln entwickelt, die sich zulasten des (bösgläubigen) fiduciary auswirken, der das Treugut nicht pflichtgemäß von seinem Eigenvermögen getrennt gehalten hat. Diese verschärften Wertverfolgungsregeln beruhen auf den Gedanken der Prävention und Sanktion.544 Nach heute einhelliger Ansicht ist das Diktum von Jessel M.R. Ausprägung eines allgemeinen Prinzips, wonach Verluste zuerst dem fiduciary zur Last fallen. Überwiegend wird sogar angenommen, der Surrogationsbegünstigte könne unabhängig von einem Verlust wählen, ob der ihm zustehende Wert entnommen wurde oder in der Mischung verblieb. 543

Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 727 per Jessel M.R. Birks Unjust Enrichment 201; Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 8; Re Tilley’s Will Trusts (1967) 1 Ch. 1179, 1185 per Ungoed-Thomas J. 544

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II. Auffangregeln Die Strafregel des englischen Rechts findet keine Anwendung, wenn der Ersetzende/Vermischende gutgläubig davon ausging, die Wertmischung gehöre ihm allein. In der Entscheidung Re Diplock hatte ein Nachlassverwalter Erbschaftsgeld schenkweise Dritten zugewendet. Die Dritten waren zumeist gutgläubig, konnten sich aber mangels Erwerbs for value gegenüber den Erben nicht auf einen bona fide purchase berufen.545 Zwar ist umstritten, ob ein gutgläubiger Empfänger als trustee bezeichnet werden kann. Er unterliegt aber jedenfalls nicht den schuldrechtlichen Pflichten eines trustee. Insbesondere muss er Eigen- und Trustvermögen nicht getrennt voneinander halten. Die Vermischung des empfangenen Trustgelds war dementsprechend im Fall Re Diplock nicht pflichtwidrig.546 Fehlt es an einem pflichtwidrigen Verhalten eines Mischungsbeteiligten, gilt die pari passu-Regel.547 Die Beteiligten partizipieren am weiteren Schicksal der Mischung entsprechend ihrer Anteile: „[I]f the volunteer mixes the money with money of his own, or receives it mixed from the fiduciary agent, he must admit the claim of the true owner, but is not precluded from setting up his own claim in respect of the moneys of his own which have been contributed to the mixed fund. The result is that they share pari passu.“548

Ob bei einer Buchgeldvermischung statt pari passu ausnahmsweise die first in first out-Regel gilt, ist nicht ganz klar. Hiervon ging der Court of Appeal im Fall Re Diplock zwar grundsätzlich aus. Allerdings nahm er zugleich an, die first in first out-Regel werde vorliegend durch einen abweichenden Willen des Kontoinhabers verdrängt.549 Einen ähnlichen Lösungsweg haben die englischen Gerichte in den meisten Fällen gewählt, in denen eigentlich die first in first out-Regel gelten müsste. Es besteht daher Grund zu der Annahme, dass die Auffangregel auch bei Bankkonten in Wirklichkeit pari passu lautet. In Deutschland versagt die Bodensatztheorie erst, wenn kein ausreichender Bodensatz übrig bleibt, sodass die lowest intermediate balance-Regel eingreift. Dann steht fest, dass Erbschaftsmittel verwendet wurden. Im Hinblick auf die Folgen ist zwischen körperlichen und unkörperlichen Wertmischungen zu unterscheiden. Für körperliche Mischungen gelten die Grundsätze des Miteigentums. Sofern nicht nach den Regeln für Sachmischungen eine Teilung zu vermuten ist, gilt wie in England die pari passu-Regel. Für unkörperliche Wertmischungen, wie etwa ein Girokontoguthaben, richten sich die Auswirkungen von Entnahmen nach dem Kriterienkatalog des § 366 II BGB. 545

Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, zum Sachverhalt oben S. 250 f. Hayton, in: Laundering and Tracing (1995) 1, 11. Vgl. Smith Tracing 195 f. 547 Aufgestellt in Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398, 418 ff. per Viscount Haldane L.C., 437 f. per Lord Dunedin, 448 per Lord Parker, 459 f. per Lord Sumner. 548 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 539 (CA). 549 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 551 f. (CA). 546

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4. Abschnitt: Wertmischungen

Wegen der Homogenität der Guthabenforderungen dürfte dies zumeist auf die Geltung der first in first out-Regel hinauslaufen. Jedenfalls gilt diese Regel ausweislich § 366 II BGB nach deutschem Recht vorrangig vor einer anteiligen Beteiligung. Dies ist die sinnvollere Lösung, da eine anteilige Beteiligung bei Bankkonten die Effektivität der Wertverfolgung durch Bankkonten gefährdet. III. Beispiele Das wichtigste Differenzierungskriterium ist aus Sicht der deutschen Wertverfolgungsregeln, ob ein ausreichender Bodensatz vorhanden ist, d.h. ob die verbleibende Restmischung ausreichend ist, um den verfolgten Wert zu verkörpern. Ist ein ausreichender Bodensatz vorhanden, gilt in der Regel die Bodensatztheorie. Vermischt der Erbschaftsbesitzer N je 100 aus Eigen- und Erbschaftsmitteln auf seinem Girokonto und hebt dann 100 ab, wird vermutet, dass das restliche Guthaben vollständig aus Erbschaftsmitteln besteht. N hat also nur Eigenmittel abgehoben. Bei der Parallelkonstellation, in der N Eigen- und Trustmittel auf seinem Konto vermischt, wird im englischen Recht danach unterschieden, ob N gutgläubig annahm, es handle sich ausschließlich um Eigenmittel. War dies der Fall, hat er je zur Hälfte Eigen- und Trustmittel abgehoben (pari passuRegel). War N bösgläubig, kommt es darauf an, was mit den abgehobenen 100 geschah. Hat er sie verschwendet oder mit Verlust investiert, findet der Grundsatz Anwendung, der in der Entscheidung Re Hallett’s Estate550 aufgestellt wurde: N trägt den Verlust alleine. Der beneficiary B kann das gesamte Restguthaben für sich beanspruchen. Hat N mit Gewinn investiert, kann B geltend machen, N habe nur Trustmittel abgehoben, und dadurch die vorteilhafte Investition an sich ziehen.551 Die dingliche Surrogation im deutschen Recht zielt allein auf den wertmäßigen Erhalt des Sondervermögens, während der Treuhänder in England auch diszipliniert werden soll. Soweit kein ausreichender Bodensatz vorhanden ist, etwa weil N noch einmal weitere 50 abgehoben hat, bleibt es im englischen Recht bei der Differenzierung nach Gut- und Bösgläubigkeit. War N bösgläubig, kann B wählen, in welche Abhebung er seinen Wert verfolgen möchte. Wenn N gutgläubig war, gilt grundsätzlich first in first out. Jedoch wird diese Regel in vielen Fällen durch die pari passu-Regel verdrängt, um zufällige Ergebnisse zu vermeiden. Dann hat N anteilig zulasten aller Beteiligten abgehoben.

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Re Hallett’s Estate (1880) 13 Ch.D. 696, 727 per Jessel M.R. (oben S. 246 f.). Vgl. Re Oatway (1903) 2 Ch. 356, 360 f. per Joyce J. (oben S. 254). Ähnlich zu § 2111 I 1 Var. 3 BGB der abzulehnende Vorschlag Gurskys, dazu oben S. 237 f. und S. 295 f. 551

§ 18 Verbesserung eigener Vermögensgegenstände

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Im deutschen Recht bestimmen bei nicht ausreichendem Bodensatz die Kriterien des § 366 II BGB (Fälligkeit, Sicherheit, Lästigkeit, Alter), welche Abhebung das Erbschaftsguthaben betraf. Es gilt zumeist first in first out, da Forderungen, die in einem Girokonto gebucht werden, durch die Kontokorrentabrede gestundet, regelmäßig nicht gesichert und auch ansonsten recht homogen sind. Aus deutscher Sicht ist first in first out die vorzugswürdige Regelung. Der Gesetzgeber hat ihre vorrangige Geltung vor einer anteiligen Tilgung in § 366 II BGB angeordnet. Zufällige Ergebnisse sind zwecks effektiver Wertverfolgung durch Bankkonten in Kauf zu nehmen. IV. Kontokorrentrechtliche Unterschiede Ein weiterer Unterschied bei der Wertverfolgung durch ein Bankkonto folgt nicht aus den Wertverfolgungsregeln selbst, sondern aus den verschiedenen Kontokorrentmodellen, die das deutsche und das englische Recht zugrunde legen. Die Kontokorrentforderungen werden nach deutschem Recht zunächst gelähmt und erst am Ende der Rechnungsperiode miteinander verrechnet (sog. Periodenkontokorrent; „in regelmäßigen Zeitabständen“, § 355 I HGB). Das englische Recht legt das Modell des Staffelkontokorrents zugrunde, wonach die Forderungen sofort verrechnet werden, sobald sie sich verrechnungsfähig gegenüber stehen.552 Die lowest intermediate balance-Regel knüpft aus diesem Grund jeweils an unterschiedliche Zeitpunkte an. Im Periodenkontokorrent ist der Saldo bei Rechnungsabschluss maßgeblich. Im Staffelkontokorrent kommt es auf den tagesaktuellen Saldo an. Im deutschen Recht kann das Erbschaftsguthaben daher unproblematisch mit Eigenmitteln des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben bis zum Rechnungsabschluss (faktisch) wiederaufgefüllt werden. Im englischen Recht wird eine dementsprechende Restitution des Trustvermögens durch Einzahlung von Eigenmitteln konsequenterweise abgelehnt.553

§ 18 Verbesserung eigener Vermögensgegenstände § 18 Verbesserung eigener Vermögensgegenstände

Die dingliche Surrogation gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB leitet einen Erwerb auf die Erbschaft über, den der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe mit Erbschaftsmitteln macht. Kein Erwerb liegt vor, wenn er eigene Vermögensgegenstände mit Erbschaftsmitteln verbessert, indem er etwa Verwendungen auf sie macht oder dingliche Belastungen ablöst. Diskutiert wird, ob dennoch eine dingliche Surrogation stattfindet und inwieweit sich die 552 553

Rvgl.Hwb. V/Ulmer 210 f. Siehe James Roscoe (Bolton) Ltd. v. Winder (1915) 1 Ch. 62, 69 f. per Sargant J.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

§§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB als Instrument zum Zugriff auf bereits vorhandenes Vermögen eignen. Eine umstrittene Entscheidung zu dieser Problematik ist BGH NJW 1977, 1631: Der Vorerbe N ließ auf seinem Grundstück ein Haus errichten und zahlte dafür mit Erbschaftsgeld. Der Bundesgerichtshof betrachtete das bebaute Grundstück (teilweise) als Surrogat der Erbschaftsmittel. Über eine ähnliche Konstellation hatte der englische Court of Appeal im Fall Re Diplock554 zu entscheiden. Hier wurde der Surrogationserwerb abgelehnt. A. Re Diplock I. Verbesserung von Grundstücken/Gebäuden Im Fall Re Diplock555 hatten die Empfänger Westminster Hospital, Heritage Craft Schools, Queen Alexandra Cottage Homes und Guy's Hospital die Spenden benutzt, um auf ihnen gehörenden Grundstücken neue Gebäude zu errichten oder vorhandene Gebäude instandzusetzen. Die klagenden Erben beanspruchten ein Sicherungsrecht in Höhe des Spendenbetrags an den jeweiligen Grundstücken. Der Court of Appeal wies das Begehren der Erben zurück. Das Sicherungsrecht – der Surrogationserwerb des anteiligen Vollrechts wurde nicht diskutiert – diene dazu, dem betreffenden Beteiligten den ihm zustehenden Betrag zu verschaffen. Wurde sein Geld gemeinsam mit Vermögenswerten Dritter gegen ein Surrogat ausgetauscht, werde das Surrogat veräußert und der erlöste Kaufpreis unter den Beteiligten aufgeteilt. Auf diesem Weg würden alle Beteiligten wieder in die jeweilige Ausgangslage zurückversetzt. Wenn aber ein Beteiligter statt Geld ein Grundstück beigesteuert habe, versage dieser Mechanismus. Der Betreffende könne zwar den Wert des Grundstücks, aber nicht das Grundstück selbst wiedererlangen. Der englischen Rechtsordnung fehle es an geeigneten Mitteln, in einer solchen Situation einen Surrogationserwerb zuzulassen.556 II. Beseitigung eines Sicherungsrechts Aus vorstehenden Grund wies der Court of Appeal auch die Klage gegen das Leaf Homoeopathic Hospital zurück. Dieser Empfänger hatte den Spendenbetrag genutzt, um ein Bankdarlehen zurückzuzahlen, das mittels eines Grundpfandrechts an einem seiner Grundstücke gesichert war. Die Ablösung des Sicherungsrechts – so der Court of Appeal – sei Folge des Eigentums am Grundstück und der Rückzahlung des Darlehens; das unbelastete Grundstück sei mithin das Surrogat des belasteten 554

Re Diplock (1948) 1 Ch. 465. Re Diplock (1948) 1 Ch. 465. Zum Sachverhalt oben S. 250 f. 556 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 545 ff. (CA). 555

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Grundstücks und der zur Darlehensrückzahlung aufgewendeten Mittel. Wenn den Erben an diesem Surrogat aber ein Sicherungsrecht in Höhe der zurückgezahlten Darlehenssumme gewährt würde, könnten sie das Leaf Homoeopathic Hospital zwingen, das unbelastete Grundstück zu veräußern. Der Erwerb eines Sicherungsrechts durch dingliche Surrogation sei daher abzulehnen: „The case, as it appears to us, is in effect analogous to the cases where Diplock money is expended on improvements on charity land. The money was in this case used to remove a blot on the title; to give the judicial trustee a charge in respect of the money so used would, we think, be equally unjust to the charity who, as the result of such a charge, would have to submit to a sale of the interest in the property which it brought in.“557

Der mögliche Nachteil des Grundstückseigentümers, auf den der Court of Appeal hier abstellte, erschließt sich erst aus den Besonderheiten des Sachverhalts. Auf den ersten Blick scheint es, als würde nur ein gesicherter Anspruch der Bank durch einen gesicherten Anspruch der Erben in gleicher Höhe abgelöst.558 Die Bank war aber offenbar bereit, solange auf die Darlehensrückzahlung zu verzichten, wie die Zinsen gezahlt wurden und hinreichende Sicherheiten bestanden. In der Entscheidung Boscawen v. Bajwa hielt Millett L.J. die Belastung des Leaf Homoeopathic Hospital mit einem unbequemeren Gläubiger jedenfalls für den zentralen Beweggrund des Court of Appeal: „The hospital had changed its position to its detriment. It had in all innocence used the money to redeem a mortgage held by its bank, which, no doubt, was willing to allow its advance to remain outstanding indefinitely so long as it was well secured and the interest was paid punctually. The next of kin were seeking to be subrogated to the bank's security in order to enforce it and enable a proper distribution of the estate to be made. This would have been unjust to the hospital.“559

Im Grunde spricht das Argument des unbequemeren Gläubigers gegen jede Legalzession. Zumindest aus deutscher Sicht wäre es auch unbeachtlich, denn ein Schuldner muss sich grundsätzlich jede Abtretung der Forderung an einen neuen Gläubiger gefallen lassen.

557 Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 549 f. (CA). Kritisch dazu Mitchell/Mitchell/Watterson Unjust Enrichment Rn. 7-21. 558 Nach Auffassung des Court of Appeal hätten die Erben das Sicherungsrecht nicht im Wege einer Legalzession (subrogation) erworben, da es durch die Tilgung des Darlehens erloschen sei. Siehe Re Diplock (1948) 1 Ch. 465, 549 (CA): „[I]f the appellants were entitled to a charge it would have to be a new charge created by the court.“ Dagegen aber zu Recht Boscawen v. Bajwa (1996) 1 W.L.R. 328, 340 per Millett L.J.: „The discharge of the creditor's security at law is certainly not a bar to subrogation in equity; it is rather a precondition.“; Birks Restitution 390 ff.; vgl. auch ders. Unjust Enrichment 202. 559 Boscawen v. Bajwa (1996) 1 W.L.R. 328, 341 per Millett L.J.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

III. Schlussfolgerungen in der Literatur Evans560 leitet aus Re Diplock ab, dass ein dinglicher Rechtserwerb bei einer gemischten Surrogation nicht in Betracht kommt, wenn der andere Beteiligte, dem die Vermischung nicht vorzuwerfen ist, einen Beitrag erbracht hat, an dem er nicht nur ein monetäres Interesse hatte. Sein nicht-monetäres Interesse habe gegenüber dem rein monetären Interesse des Wertverfolgers Vorrang. Das Interesse der Erben, ihren Wert zurückzuerlangen, muss mit anderen Worten hinter dem Interesse des Leaf Homoeopathic Hospital, das Grundstück weiterhin zu nutzen, zurückstehen. Evans lehnt also einen Zugriff auf bereits vorhandenes Vermögen des Ersetzenden mittels dinglicher Surrogation ab. Burrows teilt im Grundsatz Evansʼ Standpunkt, weist aber darauf hin, dass die Geltung dieses Prinzips vom Einzelfall abhängt. Mit dem Surrogationserwerb von Vermögensgegenständen, die mit fremdem Geld verbessert wurden, gehe nicht zwingend eine Beeinträchtigung nicht-monetärer Interessen einher. Habe der gutgläubige Empfänger mit Trustgeld ein eigenes Grundstück bebaut, um es zu veräußern, sei ein Surrogationserwerb unproblematisch.561 B. Mittelsurrogation und Alleineigentumserwerb gemäß §§ 946, 947 II BGB I. Rechtsprechung Die deutsche Rechtsprechung billigt den Zugriff auf vorhandenes Vermögen des Ersetzenden im Wege der dinglichen Surrogation. Die allerdings einzige Entscheidung zu dieser Frage ist BGH NJW 1977, 1631. Die Erblasserin hatte ihren Sohn N und dessen Tochter B testamentarisch zu gleichen Teilen zu Erben bestimmt, wobei N nur als befreiter Vorerbe vor B eingesetzt war. Er erwarb mit Mitteln seines freien Vermögens ein Grundstück. Darauf ließ er von mehreren Bauunternehmern ein Haus errichten. Die Baukosten zahlte er mit Erbschaftsmitteln. Später veräußerte er das Grundstück und erhielt dafür ein lebenslängliches Wohnrecht und eine Leibrente. B war der Auffassung, die Leibrente sei zu niedrig bemessen. Sie klagte auf Feststellung, dass ihr ein Schadensersatzanspruch gegen N wegen einer (teilweise) unentgeltlichen Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand nach §§ 2138 II, 2113 II BGB zusteht. Der Bundesgerichtshof hatte mithin zu entscheiden, ob das veräußerte Grundstück ein Erbschaftsgegenstand war. Das Berufungsgericht hatte dies verneint. Der Hausbau sei, so der Bundesgerichtshof, ein Erwerb durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft gewesen. Zwar habe N das Eigentum am Haus nach §§ 946, 93, 94 BGB erworben. Da dem Eigentumserwerb aber Werkverträge zugrunde lagen, habe es sich um einen rechtsgeschäftlichen 560 561

Evans (1999) 115 L.Q.R. 469, 480 f. Burrows Restitution 135.

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Erwerb i.S.d. § 2111 I 1 Var. 3 BGB gehandelt. Der Anwendung des § 2111 I 1 Var. 3 BGB562 stehe nicht entgegen, dass das Haus ein nach §§ 93, 94 BGB nicht sonderrechtsfähiger Bestandteil des Grundstücks sei. Surrogat sei das bebaute Grundstück. Der Vorerbe habe es teils mit eigenen Mitteln und teils mit Erbschaftsmitteln erworben. Es gehöre daher zu dem Teil, der dem Wert des Hauses entspreche, kraft Mittelsurrogation zur Erbschaft.563 Der Bundesgerichtshof stützte sich auf einen Vergleich mit dem (scheinbar) ähnlich gelagert Fall, in dem der Vorerbe ein bereits bebautes Grundstück teils mit eigenen Mitteln und teils mit Erbschaftsmitteln erwirbt.564 Der anteilige Surrogationserwerb zugunsten der Erbschaft nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB steht in diesem Vergleichsfall außer Frage. II. Literatur In der Literatur wird diese Entscheidung einhellig abgelehnt. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB seien nicht auf die Fälle des Alleineigentumserwerbs durch den Erbschaftsbesitzers bzw. Vorerben nach § 946 BGB anwendbar. Der (Nach-)Erbe könne in solchen Fällen nur schuldrechtlich Wert- oder Schadensersatz für die verwendeten Erbschaftsmittel fordern.565 Der Verlust seiner dinglichen Sicherung müsse in Kauf genommen werden. Die §§ 2020 Hs. 2, 2021, 2134 BGB zeigten, dass das Surrogationsprinzip nicht dazu erdacht sei, den Bestand der Erbschaft lückenlos zu erhalten.566 Gegen die Anwendung der Mittelsurrogation spreche vor allem567 die in § 946 BGB statuierte Regel superficies solo cedit. Dieser Grundsatz stehe 562

Auf den Surrogationserwerb nach § 2041 S. 1 BGB, der angesichts der Miterbenstellung von N und B ebenfalls in Betracht gekommen wäre, ging der BGH nicht ein. Siehe dazu M. Wolf JuS 1981, 14, 14. 563 BGH NJW 1977, 1631, 1631 f. 564 BGH NJW 1977, 1631, 1632. 565 Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d); Wendel 129 ff.; F. Peters NJW 1977, 2075; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 8; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 32; MüKo-BGB/ Grunsky § 2111 Rn. 13 Fn. 29; Muscheler ErbR II Rn. 2493; Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 13; AK/Wendt § 2019 Rn. 36; Krebber FamRZ 2000, 197, 201 f.; Roggendorff MittRhNotK 1981, 29, 34; M. Wolf JuS 1981, 14, 15 ff.; Johannsen WM 1979, 598, 605 f.; Maurer 130; Weinkauf 94. Früher bereits Strohal ErbR II § 95 I. 5. Fn. 5 und I. 7. Im vorliegenden Fall soll sich ein Ausgleichsanspruch der B gegen N nach F. Peters NJW 1977, 2075 aus § 2138 II BGB ergeben, weil die Verbindung einer unentgeltlichen Verfügung gleichstehe. Zustimmend Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 34. Vgl. dazu BGHZ 7, 274, 277; BGH NJW 1977, 1540, 1540, wonach eine unentgeltliche Verfügung i.S.v. § 2113 II BGB bereits dann vorliegt, wenn dem Nachlass kein gleichwertiger Vermögensvorteil zufließt. Dagegen M. Wolf JuS 1981, 14, 17 f., der eine schuldrechtliche Ersatzpflicht des N gänzlich ablehnt, weil er befreiter Vorerbe war. 566 Krebber FamRZ 2000, 197, 202. 567 Vereinzelt wird innerhalb der h.L. außerdem auch mit unklaren Eigentumsverhältnissen argumentiert, die durch den Surrogationserwerb entstünden, weil der Erbschaftsan-

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4. Abschnitt: Wertmischungen

dem teilweisen Übergang des Grundstückseigentums in ein anderes Vermögen infolge der Verbindung mit einer beweglichen Sache generell entgegen.568 Eine Ausnahme zugunsten des Surrogationsprinzips sei unzulässig. Sie würde systemsprengende Konsequenzen bergen. Es wäre dann nämlich nicht ersichtlich, warum Mobiliareigentum vom Anwendungsbereich des § 946 BGB ausgenommen ist, wenn es zur Erbschaft gehört, sonst aber nicht.569 III. Stellungnahme Der Vorrang des § 946 BGB vor den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB, den die herrschende Lehre für sich reklamiert, ist nicht eindeutig. Ob ein Spezialitätsverhältnis besteht, ist zweifelhaft. § 946 BGB ist hinsichtlich der Erwerbshandlung spezieller und die §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB hinsichtlich der erfassten Vermögensgegenstände und der Person des Handelnden.570 Auch die Ratio des § 946 BGB spricht nicht zwingend gegen eine Bruchteilssurrogation. Die Vorschrift knüpft an die §§ 93, 94 BGB an. Sie zieht die eigentumsrechtlichen Konsequenzen daraus, dass ein Grundstück und seine wesentlichen Bestandteile nicht unterschiedlichen Rechten unterliegen können.571 Aus Sicht des Gesetzgebers war die überragende wirtschaftliche Bedeutung des Grundstücks gegenüber seinen wesentlichen Bestandteilen der Grund dafür, den Grundstückseigentümer zu privilegieren.572 Der Gesetzgeteil am Grundstückseigentum mit jedem Stein wachse. So F. Peters NJW 1977, 2075; Wendel 131 f.; Maurer 130 Ein gravierendes Problem ist darin nicht zu erkennen. Spiegelbildlich wird zu § 946 BGB diskutiert, wann der Grundstückseigentümer das errichtete Gebäude erwirbt. Die h.M. behandelt dabei den Einbau „jedes Steins“ als gesonderten Verbindungstatbestand. Siehe MüKo-BGB/Füller § 946 Rn. 10 m.w.N. Zur Gegenansicht (Eigentumserwerb erst bei Fertigstellung) siehe Costede NJW 1977, 2340, 2342. 568 Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d); Wendel 131 f.; F. Peters NJW 1977, 2075; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 8 („schlechterdings unvereinbar“); MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 13 Fn. 29; Muscheler ErbR II Rn. 2493; Soergel/Harder/Wegmann § 2111 Rn. 13; F. Peters NJW 1977, 2075; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 34. 569 Wendel 132; in diese Richtung auch Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 32. 570 Krebber FamRZ 2000, 197, 200 f. Im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 946 BGB würde man in England den Sachverbindungsregeln (following) aber ebenfalls den Vorrang vor den tracing rules einräumen. Siehe Borden (U.K.) Ltd. v. Scottish Timber Products Ltd. (1981) 1 Ch. 25, 46 per Buckley L.J. Zum Sachverhalt oben S. 176. Außerdem Birks (1992) 45 C.L.P. 69, 97 f.; ders., in: Interest in Goods (1998) 227, 231; Tyler/ Palmer Personal Property 432. 571 Krebber FamRZ 2000, 197, 200. 572 Jakobs/Schubert SachenR I 644. Die heute h.L. misst § 946 BGB dementsprechend den Zweck bei, die wirtschaftliche Einheit des (veränderten) Grundstücks auch rechtlich zu sichern, so MüKo-BGB/Füller § 946 Rn. 1; Staudinger/Wiegand vor §§ 946 ff. Rn. 9; Baur/Stürner SachenR § 53 Rn. 4. A.A. (Wahrung des Publizitätsprinzips) Soergel/ Henssler vor § 946 Rn. 1. Vor dem Hintergrund der Erhaltung der wirtschaftlichen Einheit

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ber hat aber auch das Interesse des (Nach-)Erben an der Erhaltung der Erbschaft durch die Surrogationsvorschriften privilegiert. Ein klarer Vorrang der Interessen des Grundstückseigentümers gegenüber dem Interesse des (Nach-) Erben lässt sich daher nicht ausmachen. Jedenfalls sind mit dem Erwerb eines Miteigentumsanteils an dem bebauten Grundstück nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB keine „systemsprengende Weiterungen“573 oder die Verletzung tragender Sachenrechtsgrundsätze574 verbunden. Die Grundentscheidung des § 946 BGB wird nicht infrage gestellt, wenn aufgrund des besonderen Schutzes der Erbschaft durch die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB eine Ausnahme ermöglicht wird. Die Mittelsurrogation setzt sich schließlich auch sonst über die Regeln des Sachenrechts (z.B. § 929 BGB) hinweg. Für das Ergebnis der herrschenden Lehre spricht indes ein anderer Ansatzpunkt, der bislang kaum beachtet wurde. Nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB gehört zur Erbschaft, was der Erbschaftsbesitzer bzw. Vorerbe durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt. Fraglich ist, ob im Fall von BGH NJW 1977, 1631 überhaupt ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorlag. Der Vorerbe N erwarb das Eigentum am Haus immerhin nach § 946 BGB kraft Gesetzes. Der Bundesgerichtshof stellte daher auf den rechtsgeschäftlichen Charakter der zugrunde liegenden Werkverträge ab.575 Diese großzügige Auslegung des Tatbestandsmerkmals durch Rechtsgeschäft überzeugt im Allgemeinen.576 Dafür spricht, dass es gerade in der Konstellation des Hausbau-Falls häufig Zufall ist, ob der Erwerb kraft Rechtsgeschäft oder kraft Gesetzes eintritt. Die Werkunternehmer hätten das Baumaterial dem Grundstückseigentümer vor dem Einbau zunächst auch nach § 929 S. 1 BGB übereignen können.577

wird gegen die Anwendbarkeit der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB argumentiert, die dingliche Surrogation würde Risiken verschieben. Das Grundstück sei wertbeständiger als das darauf errichtete Haus. An der Wertbeständigkeit des Grundstücks dürfe die Erbschaft nicht partizipieren, wenn nur das Haus mit ihren Mitteln bezahlt worden sei. M. Wolf JuS 1981, 14, 15. 573 Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 32. 574 So Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 34. 575 BGH NJW 1977, 1631, 1631. 576 Dazu bereits oben S. 138 ff. 577 Dieses Zufallsargument wird etwa bei § 48 InsO häufig benutzt, um den Einbau aussonderungsfähiger Sachen auf fremdem Grund als Veräußerung zu qualifizieren. Siehe etwa BGHZ 30, 176, 179 f.; Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 10; Gottwald/ Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 12; Jaeger-InsO/Henckel § 48 Rn. 9; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 24; Gerhardt KTS 1990, 1, 4 f.; Gundlach KTS 1996, 505, 512 f. m.w.N. in Fn. 3. Der h.M. zu § 816 I 1 BGB dient das Zufallsargument dazu, die analoge Anwendung der Vorschrift auf den Einbau fremden Baumaterials bei einem Dritten gegen Entgelt zu rechtfertigen. Siehe MüKo-BGB/Schwab § 816 Rn. 17 m.w.N.

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Entscheidend ist aber, dass der Grundstückseigentümer durch die Verbindung der Baumaterialien (selbst, wenn sie vorher übereignet wurden) mit dem Grundstück formal nichts erwirbt. Das bereits vorhandene Grundstückseigentum „erstreckt“ sich nach § 946 BGB auf die wesentlichen Bestandteile.578 Es gibt also streng genommen keinen Erwerb, der auf die Erbschaft übergeleitet werden kann.579 Der Wortlaut der Mittelsurrogation indiziert somit, dass im Wege der dinglichen Surrogation kein Zugriff auf bereits vorhandenes Vermögen des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben stattfindet. Diese Sichtweise ist freilich sehr formal. Der Grundstückseigentümer erwirbt durch die Verbindung zwar kein neues Recht, wird aber dennoch Eigentümer des Hauses. Wirtschaftlich betrachtet erwirbt er sehr wohl etwas. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ist allerdings problematisch. Sie würde erhebliche Unsicherheit schaffen und im Ergebnis zu einem bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodell hinführen,580 das abzulehnen ist. Das Treuhandmodell gebietet hingegen eine solch formale Betrachtung, weil es den Zugriff auf vorhandenes Vermögen des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben ausschließt. Die Mittelsurrogation gleicht hiernach einer Stellvertretung: Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB leiten die Wirkungen des Erwerbsgeschäfts auf die Erbschaft über. Sie knüpfen mit anderen Worten an die allgemeinen Erwerbstatbestände an und modifizieren sie, sodass ihre Wirkungen zugunsten der Erbschaft eintreten.581 Für eine dingliche Surrogation ist daher kein Raum, wenn der verbesserte Gegenstand zum Eigenvermögen des Erbschaftsbesitzers bzw. Vorerben gehört.582 Aus diesem Grund überzeugt auch der vom Bundesgerichtshof gezogene Vergleich zwischen der Bebauung eines vorhandenen Grundstücks und dem Erwerb eines bebauten Grundstücks nicht. Erwirbt der Vorerbe ein bebautes Grundstück, verhindert § 2111 I 1 Var. 3 BGB den Erwerb zu seinem freien Vermögen, soweit der Kaufpreis mit Erbschaftsmitteln gezahlt wird. Bebaut der Vorerbe unter Einsatz von Erbschaftsmitteln ein bereits vorhandenes Grundstück, würde durch den Surrogationserwerb etwas aus seinem Vermögen herausgelöst und der Erbschaft zugeführt. Zutreffender ist der folgende Vergleich: Was wäre etwa, wenn der Vorerbe mit Erbschaftsmitteln lediglich

578

MüKo-BGB/Füller § 947 Rn. 9. Ist die Erbschaftssache Hauptsache, ist ein Surrogationserwerb daher nicht nötig. Siehe auch Krebber FamRZ 2000, 197, 201 f. A.A. (Erwerb nach § 2111 I 1 Var. 1) Wendel 131. 579 Maurer 130; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d). 580 Vgl. oben S. 154 f. 581 Vgl. M. Wolf JuS 1981, 14, 16. 582 Wendel 109 f., 129 f.; M. Wolf JuS 1981, 14, 15; ähnlich Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d), die darauf abstellen, dass die Herauslösung des Vermögenswerts aus dem Vermögen des Grundstückseigentümers tatsächlich unmöglich sei.

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Baumaterialien erwirbt und das Haus selbst583 baut? Die Baumaterialien würden dann nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB bis zur Verbindung zur Erbschaft gehören. Die Verbindung selbst stünde aber nicht einmal mit einem Rechtsgeschäft in Zusammenhang, sodass § 2111 I 1 Var. 3 BGB nicht anwendbar wäre.584 Ein Erwerb durch Rechtsgeschäft setzt daher voraus, dass der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe das Surrogat (im Beispiel: das Grundstückseigentum) im Austausch gegen Erbschaftsmittel von einem Dritten erlangt.585 Der Blick auf § 48 InsO bestätigt diesen Befund. Die Begriffe Veräußerung und Gegenleistung setzen dort gleichfalls voraus, dass der Gegenstand, der ersatzausgesondert werden soll, der Insolvenzmasse von Seiten eines Dritten zugeflossen ist.586 Ein Erwerb durch den Erbschaftsbesitzer oder den Vorerben 583 In BGH NJW 1977, 1631, 1632 wurde der Erbschaftsanteil auf Grundlage des Hauswerts berechnet. Dieser setzt sich aus dem Wert der Arbeitsleistungen und der Baumaterialien zusammen. Das Grundstück soll also auch insoweit zur Erbschaft gehören, wie die Arbeitsleistungen mit Erbschaftsmitteln vergütet wurden. Sofern man überhaupt einen Surrogationserwerb zulässt, darf nur der Wert der Baumaterialien berücksichtigt werden. Wer die Arbeitsleistung erbringt, ist unerheblich. So zu Recht M. Wolf JuS 1981, 14, 16; Wendel 130 f.; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d.). Dafür spricht schon § 947 I 2 BGB, wonach sich die Miteigentumsquoten bei einer Sachverbindung nur nach dem Wert der verbundenen Sachen bemessen. Arbeitsleistungen sind keine gegenständlichen Vermögensvorteile und können daher nicht Objekt des Surrogationserwerbs sein (vgl. Krebber FamRZ 2000, 197, 200). Anderenfalls wäre ein viel zu weitreichender Zugriff auf das Eigenvermögen des Erbschaftsbesitzers bzw. des Vorerben möglich, z.B. wenn Erbschaftsbesitzer N den Dielenboden seines Hauses von D abschleifen oder sogar nur putzen lässt und das vereinbarte Entgelt mit Erbschaftsmitteln zahlt. A.A. (Arbeitsleistungen des Erbschaftsbesitzers im Zusammenhang mit dem Erwerb sind als Erwerbsbeitrag aus eigenen Mitteln zu qualifizieren) Wendt, in: FS v. Lübtow (1991) 229, 234; Maurer 128 (widersprüchlich dann 130). Ebenso zum englischen Recht Rotherham (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321, 341 f. 584 Soergel/A. Dieckmann § 2019 Rn. 7; Strohal ErbR II § 95 I. 7. A.A. AK/Wendt § 2019 Rn. 60 f., der den Wortlaut der Mittelsurrogation völlig außer Acht lässt: Der Ausschluss des Erwerbs durch Realakt widerspreche dem Zweck des § 2019 I BGB, dem Erben alles zukommen zu lassen, was mit Erbschaftsmitteln erworben sei. Ein Surrogationserwerb solle etwa dann stattfinden, wenn der Erbschaftsbesitzer eine Sache unter Eigentumsvorbehalt erwerbe, sie mit einer ihm gehörenden Hauptsache verbinde und dann den Kaufpreis mit Erbschaftsmitteln zahle. 585 Strauch 110 f. 586 Gundlach KTS 1996, 505, 513 ff.; OLG Düsseldorf NZI 2003, 279, 381 f.; BGH NJW 1989, 3213, 3213 f. (zur Verarbeitung nach § 950 BGB). Die Unanwendbarkeit des § 48 InsO beim Einbau fremder Sachen auf eigenem Grund ergibt sich überdies daraus, dass der ehemalige Eigentümer der verbundenen Mobilien keinen Anspruch auf das Grundstück hat, sondern nur Wertersatz nach § 951 BGB verlangen kann. So Gerhardt KTS 1990, 1, 5. Unproblematisch ist hingegen der Fall, in dem einem Dritten gegen Entgelt Eigentum an aussonderungsfähigen/erbschaftlichen Sachen vom Insolvenzschuldner/Erbschaftsbesitzer/Vorerben durch Einbau verschafft wird. Surrogat ist hier der An-

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nach § 946 BGB – das Gleiche gilt für die Regel accessio cedit principali des § 947 II BGB – wird auch von den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB nicht erfasst. C. Beseitigung dinglicher Belastungen Als einen Fall der Verbesserung eines eigenen Vermögensgegenstands kann auch die Ablösung eines dinglichen Rechts mit Erbschaftsmitteln betrachtet werden. Wenn der Erbschaftsbesitzer N mit Erbschaftsmitteln eine eigene Schuld tilgt, für die er seine Uhr verpfändet hatte, kommt ein Surrogationserwerb nach § 2019 I BGB in zweierlei Hinsicht in Betracht: Surrogat der Erbschaftsmittel könnte entweder das Eigentum an der Uhr oder das Pfandrecht sein. I. Erwerb des verbesserten Gegenstands Ein Surrogationserwerb des „verbesserten“ Gegenstands (der Uhr) scheidet aus. Der Erbschaftsbesitzer bzw. Vorerbe erwirbt diesen Gegenstand nicht. Es würde sich um einen Zugriff auf bereits vorhandenes Vermögen handeln. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB beziehen sich nicht auf Gegenstände, die schon Bestandteil des Eigenvermögens des Erbschaftsbesitzers bzw. Vorerben sind. II. Erwerb des abgelösten dinglichen Rechts 1. Keine Legalzession Im Beispielsfall scheidet ein Surrogationserwerb des abgelösten beschränkt dinglichen Rechts aus. Das Pfandrecht an der Uhr erlischt mit der gesicherten Forderung, § 1252 BGB. Denkbar wäre allenfalls eine dingliche Surrogation in Form der Legalzession der gesicherten Forderung, bei der das Pfandrecht nach §§ 412, 401 I BGB auf den Erben übergeht. Das englische Recht kennt eine solche Lösung (subrogation).587 Für die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB588 kommt sie jedoch nicht in Betracht.589 spruch auf die Gegenleistung. Siehe dazu BGHZ 30, 176, 179 f. (zu § 46 KO); zustimmend Uhlenbruck-InsO/Brinkmann § 48 Rn. 10; Gottwald/Gottwald/Adolphsen § 41 Rn. 12; Jaeger-InsO/Henckel § 48 Rn. 9; MüKo-InsO/Ganter § 48 Rn. 24; Gerhardt KTS 1990, 1, 4 f. Kritisch, aber im Ergebnis ebenso Gundlach KTS 1996, 505, 512 ff. m.w.N. in Fn. 3. 587 Siehe § 18 Fn. 558. Zum Verhältnis zwischen subrogation und tracing siehe Smith (1995) 54 C.L.J. 290, 300 f. 588 Die Identität von Gläubiger und Schuldner (Konfusion), die im Fall des Vorerben infolge einer Legalzession eintreten würde, wäre nach Maßgabe des § 2143 BGB aber unschädlich. 589 Vgl. M. Wolf JuS 1975, 643, 645; siehe auch Strauch 61.

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Dagegen spricht der Wortlaut der Mittelsurrogation. Der Erbschaftsbesitzer erwirbt die mit Erbschaftsmitteln getilgte Forderung nicht. Er „erwirbt“ die Befreiung von seiner Verbindlichkeit. Dingliche Surrogation und Legalzession unterscheiden sich strukturell. Im Fall der Legalzession geht der Anspruch eines Dritten gegen den Erbschaftsbesitzer oder den Vorerben auf die Erbschaft über. Bei einer dinglichen Surrogation geht ein Erwerb des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben unmittelbar auf die Erbschaft über.590 Die Auslegung des § 2019 I BGB als Legalzession würde überdies den subsidiären bereicherungsrechtlichen Wertersatz nach §§ 2021, 818 BGB weitgehend verdrängen. Jede Schuld, die der Erbschaftsbesitzer mit Erbschaftsmitteln tilgt, müsste dazu führen, dass eben diese Schuld auf die Erbschaft übergeht. Die von § 2021 BGB geforderte Herausgabeunmöglichkeit läge nicht vor. Scheidet das abgelöste dingliche Recht als Surrogat aus, weil es erloschen ist, kommt nur dasjenige als Surrogat in Betracht, was im Austausch für die getilgte Forderung erlangt wurde (backward tracing). 2. Surrogationserwerb von Grundpfandrechten Im Gegensatz zu einem Mobiliarpfandrecht erlöschen Grundpfandrechte nicht automatisch mit der getilgten Schuld. Eine Hypothek fällt als Eigentümergrundschuld nach §§ 1163 I, 1177 I BGB automatisch an den Grundstückseigentümer zurück, wenn die gesicherte Schuld getilgt wird. Im Fall einer Sicherungsgrundschuld entsteht ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung. Wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe mit Erbschaftsmitteln eine Schuld tilgt, für die ein Grundpfandrecht an seinem eigenen Grundstück bestand, könnte die Eigentümergrundschuld bzw. der Rückübertragungsanspruch nach §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft gehören. Mindestvoraussetzung dafür ist, dass die Eigentümergrundschuld bzw. der Rückübertragungsanspruch den Wert der Mittel verkörpert, die zur Schuldtilgung verwendet wurden. Das abgelöste Grundpfandrecht muss das Surrogat dieser Mittel sein. a) Rechtsprechung und Lehre Ein kleiner Teil der Literatur lehnt die Anwendung der Mittelsurrogation auf den Rückerwerb einer Hypothek ab. Der Erwerb nach §§ 1163 I, 1177 I BGB sei gesetzlicher und nicht rechtsgeschäftlicher Art. Einschlägig könne deshalb nur der Tatbestand der Rechtssurrogation sein.591 Die Eigentümergrundschuld

590 591

Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 33; Coester-Waltjen JURA 1996, 24, 26. RGRK/Johannsen § 2111 Rn. 5; Planck/Flad § 2126 Anm. 2.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

fällt hiernach immer dann in die Erbschaft, wenn das belastete Grundstück zur Erbschaft gehört. Die Rechtsprechung stellt hingegen auf die Mittelsurrogation ab. Ein abgelöstes Grundpfandrecht ist hiernach das Surrogat der Mittel, die zur Tilgung der gesicherten Schuld eingesetzt wurden. So hatte etwa im Fall BGH NJW 1963, 2320 (vereinfacht) ein Vorerbe mit Erbschaftsmitteln ein Darlehen getilgt, für das eine Hypothek an einem Grundstück seines freien Vermögens bestand. Der Bundesgerichtshof entschied, die Eigentümergrundschuld gehöre nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB zur Erbschaft, soweit das Darlehen mit Erbschaftsmitteln getilgt wurde. Es sei unschädlich, dass der Erwerb der Grundschuld nach §§ 1163 I, 1177 I BGB kraft Gesetzes erfolge. Um den Nacherben wirksam vor einer Verkümmerung seiner Rechte zu schützen, müsse an die Voraussetzung eines Erwerbs durch Rechtsgeschäft ein wirtschaftlicher Maßstab angelegt werden. Ausreichend sei daher, dass die Tilgung des Darlehens rechtsgeschäftlichen Charakter habe.592 Implizit wurde dieser Grundsatz in der Entscheidung BGH NJW 1993, 3198 bestätigt, die sich mit der umgekehrten Konstellation befasste. Der Vorerbe hatte ein Bankdarlehen des Erblassers, das mittels einer Hypothek an einem Erbschaftsgrundstück gesichert war, mit Eigenmitteln zurückgezahlt. Der Bundesgerichtshof entschied, die Eigentümergrundschuld falle nicht etwa nach § 2111 I 1 Var. 1 BGB in die Erbschaft, sondern gehöre zum freien Vermögen des Vorerben.593 Etwas anderes gelte nur nach § 2111 I 1 Var. 3 BGB, soweit Erbschaftsmittel zur Schuldtilgung eingesetzt wurden.594 Die herrschende Lehre teilt die Ansicht der Rechtsprechung, wonach es für die Zugehörigkeit des Grundpfandrechts zur Erbschaft auf die Voraussetzungen der Mittelsurrogation ankommt.595

592

BGH NJW 1963, 2320, 2322. So auch v. Lübtow ErbR II 886. So auch Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 32. 594 BGH NJW 1983, 3198, 3200. 595 Wendel 123; Lange/Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d) Fn. 37; Kipp/Coing ErbR § 49 II. 2. a) Fn. 9; Brox/Walker ErbR Rn. 607; M. Wolf JuS 1975, 710, 713; Soergel/Harder/ Wegmann § 2111 Rn. 4; MüKo-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 17; Bamberger/Roth/ Litzenburger § 2111 Rn. 7; Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 24; v. Lübtow ErbR II 886; Roggendorff MittRhNotk 1981, 29, 32; OLG Celle NJW 1953, 1265; KG JW 1931, 1372 Nr. 6; a.A. KG OLGZ 10, 446. Anders, wenn der Erbschaftsbesitzer mit Eigenmitteln eine Hypothek an einem Erbschaftsgrundstück ablöst. Die Eigentümergrundschuld fällt dann grundsätzlich nach §§ 1167 I, 1177 I BGB dem Erben an, weil es keine Surrogation zugunsten des Erbschaftsbesitzers gibt. Siehe MüKo-BGB/Helms § 2019 Rn. 4; Lange/ Kuchinke ErbR § 41 III. 2. d) Fn. 37; Staudinger/Gursky § 2019 Rn. 20; Soergel/ A. Dieckmann § 2019 Rn. 6. 593

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b) Stellungnahme Die Rechtsprechung legt das Tatbestandsmerkmal durch Rechtsgeschäft in überzeugender Weise weit aus.596 Der automatische Rückerwerb einer Hypothek nach §§ 1163 I, 1177 I BGB steht der Anwendung der Mittelsurrogation nicht entgegen. Ein Anspruch auf Rückübertragung einer Sicherungsgrundschuld ist ohnehin rechtsgeschäftlicher Art, da er sich aus der Sicherungsabrede ergibt. Zweifelhaft ist aber, ob der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe die Eigentümergrundschuld bzw. den Rückübertragungsanspruch mit Mitteln der Erbschaft erwirbt, wenn er die gesicherte Schuld mit Erbschaftsmitteln tilgt. Rechtsprechung und herrschende Lehre bejahen das. Das Folgeproblem wird, soweit ersichtlich, bisher nicht diskutiert: Der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe erwirbt auch dasjenige durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft, was er im Austausch für die gesicherte Schuld erhält. Angenommen, der Erbschaftsbesitzer N kauft ein Auto. Der Verkäufer stundet den Kaufpreis und N bestellt ihm zur Sicherung eine Hypothek an seinem eigenen Grundstück. Gehören das Auto und die Hypothek zur Erbschaft, wenn N den Kaufpreis mit Erbschaftsmitteln zahlt? Oder muss der Erbe, wie sonst bei einer drohenden Kumulation dinglicher Rechte infolge eines Surrogationserwerbs, wählen? Tatsächlich stellt sich dieses Problem nicht, weil es keine zwei Surrogate der Erbschaftsmittel gibt. Surrogat ist nur das Eigentum am Fahrzeug bzw. im Fall der Darlehensrückzahlung die ausgezahlte Valuta und ihre Surrogate. Das Grundpfandrecht wird nicht mit Mitteln der Erbschaft erworben. Zwischen dem Erwerb und der Aufopferung von Erbschaftsmitteln besteht zwar eine rechtliche Verknüpfung. Eine solche Verknüpfung ist aber nur das notwendige Gerüst, um den Wert der Erbschaftsmittel zu verfolgen. Eine rechtliche Verknüpfung bedeutet nicht automatisch, dass das Erworbene den Wert der Erbschaftsmittel verkörpert. In den vorliegenden Fällen ist dies gerade zu verneinen. Die Tilgung der gesicherten Schuld führt zur Rückabwicklung einer vorläufigen Vermögensverschiebung (Pfandrechtsbestellung). Endgültig wäre die Vermögensverschiebung erst mit dem Eintritt des Sicherungsfalls geworden. Der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe erwirbt den Wert des belasteten Grundstücks zurück, den er als Kreditsicherheit übertragen hatte. Da das Grundstück zu seinem freien Vermögen gehört, erlangt N somit keinen Wert der Erbschaft. Die zurückerworbene Sicherheit ist ebenso wenig Surrogat der zur Schuldtilgung verwendeten Mittel, wie die ausgezahlte Darlehensvaluta das Surrogat für die Bestellung des Sicherungsrechts war.597 Mit Mitteln der Erbschaft erlangt N allenfalls die Möglichkeit, das Grundstück wieder als Kreditunterlage zu nutzen. Er kann die Hypothek mit glei596 597

Oben S. 138 ff. So im Ergebnis auch Smith (1995) 54 C.L.J. 290, 301.

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4. Abschnitt: Wertmischungen

chem Rang als Sicherungsmittel für zukünftige Kreditgeschäfte einsetzen. Gerade zu diesem Zweck erlischt sie nach §§ 1163 I, 1177 I BGB nicht wie andere akzessorische Sicherungsrechte durch die Schuldtilgung.598 Das rechtfertigt aber ebenfalls keinen Surrogationserwerb des Sicherungsrechts. Der erlangte Vorteil ist nicht mit dem Wert der Eigentümergrundschuld identisch. Der Erbe könnte sie nicht nur als Kreditsicherungsmittel gebrauchen, sondern aus ihr die Vollstreckung in das Grundstück betreiben. Die Nutzungsmöglichkeit kann aber als solche nicht herausgegeben werden,599 womit ein Surrogationserwerb ausscheidet. „Verbessert“ der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe einen eigenen Vermögensgegenstand, indem er mit Erbschaftsmitteln ein Sicherungsrecht ablöst, tritt somit kein Surrogationserwerb des Sicherungsrechts ein. D. Zwischenergebnis Eine Wertmischung findet auch statt, wenn ein Nichtberechtigter einen eigenen Vermögensgegenstand mit fremden Mitteln verbessert. Baut etwa ein Vorerbe mit Erbschaftsmitteln auf eigenem Grund ein Haus, lässt der Bundesgerichtshof eine Bruchteilssurrogation gemäß § 2111 I 1 BGB zu. Die englische Rechtsprechung hat jedoch zu Recht in einem vergleichbaren Fall eine dingliche Surrogation mit Blick auf den möglichen Verkaufszwang (vgl. § 753 BGB) abgelehnt. Der Vorerbe hat im Fall des Hausbaus wegen § 946 BGB rein rechtlich gesehen nichts erworben. Dieser streng rechtlichen Sichtweise gebührt der Vorzug. Die dingliche Surrogation ist kein Instrument des Zugriffs auf das Eigenvermögen des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB sind vertretungsähnliche Regelungen, die einen Erwerb auf die Erbschaft überleiten, nicht das Eigenvermögen des Handelnden in die Haftung nehmen. Löst der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe ein dingliches Sicherungsrecht an einer eigenen Sache ab, scheidet ein Surrogationserwerb dieser Sache daher gleichfalls aus. Ebenso wenig kommt das Sicherungsrecht als Surrogat in Betracht, und zwar selbst dann nicht, wenn es – als Eigentümergrundschuld – an den Eigentümer zurückfällt. Es verkörpert allein den Wert der Sache, der vorläufig an den Sicherungsnehmer übertragen wurde, nicht den Wert der Erbschaftsmittel. Surrogat kann nur derjenige Gegenstand sein,

598

MüKo-BGB/Eickmann § 1177 Rn. 2. Ebenso die h.M. zu § 816 I 1 BGB. Belaste ein Nichtberechtigter eine fremde Sache mit einem Sicherungsrecht, stehe dem Eigentümer nur ein Anspruch aus §§ 816 I 1, 818 II BGB auf Zahlung einer angemessenen Haftungsvergütung (= objektiver Wert der bestellten Sicherheit) zu. Siehe Canaris NJW 1991, 2513, 2520; MüKo-BGB/Schwab § 818 Rn. 69. In diese Richtung auch Koppensteiner/Kramer BerR § 13 I. 2. e) (erlangt wird die Befreiung von der Verpflichtung, eine Sicherheit zu bestellen). 599

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der aus dem gesicherten und mit Erbschaftsmitteln getilgten Darlehen finanziert wurde (backward tracing).

Schluss Das englische Recht ist im Hinblick auf die Funktion des Surrogationsprinzips im Umbruch begriffen. Die traditionelle Funktion, ein Treuhandvermögen zu erhalten, wird durch den fortschreitenden Verzicht auf die Voraussetzung einer fiduciary relationship verwässert. Rechtsprechung und Lehre betrachten die dingliche Surrogation heute überwiegend als allgemeines Institut des Sachen- oder Bereicherungsrechts. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB sind hingegen gerade mit der Surrogation im klassischen Trustrecht vergleichbar: Sie ordnen der Erbschaft Surrogate zu, weil das Gesetz dem Erbschaftsbesitzer und dem Vorerben hinsichtlich der Erbschaft eine treuhänderische Stellung zugunsten des (Nach-)Erben beimisst. Der dinglichen Wirkung liegt in beiden Rechtsordnungen das Prinzip der Wertverfolgung zugrunde: Der Wert des geschützten Vermögens wird unabhängig von seiner konkreten Erscheinungsform gebunden. Ohne Rücksicht auf die Interessen des Verwalters oder Dritter werden dem Vermögen solche Gegenstände zugeordnet, die mit einem Wert des Vermögens erworben werden. Im Trustrecht dient die Surrogation darüber hinaus als Sanktionsmittel. Sie soll die Vorteile abschöpfen, die ein trustee durch objektiv pflichtwidriges Verhalten erlangt. Ein Sanktionsgedanke lässt sich den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB demgegenüber nicht entnehmen. Die Surrogation tritt unabhängig von einem pflichtwidrigen Verhalten ein. Sie findet auch dann statt, wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe für die Erbschaft erwerben will. Dingliche Surrogation ist für den Erbschaftsbesitzer und den Vorerben die einzige Möglichkeit, überhaupt mit Wirkung für die Erbschaft etwas rechtsgeschäftlich zu erwerben. Im Trustrecht kann der beneficiary wählen, ob er das Surrogat oder ein Sicherungsrecht am Surrogat zum Wert des Ausgangsgegenstands erwirbt. Bei den §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB gibt es kein solches Wahlrecht. Das Surrogat wird immer unmittelbar der Erbschaft zugeordnet. Der Erbschaft fallen daher im Gegensatz zum englischen Recht sowohl die Gewinne als auch die Verluste aus Ersetzungsgeschäften zu. Die differenzierte englische Rechtsfolgenlösung lässt sich nicht übertragen, da Wortlaut und fehlender Sanktionscharakter der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB entgegenstehen. Die Institute der dinglichen Surrogation im deutschen und englischen Recht sind also insoweit vergleichbar, als es um die Frage geht, was das Sur-

Schluss

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rogat ist. Diesbezüglich legen beide Rechtsordnungen das Prinzip der Wertverfolgung zugrunde. Im Übrigen sind die Unterschiede aber so erheblich, dass die englischen Wertverfolgungs- bzw. Identifikationsregeln nicht ohne Weiteres in das deutsche Recht übernommen werden können. Vor diesem Hintergrund konnte der Tatbestand der Mittelsurrogation rationalisiert werden. Es handelt sich um ein vertretungsähnliches Institut, das bei wirksamer Aufopferung eines Erbschaftsgegenstands durch den Erbschaftsbesitzer oder den Vorerben eingreift. Die Bestellung von Sicherungsrechten genügt daher regelmäßig nicht. Die Mittelsurrogation leitet einen mit der Aufopferung korrespondierenden Erwerb auf die Erbschaft über. Der Zugriff auf das Eigenvermögen des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben ist ausgeschlossen. Voraussetzung der Überleitung ist, dass Ausgangs- und Ersatzgegenstand bei wirtschaftlicher Betrachtung denselben Wert verkörpern. Ferner müssen sie durch ein rechtliches Austauschverhältnis miteinander verbunden sein. Eine rein wirtschaftliche Sichtweise wäre zu unbestimmt und würde zum bereicherungsrechtlichen Surrogationsmodell hinführen, welches das Surrogationsprinzip in letzter Konsequenz entkernt (Stichwort: swollen assets theory). Vor dem Hintergrund des englischen Rechts konnten außerdem Lücken in den deutschen Identifikationsregeln geschlossen werden, die im Hinblick auf Wertmischungen bestanden. Im englischen Recht unterscheiden die following und tracing rules zwischen dem gut- und dem bösgläubigen Vermischenden. Der Gutgläubige und der Wertverfolger werden gleichbehandelt, sodass sie anteilig am Schicksal der Wertmischung partizipieren (pari passu-Regel). Im Fall des bösgläubigen Vermischenden schlägt der Sanktionsgedanke auf die Wertverfolgungsregeln durch: Die Interessen des Vermischenden werden gegenüber den Interessen des Wertverfolgers nachrangig behandelt. Verluste trägt grundsätzlich der Vermischende; Gewinne kommen dem Wertverfolger zugute. Diese Differenzierung lässt sich nicht in das deutsche Recht übertragen, da die §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB keinen Sanktionsgedanken enthalten. Erbschaftsbesitzer und Vorerbe werden stets als ordentliche Treuhänder behandelt und stehen wertungsmäßig zwischen (gutgläubigem) innocent volunteer und (bösgläubigem) trustee. Es muss daher vermutet werden, dass sie grundsätzlich nur eigenes Vermögen verwenden wollen. Erbschaftsmittel bleiben dann als Bodensatz der Mischung zurück. Erst wenn die Vermutung pflichtgemäßen Verhaltens nicht eingreift, gelten für Bankkonten ergänzend die Kriterien des § 366 II BGB. Die deutschen Regeln sind damit zwar zufallsabhängiger als ihre englischen Pendants, tragen aber dem praktischen Erfordernis einer klaren Trennung von Eigenvermögen und Erbschaft weitergehend Rechnung und sichern somit die Effektivität des Wertverfolgungsprinzips. Verspielt der Erbschaftsbesitzer im Einleitungsbeispiel 100 im Casino, verspielt er also nur eigenes Geld. Das restliche Kontoguthaben gehört dem

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Schluss

Erben. Dies gilt auch, wenn der Erbschaftsbesitzer mit dem Geld Aktien erwirbt, statt es zu verspielen. Die Aktien gehören dann allein dem Erbschaftsbesitzer, womit Wertsteigerungen ihm alleine zukommen. Der Erbe kann auch in diesem Fall nur das restliche Kontoguthaben für sich beanspruchen.

Zusammenfassung der Ergebnisse I. Eine dingliche Surrogation liegt vor, wenn ein Gegenstand (das Surrogat) an die Stelle eines anderen Gegenstands (des Ausgangsgegenstands) tritt und sich dabei die Rechtslage des Ausgangsgegenstands unabhängig vom Willen der Beteiligten am Surrogat fortsetzt. Das Surrogationsprinzip ist dem BGB im Allgemeinen zwar fremd, gilt aber in unterschiedlicher Ausprägung für alle Sondervermögen. Von diesen Sondervermögen nimmt die Erbschaft in den Händen des Erbschaftsbesitzers und des Vorerben eine Sonderstellung ein. Nur dort werden nämlich rechtsgeschäftlich erworbene Ersatzgegenstände dem Sondervermögen kraft Surrogation zugeordnet (sog. Mittelsurrogation, § 2019 I/§ 2111 I 1 Var. 3 BGB).1 Die für andere Sondervermögen geltende Beziehungsklausel (z.B. § 2041 S. 1 Var. 3 BGB) unterfällt nicht dem vorliegenden Surrogationsbegriff. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB setzen den Erwerb des Ersatzgegenstands mit Erbschaftsmitteln voraus. Der Ersatzgegenstand muss gerade als Surrogat der Erbschaftsmittel identifiziert werden. Die Identifikationsregeln sind lückenhaft. Das englische Recht kennt hingegen eine Vielzahl solcher Regeln. Es bietet sich daher als Vorbild an, um den Kanon der deutschen Identifikationsregeln zu vervollständigen oder zu verbessern. II. Die dingliche Surrogation baut im englischen Recht auf dem Wertverfolgungsprinzip auf: Surrogat kann nur sein, was den Wert des Ausgangsgegenstands verkörpert. Dieser Nachweis ist mithilfe der tracing rules zu führen. Historisch haben sich das Surrogations- und das Wertverfolgungsprinzip aus dem equity-Recht entwickelt: Die Surrogation diente ursprünglich dem Schutz eines Treuhandvermögens (Trust). Sie sollte dem Treuhänder (trustee) dasjenige nehmen, was er durch pflichtwidrige Veräußerung von Treuhandvermögen erlangt hätte (Sanktionsfunktion), und dem Treuhandbegünstigten (beneficiary) seine gesicherte Rechtsposition erhalten (Sicherungsfunktion).2 III. Die Wurzeln des Surrogationsprinzips der Sondervermögen des BGB liegen zwar im klassischen römischen Recht. Aus den römischen Quellen wurde jedoch erst ab dem späten Mittelalter ein allgemeines Surrogationsprinzip der Sondervermögen entwickelt, das im 19. Jahrhundert dann wieder 1 2

Oben § 1. Oben § 2.

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beinahe völlig verschwand. Maßgeblich für die Frage, ob ein rechtsgeschäftlicher Erwerb dem Sondervermögen oder dem allgemeinen Vermögen des Erwerbers zufällt, waren zu dieser Zeit der objektive Erwerbszweck und der Wille des Erwerbers. Das BGB enthält beide Modelle. Für die Erbschaft in den Händen eines Erbschaftsbesitzers oder Vorerben gilt gemäß §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB das Surrogationsprinzip: Was der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt, gehört ohne Rücksicht auf seinen Willen zur Erbschaft. Bei der Erbengemeinschaft und den meisten anderen Sondervermögen wird auf Erwerbszweck und Erwerberwille abgestellt (sog. Beziehungsklausel, vgl. § 2041 S. 1 Var. 3 BGB3). Die Anwendungsbereiche der Mittelsurrogation und der Beziehungsklausel richten sich grob danach, ob ein Dritter oder der wirtschaftlich Berechtigte das betreffende Vermögen verwaltet.4 IV. In England handelt es sich bei der dinglichen Surrogation nach der Rechtsprechung und einem Teil der Lehre um ein sachenrechtliches Institut, das dem Schutz des Berechtigten bei einem unberechtigten Eingriff in sein dingliches Recht dient. Diese Sichtweise entstammt dem Trustrecht. Nach anderer Auffassung ist die dingliche Surrogation funktional Teil des Bereicherungsrechts, weil sie eine ungerechtfertigte Bereicherung in Form des Surrogats abschöpft. Zum deutschen Recht findet keine vergleichbare Diskussion statt. Die Aufgabe der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB wird allgemein so umschrieben, dass sie den Wert der Erbschaft über konkrete Bestandswechsel hinaus erhalten sollen.5 Zur Funktionsbestimmung müssen zwei Wirkungen der dinglichen Surrogation unterschieden werden. Die Surrogation „an sich“ bestimmt, dass das geschützte Vermögen anstelle des ursprünglichen Rechts das Surrogat erhält. Sie betrifft das Verhältnis zwischen dem Ersetzenden und dem geschützten Vermögen. Das Ersetzungsgeschäft wird durch die Surrogation „an sich“ wirtschaftlich zu einem Geschäft für das geschützte Vermögen. Diesbezüglich bestehen erhebliche Unterschiede zwischen dem deutschen und dem englischen Recht. Die §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB leiten Gewinn und Verlust auf die Erbschaft über. Im englischen Recht fallen Verluste der geschützten Vermögensmasse nicht zur Last. Die dingliche Wirkung regelt hingegen, wie das geschützte Vermögen das Surrogat erhält, nämlich durch unmittelbare Zuordnung. Sie betrifft das Verhältnis zwischen dem geschützten Vermögen und den Gläubigern des Erset-

3 Siehe zur Beziehungsklausel und den nicht-rechtsgeschäftlichen Surrogationsklauseln oben § 8. 4 Oben § 3. 5 Oben § 4.

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zenden. Sie ist ein Sicherungsmittel. Darin stimmen deutsches und englisches Recht überein.6 Die Doppelwirkung der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB legt einen Vergleich mit der Vertretung nahe: Erbschaftsbesitzer und Vorerbe erwerben beim Erwerb mit Erbschaftsmitteln wie Vertreter unmittelbar für die Erbschaft. Allerdings spielt die Offenlegung der Fremdwirkung bei der Surrogation keine Rolle. Es kommt nur auf das Wertverfolgungsprinzip an: Die dingliche Surrogation soll den Wert der Erbschaft erhalten. Das Erworbene wird daher dann der Erbschaft zugeordnet, wenn es den Wert der Erbschaftsmittel verkörpert. Diese erzwungene Quasi-Vertretung basiert auf der (faktischen) Treuhänderstellung von Erbschaftsbesitzer und Vorerben.7 Zum Schutz des (Nach-)Erben werden sie behandelt, als wollten sie wie ordentliche Treuhänder für die Erbschaft erwerben.8 Mit den Grundsätzen des Bereicherungsrechts nach dem BGB ist die Doppelwirkung demgegenüber nicht zu vereinbaren. Schon im Hinblick auf die Surrogation „an sich“ ist zweifelhaft, ob eine vergleichbare Überleitung wirtschaftlicher Konsequenzen im Bereicherungsrecht (§ 816 I 1 BGB) stattfindet. Jedenfalls kennen die §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB keinen Entreicherungseinwand, um die Surrogation auf die tatsächlich vorhandene Bereicherung des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben zu beschränken. Die dingliche Wirkung findet ebenfalls keine Entsprechung im Bereicherungsrecht. Zwar können bereicherungsrechtliche Ansprüche nach § 48 InsO quasi-dingliche Wirkung entfalten. Die Voraussetzungen sind jedoch enger als nach den §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB,9 sodass diese Regelungen nicht als Institut des Bereicherungsrechts erklärbar sind. V. Wenn die Tatbestandsmerkmale der Mittelsurrogation (Mittel der Erbschaft, mit und erwirbt) im Sinne des Wertverfolgungsprinzips und des Treuhandmodells ausgelegt werden, ergibt sich Folgendes: 1. Das Tatbestandsmerkmal Mittel der Erbschaft10 erfordert die Aufopferung eines Erbschaftswerts. Die Erbschaft muss ein Vermögensrecht verlieren.11 Verfügt der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe unwirksam über Erbschaftsmittel, kann der (Nach-)Erbe den Verlust kraft Genehmigung gemäß § 185 II 1 Alt. 1 BGB herbeiführen. In diesem Fall besteht somit ein Wahlrecht, wie im englischen und deutschen Recht nahezu einhellig anerkannt wird. 6

Oben § 5. Vgl. auch § 14. 8 Oben § 6. A. 9 Oben § 6. B. 10 Oben § 10. 11 Diese Voraussetzung ist beispielsweise bei Vermietung oder Verpachtung von Erbschaftsgegenständen nie erfüllt, siehe § 13. 7

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2. Erwerb mit12 Mitteln der Erbschaft setzt eine Austauschbeziehung zwischen den Erbschaftsmitteln und dem Surrogat voraus, die kein Synallagma zu sein braucht. Sie muss sich aber zumindest rechtlich manifestieren, damit der Erwerb ein Geschäft der Erbschaft ist. Eine rein wirtschaftliche Austauschbeziehung genügt entgegen herrschender Auffassung und entsprechender Tendenzen in der englischen Literatur nicht, weil sie für den Erwerb dinglicher Rechte zu unbestimmt ist. Eine Kommanditistenstellung etwa ist daher kein Surrogat der Kommanditeinlage. Eine rechtliche Austauschbeziehung allein ist aber noch keine hinreichende Verknüpfung. Sie ist die Grundlage, um den Wert der Erbschaftsmittel in das Erworbene zu verfolgen. Der von den Erbschaftsmitteln und dem Erworbenen verkörperte Wert muss identisch sein. Daran fehlt es etwa hinsichtlich der Darlehensvaluta, wenn zur Aufnahme des Darlehens ein Sicherungsrecht an einem Erbschaftsgegenstand bestellt wurde. 3. Als Rechtsfolge der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB gehört dasjenige zur Erbschaft, was der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe erwirbt.13 Das englische Recht knüpft hingegen keine einheitliche Rechtsfolge an die Verwirklichung des Surrogationstatbestands. At law ist umstritten, ob der Begünstigte das Surrogat oder ein beschränkt dingliches Recht eigener Art erwirbt, das ihm einen Wertersatzanspruch verschafft. In equity hat der Begünstigte die Wahl zwischen dem Surrogat und einem Sicherungsrecht. Ferner besteht keine Einigkeit über den Erwerbszeitpunkt. Die Surrogation tritt nach einer Ansicht mit Vollendung des Austauschs ein; nach anderer Ansicht erwirbt der Begünstigte ex nunc durch Betätigung seines Erwerbswillens. Nach deutschem Recht fällt das Surrogat – wie bei einer Vertretung – ohne Zwischenerwerb des Erbschaftsbesitzers oder des freien Vorerbenvermögens der Erbschaft an. Die in der Literatur vorgenommene Einschränkung, wonach Ausgangs- und Ersatzrecht gleichartig sein müssen, verstößt gegen die Überleitungsfunktion der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB. Unterschiede zwischen Ausgangs- und Ersatzrecht sind auf der Ebene der Wertverfolgung zu berücksichtigen, sodass die Erbschaft bei Verlust eines beschränkt dinglichen Rechts das Surrogat regelmäßig nur anteilig erwirbt. Das Prinzip des unmittelbaren Erwerbs gilt entgegen der herrschenden Lehre auch dann, wenn das Erwerbsgeschäft des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben der Aufopferung der Erbschaftsmittel zeitlich vorgelagert ist. Die Surrogation tritt dann rückwirkend ein. Anders als im englischen Recht besteht für einen ex nunc-Erwerb generell kein Bedürfnis, weil Dritte durch den weiterreichenden Gutglaubenserwerb ausreichend geschützt sind. Erst die Rückwirkung erklärt außerdem, warum der Wert der Erbschaftsmittel durch

12 13

Oben § 11. Oben § 12.

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ein Darlehen hindurch in die ausgezahlte Valuta und die damit erworbenen Gegenstände verfolgt werden kann. VI. Bei Vermischung von Erbschaftsmitteln und Eigenvermögen müssen die Identifikationsregeln besondere Anforderungen erfüllen: Der Wert der Erbschaftsmittel kann nur dann durch Surrogation an die Erbschaft gebunden werden, wenn er identifizierbar ist.14 Zu unterscheiden sind zwei Vermischungsarten: – Der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe vermischt Erbschaftssachen untrennbar mit anderen Sachen (physische Mischung). – Der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe vermischt Erbschafts- und Eigenwerte durch einen Surrogationsvorgang, indem er ein Recht mit Mitteln beider Vermögen erwirbt (gemischte Surrogation) oder faktisch nicht unterscheidbare Rechte jeweils mit Eigen- oder Erbschaftsmitteln erwirbt (Wertmischung). In den Fällen der physischen Mischung und der gemischten Surrogation entsteht eine Mitberechtigung der Erbschaft; bei bloßer Wertmischung gehört das Surrogat vollständig zur Erbschaft, kann aber nicht ohne Weiteres vom Eigenvermögen des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben unterschieden werden. Die Wertverfolgung durch Mischungen wird im deutschen Recht selten problematisiert und es gibt kaum Identifikationsregeln. In England werden Mischungen als zentrales Problemfeld wahrgenommen. 1. Für physische Mischungen gelten im englischen Recht die following rules.15 Grundsätzlich werden die Beteiligten im Verhältnis ihrer Anteile gleichbehandelt (pari passu-Regel). Jede Wertsteigerung, Bestandsminderung oder Beweisnot trifft sie anteilig. Für den Beteiligten, der durch die Vermischung Pflichten gegenüber den anderen verletzt hat, gilt eine Strafregel: Bestandsminderungen und Beweisnöte gehen zu seinen Lasten. Für Sachmischungen im Sinne der §§ 948, 947 BGB16 gilt grundsätzlich dasselbe wie nach der pari passu-Regel. Das wirft praktische Probleme auf, wenn der Besitzer mit der Mischung wirtschaftet. Abhilfe schafft die Annahme eines einseitigen Teilungsrechts analog § 469 III HGB. Der Besitzer wird dadurch in die Lage versetzt, mit seinem Anteil ohne Beeinträchtigung der übrigen zu wirtschaften. Ausnahmsweise kann die dingliche Rechtslage gemäß § 947 II BGB vereinfacht werden. 2. Bei Vermischung eigener und erbschaftlicher Sachen durch den Erbschaftsbesitzer oder den Vorerben17 ist ergänzend der Rechtsgedanke der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB heranzuziehen: Als ordentliche Treuhänder sind 14

Weitergehend die swollen assets theory des englischen Rechts, siehe § 12. E. Oben § 15. A. 16 Oben § 15. B. I. 17 Oben § 15 B. II. 15

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Erbschaftsbesitzer und Vorerbe bestrebt, die wertmäßige Substanz der Erbschaft zu konservieren. Entnehmen sie der Mischung etwas, ist zu vermuten, dass sie die Mischung teilen und zulasten des eigenen Anteils Alleineigentum am Entnommenen erwerben wollen. Die Erbschaftsmittel bleiben als Bodensatz zurück (Bodensatztheorie). Ausnahmen kommen für den Vorerben angesichts seiner Verwaltungspflichten und seines möglichen Rechts zum Verbrauch der Erbschaftssubstanz (§ 2136 BGB) in Betracht. Gegen die Vermutung kann weder die Unkenntnis vom Erbschaftsanteil noch der Vorsatz, zum Nachteil der Erbschaft zu handeln, eingewendet werden. In der Literatur wird darüber hinaus eine Modifikation der Darlegungsoder Beweislast vorgeschlagen: Der (Nach-)Erbe soll wählen können, zulasten welchen Anteils die Entnahme vermutet wird. Die Rechtfertigung entspricht dem Gedanken der englischen Strafregel: Wer pflichtwidrig vermischt, hat die aus der Vermischung folgenden Beweisprobleme zu tragen. Diese Auffassung berücksichtigt jedoch nicht, dass der Vorerbe unter Umständen gutgläubig annimmt, nur freies Vermögen zu vermischen, und der Erbschaftsbesitzer sogar regelmäßig glaubt, Eigentümer der Erbschaftssachen zu sein. Ferner versagt die beweisrechtliche Lösung im Verhältnis zu Dritten (z.B. Gläubigern), da ihnen das Vermischen nicht vorgeworfen werden kann. Aus diesen Gründen kann ihr nicht gefolgt werden. 3. Auf gemischte Surrogate lässt sich die Teilungslösung ebenfalls anwenden, soweit das Surrogat teilbar ist. Im Übrigen bleibt es bei den Grundsätzen des Miteigentums.18 Bei Teilleistungen auf Forderungen gilt § 366 II BGB analog.19 4. Für Wertmischungen gelten im englischen Recht die tracing rules.20 Deren Wertungen entsprechen denen der following rules: Die Beteiligten werden grundsätzlich im Verhältnis ihrer Anteile gleichbehandelt (pari passuRegel). Jedoch müssen die Interessen desjenigen zurückstehen, der die Werte pflichtwidrig vermischt hat. Wenn etwa ein trustee Treuhandgelder auf seinem Konto mit Eigenmitteln vermischt hat und dann Abbuchungen stattfinden, darf der beneficiary wählen, ob die Treuhandgelder mit einer Abbuchung verrechnet werden und mit welcher. Für Bankkonten gilt statt pari passu eigentlich first in first out. Belastungsbuchungen betreffen die Beteiligten hiernach nicht anteilig, sondern zuerst das älteste Guthaben. Tatsächlich umgeht die Rechtsprechung die first in first out-Regel aber, weil sie sie für nicht sachgerecht hält, und wendet stattdessen die pari passu-Regel an. Im deutschen Recht führt der Rechtsgedanke der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB ebenfalls zu einem Gleichlauf zwischen den Identifikationsregeln für physi18

Oben § 17. A. Siehe § 17 Fn. 542. 20 Oben § 16. 19

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sche Mischungen und für Wertmischungen. Die rechtskonstruktive Begründung ist aber an die Art der Wertmischung anzupassen. Der praktisch bedeutsamste Fall der Wertmischung ist die Vermischung von erbschaftlichem und eigenem Geld auf einem Girokonto des Erbschaftsbesitzers oder Vorerben.21 Das Guthaben als solches scheidet als Surrogat aus. Es ist kein Vermögensgegenstand, sondern der rechnerische Saldo zugunsten des Kontoinhabers aus der Summe der Einzelforderungen, die bei jeder Gutschrift und jeder Belastung entstehen. Surrogat ist die mit Erbschaftsmitteln erworbene Einzelforderung. Die Einzelforderungen sind durch die Kontokorrentabrede miteinander verbunden (vgl. § 355 I HGB): Während der laufenden Rechnungsperiode verlieren sie ihre rechtliche Selbstständigkeit („Lähmung“); am Ende der Rechnungsperiode werden sie automatisch miteinander verrechnet. Der Verbleib der Erbschaftmittel hängt von den Verrechnungsregeln ab, die sich aus einer analogen Anwendung der §§ 396, 366 BGB ergeben. Bei der Bildung der Verrechnungsreihe ist – wie bei physischen Mischungen – ergänzend der Rechtsgedanke der §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB heranzuziehen: Es wird grundsätzlich und nur eingeschränkt widerlegbar vermutet, dass der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe Belastungsbuchungen nicht mit erbschaftlichem Guthaben verrechnen will (Bodensatztheorie). Im Fall des Vorerben kann der Inhalt der Vermutung seinen Verwaltungspflichten anzupassen sein. Hat der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe sein eigenes Guthaben bereits aufgebraucht,22 geht die Vermutung ins Leere. Die Verrechnungsreihenfolge richtet sich dann nach § 366 II BGB. First in first out genießt im deutschen Recht also Vorrang vor pari passu. In einem Wertpapierdepot23 werden verbriefte Rechte gebucht, sodass ein Depot in erster Linie Eigentum auflistet (das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier). Im Regelfall der Sammelverwahrung ist der Depotinhaber Miteigentümer eines Sammelbestands; der Wertpapierhandel ist ein Handeln mit Miteigentumsanteilen unter Beteiligung von Marktintermediären (Banken, Clearing-Stellen). Erwirbt der Erbschaftsbesitzer oder Vorerbe mit Mitteln der Erbschaft Wertpapiere, fällt der Erbschaft ein Miteigentumsanteil zu. Hat der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe auch einen eigenen Anteil an dem Sammelbestand, müssen die Identifikationsregeln klären, welcher Anteil von einer Veräußerung betroffen ist. Die Übereignungserklärungen nach § 929 S. 1 BGB sind ebenfalls nach dem Rechtsgedanken der §§ 2019 I, 2111 21

Oben § 17. B. Entgegen der herrschenden Ansicht und im Gegensatz zum englischen Recht ist der tagesaktuelle Saldo aufgrund des Modells des Periodenkontokorrents nicht entscheidend. Der Erbschaftsbesitzer/Vorerbe füllt faktisch verbrauchtes Erbschaftsguthaben wieder auf, wenn er während der laufenden Rechnungsperiode Eigenmittel einzahlt. Siehe oben S. 302 ff. 23 Oben § 17. C. 22

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I 1 Var. 3 BGB zu vervollständigen: Es besteht grundsätzlich die Vermutung, wonach nur der eigene Anteil des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben übereignet werden soll (Bodensatztheorie). Einen Schadensversicherungsanspruch24 erwirbt der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe mit Erbschaftsmitteln, soweit die versicherte Sache oder die gezahlten Prämien zur Erbschaft gehörten.25 Insoweit gehört der Anspruch dann zur Erbschaft. Die Erbschaftszugehörigkeit der versicherten Sache kann entgegen herrschender Ansicht nicht allein maßgeblich sein, denn der Versicherungsanspruch verkörpert auch den Wert der gezahlten Prämien. Im Gesamtvergleich führen die unterschiedlichen Funktionen der dinglichen Surrogation im englischen und im deutschen Recht auch zu unterschiedlichen Identifikationsregeln für Mischungen.26 Da der Surrogation im englischen Recht auch eine Sanktionsfunktion zukommt, wird zwischen dem gutund dem bösgläubigen Vermischenden unterschieden. Bei Gutgläubigkeit gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz (pari passu-Regel). Bei Bösgläubigkeit werden die Interessen des Wertverfolgers vorrangig berücksichtigt. Mangels Sanktionsfunktion ist bei den §§ 2019 I, 2111 I 1 BGB nur auf die effektive Erhaltung der Erbschaft abzustellen. Maßstab der Wertverfolgungsregeln ist der ordentliche Treuhänder, der die Erbschaft im Interesse des (Nach-)Erben verwaltet und konserviert. Es gilt der Grundsatz, dass die Erbschaftswerte unangetastet als Bodensatz der Mischung zurückbleiben (Bodensatztheorie). VII. Eine Vermischung von Erbschaft und Eigenvermögen tritt auch dann ein, wenn der Erbschaftsbesitzer oder der Vorerbe eigene Vermögensgegenstände mit Erbschaftsmitteln verbessert, z.B. Verwendungen macht oder ein Sicherungsrecht durch Schuldtilgung ablöst.27 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Surrogationserwerb des verbesserten Gegenstands oder des abgelösten Rechts möglich. Der vertretungsähnliche Charakter der §§ 2019 I, 2111 I 1 Var. 3 BGB muss jedoch zum Ergebnis der englischen Rechtsprechung führen: Ein Surrogationserwerb ist ausgeschlossen, wenn er zum Zugriff auf das Eigenvermögen des Ersetzenden führen würde. Der mit Erbschaftsmitteln erlangte Erwerb des Erbschaftsbesitzers oder des Vorerben soll auf die Erbschaft übergeleitet, nicht sein Eigenvermögen in Haftung genommen werden. Bei Verwendungen fehlt es schon an einem Rechtserwerb. Ein zurückerworbenes Sicherungsrecht (Hypothek, Sicherungsgrundschuld) verkörpert den Wert der belasteten Sache, also keinen Wert der Erbschaft. 24

Oben § 17. D. Bei Versicherung einer Erbschaftssache durch den Erbschaftsbesitzer ergibt sich die Zugehörigkeit des Versicherungsanspruchs allerdings schon unmittelbar aus § 328 I BGB. Siehe oben S. 315 f. 26 § 17 E. 27 Oben § 18. 25

Literatur- und Quellenverzeichnis Alternativkommentar: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 6: Erbrecht. Reihe Alternativkommentare, hg. von Rudolf Wassermann, Neuwied 1990. Anwaltskommentar: Kommentar zum BGB. Band 5: Erbrecht. §§ 1922–2385, hg. von Ludwig Kroiß, Christoph Ann und Jörg Mayer, 4. Aufl., Baden-Baden 2014. Avenarius, Martin: Die Anrechnung von Teilleistungen auf mehrere Forderungen bei Fehlen einer Tilgungsbestimmung. § 366 Abs. 2 BGB im Spannungsfeld zwischen Schuldnerinteressen und Rechtssicherheit, AcP 203 (2003), 511. Bamberger, Heinz-Georg/Roth, Herbert (Hg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 1–3, 3. Aufl., München 2012. Baumbach, Adolf (Begr.)/Hopt, Klaus u.a.: Handelsgesetzbuch, 36. Aufl., München 2014. Bartsch, Herbert: Das Kontokorrent in Konkurs und Vergleich, Mainz 1972. Baur, Jürgen/Stürner, Rolf: Sachenrecht, 18. Aufl., München 2009. Beatson, Jack: Proprietary Claims in the Law of Restitution, (1995) Can. Bus. L.J. 66. Behr, Volker: Wertverfolgung. Rechtsvergleichende Überlegungen zur Abgrenzung kollidierender Gläubigerinteressen, Frankfurt a.M. 1986. Behrends, Okko/Knütel, Rolf/Kupisch, Berthold/Seiler, Hans Hermann: Corpus Iuris Civilis. Text und Übersetzung, Heidelberg. Band I. (Institutionen), 2. Aufl., 1997. Band II. (Digesten 1–10), 1995. Band III. (Digesten 11–20), 1999. Band IV. (Digesten 21–27), 2005. Beitzke, Günther: Probleme des Kontokorrents, in: Festschrift für Julius von Gierke, hg. von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät Göttingen, Berlin 1950, 9. Bellermann, Wolfgang: Die Surrogation bei Veräusserung der Erbschaft durch den Erbschaftsbesitzer, Straßburg 1910. Beyer, Reinhard: Die Surrogation bei Vermögen im Bürgerlichen Gesetzbuche, Marburg 1905. Die Bibel, nach der Übersetzung Martin Luthers mit Apokryphen. Revidierte Fassung, hg. von der Evangelischen Kirche in Deutschland und dem Bund der Evangelischen Kirchen in der DDR, Stuttgart 1984. Binder, Julius: Die Rechtsstellung des Erben nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. III. Teil, Leipzig 1905. – : Bürgerliches Recht: Erbrecht, 2. Aufl., Berlin 1930. Birkmeyer, Karl: Über das Vermögen im juristischen Sinne. Römisch-Rechtliche Quellenstudien, Erlangen 1879. Birks, Peter: An Introduction to the Law of Restitution, rev. ed., Oxford 1989 (zit.: Restitution). – : Misdirected Funds: Restitution from the Recipient, (1989) L.M.C.L.Q. 296. – : The English Recognition of Unjust Enrichment, (1991) L.M.C.L.Q. 473.

350

Literatur- und Quellenverzeichnis

– : Mixing and Tracing. Property and Restitution, (1992) 45 C.L.P. 69. – : Proprietary Rights as Remedies, in: The Frontiers of Liability. Vol. 2, hg. von Peter Birks, Oxford 1994, 214. – : Overview: Tracing, Claiming and Defences, in: Laundering and Tracing, hg. von Peter Birks, Oxford 1995, 289. – : Mixtures, in: Interests in Goods, hg. von Norman Palmer und Ewan McKendrick, London 1998, 227. – : At the expense of the claimant: direct and indirect enrichment in English law, in: Unjustified Enrichment. Key Issues in Comparative Perspective, hg. von David Johnston und Reinhard Zimmermann, Cambridge 2002, 493. – : Unjust Enrichment, 2. Aufl., Oxford 2005 (zit.: Unjust Enrichment). Börner, Bodo: Offene und verdeckte Stellvertretung und Verfügung. Qui trop embrasse, mal étraint, in: Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag, hg. von Gottfried Baumgärtel, Hans-Jürgen Becker, Ernst Klingmüller und Andreas Wacke, Berlin 1984, 209. Brehm, Wolfgang/Berger, Christian: Sachenrecht, 3. Aufl., Tübingen 2014. Brox, Hans (Begr.)/Walker, Wolf-Dietrich: Erbrecht, 26. Aufl., München 2014. Bunte, Hermann-Josef: AGB-Banken, AGB-Sparkassen, Sonderbedingungen. Kommentar, 4. Aufl., München 2015. Burandt, Wolfgang/Rojahn, Dieter (Hg.): Erbrecht, 2. Aufl., München 2014. Burrows, Andrew: Proprietary Restitution: Unmasking Unjust Enrichment, (2001) 117 L.Q.R. 412. – : The Law of Restitution, 3. Aufl., Oxford 2011 (zit.: Restitution). – : A Restatement of the English Law of Unjust Enrichment, Oxford 2012. Bydlinski, Peter: Kurzkommentar zu BGH, Urt. v. 10.10.1995 – XI ZR 263/94, EWiR 1996, 105. von Caemmerer, Ernst: Bereicherungsausgleich bei Verpfändung fremder Sachen, in: Festschrift für Hans Lewald, hg. von der Basler Juristischen Fakultät, Basel 1953, 443. – : Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: Festschrift für Ernst Rabel. Band 1. Rechtsvergleichung und Internationales Privatrecht, hg. von Hans Dölle, Max Rheinstein und Konrad Zweigert, Tübingen 1954, 333. – : Leistungsrückgewähr bei gutgläubigem Erwerb, in: Festschrift für Gustav Boehmer, Bonn 1954, 145. Canaris, Claus-Wilhelm: Die Verrechnung beim Kontokorrent (1. Teil), DB 1972, 421. – : Funktionen und Rechtsnatur des Kontokorrents, in: Festschrift für Hermann Hämmerle, hg. von Horst Wünsch, Graz 1972, 55. – : Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, in: Festschrift für Werner Flume, hg. von Horst Heinrich Jakobs, Brigitte Knobbe-Keuk, Eduard Picker und Jan Wilhelm, Köln 1978, 371. – : Der Bereicherungsausgleich bei Bestellung einer Sicherheit an einer rechtsgrundlos erlangten oder fremden Sache, NJW 1991, 2513. – : Kurzkommentar zu BGH, Urt. v. 11.03.1999 – IX ZR 164/98, EWiR 1999, 707. Coester-Waltjen, Dagmar: Die dingliche Surrogation, JURA 1996, 24. Coing, Helmut: Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, München 1973. Costede, Hermine: Der Eigentumswechsel beim Einbau von Sachgesamtheiten, NJW 1977, 2340. Cowan, David: The Swollen Assets Theory, (1995/96) 6 K.C.L.J. 123. Crome, Carl: System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Tübingen. Zweiter Band. Recht der Schuldverhältnisse, 1902.

Literatur- und Quellenverzeichnis

351

Fünfter Band. Erbrecht, 1912. Dauner-Lieb, Barbara: Unternehmen in Sondervermögen. Haftung und Haftungsbeschränkung. Zugleich ein Beitrag zum Unternehmen im Erbgang, Tübingen 1998. Denning, Alfred: The Recovery of Money, (1949) 65 L.Q.R. 37. Dernburg, Heinrich: Pandekten. Dritter Band. Familien- und Erbrecht, 5. Aufl., Berlin 1897. Dieckmann, Albrecht: Zur Reform des Ersatzaussonderungsrechts, in: Festschrift für Wolfram Henckel, hg. von Walter Gerhardt, Uwe Diederichsen, Bruno Rimmelspacher und Jürgen Costede, Berlin 1995, 95. Ebenroth, Carsten Thomas: Erbrecht, München 1992. Eder, Cajetan: Die rechtsgeschäftliche Übertragung von Aktien, NZG 2004, 107. Ehmann, Horst: Ist die Erfüllung Realvertrag? NJW 1969, 1833. Einsele, Dorothee: Inhalt, Schranken und Bedeutung des Offenkundigkeitsprinzips unter besonderer Berücksichtigung des Geschäfts für den, den es angeht, der fiduziarischen Treuhand sowie der dinglichen Surrogation, JZ 1990, 1005. – : Wertpapierrecht als Schuldrecht. Funktionsverlust von Effektenurkunden im internationalen Rechtsverkehr, Tübingen 1995 (zit.: Wertpapierrecht). – : Wertpapiere im elektronischen Bankgeschäft, WM 2001, 7. – : Bank- und Kapitalmarktrecht. Nationale und Internationale Bankgeschäfte, 3. Aufl., Tübingen 2014 (zit.: BankR). Enneccerus, Ludwig (Begr.)/Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch, 15. Aufl., Tübingen. Erster Halbband: Allgemeine Lehren, Personen, Rechtsobjekte, 1959 (zit.: AT I). Zweiter Halbband: Entstehung, Untergang und Veränderung der Rechte, Ansprüche und Einreden, Ausübung und Sicherung der Rechte, 1960 (zit.: AT II). Erman: Bürgerliches Gesetzbuch. Band II., hg. von Harm Peter Westermann, Barbara Grunewald und Georg Maier-Reimer, 14. Aufl., Köln 2014. Esser, Josef (Begr.)/Weyers, Hans-Leo: Schuldrecht Band II. Besonderer Teil. Teilband 2. Gesetzliche Schuldverhältnisse, 8. Aufl., Heidelberg 2000. Evans, Simon: Rethinking Tracing and the Law of Restitution, (1999) 115 L.Q.R. 469. Falck, Bernhard: Das Geld und seine Sonderstellung im Sachenrecht, Stuttgart 1960. Fitting, Hermann: Das Castrense Peculium in seiner geschichtlichen Entwicklung, Halle 1871. Flume, Werner: Zur Problematik des verlängerten Eigentumsvorbehalts, NJW 1959, 913. Fox, David: Bona Fide Purchase and the Currency of Money, (1996) 55 C.L.J. 547. Ganter, Hans Gerhard: Zweifelsfragen bei der Ersatzaussonderung und Ersatzabsonderung, NZI 2005, 1. Gehrlein, Markus: Gutgläubiger Erwerb von Sachen trotz Verbindung mit gestohlenen oder abhandengekommenen Gegenständen, MDR 1995, 16. – : Eigentumsrechte nach einer Geldvermengung, NJW 2010, 3543. Gerhardt, Walter: Kurzkommentar zu BGH, Urt. v. 15.11.1988 – IX ZR 11/88, EWiR 1989, 285. – : Der Surrogationsgedanke im Konkursrecht – dargestellt an der Ersatzaussonderung, KTS 1990, 1. Gernhuber, Joachim: Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, 2. Aufl., Tübingen 1994 (zit.: Erfüllung). Gernhuber, Joachim (Begr.)/Coester-Waltjen, Dagmar: Familienrecht, 6. Aufl., München 2010 (zit.: FamR).

352

Literatur- und Quellenverzeichnis

Girsberger, Andreas: Die dingliche Surrogation. Der Begriff und seine praktische Bedeutung für das schweizerische Recht, Zürich 1955. Goode, Roy: The Right to Trace and its Impact in Commercial Transactions, (1976) 92 L.Q.R. 360. Gottwald, Peter (Hg.): Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., München 2010. Grantham, Ross/Rickett, Charles: Property and Unjust Enrichment: Categorical Truths or Unnecessary Complexity? (1997) N.Z.L.R. 668. – : Disgorgement for Unjust Enrichment, (2003) 62 C.L.J. 159. – : Property Rights as a Legally Significant Event, (2003) 63 C.L.J. 717. Grunsky, Wolfgang: Bereicherungsansprüche bei rechtgrundloser Verfügung eines Nichtberechtigten, JZ 1962, 207. Grziwotz, Herbert: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 10.10.1995 – XI ZR 263/94, JR 1996, 284. Gundlach, Ulf: Zur „Gegenleistung“ im Sinne des § 46 KO, ZIP 1995, 1789. – : Die „Veräußerung“ im Sinne des § 46 KO, KTS 1996, 505. – : Notwendigkeit einer wirksamen Veräußerung für die Ersatzaussonderung, KTS 1997, 211. – : Die sogenannte „Zweite Ersatzaussonderung“, KTS 1997, 453. – : Die „Unterscheidbarkeit“ im Aussonderungsrecht, DZWir 1998, 12. Gundlach, Ulf/Frenzel, Volkhard/Schirrmeister, Andre: Nochmals – die sogenannte zweite Ersatzaussonderung, KTS 2003, 69. Gundlach, Ulf/Frenzel, Volkhard/Schmidt, Nikolaus: Die Anwendbarkeit des § 48 InsO auf Veräußerungen durch den Insolvenzschuldner, DZWIR 2001, 441. Gutachtliche Aeußerungen: Zusammenstellung der gutachtlichen Aeußerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs gefertigt im Reichsjustizamt. Band 5: Aeußerungen zum Erbrecht, Neudruck Osnabrück 1967. Habersack, Mathias/Mayer, Christian: Globalverbriefte Aktien als Gegenstand sachenrechtlicher Verfügungen? Ein (weiteres) Plädoyer für die Ablösung der Globalurkunde durch Wertrechte, WM 2000, 1678. Häcker, Birke: Consequences of Impaired Consent Transfers. A Structural Comparison of English and German Law, Tübingen 2009 (zit.: Impaired Consent Transfers). – : Proprietary Restitution after Impaired Consent Transfers: A Generalised Power Model, (2009) 68 C.L.J. 324. Häde, Ulrich: Die Behandlung von Geldzeichen in Zwangsvollstreckung und Konkurs, KTS 1991, 365. Hager, Günther: Die Prinzipien der Mittelbaren Stellvertretung, AcP 180 (1980), 239. Hager, Johannes: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 13.11.1997 – IX ZR 289/96, JR 1998, 419. Hahn, Carl (Hg.): Die gesamten Materialien zur Konkursordnung, Berlin 1881. Harder, Manfred: Nochmals: Die Erfüllungsannahme durch den Minderjährigen – lediglich ein rechtlicher Vorteil? JuS 1978, 84. – : Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 27.09.1995 – VI ZR 59/94, ZEV 1995, 453. Harder, Sirko: Ersatzabsonderung und dingliche Surrogation, KTS 2001, 97. Hasse, Johann Christian: Über Universitas juris und rerum, und über Universal- und Singular-Sukzession, AcP 5 (1822), 1. Hattenhauer, Hans: Die Kritik des Zivilurteils. Eine Anleitung für Studenten, Frankfurt a.M. 1970. Hawellek, Jeronimo: Die persönliche Surrogation. Eine rechtsvergleichende Untersuchung von Rechtsübergängen zu Regresszwecken in Deutschland, Spanien und England, Tübingen 2010.

Literatur- und Quellenverzeichnis

353

Hayton, David: Equity's Identification Rules, in: Laundering and Tracing, hg. von Peter Birks, Oxford 1995, 1. – : The Law of Trusts, 4. Aufl., London 2003 (zit.: Trusts). Hayton, David (Begr.)/Mitchell, Charles: Commentary and Cases on the Law of Trusts and Equitable Remedies, 13. Aufl., London 2010. Heck, Philipp: Grundriß des Sachenrechts, Tübingen 1930. Helms, Tobias: Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, Tübingen 2007. Henckel, Wolfram: Grenzen der Vermögenshaftung, JuS 1985, 836. Hickey, Robin W. J.: Dazed and Confused: Accidental Mixture of Goods and the Theory of Acquisition of Title, (2003) 66 M.L.R. 368. Hilger, Norbert: Miteigentum der Vorbehaltslieferanten gleichartiger Ware, Göttingen 1983. Hirte, Heribert/Knof, Béla: Das Pfandrecht an globalverbrieften Aktien in der Insolvenz, WM 2008, 7. Hoche, U.: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 03.06.1958 – VIII ZR 326/56, NJW 1958, 1535. Höhn, Holger: Die Beeinträchtigung von Rechten durch Verfügungen. Eine Untersuchung der Ansprüche aus § 285 Abs. 1, § 816 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. I BGB, München 1986. Horn, Norbert: Die Erfüllung von Wertpapiergeschäften unter Einbeziehung eines Zentralen Kontrahenten an der Börse, WM 2002, Sonderbeilage Nr. 2. Hüffer, Uwe/van Look, Frank: Rechtsfragen zum Bankkonto, 4. Aufl., Köln 2000. Jaeger, Ernst (Begr.): Insolvenzordnung. Großkommentar. Erster Band §§ 1–55, hg. von Wolfram Henckel und Walter Gerhardt, 1. Aufl., Berlin 2004. Altauflagen: Jaeger Konkursordnung. 6./7. Aufl., Berlin 1931 (bearbeitet von Ernst Jaeger). 8. Aufl., hg. von Friedrich Lent, Friedrich Weber, Ulrich Klug und Günther Jahr, Erster Band (§§ 1–70), Berlin 1958. 9. Aufl., hg. von Wolfram Henckel, Berlin 1997. Jagmann, Rainer: Wertersatz oder Gewinnhaftung? Der Gegenstand des Bereicherungsanspruchs bei der Rückabwicklung rechtsgrundloser Leistungen im deutschen und im amerikanischen Recht, Freiburg i. Brsg. 1979. Jakobs, Horst Heinrich: Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, Bonn 1964. Jakobs, Horst Heinrich/Schubert, Werner (Hg.): Die Beratungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs – in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Berlin. Sachenrecht I. (§§ 854–1017), 1985. Familienrecht I. (§§ 1297–1563), 1987. Erbrecht (§§ 1922 – 2385), 1. und 2. Teilband, 2002. Jäntsch, H.: Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Berlin 1899. Jauernig, Othmar (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar, hg. von Rolf Stürner, 15. Aufl., München 2014. Jochem, Reiner: Eigentumsherausgabeanspruch (§ 985 BGB) und Ersatzherausgabe (§ 281 BGB): Abschied von einem Wiedergänger, MDR 1975, 177. – : Anmerkung zu BGH, Urt. v. 15.12.1976 – VI ZR 52/76, JuS 1977, 408. Johannsen, Kurt: Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf dem Gebiete des Erbrechts. 6 Teil: Die Erbengemeinschaft (2. Abschnitt), WM 1970, 738. – : Erbrecht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 1973–1976, WM 1977, 270. – : Erbrecht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 1977 und 1978, WM 1979, 598.

354

Literatur- und Quellenverzeichnis

Kaser, Max (Begr.)/Knütel, Rolf: Römisches Privatrecht. Ein Studienbuch, 20. Aufl., München 2014. Katzenmeier, Christian: Aufklärungs-/Mitwirkungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei im Zivilprozeß, JZ 2003, 533. Kipp, Theodor (Begr.)/Coing, Helmut: Erbrecht. Ein Lehrbuch, 14. Aufl., Tübingen 1990. Altauflage: 8. Aufl. (von Theodor Kipp), 1930. Kohler, Josef: Das Commodum bei der Erbschaftsklage von Franz Schröder (Heidelberg, 1876). Rezension, KrVJSchr. 19 (1877), 498. – : Zwölf Studien zum bürgerlichen Gesetzbuch. VI. Das Vermögen als sachenrechtliche Einheit, ArchBürgR 22 (1903), 1. Kohler, Jürgen: Bereicherungsrechtliche Rückgewähr eines grundpfandrechtlich belasteten Grundstücks, NJW 1991, 1999. Konz, Simone: Fortgeschrittenen-Hausarbeit. Sachen- und Erbrecht: Ein Millionengewinn, JuS 2007, 542. Koppensteiner, Hans-Georg/Kramer, Ernst A.: Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl., Berlin 1988. Kötz, Hein: Trust und Treuhand. Eine rechtsvergleichende Darstellung des angloamerikanischen trusts und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts, Göttingen 1963. Krampe, Christoph: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 10.10.1995 – XI ZR 263/94, ZEV 1996, 63. Kranzusch, Peter/Icks, Annette: Die Quoten der Insolvenzgläubiger in Regel- und Insolvenzplanverfahren – Ergebnisse von Insolvenzverfahren nach der Insolvenzrechtsreform. Materialien des Instituts für Mittelstandsforschung (IfM) Nr. 186, Bonn 2009, abrufbar unter , zuletzt abgerufen am 18.07.2016. Krebber, Sebastian: Das Verhältnis von sachenrechtlicher Zuordnung kraft dinglicher Bezugs- und Mittelsurrogation und kraft originären Eigentumserwerbs, FamRZ 2000, 197. Krull, Helge: Ersatzaussonderung und Kontokorrent, ZInsO 2000, 304. Kübler, Friedrich: Feststellung und Garantie. Eine rechtvergleichende und dogmatische Abhandlung wider die Lehre vom abstrakten Schuldvertrag im bürgerlichen und Handelsrecht, Tübingen 1967. Kümpel, Siegfried (Begr.)/Wittig, Arne (Hg.): Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Köln 2004 (zit.: BankR). Kurshid, Salman/Matthews, Paul: Tracing Confusion, (1979) 95 L.Q.R. 78. Lange, Heinrich (Begr.)/Kuchinke, Kurt: Erbrecht. Ein Lehrbuch, 5. Aufl., München 2001. Larenz, Karl (Begr.)/Canaris, Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts. Zweiter Band. Besonderer Teil. 2. Halbband, 13. Aufl., München 1994. Larenz, Karl (Begr.)/Wolf, Manfred (vormals Bearb.)/Neuner, Jörg: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München 2012. Leiss, Ludwig: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 03.06.1958 – VIII ZR 326/56, JZ 1959, 24. Leonhard, Rudolf: Der Erbschaftsbesitz, Jena 1899. Liesecke, Rudolf: Das Bankguthaben in Gesetzgebung und Rechtsprechung, WM 1975. Teil I: Grundbegriffe und Vorfragen, 214. Teil II: Kontoführung, Liquidität des Bankguthabens, Bankgeheimnis, 238. Teil III: Verfügungen über das Bankguthaben, 286.

Literatur- und Quellenverzeichnis

355

Löhnig, Martin: Probleme der dinglichen Surrogation am Beispiel der §§ 1370, 2019 BGB, JA 2003, 990. von Lübtow, Ulrich: Das Geschäft „für den es angeht“ und sogenannte „antezipierte Besitzkonstitut“, ZHR 112 (1949), 227. – : Erbrecht. Eine systematische Darstellung. 2. Halbband, Berlin 1971 (zit.: ErbR II). MacGhee, John: Snell's Equity, 30. Aufl., London 2000. Maitland, Frederic William: Equity. A Course of Lectures, Cambridge 1909. Mandry, Gustav: Das gemeine Familiengüterrecht mit Ausnahme des ehelichen Güterrechts. Zweiter Band, Tübingen 1876. Martinek, Michael: Der Kommanditanteil als Nachlaßsurrogat. Ein neuer Konflikt zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht? ZGR 1991, 74. Matthews, Paul: Proprietary Claims at Common Law for Mixed and Improved Goods, (1981) 34 C.L.P. 159. – : The Legal and Moral Limits of Common Law Tracing, in: Laundering and Tracing, hg. von Peter Birks, Oxford 1995, 23. Maudsley, R. H.: Proprietary Remedies for the Recovery of Money, (1959) 75 L.Q.R. 234. Maurer, Robert: Das Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Erbschaftsbesitzer. Der Erbschaftsanspruch, Regensburg 1999. McConville, D. H.: Tracing and the Rule in Clayton's Case, (1963) 79 L.Q.R. 388. McInnes, Mitchell: „At the Plaintiffs Expense“: Quantifying Restitutionary Relief, (1998) 57 C.L.J. 472. – : Interceptive Subtraction, Unjust Enrichment and Wrongs – A Reply to Professor Birks, (2003) 62 C.L.J. 697. McKendrick, Ewan: Tracing Misdirected Funds, (1991) L.M.C.L.Q. 378. Medicus, Dieter: Ansprüche auf Geld, JuS 1983, 897. Medicus, Dieter/Petersen, Jens: Bürgerliches Recht. Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 24. Aufl., München 2013. Meier, Sonja: Irrtum und Zweckverfehlung. Die Rolle der unjust-Gründe bei rechtsgrundlosen Leistungen im englischen Recht, Tübingen 1999 (zit.: Irrtum und Zweckverfehlung). – : Bona Fide Purchase as a Defence in Unjust Enrichment, in: Defences in Unjust Enrichment, hg. von Andrew Dyson, James Goudkamp und Frederick Wilmot-Smith, Oxford 2016, 255. Menken, Hubert: Die dingliche Surrogation bei den Sondervermögen des Familien- und Erbrechts, Münster 1991. Mentz, Alexander/Fröhling, Viviane: Die Formen der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Aktien, NZG 2002, 201. Meyer-Giesow, Helmut: Zur Frage der Unterscheidbarkeit bei der Anwendung des § 46 Satz 2 KO, KTS 1967, 29. Millett, Peter: Tracing the Proceeds of Fraud, (1991) 107 L.Q.R. 71. – : Bribes and Secret Commissions, (1993) R.L.R. 7. – : Restitution and Constructive Trusts, (1998) 114 L.Q.R. 399. – : Restitution and Constructive Trusts, in: Restitution. Past, Present and Future. Essays in Honour of Gareth Jones, hg. von William Cornish, Richard Nolan, Janet O'Sullivan und Graham Virgo, Oxford 1998, 199. Mitchell, Charles/Mitchell, Paul/Watterson, Stephen: Goff & Jones. The Law of Unjust Enrichment, 8. Aufl., London 2011. Moriarty, Stephen: Tracing, Mixing and Laundering, in: Laundering and Tracing, hg. von Peter Birks, Oxford 1995, 73.

356

Literatur- und Quellenverzeichnis

Moritz, Richard: Die Rechte des Vorbehaltsverkäufers nach § 46 KO im Konkurs des Käufers, Tübingen 1970. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Amtliche Ausgabe. Band IV. (Familienrecht), Berlin 1888. Mühlenbruch, Christian Friedrich: Über die s.g. juris und facti universitates, AcP 17 (1834), 321. Mühlenbruch, Christian Friedrich (Begr.)/Wippermann, Eduard: Lehrbuch der Institutionen des römischen Rechts, 2. Aufl., Halle 1847. Müller-Laube, Hans-Martin: Herausgabepflicht und Rückgewährschuld – Die Stellung des Besitzers im Verhältnis zum Eigentümer und Obligationsgläubiger, AcP 183 (1983), 215. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hg. von Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, 6. Aufl., München. Band 1. Allgemeiner Teil (§§ 1–240), 2012. Band 2. Schuldrecht. Allgemeiner Teil (§§ 241–432), 2012. Band 3. Schuldrecht. Besonderer Teil I. (§§ 433–610), 2012. Band 4. Schuldrecht. Besonderer Teil II. (§§ 611–704), 2012. Band 5. Schuldrecht. Besonderer Teil III. (§§ 705–853), 2013. Band 6. Sachenrecht (§§ 854–1296), 2013. Band 7. Familienrecht I. (§§ 1297–1588), 2013. Band 9. Erbrecht (§§ 1922–2385), 2013. Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hg. von Karsten Schmidt, 3. Aufl., München. Band 5 (§§ 343–406), 2013. Band 7 (§§ 407–619), 2014. Altauflage: 2. Aufl., Band 5 (§§ 343–372), 2009. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung. Band 1 (§§ 1–79), hg. von Hans-Peter Kirchhof, Horst Eidenmüller und Rolf Stürner, 3. Aufl., München 2013. Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung. Band 2 (§§ 355–1024), hg. von Wolfgang Krüger und Thomas Rauscher, 4. Aufl., München 2012. Muscheler, Karlheinz: Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, Tübingen 1994. – : Der Erbschaftsanspruch, ErbR 2009. Teil 1, 38. Teil 2, 76. – : Erbrecht. Band II., Tübingen 2010. Nebelung: Das Bankkontokorrent, NJW 1953, 449. Nolan, Richard: Property in a Fund, (2004) 120 L.Q.R. 108. Oakley, A. J.: Proprietary Claims and their Priority in Insolvency, (1995) 54 C.L.J. 377. Oesterle, Dale: Deficiencies in the Restitutionary Right to Trace Misappropriated Property in Equity and in UCC § 9–306, (1983) 68 Cornell L.R. 172. Oetker, Hartmut (Hg.): Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 3. Aufl., München 2013. Olzen, Dirk: Der Erbschaftsanspruch, JuS 1989, 374. – : Der Erbschaftsanspruch, JURA 2001, 223. – : Erbrecht, 4. Aufl., Berlin 2013. Paefgen, Thomas Christian: Die minderjährige Valutasortenverkäuferin. Anm. zu LG Köln, Urt. v. 14.02.1991 – 34 S 201/90, JuS 1992, 192. Palandt, Otto (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, 74. Aufl., München 2015.

Literatur- und Quellenverzeichnis

357

Peckert, Joachim: Das Girokonto und der Kontokorrentvertrag, Göttingen 1985. Penner, James E.: The Law of Trusts, 7. Aufl., Oxford 2010. Pernice, Alfred: Labeo: Römisches Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit. Teil A., 1. Band, 1. Buch. Allgemeine Lehren, Halle 1873. Peters, Egbert: Auf dem Weg zu einer allgemeinen Prozeßförderungspflicht der Parteien? in: Festschrift für Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, hg. von Peter Gottwald und Hanns Prütting, München 1999, 399. Peters, Frank: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 16.03.1977 – IV ZR 182/75, NJW 1977, 2075. – : Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgläubigen Erwerb, Tübingen 1991 (zit.: Entzug des Eigentums). Pettit, Philip H.: Equity and the Law of Trusts, 10. Aufl., Oxford 2006. Pfeiffer, Gero: Die laufende Rechnung (Kontokorrent), JA 2006, 105. Pfister, Bernhard: Ist § 366 BGB bei Forderungen mehrerer Gläubiger gegenüber einem Schuldner entsprechend anwendbar? NJW 1968, 238. Pikart, Heinz: Die sachenrechtliche Behandlung von Geld und Wertpapieren in der neueren Rechtsprechung, WM 1980, 510. Planck, Gottlieb (Begr.): Planck's Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, hg. von Emil Strohal, 4. Aufl., Berlin. Band II. 2., Recht der Schuldverhältnisse (Besonderer Teil), 1928 Band V., Erbrecht, 1930. Prölss, Erich/Martin, Anton (Begr.): Versicherungsvertragsgesetz, 28. Aufl., München 2010. Prölss, Jürgen: Stille Teilhabe an fremden Versicherungsverträgen – zur konkludenten Einbeziehung von Drittinteressen in der Sachversicherung, r+s 1997, 221. Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, bearbeitet von Alexander Achilles, Albert Gebhard und Martin Spahn, Berlin. Band II. (Recht der Schuldverhältnisse), 1898. Band IV. (Familienrecht), 1897. Band V. (Erbrecht), 1899. Band VI. (Anwendung ausländischer Gesetze. Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs; Revision. Entwurf des Einführungsgesetzes. Entwurf eines Gesetzes, betr. Aenderungen des Gerichtsverfassungsgesetzes), 1899. Raape, Leo: Anmerkung zu RG, Urt. v. 17.11.1925 – 303/25 VI, JW 1926, 799. Raiser, Rolf: Probleme des Versicherungs- und Konkursrechts zur Feuerversicherung sicherungsübereigneter Sachen, VersR 1954, 201. Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslands, hg. von Franz Schlegelberger, Berlin. Band 5. Kommanditgesellschaft-Rechtsgeschäft, 1936. Band 6. Rechtsmißbrauch und Schikane-Unsittliche Rechtsgeschäfte, 1938. Reichsgerichtsrätekommentar: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, hg. von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs, 12. Aufl., Berlin. Band III./1. (§§ 854–1011), 1979. Band V./1. (§§ 1922–2146), 1974. Reinicke, G./Reinicke, D.: Erstreckt sich der Makel des Abhandenkommens gestohlener Sachen, die durch Verbindung mit anderen Sachen wesentliche Bestandteile einer einheitlichen Sache geworden sind, auch auf das nach § 947 BGB entstandene Miteigentum? DRiZ 1951, 143. Reuter, Dieter: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 26.10.1990 – V ZR 22/89, JZ 1991, 872.

358

Literatur- und Quellenverzeichnis

Reuter, Dieter/Martinek, Michael: Ungerechtfertigte Bereicherung, Tübingen 1983. Rittner, Fritz: Die sogenannte wirtschaftliche Betrachtungsweise in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Karlsruhe 1975. Roggendorff, Klaus-Peter: Surrogationserwerb bei Vor- und Nacherbfolge, MittRhNotk 1981, 29. Rotherham, Craig: The Metaphysics of Tracing: Substituted Title and Property Rhetoric, (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 321. Savigny, Friedrich Carl von: System des heutigen römischen Rechts. Erster Band, Berlin 1840. Scherer, Inge: Zulässigkeit einer „zweiten Ersatzaussonderung“? KTS 2002, 197. Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef/Lwowski, Hans-Jürgen (Hg.): BankrechtsHandbuch. Band I., 4. Aufl., München 2011. Schlechtriem, Peter: Unjust Enrichment by Interference with Property Rights, in: International Encyclopedia of Comparative Law. Volume X. Restitution/Unjust Enrichment and Negotiorum Gestio, hg. von Ernst von Caemmerer und Peter Schlechtriem, Tübingen 2007. Schlegelberger, Franz (Begr.): Handelsgesetzbuch. Kommentar, 5. Aufl., München. Band IV. (§§ 343–372), 1976. Band VI. (§§ 383–460), 1977. Schmidt, Karsten: Offene Stellvertretung. Der „Offenkundigkeitsgrundsatz“ als Teil der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, JuS 1987, 425. – : Handelsrecht, 6. Aufl., Köln 2014. Schmidt-Kessel, Alfred: Was ist Nachlass? Kann die Insolvenzpraxis dazu beitragen, den Begriff „Nachlass“ und die ihm zukommende haftungsrechtliche Funktion besser zu verstehen? WM 2003, 2086. Schubert, Werner (Hg.): Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Berlin. Familienrecht. Band 1, 1983. Erbrecht. Band 1 und 2, 1984. Scott, Michael: The Right to ”Trace” at Common Law, (1966) 7 U.W.A.L.R. 463 Seifert, Reinhardt: Kontokorrent im Konkurs, Göttingen 1965. Seuffert, Johann Adam: Praktisches Pandektenrecht. Band I., 3. Aufl., Würzburg 1852. Siebert, Wolfgang: Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis. Ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem, 2. Aufl., Marburg 1933. Sieg, Karl: Versicherungsansprüche als Surrogate von Sachen, Zeitschr. f. d. ges. Versicherungsw. 1991, 175. Simitis, Spiros: Bemerkungen zur rechtlichen Sonderstellung des Geldes, AcP 159 (1960), 407. Smith, Lionel: Tracing into the Payment of a Debt, (1995) 54 C.L.J. 290. – : The Law of Tracing, Oxford 1997 (zit.: Tracing). – : Constructive Trusts and Constructive Trustees, (1999) 58 C.L.J. 294. – : Unjust Enrichment, Property and the Structure of Trusts, (2000) 116 L.Q.R. 412. – : Tracing, in: Mapping the Law. Essays in Memory of Peter Birks, hg. von Andrew Burrows und Alan Lord Rodger of Earlsferry, Oxford 2006, 119. Soergel, Hans Theodor (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl., Stuttgart. Band 1. Allgemeiner Teil 1 (§§ 1–103), 2000. Band 2. Allgemeiner Teil 2 (§§ 104–240), 1999.

Literatur- und Quellenverzeichnis

359

Band 5/3. Schuldrecht 3/3 (§§ 328–432), 2010. Band 11/1. Schuldrecht 9/1 (§§ 705–758), 2012. Band 11/3. Schuldrecht 9/3 (§§ 780–822), 2012. Band 14. Sachenrecht 1 (§§ 854–984), 2002. Band 15/1. Sachenrecht 2/1 (§§ 985–1017), 2007. Band 17/1. Familienrecht 1/1 (§§ 1297–1588), 2013. Band 21. Erbrecht 1 (§§ 1922–2063), 2001. Band 22. Erbrecht 2 (§§ 2064–2273), 2003. Spyridakis, Johannes: Zur Problematik der Sachbestandteile, Tübingen 1966. Staub, Hermann (Begr.): Handelsgesetzbuch. Großkommentar, hg. von Claus-Wilhelm Canaris, Wolfgang Schilling und Peter Ulmer, 4. Aufl., Berlin. Band 4 (§§ 343–382), 2004. Band 5 (Bankvertragsrecht), 2005. Staudinger, Julius von (Begr.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlin. §§ 139–163 (2010), §§ 154–240 (2014), §§ 362–396 (2011), §§ 581–606 (2013), §§ 741–764 (2008), §§ 812–822 (2007), §§ 925–984 (2011), §§ 985–1011 (2013), §§ 1363–1563 (2007), §§ 1967–2063 (2010), §§ 2064–2196 (2013), §§ 2346–2385 (2010). Stein, Friedrich/Jonas, Martin (Begr.): Kommentar zur Zivilprozessordnung. Band 3 (§§ 128–252), hg. von Reinhard Bork und Herbert Roth, 22. Aufl., Tübingen 2005. Stevens, John: Vindicating the Proprietary Nature of Tracing, (2001) Conv. 94. Stiebitz, Heike: Die Surrogation im Erbrecht, Erlangen 2006. Strauch, Dieter: Mehrheitlicher Rechtsersatz. Ein Beitrag zur dinglichen Surrogation im Privatrecht, Bielefeld 1972. Strohal, Emil: Das deutsche Erbrecht auf Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., Berlin. Erster Band, 1903. Zweiter Band, 1904. Stürner, Rolf: Die Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozess, Tübingen 1976 (zit.: Aufklärungspflicht). – : Beweislastverteilung und Beweisführungslast in einem harmonisierten europäischen Zivilprozeß, in: Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, hg. von Gerhard Hohloch, Rainer Frank und Peter Schlechtriem, Tübingen 2001, 691. Swadling, William: A Claim in Restitution? Macmillan v. Bishopsgate (No. 3), (1996) L.M.C.L.Q. 63. Than, Jürgen: Wertpapierrecht ohne Wertpapiere? in: Bankrecht – Schwerpunkte und Perspektiven. Festschrift für Herbert Schimansky, hg. von Norbert Horn, Hans-Jürgen Lwowski und Gerd Nobbe, Köln 1999, 821. Thomale, Chris: Fortgeschrittenenklausur. Zivilrecht: Vormerkung und ungerechtfertigte Bereicherung – Todtnauberg, JuS 2012, 42. Toy, Alan: Emergence of the New Tracing Process, (2001) 8 Cant. L.R. 129. Tyler, E. L. G./Palmer, N. E.: Crossley Vainesʼ Personal Property, 5. Aufl., London 1973. Uhlenbruck, Wilhelm (Begr.): Insolvenzordnung. Kommentar, hg. von Heribert Hirte und Heinz Vallender, 13. Aufl., München 2010. Ulph, Janet: Retaining Property Rights at Common Law through Mixtures and Changes, (2001) L.M.C.L.Q. 449. Underhill, Arthur (Begr.)/Hayton, David: Law Relating to Trusts and Trustees, 15. Aufl., London 1995.

360

Literatur- und Quellenverzeichnis

Virgo, Graham: The Principles of the Law of Restitution, 2. Aufl., Oxford 2006. Völp, Fromut: Einlösung ungedeckter Schecks durch die Bank. Ein Beitrag zur Lehre vom Kontokorrent, NJW 1955, 818. Weinkauf, Holger: Der Erbschaftsanspruch als besondere Anspruchsgrundlage zur Wahrung der berechtigten Interessen des Erben, Göttingen 1981. Weitnauer, Hermann: Einige Bemerkungen zu den Verwertungsgemeinschaften („Pools“) der Sicherungsgläubiger im Unternehmenskonkurs, in: Festschrift für Fritz Baur, hg. von Wolfgang Grunsky, Rolf Stürner, Gerhard Walter und Manfred Wolf, Tübingen 1981, 709. Welle, Arno: In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii. Eine Untersuchung zur Entwicklung der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, Berlin 1987. Wendehorst, Christiane: Anspruch und Ausgleich. Theorie einer Vorteils- und Nachteilsausgleichung im Schuldrecht, Tübingen 1999. Wendel, Claudia: Der Schutz des Nacherben bei der befreiten Vorerbschaft, Bochum 1994. Wendt, Heinz: Die Bedeutung des Erbschaftsanspruchs für die allgemeine Güterzuordnung, in: Tradition und Fortentwicklung im Recht. Festschrift zum 90. Geburtstag von Ulrich von Lübtow, hg. von Klaus Slapnicar, Berlin 1991, 229. Werkmüller, Maximilian: Bankrechtliche Probleme der Vor- und Nacherbschaft, ZEV 2004, 276. Werner, Olaf: Der praktische Fall. Bürgerliches Recht: Das kopierte Erblasserschreiben, JuS 1973, 434. Westermann, Harm Peter/Gursky, Karl-Heinz/Eickmann, Dieter: Sachenrecht, 8. Aufl., Heidelberg 2011. Westermann, Harm Peter/Gursky, Karl-Heinz/Pinger, Winfried: Sachenrecht. Ein Lehrbuch. Band I.: Grundlagen und Recht der beweglichen Sachen, 6. Aufl., Heidelberg 1990. Wieling, Hans Josef: Bereicherungsrecht, 4. Aufl., Heidelberg 2007. – : Sachenrecht, 5. Aufl., Berlin 2007. Wieser, Eberhard: Ersatzleistung an Miterben bei Sachschäden. Zugleich über die Verfügungsbefugnis des einzelnen und der Mehrheit der Erbengemeinschaft, in: Rechtsbewahrung und Rechtsentwicklung. Festschrift für Heinrich Lange zum 70. Geburtstag, hg. von Kurt Kuchinke, München 1970, 325. Wilburg, Walter: Gläubigerordnung und Wertverfolgung, JBl. 1949, 29. Windmüller, Edgar: Bedeutung und Anwendungsfälle des Satzes pretium succedit in locum rei, res in locum pretii nach gemeinem Recht und Bürgerlichem Gesetzbuch, Heidelberg 1902. Windscheid, Bernhard (Begr.)/Kipp, Theodor: Lehrbuch des Pandektenrechts. Band 3, 9. Aufl., Frankfurt a. M. 1906. Wittuhn, Georg: Trusts und Eigentum, ZEV 2007, 419. Wolff, Josef: Trust, in: Erbrecht und Vermögensnachfolge, hg. von Michael Gruber, Susanne Kalss, Katharina Müller und Martin Schauer, Wien 2010, 1310. Wolf, Manfred: Prinzipien und Anwendungsbereich der dinglichen Surrogation. Teil 1, JuS 1975, 643. Teil 2, JuS 1975, 710. Teil 3, JuS 1976, 32. Teil 4, JuS 1976, 104. – : Dingliche Surrogation und Wertersatz bei der Nacherbschaft – Anm. zu BGH NJW 1977, 1631, JuS 1981, 14.

Literatur- und Quellenverzeichnis

361

Wolff, Martin/Raiser, Ludwig: Sachenrecht. Ein Lehrbuch, 10. Aufl. Tübingen 1957. Zimmermann: Beitrag zur Lehre von der hereditatis petitio, AcP 29 (1846), 212. Zöller, Richard (Begr.): Zivilprozessordnung, 30. Aufl., Köln 2014. Zweigert, Konrad/Kötz, Hein: Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996

Verzeichnis der englischsprachigen Entscheidungen Agip (Africa) Ltd. v. Jackson, Chancery Division – 19.05.1989 – Agip (Africa) Ltd. v Jackson and Others, (1990) Ch. 265; zit.: Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1990) Ch. 265 (Fundstelle) (HC) .............. 13, 17, 27, 200, 206 Agip (Africa) Ltd. v. Jackson, Court of Appeal (Civil Division) – 21.12.1990 – Agip (Africa) Ltd. v Jackson and Others, (1991) Ch. 547; zit.: Agip (Africa) Ltd. v. Jackson (1991) Ch. 547 (Fundstelle) (CA) ........................................................................... 16 f., 27, 116, 177, 198, 200, 206 Allen v. Distillers Company (Biochemicals) Ltd., Queenʼs Bench Division – 20.03.1974 – Allen and Others v Distillers Company (Biochemicals) Ltd., Albrice and Others v Same, (1874) Q.B. 384; zit.: Allen v. Distillers Company (Biochemicals) Ltd. (1874) Q.B. 384 (Fundstelle) ............................................................................................................... 18 Armitage v. Nurse, Court of Appeal (Civil Division) – 19.03.1997 – Armitage v Nurse and Others, (1998) Ch. 241; zit.: Armitage v. Nurse (1998) Ch. 241 (Fundstelle) .......................................................................... 22 f. Armory v. Delamirie, Court of Kingʼs Bench – 01.01.1721 – Armory v Delamirie, (1722) 93 E.R. 664; zit.: Armory v. Delamirie (1722) 93 E.R. 664 (Fundstelle) ............................................................................................... 203 Attorney General of Hong Kong v. Reid, Privy Council (New Zealand) – 01.11.1993 – Attorney General of Hong Kong v Charles Warwick Reid and Others, (1994) 1 A.C. 324; zit.: Attorney General of Hong Kong v. Reid (1994) 1 A.C. 324 (Fundstelle) ............................................................. 25 Bank Tejarat v. Hong Kong and Shanghai Banking Corp. (CI) Ltd., Queenʼs Bench Division (Commercial Court) – 08.06.1994 – Bank Tejarat v Hong Kong and Shanghai Banking Corp. (CI) Ltd., (1995) 1 Lloydʼs Rep. 239; zit.: Bank Tejarat v. Hong Kong and Shanghai Banking Corp. (CI) Ltd. (1995) 1 Lloydʼs Rep. 239 (Fundstelle) ................... 17, 27, 200 Banque Belge pour lʼEtranger v. Hambrouck, Court of Appeal – 05.11.1920 – Banque Belge pour lʼEtranger v Hambrouck and Others, (1921) 1 K.B. 321; zit.: Banque Belge pour lʼEtranger v. Hambrouck (1921) 1 K.B. 321 (Fundstelle) .......................................... 16, 30, 159, 200 Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan, Court of Appeal (Civil Division) – 17.07.1991 – Barlow Clowes International Ltd. (In Liquidation) v Vaughan, (1992) WL 893788; zit.: Barlow Clowes International Ltd. v. Vaughan (1992) WL 893788 (Fundstelle) ......... 235, 259 ff., 267 f. Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan, Court of Appeal (Civil Division) – 12.07.1994 – Bishopsgate Investment Management Ltd. (In Liquidation) v Homan and Others, (1995) Ch. 211; zit.:

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Entscheidungsregister

Bishopsgate Investment Management Ltd. v. Homan (1995) Ch. 211 (Fundstelle) ............................................................................................... 176 f., 185 f. Bishopsgate Motor Finance Corporation Ltd. v. Transport Brakes Ltd., Court of Appeal – 30.11.1948 – Bishopsgate Motor Finance Corporation Limited v Transport Brakes Limited v Winsor Garage, (1949) 1 K.B. 322; zit.: Bishopsgate Motor Finance Corporation Ltd. v. Transport Brakes Ltd. (1949) 1 K.B. 322 (Fundstelle) ............................................ 31 Boardman v. Phipps, House of Lords – 03.11.1966 – Boardman and Another v Phipps, (1967) 2 A.C. 46; zit.: Boardman v. Phipps (1967) 2 A.C. 46 (Fundstelle) ............................................................................................... 25 Borden (U.K.) v. Scottish Timber Products Ltd., Court of Appeal (Civil Division) – 10.07.1979 – Borden (U.K.) Ltd. v Scottish Timber Products Ltd. and Another, (1981) Ch. 25; zit.: Borden (U.K.) v. Scottish Timber Products Ltd. (1981) Ch. 25 (Fundstelle) ......................... 176, 211, 328 Boscawen v. Bajwa, Court of Appeal – 10.04.1995 – Boscawen and Others v Bajwa and Another, (1996) 1 W.L.R. 328; zit.: Boscawen v. Bajwa (1996) 1 W.L.R. 328 (Fundstelle) ......................................... 11 f., 205, 255, 325 Bracken Partners Ltd. v. Gutteridge, Chancery Division – 31.03.2003 – Bracken Partners Ltd. v Gutteridge, (2003) EWHC (Ch.) 1064; zit.: Bracken Partners Ltd. v. Gutteridge (2003) EWHC (Ch.) 1064 (Fundstelle) ............................................................................................................. 206 Bristol and West Building Society v. Mothew, Court of Appeal (Civil Division) – 24.07.1996 – Bristol & West Building Society v Mothew, (1996) 4 All E.R. 698; zit.: Bristol and West Building Society v. Mothew (1996) 4 All E.R. 698 (Fundstelle) .............................................. 202 Buckley v. Gross, Court of Queenʼs Bench – 31.01.1863 – Buckley v Gross, (1863) 3 B. & S. 566 (= 122 E.R. 213); zit.: Buckley v. Gross (1863) 3 B. & S. 566 (Fundstelle) (= 122 E.R. 213) ................................................. 216 Cave v. Cave, Chancery Division – 23.04.1880 – Cave v Cave, (1880) 15 Ch.D. 639; zit.: Cave v. Cave (1880) 15 Ch.D. 639 (Fundstelle) ............. 31, 164, 169 Chase Manhattan Bank N.A. v. Israel-British Bank (London) Ltd., Chancery Division – 16.07.1979 – Chase Manhattan Bank N.A. v Israel-British Bank (London) Ltd., (1981) Ch. 105; zit.: Chase Manhattan Bank N.A. v. Israel-British Bank (London) Ltd. (1981) Ch. 105 (Fundstelle) .................................................................................. 12, 56, 203 f. Chichester Diocesan Fund and Board of Finance (Incorporated) v. Simpson, House of Lords – 21.06.1944 – Chichester Diocesan Fund and Board of Finance (Incorporated) v Simpson and Others, (1944) A.C. 341; zit.: Chichester Diocesan Fund and Board of Finance (Incorporated) v. Simpson (1944) A.C. 341 (Fundstelle) .......................................... 250 City of London Building Society v. Flegg, House of Lords – 14.05.1987 – City of London Building Society v Flegg and Another, (1988) A.C. 54; zit.: City of London Building Society v. Flegg (1988) A.C. 54 (Fundstelle) ............................................................................. 30 Commercial Banking Co. of Sydney Ltd. v. Mann, Privy Council (Australia) – 06.10.1960 – Commercial Banking Co. of Sydney Ltd. v Edward Rolf Mann, (1961) A.C. 1; zit.: Commercial Banking Co. of Sydney Ltd. v. Mann (1961) A.C. 1 (Fundstelle) ................................................... 160

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Commerzbank AG v. Gareth Price-Jones, Court of Appeal (Civil Division) – 21.11.2003 – Commerzbank AG v Gareth Price-Jones, (2003) EWCA Civ. 1663; zit.: Commerzbank AG v. Gareth PriceJones (2003) EWCA Civ. 1663 (Fundstelle) ............................................................ 179 Commerzbank Aktiengesellschaft v. IMB Morgan plc., Chancery Division – 30.11.2004 – Commerzbank Aktiengesellschaft v IMB Morgan Plc. and Others, (2004) EWHC (Ch.) 2771; zit.: Commerzbank Aktiengesellschaft v. IMB Morgan plc. (2004) EWHC (Ch.) 2771 (Fundstelle) ............................................................................................ 261 Deeley v. Lloyds Bank Ltd., House of Lords – 26.07.1912 – Florence Deeley v Lloyds Bank Limited, (1912) A.C. 756; zit.: Deeley v. Lloyds Bank Ltd. (1912) A.C. 756 (Fundstelle) ........................................................ 203 Devaynes v. Noble (Claytonʼs Case), Court of Chancery – 30.07.1816 – William Devaynes and Louisa his Wife and Thomas Monsell v Wm. Noble and Others, (1816) 1 Mer. 529 (= 35 E.R. 767); zit.: Devaynes v. Noble (Claytonʼs Case) (1816) 1 Mer. 529 (Fundstelle) (= 35 E.R. 767) ....................................................................................................... 247, 258 f., 268 Dexter Motors Ltd. v. Mitcalfe, High Court Wellington – 03.12.1937 – Dexter Motors Limited v Mitcalfe, (1938) N.Z.L.R. 804; zit.: Dexter Motors Ltd. v. Mitcalfe (1938) N.Z.L.R. 804 (Fundstelle) ........................................ 252 Dextra Bank & Trust Co. Ltd. v. Bank of Jamaica, Privy Council (Jamaica) – 26.11.2001 – Dextra Bank & Trust Co. Ltd. v Bank of Jamaica, (2002) 1 All.E.R. (Comm.) 193; zit.: Dextra Bank & Trust Co. Ltd. v. Bank of Jamaica (2002) 1 All.E.R. (Comm.) 193 (Fundstelle) ............................................................................................................. 179 El Ajou v. Dollar Land Holdings plc., Chancery Division – 12.06.1992 – El Ajou v Dollar Land Holdings plc. and Another, (1993) B.C.C. 698; zit.: El Ajou v. Dollar Land Holdings plc. (1993) B.C.C. 698 (Fundstelle) ......................................................................................... 28 f., 200, 204 f. Ellerman Lines Ltd. v. Lancaster Maritime Co. Ltd., Queenʼs Bench Division (Commercial Court) – 17.07.1980 – Ellerman Lines Ltd. v Lancaster Maritime Co. Ltd. (The Lancaster), (1980) 2 Lloydʼs Rep. 497; zit.: Ellerman Lines Ltd. v. Lancaster Maritime Co. Ltd. (1980) 2 Lloydʼs Rep. 497 (Fundstelle) ............................................................................... 317 Federal Republic of Brazil v. Durant International Corp., Privy Council (Jersey) – 03.08.2015 – The Federal Republic of Brazil and Another v Durant International Corporation and Another (Jersey), (2015) 3 W.L.R. 599; zit.: Federal Republic of Brazil v. Durant International Corp. (2015) 3 W.L.R. 599 (Fundstelle) .................................................................. 178 Foskett v. McKeown, House of Lords – 18.05.2000 – Foskett v McKeown and Others, (2001) 1 A.C. 102; zit.: Foskett v. McKeown (2001) 1 A.C. 102 (Fundstelle) ........ 12, 26, 58 ff., 63, 75, 83, 90, 154, 162, 177 f., 184, 202, 206, 211, 217, 252 f., 255, 257, 267, 270 G. L. Baker Ltd. v. Medway Building & Supplies Ltd., Court of Appeal – 30.10.1958 – G. L. Baker Ltd. v Medway Building and Supplies Ltd., (1958) 1 W.L.R. 1216; zit.: G. L. Baker Ltd. v. Medway Building & Supplies Ltd. (1958) 1 W.L.R. 1216 (Fundstelle) ..................................... 28 General and Finance Facilities Ltd. v. Cooks Cars (Romford) Ltd., Court of Appeal – 01.04.1963 – General and Finance Facilities Ltd. v

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Cooks Cars (Romford) Ltd., (1963) 1 W.L.R. 644; zit.: General and Finance Facilities Ltd. v. Cooks Cars (Romford) Ltd. (1963) 1 W.L.R. 644 (Fundstelle) ............................................................................................ 15 Gill and Duffus (Liverpool) Ltd. v. Scruttons Ltd., Liverpool Assizes – 11.06.1953 – Gill and Duffus (Liverpool) Ltd. v Scruttons Ltd., (1958) 1 W.L.R. 1407; zit.: Gill and Duffus (Liverpool) Ltd. v. Scruttons Ltd. (1958) 1 W.L.R. 1407 (Fundstelle) ..................................... 203, 212, 216 Glencore International AG v. Metro Trading International Inc., Queenʼs Bench Division (Commercial Court) – 12.10.2000 – Glencore International A.G. v Metro Trading International Inc. and Others, (2001) 1 Lloydʼs Rep. 284; zit.: Glencore International AG v. Metro Trading International Inc. (2001) 1 Lloydʼs Rep. 284 (Fundstelle) ............................................................................... 210, 212, 215, 217, 267 Hancock v. Smith, Court of Appeal – 03.05.1889 – Hancock v Smith, (1889) 41 Ch.D. 456; zit.: Hancock v. Smith (1889) 41 Ch.D. 456 (Fundstelle) ............................................................................................................. 259 Haugesund Kommune v. Depfa A.C.S. Bank, Court of Appeal (Civil Division) – 27.05.2010 – Haugesund Kommune, Narvik Kommune v Depfa ACS Bank v Wikborg Rein & Co., (2010) EWCA Civ. 579; zit.: Haugesund Kommune v. Depfa A.C.S. Bank (2010) EWCA Civ. 579 (Fundstelle)....................................................................................................... 248 Head v. Gould, Chancery Division – 24.05.1898 – Head v Gould, (1898) 2 Ch. 250; zit.: Head v. Gould (1898) 2 Ch. 250 (Fundstelle) ..................................... 24 Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping SA, Queenʼs Bench Division (Commercial Court) – 18.03.1987 – Indian Oil Corp. Ltd. v Greenstone Shipping Co. SA (Panama) (The Ypatianna), (1988) Q.B. 345; zit.: Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping SA (1988) Q.B. 345 (Fundstelle) ......................................................... 203, 210, 212, 216 f. International Sales and Agencies Ltd. v. Sidney Marcus, Queenʼs Bench Division – 15.04.1981 – International Sales and Agencies Limited and Another v Sidney Marcus and Another, (1982) 2 C.M.L.R. 46; zit.: International Sales and Agencies Ltd. v. Sidney Marcus (1982) 2 C.M.L.R. 46 (Fundstelle) ........................................................................................... 28 Jackson v. Anderson, Court of Common Pleas – 20.06.1811 – Jackson and Another v Anderson and Others, (1811) 4 Taunt. 24 (= 128 E.R. 235); zit.: Jackson v. Anderson (1811) 4 Taunt. 24 (Fundstelle) (= 128 E.R. 235) ...................................................................................................... 214 Jackson v. Dickinson, Chancery Division – 25.03.1903 – Jackson v Dickinson, (1903) 1 Ch. 947; zit.: Jackson v. Dickinson (1903) 1 Ch. 947 (Fundstelle)......................................................................................................... 24 James Roscoe (Bolton) Ltd. v. Winder, Chancery Division – 27.10.1914 – James Roscoe (Bolton) Limited v Winder, (1915) 1 Ch. 62; zit.: James Roscoe (Bolton) Ltd. v. Winder (1915) 1 Ch. 62 (Fundstelle) ...................................................................................................... 256, 323 Lacey v. Hill, Court of Appeal – 18.11.1876 – Read v Bailey, Lacey v. Hill, Leney v Hill, (1876) 4 Ch.D. 537; zit.: Lacey v. Hill (1876) 4 Ch.D. 537 (Fundstelle) ............................................................................................ 183

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Liggett v. Kensington, Court of Appeal Wellington – 30.04.1992 – Liggett and Others v Kensington and Others, (1993) 1 N.Z.L.R. 257; zit.: Liggett v. Kensington (1993) 1 N.Z.L.R. 257 (Fundstelle) ................................. 185 Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd., House of Lords – 06.06.1991 – Lipkin Gorman (A Firm) v Karpnale Ltd., (1991) 2 A.C. 548; zit.: Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 A.C. 548 (Fundstelle) ................................ 15 ff., 28, 30, 61 f., 83, 90, 129, 159 ff., 200, 213, 257 Lord Napier and Ettrick v. Hunter, House of Lords – 10.12.1993 – Lord Napier and Ettrick and Another v Hunter and Others, Lord Napier and Ettrick v R. F. Kershaw Ltd. and Others, (1993) A.C. 713; zit.: Lord Napier and Ettrick v. Hunter (1993) A.C. 713 (Fundstelle) ................................ 26 Lord Provost of Edinburgh v. Lord Advocate, House of Lords – 21.07.1879 – The Lord Provost, Magistrates and Town Council of Edinburgh v The Lord Advocate, (1879) 4 A.C. 823; zit.: Lord Provost of Edinburgh v. Lord Advocate (1879) 4 A.C. 823 (Fundstelle) ............................................................................................................. 249 Lupton v. White, Court of Chancery – 01.01.1809 – Lupton v White, (1809) 2 Ves. Jr. 416 (= 34 E.R. 1158); zit.: Lupton v. White (1809) 2 Ves. Jr. 416 (Fundstelle) (= 34 E.R. 1158) ........................................................ 203, 215 Macmillan Inc. v. Bishopsgate Investment Trust plc., Court of Appeal (Civil Division) – 02.11.1995 – Macmillan Inc. v Bishopsgate Investment Trust Plc. and Others (No. 3), (1996) 1 W.L.R. 387; zit.: Macmillan Inc. v. Bishopsgate Investment Trust plc. (1996) 1 W.L.R. 387 (Fundstelle)......................................................................................................... 58 Mansell v. Mansell, Court of Chancery – 01.01.1732 – Mansell v Mansell, (1732) 2 P. Wms. 678 (= 25 E.R. 913); zit.: Mansell v. Mansell (1732) 2 P. Wms. 678 (Fundstelle) (= 25 E.R. 913) ...................................... 30 Marsh v. Keating, House of Lords – 01.01.1834 – William Marsh, Josias Henry Stracey and George Edward Graham v Ann Keating, (1834) 6 E.R. 1149; zit.: Marsh v. Keating (1834) 6 E.R. 1149 (Fundstelle) ............ 116, 123, 126 MCC Proceeds Inc. v. Lehmann Bros. International Europe, Court of Appeal (Civil Division) – 19.12.1997 – MCC Proceeds Inc. v Lehman Brothers International (Europe), (1998) 4 All.E.R. 675; zit.: MCC Proceeds Inc. v. Lehmann Bros. International Europe (1998) 4 All.E.R. 675 (Fundstelle) ........................................................................................... 20 Miller v. Race, Court of Kingʼs Bench – 01.01.1758 – Miller v Race, (1758) 2 Keny. 189 (= 96 E.R. 1151); zit.: Miller v. Race (1758) 2 Keny. 189 (Fundstelle) (= 96 E.R. 1151)............................................................. 31, 211 Murray v. Pinkett, House of Lords – 13.08.1846 – Robert Murray v Edward Pinkett and Others, (1846) 12 Clark & Finnelly 764 (= 8 E.R. 1612); zit.: Murray v. Pinkett (1846) 12 Clark & Finnelly 764 (Fundstelle) (= 8 E.R. 1612) .................................................................................... 266 Nant-y-glo & Blaina Ironworks Ltd. v. Grave, Chancery Division – 19.03.1878 – Nant-Y-Glo and Blaina Ironworks Company v Grave, (1878) 12 Ch.D. 738; zit.: Nant-y-glo & Blaina Ironworks Ltd. v. Grave (1878) 12 Ch.D. 738 (Fundstelle) .................................................................... 25 Nelson v. Larholt, Kingʼs Bench Division – 20.11.1947 – Nelson and Others v Larholt, (1948) 1 K.B. 339; zit.: Nelson v. Larholt (1948) 1 K.B. 339 (Fundstelle) ................................................................................... 17, 57, 257

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Nestle v. National Westminster Bank plc., Court of Appeal (Civil Division) – 06.05.1992 – Edith Georgina Corpe Nestle v National Westminster Bank Plc., (1993) 1 W.L.R. 1260; zit.: Nestle v. National Westminster Bank plc. (1993) 1 W.L.R. 1260 (Fundstelle) ........................... 25 Nurdin & Peacock Plc. v. D. B. Ramsden & Co. Ltd., Chancery Division – 05.02.1999 – Nurdin & Peacock Plc. v D. B. Ramsden & Co. Ltd., (1999) 1 W.L.R. 1249; zit.: Nurdin & Peacock Plc. v. D. B. Ramsden & Co. Ltd. (1999) 1 W.L.R. 1249 (Fundstelle) ......................................................... 194 OJSC Oil Company Yugraneft v. Abramovich, Queenʼs Bench Division (Commercial Court) – 29.10.2008 – OJSC Oil Company Yugraneft (In Liquidation) v Roman Arkadievich Abramovich, Millhouse Capital UK Limited, Boris Berezovsky, (2008) EWHC 2613 (Comm.); zit.: OJSC Oil Company Yugraneft v. Abramovich (2008) EWHC 2613 (Comm.) (Fundstelle) .......................................................................... 114 Pennell v. Deffell, Court of Chancery – 16.07.1853 – William Pennell v Henry Deffell and Harriet Susannah Deffell, (1853) 4 De Gex, Macnaghten & Gordon 372 (= 43 E.R. 551); zit.: Pennell v. Deffell (1853) 4 De Gex, Macnaghten & Gordon 372 (Fundstelle) (= 43 E.R. 551) .................................................................................................... 29, 158, 247, 259 Philip Collins Ltd. v. Davis, Chancery Division – 19.04.2000 – Philip Collins Ltd. v Rahmlee Davis and Louis Satterfield, (2000) 3 All.E.R. 808; zit.: Philip Collins Ltd. v. Davis (2000) 3 All.E.R. 808 (Fundstelle) ............................................................................................................. 179 Phillips v. Phillips, Court of Queenʼs Bench – 10.12.1861 – Phillips v Phillips, (1861) 4 De Gex, Fisher & Jones 208 (= 45 E.R. 1164); zit.: Phillips v. Phillips (1861) 4 De Gex, Fisher & Jones 208 (Fundstelle) (= 45 E.R. 1164) ........................................................................................................ 31 Pinkett v. Wright, Court of Chancery – 19.12.1842 – Pinkett v Wright, (1842) 2 Hare 120 (= 67 E.R. 602); zit.: Pinkett v. Wright (1842) 2 Hare 120 (Fundstelle) (= 67 E.R. 602) ................................................... 254, 265 f., 314 Raphael v. Bank of England, Court of Common Pleas – 05.11.1855 – Raphael and Another v The Governor and Company of the Bank of England, (1855) 17 C.B. 161; zit.: Raphael v. Bank of England (1855) 17 C.B. 161 (Fundstelle) ................................................................................. 30 Re Astorʼs Settlement Trusts, Chancery Division – 02.04.1952 – In Re Astorʼs Settlement Trusts, Astor v Scholfield and Others, (1952) Ch. 534; zit.: Re Astorʼs Settlement Trusts (1952) Ch. 534 (Fundstelle) ............................ 19 Re Bellʼs Indenture, Chancery Division – 26.01.1979 – In Re Bellʼs Indenture, Bell and Another v Hickley and Others, (1980) 1 W.L.R. 1217; zit.: Re Bellʼs Indenture (1980) 1 W.L.R. 1217 (Fundstelle) ............................. 24 Re British Red Cross Balkan Fund, Chancery Division – 16.07.1914 – In Re British Red Cross Balkan Fund, British Red Cross Society v Johnson, (1914) 2 Ch. 419; zit.: Re British Red Cross Balkan Fund (1914) 2 Ch. 419 (Fundstelle) ............................................................................... 260 f. Re Cook, Chancery Division – 20.01.1948 – In Re Cook, Beck v Grant, (1948) Ch. 212; zit.: Re Cook (1948) Ch. 212 (Fundstelle) ......................................... 21 Re Cunningham and Frayling, Chancery Division – 21.04.1891 – In Re Cunningham and Frayling, (1891) 2 Ch. 567; zit.: Re Cunningham and Frayling (1891) 2 Ch. 567 (Fundstelle) ............................................................... 22

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Re Diplock, Court of Appeal – 09.07.1948 – In Re Diplock, Diplock v Wintle (and Associated Actions), (1948) 1 Ch. 465; zit.: Re Diplock (1948) 1 Ch. 465 (Fundstelle) ........... 21, 27 ff., 62 f., 83, 155, 163, 176 ff., 183, 198 ff., 203 ff., 210 f., 214, 246, 249, 250 ff., 257, 259 f., 264, 266, 299, 314, 321, 324 ff. Re Docwra, Chancery Division – 31.03.1885 – In Re Docwra, Docwra v Faith, (1885) 29 Ch.D. 693; zit.: Re Docwra (1885) 29 Ch.D. 693 (Fundstelle) ............................................................................................................... 22 Re Endacott, Court of Appeal – 12.10.1959 – In Re Endacott, Corpe v Endacott, (1960) Ch 232; zit.: Re Endacott (1960) Ch 232 (Fundstelle) ............................................................................................................... 19 Re Esteem Settlement, Royal Court of Jersey – 17.01.2002 – In The Matter of The Esteem Settlement and The No. 52 Trust, Grupo Torras S.A. v Al Sabah and Others, (2002) J.L.R. 53; zit.: Re Esteem Settlement (2002) J.L.R. 53 (Fundstelle) .................................................................... 83 Re Goldcorp Exchange Ltd., Privy Council (New Zealand) – 25.05.1994 – In Re Goldcorp Exchange Ltd. (In Receivership), (1995) 1 A.C. 74; zit.: Re Goldcorp Exchange Ltd. (1995) 1 A.C. 74 (Fundstelle) ............................................................... 11, 55, 90, 175 f., 185 f., 249, 256 Re Hallettʼs Estate, Court of Appeal – 11.02.1880 – In Re Hallettʼs Estate, Knatchbull v Hallett, (1880) 13 Ch.D. 696; zit.: Re Hallettʼs Estate (1880) 13 Ch.D. 696 (Fundstelle) ...... 25, 91, 198 f., 204 f., 214 f., 246 f., 250 ff., 254 ff., 259 f., 265 ff., 320, 322 Re J. Leslie Engineers Co. Ltd., Chancery Division – 13.11.1975 – In Re J. Leslie Engineers Co. Ltd. (In Liquidation), (1976) 1 W.L.R. 292; zit.: Re J. Leslie Engineers Co. Ltd. (1976) 1 W.L.R. 292 (Fundstelle) ...................................................................................................... 163, 169 Re Jenkins, Chancery Division – 16.05.1903 – In Re Jenkins and H. E. Randall & Co.ʼs Contract, (1903) 2 Ch. 362; zit.: Re Jenkins (1903) 2 Ch. 362 (Fundstelle) ............................................................................................... 25 f. Re Lehman Brothers International (Europe), Chancery Division (Companies Court) – 21.08.2009 – In The Matter of Lehman Brothers International (Europe) (In Administration), (2009) EWHC (Ch.) 2141; zit.: Re Lehman Brothers International (Europe) (2009) EWHC (Ch.) 2141 (Fundstelle).................................................................................. 24 Re Montaguʼs Settlement Trusts, Chancery Division – 29.03.1985 – In Re Montaguʼs Settlement Trusts, Duke of Manchester v National Westminster Bank Ltd., (1987) Ch. 264; zit.: Re Montaguʼs Settlement Trusts (1987) Ch. 264 (Fundstelle)............................................................ 28 Re Oatway, Chancery Division – 02.05.1903 – In Re Oatway, Hertslet v Oatway, (1903) 2 Ch. 356; zit.: Re Oatway (1903) 2 Ch. 356 (Fundstelle) .................................................................. 214, 217, 253 ff., 259, 267, 322 Re Phoenix Life Insurance Co., Court of Kingʼs Bench – 10.07.1862 – In Re Phoenix Life Assurance Company, (1862) 70 E.R. 1131; zit.: Re Phoenix Life Insurance Co. (1862) 70 E.R. 1131 (Fundstelle) ............................. 248 Re Selous, Chancery Division – 20.03.1901 – In Re Selous, Thomson v Selous, (1901) 1 Ch. 921; zit.: Re Selous (1901) 1 Ch. 921 (Fundstelle) ............................................................................................................... 21 Re Stapylton Fletcher Ltd., Chancery Division (Companies Court) – 22.04.1994 – In Re Stapylton Fletcher Ltd. v In Re Ellis, Son &

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Entscheidungsregister

Vidler Ltd., (1995) 1 All.E.R. 192; zit.: Re Stapylton Fletscher Ltd. (1995) 1 All.E.R. 192 (Fundstelle) .............................................................. 90, 175, 210 Re Stenning, Chancery Division – 18.06.1895 – In Re Stenning, Wood v Stenning, (1895) 2 Ch. 433; zit.: Re Stenning (1895) 2 Ch. 433 (Fundstelle) ............................................................................................................. 259 Re The Exhall Coal Company (Limited), Court of Chancery – 19.04.1866 – In Re The Exhall Coal Company (Limited), (1866) 35 Beav. 449 (= 55 E.R. 970); zit.: Re The Exhall Coal Company (Limited) (1866) 35 Beav. 449 (Fundstelle) (= 55 E.R. 970) ....................................... 19 Re Tilleyʼs Will Trusts, Chancery Division – 07.02.1967 – In Re Tilleyʼs Will Trusts, Burgin v Croad and Another, (1967) Ch. 1179; zit.: Re Tilleyʼs Will Trusts (1967) Ch. 1179 (Fundstelle) .......................... 13, 26, 252, 254, 320 Re Wrexham, Mold and Connahʼs Quay Railway, Court of Appeal – 16.02.1899 – In Re Wrexham, Mold and Connahʼs Quay Railway Company, (1899) Ch. 440; zit.: Re Wrexham, Mold and Connahʼs Quay Railway (1899) Ch. 440 (Fundstelle) ................................................................ 27 Rice v. Rice, Court of Chancery – 16.12.1853 – George Rice, Lydia Rice and William Nail and Hannah his Wife v Michael Rice, Joseph Ede and Stephen Knight, (1854) 2 Drew. 72 (= 61 E.R. 646); zit.: Rice v. Rice (1854) 2 Drew. 72 (Fundstelle) (= 61 E.R. 646) ................................................. 31 Russell-Cooke Trust Co. v. Prentis, Chancery Division – 04.11.2002 – The Russell-Cooke Trust Company v Richard Michael, James Prentis, Richard Prentis & Co. and Others, (2002) EWHC (Ch.) 2227; zit.: Russell-Cooke Trust Co. v. Prentis (2002) EWHC (Ch.) 2227 (Fundstelle) ..................................................................................................... 261 Sandeman & Sons v. Tyzack and Branfoot Steamship Co. Ltd., House of Lords – 18.07.1913 – Frank Stewart Sandeman & Sons v Tyzack and Branfoot Steamship Company, (1913) A.C. 680; zit.: Sandeman & Sons v. Tyzack and Branfoot Steamship Co. Ltd. (1913) A.C. 680 (Fundstelle) ........................................................................................ 203, 211 f., 216 f. Selangor United Rubber Estates Ltd. v. Cradock (No. 3), Chancery Division – 30.05.1968 – Selangor United Rubber Estates Ltd. v Cradock and Others (No. 3), (1968) 1 W.L.R. 1555; zit.: Selangor United Rubber Estates Ltd. v. Cradock (No. 3) (1968) 1 W.L.R. 1555 (Fundstelle) ............................................................................................................... 28 Shalson v. Russo, Chancery Division – 11.07.2003 – Peter Shalson and Others v Jean-Claude Mimran and Others v Onofrio Russo and Others, (2005) Ch. 281; zit.: Shalson v. Russo (2005) Ch. 281 (Fundstelle) ...................................................................................................... 199, 206 Sinclair Investments (U.K.) Ltd. v. Versailles Trade Finance Ltd., Court of Appeal (Civil Division) – 29.03.2011 – Sinclair Investments (UK) Ltd. v Versailles Trade Finance Limited (In Administrative Receivership) and Others, (2011) EWCA Civ. 347; zit.: Sinclair Investments (U.K.) Ltd. v. Versailles Trade Finance Ltd. (2011) EWCA Civ. 347 (Fundstelle) ................................................................................23, 30 Sinclair v. Brougham, House of Lords – 12.02.1914 – Sinclair v Brougham and Another, (1914) A.C. 398; zit.: Sinclair v. Brougham (1914) A.C. 398 (Fundstelle) ...... 25 f., 56 f., 62 f., 159, 163, 176, 185, 200, 204 f., 209, 211, 214 f., 246, 248 ff., 257, 264, 267, 321

Entscheidungsregister

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South Tyneside Metropolitan Borough Council v. Svenska International Plc., Queenʼs Bench Division – 09.12.1994 – South Tyneside Metropolitan Borough Council v Svenska International Plc., (1995) 1 All.E.R. 545; zit.: South Tyneside Metropolitan Borough Council v. Svenska International Plc. (1995) 1 All.E.R. 545 (Fundstelle) ................................. 179 Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd., Privy Council (Bahamas) – 07.07.1986 – Space Investments Ltd. v Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd. and Others, (1986) 1 W.L.R. 1072; zit.: Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd. (1986) 1 W.L.R. 1072 (Fundstelle) ........................... 55, 90 f., 185, 249 Spence v. The Union Marine Insurance Co., Court of Common Pleas – 18.04.1868 – Spence and Another v The Union Marine Insurance Company Limited, (1867–68) L.R. 3 C.P. 427; zit.: Spence v. The Union Marine Insurance Co. (1867–68) L.R. 3 C.P. 427 (Fundstelle) ....... 212, 216, 232 Target Holdings Ltd. v. Redferns, House of Lords – 20.07.1995 – Target Holdings Ltd. v Redferns (A Firm) and Another, (1996) A.C. 421; zit.: Target Holdings Ltd. v. Redferns (1996) A.C. 421 (Fundstelle) .................. 21, 23 f. Taylor v. Plumer, Court of Kingʼs Bench – 10.02.1815 – Taylor and Another, Assignees of Walsh, a Bankrupt v Sir Thomas Plumer, (1815) 3 M. & S. 562 (= 105 E.R. 721); zit.: Taylor v. Plumer (1815) 3 M. & S. 562 (Fundstelle) (= 105 E.R. 721) ......................... 13, 20, 56 f., 90, 158 ff., 163, 199 f., 213 The Mecca, House of Lords – 08.04.1897 – Cory Brothers and Company Limited v The Owners of the Turkish Steamship „Mecca“, (1897) A.C. 286; zit.: The Mecca (1897) A.C. 286 (Fundstelle)................................ 203, 259 f. Tinsley v. Milligan, House of Lords – 24.06.1993 – Tinsley v Milligan, (1994) 1 A.C. 340; zit.: Tinsley v. Milligan (1994) 1 A.C. 340 (Fundstelle) ............................................................................................................... 20 Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones, Court of Appeal (Civil Division) – 25.04.1996 – Trustee of the Property of F. C. Jones & Sons (A Firm) v Jones, (1997) Ch. 159; zit.: Trustee of the Property of F.C. Jones & Sons v. Jones (1997) Ch. 159 (Fundstelle) ............................................................................ 18, 158 ff., 170, 201, 253 Union Bank of Australia Ltd. v. McClintock, Privy Council (Australia) – 19.12.1921 – Union Bank of Australia Limited v McClintock and Others, (1922) 1 A.C. 240; zit.: Union Bank of Australia Ltd. v. McClintock (1922) 1 A.C. 240 (Fundstelle).............................................................. 160 United Australia Ltd. v. Barclays Bank Ltd., House of Lords – 20.08.1940 – United Australia Limited v Barclays Bank Limited, (1941) A.C. 1; zit.: United Australia Ltd. v. Barclays Bank Ltd. (1941) A.C. 1 (Fundstelle) ....................................................................................... 124 Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC, House of Lords – 22.05.1996 – Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington London Borough Council, (1996) A.C. 669; zit.: Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington LBC (1996) A.C. 669 (Fundstelle).................................................................. 21, 28 f., 55 f., 89, 206, 248 Whiteley v. Hilt, Court of Appeal – 26.07.1918 – Whiteley Limited v Hilt, (1918) 2 K.B. 808; zit.: Whiteley v. Hilt (1918) 2 K.B. 808 (Fundstelle) ............................................................................................................... 15

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Entscheidungsregister

Wright v. Morgan, Privy Council (New Zealand) – 12.07.1926 – Wright v Morgan and Others, (1926) A.C. 788; zit.: Wright v. Morgan (1926) A.C. 788 (Fundstelle) .................................................................................. 25 f. Wu Koon Tai v. Wu Yau Loi, Privy Council (Hong Kong) – 10.10.1996 – Wu Koon Tai and Another v Wu Yau Loi, (1997) A.C. 179; zit.: Wu Koon Tai v. Wu Yau Loi (1997) A.C. 179 (Fundstelle) ............................................... 30 X v. A, Chancery Division – 30.07.1999 – X v A and Others, (2000) Env.L.R.104; zit.: X v. A (2000) Env.L.R.104 (Fundstelle) ......................................... 20

Sachregister Abtretung 34, 74, 92 f., 129, 131, 136, 224, 274, 325 Abtretungsausschluss 289 anteilige Beteiligung 244, 246, 254, 322 – siehe auch pari passu-Regel anticipatory change of position 179 at the expense of the claimant 15, 60, 125 Aufwendungen – des Erbschaftsbesitzers 84, 117 – des trustee 19 – des Vorerben 181 Aussonderung 91 f., 97, 188, 225 Austauschverhältnis 127 ff., 134 f., 140, 143, 145 ff., 149, 152 ff., 175, 179, 181, 250, 339 backward tracing 141, 175, 178 ff., 189, 305, 333, 337 Bankkonto – Belastung 272, 282, 290, 298, 300, 305 f., 346 f. – Guthaben 2, 13, 16, 27, 157, 159, 163, 198, 206, 224, 246 f., 254 ff., 262 f., 265, 269 ff., 274 ff., 278, 282 ff., 293, 296 ff., 301 ff., 322, 339 f., 346 f. – Gutschrift 177 f., 271 f., 285 f., 347 – im Erbfall 282 – Überziehung 176 f. Befreiung von einer Verbindlichkeit siehe Schuldbefreiung Beweislast 217 f., 232 f., 237, 240, 276, 302, 346 beweisrechtliche Lösung 240 f., 295 f., 346 Beziehungsklausel 7 f., 11, 33, 41, 43, 45, 48 ff., 71 ff., 77, 82, 103 ff., 107, 111 ff., 130, 132 f., 150, 155, 181, 197, 315, 341 f.

Bodensatztheorie 242, 291, 293, 295, 297, 304 f., 320 ff., 346 ff. – modifizierte 242, 269, 298, 301, 313 f. bona fide purchase 15 f., 28 ff., 58, 61, 170, 201 f., 207, 251, 321 Bruchteilsgemeinschaft 49, 309 Bruchteilssurrogation 77, 143, 207 ff., 268, 286, 316, 318 f., 328, 336 change of position 17, 28, 61, 83 charge 26, 62, 162, 164, 246, 325 – siehe auch equitable lien claiming 11 f., 14, 18, 29, 32, 202 clean substitution 198 commixtio 159, 210, 212 ff., 218 – siehe auch Vermengung commodum ex negotiatione 134 confusio 159, 210, 212 ff., 218 – siehe auch Vermischung conversion 14, 20, 161, 214 Darlegungslast 237, 240 f., 346 Darlehen 24, 134 ff, 138, 140 f., 143 ff., 156, 175, 177 f., 180 f., 191, 334, 337, 344 f. – Rückzahlung 141, 180, 325, 335 Drittwiderspruchsklage 68, 180, 225 Durchgangserwerb 100, 165, 169, 310 Einziehung 47, 110, 115, 129 ff., 134, 145 election 124 Empfangshaftung 14 f., 28, 31 f., 61, 161, 163, 185 Entreicherung 16 f., 28, 59, 61, 82 ff., 157, 179 equitable lien 26, 67, 162, 178, 246, 252, 254 Erbengemeinschaft 45, 49, 105 ff., 110, 342 Erbschein 1, 74, 268

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Sachregister

Ersatzaussonderung 88, 91 ff., 102, 119, 123, 142 f., 155, 180, 188, 196, 282, 285, 289, 291 ff., 303 – zweite Ersatzaussonderung 97 Ersatzsurrogation 7, 47 ff., 103, 109, 112 f., 131 f., 137, 314 Ersitzung 111 exchange product theory 12, 127 fiduciary relationship 75, 199, 203 ff., 338 first in first out 203, 230, 235, 247, 256 ff., 265 f., 268, 279 f., 295, 300 f., 305 f., 321 ff., 346 Formwandlung 56, 69 Früchte 39, 43, 110 ff., 190 ff., 197 Gebrauchsvorteile 172, 190 Geldvermischung 211, 213, 220 ff., 226, 231, 257, 263, 265, 282, 296, 321 Genehmigung 86, 99, 120 ff., 126 f., 240, 343 Gesamtgut 49, 52 Gesamthandsgemeinschaft 49, 108, 113 Gesamthandsvermögen 49 f., 110 Geschäfts für den, den es angeht 71 Geschenk 151 f. Gesellschafterstellung 147, 149, 151, 155 Gesellschaftsanteil 150, 190 gestaffelte Verrechnung 291, 298 – siehe auch Kontokorrent, sukzessive Verrechnung Gewinn 3, 16, 25, 27, 32, 34, 58, 60, 66 f., 76, 82, 84 ff., 101, 147, 149, 159 f., 184, 190, 201, 219, 243, 247, 253, 262, 267, 322, 338 f., 342 Grundpfandrecht 324, 333 ff. – siehe auch Grundschuld – siehe auch Hypothek Grundschuld 139, 144, 333 ff., 349 gutgläubiger Erwerb – im deutschen Recht 30, 46, 74, 135, 151, 313 – im englischen Recht siehe bona fide purchase

haftungsrechtliche Neutralität 90 f., 94, 97, 187 f., 196 hereditatis petitio 33 f., 36 ff., 70 Hinzuerwerb 106, 266 Hypothek 138 f., 144, 333 ff., 349 innocent volunteer 251, 253, 339 Insolvenzrisiko 56, 68, 89 f., 92, 96 ff., 118, 176, 184 f., 187 Kettensurrogation 166, 189 – siehe auch Surrogationskette Kommanditanteil 147 ff. Kontokorrent – abstrakte Saldoforderung 276, 278 – kausale Saldoforderung 275 ff., 291 – Lähmung von Forderungen 273 ff., 284, 323, 347 – Novation 278 f., 291 ff., 297, 305 – periodische Verrechnung 273, 280 f., 284, 288, 290, 293, 304 f. – Rechnungsposten 273, 284, 303 – Rückgriff auf Einzelforderungen 292 – Saldoanerkenntnis 276, 278 ff., 291 ff., 297 – sukzessive Verrechnung 279 – Tagessaldo 280 f., 302 ff. – verhältnismäßige Gesamtaufrechnung 277 ff., 291, 295, 298, 300 f., 305 Kumulation dinglicher Rechte 115 ff., 122 f., 167, 188, 335 Lebensversicherung 58 f., 177 legal owner 161, 201, 204 f. legal proprietary right 31, 157, 170, 201 Legalzession 5, 69, 170, 325, 332 f. limited proprietary right 161, 166 lowest intermediate balance 229, 247, 252, 255 f., 265, 300 ff., 305 f., 321, 323 Miet- und Pachterträge 112 f., 191, 193 ff. mittelbare Stellvertretung 71 mixed fund 59, 176, 183, 199, 200, 246, 251 f., 264, 319, 321

Sachregister mixed substitution 198 mixture 55, 201, 210, 214, 257, 319 money had and received 14 f., 17, 27, 32, 61, 157, 159, 160 ff., 248 Nacherbfall 10, 69, 73, 81, 147, 283, 302 Nachlassgericht 1 Nachlassinsolvenz 78 Nachlassverwaltung 68, 71, 76, 78, 100 f., 104 f., 108, 113, 189, 193, 299 nemo dat quod non habet 31, 170, 202 Nichtberechtigter 74, 85 ff., 91, 97, 99, 115, 121, 129, 141, 144, 166, 194, 287, 336 Nießbrauch 8, 47, 129, 150, 208, 289 North American Method siehe rolling charge Offenkundigkeitsprinzip 70 f. pari passu-Regel 3, 215, 217, 244 f., 252 f., 255 f., 261, 263, 265 ff., 295, 321 f., 339, 345 f., 348 peculium 33, 35 f., 38 f. peculium castrense 35, 38 f. Pfand 17, 129, 131, 143 f., 164, 166 ff., 188, 332 physische Mischung 203, 209 ff., 223, 234, 244 ff., 255 f., 268, 295, 306, 319 – siehe auch Sachmischung power in rem 123, 161 f., 166, 170, 173 pretium succedit in locum rei, res in locum pretii 37, 41, 43 ff., 47, 197 Prioritätsprinzip 31, 163 f. proprietary base 89 f., 114, 158, 176, 205 Publizitätsprinzip 32, 328 quotale Befriedigung 2, 17 Rechnungsabschluss 275 f., 278, 292 f., 300, 302 ff., 323 Rechtssurrogation 7, 103, 109 ff., 130, 132 f., 145, 193, 236, 303, 315, 317, 333 Redlichkeitsvermutung 244, 269, 293

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regelmäßige Surrogationsklausel 7, 103, 109 f., 112 f., 130 ff., 137, 145 – siehe auch Rechtssurrogation – siehe auch Ersatzsurrogation rolling charge 263 ff., 268 Rückabwicklung 129, 134 ff., 140, 335 Rückwirkung 171 ff., 180, 189, 344 Sachmischung 209 f., 244 f., 256, 319, 345, 347 – Alleineigentum 218 f. – Miteigentum 211, 313 – Teilung 230, 242, 314, 345 Sachversicherung 112 f., 314 f., 317 Sammellagerung 226 Sammelverwahrung 226, 307 f., 311 – Besitzmittlung 310 f. – Miteigentum 308, 311, 347 Sanktion 27, 75 ff., 87, 233 ff., 241 f., 246, 254 f., 296, 320, 338 f., 341, 348 Schadensersatz – bei Veräußerung von Erbschaftsgegenständen 1, 66, 76, 165, 183, 300, 305, 326 f. – deliktischer 92, 110, 112 f., 161, 314, 317 – nach Trustrecht 24 Schadensversicherung siehe Sachversicherung Schatz 111 Schuldanerkenntnis 271, 276, 279 – siehe auch Schuldversprechen Schuldbefreiung 45, 86 f., 178 f., 183 Schuldversprechen 271, 276, 281 settlor 19, 21 f., 90 f., 185 Sicherungsfunktion – der dinglichen Surrogation 67, 89, 102, 125, 127, 341 – des Kontokorrents 275, 287 Sicherungsrecht 17, 21, 26 f., 56, 62 f., 67, 84, 141 f., 144 f., 162 f., 184 ff., 189, 246, 250, 252, 254 f., 324 f., 335 f., 338 f., 344, 348 f. Sondervermögen 2 f., 5 ff., 18 ff., 32 f., 35, 37 ff., 43 f., 48 ff., 64, 71, 78, 81 f., 103, 109, 112 f., 155, 223, 315, 341 – Bestandsveränderung 50

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Sachregister

– Selbstentwicklungsfähigkeit 38 f., 41, 43, 104 – Vermehrbarkeit 50 Staffelkontokorrent 258, 277, 280 ff., 304, 323 Strafregel 216 f., 233 ff., 245, 247, 252, 255, 259 f., 263, 267, 321, 345 f. subrogation 325, 332 superficies solo cedit 327 Surrogation – Bereicherungsunabhängigkeit 84 – gemischte 26, 143, 168, 189, 198 f., 202, 245 f., 252, 257 f., 267 ff., 326, 345 – haftungsrechtliche 95 f., 155 – Haftungsumfang 65, 82, 88 – mit Subjektswechsel 10, 110 – ohne Subjektswechsel 10, 109, 287 – schuldrechtliche 8 f., 67, 85 Surrogationskette 2, 13, 170, 172, 174 f., 180 f. – siehe auch Kettensurrogation surrogatum sapit naturam eius, in cuius locum surrogatum est 36, 51 swollen assets theory 64, 182, 184 ff., 249, 301, 339, 345 Synallagma 128 f., 134, 146, 149, 155, 344 Teilungslösung 226, 231, 234 f., 269, 346 Teilungsrecht 216, 226 ff., 230, 234 f., 239, 245, 309 terms of trust 21, 24 ff., 56, 90, 185 Testament 1, 2, 84, 146 f., 250, 260, 266, 296, 299, 326 Tilgung 144 f., 176, 179 f., 182, 189, 258, 279, 293, 305, 323, 325, 334 f. Tilgungsbestimmung 132, 277 ff., 294, 298 f. Tilgungsfunktion 273 Tilgungsreihenfolge 258, 260, 266, 268, 279, 293 f., 298 tracing – at law 14, 199 ff., 204, 206, 213 – Beweismethode 13, 214 – im Strafrecht 14 – in equity 199

tracing rules 3, 11 ff., 17 f., 32, 60, 158, 185, 199, 201 ff., 210, 215, 245 ff., 249 f., 257, 260, 265 ff., 319, 328, 339, 341, 346 transactional link 127, 129, 153 ff., 179, 250, 256, 267 f. Transaktionsgewinn siehe Gewinn Treuhandmodell 68, 81 f., 85, 101 f., 155 f., 167 f., 207, 235, 316, 330, 343 Trust – bare trust 22, 74 – breach of trust 22 ff., 30, 185 – constructive trust 19, 29, 56, 159 – equitable title 20 ff., 25 f., 28 ff., 32, 56, 62, 67, 69, 90, 158 f., 162 – express trust 19 – Geschäftsführung 20 – legal title 20 f., 29 f., 62, 159 – self-declaration 21 – trust fund 18 ff. trustee – duty to account as a trustee 29 – duty to act with loyalty 23 – Loyalitätspflicht siehe duty to act with loyalty – pflichtwidrige Geschäfte 24 ff., 56, 75, 118, 128 – pflichtwidrige Veräußerung 22 f., 27, 32, 67, 204, 206 – Rechenschaftspflicht siehe duty to account as a trustee – Restitutionspflicht 23 ff., 256 Überweisung 177 f., 271 f., 276, 281, 285, 295 f., 299, 302, 304 ultra vires-Doktrin 248 universitates 36 ff. unmittelbarer Erwerb 44, 70, 100, 165, 169 ff., 196, 288, 306, 344 Unmittelbarkeitsgrundsatz 102 Unmöglichkeit 8, 333 unregelmäßige Verwahrung 274 Unterscheidbarkeit 59, 96, 142, 188, 210, 221, 282, 285 f., 289 Verdinglichung obligatorischer Rechte 94, 155 Vermengung 159, 210, 212 ff., 217 f.

Sachregister Vermischung 2, 16 f., 159, 186, 200 f., 206, 209 ff., 217 ff., 223 f., 226, 229 f., 233 ff., 238 ff., 244 ff., 254, 256 f., 259, 262, 265 ff., 269, 285, 291, 295 f., 311, 321, 326, 345 ff. Vermögensvorteil 47, 327, 331 – abstrakter 64, 183, 188, 190, 195 Versicherung 47, 58, 177, 315 ff., 348 – Fremdversicherung 316 – Versicherungsanspruch 8 f., 59, 113, 154, 314 f., 317 f., 348 – Versicherungsprämie 58 f., 113, 154, 177 f., 314 ff., 348 – Versicherungssumme 59 f., 212, 320 Verwaltung – der Erbschaft siehe Nachlassverwaltung – des Trusts 19, 22, 24 Verwaltungspflichten des Vorerben 101, 242 f., 299, 320, 346 f. vested interest theory 123, 160 ff., 170, 173 Vindikation 16 f., 21, 28, 60, 230 Vollzugsgeschäft 9, 129, 131 ff., 145 f.

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Wertersatzpflicht – des Erbschaftsbesitzers 1, 34, 64 f., 76, 144, 165, 172, 190, 195, 333 – des trustee 23, 56, 67 – des Vorerben 190 Wertpapierdepot 266 f., 270, 306 ff., 311, 314, 347 Wertverfolger 32, 102, 250 f., 256, 300, 326, 339, 348 Wertverfolgung 16, 77, 102, 128 f., 135, 143, 153 f., 156, 188, 199, 245, 280, 282, 284, 306, 311, 314, 318, 322 f., 338 f., 344 f. Wertvindikation 157, 223 ff., 291 writ 14 Zinsen 135, 140 ff., 191, 325 Zug um Zug 124, 126, 171 Zurückweisungsrecht 174 Zuschlag 139 Zuwachserwerb 111 ff. Zwischenerwerb 156, 165 f., 171 f., 181, 189, 288, 344 Zwischenverfügung 166, 172, 174, 181, 189