Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung [1 ed.] 9783428513192, 9783428113194

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Schriften zum Strafrecht Heft 156

Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung Von

Christian Lindenschmidt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN LINDENSCHMIDT

Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung

Schriften zum Strafrecht Heft 156

Zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung

Von

Christian Lindenschmidt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-11319-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde bei der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg im Wintersemester 2002 / 2003 als Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades der Doktorwürde eingereicht. Mit der Arbeit verbindet sich die Hoffnung, die Auseinandersetzung der Strafrechtswissenschaft mit dem Phänomen der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung aufs Neue und vertiefend anzustoßen und eine breite wissenschaftliche Diskussion dieser Problematik zu fördern. Angesichts der eher zunehmenden als abnehmenden Entfremdung weiter Bevölkerungskreise von Politik und Politikern erscheint dies ein berechtigtes Anliegen. Danken möchte ich allen, die die Erstellung dieser Arbeit unterstützt haben. Mein besonderer Dank gilt Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Thomas Hillenkamp für die Betreuung und für wertvolle Anregungen und Hinweise zu dieser Arbeit. Ebenso gilt mein Dank Herrn Prof. Dr. Dieter Dölling für die Übernahme des Zweitgutachtens. Danken möchte ich weiterhin meiner Familie und hier insbesondere meinen Eltern für die anhaltende Unterstützung während der Erstellung dieser Arbeit. Ihnen widme ich voller Dankbarkeit dieses Buch. Für einen großzügigen Druckkostenzuschuss danke ich dem Bund der Steuerzahler Niedersachsen und Bremen e.V. Entwicklungen in Schrifttum und Rechtsprechung nach Dezember 2002 konnten nicht mehr in vollem Umfang Berücksichtigung finden. Lohr am Main, im Oktober 2003

Christian Lindenschmidt

Inhaltsverzeichnis Einleitung

15

Einführung und Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

Abgrenzung des Themas und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

Erster Teil Das geltende Strafrecht

18

§ 1 Begriff der Ämterpatronage; Formen und Methoden der Ämterpatronage; empirische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

A. Begriff der Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

I. Definition von Max Weber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

II. Definition von Eschenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

III. Definition von v. Arnim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

IV. Definition von Wichmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

V. Strukturelle (systematische) Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Formen und Methoden der Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

I. Formen der Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

1. Herrschaftspatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

2. Versorgungspatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

3. Feigenblattpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Methoden der Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

1. So genannte „Passbildausschreibung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

2. Umgehung der Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

3. Manipulation dienstlicher Beurteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

4. „Vorfeld-Pflege“ des zu Patronierenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

5. Manipulation von Vorstellungsgesprächen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

8

Inhaltsverzeichnis 6. Gewichtung der Auswahlkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

7. Gezielte Stellen-Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

8. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

C. Empirische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

§ 2 Initiativen zur Schaffung von Sonder-Straftatbeständen im Bereich der Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

A. Politische Initiativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

B. Wissenschaftliche Initiativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

§ 3 Parteipolitische Ämterpatronage im öffentlichen Dienst; strafrechtlicher Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

A. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

B. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

I. Herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

II. Einzel-Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

1. Auffassung von Schmidt-Hieber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Auffassung von Wolf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

III. Zusammenfassung des Meinungsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

§ 4 Untersuchung der Strafbarkeit parteipolitischer Ämterpatronage gemäß § 266 StGB

37

A. Vorbemerkung (öffentlich-rechtliche Grundlagen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

I. Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

II. Verfassungsrechtliche Beurteilung der Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

III. Wirksamkeit parteipolitisch motivierter Personalentscheidungen . . . . . . . . . .

40

IV. Beurteilungsspielraum der Einstellungsbehörde bei Personalentscheidungen und Kontrolle von Personalentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte .

40

B. Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage unter besonderer Berücksichtigung des Straftatbestandes der Untreue (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB) . . . . . . . . . . .

42

I. Anwendbarkeit des § 266 StGB auf Angehörige des öffentlichen Dienstes

43

II. Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

Inhaltsverzeichnis

9

III. Missbrauchstatbestand im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

1. Befugnis zur Verfügung über das Vermögen der öffentlichen Hand beziehungsweise zur Verpflichtung der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Missbrauch der Befugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

3. Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

§ 5 Vermögensnachteil der öffentlichen Hand; vertiefte Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

A. Auffassung von Schmidt-Hieber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

I. Schaden durch Verursachung eines Leistungsdefizits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

a) Bewertung der Leistungsfähigkeit eines Menschen mit Vermögenswerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

aa) Leistungsfähigkeit; persönliche Eigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

bb) Bewertung einer Bewerbung mit Vermögenswerten in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

cc) Bedeutung der (abstrakten) Leistungsfähigkeit eines Bewerbers für den öffentlichen Dienstherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

dd) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

b) Bedeutung des Kompensations-Gedankens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

aa) Bedeutung der (tatsächlichen) Leistung beim Anstellungsbetrug

59

bb) Bedeutung der (tatsächlichen) Leistung bei der Ämterpatronage

63

(1) Anstellungsbetrug und Ämterpatronage; strukturelle Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

(2) Ergebnisrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

3. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

4. Zur These: Anwartschaft der öffentlichen Hand durch Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

a) Allgemeine Voraussetzungen für das Vorliegen einer Anwartschaft

70

b) Anwartschaft beim bloßen Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

II. Schaden durch Fehlleitung öffentlicher Gelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

a) Zweckverfehlungslehre und Anwendbarkeit bei § 266 StGB . . . . . . . .

73

10

Inhaltsverzeichnis aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

(1) Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

(2) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

(1) Tatbestandsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

(2) Dogmengeschichtliche Entwicklung der Zweckverfehlungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

(3) Zweckverfehlung und Schadensproblematik . . . . . . . . . . . . . . .

79

(4) Zweckverfehlungslehre und Anwendung speziell im Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

(5) Folgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

(6) Anhang: Auffassung von Jordan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

b) Zweckverfehlung (in materieller Hinsicht) und Ämterpatronage . . . .

82

aa) Zweckverfehlung und Honorierung von Parteizugehörigkeit . . .

82

bb) Zweckverfehlung und allgemeine Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

(1) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

(2) Wirtschaftlichkeitsgebot und Patronage von Beamten . . . . . .

84

(3) Wirtschaftlichkeitsgebot und Patronage von Angestellten . .

89

(4) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

cc) Zweckverfehlung unter weiteren Gesichtspunkten . . . . . . . . . . . . .

93

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

III. Schaden durch Zersetzungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

1. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

IV. Gesamtergebnis der Untersuchung der Auffassung von Schmidt-Hieber . . .

96

B. Auffassung von Wolf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

III. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 C. Herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

Inhaltsverzeichnis

11

D. Vermögensschaden bei der Ämterpatronage unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur so genannten „Haushaltsuntreue“ . . . . . . . . . . . . 103 I. Die Rechtsprechung des BGH zur Haushaltsuntreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Ständige Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Uneinheitliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Noch nicht entschiedene Fälle der Haushaltsuntreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 II. Folgerungen für den Vermögensschaden bei der (strukturellen) Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 E. Gesamtergebnis der Untersuchung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage wegen Untreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 § 6 Anhang: Diskussion zur Schaffung eines Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“; Problematik der Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Zweiter Teil Eigener Vorschlag

116

§ 1 Systematisierte Darstellung der Ämterpatronage-Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 A. Konstellation 1: Patronierter weniger geeignet als Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber . . . . . . . . . . . . 118 III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 IV. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 B. Konstellation 2: Patronierter einziger (formeller) Bewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber . . . . . . . . . . . . 122 III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 IV. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 C. Konstellation 3: Gleiche Eignung von Patroniertem und Mitbewerbern . . . . . . . . . 122 I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber . . . . . . . . . . . . 123 III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 IV. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

12

Inhaltsverzeichnis D. Negativabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 F. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . 124 A. (Strukturelle) Ämterpatronage und strafrechtlicher Vermögensschutz . . . . . . . . . . 125 B. (Strukturelle) Ämterpatronage und Korruption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 I. Definition des Begriffs „Korruption“ unter besonderer Berücksichtigung der Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Sprachwissenschaftlicher Korruptions-Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Politikwissenschaftlicher Korruptions-Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Rechtswissenschaftlicher Korruptions-Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Definition von Ahlf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Definition von Vahlenkamp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Definition von Dölling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 d) Definition von Volk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 f) Auffassungen von Überhofen und Imhof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 aa) Auffassung von Überhofen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Auffassung von Imhof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 g) Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 II. Eigene Auffassung zu Korruption und (struktureller) Ämterpatronage . . . . . 146 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 C. (Strukturelle) Ämterpatronage und Rechtsgüterschutz der §§ 331 bis 335 StGB

151

I. Rechtsgut der §§ 331 bis 335 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 II. (Strukturelle) Ämterpatronage und Rechtsgüterschutz der §§ 331 bis 335 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 § 3 Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 A. (Strukturelle) Ämterpatronage und ultima ratio-Funktion des Strafrechts . . . . . . . 165 I. Öffentliches Recht und Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage . . 166 1. (Strukturelle) Ämterpatronage und Selbst-Korrektur der staatlichen Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Inhaltsverzeichnis

13

2. (Strukturelle) Ämterpatronage und beamtenrechtliche Konkurrentenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3. (Strukturelle) Ämterpatronage und Disziplinarrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 4. (Strukturelle) Ämterpatronage und das Dienstrechtsreformgesetz (1997) 171 a) (Strukturelle) Ämterpatronage und Führungsfunktionen auf Zeit (§ 12b BRRG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) (Strukturelle) Ämterpatronage und Führungsfunktionen auf Probe (§§ 12a BRRG, 24a BBG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Strafrecht und Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage . . . . . . . . . . . 175 B. Entwurf eines Sonder-Straftatbestandes „parteipolitische Ämterpatronage“ . . . . 178 C. Ergebnisüberprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 D. Strafbarkeit des Patronierten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

Schlussteil

188

Ergebnis der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

Einleitung Einführung und Problemstellung Der ehemalige Bundespräsident Richard von Weizsäcker hat 1982 in einem Vortrag Folgendes ausgeführt: „Im öffentlichen Dienst handhaben Parteien Ämterpatronage und Parteibuchwirtschaft im Allgemeinen mit höchst geringer Scheu (. . .); tatsächliches Verhalten und Einfluss der Parteien auf den Staat haben ihren Ruf begründet, dass sie sich den Staat zur Beute machen“1. Darüber, dass parteipolitische Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung verbreitet und nicht nur eine Frage von Einzelfällen ist, besteht heute weitgehend Einigkeit.2 Der Staatsrechtler von Münch spricht von „der laufend und immer dreister praktizierten Ämterpatronage“3, der Strafrechtler Schünemann von „der inzwischen eingebürgerten Behandlung attraktiver Beamtenpositionen als für die Interessen der eigenen Klientel verfügbares Beutegut durch die etablierten politischen Parteien“4. Dass parteipolitische Ämterpatronage verfassungswidrig ist, ist in der Staatsrechtslehre unbestritten5; einzelne Staatsrechtler sehen durch parteipolitische Ämterpatronage sogar „Grundlagen des deutschen Verfassungssystems bedroht“6. 1 von Weizsäcker, Wird unsere Parteiendemokratie überleben?, abgedruckt in: Die deutsche Geschichte geht weiter, S. 154 ff. (S. 157). 2 Vgl. nur v. Münch, NJW 1999, S. 260 ff. (S. 262); Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 189); Wassermann, Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat, S. 77 ff. (S. 77); Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 4; ders., NJW 1997, S. 1033 ff. (S. 1034); ders., in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht Bd. II, § 31 Rdnr. 37; ders., in: Sachs, Grundgesetz, Art. 33 Rdnr. 39; Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 558); Bochmann, Führungspositionen, S. 159, 167; v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien, S. 14; Häuser, Ämterpatronage, S. 5, 11; Kunig, Rn. 17 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 29 ff. mit umfangreichen Nachweisen; Isensee, in: Baum u. a. (Hrsg.), Politische Parteien und öffentlicher Dienst, S. 52; Wiese, Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, S. 247; Leuze, DöD 1994, S. 125 ff. (S. 132, 133); Leisner, in: Isensee (Hrsg.), Beamtentum, S. 168; Lecheler, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § 72 Rdnr. 108; Böckenförde, in: Nonnenmacher (Hrsg.), Die gespendete Macht, S. 55 ff. (S. 61); Laux, Führungskräfte des öffentlichen Dienstes in den 90er Jahren – Mangelware?, S. 21; Bund der Steuerzahler Niedersachsen und Bremen e.V. (Hrsg.), Vorschläge zur Begrenzung des Parteieneinflusses auf den öffentlichen Dienst, S. 6, 7. 3 v. Münch, NJW 1999, S. 260 ff. (S. 262). 4 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144. 5 Vgl. nur Kunig, Rn. 17 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II; Jachmann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 33 Rdnr. 19; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 39; ders.,

16

Einleitung

Vor diesem Hintergrund wird seit einiger Zeit die Forderung nach einer strafrechtlichen Verfolgung der parteipolitischen Ämterpatronage erhoben. Insbesondere Schmidt-Hieber vertritt die Auffassung, dass parteipolitische Ämterpatronage mit der Vorschrift des § 266 StGB erfasst werden könne7; nach überwiegender Auffassung in der Literatur kann parteipolitische Ämterpatronage dagegen nur in besonders gelagerten Einzelfällen als Untreue verfolgt werden.8 Die zentrale Problematik der etwaigen Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage wegen Untreue liegt darin, inwieweit der öffentlichen Hand ein Vermögensschaden entsteht. Vor dem Hintergrund, dass die heute in der Literatur vertretenen Auffassungen die parteipolitische Ämterpatronage allesamt als Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes betrachten, liegt es auf der Hand, dass die Frage nach dem Vermögensschaden der öffentlichen Hand bei der parteipolitischen Ämterpatronage einen Schwerpunkt dieser Untersuchung darstellt.

Abgrenzung des Themas und Gang der Untersuchung Der Gegenstand dieser Untersuchung beschränkt sich bewusst auf die parteipolitische Ämterpatronage im öffentlichen Dienst. Zwar gibt es Ämterpatronage auch wegen anderer Gruppenzugehörigkeiten als der zu politischen Parteien (wie zum Beispiel der Zugehörigkeit zu Verbänden, Gewerkschaften und Kirchen9), jedoch stellt die parteipolitische Ämterpatronage, wie die obigen Zitate untermauern („Der Staat als Beute der Parteien“, Richard von Weizsäcker), eine besonders eklatante und intensive Form der Patronage dar. Bei Zugrundelegung des Schrifttums erscheint die parteipolitische Ämterpatronage auch um ein Vielfaches verbreiteter als die Patronage wegen sonstiger Gruppenzugehörigkeiten. Verzichtet wurde auch auf eine Untersuchung der parteipolitischen Ämterpatronage in öffentlichen Unternehmen; diese scheint zwar, glaubt man entsprechenden Medienberichten, an Intensität zuzunehmen, sie ist in ihren Ausmaßen aber noch weit weniger empirisch Bundesbeamtengesetz, § 8 Rdnr. 4; Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 42; v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien, S. 18 ff.; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 59 ff. (S. 60 ff.) m. w. N.; Häuser, Ämterpatronage, S. 10; Lecheler, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § 72 Rdnr. 104, 107 ff.; Bochmann, Führungspositionen, S. 190, 191 m. w. N. 6 Isensee, in: Baum u. a. (Hrsg.), Politische Parteien und öffentlicher Dienst, S. 52 ff. (S. 67). 7 Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn 11; ders., NJW 1989, S. 558 ff.; ders., NJW 1992, S. 1790 ff. 8 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144; Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 17 a.E.; Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 84; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 71. 9 Lecheler, DÖV 1987, S. 979 ff. (S. 979); Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 17.

Einleitung

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gesichert als es ohnehin schon bei der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung der Fall ist. Vor diesem Hintergrund und der Tatsache, dass, wenn im Strafrecht von parteipolitischer Ämterpatronage die Rede ist, immer auf die Ämterpatronage in der öffentlichen Verwaltung abgestellt wird, erscheint die Beschränkung auf die parteipolitische Ämterpatronage im öffentlichen Dienst als Gegenstand dieser Untersuchung gerechtfertigt. Die Untersuchung ist in zwei große Teile gegliedert. Der Schwerpunkt des ersten Teils liegt in der Untersuchung der Frage, inwieweit parteipolitische Ämterpatronage nach geltendem Recht strafbar ist. In der Literatur wird die Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage durchgängig an der Vorschrift des § 266 StGB gemessen; dies setzt in objektiver Hinsicht einen Vermögensschaden voraus. Vor diesem Hintergrund stellt die Frage, inwieweit der öffentlichen Hand durch parteipolitische Ämterpatronage ein Vermögensschaden entsteht, den Schwerpunkt des ersten Teils der Arbeit dar; die hierzu in der Literatur vertretenen Auffassungen werden im Einzelnen jeweils ausführlich vorgestellt und besprochen. Im ersten Teil werden auch die „Grundlagen“ der zu untersuchenden Fragestellung behandelt. So werden der Begriff der parteipolitischen Ämterpatronage definiert und die verschiedenen Formen und Methoden parteipolitischer Ämterpatronage dargestellt. Auch wird auf die empirischen Erkenntnisse über das Ausmaß der Verbreitung von parteipolitischer Ämterpatronage im öffentlichen Dienst eingegangen. In einer kurzen historischen Betrachtung wird aufgezeigt, dass der strafrechtliche Schutz der politischen Willensfreiheit beziehungsweise die strafrechtliche Verfolgung der Ämterpatronage nicht erst in neuerer Zeit, sondern bereits in der Vergangenheit thematisiert wurde: So gab es zu Beginn der fünfziger Jahre des letzten Jahrhunderts Gesetzesinitiativen aller großen Parteien im Bundestag mit dem Ziel, die politische Willensfreiheit des Einzelnen durch einen entsprechenden Sonderstraftatbestand im Strafgesetzbuch zu schützen; Ende der siebziger Jahre des letzten Jahrhunderts kam aus der Strafrechtswissenschaft der Vorschlag, einen Sonderstraftatbestand zur Verfolgung der parteipolitischen Ämterpatronage einzuführen. Im zweiten Teil wird eine eigene Auffassung zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage im öffentlichen Dienst vorgestellt. Hierbei werden insbesondere Parallelen zu anderen Problematiken, wie der „Korruption“ und den „Bestechungstatbeständen“, aufgezeigt. Schließlich werden die gefundenen Ergebnisse in einem Schlussteil zusammengefasst.

2 Lindenschmidt

Erster Teil

Das geltende Strafrecht § 1 Begriff der Ämterpatronage; Formen und Methoden der Ämterpatronage; empirische Grundlagen A. Begriff der Ämterpatronage Die Untersuchung der Strafbarkeit parteipolitischer Ämterpatronage setzt eine präzise Begriffsbestimmung des Untersuchungsgegenstandes voraus. Es muss also zunächst Einigkeit über den Begriff der parteipolitischen Ämterpatronage geschaffen werden. Eine einheitliche Definition der parteipolitischen Ämterpatronage existiert nicht. I. Definition von Max Weber Der Volkswirtschaftler und Soziologe Max Weber unternahm als einer der Ersten den Versuch einer Definition der parteipolitischen Ämterpatronage. Nach Max Weber zeichnet sich parteipolitische Ämterpatronage dadurch aus, dass die Führer der politischen Parteien die leitenden Stellen im Staat ohne Rücksicht auf Leistungskriterien besetzten und ihre Schützlinge mit sicheren Staatsstellen versorgten. So führt Max Weber aus: „Sie (die Parteien)1 ( . . . ) erstreben aber außerdem: Ämterpatronage. Und zwar in erster Linie die Besetzung der leitenden Ämter, derjenigen also, welche politischen Charakters sind, durch ihre Führer. Die Erreichung dieses Ziels ( . . . ) ermöglicht dann den Führern ( . . . ) während der politischen Herrschaft der Partei, ihren Schützlingen Unterkunft in gesicherten Staatsstellungen zu verschaffen.“2

Max Weber hat damit – trotz mancher Unzulänglichkeiten seiner Definition – das wesentliche Merkmal der parteipolitischen Ämterpatronage deutlich herausgestellt: die Ämtervergabe ohne Rücksicht auf Leistungskriterien. Unzulänglich an der Definition von Weber ist, dass nicht nur die Führer politischer Parteien 1 2

Anmerkung des Verfassers. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 2. Hbd., S. 839.

§ 1 Begriff der Ämterpatronage

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Ämterpatronage betreiben; ebenso betrifft die Ämterpatronage keinesfalls nur die Versorgung mit leitenden Stellen im Staat.3 Auch müsste eine für die heutige Rechtspraxis taugliche Definition die Ausnahme-Fälle einschließen, in denen die Berücksichtigung parteipolitischer Gesichtspunkte bei der Ämterbesetzung zulässig ist.4

II. Definition von Eschenburg Der Politikwissenschaftler Eschenburg definiert Ämterpatronage wie folgt: „Wo die Einstellung, Beförderung und Abberufung von Beamten, also die Personalpolitik im öffentlichen Dienst, auf Grund wirksamen Einflusses nichtzuständiger Personen, Parteien und Verbänden im weitesten Sinne, also auch von Kirchen, praeter oder contra legem erfolgt, spricht man von Ämterpatronage.“5

In den Ausnahme-Fällen, in denen Parteien und Verbände bei der Bewerberauswahl und der Besetzung von Stellen im öffentlichen Dienst kraft Gesetzes mitwirken und damit keine Unzuständigkeit vorliegt (Eschenburg nennt hier beispielhaft die Zuständigkeit der gewählten Vertretungen der Gemeinden und Kreise für die Wahl von Beamten der kommunalen Selbstverwaltung6), ist nach Eschenburg Ämterpatronage gegeben, „wenn bei der legalisierten Auslese amtsfremde, nur den partikularen Interessen der Berechtigten dienende Maßstäbe den Vorrang vor amtsgerechten haben oder den Ausschlag geben“7. Mit anderen Worten: Für Eschenburg zeichnet sich Ämterpatronage durch die Unzuständigkeit des Einwirkenden beziehungsweise durch die Amtsfremdheit der Motivation aus.8 Die Definition von Eschenburg ist – zu Recht – auf Bedenken in der Literatur gestoßen.9 Eschenburg unterstellt mit dem Kriterium der „Unzuständigkeit des Einwirkenden“, dass der Patron grundsätzlich von außen auf die Personalpolitik des öffentli3 Unter den leitenden Stellen im Staat verstand Max Weber ausschließlich Ämter mit politischem Charakter (Max Weber, a. a. O.). 4 Wie bei „politischen Beamten“ und „kommunalen Wahlbeamten“ (vgl. im Einzelnen unten, Erster Teil § 4 A. I.). 5 Eschenburg, Ämterpatronage, S. 10. 6 Eschenburg, a. a. O., S. 10. 7 Als Beispiel führt Eschenburg den Fall an, dass bei der Wahl eines Baurats oder Baumeisters in einer Gemeinde oder in einem Kreis der unqualifiziertere Bewerber dem Qualifizierteren deshalb vorgezogen wird, weil ersterer den Baustoffhändlern, Bauunternehmern und Architekten genehm ist (Eschenburg, a. a. O., S. 11). 8 Eschenburg, a. a. O., S. 11. 9 Vgl. Fricke, Probleme der Ämterpatronage, S. 10; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 26; Bochmann, Führungspositionen, S. 161.

2*

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

chen Dienstes Einfluss nimmt10, sei es in Gestalt von Parteizentralen oder anderen zur Personalentscheidung nicht Berufenen.11 Die Lebenswirklichkeit sieht jedoch anders aus. Ämterpatronage wird häufig gerade von den Personen betrieben, die für die Bewerberauswahl zuständig sind12: Man denke nur an das Ministerium, in dem Bewerber mit der Parteizugehörigkeit des Ministers bevorzugt eingestellt werden.13 Es kann nicht richtig sein, dass in Fällen ungerechtfertigter Bevorzugung die für die Personalentscheidung zuständigen Personen keine Ämterpatronage begingen, während andererseits zur Entscheidung nicht-zuständige Personen Ämterpatronage begehen würden. Eine Definition, die Ämterpatronage umfassend beschreiben will, muss berücksichtigen, dass die Einwirkung auf den öffentlichen Dienst sowohl von nicht-zuständigen als auch von zuständigen Personen erfolgt.14 Hinsichtlich der Unterscheidung zwischen amtsbezogenen und amtsfremden Auswahlkriterien räumt Eschenburg selbst ein, dass aufgrund der Vielzahl von Aspekten bei der Ämterbesetzung eine eindeutige prinzipielle Unterscheidung zwischen amtsbezogenen und amtsfremden Kriterien gar nicht möglich ist.15

III. Definition von v. Arnim Der Staatsrechtler v. Arnim hat folgende Definition der parteipolitischen Ämterpatronage vorgeschlagen: „Parteipolitische Ämterpatronage liegt vor, wenn jemand bei der Besetzung von Ämtern wegen seiner parteipolitischen Anschauung bevorzugt oder benachteiligt wird, das heißt: wegen seiner Mitgliedschaft in einer Partei, seiner Betätigung für eine Partei oder seiner (einstellungsmäßigen) Nähe zu einer Partei.“16

Die Definition von v. Arnim ist jedoch nicht unproblematisch. Denn auf ihrer Grundlage begründet jede kausale Verknüpfung von politischer Einstellung des Bewerbers und der Personalentscheidung Ämterpatronage. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es durchaus gesetzlich geregelte Ausnahme-Fälle gibt, in denen die politische Einstellung legitimes Auswahlkriterium bei der Vergabe öffentlicher Ämter ist.17 Vor diesem Hintergrund kann die kausale Verknüpfung von politischer Einstellung des Bewerbers und der Personalentscheidung für sich alleine noch keine Ämterpatronage begründen.18 Fricke, a. a. O., S. 10. Wichmann, a. a. O. 12 Fricke, a. a. O.; Wichmann, a. a. O.; Bochmann, a. a. O. 13 Beispiel nach Fricke, a. a. O. 14 Wichmann, a. a. O. 15 Eschenburg, a. a. O., S. 11. 16 v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien, S. 12; ders., Staat ohne Diener, S. 365. 17 Vgl. Fn. 4. 10 11

§ 1 Begriff der Ämterpatronage

21

Im Übrigen würde auf der Grundlage der Definition von v. Arnim Ämterpatronage auch in dem Fall vorliegen, in dem ein besser qualifizierter Bewerber einem weniger qualifizierten Bewerber allein aufgrund seiner politischen Anschauungen vorgezogen würde. Eine Verletzung des Leistungsprinzips würde in diesem Falle jedoch ganz offensichtlich nicht vorliegen. Dies zeigt deutlich, dass allein die kausale Verknüpfung von politischer Einstellung des Bewerbers und der Personalentscheidung zur Begründung der Ämterpatronage nicht ausreicht.

IV. Definition von Wichmann Wichmann hat folgende Definition der Ämterpatronage vorgeschlagen: „Ämterpatronage ist jede Bevorzugung oder Benachteiligung von Bewerbern um ein Amt im öffentlichen Dienst oder von Angehörigen des öffentlichen Dienstes bei deren Einstellung, Beförderung oder funktionellen Veränderungen des Aufgabenbereiches, die gegen die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG verstößt und nicht durch andere Verfassungsprinzipien gerechtfertigt ist.“19

Die Vorzüge dieser Definition liegen auf der Hand: Zum einen erfasst sie die parteipolitische Ämterpatronage auch im Bereich der funktionellen Änderungen (wie Umsetzungen, Versetzungen oder Geschäftsplanänderungen) und nicht nur bei Einstellungen und Beförderungen. Zum anderen enthält sie einen Ausnahmetatbestand für die Fälle, in denen die parteipolitisch motivierte Besetzung eines Amtes zulässig ist (wie zum Beispiel bei den so genannten politischen Beamten). Es soll daher der Definition von Wichmann gefolgt werden.20 Offen bleibt bei der Definition von Wichmann, wer als Patronierender gesehen wird und auf welche staatlichen Stellen hierbei abzustellen ist.21

V. Strukturelle (systematische) Ämterpatronage In der Literatur werden die Begriffe „strukturelle“22 beziehungsweise „systematische“23 Ämterpatronage verwandt. Die Begriffe dienen dazu, die von den Parteien breit geübte Praxis, Parteimitglieder bei der Vergabe öffentlicher Ämter und Zu Recht Wichmann, a. a. O., S. 29; Bochmann, a. a. O., S. 161. Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 25. 20 Die Definition von Wichmann hat sich im neueren Schrifttum durchgesetzt. Vgl. Ahlf, KR 1996, S. 154 ff. (S. 156); ders., Korruption, S. 12 in Fn. 21; Bochmann, Führungspositionen, S. 162; Dreher, Karrieren in der Bundesverwaltung, S. 316; Häuser, Ämterpatronage, S. 9. 21 Vgl. hierzu ausführlich unten, Zweiter Teil § 3 B. 22 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144. 23 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561). 18 19

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

bei Beförderungen zu bevorzugen, zu beschreiben und diese von der parteipolitisch motivierten Patronage im Einzelfall abzugrenzen. Beide Begriffe sind als synonym zu betrachten. In dieser Arbeit wird der Begriff „strukturelle“ Ämterpatronage verwendet.

B. Formen und Methoden der Ämterpatronage I. Formen der Ämterpatronage Ämterpatronage kommt im Wesentlichen in Form der Herrschafts- und Versorgungspatronage vor.24 Auch die Feigenblattpatronage spielt eine gewisse Rolle.

1. Herrschaftspatronage Bei der Herrschaftspatronage wirkt der Patron durch die Besetzung wichtiger Ämter, insbesondere der Schlüsselpositionen, mit eigenen Vertrauensleuten auf die Entscheidungen der Verwaltung ein.25 Vom Patronierten wird erwartet, dass er Entscheidungen im Sinne des Patrons trifft und diesen mit nicht allgemein zugänglichen Informationen versorgt.26 Herrschaftspatronage dient der Einwirkung auf die staatliche Gewalt und damit der eigenen mittelbaren Machtausübung und Machtsicherung des Patrons.27 Herrschaftspatronage kommt hauptsächlich im höheren Dienst vor. Für den Patron sind nämlich gerade die mit diesen Positionen verbundenen Entscheidungsmöglichkeiten ihrer Inhaber interessant.28 Innerhalb der Herrschaftspatronage ist wiederum zwischen alternierender und konkurrierender Patronage zu unterscheiden.29 Ein Kennzeichen der alternierenden Patronage ist, dass die jeweilige Regierungspartei ihre Anhänger in die entscheidenden Positionen beruft, nachdem sie zuvor die Anhänger der bisherigen Regierungspartei entlassen hat.30 Haben hingegen mehrere Parteien gleichzeitig die Macht, wie zum Beispiel in einer Koalitionsregierung, so kann es zur konkurrie24 Diese Einteilung geht auf Eschenburg zurück (Eschenburg, Ämterpatronage, S. 12 ff.) und hat sich in der Literatur etabliert (vgl. z. B. Bochmann, Führungspositionen, S. 162 ff.; Dreher, Karrieren in der Bundesverwaltung, S. 316). 25 Eschenburg, Ämterpatronage, S. 12. 26 Eschenburg, Ämterpatronage, S. 12; Bochmann, Führungspositionen, S. 162. 27 Eschenburg, Staat und Gesellschaft, S. 706; v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien, S. 13; Fricke, Probleme der Ämterpatronage, S. 12. 28 Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 37. 29 Eschenburg, Ämterpatronage, S. 12, 13; Bochmann, Führungspositionen, S. 162. 30 Eschenburg, Ämterpatronage, S. 12; Bochmann, Führungspositionen, S. 162.

§ 1 Begriff der Ämterpatronage

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renden Patronage kommen. Für diese ist charakteristisch, dass die Koalitionspartner versuchen, die Ämter unter sich aufzuteilen.31 Es besteht dann die Tendenz zur Proporzpatronage.32 2. Versorgungspatronage Bei der Versorgungspatronage steht die wirtschaftliche Absicherung des Patronierten im Vordergrund.33 Anders als bei der Herrschaftspatronage kommt es nicht so sehr darauf an, welchen Standpunkt der Patronierte in seinem Amt vertritt.34 Die Versorgungspatronage dient der Belohnung verdienter Parteiangehöriger und dadurch mittelbar auch der Anwerbung neuer Mitglieder.35 In der wirtschaftlichen Absicherung des Patronierten liegt für Außenstehende nämlich ein Anreiz, ebenfalls einer Partei beizutreten, um gleichfalls begünstigt zu werden.36 Versorgungspatronage betrifft in der Regel weniger den höheren Dienst als vielmehr, wegen deren geringerer politischer Bedeutung, den gehobenen, mittleren und einfachen Dienst.37 Die Übergänge zwischen Herrschafts- und Versorgungspatronage sind fließend. Beide Patronageformen werden sich häufig überschneiden.38 In der Regel enthält Patronage sowohl Elemente der Herrschaftspatronage als auch der Versorgungspatronage.39 3. Feigenblattpatronage Der Begriff „Feigenblattpatronage“ geht auf Wichmann zurück.40 Für die Feigenblattpatronage ist kennzeichnend, dass nach einer Vielzahl von Bevorzugungen von Anhängern der Regierungspartei auch einmal ein Mitglied beziehungsweise ein offenkundiger Anhänger der Oppositionspartei in ein wichtiges Amt gebracht wird, um von der sonstigen Patronage abzulenken und die Anhänger der Oppositionspartei ruhig zu stellen.41 Eschenburg, Ämterpatronage, S. 13, Bochmann, Führungspositionen, S. 162. Eschenburg, Ämterpatronage, S. 13. 33 Eschenburg, Ämterpatronage, S. 15. 34 Bochmann, Führungspositionen, S. 163. 35 Eschenburg, Ämterpatronage, S. 15; v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien, S. 13. 36 Fricke, Probleme der Ämterpatronage, S. 13. 37 Dreher, Karrieren in der Bundesverwaltung, S. 316; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 46; Fricke, Probleme der Ämterpatronage, S. 14. 38 Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 46; Eschenburg, Ämterpatronage, S. 15. 39 v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien, S. 13. 40 Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 52, 53. 41 Bochmann, Führungspositionen, S. 163; Dreher, Karrieren in der Bundesverwaltung, S. 318. 31 32

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II. Methoden der Ämterpatronage Die Methoden der Ämterpatronage sind vielfältig. Insbesondere die „intelligenten“ Methoden der Ämterpatronage bewirken, dass es im Einzelfall sehr schwierig sein kann, Ämterpatronage nachzuweisen. Es ist das Verdienst Bochmanns, die vielfältigen und „gut getarnten Methoden der Ämterpatronage“42 in seiner kürzlich erschienenen Monographie umfassend herausgearbeitet zu haben.43 Insoweit soll hier auf die Ergebnisse seiner Untersuchung zurückgegriffen werden.

1. So genannte „Passbildausschreibung“ Eine besonders gut getarnte Methode der Ämterpatronage ist die so genannte „Passbildausschreibung“. Diese Patronage-Methode zeichnet sich dadurch aus, dass Stellenausschreibungen44 so abgefasst werden, dass der Kreis der in Betracht kommenden Bewerber von vornherein derart eingeschränkt ist, dass ein echter Wettbewerb nicht mehr stattfinden kann. In der Regel wird dabei das Anforderungsprofil der Ausschreibung genau auf den bereits in Aussicht genommenen Bewerber zugeschnitten (deshalb der Begriff „Passbildausschreibung“). Bei der Festlegung des Anforderungsprofils hat der Dienstherr nämlich erhebliche Spielräume. Geeignete sonstige Interessenten werden so von vornherein von einer Bewerbung abgehalten.45

2. Umgehung der Ausschreibung Eine Ausschreibung kann aber auch gänzlich umgangen werden. Dabei wird meist die Feststellung getroffen, dass die bislang von dem zu Patronierenden wahrgenommenen Aufgaben in Wirklichkeit höherwertiger seien als die gegenwärtige Stellenbeschreibung wiedergebe. Der Aufgabenbereich des Patronierten wird erforderlichenfalls angereichert. Dann folgt eine Höherbewertung des Dienstpostens mit anschließender Beförderung des Inhabers. Konkurrenz und Wettbewerb werden so weitgehend ausgeschlossen.46

Bochmann, Führungspositionen, S. 164. Bochmann, Führungspositionen, S. 164 ff. 44 Für die Einstellung (vgl. § 3 BLV) von Bundesbeamten besteht eine Pflicht zur Stellenausschreibung (§§ 8 BBG, 4 Abs. 1 BLV); für Beförderungen besteht eine „Soll-Vorschrift“ zur innerdienstlichen Ausschreibung (§§ 23 BBG, 4 Abs. 2 BLV); vgl. Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 6. 45 Bochmann, Führungspositionen, S. 164; ebenso Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 35. 46 Bochmann, Führungspositionen, S. 165. 42 43

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3. Manipulation dienstlicher Beurteilungen Eine weitere Patronage-Methode, deren Nachweis äußerst schwierig ist, ist die Manipulation dienstlicher Beurteilungen. So ist es möglich, den zu Patronierenden im Hinblick auf eine konkret zu treffende Auswahlentscheidung besonders gut zu beurteilen oder umgekehrt den potentiellen Konkurrenten des zu Patronierenden besonders schlecht. Vor dem Hintergrund der erheblichen Bedeutung, die die Gerichte dienstlichen Beurteilungen beimessen, kann in einem etwaigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren dann „risikolos“ auf die „bessere“ Beurteilung des Patronierten verwiesen werden.47

4. „Vorfeld-Pflege“ des zu Patronierenden Insbesondere wenn sich Konkurrenzsituationen auf längere Sicht abzeichnen, lässt sich Patronage auch dergestalt betreiben, dass die Aufgabengebiete des zu Patronierenden und deren Ausstattung so gestaltet werden, dass die zugeordneten Organisationseinheiten Erfolge vorweisen können, die dann dem Günstling zugerechnet werden. Im Unterschied hierzu werden die Organisationseinheiten von potentiellen Konkurrenten personell und sachlich schlechter ausgestattet und bekommen Aufgaben zugewiesen, die schwieriger zu bewältigen oder weniger populär sind. Die vorprogrammierten Misserfolge beeinträchtigen die Leistungsbeurteilungen der Konkurrenten. Auch die Entscheidung über die Teilnahme an bestimmten Fortbildungsveranstaltungen kann bei derartigen Konstellationen der Patronage dienen. Während dem weniger Förderungswürdigen die Teilnahme an bestimmten Veranstaltungen versagt wird, wird sie dem Günstling ermöglicht und bei anstehenden Auswahlentscheidungen als besonders positiv hervorgehoben.48

5. Manipulation von Vorstellungsgesprächen Vorstellungsgespräche können ebenfalls manipuliert werden. Dabei ist es gleichgültig, ob ein solches im klassischen Sinne durchgeführt oder ein aufwendigeres Verfahren angewandt wird, wie zum Beispiel ein so genanntes Assessment-CenterVerfahren. Dem Günstling können dabei zuvor bestimmte Fragen, die gestellt werden sollen, oder Übungen, die im Rahmen des Verfahrens zu bewerkstelligen sind, übermittelt werden. Er kann sich so besser als seine Konkurrenten auf den Termin vorbereiten.49 47 Bochmann, Führungspositionen, S. 165; ebenso Bieler, Die dienstliche Beurteilung, Rdnr. 117; ebenso Schnellenbach, ZBR 1998, S. 223 (S. 224). 48 Bochmann, Führungspositionen, S. 166. 49 Bochmann, Führungspositionen, S. 165.

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6. Gewichtung der Auswahlkriterien Nach einhelliger Auffassung unterliegt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, welchen sachlichen Kriterien er das größere Gewicht im Rahmen der Auswahlentscheidung beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt ausschließlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt wird.50 Vor diesem Hintergrund besteht für den Patron die Möglichkeit, die Gewichtung der Auswahlkriterien bei der Entscheidung zugunsten gerichtlich weniger gut nachprüfbarer Merkmale zu verschieben. So wird zuweilen besonderes Gewicht auf Eignungsmerkmale wie das persönliche Auftreten oder die charakterliche Eignung gelegt. Damit wird der Nachweis der Patronage erschwert.51

7. Gezielte Stellen-Einrichtung Eine weitere – in der Literatur, soweit ersichtlich, noch nicht behandelte – „gut getarnte“ Patronage-Methode stellt die gezielte Einrichtung von Stellen für den zu Patronierenden dar. Die Bedeutung dieser Patronage-Methode wird durch einen Bericht in der Online-Ausgabe der Zeitung „Die Welt“ vom 10. Februar 2000 untermauert. In dem Bericht bezeichnet der FDP-Bundestagsabgeordnete Ulrich Irmer die von der SPD durchgesetzte Einstellung von drei SPD-Fraktionsmitarbeitern und einem Angestellten der SPD-nahen Friedrich-Ebert-Stiftung im Auswärtigen Amt als „klassischen Fall von Ämterpatronage“ und spricht von einem Fall des „hemmungslosen Bedienens an öffentlichen Kassen“. Der Bundestag hat dem Bericht zufolge auf Antrag der Regierungsfraktionen von SPD und Grünen die Neueinrichtung von vier Planstellen im höheren Auswärtigen Dienst beschlossen, wobei die Stellen (dem Bericht zufolge) von vornherein mit den drei Mitarbeitern der SPD-Fraktion und dem Angestellten der FriedrichEbert-Stiftung besetzt werden sollten. Vorangegangene Stellenanforderungen des Auswärtigen Amtes waren nach dem Bericht allesamt abgelehnt worden; es wurden sogar Stellenkürzungen beschlossen. Die vier betroffenen Mitarbeiter sollten dem Bericht zufolge nach Bundesangestelltentarif beziehungsweise außertariflich angestellt werden, so dass ihnen der sonst erforderliche Auswahlwettbewerb, der zweijährige Vorbereitungsdienst und die Laufbahnprüfung erspart blieben. Die Bundesregierung hielt die betroffenen Mitarbeiter dem Bericht zufolge wegen deren langjähriger einschlägiger Erfahrungen bei der SPD-Bundestagsfraktion bezie-

50 Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 108; Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 45; Kunig, in: Schmidt-Aßmann, BesVerwR, 6. Abschn., Rn. 86. 51 Bochmann, Führungspositionen, S. 166.

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hungsweise der Friedrich-Ebert-Stiftung für die Bearbeitung außenpolitischer Fragen für qualifiziert. Der genannte Vorgang hat zu einer heftigen parlamentarischen Auseinandersetzung zwischen Regierung und Opposition geführt: Abgeordnete der FDP-Bundestagsfraktion haben ihn zum Gegenstand einer so genannten kleinen Anfrage gemacht52; weiterhin war er Gegenstand einer Sitzung des Auswärtigen Ausschusses des Bundestages.53 Auch Teile der Presse haben den Vorgang aufgegriffen.54 Darüber hinaus war er Gegenstand eines Aufsatzes in einer juristischen Fachzeitschrift.55 Inwieweit im konkreten Fall Ämterpatronage tatsächlich gegeben ist, kann hier natürlich nicht beurteilt werden. Im Ergebnis kommt es darauf auch gar nicht an. Die besondere Bedeutung des Falles besteht nämlich darin, dass sich an ihm über den konkreten Einzelfall hinaus exemplarisch die grundsätzliche Möglichkeit einer Patronage durch gezieltes Einrichten von Stellen aufzeigen lässt. Vor diesem Hintergrund stellt auch das gezielte Einrichten von Stellen für den zu Patronierenden eine weitere „gut getarnte“ Patronage-Methode dar.56, 57

8. Folgerungen Zusammenfassend ergibt sich, dass die Methoden parteipolitischer Ämterpatronage ausgesprochen vielfältig und häufig „gut getarnt“ sind.

Vgl. BT-Dr 14 / 2420. Vgl. hierzu „Die Welt“ v. 27. 1. 2000, S. 2. 54 Zuletzt Stausberg, Ämterpatronage in der Personalpolitik des AA, „Die Welt“ v. 23. 5. 2001, S. 2; siehe auch Leersch, CDU rügt Arbeitsbeschaffung für verdiente Genossen, „Die Welt“ v. 27. 1. 2000, S. 2; Inacker, Kumpanei statt Kompentenz, „Die Welt“ online v. 7. 4. 2000; Martensen, Aufstand im Außenamt, „Die Woche“ v. 20. 4. 2000, S. 8. 55 Biehler, NJW 2000, S. 2400 ff. 56 Das bloße Einrichten einer Planstelle als solches ist noch keine Ämterpatronage, da allein hierin noch kein Verstoß gegen das Leistungsprinzip liegt. Insoweit ist immer auf die Besetzung der Stelle abzustellen. Dass die Besetzung einer Planstelle, die gezielt für einen weniger befähigten Günstling eingerichtet wurde, gegen das Leistungsprinzip verstößt, ist offenkundig. Denn nach dem Leistungsprinzip müssen Planstellen mit dem besten Bewerber besetzt werden (zu Recht Biehler, NJW 2000, S. 2400 ff., S. 2401). 57 Biehler hat nachgewiesen, dass sich der Bundestag bei der Einrichtung der vier Planstellen rechtlich einwandfrei verhalten hat: Durch den Bundestagsbeschluss könne keine einzige Stellenbesetzung vorgenommen werden, da hierfür ausschließlich das Auswärtige Amt zuständig sei; das Motiv der Koalitionsabgeordneten, die Planstellen mit bestimmten Fraktionsmitarbeitern zu besetzen, sei rechtlich unbeachtlich. Auch gäbe es keinen Grundsatz, dass Planstellen nur auf Antrag der Behörden (hier also des Auswärtigen Amtes) geschaffen werden könnten (im Einzelnen Biehler NJW 2000, S. 2400 ff. (S. 2401). 52 53

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

C. Empirische Grundlagen Das rechtswissenschaftliche Schrifttum geht nahezu geschlossen von der weiten Verbreitung parteipolitischer Ämterpatronage im öffentlichen Dienst aus.58 So spricht zum Beispiel der Staatsrechtler Ingo von Münch von der „laufend und immer dreister praktizierten Ämterpatronage“59. Im gleichen Sinne äußert sich der Strafrechtler Bernd Schünemann, der die „inzwischen eingebürgerte Behandlung attraktiver Beamtenpositionen als für die Interessen der eigenen Klientel verfügbares Beutegut durch die etablierten politischen Parteien“ beklagt.60 In seinem Standard-Kommentar zum Bundesbeamtengesetz bezeichnet Ulrich Battis die Ämterpatronage als das „Hauptübel bei der Durchsetzung des Leistungsprinzips im öffentlichen Dienst“61 und sieht durch die jüngste Dienstrechtsreform von 1997 „der Politik die letzten Hemmungen bei der politischen Ämterpatronage genommen“62. Empirisch lässt sich die Auffassung der rechtswissenschaftlichen Literatur über die weite Verbreitung parteipolitischer Ämterpatronage in der öffentlichen Verwaltung aber nur schlecht belegen. Entsprechende Untersuchungen liegen kaum vor. Dies ist zum einen darauf zurückzuführen, dass Ämterpatronage im Verborgenen stattfindet und ihre Methoden, wie bereits dargestellt, „sehr subtil“63 sind. Vor diesem Hintergrund ist es verständlich, dass die Erlangung empirischer Erkenntnisse über das Ausmaß der Verbreitung von parteipolitischer Ämterpatronage im öffentlichen Dienst schwierig ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass solche Untersuchungen nur einen eingeschränkten Aussagewert besitzen. Denn mit der Erfragung von Parteizugehörigkeiten oder der subjektiven Meinung der Angehörigen des öffentli58 Vgl. nur v. Münch, NJW 1999, S. 260 ff. (S. 262); Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 189); Wassermann, Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat, S. 77 ff. (S. 77); Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 4; ders., NJW 1997, S. 1033 ff. (S. 1034); ders., in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht Bd. II, § 31 Rdnr. 37; ders., in: Sachs, Grundgesetz, Art. 33 Rdnr. 39; Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 558); Bochmann, Führungspositionen, S. 159, 167; v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien, S. 14; Häuser, Ämterpatronage, S. 5, 11; Kunig, Rn. 17 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 29 ff. mit umfangreichen Nachweisen; Isensee, in: Baum u. a. (Hrsg.), Politische Parteien und öffentlicher Dienst, S. 52; Wiese, Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, S. 247; Leuze, DöD 1994, S. 125 ff. (S. 132, 133); Leisner, in: Isensee (Hrsg.), Beamtentum, S. 168; Lecheler, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § 72 Rdnr. 108; Böckenförde, in: Nonnenmacher (Hrsg.), Die gespendete Macht, S. 55 ff. (S. 61); Laux, Führungskräfte des öffentlichen Dienstes in den 90er Jahren – Mangelware?, S. 21. 59 v. Münch, NJW 1999, S. 260 ff. (S. 262). 60 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144. 61 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 4. 62 Battis, NJW 1997, S. 1033 ff. (S. 1034); ders., Bundesbeamtengesetz, § 24a Rn. 11. 63 Bochmann, Führungspositionen, S. 159; Dreher, Karrieren in der Bundesverwaltung, S. 322.

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chen Dienstes, inwieweit Parteizugehörigkeiten bei der Karriere von Bedeutung sind, ist noch keine Aussage über das tatsächliche Vorliegen von Ämterpatronage verbunden.64 Vor diesem Hintergrund sind die erhobenen empirischen Befunde mit der gebotenen Zurückhaltung zu behandeln. In der von Dreher vorgelegten Arbeit über Aufstiegsprozesse im öffentlichen Dienst vertraten immerhin 34,6% der befragten Führungskräfte aus der Bundesverwaltung die Auffassung, dass die Parteizugehörigkeit für die eigene Karriere überdurchschnittlich wichtig gewesen sei.65 Dreher selbst räumt jedoch ein, dass aus der bloßen Parteimitgliedschaft nicht auf parteipolitische Patronage bei Personalentscheidungen geschlossen werden kann.66 Aus dem gleichen Grunde stoßen auch die älteren empirischen Untersuchungen von Luhmann / Mayntz67, Steinkemper68 und Pippke69 an ihre Grenzen. Auch der Umstand, dass nach Regierungswechseln regelmäßig in großer Anzahl Spitzenbeamte mit dem „falschen“ Parteibuch in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden70, kann nicht als Indiz für Ämterpatronage herhalten: Die Figur des so genannten politischen Beamten wurde ja gerade für die Umsetzung der Regierungspolitik geschaffen.71 Festzuhalten bleibt vor diesem Hintergrund, dass sich verlässliche empirische Erkenntnisse über die Verbreitung parteipolitischer Ämterpatronage in der öffentlichen Verwaltung praktisch nicht erheben lassen. Die Ursachen hierfür liegen in der besonderen Natur der Ämterpatronage.

64 Zu Recht Bochmann, Führungspositionen, S. 160; Dreher, Karrieren in der Bundesverwaltung, S. 321, 322. 65 Dreher, Karrieren in der Bundesverwaltung, S. 499. 66 Dreher, Karrieren in der Bundesverwaltung, S. 322. 67 Luhmann / Mayntz, Personal im öffentlichen Dienst (1973). Hier hielten 19% der befragten Angehörigen des höheren Dienstes Parteizugehörigkeiten und politische Betätigung für besonders beförderungsrelevant (a. a. O., S. 244, 245). 68 Steinkemper, Klassische und politische Bürokraten in der Ministerialverwaltung der Bundesrepublik Deutschland (1974). Steinkemper kommt zu dem Ergebnis, dass die Mitgliedschaft in einer Partei zu einem wichtigen Karriere-Faktor geworden ist (a. a. O., S. 51 ff.). 69 Pippke, Karrieredeterminaten in der öffentlichen Verwaltung (1975). Auch Pippke sieht einen Zusammenhang zwischen Parteizugehörigkeit und Karriereverlauf. Jedoch beruht auch dieses Untersuchungsergebnis nur auf der festgestellten großen Anzahl von Parteimitgliedern unter den Inhabern von Spitzenpositionen (nämlich 40,2%; vgl. a. a. O., S. 110). Über parteipolitische Patronage ist damit noch nichts ausgesagt. 70 Vgl. die empirischen Untersuchungen von Derlien über die „Säuberungen“ der Ministerialbürokratie nach den Regierungswechseln von 1969 und 1982, in: Siedentopf, Führungskräfte in der öffentlichen Verwaltung, S. 171 ff. (S. 179) sowie nach dem Regierungswechsel von 1998, in: Derlien / Murswieck, Regieren nach Wahlen, S. 39 ff. (hiernach sollen beim Regierungswechsel von 1998 rund 2 von 3 Staatssekretären und beinahe jeder zweite der Ministerialdirektoren aus dem Amt ausgeschieden sein; Derlien, a. a. O., S. 50). 71 Derlien, DÖV 1990, S. 311 (S. 319).

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

§ 2 Initiativen zur Schaffung von Sonder-Straftatbeständen im Bereich der Ämterpatronage Zu Beginn der fünfziger Jahre des letzten Jahrhunderts gab es in der Politik durchaus konkrete Überlegungen zur Schaffung von Sonder-Straftatbeständen im Umkreis der Ämterpatronage. Diese hatten allerdings nicht unmittelbar die Verfolgung der Ämterpatronage, mit anderen Worten den Schutz des Leistungsprinzips, im Blick, sondern zielten auf den Schutz der politischen Willensfreiheit des Einzelnen. Der Schutz der politischen Willensfreiheit und die Problematik der Ämterpatronage sind aber artverwandte Problemkreise. In den siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts gab es dann aus der Strafrechtswissenschaft den konkreten Vorschlag, einen speziellen Straftatbestand „Ämterpatronage“ zu schaffen. Alle diese Initiativen sind jedoch nie Gesetz geworden.

A. Politische Initiativen Unter dem Eindruck der Erfahrungen des NS-Regimes gab es zu Beginn der fünfziger Jahre des letzten Jahrhunderts Gesetzesinitiativen sowohl der damaligen CDU-FDP-Regierungskoalition als auch der damaligen SPD-Opposition, die das Ausnutzen eines beruflichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses zur Bestimmung eines anderen zum Beitritt in eine Partei beziehungsweise zum Fernbleiben einer solchen unter Strafe stellen sollten.72 Die vorgeschlagenen Regelungen sollten im öffentlichen wie im privatwirtschaftlichen Bereich gleichermaßen gelten. Allerdings handelte es sich nicht um Reformvorhaben zur strafrechtlichen Ahndung der Ämterpatronage im klassischen Sinne. Diese zeichnet sich nämlich weniger durch die direkte Einwirkung auf einen Bewerber aus als vielmehr durch die stillschweigende und planmäßige Bevorzugung von Anhängern einer bestimmten politischen Partei. Dennoch können die genannten gesetzgeberischen Initiativen ohne weiteres in den Gesamtkomplex der Ämterpatronage eingeordnet werden: Die Problematik der Ämterpatronage und der Schutz der politischen Willensfreiheit des Einzelnen sind nämlich artverwandte Problembereiche. Dies wird schon daran deutlich, dass auch der Fall, in dem „ein Personaldezernent einer Behörde Bewerbern um Einstellung oder Beförderung den Eintritt in eine bestimmte politische Partei nahelegt, weil nur Parteifreunde Aussicht auf Erfolg hätten“73, systematisch bei der Problematik der Ämterpatronage einzuordnen ist. 72 Auf die Erfahrungen der NS-Diktatur ausdrücklich hinweisend die Begründung zum Vorschlag der damaligen CDU-FDP-Regierungskoalition; vgl. BT.-Drs. I / 1307, S. 27, 28. 73 Beispiel nach Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 224). Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass Lüttger im Beispiels-Fall (und damit allgemein in den Fällen, in denen „die drohende Nichteinstellung eines Stellenbewerbers als Nötigungsmittel fungiert“) keine Strafbar-

§ 2 Initiativen zur Schaffung von Sonder-Straftatbeständen

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Der entsprechende Gesetzentwurf der CDU-FDP-Regierung lautete: „Wer durch Mißbrauch eines beruflichen Abhängigkeitsverhältnisses oder durch wirtschaftlichen Druck einen anderen nötigt oder daran hindert, einer politischen oder wirtschaftlichen Vereinigung beizutreten oder weiter anzugehören, wird mit Gefängnis bestraft. Der Versuch ist strafbar“.74

Im Entwurf der SPD-Bundestagsfraktion vom 15. 2. 1950 über ein „Gesetz gegen die Feinde der Demokratie“ hieß es: „Wer unter Mißbrauch eines dienstlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses einen anderen bestimmt, gegen seinen erklärten Willen einer politischen Partei beizutreten oder fernzubleiben, wird mit Gefängnis bestraft“.75

Die Gesetzesentwürfe unterschieden sich zwar in ihren Tatbestandsvoraussetzungen, nicht aber in ihrer grundsätzlichen Konzeption als Hilfstatbestand der Nötigung. Dies erklärt sich, wie bereits gesagt, vor dem Hintergrund, dass nach beiden Entwürfen geschütztes Rechtsgut der Strafnorm die Willensfreiheit des Einzelnen sein sollte.76 Sowohl der CDU-FDP- als auch der SPD-Entwurf konnten im parlamentarischen Prozess nicht durchgesetzt werden und wurden niemals Gesetz. Bis heute hat der Gesetzgeber die Thematik nicht mehr aufgegriffen.

keit wegen Nötigung annimmt (Lüttger, a. a. O., S. 225). Lüttger fordert für die sog. Nötigung durch Drohung mit einem Unterlassen nämlich die Verletzung einer Handlungspflicht durch den Täter. Eine solche besteht nach seiner Auffassung in diesen Fällen aber nicht, weil es keine behördliche Einstellungspflicht gebe (Lüttger, a. a. O., S. 225). Auf der Grundlage der heute wohl überwiegend vertretenen (vgl. Tröndle / Fischer, StGB, § 240 Rdnr. 34; Eser, in: Schönke-Schröder, StGB, § 240 Rdnr. 20; BGHSt 31, 195 (201); mit gewissen Einschränkungen Lackner / Kühl, StGB, § 240 Rdnr. 14; zum Ganzen ferner Hillenkamp, JuS 1994, S. 769 ff. (S. 769, 770); ders., Jus 1997, S. 821 ff. (S. 822)), wenn auch nicht unbestrittenen Auffassung, dass eine Drohung mit einem Unterlassen eine Nötigung darstelle, wenn die Drohung als solche verwerflich sei – ohne dass es für die Frage der Nötigung in diesen Fällen auf den sich aus der Unterlassungsdogmatik ergebenden Pflichtenkreis des Täters ankäme (Tröndle / Fischer, StGB, a. a. O.) – ist aber entgegen der Ansicht von Lüttger in solchen Fällen wohl von einer Nötigung auszugehen: dass die Drohung, die Vergabe einer Stelle vom Eintritt in eine bestimmte Partei abhängig zu machen, sogar in einem besonders hohem Maße verwerflich ist, ist offenkundig. Zum Zusammenhang von parteipolitischer Ämterpatronage und politischer Willensfreiheit des Einzelnen siehe auch unten, Zweiter Teil § 3 B. 74 § 109a des Regierungsentwurfs des Strafrechtsänderungsgesetzes 1950 vom 4. 9. 1950; vgl. BT-Drs. I / 1307. 75 § 7 des Entwurfs; vgl. BT-Drs. I / 563. 76 Vgl. hierzu insbesondere die Begründung zu § 109a, BT-Drs. I / 1307, S. 41. Um es nochmals ganz deutlich zu sagen: Die Schaffung eines Sonder-Straftatbestandes zum Schutz des Verfassungsgrundsatzes des gleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung – also eine strafrechtliche Absicherung des Art. 33 Abs. 2 GG – war nach beiden Entwürfen nicht beabsichtigt.

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

B. Wissenschaftliche Initiativen Ende der siebziger Jahre des letzten Jahrhunderts hat Lüttger die Problematik der Ämterpatronage aus der Sicht des Strafrechts wieder belebt.77 Lüttger attestierte dem öffentlichen Recht offenkundiges Versagen bei der Verhinderung der Ämterpatronage und plädierte für ein Eingreifen des Strafrechts als ultima ratio zur Bekämpfung der Ämterpatronage.78 Hierzu schlug er die Einführung neuer Straftatbestände vor, da das geltende Strafrecht zur Erfüllung dieser Aufgabe nach seiner Ansicht nicht geeignet war.79 Mit den neuen Straftatbeständen wollte Lüttger zwei Problembereiche im Umkreis der Ämterpatronage anpacken: Einmal die mit beruflichem oder wirtschaftlichem Druck operierende gezielte Einwirkung zum Eintritt in eine Partei oder zum Austritt daraus (also den Bereich, dessen Strafbewehrung schon 1950 in der Politik diskutiert worden war). Hierzu schlug Lüttger die Einführung des folgenden Hilfstatbestandes zur Nötigung vor: „Wer rechtswidrig mit Gewalt, durch Drohung mit einem empfindlichen Übel, durch Mißbrauch eines beruflichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses oder sonst durch wirtschaftlichen Druck einen anderen nötigt oder daran hindert, einer politischen oder wirtschaftlichen Vereinigung beizutreten oder weiter anzugehören, wird . . . bestraft. Der Versuch ist strafbar.“80

Zum anderen (und hier geht Lüttger inhaltlich über die genannten Entwürfe der Politik hinaus) geht er die bei der Ämtervergabe stillschweigende planmäßige Bevorzugung von Anhängern einer bestimmten politischen Richtung (und die damit verbundene ebenso stillschweigende planmäßige Benachteiligung von politisch Andersdenkenden) an.81 Lüttger machte hierzu folgenden Vorschlag eines Straftatbestandes:

Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (zugleich FS Dreher, S. 587 ff.). Lüttger, a. a. O., S. 231. 79 Lüttger, a. a. O., S. 224. Insbesondere vertritt Lüttger – zu Recht – die Auffassung, dass „die stillschweigende planmäßige Bevorzugung von Anhängern einer bestimmten politischen Richtung und die ebenso stillschweigende planmäßige Zurücksetzung von politisch Andersdenkenden bei der Ämtervergabe sich nicht mit dem Nötigungstatbestand erfassen lasse“ (Lüttger, a. a. O., S. 226). Diese Form der Personalpolitik sei wesenhaft „Mauschelei hinter den Kulissen“; eine irgendwie geartete (auch nur konkludente) äußere Nötigungshandlung finde nicht statt: der von solcher Personalpolitik ausgehende allgemeine Zwang zur Anpassung an die Verhältnisse sei tatbestandlich nicht relevant (Lüttger, a. a. O., S. 226). Mit anderen Worten: Die strukturelle Ämterpatronage stellt kein Nötigungsunrecht dar. Zum Zusammenhang von parteipolitischer Ämterpatronage und politischer Willensfreiheit des Einzelnen siehe auch unten, Zweiter Teil § 3 B. 80 Lüttger, a. a. O., S. 226. Die Strafverfolgung nach dem allgemeinen Nötigungstatbestand des § 240 StGB hielt Lüttger für unzulänglich (vgl. Lüttger, a. a. O.). 81 Lüttger, a. a. O., S. 224, 226. 77 78

§ 3 Parteipolitische Ämterpatronage im öffentlichen Dienst

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„Wer als Amtsträger unter Mißbrauch der Befugnis zur Ernennung von Beamten einen Bewerber wegen seiner politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt, wird . . . bestraft.“82

Soweit ersichtlich, forderte Lüttger damit als erster die Einführung eines speziellen Amtsdelikts gegen die klassische parteipolitische Ämterpatronage.83 Unverständlicherweise haben die Vorschläge Lüttgers jedoch – soweit ersichtlich – weder in der politischen noch in der rechtswissenschaftlichen Diskussion einen nachhaltigen Niederschlag gefunden.84

§ 3 Parteipolitische Ämterpatronage im öffentlichen Dienst; strafrechtlicher Meinungsstand A. Rechtsprechung Soweit ersichtlich, war die Frage, inwieweit parteipolitische Ämterpatronage strafbar ist, noch nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen.85 Das heißt: Die Rechtsprechung hat bis heute nicht darüber entschieden, ob parteipolitische Ämterpatronage nach geltendem Strafrecht Straftatbestände verwirklicht; eine Rechtsprechung zur Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage existiert nicht.86

B. Literatur Die strafrechtliche Literatur beurteilt die Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage nicht einheitlich. Einigkeit besteht jedoch darüber, dass allenfalls eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand in Betracht kommt.87 Lüttger, a. a. O., S. 229. Die Notwendigkeit eines solchen speziellen Amtsdelikts leitete Lüttger daraus ab, dass die Ämterpatronage als „Mauschelei hinter den Kulissen“ weder mit der Vorschrift des § 240 StGB noch mit anderen geltenden Straftatbeständen zu erfassen sei (vgl. Lüttger, a. a. O., S. 226). 84 Bis auf Wichmann, der Lüttger ausdrücklich zustimmt (Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 331 – 335); skeptisch dagegen Lecheler, DÖV 1987, S. 979 ff. (S. 980). In neuerer Zeit hält Kloepfer „die Einführung eines Straftatbestandes für die Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes aus erkennbar unsachlichen Gründen“ für erwägenswert und nimmt hierbei auf den Vorschlag von Lüttger ausdrücklich Bezug (Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 193)). 85 So auch Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 193): „In der Praxis ist eine entsprechende Strafverfolgung allerdings nicht bekannt.“ 86 Eine andere Frage ist es, inwieweit die Problematik der parteipolitischen Ämterpatronage im öffentlichen Dienst systematisch bei der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur sog. „Haushaltsuntreue“ eingeordnet werden kann (hierzu ausführlich unten, Erster Teil § 5 D.). 82 83

3 Lindenschmidt

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

I. Herrschende Meinung Die herrschende Meinung in der Literatur nimmt einen Vermögensschaden der öffentlichen Hand bei der Ämterpatronage immer dann an, wenn der Patronierte entweder fachlich nicht in der Lage ist, die Anforderungen des Amtes zu erfüllen, oder (Laufbahn-)Voraussetzungen nicht erfüllt, die für das Amt vorliegen müssen.88 Dieser Teil der Literatur begründet den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage also in ähnlicher Weise wie beim Anstellungsbetrug.89 Allerdings wird der Vermögensschaden von einzelnen Autoren im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum der Einstellungsbehörde bei Personalentscheidungen für nur selten beweisbar gehalten.90 Festzuhalten bleibt, dass der überwiegende Teil der Literatur parteipolitische Ämterpatronage nur in besonders gelagerten Einzel-Fällen unter engen Voraussetzungen für strafbar hält. Dagegen ist die so genannte „strukturelle“ Ämterpatronage, also „die inzwischen eingebürgerte Behandlung attraktiver Beamtenpositionen als für die Interessen der eigenen Klientel verfügbares Beutegut durch die etablierten politischen Parteien“91, nach diesem Teil der Literatur nicht strafbar.92

II. Einzel-Auffassungen Im Unterschied hierzu vertreten Schmidt-Hieber und Wolf die Auffassung, dass Ämterpatronage grundsätzlich den Straftatbestand der Untreue erfüllt. Nach ihrer Ansicht verursacht Ämterpatronage grundsätzlich einen Vermögensschaden des Staates. Vor diesem Hintergrund ist nach diesem Teil der Literatur die so genannte „strukturelle“ Ämterpatronage, die das eigentliche Patronage-Problem im öffentlichen Dienst ausmacht, gemäß der Vorschrift des § 266 StGB strafbar.

87 Eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil des übergangenen Bewerbers scheidet erkennbar aus, da den Patron keine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten des übergangenen Bewerbers als Hauptpflicht trifft, auch wenn dieser schon im öffentlichen Dienst ist (a.A. Schmidt-Hieber / Kieswetter, NJW 1992, S. 1790 ff. (S. 1794), die diesen Ansatz in späteren Veröffentlichungen jedoch nicht mehr weiter verfolgt haben). 88 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144; Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 17c; Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 84; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 71 (vgl. im Einzelnen die ausführliche Darstellung unten, Erster Teil § 5 C.). 89 In diesem Sinne ausdrücklich Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 17c; Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144 Fn. 762; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 71. 90 Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 17c. 91 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144. 92 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144: „Die strukturelle Ämterpatronage (. . .) bedeutet zwar einen eklatanten und für die Qualität des öffentlichen Dienstes verhängnisvollen Verfassungsbruch (Art. 33 Abs. 2 GG!), ist aber als solche nicht als Untreue faßbar.“

§ 3 Parteipolitische Ämterpatronage im öffentlichen Dienst

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1. Auffassung von Schmidt-Hieber Schmidt-Hieber hat sich in den letzten Jahren eingehend mit der Strafbarkeit der Ämterpatronage befasst.93 Er vertritt die Auffassung, dass Ämterpatronage grundsätzlich gemäß § 266 StGB strafbar sei.94 Damit geht Schmidt-Hieber deutlich über die Auffassung der herrschenden Meinung hinaus, die bei der Ämterpatronage eine Strafbarkeit gemäß § 266 StGB, wie gesehen, nur in besonders gelagerten Einzel-Fällen annimmt und die „strukturelle“ Ämterpatronage nicht für strafbar hält. Schmidt-Hieber begründet seine Auffassung damit, dass dem Staat bei der Ämterpatronage unter den Gesichtspunkten der „Verursachung eines Leistungsdefizits“ (wegen Nicht-Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des bestbefähigten Bewerbers), der „Fehlleitung öffentlicher Gelder“ (wegen unzulässiger Honorierung von Parteizugehörigkeit durch die Dienstbezüge beziehungsweise wegen Verstoßes gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit95) sowie der „allgemeinen Zersetzungswirkung der Ämterpatronage auf die Leistungsbürokratie“ (allgemeine Leistungsreduktion) grundsätzlich ein Vermögensschaden entstehe.96 Festzuhalten bleibt also, dass Schmidt-Hieber bei der Ämterpatronage grundsätzlich eine Strafbarkeit gemäß § 266 StGB annimmt, während die herrschende Meinung eine solche Möglichkeit gerade nicht sieht.

2. Auffassung von Wolf Auch Wolf vertritt die Auffassung, dass Ämterpatronage grundsätzlich den Tatbestand der Untreue verwirklicht.97 Den Vermögensschaden der öffentlichen Hand bei der Ämterpatronage macht Wolf in der „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“ fest, ohne dass es darauf ankäme, „ob der Patronierte fehlerfrei arbeitet“.98

93 Vgl. Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11; ders., NJW 1989, S. 558 ff.; ders., NJW 1992, S. 1790 ff. 94 Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11; ders., NJW 1989, S. 558 ff. (S. 559 ff.). 95 Mit Letzterem auch Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44; Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 250). 96 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560 ff.); ders., in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11 (vgl. im Einzelnen die ausführliche Darstellung unten, Erster Teil § 5 A.). 97 Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 221 ff. 98 Wolf, a. a. O., S. 222 (vgl. im Einzelnen die ausführliche Darstellung unten, Erster Teil § 5 B.).

3*

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

3. Folgerungen Wolf und Schmidt-Hieber stimmen in ihrem Ergebnis, dass Ämterpatronage grundsätzlich gemäß § 266 StGB strafbar sei, überein. Sie unterscheiden sich jedoch in ihren Begründungen insoweit erheblich, als Wolf die Gegen-Leistung des Patronierten für die Schadensermittlung bei der Ämterpatronage deshalb für unerheblich hält („der Eingestellte kann fehlerfrei arbeiten“99), weil er grundsätzlich die heutigen Lehren zum Begriff des Vermögensschadens (insbesondere die von der ganz herrschenden Meinung bei der Schadensberechnung vorgenommene Kompensation und Saldierung von Vor- und Nachteilen) ablehnt100 und einen eigenen Ansatz zum Begriff des Vermögensschadens vertritt.101 Vor diesem Hintergrund kann Wolf im Rahmen der Schadensermittlung bei der Ämterpatronage auf die Berücksichtigung der Gegen-Leistung des Patronierten aus dogmatischen Gründen verzichten.102 Schmidt-Hieber dagegen hält die Berücksichtigung der Gegen-Leistung des Patronierten bei der Schadensermittlung deshalb für unbeachtlich, weil nach seiner Auffassung „der Schaden bei der Ämterpatronage im Vereiteln eines Vermögenszuwachses, nämlich der Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten, liegt und nicht im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung“103. Mit anderen Worten: Auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber kommt es im Rahmen der Schadensberechnung bei der Ämterpatronage auf die Gegen-Leistung des Patronierten gar nicht an.

III. Zusammenfassung des Meinungsstandes Wie gesehen, fällt die strafrechtliche Beurteilung der Ämterpatronage im Schrifttum sehr uneinheitlich aus. Die herrschende Meinung hält Ämterpatronage nur in besonders gelagerten Einzelfällen unter engen Voraussetzungen für strafbar. Dagegen wird die Strafbarkeit der „strukturellen“ Ämterpatronage, die das eigentliche Patronage-Problem im öffentlichen Dienst darstellt, nur von einer Mindermeinung in der Literatur angenommen. Im Folgenden soll unter Berücksichtigung aller im Schrifttum vertretenen Auffassungen im Einzelnen untersucht werden, inwieweit Ämterpatronage nach geltendem Strafrecht Straftatbestände verwirklicht. Insbesondere ist zu prüfen, inwieweit eine Strafbarkeit wegen Untreue in Betracht kommt.

Wolf, a. a. O., S. 222. Wolf, a. a. O., S. 53 – 82, 116. 101 Wolf, a. a. O., S. 98 ff. 102 Wolf, a. a. O., S. 82, 96. 103 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). 99

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§ 4 Untersuchung der Strafbarkeit parteipolitischer Ämterpatronage

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§ 4 Untersuchung der Strafbarkeit parteipolitischer Ämterpatronage gemäß § 266 StGB A. Vorbemerkung (öffentlich-rechtliche Grundlagen) Ämterpatronage ist eine typische Problematik des öffentlichen Rechts. Deshalb ist bei der Untersuchung der Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage auch öffentliches Recht zu berücksichtigen. Im Folgenden soll daher die öffentlichrechtliche Beurteilung der Ämterpatronage, soweit sie für deren strafrechtliche Würdigung von Bedeutung ist, kurz dargestellt werden. Hier sind vor allem das sogenannte Leistungsprinzip, die verfassungsrechtliche Beurteilung der Ämterpatronage, die Wirksamkeit patronagebedingter Personalentscheidungen sowie die Möglichkeit der Überprüfung patronagebedingter Personalentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte zu nennen.

I. Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG) Von zentraler Bedeutung bei der Vergabe öffentlicher Ämter ist Art. 33 Abs. 2 GG. Hiernach hat „jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt“.104 Damit ist in Art. 33 Abs. 2 GG das Leistungsprinzip, das bei der Ämtervergabe zu beachten ist, verfassungsrechtlich verankert.105 Für die Praxis bedeutet diese Vorschrift nichts anderes, als dass der unter den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Gesichtspunkten beste Bewerber auszuwählen ist.106 Öffentliche Ämter dürfen also nur nach Leistung im Rahmen einer Bestenauslese vergeben werden.107 Andere als die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien, insbesondere etwaige Parteizugehörigkeiten oder politische Einstellungen, dürfen grundsätzlich keine Berücksichtigung finden. Dies gilt nach ganz herrschender Meinung auch für den Fall, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleich zu beurteilen sind.108 104 Der „gleiche Zugang“ ist nicht nur für die erstmalige Übertragung eines öffentlichen Amtes gewährleistet, sondern für alle Ernennungen, insbesondere Beförderungen sowie alle anderen personalpolitischen Maßnahmen wie z. B. Geschäftsverteilungen und Versetzungen (vgl. Maunz, in: Maunz-Dürig, Komm. z. GG, Art. 33 Rdnr. 18; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 2). In personeller Hinsicht erfasst die Vorschrift selbstverständlich nicht nur Beamte, sondern gilt auch für die im öffentlichen Dienst beschäftigten Angestellten und Arbeiter. Gleiches gilt für Richter und Soldaten (vgl. statt aller, Kunig, Rn. 20 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II). 105 Einfachgesetzliche „Zugangsgarantien“ finden sich in §§ 7 BRRG, 8 Abs. 1 S. 2 BBG; vgl. auch § 11 Abs. 1 bad.-württ. LBG. 106 Vgl. statt aller Maunz, a. a. O., Art. 33 Rdnr. 13. 107 Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 21.

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

Unter den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG ist die Eignung die umfassendste Qualifikation. Sie schließt die beiden anderen Auswahlkriterien praktisch schon in sich ein. Sie erfasst die ganze Persönlichkeit des Bewerbers über rein fachliche Gesichtspunkte hinaus. Hierher gehört etwa die charakterliche Eignung gerade für einen bestimmten Posten, wie die Fähigkeit mit Menschen umzugehen, wo das erforderlich ist, und anderes mehr. Die Eignung ist dasjenige Qualifikationsmerkmal, das am wenigsten durch Zeugnisse oder Prüfungen konkretisiert werden kann und bei dem subjektive Beurteilungen und Eindrücke die wichtigste Rolle spielen.109 Die Befähigung ist spezieller auf die in Aussicht genommene Tätigkeit bezogen als die Eignung. Sie ist vorhanden, wenn der in Aussicht genommene Bewerber das „handwerkliche Rüstzeug“ beherrscht. Der Nachweis dafür wird im Allgemeinen durch die vorgeschriebene Ausbildung und durch Ablegung der entsprechenden Prüfungen erbracht.110 Das gilt zum Teil auch für die fachliche Leistung, die sich im Allgemeinen jedoch aus praktischer Bewährung ergibt und daher weniger bei erstmaliger Übernahme in ein öffentliches Amt als vielmehr bei Beförderungen eine Rolle spielt.111 Bei der Berufung politischer Beamter und kommunaler Wahlbeamter dürfen parteipolitische Gesichtspunkte ausnahmsweise berücksichtigt werden. Politische Beamte (§ 31 BRRG) sind Inhaber hoher Ämter, die in § 36 Abs. 1 BBG beziehungsweise in den Landesbeamtengesetzen 112 im Einzelnen gesetzlich bestimmt sind. Zweck der Institution des politischen Beamten ist es, durch die fortdauernde Übereinstimmung mit der Regierungspolitik in Schlüsselpositionen das reibungslose Funktionieren des Übergangs von der politischen Spitze in die Beamtenhierarchie zu gewährleisten.113 Politische Beamte auf Bundesebene sind zum Beispiel die Staatssekretäre und Ministerialdirektoren, der Chef des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung und sein Stellvertreter sowie der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (§ 36 Abs. 1 BBG). Politische Beamte handeln im Grenzbereich zwischen Politik und Verwaltung. Wegen dieser Transformationsfunktion bedürfen sie, da sie in der Außen- und Innenpolitik vorzugsweise als Organ der Regierung angesehen und beurteilt werden, jederzeit des vollen Vertrauens der Regierung.114 Sie üben ein Amt aus, bei dem sie, wie die Vorschrift des § 31 Abs. 1 S. 1 BRRG formuliert, „in fortdauernder Übereinstimmung mit den 108 Kunig, Rn. 28 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II; Bochmann, Führungspositionen, S. 190, 191 m. w. N.; Biehler, NJW 2000, S. 2400 ff. (S. 2401); Wassermann, Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat, S. 77 ff. (S. 78); BVerwG NJW 1989, S. 921 ff. (S. 922) für die Religionszugehörigkeit. 109 Maunz, a. a. O., Art. 33 Rdnr. 19; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 11. 110 Maunz, a. a. O., Art. 33 Rdnr. 19; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 12. 111 Maunz, a. a. O., Art. 33 Rdnr. 19; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 13. 112 Zum Katalog der politischen Beamten in Baden-Württemberg vgl. § 60 LBG. 113 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 36 Rn. 2. 114 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 36 Rn. 2.

§ 4 Untersuchung der Strafbarkeit parteipolitischer Ämterpatronage

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grundsätzlichen Zielen der Regierung stehen müssen“.115 Vor diesem Hintergrund ist die Berücksichtigung parteipolitischer Einstellungen bei der Berufung politischer Beamter ausnahmsweise zulässig.116 Kommunale Wahlbeamte sind die von den Bürgern beziehungsweise von den Vertretungskörperschaften der Gemeinden und Landkreise auf Zeit gewählten leitenden Beamten.117 Bei diesen dürfen parteipolitische Einstellungen nach einhelliger Auffassung berücksichtigt werden, da Art. 33 Abs. 2 GG insoweit vom Demokratieprinzip überlagert wird.118

II. Verfassungsrechtliche Beurteilung der Ämterpatronage Nach ganz einhelliger Auffassung in der öffentlich-rechtlichen Literatur verstößt parteipolitische Ämterpatronage gegen das Grundgesetz. Die Verfassungswidrigkeit folgt aus dem Verstoß gegen das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG.119 Nach Auffassung von Wichmann verstößt parteipolitische Ämterpatronage darüber hinaus gegen das Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG, das Gewaltenteilungsprinzip aus Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG, das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG, den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 3 GG und gegen Art. 33 Abs. 5 GG.120

115 Hieraus erklärt sich auch, dass politische Beamte im Falle eines gestörten Vertrauensverhältnisses zu ihrem Dienstherrn unter Durchbrechung der Regel des Beamtenrechts, nach der Beamte auf Lebenszeit gegen ihren Willen nur mit Erreichen der Altersgrenze oder wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden können, jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können (Battis, Bundesbeamtengesetz, § 36 Rn. 2). 116 Aus Gründen der Vollständigkeit sei angemerkt, dass die politische Einstellung bei der Berufung politischer Beamter nach wohl zutreffender Ansicht kein Kriterium der „Eignung“ im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG ist, sondern die Institution des politischen Beamten als sog. „hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums“ den Gesetzgeber ermächtigt, von den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG abzuweichen (vgl. statt aller Maunz, a. a. O., Art. 33 Rdnr. 19). 117 In Baden-Württemberg sind dies die Bürgermeister, die Beigeordneten und die Landräte. 118 Maunz, a. a. O., Art. 33 Rdnr. 14. 119 Vgl. nur Kunig, Rn. 17 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II; Jachmann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 33 Rdnr. 19; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rdnr. 39; ders., Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 4; Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 42; v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien, S. 18 ff.; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 59 ff. (S. 60 ff.) m. w. N.; Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 191); Häuser, Ämterpatronage, S. 10; Lecheler, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § 72 Rdnr. 104, 107 ff.; Bochmann, Führungspositionen, S. 190, 191 m. w. N. 120 Vgl. die umfassende Darstellung bei Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 59 ff. (S. 66 ff.) m. w. N.; auch Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 191), leitet die Verfassungswidrigkeit der Ämterpatronage nicht nur aus dem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG ab, sondern sieht bei der Ämterpatronage auch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 GG und Art. 33 Abs. 5 GG.

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

III. Wirksamkeit parteipolitisch motivierter Personalentscheidungen Personalentscheidungen, die gegen die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen, sind rechtswidrig. Gleichwohl sind sie aber wirksam. Wegen des Vorrangs der Interessen des Ernannten und der Stabilität der Staatsorganisation können solche Personalentscheidungen von der Verwaltung nicht aufgehoben werden.121 Für die Beamtenernennung ergibt sich das schon aus dem „numerus clausus“ der Aufhebungsgründe für beamtenrechtliche Ernennungen in den Beamtengesetzen.122 Soweit die Übernahme im Wege des Privatvertrages erfolgt ist, stellt eine Einstellung ohne Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG keinen Kündigungsgrund dar.123

IV. Beurteilungsspielraum der Einstellungsbehörde bei Personalentscheidungen und Kontrolle von Personalentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte Nach zutreffender, aber nicht unumstrittener Auffassung gilt Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur für die Auswahl aus dem jeweils gegebenen Bewerberkreis, sondern bereits für die Rekrutierung der Bewerber. Betrachtete man das Stadium der Bewerberrekrutierung nämlich nicht als durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützt, wäre den Manipulationsmöglichkeiten in dieser Stufe des Auswahlprozesses „Tür und Tor“ geöffnet. Dies wäre mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift, nämlich über das Prinzip der Bestenauslese die Funktions- und Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten, nicht zu vereinbaren.124 Gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen daher insbesondere alle Versuche, mit dem Leistungsprinzip nicht vereinbare Präferenzen für bestimmte Bewerber oder Bewerbergruppen durch entsprechende Strategien der Bewerberrekrutierung, wie zum Beispiel personenorientiert zugeschnittene Ausschreibungstexte, zur Geltung zu bringen.125 Die Einstellungsbehörden verfügen bei Ernennungsentscheidungen über Beurteilungsermächtigungen und Ermessensspielräume.126 Zunächst besteht Entschließungsermessen, ob eine ausgewiesene Planstelle überhaupt besetzt werden 121 Maunz, a. a. O., Art. 33 Rdnr. 17; siehe ferner: Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 125, 126; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 12 Rn. 1. 122 Maunz, a. a. O. Vgl. insoweit die §§ 9 BRRG, 12 BBG. 123 Maunz, a. a. O., Art. 33 Rdnr. 17 124 Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 35; Kunig, Rn. 18 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II; Jachmann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 33 Rdnr. 16; a.A., Maunz, a. a. O., Art. 33 Rdnr. 16. 125 Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 35. Zu den Methoden der Ämterpatronage bereits oben, Erster Teil § 1 B. II. 126 Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 23.

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soll.127 Bei der eigentlichen Anwendung der Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG hat die Einstellungsbehörde einen Beurteilungsspielraum.128 Die PrognoseEntscheidung über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung erfolgt nämlich in der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, bei denen den Behörden ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht. Die Gerichte können solche Entscheidungen nur daraufhin überprüfen, ob der Dienstherr die Begriffe Eignung, Befähigung und fachliche Leistung verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, ob er das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.129 Der pflichtgemäß vorzunehmenden Beurteilung des Dienstherrn bleibt es auch überlassen, welchen sachlichen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt ausschließlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt wird.130 Stellt sich heraus, dass Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleich zu beurteilen sind, besteht wegen des Leistungprinzips Auswahlermessen, bei dem weiter nach sachgerechten Kriterien zu differenzieren ist.131 Typische Hilfskriterien sind zum Beispiel das Dienst- und Lebensalter.132 Dagegen dürfen parteipolitische Anschauungen oder Zugehörigkeiten nach ganz herrschender Meinung noch nicht einmal als Hilfskriterien bei der Personalauswahl eine Rolle spielen.133 Art. 33 Abs. 2 GG verschafft Bewerbern um ein öffentliches Amt ein subjektives öffentliches Recht auf sachgerechte Auswahl. Mit anderen Worten: Ein Bewerber um ein zu vergebendes öffentliches Amt hat ein Recht auf sachgerechte, an die Kriterien des Leistungsgrundsatzes gebundene, rechtsfehlerfreie Beurteilung seiner Bewerbung.134 Einen Anspruch auf Einstellung gibt es allerdings nicht; dem stehen der bei der Beurteilung der Auswahlkriterien des Art 33 Abs. 2 GG gegebene Beurteilungsspielraum und das dem Dienstherrn bei der Auswahl gleich geeigneter Bewerber obliegende Ermessen entgegen.135 Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt jedoch Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 107. Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 10; Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 108; Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 45. 129 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 10. 130 Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 108; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 10; Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 45; Bochmann, Führungspositionen, S. 166. 131 Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 108; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 10. 132 Jachmann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 33 Rdnr. 20 m. w. N. 133 Vgl. nur Bochmann, Führungspositionen, S. 190 m. w. N.; Kunig, Rn. 28 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II. 134 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 19. 135 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 19. 127 128

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

ein Einstellungsanspruch des Bewerbers, wenn sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles jede andere Entscheidung als die Einstellung des Bewerbers als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft und mithin die Einstellung als einzig rechtmäßige Entscheidung der Behörde über die Bewerbung darstellt.136 Ist eine beamtenrechtliche Ernennung unter Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG erfolgt, kann der übergangene Bewerber nach ganz herrschender Auffassung nicht auf Rückgängigmachung der Ernennung und gegebenenfalls auf seine eigene Ernennung klagen.137 Wegen ihrer besonderen Formalisierung können solche Ernennungen, sobald sie vollzogen sind, auch von den Gerichten nicht mehr aufgehoben werden.138 Vor diesem Hintergrund findet der Rechtsschutz in diesem Bereich im Wesentlichen durch einstweiligen Rechtsschutz statt.139

B. Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage unter besonderer Berücksichtigung des Straftatbestandes der Untreue (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB) Im Folgenden wird untersucht, ob sich derjenige, der bei der Vergabe öffentlicher Ämter parteipolitische Patronage betreibt, wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand strafbar macht. Vorrangig ist hier die Strafbarkeit wegen Untreue nach dem Missbrauchstatbestand (§ 266 Abs. 1 1.Alt. StGB) zu prüfen. Nach herrschender, wenn auch nicht unumstrittener Auffassung ist der Missbrauchstatbestand gegenüber dem Treuebruchstatbestand lex specialis.140

Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 19. Vgl. statt aller Jachmann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 33 Rdnr. 23 (zu den Einzelheiten unten, Zweiter Teil § 3 A. I. 2.). 138 So die h.M., die eine Klage gegen die bereits erfolgte Ernennung des Mitbewerbers für unzulässig hält. Diese Auffassung betont die Stabilität von Ernennungen, indem sie nach Besetzung der Stelle den Grundsatz der Ämterstabilität gegenüber dem Rechtsschutzinteresse des rechtswidrig übergangenen Bewerbers durchgreifen lässt (vgl. Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 20; Wichmann, in: Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 317). Der Rechtsschutz des rechtswidrig aus dem Verfahren ausgeschiedenen Bewerbers findet daher im Wesentlichen durch einstweiligen Rechtsschutz statt. Nach Ernennung des Konkurrenten kommt eine Feststellungsklage zur Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen in Betracht. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage kommt in Betracht, wenn der übergangene Bewerber vor Ernennung des Konkurrenten Widerspruch und Anfechtungsklage erhoben hat (zu den Einzelheiten insoweit vgl. Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 20 ff.). 139 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 20 (hierzu ausführlich unten, Zweiter Teil § 3 A. I. 2.). 140 Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 21; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 749; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT Teilbd.1, § 45 Rdnr. 11; Arzt / Weber, BT, § 22 Rn. 79; a.A. Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 2; Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 11 ff.; Otto, BT, § 54 Rdn. 4 ff. 136 137

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Für die Prüfung des Untreuetatbestandes gelten bei der Ämterpatronage keine Besonderheiten. Schwierigkeiten bereitet aber die Bestimmung des Vermögensnachteils bei der Ämterpatronage. Hier liegt das eigentliche Problem einer möglichen Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue. Vor diesem Hintergrund liegt bei diesem Tatbestandsmerkmal auch der Schwerpunkt der Prüfung. I. Anwendbarkeit des § 266 StGB auf Angehörige des öffentlichen Dienstes Nicht mehr in Frage gestellt wird heute, dass § 266 StGB auch auf Angehörige des öffentlichen Dienstes anwendbar ist.141 In der Literatur hat sich die Auffassung nicht durchsetzen können, die in der Anwendung des § 266 StGB auf Beamte eine Einmischung der Judikative in den Bereich der Exekutive und damit einen Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz des Grundgesetzes sah.142 Es ist selbstverständlich, dass auch die Exekutive an die Strafgesetze gebunden ist, will man das Entstehen rechtsfreier Räume verhindern. Der Verfassungsaufbau der Bundesrepublik Deutschland zeichnet sich ja gerade dadurch aus, dass sich Legislative, Exekutive und Judikative gegenseitig kontrollieren, also nicht absolut voneinander getrennt sind. Vor diesem Hintergrund wurden auch nie Einwände dagegen erhoben, dass die Strafgerichte im Rahmen der Verfolgung von Amtsdelikten die Rechtmäßigkeit von Handlungen von Amtsträgern überprüfen.143 Vielmehr betrifft die Unabhängigkeit der Exekutive ausschließlich die Ausübung des dieser eingeräumten Ermessens bei Verwaltungshandlungen, nicht aber deren Gebundenheit an die Strafgesetze.144 Der Bundesgerichtshof wendet § 266 StGB demzufolge auch in ständiger Rechtsprechung auf die Angehörigen des öffentlichen Dienstes an, ohne auf die aufgezeigte Problematik überhaupt einzugehen.145 II. Täterkreis Hinsichtlich des Täterkreises des § 266 StGB gelten für die parteipolitische Patronage bei der Vergabe öffentlicher Ämter keine Besonderheiten. Insbeson141 Saliger, ZStW Bd. 112 (2000), S. 563 ff. (S. 591); Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 41, 42; Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 17; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 24 ff. (S. 31). 142 So früher Hellmuth Mayer, Materialien zur Strafrechtsreform (1954), Band I: Gutachten der Strafrechtslehrer, S. 333 ff., S. 351. 143 Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 32. 144 Zu Recht Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 42. 145 So zum Beispiel in seiner Rechtsprechung zur sog. Haushaltsuntreue, vgl. BGHSt 43, 293 ff.; BGHSt 40, 287 ff.; BGH NJW 2001, 2411 ff.; BGH NStZ 1986, 455 ff.; BGH NStZ 1984, 549 ff.

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dere können sich nicht nur Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB (also zum Beispiel Beamte), wie man vielleicht glauben könnte, wegen parteipolitischer Patronage bei der Vergabe öffentlicher Ämter strafbar machen. Die Untreue ist kein Amtsdelikt. Umgekehrt ist aber auch nicht jeder Amtsträger per se tauglicher Täter einer Untreue wegen Ämterpatronage. Vielmehr gibt der objektive Tatbestand des § 266 StGB auch für die parteipolitische Patronage bei der Vergabe öffentlicher Stellen vor, dass als Täter nur (allerdings auch jeder) in Betracht kommt, wen zugunsten der öffentlichen Hand eine diesbezügliche Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht trifft. Vor diesem Hintergrund kommt bei der Ämterpatronage als Täter jeder in Betracht, der zur Vergabe öffentlicher Ämter und damit zur Besorgung der Vermögensangelegenheiten der öffentlichen Hand befugt ist.146 Dieses Kriterium ist in jedem einzelnen Patronage-Fall gesondert zu prüfen. Im Ergebnis ergeben sich damit für den Täterkreis bei der Ämterpatronage keine Besonderheiten.

III. Missbrauchstatbestand im Einzelnen In objektiver Hinsicht setzte die Strafbarkeit des Patrons wegen § 266 Abs. 1 1.Alt. StGB voraus, dass dieser befugt ist, über das Vermögen der öffentlichen Hand zu verfügen beziehungsweise die öffentliche Hand zu verpflichten, er diese Befugnis missbraucht, ihn eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten der öffentlichen Hand als Hauptpflicht trifft und der öffentlichen Hand in der Folge ein Vermögensnachteil entsteht. Die Prüfung dieser Tatbestandsmerkmale bereitet – bis auf den Vermögensnachteil147 – keine Schwierigkeiten.

1. Befugnis zur Verfügung über das Vermögen der öffentlichen Hand beziehungsweise zur Verpflichtung der öffentlichen Hand Derjenige, der aufgrund seines Amtes für die Vergabe öffentlicher Ämter zuständig ist, also insbesondere über Einstellungen und Beförderungen entscheidet, und insoweit berechtigt ist, Verpflichtungen aus öffentlichen Mitteln einzugehen, ist kraft Gesetzes befugt, über das Vermögen der öffentlichen Hand zu verfügen beziehungsweise diese zu verpflichten.148

Zu Recht Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). Hierzu ausführlich unten, Erster Teil § 5. 148 Zu Recht Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). Zur Frage, wer im Einzelnen als Patronierender anzusehen ist und auf welche staatlichen Stellen hierbei abzustellen ist, vgl. ausführlich unten, Zweiter Teil § 3 B. 146 147

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2. Missbrauch der Befugnis Nach allgemeiner Definition ist Missbrauch „jede im Verhältnis zum Geschäftsherrn bestimmungswidrige Ausübung der Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen“149. Mit anderen Worten: Ein Missbrauch der Befugnis liegt vor, wenn der Geschäftsherr nach außen wirksam verpflichtet wurde, der Täter eine solche Verpflichtung nach dem Innenverhältnis aber gar nicht hätte vornehmen dürfen. Genau dies ist bei der Ämterpatronage aber der Fall: Die Vergabe des Amtes an den minderbefähigten Patronierten ist nämlich trotz des Verstoßes gegen die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG wirksam150 und das Amt damit einer sonstigen Besetzung entzogen. Bei der Ämtervergabe ist der Patron strikt an das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, um über das Prinzip der Bestenauslese die Funktions- und Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten.151 Vor diesem Hintergrund darf das zu vergebende Amt nicht mit dem minderbefähigten Patronierten besetzt werden, sondern es ist der auf der Grundlage der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien geeigneteste Bewerber auszuwählen. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass derjenige, der Ämter nach parteipolitischen Gesichtspunkten besetzt, seine Befugnis, über das Vermögen der öffentlichen Hand zu verfügen (beziehungsweise die öffentliche Hand zu verpflichten), missbraucht.152 3. Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht Nach zutreffender, aber nicht unumstrittener Auffassung muss den Täter auch beim Missbrauchstatbestand eine Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht treffen.153 Diese Streitfrage muss hier aber nicht entschieden werden, da bei Personen, die aufgrund ihres Amtes für die Vergabe öffentlicher Ämter – also insbesondere für Einstellungen und Beförderungen – zuständig und insoweit berechtigt sind, Verpflichtungen aus öffentlichen Mitteln einzugehen, eine entsprechende besondere Vermögensbetreuungspflicht regelmäßig vorliegt.154 Nach allgemeiner

149 Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 18; Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 50; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 753; Arzt / Weber, BT, § 22 Rn. 31; Otto, BT, § 54 Rdn. 12. 150 Hierzu bereits oben, Erster Teil § 4 A. III. 151 Hierzu bereits oben, Erster Teil § 4 A. I. 152 Zu Recht Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560); ebenso Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 6; Tröndle / Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 26. 153 Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 4; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 750 m. w. N.; Arzt / Weber, BT, § 22 Rn. 68; a.A. Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 11; Otto, BT, § 54 Rdn. 4 ff. 154 Zu Recht Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560).

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

Ansicht ist unter der Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen beziehungsweise einen anderen zu verpflichten, nämlich eine Rechtsstellung zu verstehen, die den Täter nach außen in den Stand setzt, Vermögensrechte eines anderen wirksam zu ändern, zu übertragen oder aufzuheben oder ihn mit Verbindlichkeiten zu belasten. Diese Fähigkeit muss dem Täter wirksam und gerade mit Rücksicht auf ein Verhältnis verliehen sein, das der Betreuung der Vermögensinteressen des Geschäftsherrn dient.155 Amtsträger, die kraft ihrer Amtsstellung zur Vergabe öffentlicher Ämter befugt sind, trifft vor diesem Hintergrund wegen der durch die Ämtervergabe entstehenden Besoldungsverpflichtungen der öffentlichen Hand regelmäßig eine besondere Vermögensbetreuungspflicht zugunsten dieser als Hauptpflicht.

§ 5 Vermögensnachteil der öffentlichen Hand; vertiefte Betrachtung Die zentrale Problematik einer eventuellen Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage wegen Untreue liegt in der Frage des Vermögensnachteils. Bevor auf den Vermögensnachteil bei der Ämterpatronage im Speziellen eingegangen wird, soll daher mit wenigen Worten zunächst die allgemeine Bedeutung dieses Tatbestandsmerkmals bei der Untreue dargestellt werden. Anschließend soll untersucht werden, inwieweit konkret bei der Ämterpatronage ein Vermögensnachteil der öffentlichen Hand in Betracht kommt. In objektiver Hinsicht setzt die Vollendung des Tatbestandes von § 266 StGB voraus, dass es infolge der Untreuehandlung bei demjenigen, dessen Vermögensinteressen der Täter zu betreuen hat, zu einem Vermögensnachteil kommt. Nach ganz überwiegender Auffassung ist der Vermögensnachteil des § 266 StGB mit dem Merkmal des Vermögensschadens beim Betrug identisch.156 Nach allgemeinem Verständnis sind daher die beim Betrug geltenden Grundsätze der Schadensberechnung bei der Untreue entsprechend anzuwenden.157 Das gilt insbesondere für die Prinzipien der Gesamtsaldierung und der Schadenskompensation. Nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung werden die Vermögensstände des potentiell Geschädigten jeweils vor und nach der Untreuehandlung miteinander verglichen. Hierbei sind nach einhelliger Auffassung alle wertbestimmenden Faktoren der Untreuehandlung zu berücksichtigen, also nicht nur die wertmindernden, sondern Lenckner, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 4 m. w. N. Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 132; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 39; Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 17; Tröndle / Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 56; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 775, siehe aber auch Hillenkanmp, NStZ 1981, S. 161 ff. (S. 166); Maurach / Schroeder / Maiwald, BT, Teilbd.1, § 45 Rdnr. 41; Arzt / Weber, BT, § 22 Rn. 75; BGHSt 15, 342 (343, 344); BGHSt 40, 287 (294 ff.); BGHSt 43, 293 (297). 157 Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 775; Küper, BT, S. 358; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT Teilbd.1, § 45 Rdnr. 41. 155 156

§ 5 Vermögensnachteil der öffentlichen Hand

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ebenso etwaige werterhöhende.158 Nach allgemeiner Meinung scheidet ein Vermögensschaden demnach aus, wenn der eingetretene Vermögensverlust durch gleichzeitig erlangte, unmittelbar auf der Untreuehandlung beruhende Vorteile wirtschaftlich voll ausgeglichen wird (sogenannter Kompensationsgrundsatz).159 Besteht zwischen dem Vermögens-Endbestand und dem Vermögens-Anfangsbestand eine wertmäßige negative Differenz, ist dies der Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB.160 Wie beim Betrug richtet sich auch bei der Untreue die Wertbemessung bei der Berechnung des Vermögensschadens nach einem objektiv-individualisierenden Maßstab. Bei der Schadensermittlung ist also neben dem objektiv-wirtschaftlichen Wert eines Vermögensguts auch dessen individueller Wert für eine bestimmte Person zu berücksichtigen.161 Ergibt der Vergleich der Vermögensstände vor und nach der Untreuehandlung, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung keine wertmäßige Vermögensminderung vorliegt, kann ein Vermögensschaden also noch unter dem Gesichtspunkt des individuellen Schadenseinschlags in Betracht kommen. Im Übrigen wird auch bei der Untreue die sogenannte konkrete Vermögensgefährdung dem Vermögensschaden gleichgestellt. Für die Frage der Strafbarkeit der parteipolitischen Ämterpatronage wegen Untreue ist es also von entscheidender Bedeutung, ob der öffentlichen Hand in diesen Fällen ein Vermögensnachteil entsteht. Schmidt-Hieber und Wolf nehmen bei der Ämterpatronage grundsätzlich einen Vermögensnachteil der öffentlichen Hand an.162 Dagegen bejaht die herrschende Meinung in der Literatur einen Vermögensschaden bei der Ämterpatronage nur in besonders gelagerten Einzelfällen, nämlich dann, wenn der Patronierte entweder mit den fachlichen Anforderungen des Amtes überfordert ist oder die hierfür erforderlichen Laufbahnvoraussetzungen nicht mitbringt.163 Im Folgenden sollen die im Schrifttum jeweils vertretenen Auffassungen im Einzelnen vorgestellt und auf ihre Eignung zur Schadensbegründung bei der Ämterpatronage überprüft werden. Es wird sich zeigen, dass die strukturelle Ämterpatronage – entgegen der Auffassung von Schmidt-Hieber und Wolf – keinen Vermögensschaden der öffentlichen Hand begründet. Aber auch die herrschende Meinung kann nach hier vertretener Auffassung nicht überzeugen.

158 159 160 161 162 163

Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 136. Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 775; Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 137. Schünemann in LK, StGB § 266 Rdnr. 136. Küper, BT, S. 357. Hierzu überblickartig bereits oben, Erster Teil § 3 B. II. Hierzu überblickartig bereits oben, Erster Teil § 3 B. I.

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

A. Auffassung von Schmidt-Hieber Schmidt-Hieber hat sich in diversen Veröffentlichungen mit der Strafbarkeit der Ämterpatronage befasst.164 Ihm gebührt das Verdienst, diese von der Strafrechtswissenschaft eher stiefmütterlich behandelte Problematik in das Bewusstsein einer breiteren Fachöffentlichkeit gerückt zu haben. Im Unterschied zu den Darstellungen, die die Ämterpatronage lediglich im Rahmen der allgemeineren Problematik der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Gelder mitabhandeln165, bemüht sich Schmidt-Hieber um die Entwicklung von Kriterien, die den Vermögensschaden im Speziellen bei der Ämterpatronage begründen. Schmidt-Hieber ist der Auffassung, dass Ämterpatronage den Straftatbestand der Untreue erfüllt (nämlich den Missbrauchstatbestand gemäß § 266 Abs. 1 1.Alt. StGB).166 Den Vermögensschaden der öffentlichen Hand begründet er unter folgenden Gesichtspunkten:  Schaden durch Verursachung eines Leistungsdefizits167,  Schaden durch Fehlleitung öffentlicher Gelder168,  Schaden durch Zersetzungseffekt der (systematischen) Ämterpatronage169.

Im Folgenden sollen die von Schmidt-Hieber entwickelten Schadenskriterien im Einzelnen vorgestellt und jeweils auf ihre Tauglichkeit zur Schadensbegründung bei der Ämterpatronage überprüft werden.

164 Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11; ders., NJW 1989, S. 558 ff.; ders., NJW 1992, S. 1790 ff. 165 Wie zum Beispiel Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 221 ff.; Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 82 ff.; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 69 ff. (S. 71), für den Fall unzulässiger Beförderungen. 166 Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11; ders., NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560 ff.). 167 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). 168 Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11; ders., NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560, 561). 169 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561). Aus Gründen der Begriffsklarheit folgende Anmerkung: Die Begriffe „systematische“ und „strukturelle“ Ämterpatronage meinen in der Sache dasselbe. Beide bringen zum Ausdruck, dass es nicht nur um die parteipolitisch motivierte Besetzung hochdotierter öffentlicher Ämter in besonders gelagerten Einzelfällen, sondern um die „inzwischen eingebürgerte Behandlung attraktiver Beamtenpositionen durch die politischen Parteien als für die Interessen der eigenen Klientel verfügbares Beutegut“ (Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144) geht, die das eigentliche Patronage-Problem in der öffentlichen Verwaltung ausmacht; vgl. auch oben, Erster Teil § 1 A. V.

§ 5 Vermögensnachteil der öffentlichen Hand

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I. Schaden durch Verursachung eines Leistungsdefizits 1. Darstellung Schmidt-Hieber legt seinen Überlegungen zum Vermögensschaden bei der Ämterpatronage konsequent das bei der Vergabe öffentlicher Ämter zu beachtende Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zugrunde.170 Danach dürfen öffentliche Ämter nur nach Leistung im Rahmen einer Bestenauslese vergeben werden. Mit anderen Worten: Bei der Besetzung öffentlicher Ämter ist zwingend der auf der Grundlage der Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG beste Bewerber auszuwählen. Parteizugehörigkeiten oder politische Anschauungen dürfen bei der Ämtervergabe grundsätzlich keine Berücksichtigung finden.171 Aus diesen Maximen des öffentlichen Rechts schließt Schmidt-Hieber in strafrechtlicher Hinsicht, dass der öffentlichen Hand immer dann ein Vermögensschaden entstehe, wenn der Patron entgegen Art. 33 Abs. 2 GG nicht die höherwertige Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten, sondern die geringerwertige Leistungsfähigkeit des Patronierten an den Staat binde, weil hierdurch ein Zuwachs des staatlichen Vermögens mit der höherwertigen Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten vereitelt würde.172 Mit anderen Worten: Nach Schmidt-Hieber liegt der Vermögensschaden des Staates bei der Ämterpatronage in der Vereitelung eines Vermögenszuwachses (nämlich Vermögenszuwachs durch Gewinnnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten). Auf ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung kommt es für den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage hiernach nicht an. Schmidt-Hieber zieht also gerade keine Parallele zum sogenannten Anstellungsbetrug.173 Dort liegt ein Schaden bekanntlich vor, wenn die vom Dienstberechtigten übernommene geldliche Leistung die vom Verpflichteten zugesagten Dienste wertmäßig übersteigt. Schmidt-Hieber unterscheidet folgende Konstellationen: 174 Konstellation 1: Neben dem Patronierten haben sich leistungsfähigere Kandidaten um die zu vergebende Position formell beworben. Hier verursacht der Patron nach Meinung von Schmidt-Hieber mit der Ämtervergabe an den Patronierten einen Vermögensnachteil des Staates, weil er nicht das höherwertige Leistungsvermögen des besser Befähigten, sondern das geringerwertige Leistungsvermögen des Patronierten an den öffentlichen Dienstherrn gebunden hat. Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 559, 560). Vgl. im Einzelnen bereits oben, Erster Teil § 4 A. I. 172 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). 173 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560): „Bei der Ämterpatronage liegt der Vermögensnachteil jedoch nicht im Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung, sondern im Vereiteln eines Vermögenszuwachses, nämlich in der Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten.“ 174 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). 170 171

4 Lindenschmidt

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

Konstellation 2: Der Patronierte war der einzige formelle Bewerber um die zu vergebende Position. Nach Ansicht von Schmidt-Hieber ist auch in dieser Konstellation ein Vermögensschaden des Staates gegeben, wenn für die zu vergebende Position qualifiziertere potentielle Mitbewerber vorhanden waren, deren formelle Bewerbung jedoch gegen oder ohne deren Willen verhindert wurde. Schmidt-Hieber begründet dies damit, dass eine zum Vermögen der öffentlichen Hand gehörende Anwartschaft – deren Realisierung dann durch die Bevorzugung des Patronierten vereitelt wird – nicht erst dann entstehe, wenn sich neben dem Patronierten leistungsfähigere Mitbewerber um das zu vergebende Amt tatsächlich formell beworben hätten, sondern bereits dann, wenn solche qualifizierteren potentiellen Mitbewerber überhaupt nur vorhanden seien.175 Für die Auffassung Schmidt-Hiebers ist also Folgendes kennzeichnend:176  Bei der Ämterpatronage liegt der Vermögensschaden in der Vereitelung eines Vermögenszuwachses der öffentlichen Hand durch den Patron. Auf ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung kommt es nicht an.  Die Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des bestbefähigten Bewerbers stellt eine zum Vermögen der öffentlichen Hand gehörende Anwartschaft dar. Diesen Vermögensbestandteil vereitelt der Patron mit der Bevorzugung des minderbefähigten Patronierten.  Die größere Leistungsfähigkeit des bestbefähigten Bewerbers verkörpert einen höheren Vermögenswert als die geringere Leistungsfähigkeit des Patronierten. Dies folgt für Schmidt-Hieber aus der Einbeziehung der Arbeitskraft in den Schutzbereich der Vermögensdelikte. Denn wenn die Arbeitskraft als Vermögensgut anerkannt werde, so die Argumentation von Schmidt-Hieber, müsse sie auch einen Vermögenswert verkörpern, weil ein „wertneutrales“ Vermögen ein Widerspruch in sich wäre. Folglich sei auch entsprechend der Qualität der Arbeitskraft zu differenzieren.  Für die Entstehung der Anwartschaft der öffentlichen Hand auf die Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten genügt die bloße Existenz qualifizierterer potentieller Mitbewerber. Mit anderen Worten: Die Entstehung der Anwartschaft setzt nicht voraus, dass sich solche potentielle Kandidaten um die zu vergebende Position tatsächlich formell beworben haben.

2. Stellungnahme Die Auffassung, bei der Ämterpatronage bestehe der Vermögensschaden der öffentlichen Hand in der Vereitelung eines Vermögenszuwachses wegen Nicht-Ge175 176

Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). Vgl. im Einzelnen Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560).

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winnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten, kann nicht überzeugen. Dies ergibt sich aus einer Reihe von Gründen. Einer solchen Auffassung steht bereits entgegen, dass die Leistungsfähigkeit der Bewerber um ein öffentliches Amt entgegen der Ansicht von Schmidt-Hieber überhaupt nicht in Vermögenswerten ausgedrückt werden kann.177 Als persönliche Eigenschaft entzieht sich die Leistungsfähigkeit eines Menschen nämlich einer Bewertbarkeit in Vermögenswerten. Nach einhelliger Ansicht ist erst die tatsächliche Arbeitsleistung eines Menschen mit Vermögenswerten bewertbar. Insoweit gilt folgende Zeitschiene: Noch nicht mit Vermögenswerten bewertbar ist die Leistungsfähigkeit eines Menschen. Erst die tatsächliche Arbeitsleistung kann in Vermögenswerten ausgedrückt werden. Vor diesem Hintergrund ist die These Schmidt-Hiebers, die größere Leistungsfähigkeit des bestbefähigten Bewerbers verkörpere einen höheren Vermögenswert, die mindere Leistungsfähigkeit des Patronierten dagegen einen geringeren Vermögenswert, nicht haltbar. Für den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage ergibt sich hieraus folgende Konsequenz: Wenn nach zutreffender Ansicht die Leistungsfähigkeit eines Menschen überhaupt nicht in Vermögenswerten ausgedrückt werden kann, kann der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage auch nicht in der Vereitelung eines Vermögenszuwachses wegen Nicht-Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten liegen. Vor diesem Hintergrund könnte man, wollte man wie Schmidt-Hieber den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage mit der Vereitelung eines Vermögenszuwachses begründen, allenfalls darauf abstellen, ob der Patronierte in der Praxis eine schlechtere und damit geringerwertige (tatsächliche) Leistung als der übergangene Bestbefähigte erbringt. Denn im Unterschied zur (abstrakten) Leistungsfähigkeit kann die tatsächliche Arbeitsleistung eines Menschen in Vermögenswerten ausgedrückt werden. Ließe man obige Bedenken einmal beiseite und machte sich Schmidt-Hiebers Auffassung vom Vermögensschaden durch Vereitelung eines Vermögenszuwachses wegen Nicht-Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten – fiktiv – zu Eigen, wird eine weitere Schwäche der von ihm vertretenen Auffassung deutlich178: Schmidt-Hieber lässt nämlich völlig unberücksichtigt, dass es dem Patronierten in der Praxis durchaus gelingen kann, seine im Verhältnis zum Bestbefähigten eigentlich mindere Leistungsfähigkeit wettzumachen. Erbringt der Patronierte in der Praxis jedoch die (tatsächliche) Leistung, die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte, kann dies nicht ohne Auswirkungen auf das Schadensmodell von Schmidt-Hieber bleiben. In einem solchen Kompensations-Fall wäre es nämlich völlig unlogisch, unter dem Gesichtspunkt der Vereitelung eines Vermögenszuwachses einen Vermögensschaden der öffentlichen Hand anzunehmen und den Patron wegen Untreue zu verurteilen. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtung ist der von Schmidt-Hieber geforderte Vermögenszuwachs beim Staat ja gerade 177 178

4*

Vgl. ausführlich im Folgenden, Erster Teil § 5 A. I. 2. a). Vgl. ausführlich im Folgenden, Erster Teil § 5 A. I. 2. b).

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

eingetreten. Vor diesem Hintergrund hätte Schmidt-Hieber diese KompensationsMöglichkeit in seinem Schadens-Modell berücksichtigen müssen. Insoweit sei nur auf die Parallele zum so genannten Anstellungsbetrug hingewiesen. Beim Anstellungsbetrug kann eine mangelnde fachliche Eignung grundsätzlich durch Bewährung in der Praxis ausgeglichen werden.179 Im Grundsatz muss daher auch bei der Ämterpatronage gelten, dass der Patronierte seine im Vergleich zum Bestbefähigten eigentlich mindere (abstrakte) Leistungsfähigkeit durch seine tatsächliche Amtsführung kompensieren kann.180 Es wird gezeigt werden, dass dies für alle praxisrelevanten Fälle der Ämterpatronage zutrifft.181 Damit gilt im Grundsatz: Erbringt der Patronierte die (tatsächliche) Leistung, die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte, erhält der Staat den Vermögenswert, der auf der Grundlage der Auffassung Schmidt-Hiebers an ihn zu binden war, so dass der Vermögenssschaden dann gerade nicht mit der Vereitelung eines Vermögenszuwachses begründet werden kann. Gerade weil Schmidt-Hieber den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage mit der Vereitelung eines Vermögenszuwachses begründet, hätte er diesen Kompensations-Gedanken berücksichtigen müssen, weil bei erfolgreicher Kompensation ein Zuwachs des staatlichen Vermögens ja gerade erreicht wird. Schließlich ist auch die These Schmidt-Hiebers, bereits das bloße Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber begründe eine Anwartschaft der öffentlichen Hand, zurückzuweisen.182 Zwar stellen Rechtsprechung und Literatur durchaus unterschiedliche Anforderungen an das Vorliegen einer Anwartschaft, auf der Grundlage aller vertretenen Auffassungen kann die bloße Existenz qualifizierterer potentieller formeller Mitbewerber jedoch keine Anwartschaft der öffentlichen Hand begründen. Zur Kritik an der Auffassung Schmidt-Hiebers im Einzelnen:

a) Bewertung der Leistungsfähigkeit eines Menschen mit Vermögenswerten Entgegen der Auffassung Schmidt-Hiebers kann die Leistungsfähigkeit eines Menschen nicht mit Vermögenswerten bewertet werden. Hierzu im Einzelnen: aa) Leistungsfähigkeit; persönliche Eigenschaft Die Leistungsfähigkeit ist eine persönliche Eigenschaft eines Menschen. Persönliche Eigenschaften können, wie im Folgenden gezeigt werden wird, nicht mit Vermögenswerten bewertet werden. 179 180 181 182

Vgl. im Einzelnen unten, Erster Teil § 5 A. I. 2. b) aa). Vgl. im Einzelnen unten, Erster Teil § 5 A. I. 2. b) bb) (1). Vgl. im Einzelnen unten, Erster Teil § 5 A. I. 2. b) bb) (2). Vgl. im Einzelnen unten, Erster Teil § 5 A. I. 4.

§ 5 Vermögensnachteil der öffentlichen Hand

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Schmidt-Hieber verwendet im Übrigen den Begriff der Leistungsfähigkeit, ohne deutlich zu machen, was er unter dieser eigentlich versteht. Insbesondere bleibt unklar, wie sich Leistungsfähigkeit und Arbeitskraft eines Menschen begrifflich zueinander verhalten. Der Begriff der Leistungsfähigkeit ist rechtlich nicht definiert. Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter Leistungsfähigkeit die Fähigkeit, eine Leistung oder Arbeit zu erbringen.183 Unter der Arbeitskraft eines Menschen wird in rechtlicher Hinsicht die Fähigkeit verstanden, durch den Einsatz geistiger oder körperlicher Kräfte Leistungen von wirtschaftlichem Wert zu erbringen.184 Es ist offensichtlich, dass Schmidt-Hieber beide Begriffe als Synonyme verwendet. Die Leistungsfähigkeit und die Arbeitskraft eines Menschen (im Sinne der Fähigkeit eines Menschen, durch den Einsatz geistiger oder körperlicher Kräfte Leistungen von wirtschaftlichem Wert erbringen zu können) können nicht mit Vermögenswerten bewertet werden. Beides sind abstrakte Fähigkeiten eines Menschen. Als solche sind sie mit der jeweiligen Person ihres Trägers untrennbar verbunden, das heißt, es sind persönliche Eigenschaften eines Menschen.185 Persönliche Eigenschaften können aber nicht mit Vermögenswerten bewertet werden.186 Die menschliche Persönlichkeit ist dem Wirtschaftsverkehr als Objekt entzogen.187 Die Arbeitsleistung dagegen kann in Vermögenswerten ausgedrückt werden. Unter der Arbeitsleistung versteht man die Leistung eines Menschen, die dieser im konkreten Fall aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Arbeitskraft tatsächlich erbringt und die auf die Schaffung wirtschaftlicher Werte gerichtet ist.188 Die Arbeitsleistung bezeichnet also die konkrete Umsetzung persönlicher Fähigkeiten in eine bestimmte wirtschaftliche Größe. Als solche kann sie in Vermögenswerten ausgedrückt werden.189 Damit gilt für die Messbarkeit menschlichen Leistungsvermögens mit Vermögenswerten folgende Zeitschiene: Die Leistungsfähigkeit und die Arbeitskraft eines Menschen (im Sinne der Fähigkeit eines Menschen, durch den Einsatz geistiger oder körperlicher Kräfte Leistungen von wirtschaftlichem Wert erbringen zu Wahrig, Deutsches Wörterbuch, unter „Leistungsfähigkeit“ bzw. „leistungsfähig“. Heinrich, GA 1997, S. 24 ff. (S. 25); Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 140; Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 237. 185 Vgl. für die Arbeitskraft eines Menschen, Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 237; Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 140; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 138; Heinrich, GA 1997, S. 24 ff. (S. 25). 186 Vgl. für die Arbeitskraft eines Menschen, Heinrich, GA 1997, S. 24 ff. (S. 25). 187 Heinrich, GA 1997, S. 24 ff. (S. 25). 188 Definition nach Heinrich, GA 1997, S. 24 ff. (S. 26). 189 Heinrich, GA 1997, S. 24 ff. (S. 26); Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 140; Tiedemann in LK, StGB § 263 Rdnr. 138; Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 237, 238. 183 184

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können) sind als persönliche Eigenschaften nicht mit Vermögenswerten bewertbar. Sobald diese persönlichen Eigenschaften aber in Arbeitsleistung umgesetzt werden, ist eine Bewertbarkeit in Vermögenswerten gegeben, aber eben auch erst dann. Schmidt-Hieber möchte aber nicht etwa die Arbeitsleistung, sondern die Leistungsfähigkeit der Bewerber mit Vermögenswerten messen. Dies ist aus den genannten Gründen nicht möglich. Daran kann auch nichts ändern, dass SchmidtHieber die Messbarkeit der Leistungsfähigkeit mit Vermögenswerten damit begründet, dass die Arbeitskraft von der herrschenden Meinung – so Schmidt-Hieber – als Vermögensgut im Sinne der Vermögensdelikte anerkannt werde. Hieraus schließt Schmidt-Hieber, dass dann auch nach der Qualität der Arbeitskraft zu differenzieren sei (mit anderen Worten: Die größere Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten müsse einen höheren Vermögenswert verkörpern als die mindere Leistungsfähigkeit des Patronierten).190 Ein wertneutrales Vermögensgut sei nämlich ein Widerspruch in sich.191 Mit anderen Worten: Schmidt-Hieber argumentiert, dass wenn die Arbeitskraft nach herrschender Meinung Vermögensgut im Sinne der Vermögensdelikte sei, sie auch einen mit Vermögenswerten messbaren Wert verkörpern müsse, da es ein wertneutrales Vermögen schon begrifflich nicht geben könne. Die Qualität der Arbeitskraft als Vermögensgut soll also die Messbarkeit der Leistungsfähigkeit der Bewerber mit Vermögenswerten begründen. Diese Argumentation Schmidt-Hiebers wäre nur dann richtig, wenn die Anerkennung der Arbeitskraft als Vermögensgut durch die herrschende Meinung auch die Leistungsfähigkeit beziehungsweise die Fähigkeit eines Menschen, durch den Einsatz geistiger oder körperlicher Kräfte Leistungen von wirtschaftlichem Wert erbringen zu können, einschließen würde. Auf der Grundlage der herrschenden Meinung ist dies aber gerade nicht der Fall. Vielmehr gehört die Fähigkeit eines Menschen, durch den Einsatz geistiger oder körperlicher Kräfte Leistungen von wirtschaftlichem Wert erbringen zu können, nach ganz einhelliger Ansicht nicht zu seinem Vermögen.192 Vor diesem Hintergrund verkennt Schmidt-Hieber, dass die herrschende Meinung die Arbeitskraft nicht etwa in ihrer Gesamtheit, sondern nur insoweit als Vermögensgut begreift, als es sich um die Arbeitsleistung beziehungsweise um die Möglichkeit einer Person handelt, ihre Arbeitskraft vertraglich an die Person eines anderen zu binden.193 Die herrschende Meinung begründet dies damit, dass die Arbeitskraft im Sinne der Fähigkeit eines Menschen, durch den Einsatz geistiger oder körperlicher Kräfte Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). 192 Vgl. nur Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 140; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 96; Tröndle / Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 63; Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 34; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT Teilbd.1, § 41 Rdnr. 106; Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 237 ff.; Heinrich, GA 1997, S. 24 ff. 193 Vgl. insoweit die Nachweise in Fn. 192. 190 191

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Leistungen von wirtschaftlichem Wert erbringen zu können, qua definitionem unauflöslich mit der Person ihres Trägers verbunden sei und daher nicht als ein von dieser unabhängiges Wirtschaftsgut betrachtet werden könne.194 Die Arbeitskraft sei insoweit persönliche Eigenschaft beziehungsweise personale Fähigkeit195 und könne nicht als Vermögensbestandteil einer Person behandelt werden, weil sie kein von dieser unabhängiges Wirtschaftsgut darstelle. Dagegen gehören die (tatsächliche) Arbeitsleistung sowie die Möglichkeit einer Person, ihre Arbeitskraft vertraglich an die Person eines anderen zu binden, nach herrschender Meinung deshalb zum Vermögen einer Person, weil sie das wirtschaftliche Substrat der Arbeitskraft darstellten.196 Für die konkrete Arbeitsleistung ist das offensichtlich, da diese objektiv bestimmbar und insoweit als selbständiges Vermögensgut verkehrsfähig ist. Für die Möglichkeit der vertraglichen Bindung der Arbeitskraft an die Person eines anderen gilt nichts anderes. Hier wird aus der Arbeitskraft nämlich insoweit Kapital geschlagen, als die Bindung der Arbeitskraft nach den Gepflogenheiten des Wirtschaftsverkehrs eine Gegenleistung bedingt.197 In beiden Fällen wird also die Arbeitskraft, die als höchstpersönliche Fähigkeit kein Vermögensgut ist, in eine objektive, von der jeweiligen Person loslösbare wirtschaftliche Größe umgesetzt und damit zum Bestandteil des Vermögens der jeweiligen Person.198 Die Argumentation Schmidt-Hiebers, wegen der Anerkennung der Arbeitskraft als Vermögensgut im Sinne der Vermögensdelikte, müsse auch nach der Qualität der Arbeitskraft differenziert werden (weil ein wertneutrales Vermögen ein Widerspruch in sich wäre und folglich die größere Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten einen höheren Vermögenswert verkörpere als die mindere Leistungsfähigkeit des Patronierten), geht vor dem Hintergrund der herrschenden Meinung erkennbar ins Leere. Denn auf der Grundlage der herrschenden Meinung zählt die Arbeitskraft eines Menschen (im Sinne der Fähigkeit eines Menschen, durch den Einsatz geistiger oder körperlicher Kräfte Leistungen von wirtschaftlichem Wert erbringen zu können) beziehungsweise die Leistungsfähigkeit eines Menschen nicht zu dessen Vermögen. Ergebnis: Die Auffassung Schmidt-Hiebers, die Leistungsfähigkeit der Bewerber um ein öffentliches Amt könne mit Vermögenswerten gemessen werden, ist 194 Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 140; Heinrich GA 1997, S. 24 ff. (S. 25); Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 237, 238. 195 Heinrich spricht von einer „persönlichen Eigenschaft“ (Heinrich, GA 1997, S. 24 ff., S. 25); Lackner von einer „personalen Fähigkeit“ (Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 140); Cramer vom „Teil der Person ihres Trägers“ (Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 238). 196 Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 238; Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 140; Heinrich, GA 1997, S. 24 ff. (S. 27). 197 Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 140. 198 Heinrich, GA 1997, S. 24 ff. (S. 27).

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abzulehnen. Die Leistungsfähigkeit eines Menschen ist eine seiner persönlichen Eigenschaften. Als solche kann sie nicht mit Vermögenswerten gemessen werden. Vor diesem Hintergrund ist der Auffassung von Schmidt-Hieber, der Vermögensschaden liege bei der Ämterpatronage in der Nicht-Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten und damit in der Vereitelung eines Vermögenszuwachses, von vornherein die Grundlage entzogen. bb) Bewertung einer Bewerbung mit Vermögenswerten in der Praxis Gegen die Bewertung der Leistungsfähigkeiten der Bewerber um ein öffentliches Amt mit Vermögenswerten spricht weiterhin, dass sie in der Praxis schlichtweg nicht durchführbar wäre. Nach welchen Kriterien sollten etwa unterschiedliche Ausbildungen, Zeugnisse, dienstliche Beurteilungen, berufliche Erfahrungen sowie so genannte „weiche Faktoren“ wie soziale Kompetenz, Teamfähigkeit, sicheres Auftreten, Kontaktfreudigkeit etc. mit Vermögenswerten bewertet werden? In der Praxis ist das schlichtweg unmöglich. Häufig wird es schon an der Vergleichbarkeit der Bewerbungen überhaupt fehlen. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung von Personalentscheidungen dem Vermögenswert der einzelnen Bewerbungen eine erhebliche Bedeutung zukäme. Anhand welcher Kriterien sollten aber die Gerichte die Bestimmung der Vermögenswerte der einzelnen Bewerbungen durch den öffentlichen Dienstherrn auf etwaige Bewertungsfehler hin überprüfen? Im Rahmen der Bewertung käme dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Gerichten nur eingeschränkt überprüft werden könnte. Die Bewertung der Leistungsfähigkeit mit Vermögenswerten würde im Ergebnis also gerade nicht – wie beabsichtigt – zu einem Mehr an Rechtssicherheit, sondern ganz im Gegenteil zu noch größerer Rechtsunsicherheit führen. cc) Bedeutung der (abstrakten) Leistungsfähigkeit eines Bewerbers für den öffentlichen Dienstherrn Der Vorschlag von Schmidt-Hieber berücksichtigt nicht, dass für den öffentlichen Dienstherrn nicht bereits die abstrakte Leistungsfähigkeit eines Bewerbers einen Wert darstellt, sondern erst dessen tatsächliche Leistung. Dies wird schon daran deutlich, dass der Staat für das abstrakte Leistungsvermögen ja auch nichts bezahlen würde. Die Dienstbezüge gibt es schließlich nur für die tatsächliche Leistung. Daraus folgt: Wenn man den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage schon mit der Vereitelung eines Vermögenszuwachses des Staates begründen möchte, müsste man auch aus diesem Grunde auf die tatsächliche Leistung abstellen. Mit der (abstrakten) Leistungsfähigkeit kann die Vereitelung eines Vermögenszuwachses jedenfalls nicht begründet werden. Dies folgt schon daraus, dass die (abstrakte) Leistungsfähigkeit und die tatsächliche Leistung(-sfähigkeit) nicht notwendig identisch sein müssen. Ganz im Gegenteil, häufig werden sie sogar aus-

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einanderfallen. Denn keinesfalls ist es zum Beispiel so, dass der Bewerber mit den besten Examensnoten, Zeugnissen etc. – also der mit der besten Leistungsfähigkeit nach Schmidt-Hieber – notwendig der für die zu vergebende Position geeigneteste Kandidat ist. Ein Bewerber kann nämlich trotz Bestnoten in der Praxis mit einer Tätigkeit überfordert sein, wie umgekehrt ein Kandidat mit weniger guten Noten in der Praxis sehr erfolgreich sein kann. Daraus folgt: Allein der Umstand, dass nicht der Bewerber mit den besten Examensnoten, Zeugnissen etc. an die öffentliche Hand gebunden wurde, ist zum Nachweis der Vereitelung eines Vermögenszuwachses des Staates und damit zur Begründung eines Vermögensschadens ungeeignet. dd) Folgerungen Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Leistungsfähigkeit der Bewerber um ein öffentliches Amt nicht in Vermögenswerten ausgedrückt werden kann. Die Leistungsfähigkeit eines Menschen ist Teil seiner Persönlichkeit. Als solche ist sie einer Bewertung mit Vermögenswerten entzogen. Im Übrigen wäre die Bewertung der Leistungsfähigkeit der Bewerber mit Vermögenswerten in der Praxis gar nicht durchführbar. Sie ist auch in der Sache entbehrlich. Denn keinesfalls würde sie zu einem Mehr an Rechtssicherheit führen, mit großer Wahrscheinlichkeit sogar zu noch größerer Rechtsunsicherheit. Auch geht die Bewertung der Leistungsfähigkeiten der Bewerber mit Vermögenswerten insoweit an der Wirklichkeit vorbei, als für den Staat allein die tatsächliche Arbeitsleistung von Interesse ist. Dagegen ist das abstrakte Leistungsvermögen der Bewerber für ihn uninteressant. Aus alledem folgt, dass der Ansatz von Schmidt-Hieber, die (abstrakte) Leistungsfähigkeit der Bewerber in Vermögenswerten zu erfassen, abzulehnen ist. b) Bedeutung des Kompensations-Gedankens Die Auffassung Schmidt-Hiebers, bei der Ämterpatronage bestehe der Vermögensschaden in der Vereitelung eines Vermögenszuwachses der öffentlichen Hand, weil der Patron nicht die höherwertige Leistungsfähigkeit des bestbefähigten Bewerbers, sondern die geringerwertige Leistungsfähigkeit des Patronierten an den Dienstherrn binde, stößt auch aus einem weiteren Grund auf Bedenken: Sie berücksichtigt nämlich nicht, dass es dem Patronierten durchaus gelingen kann, seine im Verhältnis zum bestbefähigten Bewerber eigentlich geringere (abstrakte) Leistungsfähigkeit in der Praxis durch besonderen Fleiß oder besondere praktische Begabung auszugleichen und so die gleiche Leistung zu erbringen, die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte. Auf der Grundlage der von SchmidtHieber vorgenommenen Bewertung von Leistungsfähigkeiten mit Vermögenswerten würde die Leistungsfähigkeit des Patronierten in einem solchen Kompensations-Fall letztlich den gleichen Vermögenswert verkörpern wie die Leistungsfähigkeit des übergangenen Bestbefähigten. Das kann nicht ohne Auswirkungen auf den

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Vermögensschaden bleiben. Denn wenn die (tatsächliche) Leistungsfähigkeit des Patronierten letztlich den gleichen Vermögenswert wie die Leistungsfähigkeit des übergangenen Bestbefähigten verkörpert, erhält der öffentliche Dienstherr letztlich den Vermögenswert, den er auch bei korrekter Stellenbesetzung – Vergabe der Position an den bestbefähigten Bewerber – erhalten hätte. Das bedeutet aber nichts anderes, als dass in einem solchen Kompensations-Fall ein Vermögensschaden des Staates bei wirtschaftlicher Betrachtung ausscheidet. Dabei ist es unerheblich, dass der Vermögenswert der öffentlichen Hand hier nur deshalb zugeflossen ist, weil es dem Patronierten gelungen ist, seine im Verhältnis zum Bestbefähigten eigentlich geringere (abstrakte) Leistungsfähigkeit in der Praxis erfolgreich zu kompensieren. Wegen der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ist bei der Schadensberechnung nämlich allein entscheidend, ob das staatliche Vermögen vermehrt wurde. Auf das „Wie“ des Vermögenszuwachses kommt es nicht an. Um es nochmals deutlich zu sagen: Nach hier vertretener Ansicht ist die Auffassung Schmidt-Hiebers, bei der Ämterpatronage liege der Vermögensschaden in der Vereitelung eines Vermögenszuwachses, weil nicht die höherwertige Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten, sondern die geringerwertige Leistungsfähigkeit des Patronierten an den öffentlichen Dienstherrn gebunden wurde, bereits deshalb abzulehnen, weil die Leistungsfähigkeit der Bewerber um ein öffentliches Amt überhaupt nicht mit Vermögenswerten erfasst werden kann.199 Würde man diesen Einwand jedoch einmal unberücksichtigt lassen und sich das Schadensmodell Schmidt-Hiebers zu Eigen machen, würde man feststellen, dass die Auffassung Schmidt-Hiebers, bereits die Nicht-Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten begründe einen Vermögensschaden, jedenfalls dann nicht aufrechterhalten werden könnte, wenn der Patronierte in der Praxis die gleiche Leistung erbringen würde, die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte: In einem solchen Kompensations-Fall wird das Vermögen der öffentlichen Hand bei wirtschaftlicher Betrachtung nämlich gerade um den von Schmidt-Hieber geforderten Vermögenswert vermehrt; von einer schadensbegründenden Vereitelung eines Vermögenszuwachses kann hier keine Rede sein. Die Richtigkeit der Berücksichtigung eines solchen Kompensations-Gedankens leitet sich aus einer Parallele zum so genannten Anstellungsbetrug ab.200 Hierzu im Einzelnen folgende Ausführungen:

Siehe bereits oben, Erster Teil § 5 A. I. 2. a). Auf die strukturelle Verwandtschaft von Anstellungsbetrug und Ämterpatronage (genauer: für den Fall unzulässiger Beförderungen) hat mit Recht bereits Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 71, hingewiesen: „Die Vergleichbarkeit der Sachverhalte drängt sich auf: Dort geht es um die Strafbarkeit eines Stellenbewerbers, welcher nicht vorhandene Qualifikationen vortäuscht, hier steht in Frage, ob sich ein Amtsträger durch die Vornahme unzulässiger Beförderungen strafbar macht“. 199 200

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aa) Bedeutung der (tatsächlichen) Leistung beim Anstellungsbetrug Beim Anstellungsbetrug erschleicht der Täter eine berufliche Anstellung, indem er den Dienstberechtigten über seine fachliche oder persönliche Eignung täuscht. Dies kann zum Beispiel dadurch geschehen, dass der Täter über seine Berufsausbildung täuscht, Zeugnisse fälscht, Vorstrafen verschweigt oder ein besonders honoriges Vorleben vorspiegelt. In jüngerer Zeit haben die Fälle eine gewisse Bedeutung erlangt, in denen Bewerber für den öffentlichen Dienst ihre frühere Mitarbeit im Ministerium für Staatssicherheit der DDR verschwiegen haben.201 Der Anstellungsbetrug ist nach einhelliger Ansicht ein Unterfall des Eingehungsbetrugs.202 Beim Eingehungsbetrug sind die Vermögensstände des Getäuschten vor und nach dem Vertragsschluss durch einen Wertvergleich der gegenseitigen Ansprüche zu ermitteln. Es müssen also die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen wertmäßig miteinander verglichen werden. Ein Schaden auf Seiten des Getäuschten liegt vor, wenn der Wert seines Anspruchs auf die Leistung des Täters hinter dem Wert seiner Verpflichtung, diesen geldlich zu entlohnen, zurückbleibt. Da bei der Schadensermittlung die Vertragspflichten bei Vertragsschluss miteinander verglichen werden (und nicht etwa die im Rahmen der Vertragserfüllung später er201 Im Rahmen dieser Arbeit soll nur insoweit auf den Anstellungsbetrug eingegangen werden, als dies für die hier zu untersuchende Fragestellung von Interesse ist. Das sind ausschließlich die Fälle des Anstellungsbetruges, in denen der Täter nicht über die fachlichen Voraussetzungen für die zu vergebende Position verfügt. Nur hier stellt sich nämlich die Frage, inwieweit der Täter dies durch eine spätere fachlich nicht zu beanstandende tatsächliche Leistung ausgleichen kann. Nicht berücksichtigt werden sollen dagegen die Fälle des Anstellungsbetruges, in denen dem Täter wegen charakterlich-sittlicher Mängel die persönliche Würdigkeit für die zu besetzende Position fehlt. Hier begründet nach herrschender, wenn auch nicht unbestrittener Meinung bereits das Fehlen der persönlichen Würdigkeit den Schaden, ohne dass es noch auf die tatsächliche Leistung des Täters ankäme. Systematisch sind hier auch die Fälle einzuordnen, in denen es auf eine besondere Vertrauenswürdigkeit des Stelleninhabers ankommt und in denen sich diese auch in der Höhe des Gehalts niederschlägt. Verfügt der Täter nicht über die geforderte Zuverlässigkeit, kann er dies nach herrschender Meinung auch nicht durch eine spätere fachlich einwandfreie Leistung ausgleichen. Insoweit wird auf die Gesamtdarstellungen zum Anstellungsbetrug verwiesen bei Tröndle / Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 91, 92; Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 235 ff.; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 223 ff.; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 153 ff.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT Teilbd.1, § 41 Rdnr. 126; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 577. Speziell zum Verschweigen einer ehemaligen Tätigkeit für das MfS vgl. Protzen, Der Vermögensschaden beim sog. Anstellungsbetrug unter besonderer Berücksichtigung des Verschweigens ehemaliger Tätigkeit für das MfS. Nochmals: Für die vorliegende Untersuchung ist ausschließlich die Frage von Interesse, inwieweit Angestellte des öffentlichen Dienstes und Beamte beim Anstellungsbetrug eine mangelnde Vorbildung, insbesondere eine fehlende Ausbildung, durch eine spätere fachlich nicht zu beanstandende tatsächliche Leistung kompensieren können und welche Rückschlüsse hieraus für die Ämterpatronage auf der Grundlage des Schadensmodells von Schmidt-Hieber zu ziehen sind. 202 BGHSt 45, 1 (4); BGHSt 17, 254 (256); BGH NJW 1961, 2027 (2028); Tröndle / Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 91; Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 235; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 223; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 577, 539, 539a; Otto, BT, § 51 Rdn. 130.

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brachten Leistungen; der Anstellungsbetrug ist kein Erfüllungsbetrug), handelt es sich beim Anstellungsbetrug um einen Gefährdungsschaden. Dieser muss schadensgleich sein, um einen Vermögensschaden zu begründen.203 Der Vermögensschaden ist beim Anstellungsbetrug aufgrund einer so genannten ex-ante-Betrachtung zu ermitteln.204 Dem Wertvergleich der Vertragsverpflichtungen ist demnach das Wissen zugrunde zu legen, das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand (also keine Verwendung nachträglichen Wissens, sogenannte expost-Betrachtung). Jedoch kann die spätere tatsächliche Leistung des Täters als Indiz für das Vorliegen einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bei Vertragsschluss herangezogen werden.205 Bei der Bedeutung der tatsächlichen Leistung für den Vermögensschaden beim Anstellungsbetrug ist nach ganz herrschender Meinung zwischen Angestellten des öffentlichen Dienstes und Beamten zu unterscheiden. Bei Angestellten des öffentlichen Dienstes entscheidet nach ganz herrschender Meinung regelmäßig deren tatsächliche Leistung über das Vorliegen eines Vermögensschadens.206 Es wurde bereits dargestellt, dass es bei der Schadensberechnung beim Anstellungsbetrug entscheidend darauf ankommt, ob die vom Dienstberechtigten übernommene geldliche Leistung wertmäßig die vom Verpflichteten zugesagten Dienste übersteigt. Mit anderen Worten: Der Vermögensschaden wird durch einen Wertvergleich zwischen Arbeitsleistung und Gehalt ermittelt. Bei Angestellten des öffentlichen Dienstes entspricht es nun ganz einhelliger Meinung, dass ein Angestellter, der den fachlichen Anforderungen, die von ihm aufgrund seiner Einstufung in eine bestimmte Vergütungsgruppe erwartet werden, genügt, für seinen Dienstherrn eine vollwertige Arbeitskraft darstellt und ein Vermögensschaden somit ausscheidet.207 Allein das Fehlen einer bestimmten Ausbildung kann hier den Vermögensschaden nach einhelliger Meinung nicht begründen, weil 203 BGHSt 45, 1 (5); Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 52; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 577, 539a. 204 BGHSt 45, 1 (5); Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 539, 539a. 205 BGHSt 45, 1 (5); BGHSt 17, 254 (256); Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 539, 539a. 206 Einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. insoweit die Grundsatzentscheidungen BGH NJW 1961, 2027 (2028); BGHSt 17, 254 (256, 257); für die Literatur z. B., Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 238; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 225; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 154; Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 52. Etwas anderes gilt nur, wenn die Position eine besondere Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit erfordert, der Angestellte diese jedoch nicht mitbringt. Es wurde jedoch bereits darauf hingewiesen, dass die Fälle der fehlenden persönlichen Würdigkeit im Rahmen der Aufgabenstellung dieser Arbeit unberücksichtigt bleiben können, da Ämterpatronage keine Problematik der fehlenden persönlichen Würdigkeit oder Zuverlässigkeit, sondern eine Problematik des Verstoßes gegen das Leistungsprinzip ist. 207 BGH NJW 1961, 2027 (2028); BGHSt 17, 254 ff. (256, 257); Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rn. 238; Cramer, in: Schönke / Schröder § 263 Rn. 154; Kühl, in: Lackner / Kühl § 263 Rn. 52.

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für eine Anstellung als Angestellter im öffentlichen Dienst eine bestimmte Ausbildung regelmäßig gerade nicht vorausgesetzt wird208 und vor diesem Hintergrund die Besoldung nicht die Honorierung einer bestimmten Ausbildung bezweckt. Dies ergibt sich aus der Vorschrift des § 22 Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) in Verbindung mit der Vergütungsordnung zum BAT. Die Vergütungsordnung zum BAT regelt die Eingruppierung von den in den Geltungsbereich des BAT fallenden Angestellten (vgl. § 1 BAT) in bestimmte Vergütungsgruppen. Für die Eingruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe ist hierbei maßgebend, dass die Tätigkeit des Angestellten die Tätigkeitsmerkmale der jeweiligen Vergütungsgruppe erfüllt.209 Der Angestellte ist automatisch in die Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die von ihm auszuübende Tätigkeit entspricht.210 Dass die Eingruppierung hierbei nicht von ähnlich strengen formellen Voraussetzungen abhängig ist wie zum Beispiel beim Zugang zur Beamtenschaft, zeigt sich daran, dass einige Tätigkeitsmerkmale zwar eine Anforderung in der Person des Angestellten enthalten, aber auch solchen Angestellten, die die geforderte Ausbildung und Prüfung nicht nachweisen können, eine Eingruppierung nach diesem Tätigkeitsmerkmal eröffnen, wenn diese als so genannte sonstige Angestellte über gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen verfügen.211 Beispielhaft sei hier auf das Tätigkeitsmerkmal der Vergütungsgruppe VI b Fallgruppe 16 für staatlich geprüfte Techniker im Tarifvertrag vom 15. Juni 1972 (Tarifvertrag zur Änderung und Ergänzung der Anlage 1a zum BAT, Angestellte in technischen Berufen, vom 15. Juni 1972 in der Fassung des Tarifvertrages zur Änderung der Anlage 1a zum BAT vom 24. April 1991) hingewiesen. Dort werden gleichgestellt: „Staatlich geprüfte Techniker beziehungsweise Techniker mit staatlicher Abschlußprüfung nach Nr. 6 der Bemerkung zu allen Vergütungsgruppen und entsprechender Tätigkeit, die in nicht unerheblichem Umfange selbständig tätig sind, sowie sonstige Angestellte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben“. Mit anderen Worten: Für die Eingruppierung kommt es nicht notwendig (anders als bei den bis ins kleinste Detail geregelten Zugangsvoraussetzungen zur Beamtenschaft) auf das Vorhandensein einer bestimmten Ausbildung (im Beispiel als staatlich geprüfter Techniker) an. Letzten Endes ist entscheidend, dass die Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppe tatsächlich erfüllt werden.212 Vor diesem 208 BGHSt 17, 254 (256, 257); Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 238; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 225; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 154; Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 52. 209 Dassau / Wiesend-Rothbrust, BAT, § 22 Rdnr. 14; Bredemeier / Neffke, BAT / -O, § 22 Rdnr. 3. 210 So genannte Tarifautomatik, Dassau / Wiesend-Rothbrust, BAT, § 22 Rdnr. 15; Bredemeier / Neffke, BAT / -O, § 22 Rdnr. 5. 211 Dassau / Wiesend-Rothbrust, BAT, § 22 Rdnr. 53. 212 Bredemeier / Neffke, BAT / -O, Vor §§ 22 – 25, Rdnr. 34: „In vielen Tätigkeitsmerkmalen, die eine bestimmte Vor- oder Ausbildung fordern, findet sich die Formulierung: ,sowie sonstige Angestellte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben.‘ Hiermit wird gewährleistet, dass Arbeitnehmer, die zwar nicht

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Hintergrund kommt es beim Anstellungsbetrug im Bereich der Angestellten für den Vermögensschaden der öffentlichen Hand regelmäßig darauf an, ob die tatsächliche Leistung den allgemeinen Erwartungen, die aufgrund der konkreten Eingruppierung an diese gestellt werden, entspricht; es kommt nicht so sehr auf das Vorhandensein einer bestimmten Vorbildung, insbesondere einer bestimmten Ausbildung, an213. Der Bundesgerichtshof formuliert dies in ständiger Rechtsprechung wie folgt: „Für Angestellte im öffentlichen Dienst gelten (soweit sie dem BAT unterfallen)214 gerade nicht dieselben strengen Laufbahnvoraussetzungen wie für Beamte. Vielmehr entscheidet bei ihnen letzten Endes die tatsächliche Leistung. Wer den an die erstrebte Vergütungsgruppe zu stellenden Anforderungen – und sei es auch als Außenseiter – genügt, ist demnach eine vollwertige Arbeitskraft, auch wenn seine Ausbildung hinter dem für diese Vergütungsgruppe an sich geforderten Stand zurückbleibt.“215 Damit bleibt festzuhalten: Im Bereich der Angestellten ist für die Schadensermittlung beim Anstellungsbetrug nach einhelliger Ansicht grundsätzlich die tatsächliche Leistung entscheidend. Entspricht diese den Anforderungen der jeweiligen Vergütungsgruppe, kommt ein Schaden des Staates auch bei fehlender Vorbildung nicht in Betracht. Mit anderen Worten: Angestellte können beim Anstellungsbetrug eine mangelnde Vorbildung durch eine fachlich nicht zu beanstandende tatsächliche Leistung grundsätzlich kompensieren.216 Bei Beamten beantwortet sich die Frage, ob der Dienstherr einen Vermögensschaden erleidet, dagegen nicht so sehr nach dem geldlichen Wert der übernommenen Dienste als vielmehr danach, ob der Beamte die durch Gesetz oder Verwaltungsvorschriften bestimmten Anstellungs- oder Beförderungsbedingungen, insbesondere hinsichtlich einer vorgeschriebenen Ausbildung, erfüllt. Tut er das nicht, so gilt er nach ganz einhelliger Ansicht trotz zufriedenstellender dienstlicher Leistungen als für sein Amt untauglich217 und vermag demzufolge für die ihm gewährten Bezüge keine – unter rechtlichen Gesichtspunkten beachtliche – gleichwertige Gegenleistung zu erbringen. Die insoweit unterschiedliche Behandlung von Angestellten und über die formale Vor- bzw. Ausbildung verfügen, aber entsprechende Fähigkeiten – wie auch immer erworben – besitzen, in gleicher Weise vergütet werden, wie jene mit dem formalen Abschluß.“ 213 BGH NJW 1961, 2027 (2028); BGHSt 17, 254 (256, 257); Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 154; Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 238; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 225. 214 Anmerkung des Verfassers. 215 BGH NJW 1961, 2027 (2028), BGHSt 17, 254 (256, 257). 216 Vgl. auch unten, Erster Teil § 5 A. II. 2. b) bb) (3). 217 BGHSt 45,1 (5, 6); BGH NJW 1961, 2027 (2028); BGHSt 17, 254 (256); BGHSt 5, 358 (360); Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 239; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 224; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 156; Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 52; Tröndle / Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 91, 92; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 577; Arzt / Weber, BT, § 20 Rn. 109.

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Beamten erklärt sich vor dem Hintergrund der ausgesprochenen Formalisierung des Beamtenverhältnisses im Unterschied zum Angestelltenverhältnis.218 Damit bleibt festzuhalten: Fehlen einem Beamten Eigenschaften, die nach Beamtenrecht Voraussetzung für seine Anstellung oder Beförderung sind, liegt ein Schaden unabhängig von seiner tatsächlichen Leistung vor. Bereits das Fehlen solcher Voraussetzungen begründet den Vermögensschaden der öffentlichen Hand. Das Fehlen solcher beamtenrechtlicher Voraussetzungen kann durch eine fachlich nicht zu beanstandende tatsächliche Leistung nicht kompensiert werden. Insgesamt bleibt also festzuhalten, dass beim Anstellungsbetrug grundsätzlich die tatsächliche Leistung für die Schadensberechnung entscheidend ist. Eine nicht vorhandene Vorbildung, insbesondere eine fehlende bestimmte Ausbildung, kann der Täter grundsätzlich mit seiner tatsächlichen Leistung kompensieren. Etwas anderes gilt nur für den Bereich der Beamten. Hier liegt ein Schaden unabhängig von der tatsächlichen Leistung des Täters bereits dann vor, wenn dieser die gesetzlich vorgeschriebenen Anstellungs- oder Beförderungsbedingungen nicht erfüllt. bb) Bedeutung der (tatsächlichen) Leistung bei der Ämterpatronage Die beim Anstellungsbetrug grundsätzlich mögliche Kompensation einer mangelnden Vorbildung durch eine fachlich einwandfreie tatsächliche Leistung müsste auch in dem von Schmidt-Hieber vorgeschlagenen Schadensmodell berücksichtigt werden, sofern man dieses nicht richtigerweise bereits deshalb ablehnt, weil die Leistungsfähigkeit der Bewerber um ein öffentliches Amt überhaupt nicht mit Vermögenswerten gemessen werden kann219. Dies folgt aus der strukturellen Vergleichbarkeit beider Problemkreise.220 Damit würde sich die Berücksichtigung des Kompensations-Gedankens auch im Schadensmodell von Schmidt-Hieber im Ergebnis niederschlagen. Hierzu folgende Ausführungen: (1) Anstellungsbetrug und Ämterpatronage; strukturelle Vergleichbarkeit Wie beim Anstellungsbetrug (Vollendung bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses) nimmt Schmidt-Hieber auch bei der Ämterpatronage den frühestmöglichen Zeitpunkt, nämlich den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, für die Vollendung der Untreue an. Ein solcher Gefährdungsschaden genügt – wie beim Anstellungsbetrug – auch bei der Untreue für die Vollendung.221 Die prognostische Bewertung der (abstrakten) Leistungsfähigkeiten der Bewerber um ein öffentliches Amt mit Vermögenswerten erfolgt auch bei Schmidt-Hieber, wie beim Anstel218 Vgl. hierzu auch – insbesondere zu den beamtenrechtlichen Zugangsvoraussetzungen – unten, Erster Teil § 5 A. II. 2. b) bb) (2). 219 Vgl. bereits oben, Erster Teil, § 5 A. I. 2. a). 220 Auf die – wie bereits gesagt (vgl. Fn. 200) – zu Recht bereits Neye hingewiesen hat. 221 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 146 ff., 166.

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lungsbetrug, in einer ex-ante-Betrachtung. Wenn aber beim Anstellungsbetrug nach ganz einhelliger Auffassung im Grundsatz die spätere tatsächliche Leistung des Täters als Indiz dafür gewertet wird, ob bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden des Dienstberechtigten bestand (was, wie gesehen, im Grundsatz nicht der Fall ist, wenn der Täter seine mangelnde Vorbildung in seiner tatsächlichen Leistung kompensiert und damit für den Berechtigten letztlich doch eine vollwertige Arbeitskraft darstellt), kann für die Ämterpatronage bei Zugrundelegung des Schadensmodells von Schmidt-Hieber nichts anderes gelten. Erbringt der Patronierte nämlich die gleiche Leistung, die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte, erhält die öffentliche Hand letztlich die Leistungsfähigkeit (und auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber damit den Vermögenswert), die sie auch bei korrekter Stellenvergabe, nämlich Vergabe der Position an den bestbefähigten Bewerber, erhalten hätte. Vor diesem Hintergrund scheidet in einem solchen Kompensations-Fall ein Vermögensschaden der öffentlichen Hand bei wirtschaftlicher Betrachtung erkennbar aus. Von einer schadensstiftenden Vereitelung eines Vermögenszuwachses kann hier keine Rede sein. Vielmehr ist der von Schmidt-Hieber geforderte Vermögenszuwachs ja gerade eingetreten. Die strukturelle Ähnlichkeit von Anstellungsbetrug und Ämterpatronage ergibt sich aber auch noch unter einem weiteren Gesichtspunkt. Sowohl beim Anstellungsbetrug als auch bei der Ämterpatronage vollzieht sich die Bindung von Dienst-Leistung nämlich in Abhängigkeit zu einer bestimmten rechtlichen Bezugsgröße. Beim Anstellungsbetrug ist im Grundsatz entscheidend, dass „die Leistung im Verhältnis zur geschuldeten Vergütung ihr Geld wert ist“222, bei der Ämterpatronage, dass nach dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) die höherwertige Leistungsfähigkeit des besten Bewerbers an den Staat gebunden wird, so jedenfalls auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber. Insoweit ist in beiden Problemkreisen für das Vorliegen einer vermögensrelevanten Störung das Vorliegen eines Missverhältnisses zwischen Leistung beziehungsweise Leistungsfähigkeit und jeweiliger rechtlicher Bezugsgröße kennzeichnend. Beim Anstellungsbetrug liegt eine vermögensrelevante Störung vor, wenn der Wert des Anspruchs des Dienstberechtigten auf die Dienst-Leistung hinter dem Wert seiner Vergütungsverpflichtung zurückbleibt, bei der Ämterpatronage, wenn die durch das Prinzip der Bestenauslese vorgegebene Mehrung des Vermögens der öffentlichen Hand mit der (höherwertigen) Leistungsfähigkeit des bestbefähigten Bewerbers ausbleibt, so jedenfalls auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber. Wenn es beim Anstellungsbetrug nach einhelliger Auffassung im Grundsatz jedoch noch nicht schadensbegründend ist, dass der Täter für seine Tätigkeit nicht die entsprechende fachliche Qualifikation besitzt, sondern es grundsätzlich darauf ankommt, dass er auch tatsächlich nicht in der Lage ist, die geschuldete DienstLeistung zu erbringen, mit anderen Worten, kein Schaden vorliegt, wenn er fach222

BGHSt 45, 1 (4); BGHSt 17, 254 (256).

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lich einwandfrei arbeitet223, kann für die Ämterpatronage nichts anderes gelten. Die bloße Bevorzugung des Patronierten kann jedenfalls dann keinen Vermögensschaden der öffentlichen Hand begründen, wenn der Patronierte die gleiche Leistung erbringt, die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten kommt hier ein Schaden nicht in Betracht, da der Staat in einem solchen Kompensations-Fall letztlich den Vermögenswert erhält, der nach dem Grundsatz der Bestenauslese an ihn zu binden war, so jedenfalls auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber. Es ist offensichtlich, dass vor diesem Hintergrund hier von der Vereitelung eines Vermögenszuwachses keine Rede sein kann. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass nicht der im Auswahlverfahren als Bestbefähigter erkannte Bewerber an die öffentliche Hand gebunden wurde. Denn die bestmögliche Leistungsfähigkeit ist nicht personengebunden (also im Sinne der Person des besten Bewerbers), sondern bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ist allein der Vermögenswert der besten Leistungsfähigkeit entscheidend, immer bei fiktiver Zugrundelegung der Auffassung von SchmidtHieber. Ergebnis: Aus alledem folgt, dass – bei fiktiver Zugrundelegung der Auffassung von Schmidt-Hieber – auch bei der Ämterpatronage im Grundsatz die tatsächliche Leistung(-sfähigkeit) des Patronierten für die Schadensberechnung (wegen Vereitelung eines Vermögenszuwachses der öffentlichen Hand) entscheidend sein muss und ein Vermögensschaden des Staates vor diesem Hintergrund grundsätzlich ausscheidet, wenn der Patronierte die gleiche Leistung erbringt, die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte. (2) Ergebnisrelevanz Auch bei der Ämterpatronage ist, wie beim Anstellungsbetrug, hinsichtlich der Bedeutung der tatsächlichen Leistung für die Schadensberechnung zwischen Angestellten und Beamten zu unterscheiden. Wie beim Anstellungsbetrug ist der Kompensations-Gedanke im Bereich der Patronage von Angestellten grundsätzlich zu berücksichtigen (mit anderen Worten: Für die Schadensberechnung muss grundsätzlich die tatsächliche Leistung(-sfähigkeit) entscheidend sein).224 Vor diesem Hintergrund kommt ein Vermögensschaden Vgl. oben, Erster Teil § 5 A. I. 2. b) aa). Vgl. oben, Erster Teil § 5 A. I. 2. b) aa). Es sei an dieser Stelle nochmals darauf hingewiesen, dass die Fälle, in denen dem Patronierten wegen charakterlich-sittlicher Mängel die persönliche Würdigkeit beziehungsweise Zuverlässigkeit für die zu besetzende Position fehlt, hier unberücksichtigt bleiben können. In diesen Fällen ist eine Kompensation nach allgemeiner Meinung nämlich von vornherein ausgeschlossen. Die Fälle der fehlenden persönlichen Würdigkeit beziehungsweise Zuverlässigkeit können im Rahmen der Aufgabenstellung dieser Arbeit aber auch deshalb unberücksichtigt bleiben, weil Ämterpatronage keine Proble223 224

5 Lindenschmidt

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der öffentlichen Hand grundsätzlich nicht in Betracht, wenn der patronierte Angestellte die gleiche Leistung erbringt, die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte. Bei wirtschaftlicher Betrachtung erhält die öffentliche Hand hier nämlich die Leistungsfähigkeit, die nach dem Grundsatz der Bestenauslese an sie zu binden ist, so jedenfalls auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber. Es ist offensichtlich, dass in einem solchen Kompensations-Fall von der Vereitelung eines Vermögenszuwachses keine Rede sein kann. Das staatliche Vermögen ist ja gerade vermehrt worden. Dagegen kommt es im Bereich der Patronage von Beamten (wie auch beim Anstellungsbetrug) auf die tatsächliche Leistung des patronierten Beamten nicht an, wenn dieser die durch Gesetz oder Verwaltungsvorschriften bestimmten Anstellungs- oder Beförderungsbedingungen (insbesondere hinsichtlich einer vorgeschriebenen Ausbildung) nicht erfüllt. Mit anderen Worten: Hier ist eine Kompensationsmöglichkeit nicht gegeben.225 Nach einhelliger Ansicht folgt dies daraus, dass der Staat bei den Anstellungsbedingungen für Beamte über eine Monopolstellung verfügt und daher den Preis für die Dienstleistungen der Beamten einseitig festsetzt und zwar nicht nur im Hinblick auf deren sachlichen Effekt, sondern auch im Hinblick auf die für die Anstellung erforderlichen persönlichen und sonstigen Voraussetzungen, wie insbesondere eine bestimmte Ausbildung.226 Vor diesem Hintergrund begründen beamtenrechtliche Einstellungsmängel beim Patronierten – insbesondere fehlende Laufbahnvoraussetzungen – immer einen Vermögensschaden der öffentlichen Hand, ohne dass es noch darauf ankommt, ob der patronierte Beamte in der Praxis die gleiche Leistung erbringt, die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte. Besonders praxisrelevant erscheint der Fall, dass ein patronierter Beamter nicht über die geforderten beamtenrechtlichen Anstellungsvoraussetzungen verfügt, aber nicht. Der Patron wird nämlich im Regelfall schon im eigenen Interesse an einer möglichst unauffälligen Patronage darauf achten, dass sein „Schützling“ über die nach Beamtenrecht erforderlichen Voraussetzungen – insbesondere über die geforderte Vorbildung – verfügt. Bei patronierten Beamten, die über die nach Beamtenrecht erforderlichen Voraussetzungen – insbesondere über die geforderte Vorbildung – verfügen, ist der KompensationsGedanke (bei fiktiver Zugrundelegung der Auffassung von Schmidt-Hieber) allerdings zu berücksichtigen. Denn wenn Schmidt-Hieber bei den Beamten für die Schadensberechnung auf deren Leistungsfähigkeit abstellt beziehungsweise deren Leistungsfähigkeit mit Vermögenswerten bewertet, muss ein Beamter konsequenmatik der fehlenden persönlichen Würdigkeit oder Zuverlässigkeit, sondern eine Problematik des Verstoßes gegen das Leistungsprinzip ist. Im Übrigen dürften die Fälle, in denen dem Patronierten die persönliche Würdigkeit beziehungsweise Zuverlässigkeit für ein Amt fehlt, vor dem Hintergrund des Interesses des Patrons an einer möglichst „geräuschlosen“ Patronage nicht besonders praxisrelevant sein. 225 Vgl. oben, Erster Teil § 5 A. I. 2. b) aa). 226 Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263, Rdnr. 156; Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 239.

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terweise auch seine im Verhältnis zu anderen Bewerbern geringere (abstrakte) Leistungsfähigkeit durch seine tatsächliche Leistung kompensieren können: Zwar können Beamte nach einhelliger Auffassung nicht das Fehlen formalisierter beamtenrechtlicher Zugangsvoraussetzungen durch eine tatsächliche Leistung ausgleichen227, hier geht es aber um nicht-formalisierte Voraussetzungen. Ergebnis: Es bleibt also festzuhalten, dass auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber bei der Schadensberechnung im Rahmen der Ämterpatronage von Angestellten grundsätzlich die tatsächliche Leistung des Patronierten entscheidend sein muss. Erbringt der patronierte Angestellte nämlich die gleiche Leistung, die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte, kann bei wirtschaftlicher Betrachtung von einem vereitelten Vermögenszuwachs des Staates und damit von einem Vermögensschaden keine Rede sein. In einem solchen Fall erhält die öffentliche Hand ja gerade die Leistungsfähigkeit und damit den Vermögenswert, der auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber an sie zu binden war. Vor diesem Hintergrund hätte Schmidt-Hieber den Kompensations-Gedanken bei der Patronage von Angestellten in seinem Schadensmodell berücksichtigen müssen. Gleiches gilt für die Patronage von Beamten, wenn diese über die nach Beamtenrecht erforderlichen Voraussetzungen, insbesondere über die geforderte Vorbildung, verfügen.

3. Gesamtergebnis Im Ergebnis wurde nachgewiesen, dass der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage nicht mit der Vereitelung eines Vermögenszuwachses der öffentlichen Hand (wegen Nicht-Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des bestbefähigten Bewerbers) begründet werden kann. Es wurde gezeigt, dass einer solchen Auffassung bereits entgegensteht, dass die Leistungsfähigkeit der Bewerber um ein öffentliches Amt gar nicht in Vermögenswerten ausgedrückt werden kann. Dies folgt aus dem personalen Charakter der Leistungsfähigkeit. Ohne die Möglichkeit, die Leistungsfähigkeiten der Bewerber in Vermögenswerten ausdrücken zu können, ist der Auffassung von Schmidt-Hieber, bei der Ämterpatronage liege der Vermögensschaden in der Vereitelung eines Vermögenszuwachses der öffentlichen Hand durch den Patron (wegen Nicht-Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des bestbefähigten Bewerbers), aber von vornherein die Grundlage entzogen. Schließlich wurde aufgezeigt, dass Schmidt-Hieber den Kompensations-Gedanken bei der Patronage von Angestellten in seinem Schadensmodell hätte berücksichtigen müssen. Gelingt es einem patronierten Angestellten nämlich, seine im Vergleich zum übergangenen Bestbefähigten eigentlich mindere (abstrakte) Leistungsfähigkeit wettzumachen und in der Praxis die gleiche Leistung zu erbringen, 227

Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 A. I. 2. b) aa).

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

die auch der übergangene Bestbefähigte erbracht hätte, erhält der Staat letztlich die Leistungsfähigkeit und damit den Vermögenswert (so jedenfalls auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber), die er auch bei korrekter Stellenvergabe (also bei Berücksichtigung des Bestbefähigten) erhalten hätte. Es ist offensichtlich, dass hier bei wirtschaftlicher Betrachtung von einem Vermögensschaden wegen Vereitelung eines Vermögenszuwachses keine Rede sein kann. Gleiches gilt für die Patronage von Beamten, wenn diese über die nach Beamtenrecht erforderlichen Voraussetzungen, insbesondere über die geforderte Vorbildung, verfügen. In diesem Zusammenhang ist auch zu bedenken, dass der Frage, ob der Patronierte die gleiche Leistung erbringt, die auch der Bestbefähigte erbracht hätte, in einem Strafverfahren gegen den Patron eine entscheidende Bedeutung zukäme. Diese Frage ließe sich jedoch praktisch nicht aufklären. Eine Verurteilung des Patrons auf der Grundlage einer hypothetischen Beantwortung dieser Frage wäre aber rechtsstaatswidrig. Zugunsten des Patrons wäre daher regelmäßig davon auszugehen, dass der Patronierte die gleiche Leistung erbringt, die auch der Bestbefähigte erbracht hätte (so genannter in-dubio-pro-reo-Grundsatz), so dass er letztlich freizusprechen wäre. Faktisch würde dies auf eine Straflosstellung der Ämterpatronage hinauslaufen. Zusammenfassend zeigt sich, dass der Ansatz eines Vermögenssschadens wegen Vereitelung eines Vermögenszuwachses in jedem Falle abzulehnen ist.

4. Zur These: Anwartschaft der öffentlichen Hand durch Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber Im Folgenden soll noch kurz aufgezeigt werden, weshalb auch die These Schmidt-Hiebers, eine Anwartschaft der öffentlichen Hand auf die Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten entstünde nicht erst dann, wenn sich neben dem Patronierten qualifiziertere Kandidaten um die zu vergebende Position tatsächlich formell beworben hätten, sondern bereits, wenn leistungsfähigere potentielle Mitbewerber als der Patronierte überhaupt vorhanden wären, abzulehnen ist.228 Schmidt-Hieber vertritt die Auffassung, eine Anwartschaft der öffentlichen Hand liege nicht erst dann vor, wenn sich qualifiziertere Kandidaten als der Patronierte um die zu vergebende Position tatsächlich formell beworben hätten, sondern bereits, wenn leistungsfähigere potentielle Mitbewerber überhaupt vorhanden wären, deren formelle Bewerbung der Patron gegen oder ohne deren Willen verhin228 Grundsätzlich kann der Nachteil bei § 266 StGB im Ausbleiben einer Vermögensvermehrung liegen. Voraussetzung ist aber, dass sich die Erwerbschance zu einer vermögenswerten (rechtlichen oder tatsächlichen) Anwartschaft verfestigt hat und damit zugleich Bestandteil des zu betreuenden Vermögens ist (Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 46; Tröndle / Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 56, 60). Beim bloßen Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber ist dies aber, wie nachfolgend gezeigt werden wird, nicht der Fall.

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dert hätte.229 Der Grund für diese extensive Auslegung der Anwartschaft ist wohl darin zu sehen, dass Schmidt-Hieber mit seiner These vom Vermögensschaden durch Vereitelung eines Vermögenszuwachses möglichst viele Fälle der Ämterpatronage strafrechtlich erfassen möchte. Wegen Untreue soll nach seiner Meinung nicht nur der Patron bestraft werden, der leistungsfähigere formelle Mitbewerber benachteiligt, sondern auch derjenige, der die formelle Bewerbung eines Leistungsfähigeren gegen oder ohne dessen Willen aus Patronagegründen verhindert.230 Während offenkundig ist, dass mit Ersterem der Fall gemeint ist, dass sich neben dem minderbefähigten Patronierten weitere, leistungsfähigere Kandidaten um die zu vergebende Position tatsächlich formell beworben haben, fragt sich, welche Fälle Schmidt-Hieber bei Letzterem im Blick hat. Außer Frage steht, dass wer potentielle Bewerber durch Gewalt oder Drohung von einer formellen Bewerbung abhält, sich wegen Nötigung strafbar macht (je nach den Umständen des Einzelfalles kommt auch eine Strafbarkeit gemäß § 253 StGB in Betracht). Dies hat mit der „klassischen“ Ämterpatronage jedoch nichts zu tun. Vielmehr denkt SchmidtHieber hier wohl an die Fälle, in denen der Patron einem an der zu besetzenden Position interessierten leistungsfähigeren potentiellen Bewerber schon im Vorfeld des eigentlichen Auswahlverfahrens signalisiert, dass eine Bewerbung wenig Aussicht auf Erfolg habe und es daher günstiger sei, von einer solchen Abstand zu nehmen, oder eine Bewerbung des leistungsfähigeren Kandidaten deshalb unterbleibt, weil dieser vom Patron bewusst über die zu vergebende Position in Unkenntnis gehalten wird.231 Hier könnte man vielleicht auch den Fall einordnen, dass der leistungsfähigere potentielle Bewerber eine formelle Bewerbung bereits deshalb unterlässt, weil er diese wegen der allgemeinen Patronagepraxis sowieso für aussichtslos hält. Das Anliegen Schmidt-Hiebers, die Strafbarkeit der Ämterpatronage möglichst weit zu fassen und daher nicht nur auf solche Fälle zu begrenzen, in denen sich leistungsfähigere Kandidaten um die zu vergebende Position tatsächlich formell beworben haben, mag vor dem Hintergrund der zum Teil sehr subtilen PatronageMethoden232 in der Sache berechtigt sein, kann mit der Konstruktion einer Anwartschaft jedoch nicht erreicht werden. Das bloße Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Bewerber verschafft der öffentlichen Hand nämlich noch keine Anwartschaft.233 Hierzu im Einzelnen:

Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560). 231 Zu den Methoden der Ämterpatronage bereits oben, Erster Teil § 1 B. II. 232 Hierzu bereits oben, Erster Teil § 1 B. II. 233 A.A. aber Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560): „Bereits im Vorhandensein solcher potentieller Mitbewerber liegt eine tatsächliche Anwartschaft.“ 229 230

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a) Allgemeine Voraussetzungen für das Vorliegen einer Anwartschaft Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Anwartschaft vorliegt, wird von der Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beantwortet. Übereinstimmung besteht jedoch insoweit, als lediglich allgemeine unbestimmte Aussichten oder bloße Hoffnungen auf die Erlangung eines Vermögensvorteils zur Begründung einer Anwartschaft nicht ausreichen.234 Wie die bloße Möglichkeit der Erlangung eines Vorteils von der vermögenswerten Anwartschaft abzugrenzen ist, wird im Schrifttum und in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Während Teile des Schrifttums für das Vorliegen einer Anwartschaft „eine Sachlage, die mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs erwarten läßt“235, genügen lassen, stellen andere Autoren auf das „Vorliegen einer durch das Zivilrecht oder öffentliche Recht begründeten Herrschaft über Objekte oder Interaktionen“ ab, „die dem Inhaber der Herrschaft die störungsfreie Möglichkeit der Entwicklung des jetzigen Zustandes zur endgültigen Inhaberschaft des Vollwertes garantiert“236. Nach weiteren Teilen der Literatur und der Rechtsprechung soll entscheidend sein, dass die „Aussicht bereits derart konkretisiert ist, dass ihr die Verkehrsauffassung einen meßbaren wirtschaftlichen Wert beimißt“237. Die Rechtsprechung hat darüber hinausgehend zum Teil aber auch darauf abgestellt, dass der vereitelte Vorteil bei pflichtgemäßem Verhalten des Treupflichtigen mit Sicherheit erlangt worden wäre.238 Der Streit um die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Anwartschaft braucht hier aber nicht entschieden zu werden. Das bloße Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber begründet nämlich, wie im Folgenden gezeigt werden wird, auf der Grundlage keiner der vertretenen Auffassungen eine zum Vermögen der öffentlichen Hand gehörende Anwartschaft.

b) Anwartschaft beim bloßen Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber Das bloße Vorhandensein leistungsfähigerer Kandidaten kann nach keiner der genannten Abgrenzungskriterien für eine Anwartschaft der öffentlichen Hand ge234 Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 46; Tröndle / Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 56, 60, § 263 Rdnr. 56, 57; Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 34. 235 Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 46. 236 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 135, 145. Für das Vorliegen einer vermögenswerten Anwartschaft ist nach dieser Auffassung also entscheidend, dass der Vermögensinhaber eine rechtlich realisierbare, ökonomisch bewertbare und im Verhältnis zum Täter rechtlich geschützte Position besitzt (Schünemann, a. a. O.). 237 Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 34; wohl auch Tröndle / Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 56, 57, § 266 Rdnr. 56, 60; BGHSt 17, 147 (148). 238 BGHSt 20, 143 (145); BGHSt 31, 232 (234).

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nügen. Für das Vorliegen einer Anwartschaft wäre auf der Grundlage aller hierzu vertretenen Auffassungen nämlich Mindestvoraussetzung, dass leistungsfähigere Kandidaten an der zu besetzenden Position überhaupt interessiert sind. Ein derartiges Interesse manifestiert sich aber nur in einer formellen Bewerbung. Für den Rechtsverkehr wird nur durch eine formelle Bewerbung das ernsthafte Anstreben der zu vergebenden Position erkennbar. Es wäre widersinnig, bereits im bloßen Vorhandensein leistungsfähigerer Kandidaten eine Anwartschaft – also ein Vermögensgut – der öffentlichen Hand zu sehen, obwohl die in Frage kommenden potentiellen Kandidaten an der zu vergebenden Position möglicherweise überhaupt nicht interessiert sind. Vor diesem Hintergrund kann in diesen Fällen eine Anwartschaft auf der Grundlage aller heute zum Vorliegen einer Anwartschaft vertretenen Auffassungen jedenfalls solange nicht vorliegen, wie es an einer formellen Bewerbung fehlt. Es liegt auf der Hand, dass ohne formelle Bewerbung nicht ernsthaft von einer „Sachlage, die mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs erwarten läßt“239, von einem „rechtlich begründeten Herrschaftsverhältnis, das die Entwicklung zum Vollwert garantiert“240, von einer „konkretisierten Aussicht, der die Verkehrsauffassung einen meßbaren wirtschaftlichen Wert beimißt“241 oder gar von einem vereitelten Vorteil, der bei pflichtgemäßen Verhalten des Treupflichtigen mit Sicherheit erlangt worden wäre242, gesprochen werden kann. Festzuhalten bleibt somit, dass das bloße Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller formeller Bewerber keine Anwartschaft der öffentlichen Hand begründet. Anders verhält es sich dagegen, wenn sich leistungsfähigere Bewerber formell um die zu vergebende Position beworben haben. Auf der Grundlage der Auffassung Schmidt-Hiebers stellt die größere Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten hier nach allen vertretenen Abgrenzungskriterien eine Anwartschaft der öffentlichen Hand dar. Vor dem Hintergrund, dass bei korrekter Stellenbesetzung nach dem Prinzip der Bestenauslese der auf der Grundlage der Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG beste Bewerber zwingend auszuwählen ist, liegt hier eine Anwartschaft der öffentlichen Hand nämlich unabhängig davon vor, ob man auf die „hohe Wahrscheinlichkeit eines Vermögenszuwachses“243, auf ein „rechtlich begründetes Herrschaftsverhältnis, das die Entwicklung zum Vollwert garantiert“244, auf die „Konkretisierung einer Erwerbsaussicht“245 oder schließlich darauf abstellen So Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 46. So Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 135, 145. 241 So Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 34; wohl auch Tröndle / Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 56, 57, § 266 Rdnr. 56, 60; BGHSt 17, 147 (148). 242 So BGHSt 20, 143 (145); BGHSt 31, 232 (234). 243 Wie Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 46. 244 Wie Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 135, 145. 245 Wie Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 34; wohl auch Tröndle / Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 56, 57, § 266 Rdnr. 56, 60; BGHSt 17, 147 (148). 239 240

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möchte, dass der vereitelte Vorteil bei pflichtgemäßen Verhalten des Treupflichtigen mit Sicherheit erlangt worden wäre.246, 247 c) Ergebnis Zusammenfassend zeigt sich, dass die These Schmidt-Hiebers, bereits das bloße Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Bewerber begründe eine Anwartschaft der öffentlichen Hand, abzulehnen ist.

II. Schaden durch Fehlleitung öffentlicher Gelder 1. Darstellung Schmidt-Hieber begründet den Vermögensschaden der öffentlichen Hand bei der Ämterpatronage ferner mit der Fehlleitung öffentlicher Gelder. Die Fehlleitung liegt nach seiner Auffassung in den an den Patronierten zu leistenden Dienstbezügen. Diese seien als von der Allgemeinheit aufzubringende Mittel nämlich sachgerecht zu verwalten mit der Folge, dass die zweckentfremdende Fehlleitung derart gesetzlich gebundener öffentlicher Gelder vermögensschädigend sei.248 Für die Annahme eines Vermögensschadens reiche es aus, wenn gegen die allgemeine haushaltsrechtliche Zweckbindung öffentlicher Gelder, die sich vor allem aus dem Sparsamkeitsund Wirtschaftlichkeitsprinzip des § 6 Abs. 1 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) ergebe, verstoßen werde.249 Bei der Besoldung des Patronierten werde nicht nur Leistung honoriert, sondern auch Parteizugehörigkeit. Hierin liege die Zweckverfehlung und damit ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB.250 Vor diesem Hintergrund begründet Schmidt-Hieber den Vermögensschaden wegen Zweckverfehlung bei genauer Betrachtung mit zwei Gesichtspunkten: Einmal mit dem Verstoß gegen die allgemeine haushaltsrechtliche Zweckbindung öffentlicher Mittel, die Amtsträger grundsätzlich zu einer wirtschaftlichen Wie BGHSt 20, 143 (145); BGHSt 31, 232 (234). Ein ganz anderer Gesichtspunkt ist wiederum, dass Schmidt-Hieber in den Fällen, in denen sich neben dem Patronierten Konkurrenten um die zu vergebende Position formell beworben haben, auf das Vereiteln einer Anwartschaft eigentlich gar nicht abstellen müsste: Hier ließe sich der Schaden einfach mit der Verpflichtung des minderbefähigten Patronierten statt des übergangenen Bestbefähigten begründen (so jedenfalls auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber). 248 Schmidt-Hieber, S. 558 ff. (S. 560, 561); ders., in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11. 249 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561); ders., in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 10, 11. 250 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561); Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11. 246 247

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und sparsamen Haushaltsführung verpflichtet (§ 6 Abs. 1 HGrG), indem öffentliche Mittel, die eigentlich von Gesetzes wegen für die Besoldung des bestbefähigten Bewerbers vorgesehen waren, tatsächlich an den weniger befähigten Patronierten geleistet werden.251 Zum anderen mit einem Verstoß gegen die besondere Zweckbindung der Dienstbezüge, die nach dem Verständnis Schmidt-Hiebers ausschließlich in der Honorierung von Leistung, nicht aber von Parteizugehörigkeit besteht. 2. Stellungnahme Entgegen der Auffassung Schmidt-Hiebers kann der Vermögensschaden der öffentlichen Hand bei der Ämterpatronage nicht mit dem Gesichtspunkt der Zweckverfehlung begründet werden. Dies folgt bereits daraus, dass die Zweckverfehlungslehre im Rahmen des § 266 StGB nach zutreffender Auffassung überhaupt nicht anwendbar ist.252 Aber selbst wenn man die Zweckverfehlungslehre entgegen der hier vertretenen Auffassung auch bei § 266 StGB für anwendbar hielte, könnte sie bei der Ämterpatronage einen Vermögensschaden nicht begründen. Dies ergibt sich zwar weniger aus der im Schrifttum vereinzelt vertretenen Auffassung, wonach speziell die zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel aus dem Anwendungsbereich der Zweckverfehlungslehre ausgenommen sei253, entscheidend ist vielmehr, dass es bei der Ämterpatronage an einer Zweckverfehlung überhaupt fehlt. Denn entgegen der Auffassung Schmidt-Hiebers verstößt die Besoldung des Patronierten weder gegen die allgemeine haushaltsrechtliche Zweckbindung noch gegen die besondere Zweckbindung der hierfür eingesetzten Mittel, so dass eine Zweckverfehlung in materieller Hinsicht ausscheidet.254 a) Zweckverfehlungslehre und Anwendbarkeit bei § 266 StGB Aus Gründen der Begriffsklarheit soll hier zunächst darauf hingewiesen werden, dass Schmidt-Hieber den Begriff der Zweckverfehlung technisch verwendet. Mit 251 So auch Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44: „Die Vergabe öffentlicher Ämter unter Mißachtung des Leistungsprinzips verstößt gegen die allgemeine haushaltsrechtliche Zweckbindung öffentlicher Gelder, die sich aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit des § 6 Abs. 1 Haushaltsgrundsätzegesetz ergibt.“; ebenso Bieneck, wistra 1998, 249 ff. (S. 250): „Ein Verstoß gegen die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit besteht bei nur unzureichender Zweckerfüllung öffentlicher Mittel, wie etwa bei der Ämterpatronage.“ 252 Vgl. ausführlich im Folgenden, Erster Teil § 5 A. II. 2. a). 253 So Jordan, JR 2000, S. 133 ff. (S. 139), vgl. im Einzelnen unten, Erster Teil § 5 A. I. 2. a) bb) (6). 254 Vgl. ausführlich im Folgenden, Erster Teil § 5 A. II. 2. b).

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anderen Worten: Wenn Schmidt-Hieber im Zusammenhang mit der Ämterpatronage von Zweckverfehlung spricht, meint er die zu § 263 StGB vertretene Zweckverfehlungslehre. Keinesfalls verwendet er den Begriff untechnisch, das heißt lediglich umgangssprachlich und ohne jeden juristischen Sinngehalt. Es ist offensichtlich, dass die Problematik, ob die zu § 263 StGB entwickelte Zweckverfehlungslehre auch im Rahmen des § 266 StGB angewendet werden kann, sich nur bei technischer Verwendung stellt. Dass Schmidt-Hieber den Begriff technisch verwendet, wird bereits daran deutlich, dass er ausdrücklich auf die Darstellung bei Lenckner verweist, in der sich dieser gerade mit der Anwendbarkeit der zu § 263 StGB entwickelten Zweckverfehlungslehre auch bei der Untreue befasst.255 Als Ausgangslage ist damit festzuhalten, dass Schmidt-Hieber den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage mit der zu § 263 StGB entwickelten Zweckverfehlungslehre begründen möchte. Dem kann nicht gefolgt werden. Nach zutreffender, wenn auch nicht unumstrittener Auffassung ist die Zweckverfehlungslehre im Rahmen des § 266 StGB nämlich gar nicht anwendbar. Hierzu im Einzelnen: aa) Meinungsstand (1) Bundesgerichtshof Der Bundesgerichtshof hat gegen die Anwendung der Zweckverfehlungslehre im Rahmen des § 266 StGB offensichtlich keine Bedenken. In seiner Rechtsprechung zur so genannten Haushaltsuntreue256 vertritt der Bundesgerichtshof ausdrücklich die Auffassung, dass „bereits im zweckwidrigen Einsatz öffentlicher Mittel eine Nachteilszufügung liegen könne, weil die zweckgebundenen Mittel in einem solchen Fall verringert würden, ohne dass der mit ihrer Bereitstellung verfolgte Zweck erreicht werde“257. Dass der Bundesgerichtshof hier die Zweckverfehlungslehre im technischen Sinne meint, wird bereits daran deutlich, dass er ausdrücklich auf den sogenannten VW-Aktien-Fall Bezug nimmt.258 Die Bedeutung 255 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561, Fn. 33); Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 43. 256 Die Rechtsprechung des BGH zur Haushaltsuntreue wird ausführlich dargestellt unten, Erster Teil § 5 D. 257 So z. B. im sog. Intendanten-Fall, BGHSt 43, 293 (297). Ausnahmsweise soll trotz zweckwidriger Verwendung ein Schaden aber nicht vorliegen, wenn die eingesetzten Mittel für die Erfüllung von Aufgaben verwendet wurden, die der Vermögensträger gleichfalls wahrnehmen musste, und dadurch die ansonsten unumgängliche Inanspruchnahme anderweitiger dafür im Haushaltsplan bewilligter Mittel erspart wurde (BGHSt 40, 287 (294, 295)). Gleiches soll gelten, wenn eine dringende Maßnahme, wie z. B. eine Reparatur, nur aus einem hierfür nicht vorgesehenen Titel bezahlt werden konnte und die nachträgliche Bewilligung durch die zuständige Stelle mit Sicherheit zu erwarten war (vgl. BGH NStZ 1984, 549 (550)). 258 Vgl. die Verweisung im „Intendanten-Fall“, BGHSt 43, 293 (298), auf den „VW-Aktien-Fall“.

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des VW-Aktien-Falls liegt gerade darin, dass der Bundesgerichtshof mit dieser Entscheidung erstmalig die Zweckverfehlungslehre für den Bereich des Betruges anerkannt hat. Seitdem begründet der Bundesgerichtshof den Vermögensschaden des Staates bei der täuschungsbedingten Fehlleitung zweckgebundener öffentlicher Mittel (also im Rahmen des § 263 StGB) in ständiger Rechtsprechung mit der Zweckverfehlungslehre.259 Wenn der Bundesgerichtshof nunmehr in seiner Rechtsprechung zur Haushaltsuntreue ausdrücklich auf diese Rechtsprechung Bezug nimmt, kann das nur in dem Sinne verstanden werden, dass er die Zweckverfehlungslehre auch im Rahmen der Haushaltsuntreue für anwendbar hält.260 Damit bleibt festzuhalten: Der Bundesgerichtshof wendet die Zweckverfehlungslehre im Rahmen der Haushaltsuntreue an. Eine dogmatische Begründung hierfür bleibt er allerdings schuldig. (2) Literatur Auch Teile der Literatur halten die Zweckverfehlungslehre im Rahmen des § 266 StGB für anwendbar.261 Zur Begründung wird im Wesentlichen auf den identischen Vermögens- und Schadensbegriff der §§ 263, 266 StGB verwiesen, weshalb die beim Betrug für die Schadensbestimmmung bedeutsamen Zwecksetzungen auch bei der Untreue zu berücksichtigen seien.262 Zum Teil wird angeführt, die Zweckverfehlungslehre habe im Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft wegen der dort geltenden Eigengesetzlichkeiten einen speziellen Anwendungsbereich bei der Untreue.263 Zum Teil wird auf eine Begründung völlig verzichtet.264

259 BGHSt 19, 37 (45), VW-Aktien-Fall, bestätigt durch BGHSt 31, 93; zum Ganzen auch Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 550 m. w. N. aus der Rechtsprechung. Im sog. VW-Aktienfall ging es um die Strafbarkeit desjenigen wegen Betruges, der sich durch unrichtige Angaben VW-Aktien verschafft hatte, die nach der Gesetzeslage vorrangig für die Bezieher kleinerer Einkommen zur Verfügung gestellt werden sollten und mit deren Ausgabe zu einem verhältnismäßig niedrigen Kurs sozialpolitische Ziele verfolgt wurden. Den Schaden des Staates hat der BGH hier damit begründet, dass die Ausgabe von Aktien, die zur Erfüllung bestimmter sozialpolitischer Ziele bereitgestellt wurden, dann eine zweck- und sinnlose Fehlleitung der verfügbaren Mittel darstelle, wenn sie in Hände gelangten, für die sie nicht oder nicht in dieser Menge bestimmt waren (BGHSt 19, 37 (45)). 260 So auch Saliger, ZStW Bd. 112 (2000), S. 563 ff. (S. 593), in seiner Bewertung der BGH-Rechtsprechung zu dieser Frage. 261 So z. B. Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 43, 44; Gerhold, Zweckverfehlung und Vermögensschaden, S. 75, 76; Kohlmann / Brauns, Fehlleitung öffentlicher Mittel, S. 93, 33; Volk, Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 27 ff.; Saliger, ZStW Bd. 112 (2000), S. 563 ff. (S. 593 ff., insb. S. 596); Jordan, JR 2000, S. 133 ff. (S. 139 ff.). 262 So z. B. Gerhold, Zweckverfehlung und Vermögensschaden, S. 75, 76. 263 Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44; Volk, Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 27 ff. 264 So bei Kohlmann / Brauns, Fehlleitung öffentlicher Mittel, S. 93, 33.

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Andere Autoren lehnen die Anwendung der Zweckverfehlungslehre im Rahmen des § 266 StGB ab.265 Begründet wird dies im Wesentlichen mit der unterschiedlichen Tatbestandsstruktur der §§ 263, 266 StGB und der besonderen dogmengeschichtlichen Entwicklung des Zweckverfehlungsgedankens. Weitere Autoren wollen die Zweckverfehlungslehre zwar grundsätzlich im Rahmen des § 266 StGB anwenden, lehnen aber gerade eine Anwendung im Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft ab.266 bb) Stellungnahme Die Argumente, mit denen die Anwendbarkeit der Zweckverfehlungslehre bei § 266 StGB begründet wird, überzeugen nicht. Insbesondere geht das Argument fehl, die Zweckverfehlungslehre müsse schon deshalb bei § 266 StGB Anwendung finden, weil den §§ 263, 266 StGB derselbe Vermögens- und Schadensbegriff zugrunde läge mit der Folge, dass dann auch Zwecksetzungen, die für die Schadensfeststellung beim Betrug bedeutsam seien, bei der Untreue ebenfalls berücksichtigt werden müssten.267 Den Vertretern dieser Auffassung ist zwar zuzugeben, dass die ganz herrschende Meinung dem Vermögens- und Schadensbegriff bei §§ 263, 266 StGB in der Tat dieselbe Bedeutung zumisst268, der kritiklosen Anwendung der Zweckverfehlungslehre bei der Untreue steht jedoch – wie schon Neye nachgewiesen hat – die unterschiedliche Tatbestandsstruktur der §§ 263, 266 StGB sowie die besondere dogmengeschichtliche Entwicklung der Zweckverfehlungslehre entgegen.269 (1) Tatbestandsstruktur Der wesentliche Unterschied zwischen den §§ 263, 266 StGB besteht darin, dass der Betrug Selbstschädigungsdelikt und die Untreue Fremdschädigungsdelikt ist. Für den Betrug ist kennzeichnend, dass der Vermögensinhaber das Werkzeug der Verletzung seines eigenen Vermögens ist, indem er, von dem Täter durch Täuschung in einen Irrtum versetzt, eine sein Vermögen mindernde Handlung vornimmt und dadurch einen Vermögensschaden erleidet. Im Unterschied hierzu ist es bei der Untreue nicht der Vermögensträger, sondern der Täter, der die vermögensverletzende Handlung unternimmt. 265 So z. B. Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 142; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 43 ff.; Weimann, Die Strafbarkeit der Bildung sog. schwarzer Kassen gem. § 266 StGB, S. 107 ff. (S. 114). 266 Jordan, JR 2000, S. 133 ff. (S. 139), hält die Zweckverfehlungslehre bei § 266 StGB zwar grundsätzlich für anwendbar, vertritt aber die Auffassung, dass sie in den Fällen der zweckwidrigen Verwendung öffentlicher Mittel gerade keine Rolle spiele. 267 So Gerhold, Zweckverfehlung und Vermögensschaden, S. 75, 76. 268 Vgl. statt aller, Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 132, 133. 269 Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 43 ff.; zustimmend Weimann, Die Strafbarkeit der Bildung sog. schwarzer Kassen gemäß § 266 StGB, S. 107 ff. (S. 111 ff.).

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Wegen dieser unterschiedlichen Tatbestandsstruktur beider Delikte ist die Anwendung der Zweckverfehlungslehre im Rahmen der Untreue unabhängig davon ausgeschlossen, ob man diese in der Variante der so genannten funktionalen Schutzzwecklehre (so eine in der Literatur vertretene Auffassung, die den Gesichtspunkt der Zweckverfehlung mit der Theorie von der unbewussten Selbstschädigung kombiniert) oder in der Variante des so genannten Kompensationsmodells (so der überwiegende Teil der Literatur und die Rechtsprechung, die die Erreichung sozialer oder wirtschaftlicher Zwecke als ein die Vermögensminderung kompensierendes Äquivalent behandeln) vertritt.270 Hierzu folgende Ausführungen: Eine in der Literatur vertretene Auffassung fordert beim Betrug eine funktionale Beziehung zwischen Irrtum und Vermögenseinbuße in dem Sinne, dass dem Getäuschten die vermögensschädigende Wirkung seiner Verfügung verborgen geblieben sein müsse.271 Nach dieser Auffassung liegt Betrug also nur in den Fällen einer unbewussten, nicht jedoch in den Fällen einer bewussten Selbstschädigung vor. Mit anderen Worten: Keinen Vermögensschaden erleidet, wer weiß, dass er sein Vermögen mindert. Etwas anderes soll jedoch gelten, wenn mit der bewussten Selbstschädigung verbundene soziale oder wirtschaftliche Zwecke verfehlt werden. Diesen Autoren dient die Zweckverfehlungslehre also zur Begründung des Vermögensschadens; faktisch ist sie die Rückausnahme von der bewussten Selbstschädigung. Es liegt auf der Hand, dass die funktionale Schutzzwecklehre eine spezifische Problematik des Betrugstatbestandes darstellt, die sich nicht auf die Untreue übertragen lässt. Denn anders als beim Betrug kann es bei der Untreue von vornherein keinen derartigen besonderen Zusammenhang zwischen Irrtum und Vermögenseinbuße geben, da die Untreue Fremdschädigungsdelikt und kein Selbstschädigungsdelikt ist. Vor diesem Hintergrund ist es offensichtlich, dass eine Übertragung der Zweckverfehlungslehre in der Variante der funktionalen Schutzzwecklehre auf die Untreue von vornherein ausgeschlossen ist. Der überwiegende Teil der Literatur und die Rechtsprechung lehnen das Erfordernis einer unbewussten Selbstschädigung beim Betrug ab.272 Für sie ist es völlig unerheblich, ob sich der Getäuschte der Einseitigkeit seiner Verfügung bewusst war oder nicht. Bei einseitigen Vermögensminderungen prüft diese Ansicht als selbständiges Schadenskriterium, ob der mit der Verfügung erstrebte soziale oder wirtschaftliche Zweck erreicht wurde. Bei Zweckerreichung soll ein Vermögensschaden ausgeschlossen sein. Beim so gennanten Kompensationsmodell werden 270 Die hier vorgenommene Bezeichnung der beiden Varianten der Zweckverfehlungslehre als „funktionale Schutzzwecklehre“ beziehungsweise als „Kompensationsmodell“ lehnt sich an an Küper, BT, S. 376. 271 Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 41, 101 ff.; Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 55; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT Teilbd.1, § 41 Rdnr. 120 ff. 272 Wessels / Hillenkamp, BT / 2, Rdnr. 527, 525 m. w. N.; BGHSt 19, 37 (45); BGH NJW 1995, 539 (539).

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also erzielte soziale oder wirtschaftliche Zwecke als ein die Vermögensminderung kompensierendes Äquivalent behandelt.273 Die hieraus vereinzelt gezogene Schlussfolgerung, das Kompensationsmodell verdeutliche, dass der Gesichtspunkt der Zweckverfehlung gerade nicht an die betrugsspezifischen Merkmale der Täuschung und des Irrtums gekoppelt sei und die Zweckverfehlungsproblematik daher kein betrugsspezifisches Problem sei mit der Folge, dass sie ohne weiteres auf die Untreue übertragen werden könne274, geht jedoch fehl. Sie verkennt, dass die Vertreter des Kompensationsmodells ja nicht etwa den Charakter des Betruges als Selbstschädigungsdelikt in Frage stellen, sondern lediglich das Erfordernis einer unbewussten Selbstschädigung ablehnen. Nach dem Kompensationsmodell soll ein Vermögensschaden sowohl beim sich irrtumsbedingt unbewusst Selbstschädigenden als auch beim sich irrtumsbedingt bewusst Selbstschädigenden vorliegen, solange der mit der Verfügung verfolgte Zweck nicht erreicht wurde. Insoweit handelt es sich sehr wohl um ein an die Tatbestandsmerkmale der Täuschung und des Irrtums gebundenes betrugsspezifisches Problem, das nicht auf die Untreue als Fremdschädigungsdelikt übertragen werden kann. Festzuhalten bleibt damit, dass die Zweckverfehlungslehre auch in der Variante des so genannten Kompensationsmodells nicht auf die Untreue übertragen werden kann. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Zweckverfehlungslehre wegen der unterschiedlichen Tatbestandsstrukturen der §§ 263, 266 StGB nicht auf die Untreue übertragen werden kann. (2) Dogmengeschichtliche Entwicklung der Zweckverfehlungslehre Auch die besondere Entstehungsgeschichte der Zweckverfehlungslehre steht deren Anwendung bei § 266 StGB entgegen. Die Zweckverfehlungslehre wurde zur Lösung des so genannten Bettel- und Spendenbetruges entwickelt. Diese Fälle zeichnen sich dadurch aus, dass der Getäuschte zur Erreichung sozialer Ziele Vermögenswerte weggibt, ohne eine materielle Gegenleistung zu erwarten. Mit der Weggabe der Vermögenswerte alleine kann hier der Vermögensschaden nicht begründet werden. Schon im frühen Schrifttum wurde daher die Frage aufgeworfen, ob der Schaden in diesen Fällen nicht mit der Verfehlung sozialer, also lediglich ideeller Ziele begründet werden könnte. In der historischen Entwicklung hat sich bekanntlich die Auffassung durchgesetzt, dass beim Bettel- und Spendenbetrug die Vermögensweggabe im Hinblick auf ein ideelles Äquivalent, nämlich auf die Milderung menschlichen Leids, geschehe mit der Folge, dass das Ausbleiben dieses ideellen Äquivalents einen Vermögensschaden begründe.275 Auf diesem VerständKüper, BT, S. 376. So Gerhold, Zweckverfehlung und Vermögensschaden, S. 76. 275 Vgl. die detallierten Darstellungen zur historischen Entwicklung der Zweckverfehlungslehre bei Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 44 ff.; Gerhold, Zweckverfehlung und Vermögensschaden, S. 14 ff. 273 274

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nis beruht (nach zutreffender Ansicht) auch die heute vertretene Zweckverfehlungslehre. Da die Problematik der unentgeltlichen Leistungen, also die Vermögensweggabe in dem Bewusstsein, keine materielle Gegenleistung zu erhalten, eine spezifische Problematik des Betruges als Selbstschädigungsdelikt darstellt, verbietet sich eine Übertragung auf die Untreue, die Fremdschädigungsdelikt ist, auch aus diesem Grunde. (3) Zweckverfehlung und Schadensproblematik Der Anwendung der Zweckverfehlungslehre bei § 266 StGB steht aber auch entgegen, dass es sich bei der Frage der Zweckverfehlung nicht, wie von der Rechtsprechung und weiten Teilen der Literatur vertreten, um ein bloßes Schadensproblem276, sondern in gleicher Weise um ein Problem der Tatbestandsmerkmale der Täuschung und des Irrtums handelt.277 Auf der Grundlage des herrschenden wirtschaftlichen Schadensbegriffs lassen sich erreichte ideelle Zwecke nämlich schwerlich als kompensationsfähiges Äquivalent für die Weggabe eines Vermögenswertes ansehen.278 Vor diesem Hintergrund ist die Behandlung der Zweckverfehlungslehre als Element des Schadensbegriffs in der Literatur zu Recht auf Kritik gestoßen, und es ist mit guten Gründen vorgeschlagen worden, die Zweckverfehlungslehre in das Täuschungsmerkmal vorzuverlagern.279 Danach soll jede unentgeltliche Weggabe eines Vermögensgutes grundsätzlich einen Vermögensschaden darstellen, weil bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Verminderung des Gesamtvermögens vorliege. Der Vermögensweggabe müsse jedoch eine betrugsrelevante Täuschung zugrunde liegen, die sich dadurch auszeichne, dass sie dem Opfer das Bewusstsein des wirtschaftlichen oder eben auch sozialen Sinns seiner Verfügung nehme.280 Für die Anwendbarkeit der Zweckverfehlungslehre bei § 266 StGB bedeutet dies: Wenn die Zweckverfehlungslehre nach richtiger Auffassung gar kein bloßes Schadensproblem ist, sondern in gleicher Weise die Tatbestandsmerkmale der Täuschung und des Irrtums tangiert, möglicherweise sogar beim Täuschungsmerkmal anzusiedeln ist281, scheidet deren Anwendung bei § 266 StGB erkennbar aus. Denn § 266 StGB enthält überhaupt kein Täuschungs- oder Irrtumsmerkmal.

Vgl. die Nachweise bei Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 527. Ebenso Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 142; Graul, FS Brandner, S. 801 ff. (S. 805); Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 46 ff. 278 Zu Recht Graul, FS Brandner, S. 801 ff. (S. 805, 806 ff.). 279 Namentlich von Graul, FS Brandner, S. 801 ff. (S. 805, 813 ff.); diesen Vorschlag zumindest für diskussionswürdig haltend, Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 561. 280 Graul, FS Brandner, S. 801 ff. (S. 818). 281 So Graul, a. a. O. 276 277

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(4) Zweckverfehlungslehre und Anwendung speziell im Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft Auch die von Volk vertretene Auffassung, die Zweckverfehlungslehre habe im Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft wegen der hier geltenden Eigengesetzlichkeiten einen speziellen Anwendungsbereich im Rahmen des § 266 StGB282, überzeugt nicht. Dieser Auffassung stehen nicht nur die bereits angeführten grundsätzlichen dogmatischen Bedenken gegen eine Übertragung der Zweckverfehlungslehre vom Betrug auf die Untreue entgegen. Sie ist auch deshalb abzulehnen, weil sie zwischen unterschiedlichen Vermögensbegriffen für die öffentlichen und die privaten Haushalte unterscheidet und damit dem einheitlichen Vermögensbegriff der ganz herrschenden Meinung entgegensteht.283 Volk begründet seine Auffassung im Wesentlichen damit, dass die öffentliche Haushaltswirtschaft im Unterschied zur privaten im besonderen Maße zweckgebunden und regelgeleitet sei, was der Zweckverfehlungslehre in diesem Bereich einen speziellen Anwendungsbereich eröffne.284 Wie Volk vertritt auch Tiedemann schon seit langem die Auffassung, dass bei öffentlichen Haushalten ein anderer Vermögensbegriff als bei privaten Haushalten gelte.285 Im Unterschied zum privaten Bereich, in dem Mittel nämlich nur nach Möglichkeit einer Zweckbindung unterlägen, seien öffentliche Mittel grundsätzlich plangebunden und rechtlich-zweckhaft zugunsten der Allgemeinheit optimal einzusetzen. Wegen dieser Eigengesetzlichkeiten stellten nur die öffentlichen Haushalte zweckgebundenes Vermögen dar.286 So schlüssig diese Argumentation zunächst erscheinen mag, liegt ihre entscheidende Schwäche, wie schon Neye nachgewiesen hat287, in der Aufspaltung des Vermögens- und Schadensbegriffs innerhalb ein und desselben Tatbestandes.288 Eine solche Aufspaltung ist mit der geltenden Strafrechtsdogmatik, die innerhalb der Vermögensdelikte gerade nicht zwischen privaten und öffentlichen Vermögen unterscheidet, unvereinbar. Letztlich gibt es für die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Vermögen auch keinen hinreichenden sachlichen Grund. Schon Neye hat zu Recht darauf hingewiesen, dass Tiedemann der Bindung der öffentlichen Mittel an haushaltsrechtliche Bestimmungen in diesem Zusammenhang eine zu große Bedeutung beimisst. Schließlich sind die Zielsetzungen im Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft in der Tat nicht für immer fixiert, son282 Volk, Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 27 ff.; ebenso Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44. 283 Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 33 m. w. N. 284 Volk, a. a. O., S. 27. 285 Tiedemann in LK, StGB, 10. Aufl., § 264 Rdnr. 9; Tiedemann, ZStW Bd. 86 (1974), S. 897 ff. (S. 911, 912). 286 Tiedemann in LK, StGB, 10. Aufl., § 264 Rdnr. 9. 287 Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 50, 51. 288 Tiedemann benennt diese Konsequenz ausdrücklich; vgl. Tiedemann, ZStW Bd. 86 (1974), S. 897 ff. (S. 912).

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dern können durch den Gesetzgeber abgeändert werden.289 All dies spricht dafür, öffentliche und private Vermögen auch bei § 266 StGB einheitlich zu erfassen mit der Folge, dass der von Teilen der Literatur angenommene spezielle Anwendungsbereich der Zweckverfehlungslehre bei § 266 StGB für den Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft nicht existiert. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die öffentliche Haushaltswirtschaft keinen speziellen Anwendungsbereich der Zweckverfehlungslehre darstellt. (5) Folgerung Aus alledem folgt, dass die Anwendung der Zweckverfehlungslehre im Rahmen des § 266 StGB abzulehnen ist. Vor diesem Hintergrund ist der Auffassung Schmidt-Hiebers, bei der Ämterpatronage ließe sich der Vermögensschaden mit der Zweckverfehlungslehre begründen, von vornherein die Grundlage entzogen. (6) Anhang: Auffassung von Jordan Nicht überzeugend ist im Übrigen die Auffassung von Jordan. Jordan hält die Zweckverfehlungslehre zwar grundsätzlich im Rahmen des § 266 StGB für anwendbar, sieht aber gerade in den Fällen der zweckwidrigen Verwendung öffentlicher Mittel keinen Fall der Zweckverfehlungslehre.290 Jordan begründet seine Auffassung damit, dass die Zweckverfehlungslehre nur in den Fällen im Rahmen des § 266 StGB anwendbar sei, in denen der Vermögensträger mit der Handlung des Täters irrtumsbedingt einverstanden sei.291 Da bei der zweckwidrigen Verwendung öffentlicher Mittel Irrtümer des Berechtigten aber in aller Regel nicht aufträten, weil hier das Einverständnis des Staates zur Ausgabe der Mittel in dem Sinne bedingt sei, dass die Voraussetzungen für eine Verausgabung auch tatsächlich vorlägen, begründe bei der zweckwidrigen Verwendung öffentlicher Mittel bereits das objektive Fehlen der Vergabebedingungen einen Vermögensschaden.292 Die Auffassung von Jordan kann nicht überzeugen. Zum einen erscheint es wenig plausibel, die Zweckverfehlungslehre zwar grundsätzlich bei der Untreue für anwendbar zu halten, aber gerade die Fälle der zweckwidrigen Verwendung öffentlicher Mittel – also einen Bereich, der von Gesetzes wegen einer besonders strengen Zweckbindung unterliegt – hiervon auszunehmen. Zum anderen führt die Auffassung, der Verstoß gegen Vergabebedingungen begründe eo ipso den Vermögensschaden, zu einer unzulässigen Gleichsetzung von Pflichtwidrigkeit Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 50. Jordan, JR 2000, S. 133 ff. (S. 139): „In den Fällen der zweckwidrigen Verwendung öffentlicher Mittel spielt der Zweckverfehlungsgedanke für die Frage der Strafbarkeit entgegen verbreiteter Auffassung keine Rolle.“ 291 Jordan, JR 2000, S. 133 ff. (S. 136 ff.). 292 Jordan, JR 2000, S. 133 ff. (S. 139). 289 290

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und Vermögensschaden und verstößt damit gegen geltendes Recht. Der Wortlaut des § 266 StGB unterscheidet nämlich eindeutig zwischen den Tatbestandsmerkmalen „Pflichtwidrigkeit“ und „Schaden“. Nach allgemeiner Meinung begründet der Verstoß gegen Vergabebedingungen nur die Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns; der Schaden muss nach strafrechtlichen Grundsätzen aber selbständig geprüft werden.293 b) Zweckverfehlung (in materieller Hinsicht) und Ämterpatronage Aber selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung die Zweckverfehlungslehre auch im Rahmen des § 266 StGB für anwendbar hielte, könnte bei der Ämterpatronage der Vermögensschaden der öffentlichen Hand nicht mit einer Zweckverfehlung begründet werden. Bei der Ämterpatronage liegt eine Zweckverfehlung nämlich, wie nachfolgend gezeigt werden wird, weder wegen Verstoßes gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit noch wegen unzulässiger Honorierung von Parteizugehörigkeit vor. Hierzu im Einzelnen: aa) Zweckverfehlung und Honorierung von Parteizugehörigkeit Die Auffassung Schmidt-Hiebers, bei der Ämterpatronage begründe eine Zweckverfehlung, dass mit der Besoldung des Patronierten nicht nur dessen Leistung, sondern auch dessen Parteizugehörigkeit honoriert werde294, ist abzulehnen. Wenn Schmidt-Hieber die Zweckverfehlung daran festmacht, dass mit der Besoldung des Patronierten nicht nur dessen Leistung, sondern auch dessen Parteizugehörigkeit honoriert werde, setzt dies denknotwendig voraus, dass nach seinem Verständnis der eigentliche Zweck der Besoldung in der Honorierung von Leistung liegt. Für den Bereich der Beamten ist ein solcher Ansatz bereits von vornherein nicht aufrechtzuerhalten. Wegen des hier geltenden Alimentationsprinzips sind die Dienstbezüge nach ganz herrschender Meinung vielmehr gerade kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste, sondern lediglich die vom Dienstherrn zu erbringende Gegenleistung dafür, dass sich der Beamte seinem Dienstherrn mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und seine Dienstpflichten gemäß den jeweiligen Anforderungen nach Kräften erfüllt.295 Aber auch inhaltlich kann in der Besoldung des Patronierten keine Honorierung von Parteizugehörigkeit gesehen werden. Die gegenteilige Auffassung Schmidt293 Zu Recht Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 142; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 777, 775; Tröndle / Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 64, 47. 294 Schmidt-Hieber, NJW 1989 S. 558 ff. (S. 561); ders., in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11. 295 Ganz herrschende Meinung, vgl. statt aller, Battis, Bundesbeamtengesetz, § 83 Rn. 2; Wiese, Beamtenrecht, S. 183, 184.

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Hiebers beruht auf einer bloßen Fiktion. Sie ist schon deshalb nicht aufrechtzuerhalten, weil sich die Bedeutung der Parteizugehörigkeit bei der Ämterpatronage darin erschöpft, dem Patronierten die angestrebte Position zu verschaffen: Mit Erreichen der Position ist die Parteizugehörigkeit „verbraucht“; insbesondere ist sie bei der Besoldung ohne jede Bedeutung. Keinesfalls kann in der Leistung der Dienstbezüge eine fortlaufende Honorierung der Parteizugehörigkeit des Patronierten gesehen werden. Dies wird schon vor dem Hintergrund des Beispiels deutlich, dass der Patronierte seine Parteizugehörigkeit sofort nach Erreichen der angestrebten Position aufgibt. Auf der Grundlage der Auffassung Schmidt-Hiebers müsste man hier konsequenterweise zu dem Ergebnis gelangen, dass die an den Patronierten gezahlten Dienstbezüge dessen Parteizugehörigkeit nicht honorierten; schließlich besteht die Parteizugehörigkeit im Zeitpunkt der Auszahlung gar nicht mehr. Niemand wird wohl behaupten wollen, dass eine Parteizugehörigkeit, die im Zeitpunkt der Auszahlung der Dienstbezüge nicht mehr besteht, durch diese noch honoriert würde; es ist offensichtlich, dass eine nicht mehr bestehende Parteizugehörigkeit auch nicht honoriert werden kann. Für den Fall, in dem der Patronierte die Parteizugehörigkeit nach Erlangung der angestrebten Position sofort aufgäbe, hätte dies die eigentümliche Konsequenz, dass in einem Fall, in dem die Parteizugehörigkeit unzweifelhaft für die Stellenvergabe entscheidend war und somit ein klassischer Fall von Ämterpatronage vorliegt, die Patronage – mangels Zweckverfehlung – straflos gestellt würde. Gegen die Auffassung Schmidt-Hiebers, die Besoldung des Patronierten honoriere dessen Parteizugehörigkeit, spricht – als argumentum ad absurdum – schließlich auch, dass der öffentliche Dienstherr einen Patronierten, der seine Parteizugehörigkeit sofort nach Erreichen der angestrebten Position aufgäbe, aus diesem Grund auch nicht etwa wegen Zweckverfehlung der Bezüge aus dem Staatsdienst entlassen könnte. Auch hieran wird deutlich, dass zwischen Parteizugehörigkeit und Besoldung keinerlei Zusammenhänge bestehen. Vielmehr gibt die Parteizugehörigkeit bei richtiger Sicht der Dinge dem Patronierten lediglich die Gelegenheit, das Gehalt zu verdienen. Damit bleibt festzuhalten, dass bei der Ämterpatronage eine Zweckverfehlung unter dem Gesichtspunkt der Honorierung von Parteizugehörigkeit mit öffentlichen Mitteln nicht in Betracht kommt. bb) Zweckverfehlung und allgemeine Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage kann auch nicht, wie im Folgenden gezeigt werden wird, mit einem Verstoß gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit begründet werden.

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(1) Vorbemerkung Das in § 6 Abs. 1 HGrG enthaltene Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot verpflichtet Amtsträger zu einer wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung.296 Das Wirtschaftlichkeitsgebot besagt, dass bei allen staatlichen Maßnahmen die günstigste Relation zwischen verfolgtem Zweck und eingesetzten Mitteln anzustreben ist. Die günstigste Zweck-Mittel-Relation wird hierbei in zwei Konstellationen erreicht: einmal, wenn mit den verfügbaren Mitteln das bestmögliche Ergebnis erzielt wird (so genanntes Maximalprinzip); zum anderen, wenn ein bestimmtes Ergebnis mit möglichst geringem Mitteleinsatz erreicht wird (so genanntes Minimalprinzip).297 Bei der Ämterpatronage könnte man nun einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot insoweit in Betracht ziehen, als mit den für die Besoldung der zu vergebenden Position bereitgestellten Mitteln nicht der bestbefähigte Bewerber an die öffentliche Hand gebunden wird, sondern der minderbefähigte Patronierte.298 Mit anderen Worten: Mit den bereitgestellten Mitteln wird nicht die maximale Leistung „eingekauft“. Vor diesem Hintergrund erscheint hier die Annahme einer gestörten Zweck-Mittel-Relation und damit das Vorliegen einer unwirtschaftlichen Haushaltsführung auf den ersten Blick in der Tat nahe liegend. Bei genauerer Betrachtung ergibt sich jedoch, dass Ämterpatronage nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstößt. Hierbei ist wiederum zwischen Beamten und Angestellten zu unterscheiden. (2) Wirtschaftlichkeitsgebot und Patronage von Beamten Die Patronage von Beamten verstößt nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Bei der Patronage von Beamten kann der Vermögensschaden der öffentlichen Hand daher nicht mit einem Verstoß gegen die Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit begründet werden. Hierzu folgende Ausführungen: Das Beamtenverhältnis zeichnet sich durch ein ganz besonders hohes Maß an Verrechtlichung aus. Dies gilt insbesondere für die Begründung von Beamtenverhältnissen. Bei der Einstellung eines Bewerbers ist der betreffende Dienstherr in seiner Entscheidung nicht etwa völlig frei. Vielmehr hat er eine ganze Reihe ge296 Siehe auch den (mit § 6 Abs. 1 HGrG wörtlich übereinstimmenden) § 7 Abs. 1 BHO / bad.-württ.LHO. 297 Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, S. 116, 117; Grupp in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht Band II § 19 Rdnr. 27. Auf den Streit, ob der Grundsatz der Sparsamkeit mit dem Minimierungsgrundsatz des Wirtschaftlichkeitsprinzips identisch ist (so die wohl h.M., vgl. Grupp, a. a. O., m. w. N.) oder nicht (so z. B. Heller, a. a. O.), kommt es im Rahmen dieser Arbeit nicht an. Er bedarf daher auch keiner Entscheidung (im Übrigen sind beide Grundsätze im Gesetz genannt, so dass der Streit um die Bedeutung des Begriffs der Sparsamkeit auch aus diesem Grund unentschieden bleiben kann; Heller, a. a. O.). 298 So Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561); Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 250); Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44.

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setzlicher Vorschriften zu beachten, die genau vorgeben, welche Voraussetzungen ein Bewerber mitbringen muss, um als Beamter eingestellt werden zu können.299 Da die Kenntnis dieser so genannten persönlichen Ernennungsvoraussetzungen für das Verständnis der folgenden Ausführungen unerlässlich ist, werden sie im Folgenden kurz dargestellt. Die Berufung in das Beamtenverhältnis richtet sich nach der Vorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BBG (vergleiche auch § 4 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BRRG). Nach dieser Vorschrift darf in das Beamtenverhältnis nur berufen werden, wer Deutscher im Sinne des Art. 116 des Grundgesetzes ist300 und die Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt, sowie die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder – mangels solcher Vorschriften – übliche Vorbildung besitzt (§ 7 Abs. 1 Nr. 3a BBG; so genannte Laufbahnbewerber). Für die Einstellung301 ist also ganz entscheidend, dass der Bewerber die für die angestrebte Laufbahn erforderliche Vorbildung besitzt. Der so genannte Laufbahnbewerber ist der Regeltyp des Berufsbeamten.302 Laufbahnbewerber sind die Bewerber für die Regellaufbahnen und die Bewerber für die Laufbahnen in besonderen Fachrichtungen.303 Eine Laufbahn umfasst alle Ämter derselben Fachrichtung, die eine gleiche Vorbildung und Ausbildung voraussetzen. Zur Laufbahn zählt auch der Vorbereitungsdienst (§ 11 Abs. 1 BRRG, § 2 Abs. 2 BLV). Die Laufbahnen gehören zu den Laufbahngruppen des einfachen, mittleren, gehobenen und höheren Dienstes (§ 11 Abs. 2 S. 1 1. HS BRRG, § 2 Abs. 1 BLV). Die Zugehörigkeit einer Laufbahn bestimmt sich nach dem Eingangsamt (§ 11 Abs. 2 S. 1 2. HS BRRG, § 23 BBesG). Beide Arten der Laufbahnbewerber müssen die erforderliche Vorbildung vorweisen. Sie müssen also entweder über die in den §§ 16 bis 19 BBG (in Verbindung mit den §§ 17, 19, 24, 30 BLV) für die jeweiligen Laufbahngruppen vorgeschriebene Vorbildung oder – mangels solcher Vorschriften – über die übliche Vorbildung verfügen.304 So ist zum Beispiel für die 299 Ähnliches gilt für Beförderungen, also für Ernennungen, durch die dem Beamten ein anderes statusrechtliches Amt mit höherem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung verliehen wird (vgl. zum Beförderungsbegriff, Battis, Bundesbeamtengesetz, § 23 Rn. 2). Für alle Beförderungen gilt der Leistungsgrundsatz. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für das Beförderungsamt sind auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilung zu vergleichen. Darüber hinaus darf kein Beförderungsverbot vorliegen. Unzulässig sind z. B. die sog. Sprungbeförderung (Besoldungsgruppen, die bei regelmäßiger Gestaltung der Laufbahn zu durchlaufen sind, sollen nicht übersprungen werden) und die sog. Anstellungsbeförderung (das ist die Anstellung in einem anderen als dem Eingangsamt der Laufbahn). Vgl. zum Ganzen Battis, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht Band II, § 31 Rdnr. 71 ff. (72, 73, 74); ders., Bundesbeamtengesetz, § 23 Rn. 1 ff. 300 Oder die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft besitzt (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 BBG, § 4 Abs. 1 Nr. 1 BRRG). 301 Der Begriff der Einstellung ist in § 3 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) definiert: Einstellung ist die Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses. 302 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 7. Rn. 2; Peine / Heinlein, Beamtenrecht, S. 57. 303 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 7. Rn. 2. 304 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 7. Rn. 25.

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Zulassung für die Laufbahnen des höheren Dienstes ein geeignetes, mindestens dreijähriges mit einer Prüfung abgeschlossenes Hochschulstudium (das nach § 30 BLV überdies geeignet sein muss, in Verbindung mit dem Vorbereitungsdienst die sogenannte Laufbahnbefähigung zu vermitteln) als Vorbildung erforderlich (19 BBG, § 13 Abs. 2 Nr. 4 BRRG). Bewerber, die eine entsprechende Vorbildung erworben haben, können in den Vorbereitungsdienst eingestellt werden. Der Vorbereitungsdienst schließt mit der Laufbahnprüfung ab (§ 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG, § 32 Abs. 1 S. 1 BLV). Mit Bestehen der Laufbahnprüfung, zum Beispiel bei Juristen das zweite Staatsexamen, erwirbt der Bewerber die so genannte Laufbahnbefähigung (§§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 2 BLV). Bei den Bewerbern für Laufbahnen in besonderen Fachrichtungen (so sind zum Beispiel in der Anlage 1 der BLV die besonderen Fachrichtungen des höheren Dienstes und die in ihnen erfassten Berufe zusammengefasst) können an Stelle des Vorbereitungsdienstes und der Laufbahnprüfung andere gleichwertige Befähigungsvoraussetzungen vorgeschrieben werden (die Vorbildung muss aber vorhanden sein), wenn es die besonderen Verhältnisse der Laufbahn erfordern (§ 20 Abs. 1 BBG in Verbindung mit §§ 34 ff. BLV). Festzuhalten ist also, dass bei Laufbahnbewerbern eine Einstellung zwingend voraussetzt, dass diese über die geforderte Vorbildung verfügen. Die Laufbahnbefähigung selbst wird dann durch das Bestehen der Laufbahnprüfung, die den Vorbereitungsdienst abschließt, nachgewiesen. Beamter auf Lebenszeit darf nur werden, wer die geforderte Vorbildung und die Laufbahnbefähigung besitzt (§ 9 Abs. 1 Nr. 3a BBG). Wie dargestellt, regelt das Beamtenrecht die persönlichen Voraussetzungen für eine Berufung in das Beamtenverhältnis bis ins kleinste Detail: In das Beamtenverhältnis darf nur berufen werden, wer Deutscher ist oder die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft besitzt, wer die Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt, wer die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder – mangels solcher Vorschriften – übliche Vorbildung hat (Laufbahnbewerber, §§ 4 Abs. 1 Nr. 3 BRRG, 7 Abs. 1 Nr. 3a BBG)305 und wer überdies die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter besitzt (§§ 8 Abs. 2 BRRG, 11 Abs. 2 Nr. 2 BBG), nicht wegen eines Verbrechens oder eines Vergehens für die Berufung in das Beamtenverhältnis unwürdig erscheint (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BRRG, 12 Abs. 1 Nr. 2 BBG), dienstfähig ist (also körperlich und geistig für die konkrete Amtsstelle geeignet ist, §§ 26 BRRG, 42 Abs. 1 BBG) sowie das für die Einstellung zulässige Alter aufweist (es gelten bestimmte Mindest- und Höchstaltersgrenzen).306 305 Oder die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hat (sog. andere Bewerber, §§ 4 BRRG, 7 Abs. 1 Nr. 3b BBG). 306 Vgl. Battis, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht Band II § 31 Rdnr. 64 ff.; Wiese, Beamtenrecht, S. 74 ff.; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 7 Rn. 27.

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Die Regelungsdichte der Vorschriften über den Zugang zu einer Beamtenlaufbahn wirkt auch in das Strafrecht hinein. Nach ganz einhelliger Meinung sind nämlich Beamte, die die in den Beamtengesetzen und Laufbahnverordnungen bestimmten Einstellungsvoraussetzungen nicht erfüllen – insbesondere also eine geforderte Vorbildung nicht besitzen – und damit von Gesetzes wegen gar nicht hätten eingestellt werden dürfen, für ihren Dienstherrn schlichtweg wertlos; der Wert ihrer Gegenleistung ist also Null. Das gilt selbst dann, wenn sie fachlich einwandfrei arbeiteten. Mit den Zugangsvoraussetzungen hat der Gesetzgeber nämlich verbindliche Mindestbedingungen aufgestellt, die von Beamten erfüllt werden müssen, und damit zugleich verdeutlicht, dass Leistungen von Personen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, für die besonderen Bedürfnisse zuverlässiger Staatstätigkeit nicht voll brauchbar und daher nach einem objektiv-individuellen Maßstab nicht vollwertig sind.307 Allein das Nichtvorliegen der Zugangsvoraussetzungen begründet hier also den Schaden, ohne dass es noch auf die tatsächliche Leistung ankäme (ganz herrschende Meinung308). Mit anderen Worten: Bei der Beurteilung des Wertes von Leistungen von Beamten für ihren Dienstherrn kommt den Vorschriften des Beamtenrechts und der Besoldungsordnung die Funktion eines Marktersatzes zu.309 Es liegt auf der Hand, dass der Wert solcher Leistungen wegen der insoweit bestehenden Monopolstellung des Staates nicht durch Angebot und Nachfrage (wie sonst üblich) ermittelt werden kann. Mit den Vorschriften über den Zugang zur Beamtenschaft und der damit verbundenen Besoldung seiner Beamten hat der Staat einseitig Zugangs-Bedingungen aufgestellt, die für ihn vermögensrechtliche Bedeutung haben. Mit anderen Worten: Der Staat hat hier eine entsprechende vermögensrechtliche Zwecksetzung vorgenommen. Nach einhelliger Auffassung wird der Zweck der Besoldung daher bei solchen Beamten, die die geforderten Zugangsvoraussetzungen nicht erfüllen, regelmäßig verfehlt.310 Aber auch im umgekehrten Fall – also beim Vorliegen der Zugangsvoraussetzungen – gibt die Funktion der Laufbahn- und Besoldungsordnung als „MarktLackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 239. BGHSt 45,1 (5, 6); BGH NJW 1961, 2027 (2028); BGHSt 17, 254 (256); BGHSt 5, 358 (360); Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 239; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 224; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 156; Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 52; Tröndle / Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 91, 92; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 577; Arzt / Weber, BT, § 20 Rn. 109 (vergleiche auch obige Ausführungen, Erster Teil § 5 A. I. 2. b) aa)). 309 Grundlegend BGHSt 5, 358 (361); vgl. auch Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 156; Tröndle / Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 91, 92; Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 239; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 224 sowie die umfassende Darstellung bei Protzen, Der Vermögensschaden beim Anstellungsbetrug, S. 256 ff. (S. 257, 273, 274). 310 BGHSt 45,1 (5, 6); BGH NJW 1961, 2027 (2028); BGHSt 17, 254 (256); BGHSt 5, 358 (360); Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 239; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 224; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 156; Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 52; Tröndle / Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 91, 92; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 577. 307 308

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ersatz“, wie Protzen zu Recht ausführt, das Ergebnis vor311: Bei Beamten, die die gesetzlichen Einstellungsvoraussetzungen erfüllen, wird der Zweck der Besoldung nämlich regelmäßig erreicht. Nicht etwa ist es Zweck der Besoldung, den besten Bewerber zu besolden, worauf Schmidt-Hieber mit Verweis auf das Wirtschaftlichkeitsgebot hinaus will. Eine diesbezügliche vermögensrechtliche Zwecksetzung lässt sich den Beamtengesetzen, insbesondere den Laufbahnordnungen, und den Besoldungsvorschriften nicht entnehmen. Ihre Annahme ist reine Fiktion. Folglich kann bei der Patronage von Beamten der Vermögensschaden des Staates auch nicht mit einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot begründet werden. Die zur Besoldung eingesetzten Geldmittel sind nämlich bei jedem Bewerber, der die gesetzlichen Einstellungsvoraussetzungen erfüllt, „optimal“ eingesetzt und nicht etwa nur bei Verpflichtung des besten Bewerbers. Protzen hat die Funktion der Laufbahn- und Besoldungsordnungen für die Vermögenszwecke des öffentlichen Dienstherrn anhand des folgenden Beispiels sehr gut veranschaulicht312: Zwei gänzlich gleich geeignete Bewerber, von denen Bewerber A ein ausreichendes, Bewerber B ein befriedigendes Assessorexamen abgelegt hat, begehren die Einstellung in ein Amt des höheren Dienstes. Um die Auswahl des Dienstherrn zu beeinflussen, verfälscht A sein Examenszeugnis zu einem „gut“. Protzen kommt zu dem Ergebnis, dass ein Vermögensschaden des Staates hier nicht gegeben ist, da auch A die gesetzlichen Einstellungsvoraussetzungen des § 30 BLV (mit einer Staatsprüfung abgeschlossenes Hochschulstudium) erfüllt und die Note auf die Höhe der Alimentation keinen Einfluss hat. Durch die „Verbesserung“ der Note sei dem Staat daher kein Schaden entstanden.313 Dieser Auffassung ist uneingeschränkt zuzustimmen. Nicht etwa kann im Beispielsfall ein Schaden angenommen werden, weil nicht der „bessere“ B („befriedigendes“ Assessorexamen) eingestellt wurde. Diesem Auswahlkriterium misst die Laufbahn- und Besoldungsordnung, wie dargestellt, gerade keine vermögensrechtliche Bedeutung bei.314

Protzen, Der Vermögensschaden beim Anstellungsbetrug, S. 274. Protzen, Der Vermögensschaden beim Anstellungsbetrug, S. 273. 313 Protzen, Der Vermögensschaden beim Anstellungsbetrug, S. 274. 314 Protzen, Der Vermögensschaden beim Anstellungsbetrug, S. 274, zu Recht: „Das (sicherlich schützenswerte) Interesse an der Verwirklichung des Leistungsprinzips findet im gesetzlichen Regelwerk insofern keinen Ausdruck, als es vermögensrechtlich bedeutsam ist.“ Und Protzen (zu Recht) weiter: „Nicht aus jeder beamtenrechtlichen Rechtswidrigkeit einer Ernennung folgt der Schaden, sondern nur, wenn das Beamtenrecht dem Bewerber einen niedrigeren Preis zuschreibt.“ Weiterhin führt Protzen (zu Recht) aus: „Auch die Konstruktion eines individuellen Minderwertes, der aus der Verletzung der Ermesssensausübung der Behörde folgen könnte, ist nicht möglich. Denn über die Fiktion als „Marktersatz“ hinaus binden die beamtenrechtlichen Regeln auch die Vermögenszwecke des Dienstherrn. Die Auswahldisposition steht zwar in seinem Ermessen, nicht aber die Zuordnung der in den Bezügen liegenden wirtschaftlichen Potenz zu einem besser geeigneten Bewerber; nur in der Verletzung dieser Zuordnung könnte jedoch eine Beeinträchtigung der Vermögenszwecke liegen. Diese Zuordnung darf nach der Bundeslaufbahnordnung nicht von der angeblich besseren Qualifikation des Bewerbers abhängig gemacht werden.“ 311 312

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Aus alledem folgt, dass zwischen den Grundsätzen der Personalauswahl nach öffentlichem Recht auf der einen Seite (Grundsatz der Bestenauslese) und dem Zweck der Besoldung im strafrechtlichen Sinne auf der anderen Seite (es müssen die gesetzlichen Einstellungsvoraussetzungen erfüllt sein, dagegen kommt es nicht darauf an, dass der beste Bewerber „eingekauft“ wurde) streng zu unterscheiden ist. Vor diesem Hintergrund ist es unzulässig, wie Schmidt-Hieber es tut, aus den Grundsätzen der Personalauswahl nach öffentlichem Recht (Bindung des besten Bewerbers) auf den Zweck der Besoldung im strafrechtlichen Sinne zu schließen. Damit bleibt Folgendes festzuhalten: Bei der Patronage von Beamten kann der Vermögensschaden nicht mit einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot begründet werden. Der Zweck der Besoldung wird bei Beamten nämlich erreicht, wenn diese die gesetzlichen Einstellungsvoraussetzungen erfüllen; nur diesen misst die Besoldungsordnung vermögensrechtliche Bedeutung bei. Darauf, dass der beste Bewerber „eingekauft“ wurde, kommt es dagegen nicht an: Eine vermögensrechtliche Zwecksetzung dergestalt, dass stets der beste Bewerber zu besolden sei, lässt sich den Vorschriften des Beamtenrechts nämlich nicht entnehmen. Vor diesem Hintergrund kann der Vermögensschaden der öffentlichen Hand bei der Patronage von Beamten nicht mit einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot begründet werden. (3) Wirtschaftlichkeitsgebot und Patronage von Angestellten Auch die Patronage von Angestellten verstößt nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Der Vermögensschaden der öffentlichen Hand kann also auch bei der Patronage von Angestellten nicht mit einem Verstoß gegen die Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit begründet werden. Hierzu folgende Ausführungen: Im Unterschied zu dem hoheitlich begründeten öffentlich-rechtlichen Dienstund Treueverhältnis der Beamten wird die Rechtsstellung der Angestellten im öffentlichen Dienst durch privatrechtlichen Vertrag begründet. Die inhaltliche Ausgestaltung des Angestelltenverhältnisses richtet sich also primär nach dem abgeschlossenen Vertrag, während das Beamtenverhältnis, insbesondere der Zugang zu diesem, wie bereits festgestellt, durch eine Vielzahl gesetzlicher Vorschriften bestimmt wird. Daneben gelten für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst eine Reihe von Tarifverträgen. Für die Angestellten des Bundes und der Länder bildet der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) die tarifliche Grundlage.315 Obligatorische Einstellungsvoraussetzung für Angestellte im öffentlichen Dienst ist, dass diese sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung 315 Müller, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Rdnr. 304, 305; weitere Tarifverträge im öffentlichen Dienst sind z. B. der Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder (MTArB) sowie der Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II).

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im Sinne des Grundgesetzes bekennen (§ 8 Abs. 1 S. 2 BAT).316 Daneben bestehen für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst keine ähnlich formalisierten Zugangsvoraussetzungen wie bei den Beamten. Nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages und der Vergütungsordnung kommt es insbesondere nicht so sehr darauf an, dass der Bewerber um eine Tätigkeit als Angestellter im öffentlichen Dienst über eine bestimmte Ausbildung verfügt. Dies ergibt sich aus der Vorschrift des § 22 Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) in Verbindung mit der Vergütungsordnung zum BAT. Die Vergütungsordnung317 regelt die Eingruppierung der in den Geltungsbereich des BAT fallenden Angestellten (siehe § 1 BAT) in bestimmte Vergütungsgruppen. Hierbei ist für die Eingruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe maßgebend, dass die Tätigkeit des Angestellten die Tätigkeitsmerkmale der jeweiligen Vergütungsgruppe erfüllt.318 Der Angestellte ist automatisch in die Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die von ihm auszuübende Tätigkeit entspricht.319 Dass die Eingruppierung hierbei nicht von ähnlich strengen formellen Voraussetzungen abhängig ist wie zum Beispiel beim Zugang zur Beamtenschaft, zeigt sich bereits darin, dass einige Tätigkeitsmerkmale zwar eine Anforderung in der Person des Angestellten enthalten, aber auch solchen Angestellten, die die geforderte Ausbildung und Prüfung nicht nachweisen können, eine Eingruppierung nach diesem Tätigkeitsmerkmal eröffnen, wenn diese als so genannte sonstige Angestellte über gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen verfügen.320 Beispielhaft sei hier auf das Tätigkeitsmerkmal der Vergütungsgruppe VI b Fallgruppe 16 für staatlich geprüfte Techniker im Tarifvertrag vom 15. Juni 1972 (Tarifvertrag zur Änderung und Ergänzung der Anlage 1a zum BAT, Angestellte in technischen Berufen, vom 15. Juni 1972 in der Fassung des Tarifvertrages zur Änderung der Anlage 1a zum BAT vom 24. April 1991) hingewiesen. Dort werden gleichgestellt: „Staatlich geprüfte Techniker beziehungsweise Techniker mit staatlicher Abschlußprüfung nach Nr. 6 der Bemerkung zu allen Vergütungsgruppen und entsprechender Tätigkeit, die in nicht unerheblichem Umfange selbständig tätig sind, sowie sonstige Angestellte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben.“ Die Vergütungsordnung stellt also nicht, wie das Beamtenrecht, auf das Vorliegen einer formalen Vor- oder Ausbildung ab, sondern darauf, dass die Tätigkeitsmerkmale der jeweiligen Vergütungsgruppe tatsächlich erfüllt werden.321 Mit anderen Worten: Arbeitnehmer, die zwar nicht über die formale Vor- oder Ausbil316 Battis, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht Band II, § 32 Rdnr. 5. 317 Siehe Anlagen 1a und 1b zum BAT. 318 Dassau / Wiesend-Rothbrust, BAT, § 22 Rdnr. 14; Bredemeier / Neffke, BAT / -O, § 22 Rdnr. 3. 319 So genannte Tarifautomatik, Dassau / Wiesend-Rothbrust, BAT, § 22 Rdnr. 15; Bredemeier / Neffke, BAT / -O, § 22 Rdnr. 5. 320 Dassau / Wiesend-Rothbrust, BAT, § 22 Rdnr. 53. 321 Vergleiche bereits oben, Erster Teil § 5 A. I. 2. b) aa).

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dung verfügen, aber entsprechende Fähigkeiten, wie auch immer erworben, tatsächlich besitzen, werden in gleicher Weise vergütet wie jene mit dem formalen Abschluss.322 Die Höhe der Vergütung eines Angestellten ist also nicht, wie bei der statusrechtlich geprägten Besoldung der Beamten nach der Laufbahn- und Besoldungsordnung, von streng formalisierten Voraussetzungen abhängig, sondern ausschließlich von der tatsächlichen Erfüllung der Tätigkeitsmerkmale einer Vergütungsgruppe. Vor diesem Hintergrund ist bei Angestellten – im Unterschied zu den Beamten, bei denen (wie gesehen) den streng formalisierten Zugangsvoraussetzungen vermögensrechtliche Bedeutung zukommt – regelmäßig die tatsächliche Leistung für die Höhe der Besoldung maßgebend.323 Den Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages und der Vergütungsordnung lässt sich nicht entnehmen, dass der Zweck der Besoldung nur beim besten Bewerber erreicht würde (so aber Schmidt-Hieber, wenn er darauf abstellt, dass mit den vorhandenen Besoldungsmitteln nicht die beste Leistungsfähigkeit „eingekauft“ wurde): Nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung wird bei Angestellten der Zweck der Besoldung nämlich erreicht, wenn diese eine Leistung erbringen, die den Erwartungen entspricht, die allgemein im Rahmen der jeweiligen Vergütungs- oder Tarifgruppe gestellt werden.324 Der Bundesgerichtshof formuliert dies in ständiger Rechtsprechung wie folgt: „Für Angestellte im öffentlichen Dienst gelten (soweit sie dem BAT unterfallen325) gerade nicht dieselben strengen Laufbahnvoraussetzungen wie für Beamte. Vielmehr entscheidet bei ihnen letzten Endes die tatsächliche Leistung. Wer den an die erstrebte Vergütungsgruppe zu stellenden Anforderungen – und sei es auch als Außenseiter – genügt, ist demnach eine vollwertige Arbeitskraft, auch wenn seine Ausbildung hinter dem für diese Vergütungsgruppe an sich geforderten Stand zurückbleibt.“326 Vor diesem Hintergrund ist der Auffassung Schmidt-Hiebers, der Zweck der Dienstbezüge würde nur bei Besoldung des bestbefähigten Bewerbers erreicht, von vornherein die Grundlage entzogen. Es ist eben unzulässig, wie Schmidt-Hieber es tut, aus den Grundsätzen der Personalauswahl nach öffentlichem Recht (Bindung des besten Bewerbers) auf den Zweck der Besoldung im strafrechtlichen Sinne zu schließen. Damit bleibt Folgendes festzuhalten: Auch bei der Patronage von Angestellten kann der Vermögensschaden der öffentlichen Hand nicht mit einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot begründet werden. Der Zweck der Besoldung wird Bredemeier / Neffke, BAT / -O, Vor §§ 22 – 25, Rdnr. 34. Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 238 m. w. N.; ebenso Tiedemann in LK, StGB § 263 Rdnr. 225. 324 BGH NJW 1961, 2027 (2028); BGHSt 17, 254 (257); Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 238; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 225; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 154; Lackner / Kühl, StGB, § 263 Rdnr. 52. 325 Anmerkung des Verfassers. 326 BGH NJW 1961, 2027 (2028), BGHSt 17, 254 (256, 257); gegen diese Rechtsprechung aber Protzen, Der Vermögensschaden beim sog. Anstellungsbetrug, S. 281. 322 323

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bei Angestellten nämlich regelmäßig erreicht, wenn diese eine Leistung erbringen, die dem entspricht, was allgemein im Rahmen der jeweiligen Vergütungs- oder Tarifgruppe erwartet wird. Der Bundesangestelltentarifvertrag und die Vergütungsordnung enthalten keine vermögensrechtliche Zwecksetzung dergestalt, dass der Zweck der Besoldung nur beim besten Bewerber erreicht würde. Vor diesem Hintergrund kann der Vermögensschaden der öffentlichen Hand bei der Patronage von Angestellten jedenfalls solange nicht mit einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot begründet werden, als diese die von ihnen aufgrund der jeweiligen Vergütungs- oder Tarifgruppe erwartete Leistung erbringen. (4) Folgerungen Sowohl bei der Patronage von Beamten als auch bei der Patronage von Angestellten kann der Vermögensschaden der öffentlichen Hand nicht mit einem Verstoß gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit begründet werden. Im Übrigen verkennt Schmidt-Hieber327, dass ein etwaiger Verstoß gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach ganz herrschender Meinung nur die Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns begründen würde, nicht aber eo ipso den Vermögensschaden.328 Der Vermögensschaden ist vielmehr nach strafrechtlichen Grundsätzen selbständig zu prüfen.329 Dies gilt auch bei der Ämterpatronage. Mit anderen Worten: Bei der Ämterpatronage ist streng zwischen der die Pflichtwidrigkeit begründenden Handlung auf der einen Seite (also der Nichtberücksichtigung des bestbefähigten Bewerbers bei der Ämtervergabe) und dem Vermögensschaden auf der anderen Seite zu unterscheiden. Jede andere Sicht der Dinge verstößt angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 266 StGB (Unterscheidung zwischen den Tatbestandsmerkmalen „Pflichtwidrigkeit“ und „Vermögensschaden“) schlichtweg gegen geltendes Recht.

327 Ebenso Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44 und Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 250). 328 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 142; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 775 unter Bezugnahme auf BGHSt 43, 293 (297): „Die Pflichtwidrigkeit der Handlung allein reicht für den Nachteil bei der Untreue nicht aus. Erforderlich ist ein durch die Pflichtwidrigkeit erst bewirkter Nachteil.“ Und weiter in Rdnr. 777: „Bei der Haushaltsuntreue begründen Verstöße gegen haushaltsrechtliche Vorschriften nicht von selbst den Nachteil.“ Zugleich wird hier aber der besonders enge Zusammenhang von Pflichtwidrigkeit und Nachteil bei der Untreue betont, vgl. Wessels / Hillenkamp, a. a. O., Rdnr. 777, 747; siehe ferner Hillenkamp, NStZ 1981, S. 161 ff. (S. 166). 329 Zu Recht Schünemann, a. a. O.; Tröndle / Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 64, 47; Wessels / Hillenkamp, a. a. O.

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cc) Zweckverfehlung unter weiteren Gesichtspunkten Entgegen der Auffassung Schmidt-Hiebers kann der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage auch nicht mit einer Parallele zur Fehlleitung von Subventionen begründet werden.330 Die Argumentation, dass, wenn nach einhelliger Meinung die Fehlleitung von Subventionen einen Vermögensschaden begründe, erst Recht bei der Ämterpatronage die Zweckentfremdung öffentlicher Gelder zu einem Vermögensschaden führen müsse, weil hier im Unterschied zu den Subventionen ein staatlich anerkannter Subventionszweck niemals bestanden habe331, kann nicht überzeugen. Einem derartigen Erst-Recht-Schluss ist vor dem Hintergrund, dass bei der Ämterpatronage Parteizugehörigkeiten, wie dargestellt, entgegen der Auffassung Schmidt-Hiebers nicht mit öffentlichen Mitteln honoriert oder bezuschusst werden, von vornherein die Grundlage entzogen: Von einer Subventionierung von Parteizugehörigkeit durch öffentliche Gelder kann keine Rede sein.332 Festzuhalten bleibt damit, dass zwischen der Problematik der Fehlleitung von Subventionen und der Ämterpatronage keine Parallelen bestehen. Aber auch mit einem Erst-Recht-Schluss daraus, dass bei Beamten ungeachtet deren Leistungsfähigkeit nach ganz herrschender Meinung ein Vermögensschaden wegen Zweckverfehlung der Bezüge bereits dann vorliegt, wenn diesen Eigenschaften fehlen, die nach Beamtenrecht Voraussetzung für eine Anstellung oder Beförderung sind, lässt sich der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage nicht begründen. Der Schlussfolgerung Schmidt-Hiebers, dass, wenn bereits das Fehlen leistungsunabhängiger Kriterien des Besoldungsrechts einen Vermögensschaden des Staates begründe, ein Vermögensschaden erst Recht beim Fehlen leistungsbezogener Voraussetzungen, die teilweise sogar Verfassungsrang haben (Art. 33 Abs. 2 GG, § 6 HGrG), vorliegen müsse333, steht nämlich bereits entgegen, dass der Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, § 6 HGrG, wie bereits ausgeführt, zunächst einmal nur die Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns begründen würde, nicht aber eo ipso den Vermögensschaden: Dieser ist nach strafrechtlichen Grundsätzen selbständig zu prüfen.334 Aber auch aus einem anderen Grund erscheint ein solcher Erst-RechtSchluss bedenklich. Im Fehlen beamtenrechtlicher Voraussetzungen liegt ja gerade deshalb ein Vermögensschaden des Staates, weil der öffentliche Dienstherr hier die beamtenrechtliche Fürsorge für jemanden übernimmt, der darauf gar keinen Anspruch hat. Bildhaft gesprochen, besteht hier schon wegen der fehlenden beamten330 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561); ders., in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11. 331 Schmidt-Hieber, a. a. O. 332 So aber Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11: „Erhält der Patronierte und nicht der Bestbefähigte das Amt, so wird verbotenerweise Parteizugehörigkeit mit staatlichen Geldern bezuschußt, also regelrecht subventioniert.“; ders., NJW 1989, 558 ff. (S. 561). 333 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561). 334 Vgl. hierzu bereits die Nachweise in Fn. 328, 329.

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rechtlichen Voraussetzungen eine „wirtschaftliche Unausgeglichenheit“ in der konkreten Rechtsbeziehung zwischen Dienstherrn und Beamtem, so dass es auf die tatsächliche Leistung des Beamten für die Schadensermittlung gar nicht mehr ankommt. Im Unterschied zu den Vorschriften des Beamtenrechts, die die Rechtsbeziehung zwischen Dienstherrn und Beamtem regeln, liegen Art. 33 Abs. 2 GG (Grundsatz der Bestenauslese) sowie § 6 HGrG (allgemeine Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit) auf einer ganz anderen rechtlichen Ebene: Beide haben den Staat als Adressaten; die staatlichen Stellen sind verpflichtet, das Leistungsprinzips zu beachten sowie eine wirtschaftliche und sparsame Haushaltsführung zu betreiben. Nicht etwa verpflichtet das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG den Beamten, für seinen Dienstherrn möglichst gute Dienste zu erbringen. Deshalb erscheint die Auffassung Schmidt-Hiebers, dass das Fehlen leistungsbezogener Voraussetzungen (nämlich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 6 HGrG)335 erst Recht zu einem Vermögensschaden führen müsse, wenn schon das Fehlen leistungsunabhängiger Kriterien des Besoldungsrechts einen solchen begründe, nicht überzeugend. Erst-Recht-Schlüsse sind grundsätzlich nur innerhalb vergleichbarer Sachverhalte zulässig; sie rechtfertigen nicht die gleiche rechtliche Bewertung völlig unterschiedlicher Sachverhalte. Genau dies tut Schmidt-Hieber aber, wenn er Gesichtspunkte, die ausschließlich die konkrete Rechtsbeziehung zwischen Dienstherrn und Beamtem betreffen, mit Gesichtspunkten, die ausschließlich die Ebene staatlichen Handelns betreffen, unkritisch miteinander in Beziehung setzt.

3. Ergebnis Im Ergebnis wurde nachgewiesen, dass der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage nicht mit der Fehlleitung öffentlicher Gelder begründet werden kann.

III. Schaden durch Zersetzungseffekt 1. Darstellung Nach Auffassung Schmidt-Hiebers bewirkt (systematische) Ämterpatronage wegen des von ihr „ausgehenden Zersetzungseffekts für die Leistungsbürokratie“336 über den Schaden im einzelnen Patronagefall hinaus eine schadensgleiche Vermögensgefährdung der öffentlichen Hand.337 Schmidt-Hieber begründet dies mit der allgemeinen Leistungsreduktion im öffentlichen Dienst als Folge von systematischer Ämterpatronage. Hierzu führt Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561). Schmidt-Hieber, a. a. O. 337 Schmidt-Hieber, a. a. O.: „In der Schaffung der Patronagebürokratie liegt ein Gefährdungsschaden, der Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB ist.“ 335 336

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Schmidt-Hieber aus, dass jede Bevorzugung eines Parteigängers die Einsatzfreude der Parteilosen und politisch Andersdenkenden lähme, weil deren Aufstiegschancen mit zunehmender Patronage schwänden338; ferner könne die Berufung weniger befähigter Beamter die Arbeit ganzer Verwaltungszweige auf Jahre hinaus beeinträchtigen oder gar lähmen339; schließlich weist Schmidt-Hieber auch auf die infolge politischer Machtwechsel „aufgeblähten“ Verwaltungsapparate hin, da ehemals Patronierte durch eigene Gefolgsleute ersetzt würden.340 Noch verheerender für die Leistungsbürokratie ist nach Auffassung SchmidtHiebers jedoch der nach seiner Ansicht immer deutlicher werdende Zusammenhang zwischen Patronage und Korruption: zum einen sei Ämterpatronage wegen der unzulässigen Honorierung von Parteizugehörigkeit selbst eine Form der Korruption341, zum anderen würde sich der Patronierte, der in eigener Person die vorteilhafte Erfahrung gemacht habe, dass nicht Leistung und Befähigung zählten und bezahlt würden, sondern Gesinnung und Willfährigkeit, diese Patronagementalität zu Eigen machen.342 Aus diesem Grunde würde er, da schon seine eigene Patronage Korruption war, stets korruptionsanfällig sein.343 Aber auch mit Blick auf die Übergangenen erhöhe jede neue Patronage die Korruptionsanfälligkeit des öffentlichen Dienstes: denn wer jahrelang benachteiligt werde, werde irgendwann selbst seinen Dienstherrn schädigen und sei es durch Bestechlichkeit.344

2. Stellungnahme Die These, der von systematischer Ämterpatronage ausgehende Zersetzungseffekt auf die Leistungsbürokratie begründe eine schadensgleiche Vermögensgefährdung, ist abzulehnen. Dabei kommt es letztlich gar nicht so sehr darauf an, ob der von Schmidt-Hieber behauptete Zersetzungseffekt der systematischen Ämterpatronage in der Praxis überhaupt existiert: Es liegt in der Natur der Sache, dass über ein Phänomen, das sich vornehmlich im Verborgenen abspielt, praktisch keine empirischen Untersuchungen vorliegen und sich somit kaum nachprüfbare Aussagen über die Ursachenzusammenhänge zwischen Ämterpatronage und Leistungsreduktion beziehungsweise Korruption oder Korruptionsanfälligkeit im öffentlichen Dienst treffen lassen.345 Die These Schmidt-Hiebers, die planmäßige Bevorzugung von Parteigän338 339 340 341 342 343 344 345

Schmidt-Hieber, a. a. O. Schmidt-Hieber, a. a. O. Schmidt-Hieber, a. a. O. Schmidt-Hieber, a. a. O. Schmidt-Hieber, a. a. O. Schmidt-Hieber, a. a. O. Schmidt-Hieber, a. a. O. Vgl. hierzu bereits oben, Erster Teil § 1 C.

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gern lähme die Leistungsbereitschaft der Parteilosen und politisch Andersdenkenden, weil deren eigene Aufstiegschancen wegen des Patronagesystems schwänden, ist auch ohne Vorhandensein entsprechender empirischer Befunde überzeugend: Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass derjenige, der wiederholt zu Unrecht übergangen wird beziehungsweise sich subjektiv zu Unrecht übergangen fühlt, irgendwann häufig „innerlich kündigt“ beziehungsweise weniger Leistung erbringt. Dennoch kann der von systematischer Ämterpatronage ausgehende Zersetzungseffekt auf die Leistungsbürokratie keine konkrete Vermögensgefährdung begründen346: Eine konkrete Vermögensgefährdung liegt grundsätzlich nur vor, wenn die Gefährdung einer Vermögensposition bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeutet347; beim bloßen Schaffen einer Patronagebürokratie ist dies noch nicht der Fall, weil die Gefahr der Zersetzung der Leistungsbürokratie noch keine wirklich messbare Größe darstellt.348 Mit anderen Worten: Es fehlt an der Konkretheit der Vermögensgefährdung. Für die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung spricht, dass, würde man bereits die Gefahr einer Zersetzung der Leistungsbürokratie durch (systematische) Ämterpatronage für eine schadensgleiche Vermögensgefährdung ausreichen lassen, die Untreue von einem Verletzungs- in ein Gefährdungsdelikt umgewandelt würde. Letztlich würde dann nicht mehr die vollendete Vermögensverletzung, sondern bereits eine für das Vermögen gefährliche Handlung mit Strafe bedroht. Eine solche Auffassung verstößt erkennbar gegen geltendes Recht und ist daher abzulehnen. 3. Folgerungen Im Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass der Vermögensschaden der öffentlichen Hand bei der (systematischen) Ämterpatronage auch nicht mit dem von dieser ausgehenden Zersetzungseffekt auf die Leistungsbürokratie (allgemeine Leistungsreduktion, Korruption beziehungsweise Korruptionsanfälligkeit) begründet werden kann. IV. Gesamtergebnis der Untersuchung der Auffassung von Schmidt-Hieber Zusammenfassend zeigt sich, dass der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage weder mit der „Verursachung eines Leistungsdefizits“ noch mit der „FehlleiZu Recht Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 45. Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 143; Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 153 ff., 245 ff.; Wessels / Hillenkamp, BT / 2, Rdnr. 571; Küper, BT, S. 357. 348 Zu Recht Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 45. 346 347

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tung öffentlicher Gelder“, noch mit einem „Zersetzungseffekt (systematischer) Ämterpatronage auf die öffentliche Verwaltung“ begründet werden kann.

B. Auffassung von Wolf I. Darstellung Wolf vertritt die Auffassung, dass bei der Ämterpatronage der Vermögensschaden „in der Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“ bestehe.349 Nach seiner Ansicht liegt der Schaden dagegen nicht in den aufgewendeten Mitteln oder im Nichterhalt mangelfreier Leistungen (der Eingestellte könne fehlerfrei arbeiten).350 Die Auffassung Wolfs zum Vermögensschaden bei der Ämterpatronage muss vor dem Hintergrund gesehen werden, dass Wolf grundsätzlich die heutigen Lehren zum Begriff des Vermögensschadens – insbesondere die von der ganz herrschenden Meinung bei der Schadensberechnung vorgenommene Kompensation und Saldierung von Vor- und Nachteilen – ablehnt351 und einen eigenen Ansatz zum Begriff des Vermögensschadens vertritt.352 Nach Auffassung Wolfs liegt ein Schaden ganz allgemein vor, „wenn ein notwendig individueller Nachteil auf einer Störung beruht“353. Wegen dieser individuellen Schadensberechnung kann Wolf von vornherein auf eine Kompensation oder Saldierung von Vor- und Nachteilen verzichten: Ein eingetretener Vermögensverlust führt hiernach nämlich „stets zu einem Schaden, wenn er nicht in der unbeeinträchtigten und in Kenntnis der Umstände der getroffenen Entscheidung des Vermögensinhabers begründet ist; auf die gleichzeitige Erlangung von Vorteilen kommt es dafür nicht an“354. Als Vermögensschaden betrachtet Wolf „jeden Schaden, der in einem oder mehreren der von einem Menschen beherrschten rechtlichen und wirtschaftlichen Gegenständen oder in deren Gesamtheit eintritt“355. Letztlich sei dies „jeder Schaden, der kein Personenschaden ist“356. Vor diesem Hintergrund vertritt Wolf für den Bereich der vorsätzlichen rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel die Auffassung, dass jede Ausgabe unter

349 350 351 352 353 354 355 356

Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 222. Wolf, a. a. O., S. 222. Vgl. Wolf, a. a. O., S. 53 – 82, 116. Wolf, a. a. O., S. 98 ff. Wolf, a. a. O., S. 105, 108. Wolf, a. a. O., S. 116. Wolf, a. a. O., S. 111. Wolf, a. a. O., S. 111.

7 Lindenschmidt

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Verstoß gegen das Haushaltsrecht zu einem Schaden führe357, da in jeder haushaltsrechtswidrigen Ausgabe eine Störung liege.358 Die Ämterpatronage betrachtet Wolf als einen Fall der vorsätzlichen rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel.359 Den Nachteil der öffentlichen Hand sieht Wolf „in der Verpflichtung, an den neuen Stelleninhaber Gehalt zu zahlen“360, wobei es auf die unterschiedliche Qualifikation der Bewerber nicht ankäme361; den Schaden macht Wolf „in der Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“ fest.362 Zur Begründung führt Wolf aus: „Daß der öffentlichen Hand durch die Einstellung eines Bediensteten Vermögensnachteile entstehen, läßt sich nicht ernstlich bestreiten. Daß eine auf Ämterpatronage beruhende Einstellung unzulässig ist, sollte ebenfalls keiner näheren Darlegung bedürfen. Schließlich ist offensichtlich, daß der eintretende Nachteil auf der haushaltsgesetzwidrigen Einstellung beruht.“363

II. Stellungnahme In der Sache ist die Auffassung Wolfs, „bei der Ämterpatronage bestehe der Schaden in der Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“, nichts anderes als die Auffassung Schmidt-Hiebers, „bei der Ämterpatronage bestehe der Vermögensschaden in der Vereitelung des Zuwachses des staatlichen Vermögens durch die Nicht-Gewinnung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten“. Es handelt sich um denselben Ansatz, nur anders formuliert. Zunächst einmal ist festzuhalten, dass bereits die Auffassung Wolfs zum Begriff des Vermögensschadens im Allgemeinen nicht überzeugen kann. Die von Wolf vertretene „individuelle“ Schadensberechnung ist in der Sache nichts anderes als eine abzulehnende Subjektivierung des Schadensbegriffs.364 Auf der Grundlage der Auffassung Wolfs würde jeder Motivirrtum einen Schaden begründen.365 Da357 358 359 360 361 362 363 364

Wolf, a. a. O., S. 108, 110, 112. Wolf, a. a. O., S. 108. Wolf, a. a. O., S. 221, 239. Wolf, a. a. O., S. 221. Wolf, a. a. O., S. 221. Wolf, a. a. O., S. 222. Wolf, a. a. O., S. 224. Auch wenn Wolf diesen Vorwurf bereits vorsorglich zurückweist (Wolf, a. a. O., S. 101,

112). 365 So soll nach Wolf derjenige, der einen Jaguar kaufen möchte, aber aufgrund einer Täuschung durch den Autoverkäufer einen Kaufvertrag über einen Bentley unterschreibt, einen Nachteil in Höhe des Kaufpreises und infolge der Täuschung einen Schaden auch dann haben, wenn der Bentley sein Geld wert ist. Gleiches solle für denjenigen gelten, der nur Produkte mit dem „Grünen Punkt“ erwerben möchte, jedoch tatsächlich ein Produkt erwirbt, dessen Hersteller ein solches Kennzeichen unbefugt verwendet, selbst wenn das Produkt, das

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mit würde die Untreue von einem Straftatbestand zum Schutz des Vermögens in einen Straftatbestand zum Schutz der Dispositionsfreiheit umgewandelt. Dies ist vom Gesetzgeber weder gewollt noch kriminalpolitisch sinnvoll.366 Wenn Wolf für den Bereich der vorsätzlichen rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel die Auffassung vertritt, dass jede Ausgabe unter Verstoß gegen das Haushaltsrecht zu einem Schaden führe, bedeutet dies, dass nach seinem Verständnis jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften eo ipso einen Schaden der öffentlichen Hand begründet. Es wurde bereits ausgeführt, dass diese Auffassung nach allgemeiner Meinung unzutreffend ist367: Der Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften begründet nach ganz herrschender Meinung zunächst einmal nur die Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns; demgegenüber muss der Schaden nach strafrechtlichen Grundsätzen selbständig geprüft werden.368 Die ganz herrschende Meinung untersucht hierzu, ob bei wirtschaftlicher Betrachtung ein Vermögensschaden vorliegt. Kein Schaden liegt bei wirtschaftlicher Betrachtung vor, wenn erlittene Nachteile durch unmittelbar erlangte Vermögensvorteile ausgeglichen werden. Würde man dagegen wie Wolf in jeder Ausgabe unter Verstoß gegen das Haushaltsrecht eo ipso einen Schaden sehen, liefe dies auf eine faktische Gleichsetzung von „Pflichtwidrigkeit“ und „Schaden“ hinaus; eine solche Gleichsetzung ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 266 StGB, der zwischen den Tatbestandsmerkmalen „Pflichtwidrigkeit“ und „Schaden“ unterscheidet, nicht zulässig. Dass die Auffassung, jede haushaltsrechtswidrige Ausgabe begründe einen Vermögensschaden der öffentlichen Hand, im Übrigen gegen das Bestimmtheitserfordernis des Art. 103 Abs. 2 GG verstößt, spricht Wolf sogar selbst an.369 Gemäß Art. 103 Abs. 2 GG kann eine Tat nämlich nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor sie begangen wurde. Gegen die Ansicht, alles als Nachteil anzusehen, was gegen haushaltsrechtliche oder finanzrechtliche Vorschriften verstößt, haben schon Kohlmann / Brauns370 völlig zu Recht folgende Bedenken erhoben: „Eine solche Auffassung des Begriffs „Nachteil“ scheitert an er nicht haben will, den gezahlten Preis wert ist. Schließlich soll nach Wolf auch derjenige einen Schaden erleiden, der nur Rindfleisch erwerben möchte, das nicht aus England stammt, tatsächlich jedoch englisches Rindfleisch erwirbt (das aufgrund des Preisverfalls sogar besonders günstig ist), selbst wenn dieses keinen BSE-Erreger enthielte (Wolf, a. a. O., S. 111). In allen Beispielsfällen begründeten also enttäuschte Erwartungen einen Vermögensschaden. 366 Schünemann in LK, § 266 Rdnr. 134. 367 Vgl. oben, Erster Teil § 5 A. II. 2. b) bb) (4). 368 Schünemann in LK, § 266 Rdnr. 142; Tröndle / Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 64, 47; im Grundsatz ebenso Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 775, wo aber zugleich der besonders enge Zusammenhang von Pflichtwidrigkeit und Nachteil bei der Untreue betont wird, vgl. Wessels / Hillenkamp, a. a. O., Rdnr. 777, 747; siehe ferner auch Hillenkamp, NStZ 1981, S. 161 ff. (S. 166). 369 Auch wenn er diesen Einwand zurückweist (Wolf, a. a. O., S. 108). 370 Kohlmann / Brauns, Zur strafrechtlichen Erfassung der Fehlleitung öffentlicher Gelder, S. 76, 77. 7*

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Art. 103 Abs. 2 GG, wonach die mit Strafe bedrohte Handlung im Gesetz so bestimmt umschrieben sein muß, daß grundsätzlich berechenbar ist, ob ein geplantes Handeln strafbar ist oder nicht. Die Strafbarkeit läßt sich für einen potentiellen Täter aber nicht vorausberechnen, wenn er zur Klärung dieser Fragen erst noch andere Vorschriften heranziehen muß, auf die im Tatbestand der in Frage kommenden Vorschrift nicht einmal hingewiesen ist, so daß auch zweifelhaft ist, welche der zahlreichen haushaltsrechtlichen Vorschriften für die Ausfüllung des Tatbestandes des § 266 StGB in Betracht kommen und welche nicht. Auf diesem Weg läßt sich ein Schaden somit nicht bejahen.“371 Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen kann auch bei der Ämterpatronage der Vermögensschaden nicht mit der „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“ begründet werden. Denn auf der Grundlage der herrschenden Auffassung sind bei der Schadensberechung unmittelbar erlangte Vorteile zu berücksichtigen, es ist also eine Saldierung von Vor- und Nachteilen vorzunehmen. Die gegenteilige Auffassung Wolfs ist, wie bereits ausgeführt, abzulehnen. Vor diesem Hintergrund kann bei der Ämterpatronage nicht bereits die „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“ den Schaden begründen; bei wirtschaftlicher Betrachtung scheidet ein Vermögensschaden erkennbar aus, wenn der Patronierte sein Amt genauso gut ausübt, wie es der übergangene besser befähigte Bewerber getan hätte. Auch betrifft die „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“ (mit anderen Worten: der Verstoß gegen das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG) zunächst einmal nur die Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns: Derjenige, der bei der Stellenbesetzung die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet, handelt pflichtwidrig. Die Frage, ob der öffentlichen Hand hierdurch ein Vermögensschaden entsteht, muss demgegenüber nach wirtschaftlichen Grundsätzen selbständig geprüft werden.372 Die Auffassung Wolfs, in jedem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG eo ipso einen Vermögensschaden der öffentlichen Hand zu sehen, hätte eine faktische Gleichsetzung von „Pflichtwidrigkeit“ und „Vermögensschaden“ zur Folge; diese ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 266 StGB (Unterscheidung zwischen den Tatbestandsmerkmalen „Pflichtwidrigkeit“ und „Schaden“) nicht zulässig.

III. Folgerungen Zusammenfassend zeigt sich, dass die Auffasung Wolfs, bei der Ämterpatronage bestehe der Vermögensschaden in der „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“, abzulehnen ist. Kohlmann / Brauns, a. a. O., S. 76, 77. Darüber besteht im Grundsatz, bei zum Teil unterschiedlicher Auffassung im Detail, Einigkeit, vgl. insoweit bereits die Nachweise unter Fn. 368. 371 372

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C. Herrschende Meinung I. Darstellung Nach überwiegender Auffassung in der Literatur erfüllt Ämterpatronage nicht grundsätzlich den Tatbestand der Untreue. Vielmehr liegt nach dieser Auffassung ein Vermögensschaden bei der Ämterpatronage und damit eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue nur in den Einzel-Fällen vor, in denen der Patronierte entweder fachlich nicht in der Lage ist, die Anforderungen des Amtes zu erfüllen, oder (Laufbahn-)Voraussetzungen, die für das Amt vorliegen müssen, nicht mitbringt.373 Schünemann formuliert das so: „In krassen Fällen führt auch die Ämterpatronage zu einem Vermögensnachteil im Sinne des § 266, wenn also ein hochdotiertes öffentliches Amt an einen Günstling (in der Regel einen Parteifreund) vergeben wird, der entweder die Laufbahnvoraussetzungen nicht erfüllt oder durch die Anforderungen des Amtes in seiner Leistungsfähigkeit offensichtlich überfordert wird. Die strukturelle Ämterpatronage dagegen, die in der inzwischen eingebürgerten Behandlung attraktiver Beamtenpositionen als für die Interessen der eigenen Klientel verfügbares Beutegut durch die etablierten politischen Parteien zum Ausdruck kommt, bedeutet zwar einen eklatanten und für die Qualität des öffentlichen Dienstes verhängnisvollen Verfassungsbruch (Art. 33 Abs. 2 GG!), ist aber als solche nicht als Untreue faßbar.“374

Der überwiegende Teil der Literatur begründet den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage also in ähnlicher Weise wie beim Anstellungsbetrug.375 Hiernach kommt es im Rahmen der Schadensermittlung also wie beim Anstellungsbetrug auf die wirtschaftliche Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung an. Ein Vermögensschaden liegt bei der Ämterpatronage demnach vor, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein wirtschaftliches Missverhältnis besteht. Vor diesem Hintergrund liegt die grundsätzliche Verschiedenheit der Ansätze der herrschenden Meinung und der Mindermeinung, also der Meinungen von Schmidt-Hieber und Wolf, auf der Hand: Die herrschende Meinung sieht den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage (indem sie bei der Schadensermittlung auf das wirtschaftliche Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung abstellt) innerhalb der Rechtsbeziehung von Dienstherrn und Patroniertem; nach dem Verständnis Schmidt-Hiebers und Wolfs findet der Vermögensschaden seine Ursache dagegen außerhalb der unmittelbaren Rechtsbeziehung von Dienstherrn und Patroniertem.376 373 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144; Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 17c.; Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 84; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 71. 374 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144. 375 In diesem Sinne ausdrücklich Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 17c; Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144 Fn. 762; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 71.

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

II. Stellungnahme Auch der Ansatz der herrschenden Meinung überzeugt nicht. Das Wesen der Ämterpatronage besteht nicht in der wirtschaftlichen Unausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung, sondern allein darin, dass aus parteipolitischen Gründen nicht der bestbefähigte Bewerber das Amt erhält. Folglich kann es für die Frage der Strafbarkeit der Ämterpatronage und damit für den Vermögenssschaden nicht darauf ankommen, ob die Leistung des Patronierten „ihr Geld Wert ist“. Anders als beim Anstellungsbetrug liegt das strafwürdige Unrecht bei der Ämterpatronage nicht im wirtschaftlichen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung: Ämterpatronage wird nicht etwa darüber definiert, dass ein ungeeigneter, den Anforderungen des Amtes nicht genügender Bewerber das zu besetzende Amt erhält (der dann auch in der Tat „sein Geld nicht wert ist“)377, sondern vielmehr darüber, dass nicht der auf der Grundlage der Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bestbefähigte Bewerber das Amt erhält. Vor diesem Hintergrund muss es bei der Frage der Strafbarkeit der Ämterpatronage allein hierauf ankommen.378 Im Übrigen wird auch der Patronierte im Regelfall den fachlichen Anforderungen des Amtes genügen: Schon im eigenen Interesse an einer möglichst unauffälligen Patronage „fördert“ niemand einen völlig ungeeigneten Kandidaten. Vielmehr geht es im Regelfall doch darum, dass die verschiedenen Bewerber um ein Amt für dieses zwar unterschiedlich geeignet sind, aber auch der aus parteipolitischen Gründen bevorzugte, weniger geeignete Bewerber die fachlichen Anforderungen des Amtes noch erfüllen kann. Hier (also bei der parteipolitisch motivierten Bevorzugung des im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern weniger befähigten Kandidaten, der aber nicht per definitionem notwendig für das Amt völlig ungeeignet zu sein braucht) liegt die eigentliche Problematik der Ämterpatronage; Ämterpatronage ist eben keine Problematik der wirtschaftlichen Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung. 376 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560): „Bei der Ämterpatronage liegt der Vermögensnachteil nicht im Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung, sondern im Vereiteln eines Vermögenszuwachses, nämlich der Gewinnung der (höherwertigen) Leistungsfähigkeit des Bestbefähigten.“; Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 222: „Der Schaden besteht nicht im Nichterhalt mangelfreier Leistungen (der Eingestellte kann fehlerfrei arbeiten), sondern in der Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten.“ 377 Zu Recht Kunig, Rn. 16 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II: „Die Fachkompetenz kann auch dem aus sachfremden, die Gleichheitserfordernisse mißachtenden Gründen in sein Amt gelangten Amtsträger durchaus zukommen.“ 378 Insoweit zu Recht Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560); vgl. auch Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 226 ff., S. 229), der vor diesem Hintergrund bei der strafrechtlichen Verfolgung der Ämterpatronage zu Recht allein an „die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots bei der Ämtervergabe“ anknüpft; in diese Richtung wohl auch Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 193).

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Vor diesem Hintergrund ist offensichtlich, dass es für die strafrechtliche Verfolgung der Ämterpatronage allein darauf ankommen muss, dass nicht der auf der Grundlage der Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bestbefähigte Bewerber das zu vergebende Amt erhält. Aus diesem Grunde erscheint es unzutreffend, bei der strafrechtlichen Verfolgung der Ämterpatronage an die wirtschaftliche Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung anzuknüpfen. Untermauert wird die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung dadurch, dass die strukturelle Ämterpatronage auf der Grundlage der herrschenden Meinung strafrechtlich nicht erfasst werden kann. Zwar kann man bei Zugrundelegung der herrschenden Meinung ohne Zweifel einen Vermögensschaden der öffentlichen Hand in den Fällen annehmen, in denen der Patronierte die fachlichen Anforderungen des Amtes nicht erfüllt oder (Laufbahn-)Voraussetzungen, die für das Amt vorliegen müssen, nicht mitbringt, jedoch hat dies mit der spezifischen Problematik der Ämterpatronage, wie dargestellt, nichts zu tun. Es soll den Vertretern der herrschenden Meinung hier nicht pauschal unterstellt werden, sie würden dies allesamt verkennen. Jedoch ist ganz offensichtlich, dass die herrschende Meinung – in dem berechtigten Bemühen, Ämterpatronage strafrechtlich zu erfassen – der Vorschrift des § 266 StGB insoweit – mangels sonstiger anwendbarer Straftatbestände – eine Alibifunktion zukommen lässt: Zur strafrechtlichen Verfolgung der strukturellen Ämterpatronage – die das eigentliche Patronage-Problem im öffentlichen Dienst darstellt und von der die eigentliche Gefahr für die Allgemeinheit ausgeht379 – ist die Vorschrift des § 266 StGB nämlich, wie auch die herrschende Meinung selbst einräumt380, ungeeignet. Zusammenfassend zeigt sich, dass auch der Ansatz der herrschenden Meinung nicht überzeugen kann.

D. Vermögensschaden bei der Ämterpatronage unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur so genannten „Haushaltsuntreue“ Die Frage, ob Ämterpatronage den Tatbestand der Untreue erfüllt, ist, wie bereits erwähnt, noch nicht Gegenstand strafrechtlicher Entscheidungen gewesen. Zur so genannten Haushaltsuntreue hat sich dagegen eine, wenn auch nicht sehr umfangreiche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet.381 Nach allgemeiVgl. ausführlich unten, Zweiter Teil § 2 C. III. Schünemann, § 266 Rdnr. 144. 381 Vgl. vor allem BGHSt 43, 293 (sog. „Intendanten-Fall“); BGHSt 40, 287 (sog. „BNDFall“); BGH NStZ 1984, 549 ff. (sog. „Kulturamtsleiter-Fall“); BGH NStZ 1986, 455 ff.; sowie jüngst BGH NJW 2001, 2411 ff. (zu den Voraussetzungen der Haushaltsuntreue während der Aufbauphase in den neuen Ländern). 379 380

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ner Ansicht versteht man unter Haushaltsuntreue „alle strafbaren Handlungen, die durch Verstöße gegen haushaltsrechtliche Bestimmungen und vor allem Haushaltsansätze gekennzeichnet sind“382. Vor diesem Hintergrund betrachten Teile der Literatur auch die Ämterpatronage als einen Fall der Haushaltsuntreue383; jedenfalls wird die Problematik der strafrechtlichen Verfolgung der Ämterpatronage im Schrifttum regelmäßig im systematischen Zusammenhang mit der Haushaltsuntreue behandelt384. Vor diesem Hintergrund soll im Folgenden untersucht werden, ob sich aus der Rechtsprechung zur so genannten Haushaltsuntreue Erkenntnisse für den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage ergeben.

I. Die Rechtsprechung des BGH zur Haushaltsuntreue Auch bei der „Haushaltsuntreue“ besteht die zentrale Problematik wie bei der Ämterpatronage darin, unter welchen Voraussetzungen ein Vermögensschaden der öffentlichen Hand vorliegt. Die wenigen hierzu bisher ergangenen höchstrichterlichen Entscheidungen haben noch nicht zu einer gefestigten Rechtsprechung geführt.385 Vor diesem Hintergrund spricht Bieneck386 im Zusammenhang mit der Strafbarkeit von Verstößen gegen Haushaltsrecht beziehungsweise gegen Haushaltsansätze denn auch plakativ von „juristischem Glatteis“. Im Folgenden soll die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haushaltsuntreue kurz dargestellt werden. Anschließend soll untersucht werden, inwieweit sich hieraus Erkenntnisse für den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage ergeben. Bei der Darstellung wird zwischen solchen Konstellationen der Haushaltsuntreue, zu denen sich bereits eine ständige Rechtsprechung herausgebildet hat, und solchen Konstellationen, über deren Lösung in der Rechtsprechung keine Einigkeit besteht, unterschieden. Abschließend wird noch kurz auf einen Fall der 382 Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 249); Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 1. 383 Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11: „Ein weit verbreiteter Fall der Haushaltsuntreue ist die Ämterpatronage.“; ebenso Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 250); Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 221 ff., S. 239. 384 Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44, 45; Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 143, 144; Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 17c; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 71; Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 82 ff. 385 Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 249); Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 8. 386 Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 249).

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Haushaltsuntreue eingegangen, der für den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage zwar ebenfalls von Interesse wäre, den der Bundesgerichtshof aber noch nicht entschieden hat.

1. Ständige Rechtsprechung Als ständige Rechtsprechung lässt sich Folgendes stichwortartig zusammenfassen: Die zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel beziehungsweise die Zweckverfehlung beim Einsatz öffentlicher Mittel387 sowie die Bildung „schwarzer Kassen“388 begründen regelmäßig einen Vermögensnachteil der öffentlichen Hand. Handelt es sich dagegen um Haushaltsverstöße ohne Zweckwidrigkeit oder Zweckverfehlung (mit anderen Worten: entspricht der Mitteleinsatz grundsätzlich den vorgegebenen Zwecken), liegt eine Haushaltsuntreue nicht ohne weiteres vor, wenn die durch den Einsatz öffentlicher Mittel erlangte Gegenleistung wirtschaftlich gleichwertig ist.389 Die Pflichtwidrigkeit haushaltswidriger Verfügungen allein begründet nämlich noch keinen Vermögensnachteil.390 Mit anderen Worten: Für den Vermögensschaden genügt es nicht, dass der Täter gegen Vorschriften des Haushaltsrechts verstößt, insbesondere das Gebot außer Acht lässt, Ausgaben nur soweit und nicht eher zu leisten, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind.391 Vielmehr liegt ein Vermögensschaden nur unter der Voraussetzung vor, dass das Vermögen der öffentlichen Hand im Ganzen, also auch bei Berücksichtigung der durch die Verfügung möglicherweise erlangten Vermögensmehrungen, vermindert wurde.392 Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muss also grundsätzlich durch einen Vergleich der Vermögensstände vor und nach der beanstandeten Verfügung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden.393 Quasi als Ausnahmetatbestand kommt ein Vermögensnachteil dann nicht in Betracht, wenn die fehlgeleiteten Mittel für die Erfüllung von Aufgaben verwendet 387 Zur Terminologie vgl. Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 249); Kennzeichen zweckwidriger Mittelverwendungen ist demnach , dass öffentliche Gelder an Dritte oder den Täter fehlgeleitet werden, ohne dass dem öffentlichen Vermögensträger daraus ein wirtschaftlich gleichwertiger Vorteil erwächst (ebenso Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 5). Nach BGHSt 40, 287 ff. (S. 295) „gilt dies für alle Fälle nutzloser Ausgaben, insbesondere für eine Mittelverwendung, die aus dem Bereich der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben herausfällt“. 388 Zu den sog. „schwarzen Kassen“ vgl. BGHSt 40, 287 (296) m.w.N; BGH NJW 2001, 2411 ff. (2413). 389 BGHSt 43, 293 (298). 390 BGHSt 43, 293 (297). 391 BGHSt 40, 287 (294); BGH NJW 2001, 2411 ff. (2413). 392 BGHSt 43, 293 (297). 393 BGHSt 43, 293 (a. a. O.); BGH NJW 2001, 2411 ff. (2413).

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

wurden, die der Vermögensträger gleichfalls wahrnehmen musste, und damit die sonst unumgängliche Inanspruchnahme anderweitiger, dafür im Haushalt bewilligter Mittel erspart wurde.394 Gleiches gilt, wenn eine dringend erforderliche Reparatur nur aus einem dafür nicht vorgesehenen Titel bezahlt werden konnte und die nachträgliche Bewilligung der Mittel durch die zuständige Stelle mit Sicherheit zu erwarten war.395 2. Uneinheitliche Rechtsprechung Bei Haushaltsverstößen, die sich durch Verstöße gegen die sachliche Bindung von Haushaltsmitteln, wie zum Beispiel im sogenannten „Kulturamtsleiter-Fall“ aus dem Jahre 1984, oder durch Verstöße gegen die zeitliche Bindung von Haushaltsmitteln, wie zum Beispiel im so genannten „Intendanten-Fall“ aus dem Jahre 1997, auszeichnen (mit anderen Worten: bei Haushaltsverstößen ohne Zweckwidrigkeit oder -verfehlung396), ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes uneinheitlich. Im so genannten „Kulturamtsleiter-Fall“ finanzierte der Leiter eines Kulturamtes Veranstaltungen in der städtischen Halle, obwohl der hierfür im Gemeindehaushalt vorgesehene Etat längst aufgebraucht war, indem er fingierte Rechnungen ausstellen ließ, die einen Haushaltsposten betrafen, der noch nicht ausgeschöpft war. Die entsprechenden Rechnungswerte wurden dann dem Etat für Veranstaltungen in der Halle zugeführt.397 Im so genannten „Intendanten-Fall“ hatten der frühere Generalintendant der Württembergischen Staatstheater Gönnenwein und der damalige Verwaltungsdirektor über Jahre hinweg überplanmäßige Ausgaben getätigt, obwohl die jährlichen Haushaltsmittel für das Theater jeweils aufgebraucht waren. Die diesen Ausgaben zugrunde liegenden Rechnungen ließen sie dann jeweils bis zum Beginn BGHSt 40, 287 (294, 295). BGH NStZ 1984, 549 ff. (S. 550). 396 Vgl. zur Terminologie Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 7, 8, 9; Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 250). Bei den Haushaltsverstößen ohne Zweckwidrigkeit oder -verfehlung ist auch die sog. „bloße Haushaltsüberziehung“ einzuordnen (vgl. Bieneck, a. a. O.). Bei der „bloßen Haushaltsüberziehung“ werden die öffentlichen Mittel zwar für den jeweils haushaltsrechtlich zulässigen Zweck eingesetzt, jedoch über den betragsmäßig vorgesehenen Haushaltsansatz hinaus. Ferner zeichnet sich die „bloße Haushaltsüberziehung“ durch das Fehlen von Verdeckungshandlungen aus, da der Amtsträger hier alsbald die für die Nachbewilligung zuständigen Stellen unterrichtet (Bieneck, a. a. O.). 397 Vgl. BGH NStZ 1984, 549 ff.; hierher gehört auch der so genannte „Bundesnachrichtendienst-Fall“ (BGHSt 40, 287). Im „Bundesnachrichtendienst-Fall“ überwies der Angeklagte, der im Bundesverteidigungsministerium Haushaltstitel verwaltete, an den Titel für den Bundesnachrichtendienst Gelder aus Haushaltstiteln, die noch nicht ausgeschöpft waren. Mit diesen Geldern sollte der Bundesnachrichtendienst Projektkosten ausgleichen, die mit den ursprünglich bereitgestellten Haushaltsmitteln nicht finanziert werden konnten. 394 395

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des folgenden Haushaltsjahres liegen, um sie dann aus dem „richtigen“ Haushaltstitel zu bezahlen. Die nicht gedeckten Kosten wurden also wie eine Bugwelle von Haushaltsjahr zu Haushaltsjahr vor sich hergeschoben, weshalb diese Entscheidung in der Literatur auch als so genannter „Bugwellenprozess“ bekannt ist.398 Sowohl der „Kulturamtsleiter-Fall“ als auch der „Intendanten-Fall“ zeichnen sich also dadurch aus, dass trotz des absehbaren und dann auch erfolgten Mittelverbrauchs weitere Verbindlichkeiten begründet wurden, ohne für eine Nachbewilligung zu sorgen.399 Die beiden Fälle unterscheiden sich nur dadurch, dass im „Kulturamtsleiter-Fall“ gegen die sachliche Bindung der Haushaltsmittel verstoßen wurde, während im „Intendanten-Fall“ ein Verstoß gegen die zeitliche Bindung der Haushaltsmittel vorliegt. Der Bundesgerichtshof hat den Vermögensschaden der öffentlichen Hand nicht, wie man das vielleicht erwartet hätte, im „Kulturamtsleiter-“ und „IntendantenFall“ in gleicher Weise begründet. Vielmehr hat er in den Entscheidungen unterschiedliche Voraussetzungen für das Vorliegen eines Vermögensschadens aufgestellt. Während der 2. Strafsenat 1984 im „Kulturamtsleiter-Fall“ den Vermögensschaden der öffentlichen Hand bereits in der Einschränkung der Dispositionsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers sah400, hat der 1. Strafsenat 1997 im „Intendanten-Fall“ zusätzliche, weitaus strengere Voraussetzungen für das Vorliegen eines Vermögensschadens aufgestellt. Ein Vermögensschaden der öffentlichen Hand soll demnach ungeachtet der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung nämlich nur dann vorliegen, „wenn durch die Haushaltsüberziehung eine wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltsgesetzgebers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt wird und der BGHSt 43, 293. Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 250). 400 BGH NStZ 1984, S. 549 ff. (S. 550): „Bei Berücksichtigung des Anliegens, daß die von der Allgemeinheit aufzubringenden Mittel sachgerecht im Sinne der vom Gesetzgeber zur Vergabe berufenen Institution zu verwalten sind, erscheint bereits die unter Mißachtung der Dispositionsfreiheit dieses Organs vorgenommene Zweckentfremdung von Geldmitteln als vermögensschädigend.“ Es sei an dieser Stelle der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass der 2. Senat den Vermögensschaden im sog. „Bundesnachrichtendienst-Fall“ (BGHSt 40, 287) bereits in der Möglichkeit einer schadensgleichen Vermögensgefährdung sah: „Eine solche Gefährdung käme in Frage, wenn der Mitteltransfer im Einvernehmen der Beteiligten dazu dienen sollte und diente, dem BND die Möglichkeit zu verschaffen, nach seinem Gutdünken eigenmächtig und unkontrolliert über die überwiesenen Gelder zu verfügen. Unter solchen Umständen hätte die Gefahr nahegelegen, daß mit der vorhandenen Verfügungsmasse Ausgaben auch unter Vernachlässigung des Gebots wirtschaftlicher und sparsamer Verwaltung ohne zwingenden Grund gemacht werden würden. Angesichts der Tatsache, daß die beschränkte Gesamtmenge der verfügbaren öffentlichen Finanzmittel des Bundes regelmäßig nicht den Bedarf zu decken vermag, der ihm aus der Wahrnehmung seiner vielfältigen Ausgaben erwächst, wäre damit bewirkt worden, daß die transferierten Mittel an anderer Stelle fehlten, also nicht für diejenigen Zwecke verfügbar waren, für die sie sonst hätten eingesetzt werden können und müssen.“ 398 399

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

Haushaltsgesetzgeber durch den Mittelaufwand insbesondere in seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird“401. Die „Intendanten-Entscheidung“ ist in der Literatur auf zum Teil heftige Kritik gestoßen.402 Insbesondere wurde ihr vorgeworfen, dass auch bei ihr wie im „Kulturamtsleiter-Fall“ ein Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers vorliege (eben durch den Verstoß gegen die zeitliche Bindung der Mittel), weshalb eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung des Vermögensschadens schwerlich zu begründen sei.403 Auch wurde bezweifelt, ob die vom 1. Senat geforderten zusätzlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Vermögensschadens, die ja erkennbar aus dem so genannten „Melkmaschinen-Fall“404 herrühren, auf einen öffentlichen Vermögensträger überhaupt übertragen werden können: Im Gegensatz zum Privatmann habe der Staat nämlich jederzeit die Möglichkeit, seine Einnahmen etwa durch Steuern zu erhöhen und überhaupt so weitgesteckte politische Gestaltungs- und Reaktionsmöglichkeiten, dass die Voraussetzungen des 1. Senats in der Praxis so gut wie nie eintreten dürften405. Damit stelle der 1. Senat die Haushaltsuntreue in diesen Fällen faktisch straflos.406 Für die hier interessierende Frage des Vermögensschadens bei der Ämterpatronage braucht die Diskussion um den „Intendanten-Fall“ aber nicht entschieden zu werden. Der Vermögensschaden liegt bei der Ämterpatronage erkennbar weder in einem Verstoß gegen die sachliche noch in einem Verstoß gegen die zeitliche Bindung von Haushaltsmitteln.

3. Noch nicht entschiedene Fälle der Haushaltsuntreue Die Fälle der Haushaltsuntreue, die sich dadurch auszeichnen, dass öffentliche Mittel zwar entsprechend ihrer haushaltsrechtlichen Zweckbindung verwendet wurden, aber eine noch bessere Zweckerreichung möglich gewesen wäre (mit anderen Worten: die Fälle der Haushaltsuntreue, die sich durch Verstöße gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auszeichnen407), sind, soweit ersichtlich, noch nicht Gegenstand von Entscheidungen des Bundesgerichtshofes gewesen. BGHSt 43, 293 (299); bestätigt durch BGH NJW 2001, 2411 ff. (2413). Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff.; Bittman, NStZ 1998, S. 495 ff.; Brauns, JR 1998, S. 381 ff.; Nix, NJ 1998, S. 325 ff. 403 Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 250). 404 BGHSt 16, 321 ff. 405 Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 251). 406 Bieneck, a. a. O.; ebenso Bittmann, NStZ 1998, S. 495 ff. (S. 497), der sich im Unterschied zu Bieneck aber weniger am „Kulturamtsleiter-Fall“, sondern an der „BND-Entscheidung“ (schadensgleiche Vermögensgefährdung) orientieren möchte. 407 Zur Terminologie vgl. Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 10; Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 250). 401 402

§ 5 Vermögensnachteil der öffentlichen Hand

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Vor dem Hintergrund, dass Teile der Literatur, wie bereits dargestellt, den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage im Verstoß gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sehen408, wären gerade solche Entscheidungen für die vorliegende Untersuchung von besonderem Interesse gewesen.

II. Folgerungen für den Vermögensschaden bei der (strukturellen) Ämterpatronage Die Auswertung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Haushaltsuntreue bringt für die positive Begründung des Vermögensschadens bei der strukturellen Ämterpatronage keine Erkenntnisse. Insbesondere kann nicht auf eine etwaige Einschränkung der Dispositionsfreiheit beziehungsweise auf eine Beschneidung der politischen Gestaltungsbefugnis abgestellt werden: mit der Einrichtung der zu besetzenden Stelle sind diese nämlich verwirklicht. Die personelle Besetzung der Stelle berührt die Dispositionsfreiheit beziehungsweise die politische Gestaltungsbefugnis grundsätzlich nicht. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Haushaltsuntreue ist für die vorliegende Untersuchung jedoch insofern von Interesse, als sie zumindest verdeutlicht, worin der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage jedenfalls nicht bestehen kann. Hierzu folgende Ausführungen: Der Bundesgerichtshof nimmt, wie gesehen, im Falle der zweckwidrigen Verwendung öffentlicher Mittel beziehungsweise im Falle einer Zweckverfehlung regelmäßig einen Vermögensschaden der öffentlichen Hand an. Es wurde bereits dargestellt, dass bei der Ämterpatronage eine zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel beziehungsweise eine Zweckverfehlung nicht vorliegen.409 Der Patronierte hat wegen seines wirksamen Arbeitsvertrages beziehungsweise Beamtenverhältnisses einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Leistung von Dienstbezügen gegen seinen Dienstherrn. Die öffentlichen Mittel in Form der Besoldung stehen dem Patronierten zu. Bei der Besoldung des Patronierten handelt es sich also gerade nicht um eine zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel, sondern ganz im Gegenteil um einen zweckgemäßen Mitteleinsatz. Eine Zweckverfehlung kann auch nicht etwa damit begründet werden, dass der Zweck der Besoldung nur beim bestbefähigten Bewerber erreicht würde. Denn insoweit ist, wie nachgewiesen wurde, zwischen den öffentlich-rechtlichen Grundsätzen der Personalauswahl, die durch das Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) bestimmt werden, und dem „strafrechtsrelevanten“ Zweck der Dienstbezüge streng zu unterscheiden. Keinesfalls kann aus den Grundsätzen der Personalauswahl nach öffentlichem Recht auf den „strafrechtsrelevanten“ Zweck der Besoldung in dem Sinne ge408 Wie z. B. Schmidt-Hieber, NJW 1989, 558 ff. (S. 561); ders., in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 10; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44; Bieneck, wistra 1998, 249 ff. (S. 250). 409 Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 A. II. 2. b).

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

schlossen werden, dass dieser nur bei Verpflichtung des besten Bewerbers erreicht würde. Vielmehr wird bei Angestellten der „strafrechtsrelevante“ Zweck der Besoldung, wie nachgewiesen wurde, regelmäßig erreicht, wenn diese eine Leistung erbringen, die dem entspricht, was allgemein im Rahmen der jeweiligen Vergütungs- oder Tarifgruppe erwartet wird (es kommt also nicht etwa darauf an, dass der beste Bewerber „eingekauft“ wurde).410 Auch bei den Beamten kommt es nicht darauf an, dass mit den bereitgestellten Besoldungsmitteln der beste Bewerber „eingekauft“ wurde, entscheidend ist vielmehr, dass mit den bereitgestellten Besoldungsmitteln Bewerber „eingekauft“ wurden, die die gesetzlichen Einstellungsvoraussetzungen erfüllen.411 Schließlich kann bei der Ämterpatronage eine Zweckverfehlung, wie ebenfalls nachgewiesen wurde, auch nicht deshalb angenommen werden, weil mit öffentlichen Mitteln Parteizugehörigkeiten honoriert würden.412 Weiterhin herrscht in der Rechtsprechung Einigkeit darüber, dass allein die Pflichtwidrigkeit haushaltswidriger Verfügungen keinen Vermögensnachteil der öffentlichen Hand begründet.413 Für den Vermögensschaden genügt es nach ständiger Rechtsprechung nicht, dass der Täter gegen Vorschriften des Haushaltsrechts verstößt, insbesondere das Gebot außer Acht lässt, Ausgaben nur soweit und nicht eher zu leisten, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind.414 So heißt es in den Entscheidungsgründen von BGHSt 40, 287 (294): „Es genügt für den (Vermögensnachteil)415 nicht, daß der ( . . . ) Täter gegen Vorschriften des Haushaltsrechts verstößt, insbesondere das Gebot außer acht läßt, Ausgaben nur soweit und nicht eher zu leisten, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind.“ Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung BGH NJW 2001, 2411 ff. (2413) bestätigt, indem er in den Entscheidungsgründen ausführt: „Dieser Nachteil kann nicht allein darin begründet sein, daß der Täter das Gebot außer acht läßt ( . . . ), Ausgaben nur insoweit und nicht eher zu leisten, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind.“ Vielmehr liegt ein Vermögensschaden auf der Grundlage der Rechtsprechung nur vor, wenn das Vermögen der öffentlichen Hand im Ganzen, also auch bei Berücksichtigung der durch die Verfügung möglicherweise erlangten Vermögensmehrungen, vermindert wurde.416 Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muss auf der Grundlage der Rechtsprechung also grundsätzlich durch einen Vergleich der Vermögensstände vor und nach der beanstandeten Verfügung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden.417 410 411 412 413 414 415 416 417

Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 A. II. 2. b) bb) (3). Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 A. II. 2. b) bb) (2). Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 A. II. 2. b) aa). BGHSt 43, 293 (297); BGHSt 40, 287 (294); BGH NJW 2001, 2411 ff. (2413). BGHSt 40, 287 (294); BGH NJW 2001, 2411 ff. (2413). Anmerkung des Verfassers. BGHSt 43, 293 (296); BGH NJW 2001, 2411 ff. (2413) BGHSt 43, 293 (298).

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Vor diesem Hintergrund ist dem Teil der Literatur, der den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage eo ipso im Verstoß gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sieht418, aufgrund der Rechtsprechung von vornherein die Grundlage entzogen. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist uneingeschränkt zuzustimmen.419 Denn (um die Worte des Bundesgerichtshofs zu benutzen) „es gibt gerade keinen Straftatbestand der Haushaltsuntreue, der allein die Pflichtwidrigkeit haushaltswidriger Verfügungen mit Strafe bedroht; daß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften verstoßen wurde, genügt nach der systematischen Stellung (des § 266 StGB)420 im Gesetz und vor allem nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht, um einen sich bereits aus der Verausgabung öffentlicher Mittel ergebenden Vermögensnachteil zu begründen“421. Der Verstoß gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bedeutet zunächst einmal nur, dass der Täter im Innenverhältnis zu seinem Dienstherrn pflichtwidrig gehandelt hat; eine ganz andere Frage ist es, ob diesem hierdurch ein Vermögensschaden entstanden ist. Diese Frage ist nach strafrechtlichen Grundsätzen selbständig zu prüfen.422 Sähe man den Vermögenssschaden dagegen eo ipso im Verstoß gegen die Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, würde die Untreue von einem Tatbestand zum Schutz des Vermögens in einen Tatbestand zum Schutz der Dispositionsfreiheit umgewandelt. Dem steht bereits der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen, der gerade zwischen den Tatbestandsmerkmalen „Pflichtwidrigkeit“ und „Schaden“ unterscheidet. Vor diesem Hintergrund lässt sich der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage gerade nicht eo ipso mit dem Verstoß gegen die Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit423 beziehungsweise mit der „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“424 begründen.

418 Wie z. B. Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561); ders., in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 10, 11; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44; Bieneck, wistra 1998, 249 ff. (S. 250). 419 Sie entspricht auch der h.M. in der Literatur. Vgl. nur Tröndle / Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 64, 47; Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 131. 420 Anmerkung des Verfassers. 421 BGHSt 43, 293 (297). 422 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 142. 423 So aber Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561); ders., in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 10, 11; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44; Bieneck, wistra 1998, 249 ff. (S. 250). 424 So aber Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 222.

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

III. Ergebnis Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haushaltsuntreue ergibt sich, dass der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage nicht eo ipso im Verstoß gegen die Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beziehungsweise in der „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“ gesehen werden kann. Für die positive Begründung des Vermögensschadens bei der Ämterpatronage ergeben sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haushaltsuntreue jedoch keine Erkenntnisse.

E. Gesamtergebnis der Untersuchung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage wegen Untreue Zusammenfassend ergibt sich folgendes Gesamtergebnis: Die (strukturelle) Ämterpatronage erfüllt nicht den Tatbestand der Untreue. Die gegenteilige, in der Literatur vereinzelt vertretene Auffassung ist abzulehnen. Auch die herrschende Meinung in der Literatur kann nicht überzeugen. Zwar lässt sich auf ihrer Grundlage ohne Zweifel ein Vermögensschaden der öffentlichen Hand annehmen, wenn der Patronierte die fachlichen Anforderungen des Amtes nicht erfüllt oder (Laufbahn-)Voraussetzungen, die für das Amt vorliegen müssen, nicht mitbringt, dies hat jedoch mit dem spezifischen Unrecht der Ämterpatronage, wie nachgewiesen wurde, nichts zu tun: Die Problematik der Nichtberücksichtigung des besten Bewerbers aus parteipolitischen Gründen (also der Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG) ist keine Frage des wirtschaftlichen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Haushaltsuntreue lassen sich positive Voraussetzungen für den Nachweis des Vermögensschadens bei der Ämterpatronage nicht entnehmen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haushaltsuntreue zeigt jedoch deutlich, dass der Vermögensschaden bei der Ämterpatronage nicht, wie in der Literatur vereinzelt vertreten, eo ipso mit dem Verstoß gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beziehungsweise der „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“ begründet werden kann. Insgesamt wurde nachgewiesen, dass mit der Vorschrift des § 266 StGB ein strafrechtlicher Schutz des grundgesetzlich garantierten gleichen Zuganges zu öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung (also das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG) nicht erreicht wird.

§ 6 Anhang: Diskussion zur Schaffung eines Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“ 113

§ 6 Anhang: Diskussion zur Schaffung eines Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“; Problematik der Ämterpatronage Interessant ist schließlich, dass die Ämterpatronage in der in Politik425 und Literatur gelegentlich geführten Diskussion um die Schaffung eines Sonder-Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“ keine Rolle spielt. So werden zwar zum Beispiel die Fälle der „unverhältnismäßigen Baukostenüberschreitungen“, der „Planungsfehler und Fehlplanungen“, der „unsachgemäßen Vergabe öffentlicher Aufträge“ sowie der „Fehlleitung zweckgebundener Mittel“ in die Diskussion miteinbezogen426, nicht aber die Ämterpatronage.427 Das ist insoweit überraschend, als die Ämterpatronage im Schrifttum regelmäßig im systematischen Zusammenhang mit der Haushaltsuntreue behandelt wird428 beziehungsweise Teile der Literatur sie sogar als einen Fall der Haushaltsuntreue betrachten.429 Das Bedürfnis nach der Schaffung eines Sonder-Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“ wird damit begründet, dass die bestehenden gesetzlichen Vorschriften (insbesondere § 266 StGB) zur strafrechtlichen Erfassung der Verschwendung öffentlicher Mittel nicht ausreichten.430 Die Formulierungsvorschläge der zu schafVgl. BT-Drs. 14 / 143, 13; 14 / 233, 5; 13 / 1020, 7; 10 / 2210, 4. Vgl. Kohlmann / Brauns, Fehlleitung öffentlicher Mittel, S. 26 ff. (insb. S. 28 ff.); Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 183 ff.; Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 39 ff.; Bund der Steuerzahler (Hrsg.), Die Amtsuntreue, S. 9, 10. 427 Die Problematik der Ämterpatronage wird z. B. nicht berücksichtigt bei Kohlmann / Brauns (Fehlleitung öffentlicher Mittel), bei Volk (Bewirtschaftung öffentlicher Mittel) sowie in Bund der Steuerzahler (Hrsg.) (Die Amtsuntreue). Die neueren Arbeiten zur Strafbarkeit der Verschwendung öffentlicher Mittel wie z. B. von Coenen (Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel) und Wolf (Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel) behandeln dagegen die Ämterpatronage. Wolf sieht in ihr einen Fall der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel und hält Ämterpatronage gemäß dem Untreuetatbestand für strafbar (Wolf, a. a. O., S. 221 ff., 239). Coenen nimmt eine Strafbarkeit der Ämterpatronage gemäß § 266 StGB an, wenn der Patronierte entweder fachlich nicht in der Lage ist, die Anforderungen des Amtes zu erfüllen, oder nicht die Voraussetzungen mitbringt, die für das Amt vorliegen müssen (Coenen, a. a. O., S. 82 ff., 84). 428 Vgl. Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 44, 45; Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 143, 144; Lackner / Kühl, StGB, § 266 Rdnr. 17c; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 71; Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 82 ff. 429 Wie z. B. Schmidt-Hieber, in: Müller-Gugenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rn. 11; Bieneck, wistra 1998, S. 249 ff. (S. 250); Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 221 ff., S. 239. 430 Zuletzt forderte Coenen die Schaffung eines Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“ (Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 95 ff., 117 ff.). Saliger, ZStW Bd. 112 (2000), S. 563 ff. (S. 600), sieht 425 426

8 Lindenschmidt

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Erster Teil: Das geltende Strafrecht

fenden Strafvorschrift firmieren unter der Bezeichnung „Amtsuntreue“431, „Verkürzung öffentlicher Mittel“432 oder der „Fehlleitung öffentlicher Mittel“433. Der Bund der Steuerzahler fordert die Einführung folgenden Straftatbestandes „Amtsuntreue“: „Wer als Amtsträger zur Mitwirkung an der Verwendung oder Verplanung öffentlicher Mittel berufen ist und dabei vorsätzlich bewirkt, daß öffentliche Mittel entgegen den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, insbesondere entgegen haushaltsrechtlichen Vorschriften verausgabt werden, wird . . . bestraft.“434

Die (strukturelle) Ämterpatronage ließe sich mit diesem Straftatbestand nicht erfassen. Wie bereits nachgewiesen, verstößt Ämterpatronage nämlich nicht gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit.435 Volk fordert die Einführung folgenden Straftatbestandes: „Wer als Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter gegen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften zur Sicherung einer ordnungsgemäßen Haushaltsund Wirtschaftsführung verstößt und dadurch öffentliche Mittel sachwidrig verkürzt, wird . . . bestraft. Eine sachwidrige Verkürzung liegt insbesondere vor, wenn der Einsatz der Mittel dem im Haushaltsplan vorgesehenen Zweck nicht entspricht, wenn er das Maß des Notwendigen und Üblichen wesentlich übersteigt oder wenn zwischen Aufwand und Nutzen ein auffälliges Mißverhältnis besteht.“436

Auch auf der Grundlage dieses Straftatbestandes wäre die (strukturelle) Ämterpatronage nicht strafbar. Eine sachwidrige Verkürzung öffentlicher Mittel liegt bei der Ämterpatronage nämlich nicht vor. Bei der Ämterpatronage findet, wie bereits nachgewiesen wurde, weder ein zweckwidriger Einsatz öffentlicher Mittel statt noch verstößt diese gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit.437 Kohlmann / Brauns fordern die Einführung folgenden Straftatbestandes: „Wer als Amtsträger oder als sonst für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter die Ausgabe öffentlicher Mittel bewilligt oder vornimmt und weiß, daß die Bewilligung oder Ausgabe unzulässig oder nicht sachgerecht ist, wird bestraft. Die Bewilligung oder Ausgabe öffentlicher Mittel ist unzulässig, wenn sie unter Verstoß gegen die für das Verfahren bei der Ausgabe öffentlicher Mittel geltenden einschlägigen Gesetze, Verordnungen oder sonstigen Rechtsvorschriften erfolgt. Die Bewilligung oder Ausgabe öffentlicher Mit„dringenden Anlaß, die Frage der Schaffung eines besonderen Straftatbestandes der Haushaltsuntreue erneut sorgfältig zu prüfen“. 431 Bund der Steuerzahler (Hrsg.), Die Amtsuntreue, S. 7 ff., 14. 432 Volk, Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 75 ff., 78. 433 Kohlmann / Brauns, Fehlleitung öffentlicher Mittel, S. 124. 434 Bund der Steuerzahler (Hrsg.), Die Amtsuntreue, S. 14. 435 Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 A. II. 2. b) bb). 436 Volk, Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 75 ff., 78. 437 Vgl. oben, Erster Teil, § 5 A. II. 2. b) bb).

§ 6 Anhang: Diskussion zur Schaffung eines Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“ 115 tel ist nicht sachgerecht, wenn zwischen ihr und dem wirtschaftlichen Nutzen oder der Leistungsfähigkeit der Stelle, die die öffentlichen Mittel verwaltet, ein auffälliges Mißverhältnis besteht.“438

Auch auf der Grundlage des von Kohlmann / Brauns vorgeschlagenen Straftatbestandes wäre die (strukturelle) Ämterpatronage nicht strafbar. Die in der Besoldung des Patronierten liegende Ausgabe öffentlicher Mittel ist weder unzulässig noch nicht sachgerecht. Auf der Grundlage des Vorschlags von Kohlmann / Brauns ist die Ausgabe öffentlicher Mittel unzulässig, „wenn sie unter Verstoß gegen die für das Verfahren bei der Ausgabe öffentlicher Mittel geltenden einschlägigen Gesetze, Verordnungen oder sonstigen Rechtsvorschriften erfolgt“. Bei der Ämterpatronage kann die Unzulässigkeit der Ausgabe öffentlicher Mittel, wie nachgewiesen wurde, nicht darin gesehen werden, dass bei der Personalauswahl gegen den Grundsatz der Bestenauslese (also gegen Art. 33 Abs. 2 GG) verstoßen wurde: Der Grundsatz der Bestenauslese betrifft nämlich, wie gezeigt wurde, nur die Personalauswahl als solche; hiervon streng zu unterscheiden ist die strafrechtliche Beurteilung der Mittelausgabe; es ist unzulässig, aus den für die Personalauswahl nach öffentlichem Recht geltenden Grundsätzen auf den „strafrechtlichen“ Zweck der Besoldung zu schließen (also anzunehmen, dass dieser nur bei Besoldung des bestbefähigten Bewerbers erreicht würde). Die in der Besoldung des Patronierten liegende Ausgabe öffentlicher Mittel ist auch nicht sachwidrig. Auf der Grundlage des Vorschlags von Kohlmann / Brauns ist die Ausgabe öffentlicher Mittel nicht sachgerecht, „wenn zwischen ihr und dem wirtschaftlichen Nutzen oder der Leistungsfähigkeit der Stelle, die die öffentlichen Mittel verwaltet, ein auffälliges Mißverhältnis besteht“. Es wurde nachgewiesen, dass dies bei der Ämterpatronage nicht der Fall ist.439 Zusammenfassend gilt, dass auch die in der Diskussion um die Schaffung eines Sonder-Straftatbestandes „Haushaltsuntreue“ vorgeschlagenen Tatbestände zur strafrechtlichen Erfassung der Ämterpatronage nicht geeignet sind.

438 439

8*

Kohlmann / Brauns, Fehlleitung öffentlicher Mittel, S. 124. Vgl. oben, Erster Teil § 5 A. II. 2. b) bb).

Zweiter Teil

Eigener Vorschlag Die heute in der Literatur zur strafrechtlichen Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage vertretenen Auffassungen betrachten diese allesamt als Problematik der Vermögensdelikte. Die Strafbarkeit der Ämterpatronage wird durchgehend an der Vorschrift des § 266 StGB gemessen; dies setzt in objektiver Hinsicht einen Vermögensschaden voraus. Vor dem Hintergrund der bisherigen Ergebnisse dieser Untersuchung, nämlich dass die Auffassungen von Schmidt-Hieber und Wolf zum Vermögensschaden bei der (strukturellen) Ämterpatronage abzulehnen sind1, aber auch der Ansatz der herrschenden Meinung nicht überzeugen kann2, drängt sich die Frage auf, ob bei der (strukturellen) Ämterpatronage entgegen der allgemeinen Meinung nicht ganz andere Rechtsgüter als das (staatliche) Vermögen betroffen sind. Mit anderen Worten: Es stellt sich die Frage, ob die (strukturelle) Ämterpatronage tatsächlich, wie heute allgemein angenommen, eine Problematik der Vermögensdelikte darstellt. Um die Antwort vorwegzunehmen: Nach der hier im Folgenden vertretenen Auffassung betrifft die (strukturelle) Ämterpatronage keine Problematik der Vermögensdelikte. Die (strukturelle) Ämterpatronage verletzt nämlich in erster Linie ganz andere Rechtsgüter als Vermögensinteressen der staatlichen Anstellungskörperschaft. Die strafrechtliche Erfassung der (strukturellen) Ämterpatronage ist daher außerhalb der Vermögensdelikte zu suchen. Vor diesem Hintergrund wird für eine strafrechtliche Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage losgelöst von dem Erfordernis eines Vermögensschadens eingetreten. Hierzu wäre ein entsprechender Sonderstraftatbestand zu schaffen. Gesetzessystematisch wäre ein solcher Straftatbestand im Strafgesetzbuch bei den §§ 331 bis 335 StGB einzuordnen.3 Bevor die hier vertretene Auffassung im Einzelnen dargestellt wird, soll zunächst versucht werden, die Konstellationen von Ämterpatronage zu systematisieren. Das ist in zweierlei Hinsicht von Bedeutung: Zum einen müsste ein neu zu schaffender Sonderstraftatbestand alle Konstellationen der (strukturellen) Ämterpatronage erfassen. Zum anderen ist für seine Schaffung notwendige Voraussetzung, dass die (strukturelle) Ämterpatronage nicht bereits Straftatbestände des geltenden Strafrechts verwirklicht. Im vorangegangenen Teil wurde bereits nach1 2 3

Vgl. oben, Erster Teil § 5 A. IV. bzw. Erster Teil § 5 B. II., III. Vgl. oben, Erster Teil § 5 C. II. Vgl. im Einzelnen die ausführliche Darstellung unten, Zweiter Teil § 2.

§ 1 Systematisierte Darstellung der Ämterpatronage-Konstellationen

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gewiesen, dass die strukturelle Ämterpatronage nach geltendem Recht nicht strafbar ist.4 Dieses Ergebnis soll nun anhand der systematisierten Darstellung der Ämterpatronage-Konstellationen untermauert werden.

§ 1 Systematisierte Darstellung der Ämterpatronage-Konstellationen A. Konstellation 1: Patronierter weniger geeignet als Mitbewerber Die „klassische“ Konstellation der Ämterpatronage zeichnet sich dadurch aus, dass der Patronierte für das zu vergebende Amt zwar weniger geeignet ist als seine Mitbewerber, dieses aber wegen seiner Parteizugehörigkeit beziehungsweise politischen Nähe erhält.5

I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung Die herrschende Meinung nimmt in einer solchen Patronage-Konstellation grundsätzlich keinen Vermögensschaden und damit keine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand an.6 Es wurde bereits ausführlich dargestellt, dass die Auffassung der herrschenden Meinung nicht überzeugen kann.7 Die herrschende Meinung ist, wie sie selbst einräumt8, zur strafrechtlichen Verfolgung der strukturellen Ämterpatronage ungeeignet; auf ihrer Grundlage lässt sich Ämterpatronage nur in besonders gelagerten Einzel-Fällen als strafbare Untreue erfassen. Es lässt sich aber nicht bestreiten, dass gerade bei der strukturellen Ämterpatronage ein besonderes Bedürfnis an einer Strafverfolgung besteht: Zum einen ist es die strukturelle Ämterpatronage, die wegen ihrer weiten Verbreitung das eigentliche Patronage-Problem des öffentlichen Dienstes darstellt; zum anderen stellt gerade die strukturelle Ämterpatronage eine Gefahr für die innere und äußere Funktionsfähigkeit der Verwaltung und damit für das Funktionieren demokratischer Verwaltungstätigkeit überhaupt dar.9 Mit Vgl. oben, Erster Teil § 5 E. Vgl. z. B. Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, S. 221; Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel, S. 83, Bsp. 16. 6 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der Patronierte entweder mit den fachlichen Voraussetzungen des Amtes überfordert ist oder nicht über solche Laufbahnvoraussetzungen verfügt, die für das Amt unerläßlich sind (vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 C. I.). 7 Vgl. oben, Erster Teil § 5 C. II. 8 Vgl. Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144. 4 5

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

anderen Worten: Unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit erscheint es viel dringlicher, sich auf die strukturelle Ämterpatronage zu konzentrieren als auf besonders gelagerte Einzel-Fälle. Im Übrigen wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Fall, dass der Patronierte mit dem Amt fachlich überfordert ist beziehungsweise Laufbahnvoraussetzungen nicht erfüllt, nicht besonders praxisrelevant erscheint: Der Patron wird nämlich regelmäßig schon im eigenen Interesse an einer möglichst unauffälligen Patronage darauf achten, dass der Patronierte jedenfalls die formalen Voraussetzungen für das Amt mitbringt. Auch wird in der Regel selbst der im Vergleich zu Mitbewerbern weniger geeignete Bewerber die fachlichen Anforderungen des Amtes noch erfüllen; Maßstab ist hier ja die durchschnittlich zu erbringende Leistung und nicht etwa die Leistung einer Spitzenkraft. Auch besteht, wie ebenfalls bereits dargestellt wurde, das Wesen der Ämterpatronage nicht etwa darin, dass der Patronierte mit den fachlichen Anforderungen des Amtes überfordert ist oder Laufbahnvoraussetzungen nicht mitbringt10, sondern vielmehr darin, dass nicht der bestbefähigte Bewerber (wie durch das Prinzip der Bestenauslese vorgegeben) das zu vergebende Amt erhalten hat. Vor diesem Hintergrund müsste die herrschende Meinung, wenn sie es mit der strafrechtlichen Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage ernst meinte, das Leistungsprinzip (des Art. 33 Abs. 2 GG) mit den Mitteln des Strafrechts schützen.11 Festzuhalten ist, dass in der vorliegenden Patronage-Konstellation auf der Grundlage der herrschenden Meinung eine Strafbarkeit des Patrons grundsätzlich nicht in Betracht kommt.

II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber Auf der Grundlage der Auffassung Schmidt-Hiebers ließe sich in der vorliegenden Patronage-Konstellation ein Vermögensschaden und damit eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand unter den Gesichtspunkten der „Verursachung eines Leistungsdefizits“, der „Fehlleitung öffentlicher Gelder“ sowie „des von systematischer Ämterpatronage ausgehenden Zersetzungseffekts für die Leistungsbürokratie“, annehmen.12 Es wurde aber bereits ausführlich nachgewiesen, dass die Auffassung SchmidtHiebers abzulehnen ist.13 Vor dem Hintergrund, dass die Leistungsfähigkeit eines Menschen gar nicht in Vermögenswerten gemessen werden kann, ist der AuffasVgl. ausführlich unten, Zweiter Teil § 2 C. II. Zu Recht Kunig, Rn. 16 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II: „Die Fachkompetenz kann auch dem aus sachfremden, die Gleichheitserfordernisse mißachtenden Gründen in sein Amt gelangten Amtsträger durchaus zukommen.“ 11 Vgl. zum Ganzen auch bereits oben, Erster Teil § 5 C. II. 12 Zur Auffassung von Schmidt-Hieber vgl. ausführlich bereits oben, Erster Teil § 5 A. 13 Im Einzelnen bereits oben, Erster Teil § 5 A. 9

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§ 1 Systematisierte Darstellung der Ämterpatronage-Konstellationen

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sung, bei der Ämterpatronage begründe die Vereitelung eines Zuwachses des staatlichen Vermögens den Vermögensschaden (wegen Nicht-Bindung der höherwertigen Leistungsfähigkeit des besser befähigten Bewerbers), von vornherein die Grundlage entzogen.14 Auch kann in den an den Patronierten zu leistenden Dienstbezügen keine Fehlleitung öffentlicher Mittel gesehen werden: Weder liegt eine „unzulässige Honorierung von Parteizugehörigkeit durch die Dienstbezüge“ noch ein „Verstoß gegen die allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit“ vor.15 Schließlich führt (systematische) Ämterpatronage auch zu keiner schadensgleichen Vermögensgefährdung: Es fehlt an der notwendigen Konkretheit der Vermögensgefährdung.16 Festzuhalten ist, dass in der vorliegenden Patronage-Konstellation auf der Grundlage der Auffassung Schmidt-Hiebers eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand zwar in Betracht kommt, die Auffassung Schmidt-Hiebers, wie bereits ausführlich nachgewiesen wurde, aber abzulehnen ist.

III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf Auch auf der Grundlage der Auffassung von Wolf kommt in der vorliegenden Patronage-Konstellation eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand in Betracht. Nach der Auffassung von Wolf liegt ein Vermögensschaden bei der Ämterpatronage vor, wenn „ein Rechtsverhältnis zu einem weniger Qualifizierten begründet wird“.17 Es wurde bereits ausführlich nachgewiesen, dass die Auffassung von Wolf abzulehnen ist.18 Allein die „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“ kann nicht von selbst den Vermögensnachteil bei der Untreue begründen; im Rahmen des § 266 StGB ist streng zwischen der „Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns“ und dem „Vermögensnachteil“ zu unterscheiden. Die „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“ begründet zunächst einmal nur die Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns. Mit anderen Worten: Derjenige, der bei der Stellenbesetzung die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet, handelt pflichtwidrig. Über die Frage, ob der öffentlichen Hand hierdurch ein Vermögensschaden entsteht, ist damit noch nichts gesagt. Vielmehr muss der Vermögensschaden nach der Feststellung der Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns in einem weiteren Schritt nach strafrechtlichen Grundsätzen selbständig geprüft werden. Die Auffassung von Wolf, die „Begründung eines Rechtsverhält14 15 16 17 18

Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 A. I. 2. a). Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 A. II. 2. b). Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 A. III. 2. Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 B. I. Vgl. bereits oben, Erster Teil § 5 B. II.

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

nisses zu einem weniger Qualifizierten“ bewirke eo ipso den Vermögensschaden der öffentlichen Hand, ist dagegen nichts anderes als die faktische Gleichsetzung von „Pflichtwidrigkeit“ und „Vermögensschaden“. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 266 StGB, der zwischen den Tatbestandsmerkmalen „Pflichtwidrigkeit“ und „Schaden“ unterscheidet, ist eine derartige Gleichsetzung nicht möglich. Vor diesem Hintergrund verstößt die Auffassung Wolfs gegen geltendes Recht und ist daher abzulehnen. Im Übrigen ist die der Auffassung von Wolf zum Vermögensschaden bei der Ämterpatronage zugrunde liegende „individuelle“ Schadensberechnung grundsätzlich abzulehnen, da sie in der Sache nichts anderes als eine abzulehnende Subjektivierung des Schadensbegriffs bedeutet. Festzuhalten ist, dass in der vorliegenden Patronage-Konstellation auf der Grundlage der Auffassung von Wolf eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand zwar in Betracht kommt, die Auffassung von Wolf, wie bereits ausführlich nachgewiesen wurde, aber abzulehnen ist.

IV. Folgerungen Zusammenfassend gilt, dass in der untersuchten Patronage-Konstellation eine Strafbarkeit des Patrons nach geltendem Recht nicht gegeben ist.

B. Konstellation 2: Patronierter einziger (formeller) Bewerber Die Patronage-Konstellation, in der der Patronierte der einzige (formelle) Bewerber um das zu vergebende Amt war, dieses aber nicht wegen seiner besonderen Eignung, sondern allein aus parteipolitischen Gründen erhalten hat, ist genaugenommen ein Unterfall der Konstellation 1. Der einzige Unterschied zu Konstellation 1 besteht darin, dass sich dort mehrere Kandidaten formell um das zu vergebende Amt beworben haben, während in Konstellation 2 der Patronierte von Anfang an der einzige formelle Bewerber war. Der Grund für die formelle Alleinbewerber-Stellung des Patronierten kann zum Beispiel darin liegen, dass besser befähigte potentielle Mitbewerber bereits im „Vorfeld ausgeschaltet“ wurden (zum Beispiel durch die sogenannte „Passbildausschreibung“ oder durch Verstoß gegen bestehende Ausschreibungspflichten für freie Positionen oder durch Vergabe von Stellen unter Umgehung einer Ausschreibung). Man könnte sich nun fragen, ob in den Fällen, in denen der zu Patronierende der einzige formelle Bewerber um das zu vergebende Amt war, Ämterpatronage überhaupt in Betracht kommt. Im Ergebnis ist auch hier Ämterpatronage möglich. Ämterpatronage liegt nämlich immer vor, wenn die Ämtervergabe parteipolitisch moti-

§ 1 Systematisierte Darstellung der Ämterpatronage-Konstellationen

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viert ist und sich nicht – wie von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegeben – an den Gesichtspunkten „Eignung“, „Befähigung“ und „fachlicher Leistung“ orientiert. Ämterpatronage setzt nicht per definitionem einen Wettbewerb mehrerer formeller Bewerber voraus. Würde man in den Fällen, in denen der zu Patronierende der einzige formelle Bewerber um das zu vergebende Amt war (weil besser befähigte potentielle Mitbwerber bereits im „Vorfeld ausgeschaltet“ worden sind), Ämterpatronage begrifflich ausschließen, würde man Patronagewilligen einen einfachen Weg an die Hand geben, den Tatbestand der Ämterpatronage zu umgehen: Der Patronagewillige müsste lediglich besser befähigte potentielle Bewerber über die zu vergebende Position in Unkenntnis lassen oder diesen bereits im Vorfeld signalisieren, dass eine Bewerbung aussichtslos sei, um so einen Wettbewerb mehrerer formeller Bewerber und damit Ämterpatronage zu vermeiden. Es kann für den Tatbestand der Ämterpatronage aber keinen Unterschied machen, ob die Patronage im eigentlichen Auswahlverfahren aus dem jeweils gegebenen formellen Bewerberkreis oder bereits im Stadium der Bewerber-Rekrutierung stattfindet. Auch das Stadium der BewerberRekrutierung muss geschützt werden. Ansonsten wäre den Manipulationsmöglichkeiten auf der Stufe der Bewerber-Rekrutierung im Auswahlprozess „Tür und Tor“ geöffnet.19 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Methoden der Ämterpatronage zum Teil sehr subtil und gut getarnt sind. Diese „intelligenten“ Patronagemethoden zeichnen sich gerade dadurch aus, dass besser befähigte potentielle Mitbwerber bereits im „Vorfeld ausgeschaltet“ werden, ein formeller Wettbewerb also bewusst verhindert wird. Erinnert sei hier nur an die so genannte „Passbildausschreibung“, bei der das Anforderungsprofil der Ausschreibung genau auf den bereits in Aussicht genommenen Bewerber zugeschnitten wird, so dass ein echter Wettbewerb überhaupt nicht mehr stattfindet. Gleiches gilt, wenn gegen bestehende Ausschreibungspflichten für freie Positionen verstoßen wird beziehungsweise Stellen unter Umgehung einer Ausschreibung vergeben werden.20 Zusammenfassend gilt, dass Ämterpatronage auch in den Fällen vorliegt, in denen der zu Patronierende der einzige formelle Bewerber um das zu vergebende Amt war (weil besser befähigte potentielle Mitbewerber bereits im „Vorfeld ausgeschaltet“ worden sind) und dieses nicht wegen seiner besonderen Eignung, sondern allein aus parteipolitischen Gründen erhalten hat.

I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung Auf der Grundlage der herrschenden Meinung kommt in der vorliegenden Patronage-Konstellation eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand grundsätzlich nicht in Betracht. 21 19 Zu Recht Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 35; Kunig, Rn. 18 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II; Jachmann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 33 Rdnr. 16 (vgl. hierzu bereits oben, Erster Teil § 4 A. IV.). 20 Zu den Patronage-Methoden im Einzelnen vgl. bereits oben, Erster Teil § 1 B. II.

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber Auf der Grundlage der Auffassung Schmidt-Hiebers ließe sich in der vorliegenden Patronage-Konstellation ein Vermögensschaden und damit eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand annehmen: Schmidt-Hieber sieht nämlich bereits im bloßen Vorhandensein von im Vergleich zum Patronierten leistungsfähigeren potentiellen Mitbewerbern eine zum Vermögen der öffentlichen Hand gehörende Anwartschaft, die der Patron mit der Bevorzugung des Patronierten vereitele.22 Dass diese Auffassung das Institut der Anwartschaft überinterpretiert und daher abzulehnen ist, wurde bereits eingehend nachgewiesen.23 Insoweit sei hier auf die obigen Ausführungen verwiesen.

III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf Für die Auffassung von Wolf gilt das Gleiche, was zu Schmidt-Hieber gesagt wurde. Wolf begründet den Vermögensschaden bei der Ämterpatronage mit der „Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem weniger Qualifizierten“. Diese Formulierung setzt die Berücksichtigung einer Vergleichsgröße voraus. Wolf macht aber nicht deutlich, auf wen er als Vergleichgröße abstellt. Vor dem Hintergrund der Ausführungen zur Auffassung von Schmidt-Hieber (Anwartschaft durch bloßes Vorhandensein leistungsfähigerer potentieller Mitbewerber) kann allerdings nicht genügen, dass es irgendwo irgendwelche besser befähigte Kandidaten gegeben hätte; als Vergleichsgröße kommen nur andere formelle Bewerber in Betracht. Vor diesem Hintergrund kommt in der vorliegenden Patronage-Konstellation auf der Grundlage der Auffassung von Wolf eine Strafbarkeit des Patrons nicht in Betracht.

IV. Folgerungen Zusammenfassend gilt, dass in der untersuchten Patronage-Konstellation eine Strafbarkeit des Patrons nach geltendem Recht nicht gegeben ist.

C. Konstellation 3: Gleiche Eignung von Patroniertem und Mitbewerbern Ämterpatronage kommt nicht nur in Betracht, wenn der Patronierte für das zu besetzende Amt weniger geeignet ist als seine Mitbewerber. Nach ganz herrschen21 22 23

Eine Ausnahme gilt für die bereits angesprochenen besonders gelagerten Einzel-Fälle. Vgl. hierzu bereits oben, Erster Teil § 5 A. I. 4. Vgl. oben, Erster Teil § 5 A. I. 4.

§ 1 Systematisierte Darstellung der Ämterpatronage-Konstellationen

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der Meinung darf auch bei gleicher Eignung die Parteizugehörigkeit nicht den Ausschlag für einen bestimmten Bewerber geben.24 Die vorliegende Konstellation behandelt einen klassischen Fall der Ämterpatronage, da Parteizugehörigkeiten bei der Personalauswahl noch nicht einmal als Hilfskriterien herangezogen werden dürfen.25 I. Lösung auf der Grundlage der herrschenden Meinung Auf der Grundlage der herrschenden Meinung kommt in der vorliegenden Patronage-Konstellation eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand nicht in Betracht.26 II. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Schmidt-Hieber Mit der Auffassung von Schmidt-Hieber ließe sich in der vorliegenden Patronage-Konstellation ein Vermögensschaden und damit eine Strafbarkeit des Patrons wegen Untreue zum Nachteil der öffentlichen Hand unter den Gesichtspunkten der „Fehlleitung öffentlicher Gelder“ und „des von systematischer Ämterpatronage ausgehenden Zersetzungseffekts für die Leistungsbürokratie“ annehmen (nicht dagegen wegen „Verursachung eines Leistungsdefizits“). Die Auffassung SchmidtHiebers ist aber, wie bereits ausführlich nachgewiesen wurde, abzulehnen. III. Lösung auf der Grundlage der Auffassung von Wolf Da Wolf einen Vermögensschaden bei der Ämterpatronage nur unter der Voraussetzung annimmt, dass ein Rechtsverhältnis zu einem weniger Qualifizierten begründet wird, kommt auf der Grundlage seiner Auffassung ein Vermögensschaden in der vorliegenden Patronage-Konstellation nicht in Betracht. Vor diesem Hintergrund stellt Wolf die Ämterpatronage in den Fällen, in denen der Patronierte und die übergangenen Mitbewerber für das zu vergebende Amt gleich geeignet sind, faktisch straflos. IV. Folgerungen Zusammenfassend gilt, dass in der untersuchten Patronage-Konstellation eine Strafbarkeit des Patrons nach geltendem Recht nicht gegeben ist. 24 25 26

Vgl. bereits oben, Erster Teil § 4 A. I. und Erster Teil, Fn. 108. Vgl. bereits oben, Erster Teil § 4 A. IV. und Erster Teil, Fn. 133. Eine Ausnahme gilt für die bereits angesprochenen besonders gelagerten Einzel-Fälle.

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

D. Negativabgrenzung Keine Ämterpatronage liegt vor, wenn ein Bewerber die Position zwar auch wegen seiner Parteizugehörigkeit erhalten hat, aber zugleich der für das Amt geeigneteste Bewerber war. Zwar darf die Parteizugehörigkeit im Rahmen des Auswahlverfahrens in keiner Weise berücksichtigt werden, ein Verstoß gegen das Leistungsprinzip liegt aber nicht vor, wenn der Bewerber, der die Stelle erhalten hat, auch der bestbefähigte Kandidat war. Eine Parteizugehörigkeit beziehungsweise eine politische Nähe kann für sich alleine noch keine Ämterpatronage begründen. Hinzukommen muss stets, dass nicht der bestbefähigte Bewerber das zu vergebende Amt erhalten hat.

F. Gesamtergebnis Als Gesamtergebnis ist festzuhalten, dass nach geltendem Recht in keiner der untersuchten Patronage-Konstellationen eine Strafbarkeit des Patrons in Betracht kommt.

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage Die (strukturelle) Ämterpatronage stellt entgegen der allgemeinen Meinung keine Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes dar. Dass der Unrechtsgehalt der (strukturellen) Ämterpatronage nicht in der Verletzung staatlicher Vermögensinteressen liegt, wird bereits durch das bisherige Ergebnis dieser Untersuchung untermauert: Auf der Grundlage der herrschenden Meinung lässt sich ein Vermögensschaden bei der (strukturellen) Ämterpatronage nicht begründen27; die Auffassungen von Schmidt-Hieber und Wolf zum Vermögensschaden bei der (strukturellen) Ämterpatronage sind, wie ausführlich nachgewiesen wurde, abzulehnen.28 Auch die Untersuchung der systematisierten Ämterpatronage-Konstellationen hat ergeben, dass nach geltendem Recht in keiner der untersuchten Patronage-Konstellationen eine Strafbarkeit des Patrons in Betracht kommt.29 Vor dem Hintergrund, dass bei der (strukturellen) Ämterpatronage in erster Linie ganz andere Rechtsgüter als das (staatliche) Vermögen betroffen werden, ist der Versuch, die (strukturelle) Ämterpatronage mit den Vermögensdelikten strafrecht27 28 29

Hierzu bereits ausführlich oben, Erster Teil § 5 C. II. Hierzu bereits ausführlich oben, Erster Teil § 5 A. IV. bzw. Erster Teil § 5 B. II. Vgl. oben, Zweiter Teil § 1.

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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lich zu erfassen, vorn vornherein zum Scheitern verurteilt. Die (strukturelle) Ämterpatronage ist, wie gezeigt werden wird, keine Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes.30 Wegen des engen Zusammenhanges von (struktureller) Ämterpatronage und Korruption (im staatlichen Bereich) liegt es nahe, die strukturelle Ämterpatronage in einem systematischen Zusammenhang mit den §§ 331 bis 335 StGB zu sehen. Die (strukturelle) Ämterpatronage verwirklicht zwar keine Straftatbestände der §§ 331 bis 335 StGB, auch lässt sich die (strukturelle) Ämterpatronage bei strenger Anlehnung an die Tatbestandsmerkmale der Bestechungsdelikte nicht als Korruption bezeichnen, die (strukturelle) Ämterpatronage weist aber eine Vielzahl korruptionsspezifischer Merkmale auf. Vor diesem Hintergrund stellt die (strukturelle) Ämterpatronage, wie gezeigt werden wird, „Korruption im weiteren Sinne“ dar.31 Letztlich ist die Frage, ob die (strukturelle) Ämterpatronage Korruption ist oder nicht, aber nur ein Streit um Begriffe. Denn der Kritik an der (strukturellen) Ämterpatronage und den Bestechungsdelikten liegt nämlich dieselbe rechtspolitische Zielsetzung zugrunde: Bei beiden geht es um die Sorge, die Ausübung staatlicher Ämter könne durch nichtstaatliche und damit verbotene Motivationen bestimmt werden. Vor diesem Hintergrund werden bei der (strukturellen) Ämterpatronage, wie gezeigt werden wird, solche Rechtsgüter betroffen, die durch die Vorschriften der §§ 331 bis 335 StGB geschützt werden. Dies legt eine Einordnung der (strukturellen) Ämterpatronage bei den §§ 331 bis 335 StGB nahe.32

A. (Strukturelle) Ämterpatronage und strafrechtlicher Vermögensschutz Die Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage stellt entgegen der allgemeinen Meinung keine Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes dar. Hierzu folgende Ausführungen: Die Straftatbestände des Strafgesetzbuches dienen dem Schutz bestimmter Rechtsgüter.33 Geschütztes Rechtsgut von § 266 StGB ist nach einhelliger Auffassung das Vermögen.34 Im Schrifttum wird die strafrechtliche Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage durchgängig an der Vorschrift des § 266 StGB geVgl. ausführlich im Folgenden unten, Zweiter Teil § 2 A. Vgl. ausführlich im Folgenden unten, Zweiter Teil § 2 B. 32 Vgl. ausführlich im Folgenden unten, Zweiter Teil § 2 C. 33 Lenckner, in: Schönke / Schröder, StGB, Vorbem. §§ 13 ff. Rdnr. 1; Roxin, AT Bd. I, § 2 Rdnr. 1 ff. 34 Vgl. Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 28; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 1; Tröndle / Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 2; Lackner / Kühl, StGB, § 266, Rdnr. 1; Wessels / Hillenkamp, BT / 2 Rdnr. 747; Otto, BT, § 54 Rdn. 2. 30 31

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

messen; die Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage wird also als eine spezifische Problematik der Vermögensdelikte betrachtet. Bei genauerer Betrachtung ergibt sich jedoch, dass die Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage entgegen der allgemeinen Meinung gar keine Problematik des durch § 266 StGB geschützten Rechtsgutes „Vermögen“ darstellt. Mit anderen Worten: Die Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage betrifft überhaupt keine Frage des strafrechtlichen Vermögensschutzes. Vielmehr werden bei der (strukturellen) Ämterpatronage ganz andere Rechtsgüter als das (staatliche) Vermögen betroffen.35 Vor diesem Hintergrund erklären sich auch die Schwierigkeiten der in der Literatur vertretenen Auffassungen, bei der (strukturellen) Ämterpatronage einen Vermögensschaden zu begründen.36 Die von Schmidt-Hieber und Wolf zur Begründung des Vermögensschadens bei der (strukturellen) Ämterpatronage vorgeschlagenen Konstruktionen sind, wie ausführlich nachgewiesen wurde, abzulehnen.37 Allerdings geht Schmidt-Hieber anders als die herrschende Meinung von einem richtigen Ansatz aus: Wenn Ämterpatronage dadurch gekennzeichnet wird, dass nicht der bestbefähigte Bewerber das zu vergebende Amt erhalten hat (wie von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegeben), kann es für die Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage nämlich in der Tat nicht auf die wirtschaftliche Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung ankommen (mit anderen Worten: darauf, dass der Patronierte sein „Geld wert“ ist; so aber die herrschende Meinung38). Denn anders als beim Anstellungsbetrug liegt das strafwürdige Unrecht der (strukturellen) Ämterpatronage nicht etwa innerhalb, sondern außerhalb der Rechtsbeziehung von öffentlichem Dienstherrn und Patroniertem39: Die „Diskriminierung“40 des übergangenen bestbefähigten Bewerbers und die Missachtung des durch das Leistungsprinzip verfolgten Zwecks, für den Staat den jeweils bestbefähigten Bewerber zu gewinnen, hat mit der Frage, ob der Patronierte im Einzelfall die allgemeinen Erwartungen, die an einen solchen Amtsträger gestellt werden, erfüllt (abzustellen 35 Zu den bei der (strukturellen) Ämterpatronage betroffenen Rechtsgütern vgl. ausführlich unten, Zweiter Teil § 2 C. 36 Hierzu bereits ausführlich oben, Erster Teil § 5 A., B., C. 37 Hierzu bereits ausführlich oben, Erster Teil § 5 A. IV. bzw. Erster Teil § 5 B. II. 38 Hierzu bereits ausführlich oben, Erster Teil § 5 C. I. 39 Insoweit zu Recht Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 560): „Wenn Ämterpatronage durch einen Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gekennzeichnet ist, dann wird der besser Befähigte zugunsten des Patronierten benachteiligt. Bei der Frage, ob der öffentlichen Hand durch die Bevorzugung des (Partei-)Günstlings ein Schaden entsteht, müssen somit gegenübergestellt werden die mindere Leistungsfähigkeit des Günstlings einerseits und die größere Leistungsfähigkeit des Benachteiligten andererseits.“ Und weiter: „Bei der Ämterpatronage liegt der Vermögensnachteil nicht im Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung.“ 40 v. Münch, NJW 1999, S. 260 (S. 262).

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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ist auf den durchschnittlichen Amtsträger), also sein „Geld wert“ ist, überhaupt nichts zu tun (dies ändert nämlich nichts daran, dass der öffentlichen Hand der bestbefähigte Bewerber „verlorengegangen“ ist). Die Frage des wirtschaftlichen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und der Verstoß gegen das Leistungsprinzip betreffen völlig verschiedene Problemkreise.41 Vor diesem Hintergrund räumt die herrschende Auffassung denn auch selbst ein, zur strafrechtlichen Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage ungeeignet zu sein.42 Dass der Ansatz der herrschenden Meinung, bei der Ämterpatronage bestünde das strafwürdige Unrecht wie beim Anstellungsbetrug im wirtschaftlichen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, nicht richtig sein kann, zeigt sich auch darin, dass die nach herrschender Meinung nicht strafbare (strukturelle) Ämterpatronage in einem viel größeren Maße strafwürdiges Unrecht darstellt als die vergleichsweise selteneren – aber laut herrschender Meinung strafbaren – besonders gelagerten Einzel-Fälle, in denen der Patronierte mit den fachlichen Anforderungen des Amtes überfordert ist beziehungsweise Laufbahnvoraussetzungen nicht erfüllt: Es ist die (strukturelle) Ämterpatronage, die zu einer „massenhaften“ Diskriminierung übergangener besser befähigter Bewerber führt und somit das eigentliche Patronage-Problem des öffentlichen Dienstes darstellt. Auch ist es die (strukturelle) Ämterpatronage, die die innere und äußere Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung gefährdet und damit das Funktionieren demokratischer Verwaltungstätigkeit überhaupt bedroht.43 All dies zeigt deutlich, dass die Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage keine Frage des (staatlichen) Vermögensschutzes ist, sondern dass bei der (strukturellen) Ämterpatronage ganz andere Rechtsgüter betroffen werden. Die von der allgemeinen Meinung im Schrifttum unternommene Qualifizierung der (strukturellen) Ämterpatronage als Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes und die hieraus abgeleitete strafrechtliche Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage mit dem Untreuetatbestand ist ein weiteres Beispiel für den „Missbrauch“ von § 266 StGB zur Lösung originärer Problembereiche des öffentlichen Rechts beziehungsweise des Zivilrechts, die mit Vermögen nichts zu tun haben – auch wenn der herrschenden Meinung im Schrifttum hier nicht pauschal unterstellt werden soll, sie hätte dies in ihrer Gesamtheit verkannt. Man kann Saliger insoweit nur zustimmen, wenn er die „Moralisierung des Schadensbegriffs, das heißt die Tendenz der höchstrichterlichen Rechtsprechung, moralische Mängel im weitesten Sinne als Vermögensschäden zu qualifizieren“44, beklagt. So hat der Bundesgerichtshof im Jahre 1999 für den Bereich des so genannten Anstellungsbetruges entschieden, dass ein Vermögensschaden im Sinnes des § 263 StGB stets vorliege, wenn der Bewerber um eine Beamtenstellung bei seiner Ein41 42 43 44

Vgl. zum Ganzen auch oben, Erster Teil § 5 C. II. Vgl. Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144. Vgl. hierzu ausführlich unten, Zweiter Teil § 2 C. II. Saliger, ZStW Bd. 112 (2000), S. 563 ff. (S. 600).

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

stellung über seine frühere Tätigkeit für das Ministerium der Staatssicherheit der DDR täuscht, welche seine persönliche Eignung (im Sinne persönlicher Zuverlässigkeit) für das angestrebte Amt ausschließt, so dass die Einstellungsbehörde ihn nach Gesetz oder Verwaltungsvorschriften – aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null – nicht hätte einstellen dürfen. Dies gelte selbst dann, wenn er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und nach seiner Einstellung als Beamter fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbringt.45 Im Schrifttum ist diese Entscheidung zu Recht auf Kritik gestoßen: Die persönliche Eignung (im Sinne der persönlichen Zuverlässigkeit) besitzt nämlich – entgegen der Annahme des Bundesgerichthofes – keinen Vermögenswert.46 In der Tat lassen sich, wie Saliger zu Recht ausführt, mit dem vom Bundesgerichtshof hier eingeschlagenen Weg jegliche Zweckvereitelungen, seien sie öffentlicher oder privater Natur, unter dem Deckmantel von Vermögensschäden kriminalisieren, was in der Konsequenz zu einem totalen Vermögensstrafrecht führen würde.47 Dass beim Anstellungsbetrug in erster Linie ganz andere Rechtsgüter als das (staatliche) Vermögen betroffen werden, hat die Literatur mit Recht immer wieder betont: Beim Anstellungsbetrug geht es entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofes in Wahrheit nämlich um den Schutz immaterieller Rechtsgüter, wie der Integrität und des Ansehens der öffentlichen Verwaltung sowie der Lauterkeit der staatlichen Amtsführung beziehungsweise der Idee eines untadeligen Berufsbeamtentums.48 Vor diesem Hintergrund ist mit der vom Bundesgerichtshof unternommenen Annahme eines Vermögensschadens des Dienstherrn durch die Nichtoffenbarung einer Stasi-Tätigkeit die äußere Grenze eines noch verständlich zu machenden Vermögensschutzes (wie Saliger ausführt49) in der Tat nicht nur erreicht, sondern überschritten. Es steht zwar außer Frage, dass der öffentliche Dienstherr ein legitimes Interesse daran hat, keine Mitarbeiter mit Stasi-Vergangenheit in den eigenen Reihen dulden zu müssen, jedoch gehört die Verfolgung dieser Interessen (worauf Saliger zu Recht hinweist) nicht ins Vermögensstrafrecht, sondern ins Beamtenbeziehungsweise Arbeitsrecht.50 Möchte man darüber hinaus eine strafrechtliche Verfolgung in diesen Fällen ermöglichen, kann dies nur, wie von weiten Teilen der Literatur vertreten51, durch die Schaffung eines Sonder-Straftatbestandes der AmtsBGHSt 45, 1. Zu Recht Saliger, ZStW Bd. 112 (2000), S. 563 ff. (S. 606); Jahn, JA 1999, S. 628 ff. (S. 630); Prittwitz, JuS 2000, S. 325 ff. (S. 335, 336). 47 Saliger, ZStW Bd. 112 (2000), S. 563 ff. (S. 608). 48 So zu Recht Saliger, ZStW Bd. 112 (2000), S. 563 ff. (S. 607, 608) m. w. N.; Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 239; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 224; Jahn, JA 1999, S. 628 ff. (S. 630); Prittwitz, JuS 2000, S. 335 ff. (S. 335, 336). 49 Saliger, ZStW Bd. 112 (2000) S. 563 ff. (S. 605). 50 Saliger, ZStW Bd. 112 (2000), S. 563 ff. (S. 608). 51 Vgl. Lackner in LK, StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 239 mit Verweis auf entsprechende (letztlich erfolglose) gesetzgeberische Initiative von 1962; Tiedemann in LK, StGB, § 263 Rdnr. 224; Jahn, JA 1999, S. 628 ff. (S. 630); Prittwitz, JuS 200, S. 335 ff. (S. 336). 45 46

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erschleichung geschehen, nicht jedoch über die „missbräuchliche“ Anwendung des § 266 StGB. Für die strafrechtliche Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage gilt dasselbe: Der „moralische Mangel“ (in einem weit verstandenen Sinne) eines Amtsträgers, sein Amt allein aus parteipolitischen Gründen erhalten zu haben und nicht wegen besonderer fachlicher Befähigung, hat keinen Vermögensbezug; staatliche Vermögensinteressen werden bei der (strukturellen) Ämterpatronage daher nicht betroffen. Vielmehr betrifft (strukturelle) Ämterpatronage immaterielle Rechtsgüter, nämlich bezeichnenderweise solche, die nach richtiger Auffassung, wie eben dargestellt, auch beim Anstellungsbetrug betroffen werden.52 Vor diesem Hintergrund ist die strafrechtliche Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage außerhalb der Vermögensdelikte zu suchen und nicht in der „missbräuchlichen“ Anwendung des Untreuetatbestandes.53 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die (strukturelle) Ämterpatronage keine Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes darstellt.

B. (Strukturelle) Ämterpatronage und Korruption (Strukturelle) Ämterpatronage ist, wie im Folgenden gezeigt werden wird, „Korruption im weiteren Sinne“. Vor diesem Hintergrund erscheint es nahe liegend, die strukturelle Ämterpatronage in einem systematischen Zusammenhang mit den §§ 331 bis 335 StGB zu sehen. Hierzu folgende Ausführungen: Über den engen Zusammenhang von Ämterpatronage und Korruption besteht in der Literatur Einigkeit. Im Wesentlichen werden zwei Auffassungen vertreten: Die eine, weniger häufig vertretene Auffassung betrachtet Ämterpatronage als Korruption.54 Die andere, überwiegend vertretene Auffassung sieht in der Ämterpatronage eine Vorphase der Korruption.55 Die Vertreter der letztgenannten Auffassung Hierzu ausführlich unten, Zweiter Teil § 2 C. II. In diese Richtung wohl auch Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 193). 54 Schmidt-Hieber, NJW 1998, S. 558 ff. (S. 561); ders., NJW 1992, S. 1790 ff. (S. 1791); ebenso Imhof, Korruption, S. 55; Dreher, Karrieren in der Bundesverwaltung, S. 331, sieht bei der Ämterpatronage „die Grenze zur Korruption überschritten“; ebenso von Arnim, Staat ohne Diener, S. 129, der die Ämterpatronage als „eine Form der Korruption“ bezeichnet; Wiese, Staatsdienst, S. 249, betrachtet die Ämterpatronage als „Korruption im untechnischen Sinne“; Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 226), spricht bei der Ämterpatronage von „ideologischer Korruption“; nach Auffassung von Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 193), „ist der Unterschied im kriminellen Vorwurfsgehalt zwischen Ämterpatronage und Korruption nicht selten ohnehin kaum noch zu erkennen“; Rennstich, Korruption, S. 26, bezeichnet „die Berufung politischer Verbündeter in öffentliche Ämter ohne Berücksichtigung von deren Verdiensten und Fähigkeiten und der Konsequenzen für das Gemeinwohl“ als Korruption. 55 Ahlf, KR 1996, S. 154 ff. (S. 156); ders., Korruption, S. 12 (Fn. 21); Brünner, Korruption und Kontrolle, S. 696; Pippig, Aus Politik und Zeitgeschichte, Beilage zur Wochenzeitung Das Parlament, 1990, S. 11 ff. (S. 17); auch Schmidt-Hieber, a. a. O., führt diesen Gesichtspunkt an. 52 53

9 Lindenschmidt

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

schreiben der Ämterpatronage eine besondere Förderung der Korruptionsanfälligkeit zu, wenn sie – durchaus mit einer gewissen Plausibilität – davon ausgehen, dass „von Personen, die nicht auf dem normalen Rekrutierungsweg der Auswahl nach Leistung in ihr Amt gekommen seien, zu befürchten sei, dass sie für Einflüsse von außen zugänglicher seien als andere Beamte. Dies gelte nicht zuletzt für private wie politische Einflüsse aus dem Umfeld des Patrons: „Wer befördert, befiehlt“56. Vor diesem Hintergrund soll im Folgenden untersucht werden, inwieweit die (strukturelle) Ämterpatronage korruptives Verhalten darstellt. Schwierigkeiten bereitet in diesem Zusammenhang, dass im Schrifttum keine Einigkeit über den Korruptions-Begriff besteht. Vielmehr werden zum Korruptions-Begriff unterschiedliche Definitionen vertreten. Ungeachtet dieser Schwierigkeiten wird im Ergebnis gezeigt werden, dass die (strukturelle) Ämterpatronage zwar bei strenger Anlehnung an die Tatbestandsmerkmale der Bestechungsdelikte keine Korruption darstellt (mit anderen Worten: keine Korruption im engeren Sinne), jedoch Korruption im weiteren Sinne ist.

I. Definition des Begriffs „Korruption“ unter besonderer Berücksichtigung der Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage Zunächst ist es erforderlich, den Begriff der Korruption näher zu bestimmen. Denn nur wenn Klarheit über den Korruptions-Begriff besteht, kann untersucht werden, inwieweit im Speziellen die (strukturelle) Ämterpatronage korruptives Verhalten darstellt. Dem Begriff der Korruption begegnet man in vielerlei Zusammenhängen. Insbesondere in den Medien wird häufig über Korruption berichtet, meist im Zusammenhang mit Bestechungsvorwürfen gegenüber Politik und Verwaltung. Aber auch der Gesetzgeber verwendet den Begriff der Korruption. So sind durch das so genannte Korruptionsbekämpfungsgesetz aus dem Jahre 1997 wesentliche Veränderungen an den Bestechungsdelikten vorgenommen worden (§§ 331 ff. StGB, so genannte Amtsträgerkorruption); mit den Straftaten gegen den Wettbewerb (§§ 298 – 302 StGB, so genannte Korruption im geschäftlichen Verkehr) wurde ein ganz neuer Abschnitt in das Strafgesetzbuch eingefügt. Eine Legaldefinition des Begriffs der Korruption existiert aber nicht. Es stellt sich daher die Frage, welche Merkmale ein Verhalten erfüllen muss, damit es im rechtlichen Sinne als Korruption bezeichnet werden kann. Vor der Untersuchung, inwieweit die (strukturelle) Ämterpatronage korruptives Verhalten (im rechtlichen Sinne) darstellt, erscheint es sinnvoll, den Blick zunächst darauf zu richten, wie andere Wissenschaften Korruption beschreiben. Dies gilt insbesondere für die Sprach- und Politikwissenschaften. Zwar muss es für die 56

Pippig, a. a. O.

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rechtliche Bewertung der Ämterpatronage als korruptives Verhalten letztlich allein auf den rechtswissenschaftlichen Korruptions-Begriff ankommen, denn nur die Rechtswissenschaft kann vorgeben, was im rechtlichen Sinne korruptives Verhalten darstellt. Jedoch ist der sprach- und politikwissenschaftliche Korruptions-Begriff für die rechtswissenschaftliche Diskussion um den Korruptions-Begriff insoweit von Bedeutung, als der rechtswissenschaftliche Korruptions-Begriff die sprachhistorischen Wurzeln des Wortes „Korruption“ nicht ignorieren kann und die Erforschung von Korruption in der staatlichen Verwaltung ein typisches Aufgabengebiet der Politikwissenschaft ist. Hierzu folgende Ausführungen:

1. Sprachwissenschaftlicher Korruptions-Begriff Der Begriff der Korruption ist auf das lateinische Wort çorrumpere“ zurückzuführen, was soviel wie „verderben“, „zugrunde richten“, „verschlechtern“, „verführen“, „verleiten“, „bestechen“ bedeutet. Die Sprachwissenschaft bezeichnet als korrupt solche Konstellationen, die „aufgrund von Abhängigkeiten, Vetternwirtschaft oder Ähnlichem so beschaffen sind, dass bestimmte gesellschaftliche Normen oder moralische Grundsätze nicht mehr wirksam sind“57. In ähnlicher Weise bringt der allgemeine Sprachgebrauch mit Korruption regelmäßig die Begriffe „Vetternwirtschaft“, „Filz“, „Beziehungen“, „Abhängigkeiten“ sowie „Bestechung“ in Verbindung beziehungsweise verwendet diese Begriffe als Synonyme für Korruption.58 Allen diesen Begriffen ist gemeinsam, dass sie durch ein „abweichendes Verhalten“ und eine „moralische Verwerflichkeit“ gekennzeichnet werden.59 Vor diesem Hintergrund führen Fleck / Kuzmics zur „Korruption im Alltagssprachgebrauch“ denn auch aus: „Im Rückgriff auf das Alltagswissen werden bestimmte Ausprägungen allgemein bekannter und üblicher Formen der Begünstigung und Bevorzugung von Verwandten und Freunden an den Pranger gestellt: Protektion steht dann unter Korruptionsverdacht“60. Auf der Grundlage des sprachwissenschaftlichen Korruptionsverständnisses beziehungsweise auf der Grundlage des umgangssprachlichen Korruptionsverständnisses stellt die (strukturelle) Ämterpatronage korruptives Verhalten dar.61 Ämterpatronage ist nämlich nichts anderes, als eine (Sonder-)Form der Vetternwirtschaft und Protektion, bei der lediglich das Gruppenmerkmal „Verwandtschaft“ durch das

Vgl. Überhofen, Korruption im staatlichen Bereich, S. 31 mit Verweis auf Duden. Vgl. auch Fiebig / Junker, Korruption und Untreue im öffentlichen Dienst, S. 15; Seidel, KR 1993, S. 2 ff. (S. 4). 59 Fleck / Kuzmics, Korruption, S. 7. 60 Fleck / Kuzmics, a. a. O., S. 10. 61 Im Ergebnis ebenso Überhofen, Korruption im staatlichen Bereich, S. 43. 57 58

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Gruppenmerkmal „politische Nähe beziehungsweise Parteizugehörigkeit“ ersetzt wird. Die moralische Verwerflichkeit eines solchen Verhaltens ist offensichtlich. Zusammenfassend gilt, dass auf der Grundlage des sprachwissenschaftlichen Korruptionsverständnisses die (strukturelle) Ämterpatronage korruptives Verhalten darstellt. 2. Politikwissenschaftlicher Korruptions-Begriff Die Erforschung der Korruption in der staatlichen Verwaltung ist typisches Aufgabengebiet der Politikwissenschaft. Dennoch hat sich in der Politikwissenschaft kein einheitlicher Korruptions-Begriff herausgebildet; vielmehr ist in der Politikwissenschaft weitgehend ungeklärt, was Korruption ist.62 Es werden verschiedene Definitionen vorgeschlagen; diesen ist gemeinsam, dass sie das wesentliche Merkmal der Korruption im „Missbrauch eines öffentlichen Amtes zur Erlangung privater Vorteile“ sehen. Vor diesem Hintergrund wird Korruption zum Beispiel definiert als „the misuse of public power for private profit“63. Andere sprechen von Korruption „bei einem Verhalten, das von den formellen Pflichten eines öffentlichen Amtes abweicht, um für sich persönlich, seinen engen Familienkreis oder eine private Seilschaft finanzielle Vorteile oder ein erhöhtes Ansehen zu erreichen, beziehungsweise das gegen die Regeln durch die Ausübung von gewissen Formen der persönlichen Einflussnahme verstößt. Dies beinhaltet solches Verhalten wie Bestechung ( . . . ), Vetternwirtschaft (Verleihung von Privilegien auf Grund von Verwandtschaftszugehörigkeit an Stelle von Verdiensten) und widerrechtliche Aneignung ( . . . )“64. Auf der Grundlage des politikwissenschaftlichen Korruptionsverständnisses stellt die (strukturelle) Ämterpatronage korruptives Verhalten dar. Die (strukturelle) Ämterpatronage ist ein klassischer Fall dafür, dass ein öffentliches Amt dazu missbraucht wird, um private Ziele durchzusetzen: Indem der Patron Parteifreunde bei der Ämtervergabe bevorzugt, missbraucht er seine Amtsstellung (die ihn zur parteipolitischen Neutralität bei der Ämtervergabe verpflichtet). Der Missbrauch 62 Vgl. nur Clemens, Amtsmißbrauch und Korruption, S. 10: „In der Politikwissenschaft gibt es keine allgemein anerkannte Begriffserklärung für Korruption.“ 63 Wewer, in: Benz / Seibel, Zwischen Kooperation und Korruption, S. 295 (unter Bezugnahme auf Joseph J. Senturia). Entsprechend bezeichnet Clemens, a. a. O., S. 10, ein Verhalten als Korruption, „das von Amtsmißbrauch und persönlicher Gewinnorientierung gekennzeichnet ist“. 64 Nye, in: Heidenheimer, Political Corruption, S. 966, im Originaltext: Corruption is a behavior which deviates from the formal duties of a public role because of private-regarding (personal, close family, private clique) pecuniary or status gains; or violates rules against the exercise of certain types of private-regarding influence. This includes such behavior as bribery (use of reward to pervert the judgement of a person in a position of trust); nepotism (bestowal of patronage by reason of ascriptive relationship rather then merit); and misappropriation (illegal appropriation of public resources for private-regarding uses).

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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dient der Durchsetzung privater Ziele (nämlich solcher der Partei, des Patrons und des Patronierten): Die Partei kann ihren Einflussbereich in der staatlichen Verwaltung in unzulässiger Weise ausdehnen; der Patron kann sich mit loyalen Gefolgsleuten umgeben und somit seine persönliche Stellung innerhalb der Verwaltung festigen beziehungsweise weiter ausbauen, was mit Blick auf seine eigenen Karrieremöglichkeiten interessant ist; der Patronierte schließlich erhält ein öffentliches Amt, das er bei Beachtung des Leistungsgrundsatzes nicht erhalten hätte, ja nicht einmal hätte erhalten dürfen. Wenn Vetternwirtschaft korruptives Verhalten im Sinne der Politikwissenschaften darstellt65, kann für die (strukturelle) Ämterpatronage nichts anderes gelten: Denn Vetternwirtschaft und Ämterpatronage ist gemeinsam, dass Privilegien beziehungsweise Ämter nicht wegen erworbener Verdienste und Fähigkeiten vergeben werden, sondern auf Grund von Verwandschafts- beziehungsweise Parteizugehörigkeiten. Auch Pippig definiert Korruption als den „Mißbrauch eines öffentlichen Amtes zur Durchsetzung privater Interessen“66. Pippig stellt zu Recht fest, dass Amtsträger aufgrund ihres öffentlichen Amtes zur parteipolitischen Neutralität und Gerechtigkeit verpflichtet sind und daher nicht die Interessen Einzelner oder einer politischen Partei den Interessen des ganzen Volkes vorziehen dürfen.67 Bei der Ämterpatronage verhält sich der Patron in seiner Amtsführung aber gerade nicht „neutral“ und „gerecht“. Ganz im Gegenteil: Indem er Parteifreunde bei der Ämtervergabe in verfassungswidriger Weise bevorzugt, verhält er sich in besonderem Maße „parteiisch“ und „ungerecht“. Zusammenfassend gilt, dass das wesentliche Merkmal des politikwissenschaftlichen Korruptions-Begriffs – bei aller Unsicherheit über den politikwissenschaftlichen Korruptions-Begriff im Einzelnen – „im Missbrauch eines öffentlichen Amtes zur Erlangung privater Vorteile“ zu sehen ist.68 Vor diesem Hintergrund stellt die (strukturelle) Ämterpatronage auf der Grundlage des politikwissenschaftlichen Korruptionsverständnisses korruptives Verhalten dar.

3. Rechtswissenschaftlicher Korruptions-Begriff Wie die Politikwissenschaft hat sich auch die Rechtswissenschaft bis heute nicht auf einen einheitlichen, allgemein gültigen Korruptions-Begriff verständigen könVgl. Nye, a. a. O. Pippig, Aus Politik und Zeitgeschichte, Beilage zur Wochenzeitung „Das Parlament“, 1990, B7 S. 11 ff. (S. 12). 67 Pippig, a. a. O., S. 13. 68 Wewer, in: Benz / Seibel, Zwischen Kooperation und Korruption, S. 295; vgl. auch Alemann / Kleinfeld, in: Benz / Seibel, a. a. O., S. 259 ff.; Pippig, a. a. O., S. 12; Überhofen, Korruption im staatlichen Bereich, S. 42 ff.; Imhof, Korruption, S. 7 ff.; Neye, in: Heidenheimer, Political Corruption, S. 966. 65 66

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

nen. Korruption ist zwar ein Schlüsselbegriff der aktuellen rechtspolitischen Diskussion, es ist aber umstritten, welche Kriterien dieser Begriff umfassen soll.69 Daran hat sich auch durch das so genannte Korruptionsbekämpfungsgesetz aus dem Jahre 1997 nichts geändert. In den Gesetzesmaterialien hierzu wird Korruption definiert als „das von verwerflichem Gewinnstreben bestimmte Zusammenwirken von Amtsträgern und Personen aus der Wirtschaft“70. Dass diese Korruptions-Definition zu kurz greift, ist offensichtlich: Nicht nur „Personen aus der Wirtschaft“, sondern auch der „einfache“ Bürger kann in einer solchen Weise mit Amtsträgern „zusammenarbeiten“; man denke nur an den privaten Bauherrn, dessen Bauantrag gegen einen Geldbetrag „bevorzugt“ behandelt wird. Dass hier Korruption vorliegt, ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Strafgesetzbuch: Nach dem strafrechtlichen Korruptions-Begriff ist Korruption nämlich nichts anderes als das, was in den Straftatbeständen der §§ 331 bis 335 StGB steht. Der strafrechtliche Korruptions-Begriff (mit anderen Worten: das, was in den Straftatbeständen der §§ 331 bis 335 StGB steht) beruht aber auf einer willkürlichen, rein formalen Zusammenfassung unterschiedlicher Delikte. Hiervon zu unterscheiden ist die rechtspolitische Diskussion um den Korruptions-Begriff: Der willkürlich bestimmte strafrechtliche Korruptions-Begriff ist mit den Versuchen einer Definition von Korruption aus rechtspolitischer Sicht nicht identisch. Vor diesem Hintergrund besteht heute denn auch Einigkeit darüber, dass der Bedeutungsgehalt der Korruption über den der Bestechung (also über den strafrechtlichen Korruptionsbegriff) hinausgeht: Korruption und Bestechung sind keine Synonyme.71 Keine Einigkeit besteht jedoch darüber, wie korruptives Verhalten im Einzelnen zu bestimmen ist. Es werden verschiedene Definitionsansätze vorgeschlagen. Von Bedeutung sind insbesondere die Definitionen von Ahlf, Vahlenkamp, Dölling und Volk. Im Rahmen dieser Untersuchung kommt es nicht so sehr darauf an, die „richtige“ Korruptions-Definition zu ermitteln. Ob es eine solche allgemeingültige Korruptions-Definition überhaupt geben kann, wird von Teilen der Literatur wegen der Vielschichtigkeit der Korruptions-Problematik wohl nicht ganz zu Unrecht grundsätzlich angezweifelt.72 Vielmehr interessiert hier allein, ob im Speziellen die (strukturelle) Ämterpatronage auf der Grundlage der heute in der Literatur vertretenen Korruptions-Definitionen korruptives Verhalten darstellt (dass Ämterpatronage keine Straftatbestände der §§ 331 bis 335 StGB verwirklicht, also keine Korruption im engeren strafrechtlichen Sinne ist, ist offensichtlich und bedarf keiner näheren Ausführungen). Ahlf, KR 1996, S. 154 ff. (S. 154). Vgl. BT-Drs. 13 / 3353, S. 8. 71 Vgl. nur Kerner / Rixen, GA 1996, S. 355 ff. (S. 359) m. w. N.; Überhofen, Korruption im staatlichen Bereich, S. 31 m. w. N. 72 Überhofen, Korruption im staatlichen Bereich, S. 48 (vgl. ausführlich unten, Zweiter Teil § 2 B. I. 3. f) aa)). 69 70

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a) Definition von Ahlf Ahlf hat mehrfach auf die Abgrenzungsschwierigkeiten von Korruption und Ämterpatronage hingewiesen.73 In der Ämterpatronage sieht Ahlf noch keine Korruption, „da diese lediglich die Besetzung eines öffentlichen Amtes, nicht aber die mißbräuchliche Ausnutzung desselben, betreffe“74. Nach Auffassung von Ahlf ist Ämterpatronage vielmehr eine „Vorphase der Korruption, da ihr zu Recht eine Korruptionsanfälligkeit nachgesagt werde“75 (Stichwort: wer befördert, befiehlt).76 Vor diesem Hintergrund hat Ahlf eine Korruptions-Definition entwickelt, die gezielt darauf ausgerichtet ist, die Ämterpatronage von der Korruptions-Problematik abzugrenzen. Nach Auffassung von Ahlf wird Korruption durch folgende Merkmale gekennzeichnet77:  Missbrauch einer amtlichen / öffentlichen Vertrauensstellung oder eines politischen Mandats, wodurch ein bestimmter (regelmäßig außenstehender) Dritter einvernehmlich besser gestellt / begünstigt wird (Missbrauch einer öffentlichen Funktion durch kollusives Zusammenwirken des Amtsträgers mit einem privaten Dritten, wodurch Letzterer tendenziell besser gestellt wird).  Auf Veranlassung oder eigeninitiativ.  Zur Erlangung eines eigennützigen, materiellen oder immateriellen Vorteils für den Amtsträger (eigennütziger Vorteil).  Unter Verstoß gegen allgemein anerkannte Standards (von Verstößen gegen zum Beispiel DIN-Normen über Verstöße gegen strafrechtliche Bestimmungen bis hin zu Verstößen gegen moralische Standards); delegitimierende Wirkung der Amtshandlung.  Unter Geheimhaltung / Verschleierung / Vertuschung der Machenschaften (Geheimhaltung).

Ob der Korruptions-Begriff tatsächlich so entscheidend durch das „missbräuchliche Ausnutzen“ eines öffentlichen Amtes bestimmt wird, wie von Ahlf angenommen, mag dahinstehen.78 Jedenfalls ist das „missbräuchliche Ausnutzen eines öfAhlf, KR 1996, S. 154 ff. (S. 156); ders., Korruption, S. 9, 12. Ahlf, KR 1996, S. 156; ders., Korruption, S. 12 (Fn. 21). 75 Ahlf, KR 1996, S. 156; ders., Korruption, S. 12 (Fn. 21). 76 Vgl. auch Fn. 56. 77 Ahlf, Korruption, S. 12; ders., KR 1996, S. 154 (mit in Nuancen abweichender Formulierung); zustimmend Kube / Vahlenkamp, VerwArch 85 (1994), S. 432 ff. (S. 434); ebenso mit leichter Modifikation Kerner / Rixen, GA 1996, S. 355 ff. (S. 363); siehe auch Kaiser, Kriminologie, § 38 Rdnr. 54, 55. 78 Volk zum Beispiel lehnt die Annäherung an den Korruptions-Begriff über das Merkmal der Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns ab. Nach Auffassung von Volk liegt das Kennzeichen der Korruption nicht in der Verletzung von Pflichten aus einem wie auch immer gelagerten 73 74

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

fentliches Amtes“ als Abgrenzungs-Kriterium von Ämterpatronage und Korruption ungeeignet: Es ist offensichtlich, dass der Patron bei der (strukturellen) Ämterpatronage seine Amtsstellung in missbräuchlicher Weise dazu ausnutzt, staatliche Ämter unter Verstoß gegen das Leistungsprinzip an Parteigünstlinge zum Vorteil der Partei79, des Patronierten80 und zum eigenen Vorteil81 zu vergeben. Allerdings lassen sich Korruption und die (strukturelle) Ämterpatronage anhand eines anderen von Ahlf verwendeten Korruptions-Merkmals erfolgreich gegeneinander abgrenzen: dem kollusiven Zusammenwirken. Dieses wird von Ahlf nicht definiert. Der Begriff „Kollusion“ wird im Strafgesetzbuch explizit im Umweltstrafrecht (nämlich in § 330d Nr. 5 StGB) verwendet. Kollusion soll sich hiernach auszeichnen durch ein bewusst-planmäßiges Zusammenwirken beziehungsweise durch eine beiderseitige Absprache der Kollusionspartner.82 Bei den Bestechungstatbeständen wird Kollusion beziehungsweise kollusives Verhalten über die zur Tatbestandsverwirklichung geforderte Unrechtsvereinbarung zwischen den Beteiligten impliziert. Dabei wird ein einverständliches Zusammenwirken in der Weise vorausgesetzt, dass die Diensthandlung im Rahmen eines Austauschverhältnisses (also in einer quasi synallagmatischen Beziehung) begriffen wird. Bei der (strukturellen) Ämterpatronage wirken Patron und Patronierter aber nicht (notwendig) in einem an die Bestechungsdelikte angelehnten Sinne (im weiteren Verlauf der Arbeit als kollusives Verhalten im „engeren Sinne“ bezeichnet) kollusiv zusammen. Zwar wird sich der Patronierte nach allgemeiner Lebenserfahrung seinem „Gönner“ regelmäßig zu besonderer Loyalität und politischem Wohlverhalten in der Amtsführung verpflichtet fühlen (schon um weiterhin „Karriere zu machen“), die (strukturelle) Ämterpatronage setzt aber nicht (notwendig) ein kollusives Zusammenwirken im Sinne einer vorherigen (stillschweigenden) Übereinkunft zur Patronage voraus: Der zu Patronierende mag zwar im Einzelfall durch sein Vorverhalten die Voraussetzungen dafür geschaffen haben, vom Patron als „förderungswürdig“ angesehen zu werden, und damit die Bereitschaft zur Patronage signalisiert haben. Für ein kollusives Zusammenwirken (im engeren Sinne) ist dies jedoch als zu vage und zu unbestimmt nicht ausreichend.

Innenverhältnis durch den Täter, da ansonsten vieles als Korruption erfasst würde, was mit Korruption überhaupt nichts zu tun habe. Vgl. Volk, Zipf-GedS, S. 417 ff. (S. 421, 422); hierzu unten, Zweiter Teil § 2 B. I. 3. d). 79 Diese kann ihren Einflussbereich in der staatlichen Verwaltung in unzulässiger Weise weiter ausdehnen. 80 Der Patronierte hätte das zu vergebende Amt bei ordnungsgemäßem Auswahlverfahren nicht erhalten. 81 Der Patron kann sich mit loyalen Gefolgsleuten umgeben und somit seinen eigenen Machtbereich in der Verwaltung festigen beziehungsweise weiter ausbauen, was mit Blick auf die weitere eigene Karriere interessant ist. 82 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, StGB, § 330d Rdnr. 38, 37 m. w. N.; BGHSt 39, 381 (386) spricht von einem „gemeinschaftlichen Rechtsbruch“.

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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Dies wird bereits vor dem Hintergrund deutlich, dass ohne weiteres auch derjenige patroniert werden kann, der davon gar nichts weiß beziehungsweise – als argumentum ad absurdum – der es sogar ablehnt, patroniert zu werden: Patronage ist in erster Linie nämlich zunächst einmal eine einseitige Angelegenheit des Patrons. Vor diesem Hintergrund kann von einem kollusiven Zusammenwirken (im engeren Sinne) bei der (strukturellen) Ämterpatronage keine Rede sein (eine andere Frage ist es, ob bei der strukturellen Ämterpatronage nicht von einem kollusiven Zusammenwirken im weiteren Sinne gesprochen werden kann83). Auf der Grundlage der Definition von Ahlf stellt die (strukturelle) Ämterpatronage auch deshalb keine Korruption dar, weil Ahlf Korruption nur annimmt, wenn ein „außerhalb der Verwaltung stehender Dritter“ begünstigt wird. Damit können verwaltungsinterne Vorgänge per definitionem nicht als Korruption erfasst werden. Vor dem Hintergrund, dass die so genannte endemische (beziehungsweise interne) Korruption84, die sich gerade dadurch auszeichnet, dass ihre Beteiligten allesamt aus der staatlichen Verwaltung stammen, in der Literatur allgemein anerkannt wird85, kann dieses Merkmal der Beurteilung der (strukturellen) Ämterpatronage als Korruption nach richtiger Ansicht aber nicht entgegenstehen. Im Übrigen erfüllt die (strukturelle) Ämterpatronage alle Merkmale der Korruptions-Definition von Ahlf. Der Patronierte wird durch die Patronage insoweit bessergestellt, als er ein Amt erhält, das er bei Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes nicht erhalten hätte. Der Patron erlangt einen für Korruption genügenden immateriellen Vorteil: Er kann sich mit loyalen Gefolgsleuten umgeben und somit seine eigene Machtposition innerhalb der Verwaltung festigen beziehungsweise weiter ausbauen, was ihm wiederum Vorteile für seine eigenen Karrieremöglichkeiten verschafft (so bei der so genannten Herrschaftspatronage86). Im Falle der so genannten Versorgungspatronage87 besteht der Vorteil des Patrons darin, dass sich der Patronierte diesem gegenüber zu einer Gegenleistung verpflichtet fühlen wird, was zu einer latenten „negativen“ Reziprozität führt. Bei der so genannten Proporzpatronage88 besteht der Vorteil des Patrons schließlich darin, beim nächsten Mal wieder „eigene“ Leute bei der Stellenbesetzung berücksichtigen zu können. Vgl. hierzu unten, Zweiter Teil § 2 B. II. Bei der endemischen Korruption stammt der Vorteilsgeber nicht aus der Privatwirtschaft, sondern aus dem öffentlichen Raum. Das korruptive Verhalten erfolgt regelmäßig offen, aber unter falschem Vorwand (z. B. Dienstreisen mit „nebulösem“ Zweck; Verleihung von Titeln, wobei man vergeblich nach den zugrunde liegenden konkreten wissenschaftlichen Arbeiten oder dem entsprechenden Lebenswerk fragt; Beispiele nach Ahlf, KR 1996, S. 154 ff. (S. 157)). 85 Vgl. Ahlf, a. a. O.; ders., Korruption, S. 10 (unter Bezugnahme auf Etzioni, Die Entdeckung des Gemeinwesens, S. 245); Kühne, in: Jakob / Fikentscher, Korruption – sozialpsychologische Grundlagen und rechtspsychologische Aspekte, S. 61 ff. (S. 63). 86 Hierzu bereits oben, Erster Teil § 1 B. I. 1. 87 Hierzu bereits oben, Erster Teil § 1 B. I. 2. 88 Hierzu bereits oben, Erster Teil § 1 B. I. 1., Fn. 32. 83 84

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Schließlich sind bei der (strukturellen) Ämterpatronage auch die von Ahlf für Korruption geforderten Merkmale der „delegitimierenden Wirkung der Amtshandlung“ (Ämterpatronage ist verfassungswidrig) und „der Geheimhaltung“ (Ämterpatronage findet regelmäßig im Verborgenen statt) erfüllt. Zusammenfassend gilt, dass die (strukturelle) Ämterpatronage auf der Grundlage der Definition von Ahlf kein korruptives Verhalten darstellt. Deutlich ist aber auch geworden, dass die (strukturelle) Ämterpatronage fast alle Merkmale aufweist, die Ahlf für korruptives Verhalten fordert.

b) Definition von Vahlenkamp Vahlenkamp definiert Korruption in ähnlicher Weise wie Ahlf. Folgende Merkmale müssen hiernach erfüllt sein89:  Missbrauch einer amtlichen Funktion, einer vergleichbaren Funktion in der Wirtschaft oder eines politischen Mandats.  Auf Veranlassung oder eigeninitiativ.  Erlangung beziehungsweise Anstreben eines persönlichen Vorteils.  Eintritt eines unmittelbaren oder mittelbaren Schadens oder sonstigen Nachteils für die Allgemeinheit.  Geheimhaltung beziehungsweise Verschleierung dieser Machenschaften.

Insbesondere Ahlf hält der Definition von Vahlenkamp entgegen, dass sie nicht in der Lage sei, Korruption und Ämterpatronage voneinander abzugrenzen.90 Die Kritik Ahlfs ist aber nicht berechtigt; auch auf der Grundlage der Definition von Vahlenkamp stellt die (strukturelle) Ämterpatronage kein korruptives Verhalten dar. Vahlenkamp verzichtet nämlich nicht etwa auf das „kollusive Zusammenwirken der Beteiligten“ als notwendiges Merkmal korruptiven Verhaltens. Zwar nennt Vahlenkamp dieses Merkmal nicht ausdrücklich, er setzt es aber stillschweigend voraus, wie sich aus der offensichtlichen Anlehnung seiner Definition an den strafrechtlichen Korruptions-Begriff ergibt: Die Vorschriften der §§ 331 bis 335 StGB stellen gerade auf ein kollusives Zusammenwirken der Beteiligten ab. Im Ergebnis stellt die (strukturelle) Ämterpatronage damit auch auf der Grundlage der Definition von Vahlenkamp kein korruptives Verhalten dar. Andererseits hat sich allerdings auch gezeigt, dass die (strukturelle) Ämterpatronage außer dem kollusiven Zusammenwirken alle Merkmale erfüllt, die Vahlenkamp für korruptives Verhalten fordert.Dies gilt auch für das von Vahlenkamp geforderte Merkmal eines Schadens oder sonstigen Nachteils für die Allgemeinheit. Vahlenkamp stellt nämlich nicht auf einen Nachteil im technischen Sinne (also auf einen Nachteil im 89 90

Vahlenkamp, in: Vahlenkamp / Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, S. 20. Ahlf, Korruption, S. 12; ders., KR 1996, S. 154 ff. (S. 156).

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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Sinne der Vermögensdelikte) ab, sondern lässt einen immateriellen Nachteil genügen: Ein immaterieller Nachteil liegt bei der (strukturellen) Ämterpatronage schon deshalb vor, weil dabei Individualinteressen, nämlich Interessen des Patrons, des Patronierten und der Partei, auf Kosten der Allgemeinheit durchgesetzt werden.91 c) Definition von Dölling Dölling spricht von Korruption „bei einem Verhalten von Personen mit öffentlichen oder privaten Aufgaben, die ihre Pflichten verletzen, um ungerechtfertigte Vorteile gleich welcher Art zu erhalten“92. Korruption liegt – um mit Dölling zu sprechen – also vor, wenn „eine zum Handeln für öffentlich-rechtliche oder private Organisationen befugte Person für solches Handeln in unzulässiger Weise Vorteile erlangt oder dies von der Geber- oder Nehmerseite angestrebt wird“93. Auch die Korruptions-Definition von Dölling lehnt sich erkennbar an den strafrechtlichen Korruptions-Begriff an; vor diesem Hintergrund ist auch für Dölling wesentliches Merkmal für Korruption das kollusive Zusammenwirken der Beteiligten. Vor diesem Hintergrund stellt die (strukturelle) Ämterpatronage auf der Grundlage der Definition von Dölling kein korruptives Verhalten dar. d) Definition von Volk Volk definiert Korruption als einen „regelwidrigen Tausch von Vorteilen“94. Auf den ersten Blick erscheint die Definition von Volk sehr allgemein und wenig bestimmt. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass sie das Wesen der Korruption sehr gut beschreibt. Dieses besteht hiernach in zweierlei: einmal im Tausch von Vorteilen und zum anderen – und das muss für Korruption hinzukommen – in der Regel- beziehungsweise Rechtswidrigkeit dieses Tausches.95 Es muss sich also, wie Volk formuliert, „um einen Tausch unter Regelverstoß handeln“96. Der Vorteil der Definition von Volk liegt darin, dass sie Korruption prägnant als das beschreibt, was sie ist: ein Geschäft unter Partnern, die dabei beide an ihren Vorteil denken97; aber eben kein „erlaubtes“ Geschäft, sondern ein Geschäft unter Regelverstoß.98 Vgl. hierzu ausführlich unten, Zweiter Teil § 2 C. II. Dölling, Empfehlen sich Änderungen des Straf- und Strafprozeßrechts, um der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft wirksam zu begegnen? Gutachten C zum 61. Deutschen Juristentag Karlsruhe 1996, C 10. 93 Dölling, a. a. O., C 11. 94 Volk, Zipf-GedS, S. 419 ff. (S. 421). 95 Volk, a. a. O., S, 421, 422. 96 Volk, a. a. O., S. 422. 97 Volk, a. a. O., S. 421. 98 Volk, a. a. O., S. 422. 91 92

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

In der Tat ist Korruption, wie Volk formuliert, eine Beziehungstat; denn zur Korruption gehören immer mindestens zwei Beteiligte.99 Und ebenso richtig ist, dass das Merkmal des Regelverstoßes für die Korruption unverzichtbar ist.100 Hierin besteht ja gerade, wie Volk zutreffend ausführt, die moralische, sozial-ethische Dimension der Korruption.101 Volk hält insbesondere der Definition von Dölling entgegen, dass diese sich nur auf den Täter fixiere und darüber den Charakter der Korruption als Beziehungstat verkenne und zu sehr auf die im Innenverhältnis begründete Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns abstelle.102 Auf diese Weise wird nach Meinung von Volk vieles als Korruption erfasst, was nach seiner Auffassung mit Korruption gar nichts zu tun hat (Volk nennt als Beispiele die Untreue, die Steuerhinterziehung und die Unterhaltspflichtverletzung).103 Es mag dahinstehen, ob dieser Vorwurf gerechtfertigt ist. Jedenfalls könnte er in gleicher Weise gegenüber Volk selbst erhoben werden. Nimmt man zum Beispiel einmal die so genannte Schwarzarbeit, auf der Grundlage der Definition von Volk ganz eindeutig ein Fall von Korruption: Zwei Personen, nämlich der Auftraggeber und der Schwarzarbeiter, machen ein Geschäft, das für beide vorteilhaft ist. Der Auftraggeber muss sich keinen teuren, angemeldeten Handwerker nehmen, der Schwarzarbeiter kann sich etwas an der Steuer vorbei (dazu-)verdienen. Schwarzarbeit verstößt gegen geltendes Recht und ist gesellschaftlich als moralisch verwerflich geächtet. Schwarzarbeit ist somit nichts anderes als ein regelwidriger Tausch von Vorteilen. Auf der Grundlage der Korruptions-Definition von Volk ist Schwarzarbeit Korruption. Ein überraschendes Ergebnis, denn wenn man von Korruption spricht, denkt man eigentlich an andere Konstellationen als an Schwarzarbeit. Das bedeutet aber nicht, dass die Korruptions-Definition von Volk abzulehnen wäre. Ganz im Gegenteil, die Definition von Volk beschreibt das Wesen der Korruption sogar ausgesprochen gut. Das Beispiel der Schwarzarbeit verdeutlicht nur, dass auch die Korruptions-Definition von Volk Schwierigkeiten hat, den (Unrechts-)Kern korruptiven Verhaltens exakt zu bestimmen. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass der Vorwurf von Volk, die Definitionen, die auf den Missbrauch einer Machtstellung104 oder auf die Pflichtwidrigkeit des Täterhandelns105 abstellten, würden als korruptives Verhalten vieles erfassen, was mit Korruption überhaupt nichts zu tun habe, in gleicher Weise gegenüber Volk selbst erhoben werden kann. Volk, a. a. O., S. 421. Volk, a. a. O., S. 423. 101 Volk, a. a. O., S. 422. 102 Volk, a. a. O., S. 421, 422. 103 Volk, a. a. O., S. 422. 104 Wie z. B. Ahlf, KR 1996, S. 154; ders., Korruption, S. 12; Vahlenkamp, in: Vahlenkamp / Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln?, S. 20; Kube / Vahlenkamp, VerwArch 85 (1994), S. 432 ff. (S. 434); Kerner / Rixen, GA 1996, S. 355 ff. (S. 363). 105 Wie z. B. Dölling, Gutachten, C 10, C 11. 99

100

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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Auch auf der Grundlage der Korruptions-Definition von Volk stellt die (strukturelle) Ämterpatronage keine Korruption dar. Zwar erlangen der Patron und der Patronierte durch die Patronage Vorteile (der Patronierte erlangt ein Amt, das er bei Beachtung des Leistungsgrundsatzes nicht hätte erlangen dürfen; der Patron erlangt immaterielle Vorteile106; auch stellt die strukturelle Ämterpatronage wegen ihrer Verfassungswidrigkeit sogar einen besonders eklatanten Regelverstoß dar), aber ein „Tausch von Vorteilen“ (im engeren Sinne) ist die (strukturelle) Ämterpatronage nicht. Ein „do ut des“ (im klassischen Sinne) beziehungsweise ein kollusives Zusammenwirken von Patron und Patroniertem (im engeren Sinne) liegt bei der (strukturellen) Ämterpatronage nicht vor. Zwar wird sich der Patronierte seinem „Gönner“ nach allgemeiner Lebenserfahrung regelmäßig zu besonderer Loyalität und politischem Wohlverhalten in der Amtsführung verpflichtet fühlen, schon um weiterhin „Karriere zu machen“, jedoch ist Patronage in erster Linie zunächst einmal eine einseitige Angelegenheit des Patrons: Der Patron leistet sozusagen vor. Die „Gegenleistung“ des Patronierten (mit anderen Worten: die Amtsführung im vom Patron erwarteten Sinne) wird zwar regelmäßig „nachgeschoben“ werden, sobald der Patronierte die Patronage als solche erkannt hat: Denn derjenige, der einmal die Erfahrung gemacht hat, dass politisches Wohlverhalten in der Amtsführung mit Karriere honoriert wird, möchte hiervon in der Regel weiterhin profitieren. Das ändert aber nichts daran, dass auf Seiten des Patrons zunächst nicht mehr als die bloße Erwartung steht, der Patronierte werde sich „systemtreu“ verhalten und sich für die Patronage in seiner Amtsführung erkenntlich zeigen.107 Dies ist etwas völlig anderes als ein Tausch von Vorteilen (im engeren Sinne). Im Ergebnis stellt die (strukturelle) Ämterpatronage damit auch auf der Grundlage der Definition von Volk kein korruptives Verhalten dar. e) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die (strukturelle) Ämterpatronage nach keiner der in der Literatur vertretenen Korruptions-Definitionen korruptives Verhalten darstellt. f) Auffassungen von Überhofen und Imhof Schließlich soll hier noch auf zwei weitere Auffassungen zum Korruptions-Begriff eingegangen werden. Vgl. im Einzelnen bereits oben Zweiter Teil § 2 B. I. 3. a). Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 190), spricht insoweit zu Recht davon, dass „Ämterpatronage für die Parteien ein wirksames Instrument zur Machterlangung und -verteidigung ist, vorbehaltlich des Loyalitätsrisikos der Begünstigten“. 106 107

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Das ist einmal die Auffassung von Überhofen.108 Überhofen hat sich eingehend mit dem Korruptions-Begriff befasst und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Definition der Korruption wegen deren Vielschichtigkeit gar nicht möglich sei. Vor diesem Hintergrund hat Überhofen eine Reihe von Kriterien entwickelt, um korruptives Verhalten zu bestimmen. Im Ergebnis wird gezeigt werden, dass die (strukturelle) Ämterpatronage auch auf der Grundlage der von Überhofen entwickelten Kriterien kein korruptives Verhalten darstellt. Zum anderen soll noch kurz auf die Auffassung von Imhof eingegangen werden.109 Die Auffassung von Imhof ist nicht so sehr wegen des von der Autorin vertretenen Korruptions-Begriffs interessant; dieser lehnt sich in hohem Maße an die bereits dargestellten Definitionen an. Interessant ist die Auffassung von Imhof vor allem deshalb, weil Imhof parteipolitische Patronage ausdrücklich als Korruption betrachtet. aa) Auffassung von Überhofen Überhofen vertritt die Auffassung, dass eine exakte und allgemeingültige Definition des Begriffs der Korruption gar nicht möglich sei.110 Vielmehr sei der Begriff der Korruption nur zur Bezeichnung einer Kategorie von Straftaten geeignet.111 Für die Korruption im öffentlichen Bereich verlangt Überhofen, dass es jedenfalls um solche Handlungen gehen müsse, die einen Zusammenhang zum öffentlichen Sektor aufwiesen.112 Nach Auffassung von Überhofen ist wesentliches Merkmal von Korruption das Ausnutzen einer eingeräumten Machtposition und der sich daraus ergebenden Handlungsmöglichkeiten, um egoistische oder drittbegünstigende Ziele zu erreichen.113 Dabei müssten die egoistischen Motive zumindest Zwischenziel sein.114 Weiterhin ist nach dem Verständnis Überhofens für Korruption kennzeichnend, dass durch einen kollusiven Machtmissbrauch die Interessen der Allgemeinheit geschädigt werden, um Individualinteressen durchzusetzen.115 Korruption liegt nach Überhofen vor, wenn durch einen Missbrauch von Macht und dem Ausnutzen von Kompetenzen durch kollusives Zusammenwirken Einzelinteressen auf Kosten der Allgemeinheit begünstigt werden, wobei demjenigen, der seine Macht missbraucht, in irgendeiner (weit verstandenen) Form ebenfalls ein Nutzen zugute kommen müsse.116 108 109 110 111 112 113 114 115 116

Vgl. Überhofen, Korruption im staatlichen Bereich. Vgl. Imhof, Korruption. Überhofen, a. a. O., S. 48. Überhofen, a. a. O., S. 51. Überhofen, a. a. O., S. 48. Überhofen, a. a. O. Überhofen, a. a. O. Überhofen, a. a. O., S. 49. Überhofen, a. a. O., S. 51.

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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Auch auf der Grundlage der von Überhofen entwickelten Kriterien stellt die (strukturelle) Ämterpatronage kein korruptives Verhalten dar. Zwar missbraucht der Patron mit der gegen den Leistungsgrundsatz verstoßenden Stellenvergabe an den Patronierten die ihm eingeräumte Machtposition, um seine eigenen, egoistischen Ziele zu erreichen.117 Dabei ist Überhofen sogar explicit der Auffassung, dass es einen Vorteil begründe, wenn staatliche Handlungsmöglichkeiten trotz der Verpflichtung zur Neutralität in irgendeiner Form zu Gunsten des mit einer Machtstellung Versehenen ausgenutzt werden.118 Dies ist bei der (strukturellen) Ämterpatronage (wie bereits mehrfach ausgeführt) in besonderem Maße der Fall: Denn bei der (strukturellen) Ämterpatronage erfolgt die Stellenvergabe unter Missachtung des Leistungsprinzips (mit anderen Worten: unter Verstoß gegen das Gebot parteipolitischer Neutralität) aus eigennützigen Motiven des Patrons (nämlich der unzulässigen Machtausdehnung der politischen Parteien in der öffentlichen Verwaltung und der Festigung beziehungsweise Erweiterung des Machtbereichs des Patrons). Mit anderen Worten: Bei der Ämterpatronage werden (parteipolitisch motivierte) Individualinteressen auf Kosten des allgemeinen Interesses an einer funktionstüchtigen und parteipolitisch unabhängigen Verwaltung durchgesetzt. Es fehlt aber bei der (strukturellen) Ämterpatronage, wie bereits mehrfach ausgeführt, am kollusiven Zusammenwirken (jedenfalls im engeren Sinne) von Patron und Patroniertem, was auch Überhofen für korruptives Verhalten fordert, wenn er auf einen „kollusiven Machtmissbrauch“ abstellt119. Im Ergebnis stellt die (strukturelle) Ämterpatronage damit auch auf der Grundlage der Auffassung von Überhofen kein korruptives Verhalten dar. Deutlich ist aber auch geworden, dass die (strukturelle) Ämterpatronage außer dem kollusiven Zusammenwirken alle Kriterien aufweist, die Überhofen für korruptives Verhalten fordert. bb) Auffassung von Imhof Imhof definiert Korruption als das „abweichende Verhalten von rechtlichen und / oder ethisch-moralischen Normen. Mindestens zwei mächtige Personen aus dem öffentlichen und privaten Bereich (politische Korruption) oder nur aus dem privaten Bereich (Wirtschaftskorruption) begehen durch eine Handlung oder eine Unterlassung einen Machtmißbrauch. Dabei findet ein Austausch von Vorteilen statt. Bei dieser Handlung oder Unterlassung wird das öffentliche durch das private Interesse verletzt. Der ganze Vorgang wird geheimgehalten“ 120.

117 118 119 120

Vgl. bereits oben, Zweiter Teil § 2 B. I. 3. a). Überhofen, a. a. O., S. 49. Überhofen, a. a. O., S. 49. Imhof, Korruption, S. 36.

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Die Korruptions-Definition von Imhof ist im Wesentlichen mit den vorgenannten Definitionsansätzen identisch. Daher soll die Korruptions-Definition von Imhof hier nicht weiter diskutiert werden. Interessant ist aber, dass Imhof die parteipolitische Ämterpatronage ausdrücklich als Korruption bezeichnet.121 Imhof schreibt wörtlich: „Korruption beginnt dort, wo Interessengruppen sich Einfluß verschaffen, also zum Beispiel bei der parteipolitischen Patronage“122. Imhof gelangt zu diesem Ergebnis, indem sie zunächst das Phänomen des Nepotismus, also der Bevorzugung von Verwandten bei der Verleihung von Ämtern, Würden usw. ohne Berücksichtigung von deren Fähigkeiten, untersucht. Nepotismus und Vetternwirtschaft sind Synonyme.123 Nach Auffassung von Imhof „stellt Nepotismus eine Urform der Korruption dar, in der verwandtschaftliche Netze eine entscheidende Rolle spielen“124. Grundsätzlich ist Imhof der Auffassung, dass „Korruption sehr viel mit Networking zu tun hat, das heißt Netzwerke aus persönlichen Beziehungen zwischen Individuen oder indirekt zwischen Gruppen bilden meistens die Basis für korrupte Handlungen“125. Der Zusammenhang zwischen den Begriffen Nepotismus, Patronage und Protektion besteht nach dem Verständnis Imhofs nun darin, „dass diese durch ihre verwandtschaftlichen und verwandtschaftsanalogen Beziehungen rationalen, bürokratischen Formen widersprechen“126. Imhof schreibt weiter: „(Bei der Ämterpatronage)127 handelt es sich bei den Bevorzugten um Freunde oder politische Verbündete. Nepotismus bedeutet hingegen die Bevorzugung von Verwandten. Bei der Protektion bestimmen persönliche Beziehungen, Freundschaften, Verwandtschaften, politische Nahverhältnisse, Dankbarkeiten usw. die Tätigkeit staatlicher Organe unter Verletzung des Grundsatzes der Unparteilichkeit mit“128. Und weiter im Zitat: „Bei all diesen Formen ist die persönliche Beziehung (soziales oder politisches Nahverhältnis) das charakteristische Merkmal, das den bürokratischen Formen widerspricht“129. Vor diesem Hintergrund verzichtet Imhof auf eine klare Abgrenzung der Begriffe Ämterpatronage, Nepotismus und Protektion und definiert Nepotismus als „die Berufung von Verwandten, Freunden oder politischen Verbündeten in ein öffentliches Amt ohne Berücksichtigung ihrer Verdienste und Fähigkeiten“130. Alle genannten Formen sind nach Auffassung von Imhof Korruption.131 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130

Imhof, a. a. O., S. 55. Imhof, a. a. O. Wahrig, Fremdwörterbuch, S. 501. Imhof, a. a. O., S. 53. Imhof, a. a. O. Imhof, a. a. O. Anmerkung des Verfassers. Imhof, a. a. O., S. 54. Imhof, a. a. O. Imhof, a. a. O.

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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Hierzu schreibt sie: „Ob es sich nun um Nepotismus, Ämterpatronage oder Protektion handelt, es ist stets bedeutsam, dass die Personen nicht auf dem normalen Rekrutierungsweg der Auswahl nach Leistung in ihr Amt gekommen sind. Bei all diesen Personen ist zu befürchten, dass sie deswegen für Einflüsse von außen zugänglicher sind als andere Beamte. Vor allem Einflüsse aus dem Umfeld der Patronierer sind zu erwarten“132. Und schließlich: „Betrachtet man Korruption als systematische Erscheinungsform und nicht nur als Einzelerscheinung, so kann man die genannten Phänomene von der Korruption nicht auseinander halten. Korruption beginnt dort, wo Interessengruppen sich Einfluss verschaffen, also zum Beispiel bei der parteipolitischen Patronage“133. Die Auffassung Imhofs kann nicht überzeugen. Auf der Grundlage der von Imhof selbst entwickelten Korruptions-Definition setzt korruptives Verhalten grundsätzlich ein kollusives Zusammenwirken der beteiligten Personen voraus. Genau dies ist bei der Ämterpatronage aber, wie bereits mehrfach ausgeführt, nicht der Fall (jedenfalls nicht im engeren Sinne). Wenn Imhof ausführt, „bei Personen, die nicht auf dem normalen Rekrutierungsweg der Auswahl nach Leistung in ihr Amt gekommen seien, sei zu befürchten, dass sie deswegen für Einflüsse von außen zugänglicher seien als andere Beamte“134, ist dies kein Argument dafür, dass (strukturelle) Ämterpatronage Korruption ist. Ganz im Gegenteil: Dieses Argument redet eher den Stimmen in der Literatur das Wort, die in der (strukturellen) Ämterpatronage noch keine Korruption, sondern lediglich eine Vorphase der Korruption sehen.135 Auch die Bezugnahme auf den Nepotismus-Begriff überzeugt nach hier vertretener Auffassung nicht. Zweifelhaft erscheint bereits der von Imhof vertretene weite Nepotismus-Begriff. Nepotismus und Ämterpatronage (beziehungsweise Protektion) weisen zweifelsohne viele Gemeinsamkeiten auf. Aber Nepotismus ist begrifflich eben etwas völlig anderes als Ämterpatronage. Hier sollten daher auch klare Begrifflichkeiten beibehalten werden. Viel problematischer erscheint aber etwas ganz anderes. Imhof behauptet ohne nähere rechtliche Würdigung, dass „Nepotismus Korruption sei“136. Hieraus schließt sie, dass dann auch Ämterpatronage Korruption sein müsse. Ein solcher Schluss ist jedoch in dieser Form nicht möglich. Denn keinesfalls erscheint gesichert, dass Nepotismus tatsächlich Korruption ist. Vielmehr fehlt wohl auch bei Nepotismus das für korruptives Verhalten nach allgemeiner Meinung notwendige kollusive Zusammenwirken der Beteiligten, was gegen die Beurteilung von Nepotismus als Korruption spricht.

Imhof, a. a. O. Imhof, a. a. O., S. 55. 133 Imhof, a. a. O. 134 Imhof, a. a. O., S. 55. 135 Wie z. B. Ahlf, KR 1996, S. 154 ff. (S. 156); ders., Korruption, S. 12 (Fn. 21); Brünner, Korruption und Kontrolle, S. 696; Pippig, Aus Politik und Zeitgeschichte, Beilage zur Wochenzeitung Das Parlament, 1990, S. 11 ff. (S. 17). 136 Imhof, a. a. O., S. 53. 131 132

10 Lindenschmidt

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Im Ergebnis ist daher die Auffassung von Imhof, Ämterpatronage sei Korruption, abzulehnen. g) Gesamtergebnis Als Gesamtergebnis ist Folgendes festzuhalten: Auf der Grundlage aller im Schrifttum zum Korruptions-Begriff vertretenen Auffassungen stellt die (strukturelle) Ämterpatronage kein korruptives Verhalten dar. Die (strukturelle) Ämterpatronage ist in erster Linie nämlich zunächst einmal eine einseitige Angelegenheit des Patrons. Die (strukturelle) Ämterpatronage setzt kein kollusives Zusammenwirken (im engeren Sinne) von Patron und Patroniertem voraus. Das unterscheidet sie von der Korruption (im engeren Sinne).

II. Eigene Auffassung zu Korruption und (struktureller) Ämterpatronage Der bisherige Teil der Untersuchung über das Verhältnis von Korruption und (struktureller) Ämterpatronage hat deutlich gezeigt, dass die (strukturelle) Ämterpatronage eine Vielzahl von Merkmalen aufweist, die gemeinhin als für korruptives Verhalten kennzeichnend angesehen werden. Die (strukturelle) Ämterpatronage stellt nur deshalb keine Korruption im engeren Sinne dar, weil bei ihr kein kollusives Zusammenwirken im engeren (das heißt, in einem an die Bestechungsdelikte angelehnten) Sinne von Patron und Patroniertem (notwendig) vorliegt. Deutlich ist aber auch geworden, dass der Sinn und Zweck der (strukturellen) Ämterpatronage darin besteht, den Einfluss politischer Parteien auf die öffentliche Verwaltung in unzulässiger Weise auszudehnen. Dies geschieht eben gerade dadurch, dass parteipolitisch zuverlässig Erscheinende bei der Ämtervergabe unter Verstoß gegen das Leistungsprinzip gezielt bevorzugt werden. Die parteipolitisch motivierte Bevorzugung wird also von der Erwartung getragen, der Patronierte werde sich für die Bevorzugung durch besondere Loyalität und durch (politisches) Wohlverhalten in der Amtsführung erkenntlich zeigen. Diese Ewartung wird in der Regel nicht enttäuscht werden: Wer einmal die Erfahrung gemacht hat, aus parteipolitischen Gründen bei der Ämtervergabe bevorzugt worden zu sein, wird nach allgemeiner Lebenserfahrung auch zukünftig von seiner politischen Einstellung profitieren wollen und sich schon aus diesem Grunde in seiner Amtsführung an den Erwartungen seiner „Gönner“ orientieren. Vor diesem Hintergrund ist es offensichtlich, dass bei der (strukturellen) Ämterpatronage im weiteren Sinne ein „do ut des“ beziehungsweise ein kollusives Zusammenwirken vorliegt: Der Patron verschafft seinem „Günstling“ ein Amt, dieser zeigt sich hierfür durch besondere Loyalität und (politisches) Wohlverhalten in der Amtsführung erkenntlich.

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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Vor diesem Hintergrund stellt die (strukturelle) Ämterpatronage nach hier vertretener Auffassung Korruption im weiteren Sinne dar. Hierzu folgende Ausführungen: Korruption im engeren (das heißt, in einem an die Tatbestandsmerkmale der Bestechungsdelikte angelehnten) Sinne setzt ein kollusives Zusammenwirken beziehungsweise eine Unrechtsvereinbarung der Beteiligten voraus: Bei den Tatbeständen der §§ 331 Abs. 2 und 332 StGB müssen sich die Beteiligten darüber einig sein, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine (bestimmte) Diensthandlung gedacht ist. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass das Gesetz nicht etwa jeden Kausalzusammenhang als genügend ansieht, sondern auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, auf das „do ut des“ abstellt.137 Bei den Tatbeständen der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB ist eine Unrechtsvereinbarung nicht etwa entbehrlich138, sie ist nur insoweit „gelockert“, als sich ein Vorteil nicht als Gegenleistung für eine bestimmte Diensthandlung, sondern nur für eine Diensthandlung im Allgemeinen ergeben muss.139 Die Verknüpfung zwischen Vorteil und Dienstausübung liegt auch nach der Neufassung des § 331 Abs. 1 StGB durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz im Wesen der Zuwendung als „Gegenleistung“ und in einer wenigstens stillschweigenden Übereinkunft der Beteiligten hierüber.140 Bei der (strukturellen) Ämterpatronage liegt ein solch kollusives Zusammenwirken von Patron und Patroniertem im Sinne der Bestechungsdelikte (beziehungsweise eine entsprechende stillschweigende Unrechtsvereinbarung) nicht (notwendig) vor; dies wurde bereits mehrfach ausgeführt141: Patronage ist nämlich in erster Linie eine einseitige Angelegenheit des Patrons. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wird sich der Patronierte für die Bevorzugung bei der Ämtervergabe zwar, wie bereits gesagt, regelmäßig durch besondere Loyalität und durch (politisches) Wohlverhalten in der Amtsführung erkenntlich zeigen, schon um weiterhin „Karriere zu machen“, von einem kollusiven Zusammenwirken (beziehungsweise von einer Unrechtsvereinbarung) im Sinne der Bestechungsdelikte kann hier aber keine Rede sein. Die vage Erwartung des Patrons, sein „Schützling“ werde sich bei der Amtsführung wie erhofft verhalten142, ist etwas anderes als das kollusive Zusammenwirken im Sinne der Bestechungsdelikte. Vor dem Hintergrund, dass wesentliche Grundlage der (strukturellen) Ämterpatronage die Erwartung des Patrons ist, der Patronierte werde das erhaltene Amt Krey, BT Bd. 1, Rdnr. 669. Vgl. nur Tröndle / Fischer, StGB, § 331 Rdnr. 23; Lackner / Kühl, StGB, § 331 Rdnr. 10a; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rdnr. 3, 4. 139 Krey, a. a. O., Rdnr. 669a; Küper, BT, S. 412, 413. 140 Tröndle / Fischer, a. a. O. 141 Vgl. ausführlich oben, Zweiter Teil § 2 B. I. 3. a), Zweiter Teil § 2 B. I. 3. d). 142 Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 190), spricht insoweit anschaulich vom „Loyalitätsrisiko“. 137 138

10*

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

im Interesse der parteipolitischen Belange ausüben (Zweck der strukturellen Ämterpatronage ist es ja gerade, den Einfluss der politischen Parteien auf die staatliche Verwaltung zu vergrößern), kann man bei der (strukturellen) Ämterpatronage aber ohne weiteres von einem „do ut des“ beziehungsweise von einem kollusiven Zusammenwirken im weiteren Sinne sprechen: Der Patron verschafft seinem „Günstling“ ein Amt, dieser zeigt sich hierfür durch besondere Loyalität und durch (politisches) Wohlverhalten in der Amtsführung erkenntlich. Damit ist bei der (strukturellen) Ämterpatronage genau jene (auch latente) negative Reziprozität gegeben, die wegen ihres sozial-ethisch zu missbilligenden Gehalts von weiten Teilen der Literatur als wesentliches Merkmal korruptiven Verhaltens betrachtet wird.143 Auch wird von Teilen der Literatur zu Recht angeführt, dass korruptive Praktiken durch „Netzwerke“ und dem „Vorgehen auf Kosten Dritter“ gekennzeichnet werden.144 (Strukturelle) Ämterpatronage ist aber nichts anderes als ein Netzwerk parteipolitisch Verbundener mit Ausschlusswirkung gegenüber Dritten: Wer parteilos oder in der falschen Partei ist, kann noch so gut sein, er wird in einer Patronagebürokratie keine Karriere machen.145 Dass die (strukturelle) Ämterpatronage im Übrigen bis auf das kollusive Zusammenwirken in einem engen, an die Bestechungsdelikte angelehnten Sinne alle Merkmale erfüllt, die in der Literatur – ungeachtet aller Unsicherheiten über den Korruptions-Begriff im Einzelnen – an korruptives Verhalten gestellt werden, wurde bereits nachgewiesen.146 Insoweit sollen hier die folgenden Ausführungen genügen: Grundmerkmal der Korruption ist der „Missbrauch eines öffentlichen Amtes“147 beziehungsweise die „Verletzung von Pflichten durch Personen mit öffentlichen Auftrag“148. Bei der (strukturellen) Ämterpatronage missbraucht der Patron sein öffentliches Amt beziehungsweise verletzt seine Dienstpflichten dadurch, dass er öffentliche Ämter nach parteipolitischen Gesichtspunkten und nicht nach dem Leistungsprinzip besetzt. Nach einhelliger Meinung genügt für korruptives Verhalten ein angestreber immaterieller Vorteil.149 Dass alle an der Patronage Beteiligten (nämlich der Patro143 Vgl, Mischkowitz, Einschätzungen zur Korruption in Polizei, Justiz und Zoll, S. 26, 27; Kühne, in: Jakob / Fikentscher, Korruption – sozialpsychologische Grundlagen und rechtspsychologische Aspekte, S. 61 ff. (S. 67); Imhof, Korruption, S. 29 (Fn. 101). 144 Imhof, Korruption, S. 53. 145 Wassermann, Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat, S. 77 ff. (S. 79), formuliert mit Recht: „Derjenige, der nicht das richtige Parteibuch besitzt, kann vom Zugang zu öffentlichen Ämtern praktisch ausgeschlossen sein.“ 146 Vgl. hierzu bereits ausführlich oben, Zweiter Teil § 2 B. I. 147 Ahlf, KR 1996, S. 154 ff. (S. 154); ders., Korruption, S. 12; Kube / Vahlenkamp, VerwArch 85 (1994), S. 432 ff. (S. 434); Kerner / Rixen, GA 1996, S. 355 ff. (S. 363); Vahlenkamp, in: Vahlenkamp / Knauß, Korruption – hinnehmen oder handeln, S. 20; Überhofen, Korruption im staatlichen Bereich, S. 48, 51; Imhof, Korruption, S. 36. 148 Dölling, Gutachten, C 10, 11.

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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nierte, der Patron und die beteiligte Partei) durch diese Vorteile erlangen, ist offenkundig und wurde bereits mehrfach ausgeführt: Der Patronierte erhält ein Amt, das er bei Beachtung des Leistungsprinzips nicht erhalten hätte; der Patron kann sich mit loyalen Gefolgsleuten umgeben und somit seinen Einfluss innerhalb der Verwaltung festigen beziehungsweise sogar vergrößern, was wiederum für seine eigene Karriere Vorteile bringt; die beteiligte Partei schließlich kann ihren Einfluss auf die staatliche Verwaltung in unzulässiger Weise ausdehnen. Dass bei der (strukturellen) Ämterpatronage, wie für korruptives Verhalten von der Literatur vereinzelt gefordert150, Individualinteressen auf Kosten anderer, insbesondere der Allgemeinheit durchgesetzt werden, ist offenkundig: (Strukturelle) Ämterpatronage geht unmittelbar zu Lasten der Mitbewerber um öffentliche Ämter, diese kommen nämlich schlichtweg nicht zum Zuge, selbst wenn sie geeigneter als der Patronierte sind; weiterhin verletzt (strukturelle) Ämterpatronage das Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen und parteipolitisch unabhängigen Verwaltung. Hieraus ergibt sich auch, wie bereits nachgewiesen wurde, der in der Literatur für korruptives Verhalten vereinzelt geforderte (immaterielle) Nachteil.151 Auch ein weiteres von der Literatur vereinzelt gefordertes Korruptions-Merkmal, nämlich die delegitimierende Wirkung beziehungsweise die Regelwidrigkeit der Amtshandlung152, ist bei der (strukturellen) Ämterpatronage erfüllt: (Strukturelle) Ämterpatronage ist verfassungswidrig; mithin liegt sogar ein besonders eklatanter Regelverstoß vor. Schließlich findet (strukturelle) Ämterpatronage regelmäßig im Verborgenen statt.153 Aus alledem folgt, dass die (strukturelle) Ämterpatronage Korruption im weiteren Sinne darstellt. Dem steht auch nicht etwa entgegen, dass bei der (strukturellen) Ämterpatronage nicht Amtsträger und außerhalb der Verwaltung stehende Personen betroffen sind (wie sonst bei der Korruption, man denke nur an die Bestechungsdelikte), sondern die Beteiligten hier allesamt aus der staatlichen Verwaltung stammen beziehungsweise für den Fall des Erstzugangs in diese eintreten wollen: 149 Vgl. z. B. Ahlf, a. a. O.; Dölling, a. a. O., C 10; Überhofen, a. a. O., S. 51. Für die Bestechungsdelikte ist das Vorliegen eines immateriellen Vorteils nach ganz herrschender Meinung ausreichend, vgl. nur Tröndle / Fischer, StGB, § 331 Rdnr. 11. 150 Überhofen, a. a. O., S. 49; Mischkowitz u. a., a. a. O., S. 27; Imhof, a. a. O., S. 32. 151 Vgl. bereits oben, Zweiter Teil § 2 B. I. 3. b). 152 Ahlf, a. a. O., Dölling, a. a. O., C 10; Volk, Zipf-GedS, S. 419 ff. (S. 421, 422, 423); Überhofen, a. a. O.; Kerner / Rixen, a. a. O., S. 363. 153 Sofern man (wie Ahlf, a. a. O.; Imhof, a. a. O., S. 36; Kerner / Rixen, a. a. O.) auf dieses Merkmal überhaupt Wert legt. Dölling vertritt zu Recht die Auffassung, dass verdecktes Handeln für Korruption zwar typisch, aber nicht begriffsnotwendig ist. Ansonsten würde ein besonders dreistes Vorgehen ja noch belohnt werden (Dölling, a. a. O., C 10).

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Zum einen wird die so genannte endemische (beziehungsweise interne) Korruption in der Literatur allgemein anerkannt154; die endemische Korruption zeichnet sich gerade dadurch aus, dass die an ihr Beteiligten allesamt aus der staatlichen Verwaltung stammen. Die so genannte endemische Korruption zeigt deutlich, dass es auch korruptive Abläufe gibt, die ausschließlich verwaltungsintern ablaufen. Zum anderen würde man den Korruptions-Begriff unzulässig verkürzen, wenn man nur solches Handeln als korrupt bezeichnen wollte, das seinen Ursprung im Verhältnis zwischen Amtsträgern und außerhalb der Verwaltung stehenden Personen findet: „Geschäfte“ unter Angehörigen der öffentlichen Verwaltung, mit denen diese ihre Amtsstellung dazu missbrauchen, um auf Kosten der Allgemeinheit gesellschaftlich missbilligte Ziele zu verfolgen und hieraus ungerechtfertigte persönliche Vorteile zu ziehen, verwirklichen keinen minderen Unrechtsgehalt als solche Handlungen, die im Verhältnis zwischen Amtsträgern und außerhalb der Verwaltung stehenden Personen ihren Ursprung finden. Ganz im Gegenteil: Bei der (strukturellen) Ämterpatronage liegt der besondere Unrechtsgehalt gerade darin, dass der „Angriff“ hier sogar aus den Reihen der staatlichen Verwaltung selbst kommt.

III. Ergebnis Zusammenfassend gilt somit Folgendes: Die (strukturelle) Ämterpatronage stellt zwar keine Korruption im engeren (also in einem an die Bestechungsdelikte angelehnten) Sinne dar, jedoch ist die (strukturelle) Ämterpatronage, wie nachgewiesen wurde, Korruption im weiteren Sinne. Aber selbst wenn man die (strukturelle) Ämterpatronage entgegen der hier vertretenen Auffassung nicht als Korruption im weiteren Sinne betrachtet, lässt sich nicht bestreiten, dass die Literatur in der (strukturellen) Ämterpatronage jedenfalls eine „Vorphase der Korruption“ sieht.155 Mit anderen Worten: Der enge Zusammenhang von (struktureller) Ämterpatronage und Korruption ist in der Literatur allgemein anerkannt. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, in der (strukturellen) Ämterpatronage systematisch eine Problematik der §§ 331 bis 335 StGB zu sehen (jedenfalls im weiteren Sinne) unabhängig davon, ob man die (strukturelle) Ämterpatronage nun im Einzelnen als Korruption oder lediglich als deren Vorphase betrachtet.

154 Vgl. Ahlf, KR 1996, S. 154 ff. (S. 157); ders., Korruption, S. 10; Kühne, in: Jakob / Fikentscher, Korruption – sozialpsychologische Grundlagen und rechtspsychologische Aspekte, S. 61 ff. (S. 63); Etzioni, Die Entdeckung des Gemeinwesens, Ansprüche, Verantwortlichkeiten und das Programm des Kommunitarismus, S. 245; vgl. auch Fn. 85. 155 Vergleiche oben, Zweiter Teil § 2 B. und die Nachweise in Fn. 55.

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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C. (Strukturelle) Ämterpatronage und Rechtsgüterschutz der §§ 331 bis 335 StGB Letztlich ist die Frage, ob die (strukturelle) Ämterpatronage Korruption ist oder nicht, aber nur ein Streit um Begriffe. Dass die (strukturelle) Ämterpatronage in den systematischen Zusammenhang mit den §§ 331 bis 335 StGB gehört, ergibt sich nämlich bereits daraus, dass der Kritik an der (strukturellen) Ämterpatronage und auch den Bestechungsdelikten dieselbe rechtspolitische Zielsetzung zugrunde liegt: Bei beiden geht es um die Sorge, die Ausübung staatlicher Ämter könne durch nichtstaatliche und damit verbotene Motivationen bestimmt werden.156 Es wird gezeigt werden, dass bei der (strukturellen) Ämterpatronage solche Rechtsgüter betroffen sind, die durch die Vorschriften der §§ 331 bis 335 StGB geschützt werden. Damit liegt es nahe, die strukturelle Ämterpatronage in einem systematischen (durch die Rechtsgüter und den Schutzzweck bestimmten) Zusammenhang mit den §§ 331 bis 335 StGB zu sehen. Im Folgenden soll zunächst untersucht werden, welche Rechtsgüter durch die §§ 331 bis 335 StGB geschützt werden. Diese Frage ist bis heute nicht abschließend geklärt.157 Anschließend soll untersucht werden, inwieweit durch die Bestechungstatbestände geschützte Rechtsgüter im Speziellen bei der (strukturellen) Ämterpatronage betroffen sind.158

I. Rechtsgut der §§ 331 bis 335 StGB 1. Meinungsstand Bis heute ist nicht abschließend geklärt, welches Rechtsgut durch die Bestechungsdelikte geschützt wird. Folgende Auffassungen werden vertreten: Teile der Literatur sehen das Rechtsgut der Bestechungsdelikte im „Schutz vor Verfälschung des Staatswillens“.159 Andere Teile der Literatur betrachten das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Unkäuflichkeit von Amtsträgern und in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen“ als das durch die Bestechungsdelikte geschützte Rechtsgut.160 Diese Teile der So bereits Wiese, Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, S. 250. Vgl. im Folgenden unten, Zweiter Teil § 2 C. I. 158 Vgl. im Folgenden unten, Zweiter Teil § 2 C. II. 159 Eberhard Schmidt, Die Bestechungstatbestände in der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1879 bis 1959, S. 149; Bockelmann, ZStW Bd. 72 (1960), S. 251 ff. (S. 257). 160 Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rdnr. 3; Lackner / Kühl, StGB, § 331, Rdnr. 1; Graupe, Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte, S. 116. 156 157

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Literatur betrachten das Rechtsgut der Bestechungsdelikte also ausschließlich unter Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes. Auch der Bundesgerichtshof ist der Auffassung, dass die Bestechungsdelikte in erster Linie dem Vertrauensschutz dienen. Der Bundesgerichtshof bezeichnet in ständiger Rechtsprechung das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ als das durch die Bestechungsdelikte geschützte Rechtsgut.161 Dagegen sieht der überwiegende Teil der Literatur das Rechtsgut der Bestechungsdelikte nicht allein im Vertrauensschutz, sondern geht von einem komplexen Rechtsgut aus. Hiernach schützen die Bestechungsdelikte sowohl die „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ als auch das „Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit“.162 Schließlich betrachtet eine in der Literatur teilweise vertretene Auffassung die „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes, die durch die Verknüpfung der Dienstausübung mit unzulässigen Vorteilen gefährdet werde“, als das durch die Bestechungsdelikte geschützte Rechtsgut.163 Auf der Grundlage dieser Auffassung werden Vertrauens-Gesichtspunkte also nur als mittelbar durch die Bestechungstatbestände geschützt angesehen.

2. Stellungnahme Vor dem Hintergrund, dass auch die nachträgliche Annahme einer Belohnung für eine pflichtgemäße Diensthandlung gemäß § 331 Abs. 1 StGB strafbar ist, kann das Rechtsgut der Bestechungsdelikte jedenfalls nicht allein, wie von Eberhard Schmidt angenommen164, in der von Privatinteressen unbeeinflussten Umsetzung des Staatswillens gesehen werden.165 Auch die von Teilen der Literatur166 und der Rechtsprechung167 unternommene alleinige Anknüpfung an Vertrauens-Gesichtspunkte erscheint nicht unproblematisch: Das Vertrauen der Allgemeinheit kann nämlich, worauf Dölling zu Recht 161 BGHSt 30, 46 (48) m. w. N.; BGH wistra 1999, 384 (385); BGH StV 1994, 82 (83); BGH NJW 1987, 1340 (1342); BGH NStZ 1985, 497 (499). 162 Tröndle / Fischer, StGB, § 331, Rdnr. 3; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT Teilbd.2, § 79 Rdnr. 9; Krey, BT Bd. 1, Rdnr. 660; Schlüchter, Geerds-FS, S. 715; Loos, Welzel-FS, S. 890; Möhrenschlager, JZ 1996, S. 822 ff. (S. 823); Lenckner, ZStW Bd. 106 (1994), S. 502 ff. (S. 539); Ahlf, Korruption, S. 27. 163 Dölling, ZStW Bd. 112 (2000), S. 334 ff. (S. 335); ders., Gutachten, C 49. Ähnlich wohl Geerds, Über den Unrechtsgehalt der Bestechungsdelikte, S. 50 ff. (insb. S. 50, 53, 56). 164 Vgl. Fn. 159. 165 Zu Recht Tröndle / Fischer, StGB, § 331, Rdnr. 3; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rdnr. 2. 166 Vgl. Fn. 160. 167 Vgl. Fn. 161.

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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hinweist, durch nahezu jedes unkorrekte Verhalten eines Amtsträgers gefährdet werden.168 Die Gefahr „eines zu weiten Ausgreifens des Strafrechts“169 ist hier nicht von der Hand zu weisen. Umgekehrt ist in der Literatur aber allgemein anerkannt, dass dem Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes für die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung eine erhebliche Bedeutung zukommt170: Denn wenn das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Sachlichkeit von Entscheidungen der Verwaltung und in deren Integrität erst einmal verlorengegangen ist, beeinträchtigt dies, wie bereits Loos zutreffend beschrieben hat, die Bereitschaft des Bürgers zur Abnahme solcher Entscheidungen und damit eine Funktionsbedingung staatlichen Verwaltens unmittelbar.171 Dass Vertrauensschutz-Gesichtspunkte beim Rechtsgut der Bestechungsdelikte eine tragende Rolle spielen, wird durch die einschlägigen Gesetzesmaterialien untermauert. Sowohl die Gesetzesmaterialien zum Regierungsentwurf eines Strafgesetzbuches aus dem Jahre 1962 als auch die Gesetzesmaterialien zum Korruptionsbekämpfungsgesetz aus dem Jahre 1997 stellen als Schutzzweck der Bestechungsdelikte ausdrücklich auch auf Vertrauensschutz-Gesichtspunkte ab. So heißt es in der Begründung zum Entwurf eines Strafgesetzbuches der Bundesregierung aus dem Jahre 1962: „Rechtsgut dieses Untertitels (nämlich der Bestechungstatbestände)172 ist die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes.“173 Und weiter: „Zugleich soll das Vertrauen der Allgemeinheit in die Unbefangenheit der Amtsträger und damit auch in die sachliche Richtigkeit ihrer Handlungen geschützt werden. Diese vielseitige Rechtsgutbetrachtung ist zum Schutze vor Korruption unerläßlich.“174, 175 Dölling, ZStW Bd. 112 (2000), S. 334 ff. (S. 335, 336); ders., Gutachten, C 50, 51. Dölling, ZStW Bd. 112 (2000), S. 334 ff. (S. 336). 170 Dölling, Gutachten C 50. 171 Loos, Welzel-FS, S. 890. Zustimmend Dölling, Gutachten, C 50. 172 Anmerkung des Verfassers. 173 BT-Drs. IV / 650, S. 648. 174 BT-Drs. IV / 650, S. 649. 175 Die Begründung zum Regierungsentwurf des EGStGB aus dem Jahre 1973 steht hierzu nicht etwa im Widerspruch. Dort heißt es: „Geschütztes Rechtsgut bei den §§ 331 bis 335 StGB ist die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes.“ Und weiter: „Die Vorschriften sollen die Käuflichkeit von Diensthandlungen und die Befangenheit der Bediensteten durch einen Vorteil bei der Erfüllung ihrer Pflichten und damit auch eine Verfälschung des Staatswillens verhindern.“ Zwar lässt die Begründung ausdrücklich offen, inwieweit bereits das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ als Rechtsgut der Bestechungstatbestände anzusehen ist. Insoweit heißt es: „Inwieweit zugleich auch schon das Vertrauen der Allgemeinheit in die Unbefangenheit der Bediensteten und damit in die sachliche Richtigkeit ihrer Handlungen schutzwürdig ist, kann dahinstehen.“ Festzuhalten ist, dass sich der Begründung jedenfalls nicht entnehmen lässt, dass Vertrauensschutz-Gesichtspunkte beim Rechtsgut der Bestechungstatbestände gänzlich außen vor zu lassen seien (BT-Drs. 7 / 550 S. 269). 168 169

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Korruptionsbekämpfungsgesetz (1997) vom 5. 12. 1996 heißt es: „Das Vertrauen der Bürger in die Integrität des Staates als einer der Eckpfeiler unserer Gesellschaft muß auch in Zukunft sichergestellt sein. Bund und Länder müssen daher gemeinsam alle Anstrengungen unternehmen, um Korruption in jeder Form vorzubeugen und Korruptionsfälle wirksam zu bekämpfen“176. Die gleiche Formulierung findet sich im Gesetzentwurf der CDU / CSU- und FDP-Fraktion sowie einiger Abgeordneter.177 Und in der Begründung des Gesetzesantrags des Landes Berlin heißt es wörtlich: (Die Bestechungstatbestände)178 „sollen (neben der Lauterkeit des öffentlichen Dienstes)179 das Vertrauen der Allgemeinheit in die Unbefangenheit der Amtsträger und in die sachliche Richtigkeit ihrer Handlungen schützen“180. In der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages heißt es: „Das Vertrauen der Bürger in die Integrität des Staates und seiner Organe wird durch Korruption nachhaltig gefährdet“181. Und schließlich ist sowohl in der Empfehlung des Rechtsausschusses an den Bundesrat zur Einbringung eines Gesetzesantrages im Deutschen Bundestag182 als auch in der Begründung des Bundestages zum Korruptionsbekämpfungsgesetz183 (neben der „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“) vom „Vertrauen der Öffentlichkeit in die Objektivität der Amtsführung und in die mangelnde Käuflichkeit von Amtsträgern“ die Rede. Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die Auffassung in der Literatur, die das Rechtsgut der Bestechungsdelikte im „Schutz vor Verfälschung des Staatswillens“ sieht184, kaum aufrechterhalten werden kann. Eine andere Frage ist es, ob man das Rechtsgut der Bestechungsdelikte mit der Rechtsprechung allein im „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ sehen kann oder ob man mit dem überwiegenden Teil der Literatur von einem komplexen Rechtsgut auszugehen hat, das sowohl die „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ als auch das „Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit“ schützt. Hierzu folgende Ausführungen: Der Bundesgerichtshof bezeichnet in ständiger Rechtsprechung das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ als das durch die Bestechungsdelikte geschützte Rechtsgut.185 Damit vertritt der Bundesgerichtshof BT-Drs. 13 / 6424 S. 1. BT-Drs. 13 / 5584 S. 16. 178 Anmerkung des Verfassers. 179 Anmerkung des Verfassers. 180 BR-Drs. 298 / 95 S. 8. 181 BT-Drs. 13 / 8079 S. 2. 182 BR-Drs. 298 / 95 S. 13. 183 BT-Drs. 13 / 3353 S. 8. 184 Wie z. B. Eberhard Schmidt, Die Bestechungstatbestände in der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1879 bis 1959, S. 149; Bockelmann, ZStW Bd. 72 (1960), S. 251 ff. (S. 257). 176 177

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die Auffassung, dass durch die Bestechungsdelikte vorrangig Vertrauens-Gesichtspunkte geschützt werden. Das war nicht immer so. Vielmehr haben Vertrauens-Gesichtspunkte in den frühen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage überhaupt keine Rolle gespielt. Als Rechtsgut der Bestechungsdelikte wurde regelmäßig die „Reinheit der Amtsführung“ bezeichnet.186 Nach und nach haben Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes aber eine größere Bedeutung in den Entscheidungen erlangt. So heißt es zum Beispiel in der Entscheidung BGHSt 15, 88: „(Mit den Bestechungstatbeständen) 187 soll die Makellosigkeit des Amtes nach außen gesichert werden. Mit der Ehrenhaftigkeit und vor allem Unbestechlichkeit der Beamten soll die Grundlage für das Vertrauen der Bevölkerung erhalten werden, dessen die Staatsverwaltung für eine gedeihliche Wirksamkeit bedarf.“188 Und weiter: „Das Vertrauen der Öffentlichkeit wird schon erschüttert, wenn auch nur der Anschein der Käuflichkeit für pflichtwidrige Handlungen erzeugt wird, ( . . . ) mag der Beamte sich insgeheim auch vornehmen, die pflichtwidrige Handlung nicht zu begehen.“189 Mit anderen Worten: Bereits der „böse Schein“ der Käuflichkeit soll für eine Verletzung des Vertrauens ausreichen. Diese (strenge) Auffassung hat der Bundesgerichtshof später bestätigt. In der Entscheidung BGHSt 15, 352 heißt es: „Der Grund der Bestrafung ( . . . ) liegt darin, dass das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Reinheit der Amtsführung erschüttert wird, wenn auch nur der Anschein der Käuflichkeit pflichtwidriger Amtshandlungen hervorgerufen wird.“190 In der Entscheidung BGHSt 30, 46 heißt es zum Rechtsgut der Bestechungsdelikte: „Schutzgut der (Bestechungsdelikte)191 ist das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“192, und in der Entscheidung BGH NStZ 1985, 497: „Schutzgut der §§ 331, 332 StGB sind die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und das Vertrauen der Allgemeinheit in sie. Gesichert werden soll die Makellosigkeit nach außen.“193 Und weiter: „( . . . ) soll einer Käuflichkeit des Amtsträgers in dem Sinne entgegengewirkt werden, dass er sich bereit zeigt, ( . . . ) andere als ausschließlich sachliche Gesichtspunkte bei seiner ( . . . ) Entscheidung walten zu lassen und der Rücksicht auf den Vorteil Raum zu geben.“194 Die jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes stellen als Rechtsgut der Bestechungsdelikte nur noch auf das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauter185 BGHSt 30, 46 (48) m. w. N.; BGH wistra 1999, 384 (385); BGH StV 1994, 82 (83); BGH NJW 1987, 1340 (1342); BGH NStZ 1985, 497 (499). 186 BGHSt 10, 237 (241); 14, 124 (131). So auch die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. z. B. RGSt 72, 174 (176)). 187 Anmerkung des Verfassers. 188 BGHSt 15, 88 (96). 189 BGHSt 15, 88 (97). 190 BGHSt 15, 352 (354). 191 Anmerkung des Verfassers. 192 BGHSt 30, 46 (48). 193 BGHSt NStZ 1985, 497 (499). 194 BGHSt NStZ 1985, 497 (499).

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

keit des öffentlichen Dienstes“ ab; der Gesichtspunkt „der Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ findet keine Erwähnung mehr. So heißt es in der Entscheidung BGH NJW 1987, 1340 lapidar: „Geschütztes Rechtsgut bei den Bestechungsdelikten ist das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes.“195 Und in der Entscheidung BGH wistra 1999, 384, heißt es kurz und bündig: „Schutzgut der §§ 331, 332 StGB ist das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes.“196 Zusammenfassend gilt, dass der Bundesgerichtshof das Rechtsgut der Bestechungsdelikte im „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ sieht. Mit anderen Worten: Der Bundesgerichtshof sieht den besonderen Schutzzweck der Bestechungsdelikte in der Vermeidung des Anscheins der Käuflichkeit von Amtsträgern. Für die hier zu untersuchende Fragestellung, inwieweit bei der strukturellen Ämterpatronage durch die Bestechungsdelikte geschützte Rechtsgüter betroffen werden, kommt es im Ergebnis aber gar nicht darauf an, ob man der Auffassung der Rechtsprechung197 oder der herrschenden Meinung in der Literatur198 folgt. Im Folgenden wird gezeigt werden, dass bei der (strukturellen) Ämterpatronage auf der Grundlage aller Auffassungen durch die Bestechungsdelikte geschützte Rechtsgüter betroffen werden.

II. (Strukturelle) Ämterpatronage und Rechtsgüterschutz der §§ 331 bis 335 StGB Auf der Grundlage der Auffassung der Rechtsprechung zum Schutzzweck der §§ 331 bis 335 StGB sind bei der (strukturellen) Ämterpatronage durch die Bestechungsdelikte geschützte Rechtsgüter betroffen. Die Rechtsprechung betrachtet als Rechtsgut der Bestechungsdelikte das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“. Mit anderen Worten: Nach Auffassung der Rechtsprechung besteht der Schutzzweck der Bestechungsdelikte in der Vermeidung des Anscheins der Käuflichkeit von Amtsträgern. Vor diesem Hintergrund sind bei der (strukturellen) Ämterpatronage durch die Bestechungsdelikte geschützte Rechtsgüter betroffen. Denn in dem Maße wie (strukturelle) Ämterpatronage als in der staatlichen Verwaltung verbreitetes Phänomen von der Allgemeinheit (und sei es auch nur in deren Vorstellung) wahrgenomBGH NJW 1987, 1340 (1342). BGH wistra 1999, 384 (385). 197 Das Rechtsgut der Bestechungsdelikte also im „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ sieht. 198 Also bei den Bestechungsdelikten von einem komplexen Rechtsgut ausgeht, das sowohl die „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ als auch das „Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit“ umfasst. 195 196

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men wird, sinkt deren „Vertrauen in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“. Diese Wechselwirkungen sind heute allgemein anerkannt.199 Kielmansegg beschreibt dies mit den zutreffenden Worten200: „Eine Praxis, die Eignung mit Parteimitgliedschaft oder Parteinähe gleichsetzt ( . . . ), ist auf Dauer folgenreich, weil die parteienstaatliche Praxis das Vertrauensfundament, das die Ämterordnung trägt, brüchig werden läßt. ( . . . ). Die Bürger müssen darauf vertrauen können, daß, wer immer ein öffentliches Amt übernimmt, sich prinzipiell auf die im Amt institutionalisierte Gemeinwohlbindung einläßt, das heißt sich als dem Ganzen verantwortlich begreift.“

Bei einer öffentlichen Verwaltung, die schon bei ihren internen Entscheidungen bei der Vergabe von Ämtern nicht sachgerecht, unparteiisch und in einer der Verfassung entsprechenden Weise entscheidet, muss der Bürger zu Recht befürchten, dass sie auch bei Entscheidungen ihm gegenüber nicht unparteiisch und nicht ausschließlich sachorientiert handelt.201 Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass von „patronierten“ Amtsträgern im besonderen Maße zu befürchten ist, dass diese sich bei ihrer Amtsausübung weniger, wie es ihnen eigentlich obliegt, vom Allgemeininteresse als vielmehr von den Interessen des Patrons beziehungsweise von parteipolitischen Interessen leiten lassen: „Wer befördert, befiehlt“.202 Die Gefahr einer solchen Amtsausübung durch den Patronierten wird umso wahrscheinlicher, je mehr es bei Entscheidungen zu Konflikten zwischen dem Allgemeininteresse und dem Parteiinteresse kommt. Vor diesem Hintergrund kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass die (strukturelle) Ämterpatronage eine Problematik darstellt, bei der die Allgemeinheit befürchten muss, keiner lauteren, also auschließlich sachlich und unparteiisch entscheidenden Verwaltung, die sich nur Recht und Gesetz verpflichtet fühlt, gegenüberzustehen, sondern es mit Amtsträgern zu tun zu haben, die gegen Karrierevorteile (in einem weiteren Sinne) „gekauft“ sind. Wiese hat diesen Zusammenhang zwischen Ämterpatronage und Bestechungstatbeständen bereits vor vielen Jahren erkannt und mit folgenden Worten zutreffend beschrieben203: 199 Kroppenstedt / Menz, in: König / Siedentopf, Öffentliche Verwaltung in Deutschland, S. 539 ff. (S. 546); Kielmansegg, in: Nonnenmacher (Hrsg.), Die gespendete Macht, S. 37 ff. (S. 42, 43); Wassermann, Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat, S. 77 ff. (S. 80); Lecheler, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 72 Rdnr. 104; Isensee in: Baum u. a. (Hrsg.), Politische Parteien und öffentlicher Dienst, S. 52 ff. (S. 67); Laux, Führungskräfte des öffentlichen Dienstes in den 90er Jahren – Mangelware?, S. 22; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 52 Rn. 5; Häuser, Ämterpatronage, S. 5. 200 Kielmansegg, in: Nonnenmacher (Hrsg.), Die gespendete Macht, S. 37 ff. (S. 42, 43). 201 Vgl. hierzu auch Battis, Bundesbeamtengesetz, § 52 Rn. 5; Kunig, in: Schmidt-Aßmann, BesVerwR, 6. Abschnitt, Rn. 135. Auf die eigentlichen Patronagehandlungen kann nicht abgestellt werden, da diese nur verwaltungsintern wirken. Die Bestechungstatbestände schützen nach ihrem Sinn und Zweck aber nur das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“, soweit es sich um Handlungen mit „Außenwirkung“ handelt. 202 Vgl. bereits oben, Zweiter Teil § 2 B. und Fn. 56. 203 Wiese, Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, S. 249, 250.

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

„Die rechtspolitische Zielsetzung, die den Straftatbeständen der Bestechung und der Kritik an der Ämterpatronage zugrunde liegt, ist dieselbe: inkriminiert das Strafrecht die Annahme oder Gewährung von Vorteilen, weil sich grundsätzlich und generell eine Gefährdung des Staatsapparates dann ergibt, wenn das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen beeinträchtigt wird und damit das Ansehen der staatlichen Amtsträger leidet, so sieht die Kritik der Ämterpatronage in der dem Patronierten sei es bei der Einstellung, sei es bei der Beförderung gewährten verfassungs- und gesetzeswidrigen Protektion ebenfalls einen Vorteil, der auf die Sachgerechtigkeit und Unparteilichkeit der Amtsführung einzuwirken droht. In beiden Fällen geht es um die Sorge, die Ausübung staatlicher Ämter könne durch nichtstaatliche und damit verbotene Motivationen bestimmt werden.“

Berücksichtigt man weiterhin, dass es nach ständiger Rechtsprechung204 für die Erschütterung des Vertrauens der Öffentlichkeit bereits genügt, „wenn auch nur der Anschein der Käuflichkeit für pflichtwidrige Handlungen erzeugt wird, auch wenn sich der Beamte insgeheim vornehmen mag, die pflichtwidrige Handlung nicht zu begehen“205, so muss auch bei der (strukturellen) Ämterpatronage bereits der „böse Schein“ verbotener Motivationen für eine Verletzung des „Vertrauens der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ ausreichen.206 Mit anderen Worten: Bei der (strukturellen) Ämterpatronage ist es für die Verletzung des „Vertrauens der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ unbeachtlich, ob der Patronierte bei seiner Amtsführung Interessen des Patrons beziehungsweise Parteiinteressen tatsächlich bevorzugt. Auf der Grundlage der Rechtsprechung wird das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ selbst dann verletzt, wenn der Patronierte sein Amt strikt sachorientiert und unparteiisch ausübt.207 Auch auf der Grundlage der in der Literatur zum Schutzzweck der §§ 331 bis 335 StGB vertretenen Auffassungen sind bei der (strukturellen) Ämterpatronage durch die Bestechungstatbestände geschützte Rechtsgüter betroffen. Das gilt vor dem Hintergrund der Ausführungen zur Auffassung der Rechtsprechung einmal für den Teil der Literatur, der auf das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Unkäuflichkeit von Amtsträgern und in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen“ als Rechtsgut der Bestechungstatbestände abstellt.208 Insoweit sei auf die Ausführungen zur Rechtsprechung verwiesen. 204 BGHSt 15, 88 (97); 15, 352 (354). Ebenso die Literatur, Tröndle / Fischer, StGB, § 331 Rdnr. 10, § 332 Rdnr. 4; Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rdnr. 5, § 332 Rdnr. 15, 16; Lackner / Kühl, StGB, § 331 Rdnr. 11, § 332 Rdnr. 5; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT Teilbd. 2, § 79 Rdnr. 19; Wessels / Hettinger, BT / 1, Rdnr. 1118. 205 BGHSt 15, 88 (97). 206 Im Ergebnis ebenso v. Arnim, Staat ohne Diener, S. 133. 207 In diesem Zusammenhang ist auch interessant, dass der Gesetzgeber bei der Vorschrift des § 331 Abs. 1 StGB n.F. mit der Lockerung der Unrechtsvereinbarung gerade die „allgemeine Geneigtheit“ von Amtsträgern erfassen wollte. „Klimapflege“ zur Schaffung allgemeinen „Wohlwollens“ wird von den Bestechungsdelikten heute erfasst. vgl. Tröndle / Fischer, StGB, § 331 Rdnr. 23, 24; Lackner / Kühl, StGB, § 331 Rdnr. 10a.

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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Das gilt zum anderen für die herrschende Auffassung in der Literatur, die bei den Bestechungsdelikten von einem komplexen Rechtsgut ausgeht, das sowohl die „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ als auch das „Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit“ schützt.209 Hierzu folgende Ausführungen: Nach der herrschenden Auffassung in der Literatur schützen die Bestechungsdelikte die „Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ und das „Vertrauen der Allgemeinheit in diese“, um die „Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung“ zu erhalten.210 So heißt es bei Marauch / Schroeder / Maiwald zum Rechtsgut der Bestechungsdelikte: „Es geht um die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung, die ihrerseits nur dann gewährleistet ist, wenn sie objektiv sachlich vonstatten geht und zugleich vom Vertrauen der Allgemeinheit in die Unkäuflichkeit von Trägern staatlicher Funktionen getragen wird.“211 Loos meint in der Sache dasselbe, wenn er formuliert: „Nach außen hin bedrohen Bestechungsfälle das Vertrauen des Publikums in die Sachlichkeit von Verwaltungsentscheidungen. Nach innen lassen sie sich als Beeinträchtigung des Amtsethos der Verwaltungsfunktionäre charakterisieren.“ 212 Die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung hängt nach Auffassung von Loos also von zwei Bedingungen ab: einmal dem Amtsethos als (innerer) Funktionsbedingung einer lauteren Verwaltung (ein unlauterer Amtsträger gebe ein schlechtes Beispiel und schaffe die Gefahr weiterer Abweichungen)213, zum anderen dem „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ als (äußerer) Funktionsbedingung einer ordnungsgemäßen Verwaltung (denn ohne die notwendige Akzeptanz beim Bürger würde staatliches Verwalten zusammenbrechen).214 Mit anderen Worten: Nach Auffassung von Loos stehen das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ und das „Funktionieren staatlichen Verwaltens“ in direkter Beziehung zueinander.215 Vor diesem Hintergrund ist es offensichtlich, dass (strukturelle) Ämterpatronage die „Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung“ unmittelbar bedroht: Struktu208 Wie Cramer, in: Schönke / Schröder, StGB, § 331 Rdnr. 3; Lackner / Kühl, StGB, § 331, Rdnr. 1; Graupe, Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte, S. 116. 209 Wie Tröndle / Fischer, StGB, § 331, Rdnr. 3; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT Teilbd. 2, § 79 Rdnr. 9; Krey, BT Bd. 1, Rdnr. 660; Schlüchter, Geerds-FS, S. 715; Loos, Welzel-FS, S. 890; Möhrenschlager, JZ 1996, S. 822 ff. (S. 823); Lenckner, ZStW Bd. 106 (1994), S. 502 ff. (S. 539); Ahlf, Korruption, S. 27. 210 Vgl. nur Tröndle / Fischer, a. a. O.; Maurach / Schroeder / Maiwald, a. a. O.; Loos, a. a. O.; Schlüchter, a. a. O. 211 Maurach / Schroeder / Maiwald, BT Teilbd. 2, § 79 Rdnr. 9. 212 Loos, Welzel-FS, S. 889. 213 Vgl. auch Schlüchter, Geerds-FS, S. 715. 214 Loos, Welzel-FS, S. 889, 890. 215 Loos zustimmend Schlüchter, Geerds-FS, S. 715.

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

relle Ämterpatronage beeinträchtigt nämlich, um die von Loos eingeführten Begriffe zu gebrauchen, sowohl die „inneren“ als auch die „äußeren“ Funktionsbedingungen, die für jede staatliche Verwaltungstätigkeit Voraussetzung sind. Hierzu folgende Ausführungen: Zu Recht beschreibt Loos das „Amtsethos“ als die „innere“ Funktionsbedingung jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit. Denn ohne das Selbstverständnis der öffentlichen Verwaltung als einer unabhängigen, nur Recht und Gesetz verpflichteten Entscheidungsinstanz wäre staatliches Verwalten im demokratischen Sinne nicht denkbar. Das „Amtsethos“ würde durch die Erkenntnis der außerhalb der Patronage-Zirkel stehenden Amtsträger, dass viele der Kollegen infolge verfassungs- und gesetzeswidriger Protektion ungerechtfertigte (Karriere-)Vorteile erhalten, nachhaltig erschüttert. Für bisher „korrekt“ handelnde Amtsträger wäre kein Grund mehr vorhanden, zukünftig nicht selbst am verfassungswidrigen Patronage-System teilzunehmen, um auch „Karriere zu machen“. Insoweit dient jeder patronierte Amtsträger seinen Kollegen als schlechtes Vorbild und beschwört die Gefahr weiterer Abweichungen geradezu herauf.216 Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht ernsthaft bestreiten, dass die (strukturelle) Ämterpatronage eine erhebliche Gefahr für das „Amtsethos“ der staatlichen Verwaltung darstellt und damit die „innere“ Funktionsbedingung staatlicher Verwaltungstätigkeit unmittelbar berührt.217 Weiterhin bewirkt strukturelle Ämterpatronage, worüber in der Literatur heute absolute Einigkeit besteht, einen allgemeinen Leistungsverfall der staatlichen Verwaltung.218 Hierdurch wird die „Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung“ ebenfalls gefährdet: Zum einen rufen Amtsträger, die erkennen, dass sie ohne Parteibuch (oder weil sie in der „falschen“ Partei sind) sowieso keine „Karriere machen“ werden, ihr „wahres“ Leistungspotential nicht voll ab und leisten nur „Dienst nach Vorschrift“. Das führt dazu, dass das Leistungspotential der öffentlichen Verwaltung in weiten Teilen unausgeschöpft bleibt. Insoweit kann man Schmidt-Hieber nur zustimmen, wenn er formuliert: „Jede Bevorzugung eines Parteigängers lähmt die Einsatzfreude der Parteilosen und politisch Andersdenkenden, weil ihre Aufstiegschancen mit zunehmender Patronage schwinden.“219 Zum anderen kann es im Einzelfall durchaus vorkommen, dass der Patronierte mit den fachIn Anlehnung an Schlüchter, a. a. O. Zu Recht spricht daher auch Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 192), mit Blick auf die Ämterpatronage „vom zerfallenden Amtsethos der Einstellungsbehörden“. 218 Kroppenstedt / Menz, in: König / Siedentopf, Öffentliche Verwaltung in Deutschland, S. 539 ff. (S. 546); Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 190); Wassermann, Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat, S. 77 ff. (S. 79); Isensee, in: Baum u. a. (Hrsg.), Politische Parteien und öffentlicher Dienst, S. 52 ff. (S. 67); von Arnim, Staat ohne Diener, S. 131; Häuser, Ämterpatronage, S. 5; Laux, Führungskräfte des öffentlichen Dienstes in den 90er Jahren – Mangelware?, S. 22; Schünemann in LK, StGB, § 244 Rdnr. 144; Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561); Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 4; Wiese, Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, S. 247, 248. 219 Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 561). 216 217

§ 2 Eigene Auffassung zur Strafbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage

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lichen Anforderungen seines Amtes überfordert ist und damit höchstpersönlich zum Leistungsverfall der Verwaltung beiträgt.220 Vor dem Hintergrund der verheerenden Auswirkungen der (strukturellen) Ämterpatronage auf das „Amtsethos“ des öffentlichen Dienstes beziehungsweise auf dessen allgemeine Leistungsfähigkeit ist es offensichtlich, dass (strukturelle) Ämterpatronage die innere Funktionsbedingung staatlicher Verwaltungstätigkeit unmittelbar berührt. Auch dies hat Wiese bereits früh erkannt, wenn er absolut zutreffend formuliert221: „Ämterpatronage spaltet den Staatsdienst in zwei Gruppen: in solche Staatsdiener, die ihr Fortkommen der Ämterpatronage verdanken, und in solche, die sich dadurch benachteiligt wissen oder fühlen. ( . . . ) Die Spaltung in die genannten beiden Gruppen muß sich nachteilig auf die Arbeit innerhalb des Staatsdienstes auswirken: zum einen rücken als Folge der Ämterpatronage ihre Nutznießer schneller und in einflußreichere Positionen auf als die gleich fähigen oder fähigeren anderen Staatsdiener. Das führt dazu, daß Patronierte Vorgesetztenstellungen bekleiden, die ihnen bei Beachtung des Leistungsprinzips nicht oder noch nicht übertragen worden wären. Schon aus diesem Grunde können sie bei ihren Untergebenen, Kollegen und Vorgesetzten die für ihr Amt notwendige Autorität nur unter erschwerten Umständen erwerben, da ihnen der Makel der Patronage anhaftet. Zum anderen kann die erforderliche Integrität des Staatsdienstes auf die Dauer nicht erhalten bleiben, wenn durch die Ämterpatronage einem Teil der Staatsdiener immer wieder bewußt wird, daß die Bindung an Gesetz und Recht relativ ist. Wer dem Staatsdienst die Erkenntnis vermittelt, daß die ihm zur Pflicht gemachte Treue zu Gesetz und Recht auf ihn keine oder nur dann Anwendung findet, wenn es „opportun“ ist, der muß damit rechnen, daß der Staatsdienst selbst diese Pflicht allmählich nicht mehr so genau nimmt und gegenüber dem Bürger eine ähnliche Haltung zeigt, wie sie ihm durch die Patronierenden als die Repräsentanten des Staates vorgelebt wird. Wenn sich Rechtsunsicherheit und Mißtrauen aber erst innerhalb des Staatsdienstes ausbreiten, werden sich dieselben Eindrücke bald nach außen übertragen. Um das Vertrauen der Bürger in die unparteiische Sachgerechtigkeit der Amtsführung des Staatsdienstes wird es dann schnell geschehen sein, damit aber auch um die Achtung vor dem und das Vertrauen in den Staat. Hinter staatlichen Anordnungen und Maßnahmen werden dann schließlich nur noch Gruppen- oder Einzelinteressen, nicht aber die Absicht, das Gemeinwohl zu fördern, vermutet werden.“

Im letzten Abschnitt der Ausführungen von Wiese klingt das an, was Loos als notwendige äußere Bedingung einer ordnungsgemäßen Verwaltung beschreibt, weil staatliches Verwalten ansonsten zusammenbräche222: die Bereitschaft des Bürgers, staatliche Entscheidungen abzunehmen. Dass zwischen dem „Vertrauen 220 Allerdings ist der Umstand, dass der Patronierte im Einzelfall mit den fachlichen Anforderungen des Amtes überfordert ist (wie bereits mehrfach ausgeführt), kein begriffsnotwendiges Merkmal von Ämterpatronage. Zu Recht Kunig, Rn. 16 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II: „Die Fachkompetenz kann auch dem aus sachfremden, die Gleichheitserfordernisse mißachtenden Gründen in sein Amt gelangten Amtsträger durchaus zukommen.“ 221 Wiese, Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, S. 247, 248. 222 Loos, Welzel-FS, S. 890.

11 Lindenschmidt

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes“ und der Bereitschaft des Bürgers, staatliche Entscheidungen abzunehmen, ein unmittelbarer Zusammenhang besteht, kann nicht ernsthaft bestritten werden: Denn die Bereitschaft des Bürgers, Entscheidungen der Verwaltung zu akzeptieren, sinkt in dem Maße, wie er (und sei es auch nur in seiner Vorstellung) befürchten muss, dass bei Entscheidungen sachfremde Erwägungen eine Rolle gespielt haben könnten. Mit anderen Worten: Zweifel an der Unparteilichkeit der Verwaltung beziehungsweise an der Sachlichkeit ihrer Entscheidungen schlagen unmittelbar auf die Bereitschaft des Bürgers, ihn belastende Verwaltungsentscheidungen abzunehmen, durch. Auf die (strukturelle) Ämterpatronage übertragen folgt hieraus: Es kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass (strukturelle) Ämterpatronage zu einem Ansehensverlust der staatlichen Verwaltung in der öffentlichen Meinung beziehungsweise zu einem Vertrauensverlust der Allgemeinheit in deren Lauterkeit führt.223 Für die Bereitschaft des Bürgers, ihn belastende Verwaltungsentscheidungen zu akzeptieren, hat dies erhebliche Konsequenzen: Diese schwindet nämlich in dem Maße, wie das Vertrauen in die Integrität und Unparteilichkeit der öffentlichen Verwaltung sowie in die Sachlichkeit von deren Entscheidungen abnimmt, weil hinter staatlichen Anordnungen und Maßnahmen nur noch (parteipolitisch motivierte) Gruppen- oder Einzelinteressen vermutet werden. Ohne ein Mindestmaß an Fügsamkeit der Bürger bräche jedoch, wie Loos zu Recht formuliert, jedes staatliche Verwalten zusammen; die Abnahmebereitschaft ist die „äußere Funktionsbedingung“ jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit (man stelle sich nur vor, es würde gegen alle belastenden Verwaltungsakte Widerspruch und anschließend Klage erhoben).224 Vor diesem Hintergrund steht fest, dass die (strukturelle) Ämterpatronage, um die von Loos eingeführten Begriffe zu verwenden, sowohl die „inneren“ als auch die „äußeren“ Bedingungen für das Funktionieren jeglicher demokratischen Verwaltungstätigkeit betrifft. Damit ist nachgewiesen, dass die „Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung“, deren Schutz die Bestechungstatbestände nach herrschender Auffassung in der Literatur letztlich dienen225, durch (strukturelle) Ämterpatronage in einem ganz besonders hohen Maße bedroht wird. 223 Zu Recht daher Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 192): „Der Umstand der offenkundigen ( . . . ) Rechtswidrigkeit der Besetzungspraxis im deutschen öffentlichen Dienst schadet in hohem Maße dem Rechtsbewußtsein, dem Ansehen des Staates und seines öffentlichen Dienstes.“ Ebenso Wassermann, Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat, S. 77 ff. (S. 80): „Es ist daher nötig, immer wieder auf die Schädlichkeit der Günstlingswirtschaft für Staat und Gesellschaft hinzuweisen, nicht nur ( . . . ) weil sie die Leistungsbereitschaft in Justiz und Verwaltung schwächt, sondern auch wegen der Gefährdung seiner Vertrauenswürdigkeit und Unparteilichkeit. Letztlich zersetzt sie die Integrität des ( . . . ) Beamtentums, auf die auch und gerade der Parteienstaat angewiesen ist.“ 224 Loos, Welzel-FS, S. 889, 890. 225 Vgl. die Nachweise in Fn. 210.

§ 3 Schlussfolgerungen

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Isensee hat dies prägnant wie folgt formuliert226: „Ein Leistungsverfall des öffentlichen Dienstes, der die Integrität und Effizienz der öffentlichen Verwaltung gefährdet, bedroht Grundlagen des deutschen Verfassungssystems.“

III. Ergebnis Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die (strukturelle) Ämterpatronage solche Rechtsgüter betrifft, die durch die Bestechungstatbestände geschützt werden. Das gilt unabhängig davon, ob man den in der Literatur zum Schutzzweck der Bestechungsdelikte vertretenen Auffassungen (insbesondere der herrschenden Meinung) oder der Auffassung der Rechtsprechung folgt. Zusammenfassend gilt daher, dass (strukturelle) Ämterpatronage in den systematischen (durch die Rechtsgüter und den Schutzzweck bestimmten) Zusammenhang mit den Bestechungsdelikten gehört.

§ 3 Schlussfolgerungen Als Zwischenergebnis der bisherigen Untersuchung lässt sich Folgendes festhalten:  (Strukturelle) Ämterpatronage ist nach geltendem Strafrecht nicht strafbar; insbesondere kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue nicht in Betracht.  (Strukturelle) Ämterpatronage stellt entgegen der allgemeinen Meinung keine Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes dar. Vor diesem Hintergrund knüpfen die heute zur strafrechtlichen Erfassung der (strukturellen) Ämterpatronage vertretenen Auffassungen zu Unrecht an das Vorliegen eines Vermögensschadens an.  (Strukturelle) Ämterpatronage betrifft vielmehr solche Rechtsgüter, die durch die Bestechungstatbestände geschützt werden. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, die strukturelle Ämterpatronage in einem systematischen (durch die Rechtsgüter und den Schutzzweck bestimmten) Zusammenhang mit den §§ 331 bis 335 StGB zu sehen.

Nach hier vertretener Auffassung ergibt sich damit Folgendes: Wer es mit der strafrechtlichen Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage wirklich ernst meint, muss vor dem Hintergrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse für die Einführung eines Sonderstraftatbestandes zur Erfassung der parteipolitischen Ämterpatronage im Strafgesetzbuch eintreten. Gesetzestechnisch wäre ein solcher Straftatbestand bei den §§ 331 bis 335 StGB einzuordnen. 226 Isensee, in: Baum u. a. (Hrsg.), Politische Parteien und öffentlicher Dienst, S. 52 ff. (S. 67).

11*

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Der zu schaffende Sonderstraftatbestand müsste auf die strafrechtliche Absicherung des Leistungsprinzips ausgerichtet sein; allein hiermit ließe sich der besondere Unrechtsgehalt der (strukturellen) Ämterpatronage strafrechtlich erfassen. Denn keinesfalls bedeutet die Berücksichtigung parteipolitischer Gesichtspunkte bei der Personalauswahl, wie auch Kunig227 und Bochmann228 zu Recht hervorheben, notwendig, dass ein völlig ungeeigneter Beamter für einen Dienstposten ausgewählt wird. Ganz im Gegenteil: In den allermeisten Fällen von Patronage ist auch der Patronierte in der Lage, das Amt den fachlichen Erwartungen entsprechend auszufüllen. Maßstab sind hier ja nicht etwa Spitzenleistungen, sondern solche Leistungen, die für gewöhnlich von Inhabern entsprechender Ämter erwartet werden können. Auf jeden Fall ist aber nicht der Bestgeeignete ausgewählt worden.229 Vor diesem Hintergrund muss bei der strafrechtlichen Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage zu allererst auf die strafrechtliche Absicherung des Leistungsprinzips und damit auf die strafrechtliche Absicherung des Grundsatzes der Bestenauslese abgestellt werden. Die Strafwürdigkeit von (struktureller) Ämterpatronage kann vor dem Hintergrund der beruflichen Schicksale der aus politischen Gründen diskriminierten Bewerber230 und der erheblichen Gefahr, die von (struktureller) Ämterpatronage für die Funktionsfähigkeit jeglicher demokratischen Verwaltungstätigkeit ausgeht231, nicht ernsthaft bestritten werden: (Strukturelle) Ämterpatronage ist geeignet, das Vertrauen der Bürger in die staatlichen Organe und damit in den demokratischen Rechtsstaat überhaupt zu erschüttern; (strukturelle) Ämterpatronage „bedroht die Grundlagen des deutschen Verfassungssystems“232. Vor dem Hintergrund der nicht zu übersehenden Schwierigkeiten des öffentlichen Rechts, (strukturelle) Ämterpatronage nachhaltig einzudämmen (Lüttger attestiert dem öffentlichen Recht sogar offenkundiges Versagen bei der Verhinderung auch nur der schlimmsten Auswüchse der Ämterpatronage233), drängt sich die Einführung eines Sonderstraftatbestandes zur Bekämpfung der parteipolitischen Ämterpatronage auch bei Beachtung des ultima ratio-Prinzips geradezu auf. Im Folgenden soll zunächst gezeigt werden, dass weniger einschneidende Mittel als das Strafrecht, insbesondere das öffentliche Recht, für eine effektive Bekämp227 Kunig, Rn. 16 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II: „Die Fachkompetenz kann auch dem aus sachfremden, die Gleichheitserfordernisse mißachtenden Gründen in sein Amt gelangten Amtsträger durchaus zukommen.“ 228 Bochmann, Führungsfunktionen, S. 194. 229 So zu Recht Bochmann, a. a. O. 230 Zu Recht Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 226, 231); vgl. auch von Münch, NJW 1999, S. 260 ff. (S. 262). 231 Hierzu bereits ausführlich oben, Zweiter Teil § 2 C. II. 232 Zu Recht Isensee, in: Baum u. a. (Hrsg.), Politische Parteien und öffentlicher Dienst, S. 52 ff. (S. 67). 233 Lüttger, a. a. O.

§ 3 Schlussfolgerungen

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fung der (strukturellen) Ämterpatronage jedenfalls für sich alleine nicht ausreichen. Einer strafrechtlichen Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage nicht überzeugend entgegengehalten werden können, wie gezeigt werden wird, Bedenken hinsichtlich deren Beweisbarkeit. Im Interesse einer wirksamen strafrechtlichen Bekämpfung von (struktureller) Ämterpatronage ist es allerdings erforderlich, wie ebenfalls gezeigt werden wird, auch das öffentlich-rechtliche Instrumentarium gegen (strukturelle) Ämterpatronage zu „schärfen“. Denn mit den Mitteln des Strafrechts alleine kann die (strukturelle) Ämterpatronage sicherlich nicht bekämpft werden; bei der nachhaltigen Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage bedingen sich das Strafrecht und das öffentliche Recht gegenseitig.234 Im Anschluss daran soll der Entwurf eines Sonder-Straftatbestandes zur Verfolgung der parteipolitischen Ämterpatronage vorgestellt werden.235 Schließlich soll im Rahmen einer Ergebnisüberprüfung untersucht werden, inwieweit sich die dargestellten systematisierten Patronage-Konstellationen236 mit dem hier vorgeschlagenen Sonderstraftatbestand erfassen lassen.237 Abschließend soll noch kurz auf die Strafbarkeit des Patronierten eingegangen werden.238

A. (Strukturelle) Ämterpatronage und ultima ratio-Funktion des Strafrechts Lüttger hielt dem öffentlichen Recht bereits im Jahre 1977 „offenkundiges Versagen bei der Verhinderung auch nur der schlimmsten Auswüchse der Ämterpatronage“ vor.239 Legt man die einschlägige Literatur zugrunde, scheint Ämterpatronage heute eher weiter als weniger weit verbreitet zu sein: Im Schrifttum wird fast geschlossen die stetige Zunahme von parteipolitischer Patronage in der staatlichen Verwaltung beklagt.240 Ingo von Münch zum Beispiel spricht von der „laufend und Vgl. ausführlich im Folgenden unten, Zweiter Teil § 3 A. Vgl. ausführlich im Folgenden unten, Zweiter Teil § 3 B. 236 Vgl. oben, Zweiter Teil § 1. 237 Vgl. ausführlich im Folgenden unten, Zweiter Teil § 3 C. 238 Vgl. im Folgenden unten, Zweiter Teil § 3 D. 239 Lüttger, a. a. O. 240 Vgl. nur v. Münch, NJW 1999, S. 260 ff. (S. 262); Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 189); Wassermann, Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat, S. 77 ff. (S. 77); Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 4; ders., NJW 1997, S. 1033 ff. (S. 1034); ders., in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht Bd. II, § 31 Rdnr. 37; ders., in: Sachs, Grundgesetz, Art. 33 Rdnr. 39; Schmidt-Hieber, NJW 1989, S. 558 ff. (S. 558); Bochmann, Führungspositionen, S. 159, 167; v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien, S. 14; Häuser, Ämterpatronage, S. 5, 11; Kunig, Rn. 17 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II; Wichmann, Parteipolitische Patro234 235

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

immer dreister praktizierten Ämterpatronage“ und sieht in der Ämterpatronage „eine der alltäglichsten und folgenreichsten Diskriminierungen (wegen fehlendem oder unrichtigem Parteibuch)“.241 Schünemann beklagt die „strukturelle Ämterpatronage, die in der inzwischen eingebürgerten Behandlung attraktiver Beamtenpositionen als für die Interessen der eigenen Klientel verfügbares Beutegut durch die etablierten politischen Parteien zum Ausdruck kommt“.242 Vor dem Hintergrund der in der Literatur verbreiteten Auffassung über die fortschreitende Ausdehnung der parteipolitischen Ämterpatronage in der staatlichen Verwaltung spricht vieles dafür, dass der Vorwurf von Lüttger, das öffentliche Recht würde bei der Bekämpfung der Ämterpatronage versagen, nicht ganz unberechtigt ist. Im Folgenden wird gezeigt werden, dass das öffentliche Recht die Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage nicht alleine zu leisten vermag und dem Strafrecht insoweit eine klassische ultima ratio-Funktion zukommt. Hierzu folgende Ausführungen:

I. Öffentliches Recht und Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage 1. (Strukturelle) Ämterpatronage und Selbst-Korrektur der staatlichen Verwaltung Personalentscheidungen, die gegen die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen, sind rechtswirksam und rechtsbeständig.243 Wegen des Vorrangs der Interessen des Ernannten und der Stabilität der Staatsorganisation können solche Personalentscheidungen von der Verwaltung nicht aufgehoben werden.244 Für die Beamtenernennung ergibt sich das schon aus dem „numerus clausus“ der Aufhebungsgründe für beamtenrechtliche Ernennungen in den Beamtengesetzen.245 Soweit die Übernahme im Wege des Privatvertrages erfolgt ist, stellt eine Einstellung ohne Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG keinen Kündigungsgrund nage, S. 29 ff. mit umfangreichen Nachweisen; Isensee, in: Baum u. a. (Hrsg.), Politische Parteien und öffentlicher Dienst, S. 52; Wiese, Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, S. 247; Leuze, DöD 1994, S. 125 ff. (S. 132, 133); Leisner, in: Isensee (Hrsg.), Beamtentum, S. 168; Lecheler, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § 72 Rdnr. 108; Böckenförde, in: Nonnenmacher (Hrsg.), Die gespendete Macht, S. 55 ff. (S. 61); Laux, Führungskräfte des öffentlichen Dienstes in den 90er Jahren – Mangelware?, S. 21. 241 v. Münch, NJW 1999, S. 260 ff. (S. 262). 242 Schünemann in LK, StGB, § 266 Rdnr. 144. 243 Vgl. hierzu bereits oben, Erster Teil § 4 A. III. 244 Maunz, in: Maunz-Dürig, Komm. z. GG. Art. 33 Rdnr. 17; siehe ferner: Kunig, in: Schmidt-Aßmann, BesVerwR, 6. Abschnitt, Rn. 98; Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 125, 126; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 12 Rn. 1. 245 Maunz, a. a. O. Vgl. insoweit die §§ 9 BRRG, 12 BBG.

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dar.246 Vor diesem Hintergrund gibt es für die staatliche Verwaltung, sollten patronagebedingte Personalentscheidungen als solche erkannt werden, keine Möglichkeit, solche Entscheidungen selbst zu korrigieren. Das gilt auch in den Fällen, in denen Patron und Patronierter kollusiv zusammenwirken. Das Charakteristikum dieser Fälle besteht darin, dass der Ernannte hier grundsätzlich nicht schutzwürdig ist, weil er um die Rechtswidrigkeit seiner Ernennung weiß. Die in den §§ 9 BRRG, 12 BBG abschließend aufgezählten Aufhebungsgründe für beamtenrechtliche Ernennungen regeln den Fall des kollusiven Zusammenwirkens von Patron und Patroniertem jedoch nicht. Allein wegen der Tatsache des Unrechtsbewusstseins des Ernannten lässt sich in diesen Fällen auch kein ungeschriebener Aufhebungsgrund annehmen; dem steht der Grundsatz des „Vorbehalts des Gesetzes“ entgegen.

2. (Strukturelle) Ämterpatronage und beamtenrechtliche Konkurrentenklage Der dem übergangenen besser befähigten Bewerber eingeräumte Rechtsschutz führt nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen zu dem erstrebten Amt. Vor dem Hintergrund der Eigenschaft der den Ämterzugang steuernden Kriterienbegriffe („Eignung“, „Befähigung“ und „fachliche Leistung“) als der gerichtlichen Kontrolle nur eingeschränkt unterworfene Rechtsbegriffe, verbunden mit den Einschränkungen gerichtlicher Ermessensprüfungen sowie der besonderen Bestandskraft beamtenrechtlicher Ernennungsentscheidungen, welche nach herrschender Meinung gegenüber dem rechtswidrigen Verlauf oder Ergebnis des Auswahlverfahrens resistent sind, sind die Rechtsdurchsetzungschancen des abgewiesenen Bewerbers von vornherein in hohem Maße eingeschränkt.247 Dies gilt auch deshalb, weil nach herrschender Meinung eine beamtenrechtliche Konkurrentenklage unzulässig ist, sobald das Amt mit dem Patronierten besetzt ist.248 Dies wird damit begründet, dass die Aufhebung der Ernennung des Konkurrenten im Hinblick auf den Grundsatz der Ämterstabilität ausgeschlossen sei249; eine auf die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Rücknahme der Ernennung sei vom Gesetzgeber nicht vorgesehen und damit auch den VerwaltungsMaunz, a. a. O., Art. 33 Rdnr. 17. Kunig, Rn. 33 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II. 248 Vgl. nur Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 20; ders., in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, BesVerwR, Kapitel 10, § 31 Rdnr. 179; von Albedyll, in: Bader, VwGO, § 42 Rn. 44; Schnellenbach, Beamtenrecht, Rdnr. 41; Kunig, in: Schmidt-Aßmann, BesVerwR, 6. Abschn, Rn. 91; BVerwGE 80, 127 (wobei im Einzelnen auf die fehlende Klagebefugnis beziehungsweise das fehlende Rechtschutzbedürfnis sowie auf die Erledigung des Verfahrens abgestellt wird). 249 Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnr. 49; Battis, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, BesVerwR, Kapitel 10, § 31 Rdnr. 179 m. w. N.; umfassende Darstellung der herrschenden Meinung auch bei Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 317 m. w. N. 246 247

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gerichten verwehrt.250 Vor diesem Hintergrund geben die Rechtsprechung und die herrschende Auffassung in der Literatur der Stabilität der Ämterorganisation den Vorrang gegenüber der effektiven gerichtlichen Durchsetzung des Leistungsprinzips. In diesem Verständnis liegt die wesentliche Schwäche der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage als einem wirksamen Instrument gegen (strukturelle) Ämterpatronage begründet.251 Damit gewinnt bei derartigen Streitigkeiten der vorläufige Rechtsschutz eine überragende Bedeutung. Hier gilt es aber zu bedenken, dass der übergangene besser befähigte Bewerber, um diesen Weg überhaupt beschreiten zu können, bereits vor erfolgter Stellenbesetzung wissen muss, dass er bei der Stellenbesetzung nicht berücksichtigt werden wird. Ob die Ernennungsbehörden eine solche Information trotz entsprechender Verpflichtung hierzu252 in der Praxis tatsächlich immer rechtzeitig geben werden, erscheint eher zweifelhaft. Unabhängig von den Problemen um die Zulässigkeit von beamtenrechtlichen Konkurrentenklagen ist die gerichtliche Durchsetzung des Leistungsprinzips auch deshalb schwierig, weil Ernennungsentscheidungen mit Beurteilungsermächtigungen und Ermessensspielräumen verbunden sind.253 In allen Ernennungsfällen handelt es sich nämlich um Entscheidungen, bei denen auf der Tatbestandsseite wegen der unbestimmten Rechtsbegriffe „Eignung“, „Befähigung“ und „fachliche Leistung“ ein Beurteilungsspielraum und auf der Rechtsfolgenseite Ermessen besteht.254 Die Beurteilung der „Eignung“, „Befähigung“ und „fachlichen Leistung“ eines Bewerbers durch die Einstellungsbehörde darf von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt darauf überprüft werden, ob die Behörde den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sonst sachwidrige Erwägungen Kopp / Schenke, a. a. O. Im Ergebnis ebenso, Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 192). Vor diesem Hintergrund begründet die Mindermeinung in der Literatur die Zulässigkeit der Konkurrentenklage auch nach erfolgter Stellenbesetzung gerade mit der Durchsetzung des Leistungsprinzips. Es sei zwar richtig, dass der Verwaltung selbst die Rechtsgrundlage fehle, Ernennungen einseitig aufzuheben. Dies gelte jedoch nicht für die Gerichte. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folge nämlich ein subjektives Recht des bestbefähigten Bewerbers, auch ernannt zu werden. Dies sei mit der Möglichkeit von Schadensersatzansprüchen bei rechtswidriger Bevorzugung eines weniger Geeigneten nicht zu befriedigen. Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung werde nicht beeinträchtigt, da es sich lediglich um punktuelle Streitigkeiten handele. Schließlich könne der bereits ernannte Mitbewerber auch kein durchgreifendes Vertrauensinteresse haben, da er die Anfechtung seiner Ernennung kenne (so Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 317, mit umfangreichen Nachweisen für die Mindermeinung). 252 Regelmäßig ist der übergangene Bewerber mit einer Frist von einem Monat von der bevorstehenden Ernennung des Konkurrenten zu informieren; vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnr. 50. 253 Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 23. 254 Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 132. 250 251

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angestellt hat.255 Der pflichtgemäß vorzunehmenden Beurteilung des Dienstherrn bleibt es auch überlassen, welchen sachlichen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt ausschließlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt ist.256 Wenn sich nach dieser Prüfung herausstellt, dass mehrere Bewerber im Wesentlichen gleich geeignet sind, besteht wegen des Leistungsprinzips Auswahlermessen, bei dem weiter nach sachgerechten Kriterien zu differenzieren ist.257 Hierbei steht der Einstellungsbehörde bei der Wahl der Auswahlkriterien nach allgemeiner Meinung ein weites Ermessen zu. In Betracht kommen zum Beispiel das Dienst- oder Lebensalter, besondere Erfahrungen etc.258 Vor diesem Hintergrund ist es offensichtlich, dass sich verbotene parteipolitisch motivierte Personalentscheidungen ohne große Anstrengungen hinter dem „weiten Feld“ von Beurteilungsspielraum und Auswahl-Ermessen „verstecken“ lassen. Dies gilt vor allem für „intelligente“ Patronagemethoden wie zum Beispiel die sogenannte „Passbildausschreibung“, bei der das Anforderungsprofil der Ausschreibung (pass-)genau auf den bereits in Aussicht genommenen Bewerber zugeschnitten ist.259 Auch lassen sich dienstliche Beurteilungen ohne große Mühe in der Weise manipulieren, dass der zu Patronierende im Hinblick auf eine zu treffende Auswahlentscheidung besonders gut beurteilt oder umgekehrt ein potentieller Konkurrent eines zu patronierenden Beamten besonders schlecht beurteilt wird; im gerichtlichen Verfahren wird dann auf die besseren dienstlichen Beurteilungen des Patronierten verwiesen.260 In die gleiche Richtung geht es, wenn dem zu Patronierenden besonders erfolgversprechende Aufgabengebiete „zugeschanzt“ und die Erfolge dieser Organisationseinheiten dem Patronierten zugerechnet werden; demgegenüber werden potentielle Konkurrenten des zu Patronierenden bewusst mit weniger erfolgversprechenden Aufgabengebieten „abgespeist“, und die Misserfolge der entsprechenden Organisationseinheiten werden den potentiellen Konkurrenten angelastet.261 Gleiches gilt für den Fall, dass die Gewichtung der Auswahlkriterien bei der Entscheidung zu Gunsten gerichtlich weniger gut nachzuprüfender Merkmale verschoben wird; so zum Beispiel wenn ein besonderes Gewicht auf Eignungsmerkmale wie das persönliche Auftreten oder die charakterliche Eignung gelegt wird.262

255 256 257 258 259 260 261 262

Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 108 m. w. N. Wind / Schimana / Wichmann, a. a. O. Wind / Schimana / Wichmann, a. a. O. Wind / Schimana / Wichmann, a. a. O. Hierzu bereits oben, Erster Teil § 1 B. II. 1. Hierzu bereits oben, Erster Teil § 1 B. II. 3. Hierzu bereits oben, Erster Teil § 1 B. II. 4. Hierzu bereits oben, Erster Teil § 1 B. II. 6.

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Bochmann formuliert daher zu Recht: „Eine gut getarnte Ämterpatronage ist auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, vor allem wenn es um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 123 Abs. 1 VwGO geht, nur schwer aufzudecken.“263 Aber selbst wenn es gelänge, die Patronage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu „enttarnen“, würde dies dem übergangenen Bewerber nicht automatisch die (noch nicht besetzte) Stelle verschaffen: Einen Anspruch auf Ernennung gibt es nämlich nicht.264 Vielmehr kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren nur Erfolg haben, wenn ausnahmsweise eine so genannte Ermessensreduktion auf Null vorliegt (mit anderen Worten: allein die Bewerbung des Klägers Erfolg haben kann).265 Vor diesem Hintergrund kann man Biehler nur zustimmen, wenn er ausführt: „Es ist zu wünschen, dass der Rechtsstaat hier (nämlich bei der Ämterpatronage266) eine Antwort nicht nur mit der Eröffnung der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage gibt.“267 Zusammenfassend gilt, dass die beamtenrechtliche Konkurrentenklage zur nachhaltigen Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage ungeeignet ist.

3. (Strukturelle) Ämterpatronage und Disziplinarrecht Vereinzelt wird in der Literatur vertreten, dass Ämterpatronage ein Dienstvergehen darstelle (ein Beamter begeht gemäß den §§ 45 Abs. 1 S. 1 BRRG, 77 Abs. 1 S. 1 BBG ein Dienstvergehen, wenn er schuldhaft eine oder mehrere Dienstpflichten verletzt268).269 Begründet wird dies damit, dass Ämterpatronage gegen Vor263 Bochmann, a. a. O., S. 164, in Anlehnung an Schnellenbach, ZBR 1998, S. 223 (S. 224). Der Vorschlag von Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 192), „angesichts der offenkundigen Beweisnot bei parteipolitischer Ämterpatronage diese mit Beweiserleichterungen, insbesondere mit einer Umkehrung der Beweislast zu bekämpfen“, ist abzulehnen: Dem Staat kann nach den Grundfesten unseres Rechtssystems nicht (wie von Kloepfer vorgeschlagen) die Darlegungslast dafür aufgegeben werden, welche sachlichen Gründe seine Personalentscheidungen tragen. Entgegen der Auffassung Kloepfers kann allein aus dem Faktum der Parteimitgliedschaft eines eingestellten Bewerbers nicht die (widerlegbare) Vermutung einer unsachlichen Anknüpfung der Einstellungsbehörde hieran abgeleitet werden. 264 Ganz herrschende Meinung. Vgl. statt aller Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 109, 132 ff.; Kunig, Rn. 32 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II. 265 Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rdnr. 49; Kunig, a. a. O.; Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 133. 266 Anmerkung des Verfassers. 267 Biehler, NJW 2000, S. 2400 ff. (S. 2402); auch Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 192), hält die beamtenrechtliche Konkurrentenklage zur Bekämpfung der Ämterpatronage nur eingeschränkt geeignet; a.A. anscheinend Battis, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, BesVerwR, Kapitel 10, § 31 Rdnr. 179. 268 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 77 Rn. 7.

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schriften des Grundgesetzes und der Beamtengesetze verstieße und der Patron damit ein Dienstvergehen begehe, weil die besondere Treuepflicht des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn die Beachtung der geltenden Gesetze miteinschließe beziehungsweise ein Dienstvergehen deshalb vorliege, weil Ämterpatronage gegen die Pflicht zur unparteiischen Dienstausübung (gemäß den §§ 35 Abs. 1 S. 1, 2 BRRG, 52 Abs. 1 BBG) verstieße.270 In der Praxis spielt das Disziplinarrecht bei der Bekämpfung der Ämterpatronage, soweit ersichtlich, aber keine nachhaltige Rolle.271 Vor diesem Hintergrund führt Lüttger aus: „Zwar bildet der Verstoß gegen das Verbot der politischen Differenzierung bei der Ämtervergabe ein Dienstvergehen. Doch hat die Möglichkeit zur Einleitung von Disziplinarverfahren, von deren Nutzung man übrigens kaum je gehört hat, offenkundig keinen Einfluss auf die Ämterpatronage.“272 4. (Strukturelle) Ämterpatronage und das Dienstrechtsreformgesetz (1997) Unter dem Gesichtspunkt der Eindämmung der parteipolitischen Ämterpatronage ist schließlich auch die durch das Dienstrechtsreformgesetz von 1997 erfolgte Einführung des Beamten auf Zeit bei der Vergabe eines Amtes mit leitender Funktion (§ 12b BRRG) sowie des Beamten auf Probe zur Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion (§§ 12a BRRG, 24a BBG) kritisch zu sehen. Hierzu folgende Ausführungen: a) (Strukturelle) Ämterpatronage und Führungsfunktionen auf Zeit (§ 12b BRRG) Die Vorschrift des § 12b BRRG verschafft den Ländern die Möglichkeit, Führungspositionen auf Zeit im Beamtenverhältnis auf Zeit zu vergeben.273 Hierfür kommen solche Ämter in Betracht, die in § 12b Abs. 5 BRRG abschließend aufgezählt sind; die Übertragung ist zeitlich begrenzt (spätestens nach zehn Jahren soll das Amt auf Dauer übertragen werden, § 12b Abs. 1, 2 BRRG). Sinn und Zweck der Vorschrift des § 12b BRRG ist es, den Leistungsgedanken in der staatlichen Verwaltung zu fördern. Vor diesem Hintergrund könnte man meinen, § 12b BRRG würde im Kampf gegen Ämterpatronage positiv wirken. Bei genauerer Betrachtung ist aber genau 269 Z. B. von Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 231); Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 215; Biehler, NJW 2000, S. 2400 ff. (S. 2402). 270 Wichmann, a. a. O., S. 215. 271 Wichmann führt dies darauf zurück, dass die Einleitung eines Disziplinarverfahrens im Ermessen der Behörde steht und Ämterpatronage auch von der Behördenleitung gewollt sei (Wichmann, a. a. O., S. 216). 272 Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 231). 273 Vgl. z. B. § 25a BremBG; Baden-Württemberg hat auf eine Umsetzung verzichtet.

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das Gegenteil der Fall: Zu Recht befürchten weite Teile der Literatur, dass die Vergabe von Führungspositionen auf Zeit Ämterpatronage sogar noch fördere.274 So formuliert zum Beispiel Bochmann: „(Die Vorschrift des § 12b BRRG)275 fördert den Opportunismus; der Ämterpatronage in Form der Herrschaftspatronage und damit der weiteren Politisierung der Verwaltung wird Vorschub geleistet.“276 In der Tat lässt sich nicht ernsthaft bestreiten, dass eine solche Regelung es den (Regierungs-)Parteien wesentlich erleichtert, wichtige Ämter in der Verwaltung unter Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese mit „eigenen Leuten“ zu besetzen: Die Vergabe von Ämtern auf Zeit erhöht die Geschwindigkeit der Besetzung von politisch entscheidenden Positionen in der Verwaltung mit Angehörigen der Regierungspartei; gleichzeitig wächst mit der Abhängigkeit infolge der zeitlichen Begrenzung der Ämtervergabe der Grad der Willfährigkeit.277 Dass für den Beamten im Hinblick auf das am Ende seiner Amtszeit zu treffende Werturteil ein erheblicher Anpassungsdruck besteht, ist offensichtlich.278 Der Verlust der Unabhängigkeit wiederum hat zur Folge, dass der Beamte sich Wünschen der ihn patronierenden politischen Partei noch viel weniger entziehen kann, als dies ansonsten der Fall ist; er wird daher versuchen, Konflikte zu vermeiden.279 Bezogen auf das Problem der Ämterpatronage bedeutet dies, dass die Patronageketten immer weiter ausgebaut werden können und Widerstand von verantwortlichen Beamten nicht zu erwarten ist.280 Die Gleichsetzung von Staatsinteresse und Parteiinteresse liegt für den patronierten Beamten dabei insoweit nahe, weil es der eigenen Karriere nutzt, denn die Wiederbestellung wird anderenfalls gefährdet.281 All dies unterstreicht deutlich, dass die Vergabe von Führungspositionen auf Zeit zur Bekämpfung der Ämterpatronage nicht nur nicht geeignet ist, sondern vielmehr die große Gefahr besteht, dass Ämterpatronage hierdurch sogar noch verstärkt wird. Wenn Wichmann282 dagegen der Auffassung ist, die zeitlich begrenzte Ämtervergabe würde die schlimmsten Auswirkungen der Parteibuchherrschaft verhindern, weil die Herrschaft einer (Regierungs-)Partei mit ihrer Wahlzeit enden würde und Unterbringungsaktionen oder lebenslange Belohnungen daher nicht mehr 274 Battis, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, BesVerwR, Kapitel 10, § 31 Rdnr. 49 m. w. N.; ders., Bundesbeamtengesetz, § 24a Rn. 11; ders., NJW 1997, S. 1033 ff. (S. 1034); Bochmann, Führungspositionen, S. 196, 274; wohl auch Kunig, in: Schmidt-Aßmann, BesVerwR, 6. Abschnitt, Rn. 63 m. w. N.; a.A. Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 62, 63. 275 Anmerkung des Verfassers. 276 Bochmann, Führungspositionen, S. 274. 277 Bochmann, a. a. O., S. 196. 278 Bochmann, a. a. O. 279 Bochmann, a. a. O. 280 Bochmann, a. a. O. 281 Bochmann, a. a. O. 282 Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 63.

§ 3 Schlussfolgerungen

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möglich seien, weil das Personal am Ende seiner Amtszeit in der Führungsfunktion auf Zeit entweder den öffentlichen Dienst verlassen (wenn es bisher nicht in ihm tätig war) oder in die alte Position zurückkehren müsse, redet er einer unzulässigen Verknüpfung von Amt und politischer Einstellung das Wort: Die Amtsstellung eines Beamten ist ja gerade nicht an die „Herrschaftszeit“ einer Regierungspartei gekoppelt, sondern von dieser unabhängig. Die Gefahr, dass die politischen Parteien eine Regelung wie die des § 12b BRRG dazu missbrauchen, „durch die Hintertür“ eine neue Form des „politischen Beamten“ einzuführen beziehungsweise nach Regierungswechseln erst einmal ein „großes Reinemachen“ zu veranstalten, lässt sich wohl nicht ernsthaft bestreiten. Zusammenfassend gilt, dass die Vorschrift des § 12b BRRG zur Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage ungeeignet ist und man befürchten muss, dass sie deren weitere Verbreitung sogar noch fördern wird.

b) (Strukturelle) Ämterpatronage und Führungsfunktionen auf Probe (§§ 12a BRRG, 24a BBG) Gleiches gilt für die Vergabe von Führungspositionen auf Probe. Mit der Vorschrift des § 12a BRRG wurde durch das Dienstrechtsreformgesetz der Beamte auf Probe zur Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion geschaffen.283 Für den Bundesbereich ist seit dem Jahre 1997 das Probebeamtenverhältnis für Ämter mit leitender Funktion gemäß der Vorschrift des § 24a BBG obligatorisch. In § 24a Abs. 6 BBG ist abschließend geregelt, welche Ämter hierfür in Betracht kommen; die Probezeit beträgt regelmäßig zwei Jahre. Nach erfolgreichem Abschluss der Probezeit soll das Führungsamt auf Dauer weiter übertragen werden. Voraussetzung für die Berufung in ein Führungsamt ist, dass sich der zu Berufende bereits in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit befindet und dass er auch in das Führungsamt auf Lebenszeit berufen werden könnte, also die laufbahnmäßigen Voraussetzungen erfüllt. Der Beamte gelangt so in ein Doppelbeamtenverhältnis. Mit dem erfolgreichen Abschluss der Probezeit entsteht ein Anspruch auf Übertragung des Führungsamtes auf Lebenszeit, anderenfalls fällt der Beamte in den früheren Status zurück.284 Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, das Risiko bei Eignungsprognosen zu mindern.285 Vor dem Hintergrund, dass sich der Beamte zunächst einmal im Amt „bewähren“ muss, bevor er dieses auf Lebenszeit erhält, erfüllt die Vorschrift ohne weiteres ihren Zweck, den Leistungsgedanken in der öffentlichen Verwaltung zu fördern. 283 284 285

Vgl. z. B. § 34a LBG-BW. Darstellung von Kunig, in: Schmidt-Aßmann, BesVerwR, 6. Abschnitt, Rn. 64. Kunig, in: Schmidt-Aßmann, BesVerwR, 6. Abschnitt, Rn. 64.

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Zur Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage kann sie aber keinen Beitrag leisten.Vielmehr gilt hier Ähnliches wie bereits oben ausgeführt: Es ist sogar eine Zunahme von Ämterpatronage zu befürchten.286 Beamte, die in einem „Probeverhältnis“ stehen, sind nämlich einem enormen Anpassungsdruck ausgesetzt, um das ausgeübte Amt auf Lebenszeit zu erhalten; dies fördert, wie bereits ausgeführt, Willfährigkeit und erleichtert die Gleichsetzung von Staats- und Parteiinteresse.287 Eine solche „Bewährungsvorschrift“ ist auch aus einem weiteren Grund im Kampf gegen Ämterpatronage ungeeignet: Die Berücksichtigung parteipolitischer Gesichtspunkte bei der Personalauswahl bedeutet nämlich nicht notwendig, wie bereits mehrfach ausgeführt, dass ein völlig ungeeigneter Beamter für einen Dienstposten ausgewählt wird.288 Mit anderen Worten: Auch der patronierte Beamte kann sich ohne weiteres „bewähren“ und sich für eine Amtsübertragung auf Lebenszeit empfehlen. Maßstab sind hier ja nicht etwa Spitzenleistungen, sondern solche Leistungen, die für gewöhnlich von Inhabern entsprechender Ämter erwartet werden können. Entscheidend bei der Ämterpatronage ist aber allein, dass nicht der bestbefähigte Bewerber ausgewählt wurde.289 Zusammenfassend gilt, dass die Vergabe von Führungspositionen auf Probe zur Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage ungeeignet ist und man befürchten muss, dass sie deren weitere Verbreitung sogar noch fördern wird.

5. Zwischenergebnis Die Schwierigkeiten des öffentlichen Rechts bei der Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage sind vor dem Hintergrund der oben gemachten Ausführungen offensichtlich: Eine Selbst-Korrektur der Verwaltung ist wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht möglich. „Intelligente“ Methoden der Ämterpatronage sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur schwer „aufzudecken“; überhaupt steht der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz des unterlegenen Bewerbers auf „tönernen Füßen“290. Das Disziplinarrecht spielt bei der Bekämpfung der Ämterpatronage in der Praxis keine Rolle. Die Neuerungen des Dienstrechtsreformgesetzes (1997) bringen mit Blick auf die Ämterpatronage keine Verbesserungen; es besteht sogar die Gefahr einer Verschärfung der Situation. So zu Recht Battis, Bundesbeamtengesetz, § 24a Rn. 11. Vgl. auch Schnellenbach, ZBR 1998, S. 223 ff. (S. 223), der zu Recht ausführt: „Während der Dauer, vor allem aber am Ende der Probezeit, ist der Beamte allerdings vom Wohlwollen derjenigen abhängig, die darüber befinden, ob er sich bewährt habe. Illegitimen Einwirkungen auf den Beamten, die sich gewöhnlich nach außen unschwer verschleiern lassen, ist damit Tür und Tor geöffnet.“ 288 So zu Recht Bochmann, a. a. O., S. 194; Kunig, Rn. 16 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II. 289 Bochmann, a. a. O. 290 Wind / Schimana / Wichmann, Öffentliches Dienstrecht, S. 23. 286 287

§ 3 Schlussfolgerungen

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Aus alledem folgt, dass die Möglichkeiten des öffentlichen Rechts zur Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage (jedenfalls für sich alleine) nicht ausreichend sind.

II. Strafrecht und Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage „Im Bereich des verfassungswidrigen Machtmißbrauchs bei der Ämtervergabe ist das Strafrecht auf exemplarische Weise als ultima ratio ausgewiesen.“

Dies ist ein Zitat von Lüttger; es stammt aus dem Jahre 1977.291 Vor dem Hintergrund der nicht zu übersehenden Schwierigkeiten des öffentlichen Rechts bei der Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage292 sowie der von (struktureller) Ämterpatronage ausgehenden Gefahren für das Funktionieren jeglicher demokratischen Verwaltungstätigkeit293 und damit für den Bestand des demokratischen Rechtsstaates überhaupt ist die Einführung eines Sonderstraftatbestandes zur Verfolgung der parteipolitischen Ämterpatronage in der Tat nicht nur als ein sinnvolles, sondern als ein notwendiges Mittel zur Bekämpfung von (struktureller) Ämterpatronage anzusehen.294 Angesichts der in der Literatur beklagten weiten Verbreitung der (strukturellen) Ämterpatronage im öffentlichen Dienst ist nicht ernsthaft zu erwarten, dass dieser in absehbarer Zeit in der Lage sein wird, diese Problematik selbst und ohne Unterstützung von „außen“ in den „Griff zu bekommen“. Es ist nicht zu erkennen, weshalb eine solche „interne“ Lösung gerade jetzt möglich sein sollte, nachdem sie in der Vergangenheit ganz offensichtlich nicht erreicht werden konnte.295 Über die Gründe, warum der öffentliche Dienst nicht in der Lage ist, die (strukturelle) Ämterpatronage selbst nachhaltig einzudämmen, kann man nur spekulieren. Ganz offensichtlich ist die parteipolitische Durchdringung der staatlichen Verwaltung jedenfalls in Teilen bereits so weit fortgeschritten, dass eine derartige „Selbstreinigung“ nicht mehr zu erwarten ist.296 Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 231). Vgl. oben, Zweiter Teil § 3 A. I. 293 Vgl. oben, Zweiter Teil § 2 C. II. 294 So auch Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 335; Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 193), hält die Einführung eines Straftatbestandes für die Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes aus erkennbar unsachlichen Gründen für erwägenswert. 295 Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 192), hält es daher zu Recht nicht für erfolgsversprechend, bei der Bekämpfung der Ämterpatronage auf staatliche Kontrollen zu setzen. 296 Wichmann geht in seinen Behauptungen sogar so weit, dass Ämterpatronage von der Behördenleitung gewollt sei (Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 216). Empirisch lässt sich das nicht belegen. Glaubt man entsprechenden Medienberichten, spricht einiges für die Richtigkeit dieser Aussage (vgl. von Münch, NJW 1999, S. 260 ff., S. 262, unter Hinweis auf den Bericht in der Wochenzeitung „Die Zeit“, Nr. 28 v. 2. 7. 1998, S. 13 ff., über den „Parteienfilz“ in einem norddeutschen Bundesland). 291 292

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Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass eine „externe“ Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage dringend geboten ist. Auch sind general- und individualpräventive Aspekte, die von einem entsprechenden Sonderstraftatbestand ausgehen würden, nicht zu unterschätzen: Ein (potentieller) Patron wird es sich angesichts der strafrechtlichen Relevanz seines Tuns „zweimal überlegen“, ob er die beabsichtigte Patronage tatsächlich unternimmt297, zumal ein solches Tun dann auch disziplinarrechtlich nicht ohne Folgen bliebe. Es ist gerade der Abschreckungseffekt, der anders als heute einen nachhaltigen präventiven Effekt auf das Betreiben von (struktureller) Ämterpatronage ausüben würde.298 Der strafrechtlichen Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage nicht überzeugend entgegengehalten werden können Bedenken hinsichtlich deren Beweisbarkeit.299 Zwar soll hier nicht in Abrede gestellt werden, dass die Beweisbarkeit von (struktureller) Ämterpatronage im Einzelfall durchaus schwierig sein kann300, jedoch darf das Problem einer möglichen schlechten Beweisbarkeit nicht, wie auch Wichmann zu Recht betont, dafür ausschlaggebend sein, ob es überhaupt eine Rechtsnorm gegen strafwürdiges und auch strafbedürftiges Verhalten geben soll301: Beweisbarkeitsprobleme stellen sich nämlich bei allen Normen, ohne dass dies ein Grund für ihre Nichteinführung gewesen wäre.302 Die etwaige schlechte Beweisbarkeit von (struktureller) Ämterpatronage ist kein Argument gegen die Strafbarkeit, jedenfalls der offensichtlichen Fälle. Auch sollte man die Leistungsfähigkeit der Staatsanwaltschaften und Strafgerichte nicht unterschätzen: Lüttger weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass diese mit ganz anderen Beweisbarkeitsproblemen fertig werden; auch betont Lüttger zu Recht, dass Patronage oft verblüffend durchsichtig ist.303 Überdies überschreitet die Schaffung von Straftatbeständen, bei denen die Beweisnot bereits im Tatbestand angelegt ist, dogmatisch wohl erst dann die Grenze zur Unzulässigkeit, „wenn das materielle Recht so konzipiert ist, dass seine Durchsetzbarkeit an seiner faktischen Nichtbeweisbarkeit scheitert“304. Insoweit strahlt das prozessuale Recht in die Schaffung des materiellen Rechts hinein. Bei der (strukturellen) Ämterpatronage ist diese Grenze mit Sicherheit noch nicht überschritten, da sich die Beweisbarkeit von (struktureller) Ämterpatronage im Einzelfall zwar in der Tat schwierig gestalten mag, (strukVgl. auch Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 332. Wichmann, a. a. O. 299 So auch Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 231); Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 332. 300 Insoweit zu Recht Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 192). 301 Die Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit der (strukturellen) Ämterpatronage wurde bereits nachgewiesen; vgl. oben, Zweiter Teil § 3 bei Fn. 230 – 232 bzw. Zweiter Teil § 3 A. I. 302 Zu Recht Wichmann, a. a. O. 303 Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 231). 304 Hillenkamp, FS Wassermann, S. 861 ff. (S. 861), vgl. zum Ganzen auch Peters, Die strafrechtsgestaltende Kraft des Strafprozesses, in: Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, Heft 276 / 277. 297 298

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turelle) Ämterpatronage aber nicht per se nicht nachweisbar ist. Dass man auf die Schaffung von „Beweisnot produzierenden Tatbeständen um der Gerechtigkeit willen nicht verzichten kann“ – um eine Formulierung von Hillenkamp zu verwenden305 – dürfte allgemeiner Meinung entsprechen. Es wurde bereits ausgeführt, dass (strukturelle) Ämterpatronage eine Problematik darstellt, bei der die Schaffung eines entsprechenden Straftatbestandes sogar in einem ganz besonders hohen Maße „um der Gerechtigkeit willen“ erfolgen sollte.306 Angesichts der Beurteilungsspielräume und des Ermessens der Einstellungsbehörde bei der Personalauswahl307 sowie der vielfältigen Möglichkeiten „intelligenter“ Patronage-Methoden308 ist es mit Blick auf die Beweisbarkeit von (struktureller) Ämterpatronage allerdings unbedingt notwendig, auch das öffentlich-rechtliche Instrumentarium gegen (strukturelle) Ämterpatronage zu schärfen: Das Strafrecht und das öffentliche Recht bedingen sich bei der nachhaltigen Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage gegenseitig; ohne die Möglichkeiten des jeweils anderen Rechtsgebietes ist eine nachhaltige Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage durch das Strafrecht oder das öffentliche Recht alleine nicht zu erreichen. Im Bereich des öffentlichen Rechts ist hier vorrangig an eine Verbesserung der „Beurteilungskultur“ zu denken, damit dienstliche Beurteilungen endlich zu Recht den Wert beanspruchen können, den ihnen die Rechtsprechung beimisst.309 Vor diesem Hintergrund kann man der Forderung Bielers, gegen „geschönte“ Beurteilungen mit „empfindlichen dienstrechtlichen Maßnahmen“ vorzugehen, nur zustimmen.310 Aber auch von Teilen der Literatur311 geforderte Maßnahmen, wie zum Beispiel die Pflicht zur generellen Ausschreibung freier Stellen, sollten konkret ins Auge gefasst werden, da sie zur verbesserten Beweisbarkeit von (struktureller) parteipolitischer Ämterpatronage beitragen können. Als Fazit bleibt festzuhalten, dass ein Sonderstraftatbestand zur Verfolgung der parteipolitischen Ämterpatronage (im Zusammenwirken mit der angesprochenen „Schärfung“ des öffentlich-rechtlichen Instrumentariums) nicht nur sinnvoll und geeignet ist, diese nachhaltig zu bekämpfen. Er ist angesichts der von (struktureller) Ämterpatronage für das Funktionieren jeglicher demokratischen Verwaltungstätigkeit und für den Bestand des demokratischen Rechtsstaates überhaupt ausgehenden Gefahren sowie vor dem Hintergrund der nicht zu übersehenden Schwierigkeiten des öffentlichen Rechts bei der Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage sogar geboten.

305 306 307 308 309 310 311

Hillenkamp, a. a. O., S. 872. Vgl. Fn. 301. Vgl. oben, Erster Teil § 4 A. II. Vgl. oben, Erster Teil § 1 B. II. Bochmann, Führungspositionen, S. 275, 245 – 253. Bieler, Die dienstrechtliche Beurteilung, Rdnr. 117. Bochmann, Führungspositionen, S. 275, 254 – 255.

12 Lindenschmidt

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

Vor diesem Hintergrund ist der Aussage Lüttgers, dass das Strafrecht im Bereich des verfassungswidrigen Machtmissbrauchs bei der Ämtervergabe auf exemplarische Weise als ultima ratio ausgewiesen sei, uneingeschränkt zuzustimmen.

B. Entwurf eines Sonder-Straftatbestandes „parteipolitische Ämterpatronage“ Ein Entwurf eines Sonderstraftatbestandes „parteipolitische Ämterpatronage“ könnte wie folgt lauten: „Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der andere Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete oder Bewerber für ein Amt oder eine Anstellung im öffentlichen Dienst beim beruflichen Fortkommen, insbesondere bei Ernennungen, Beförderungen und funktionellen Änderungen des Aufgabenbereichs, wegen der Zugehörigkeit zu einer politischen Partei oder wegen politischer Anschauungen missbräuchlich bevorzugt oder benachteiligt, wird . . . bestraft. Für Soldaten der Bundeswehr gilt Absatz 1 entsprechend.“312

Dieser Entwurf einer Strafvorschrift zur Verfolgung der parteipolitischen Ämterpatronage lehnt sich erkennbar an einen Vorschlag von Lüttger aus dem Jahre 1977 an, der wie folgt lautete: „Wer als Amtsträger unter Mißbrauch der Befugnis zur Ernennung von Beamten einen Bewerber wegen seiner politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt, wird . . . bestraft“ 313

Der hier vorgeschlagene Entwurf eines Sonderstraftatbestandes zur Verfolgung der parteipolitischen Ämterpatronage erhebt keinen Anspruch darauf, eine abschließende Regelung darzustellen. Vielmehr geht es in erster Linie darum, Möglichkeiten der Ausgestaltung eines solchen Straftatbestandes aufzuzeigen. Zu den Tatbestandsmerkmalen einer solchen Strafnorm und den Unterschieden zu der von Lüttger vorgeschlagenen Norm folgende Ausführungen:  Auf der „Seite des Patrons“ sollte der Gesetzestechnik der Vorschriften der §§ 331 bis 335 StGB entsprechend an die Eigenschaft als „Amtsträger“ beziehungsweise als „für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter“ ange312 In ähnlicher Weise könnte man einen solchen Straftatbestand auch wie folgt formulieren: „Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der die ihm eingeräumte Befugnis zur beruflichen Förderung anderer Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter oder von Bewerbern für ein Amt oder eine Anstellung im öffentlichen Dienst dazu missbraucht, diese beim beruflichen Fortkommen, insbesondere bei Ernennungen, Beförderungen und funktionellen Änderungen des Aufgabenbereichs, wegen der Zugehörigkeit zu einer politischen Partei oder politischer Anschauungen zu bevorzugen oder zu benachteiligen, wird . . . bestraft. Für Soldaten der Bundeswehr gilt Absatz 1 entsprechend.“ 313 Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 229).

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knüpft werden. Das hat den Vorteil, dass der Kreis der (potentiellen) Patrone im Interesse eines möglichst umfassenden strafrechtlichen Schutzes des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Ämtervergabe weit gezogen werden kann. Insbesondere werden über die Anknüpfung an die Amtsträger-Eigenschaft als (potentielle) Patrone die Beamten (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB), die Angestellten im öffentlichen Dienst (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB) und die Richter (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB) erfasst.  Als Spiegelbild hierzu sollte auf der „Seite des Patronierten“ beziehungsweise der Benachteiligten im Interesse eines möglichst umfassenden strafrechtlichen Schutzes des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Ämtervergabe ebenfalls an die Eigenschaft als „Amtsträger“ beziehungsweise als „für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter“ angeknüpft werden. Dagegen würde der Vorschlag von Lüttger, der auf der „Seite des Patronierten“ beziehungsweise der Benachteiligten lediglich auf die Beamten abstellt, den strafrechtlichen Schutz des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Ämtervergabe unnötig verkürzen. Ein solcher Straftatbestand wäre für eine nachhaltige strafrechtliche Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage nur eingeschränkt geeignet.314  Bei der Tathandlung sollte auf der Grundlage der hier vertretenen Definition der Ämterpatronage315 nicht nur auf Ernennungen oder Beförderungen, so aber Lüttger316, sondern auch auf funktionelle Änderungen, wie zum Beispiel Umsetzungen und Versetzungen, abgestellt werden. Nur so lässt sich ein möglichst lückenloser strafrechtlicher Schutz des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Ämtervergabe erreichen.317

Aus dem gleichen Grunde sollte die Strafvorschrift anders als beim Vorschlag von Lüttger bei der Tathandlung auf das „berufliche Fortkommen“ als Oberbegriff abstellen und Ernennung, Beförderung und funktionelle Änderung nur exemplarisch nennen. Dies ist deshalb bedeutsam, weil „Ernenner“ und „Entscheider“ nicht notwendig identisch sein müssen und es in der Praxis regelmäßig auch nicht sind. Der Vorschlag von Lüttger ermöglicht es nämlich nur, den „Ernenner“ strafrechtlich zu fassen, nicht jedoch den „Entscheider“. Regelmäßig findet die Patronage aber nicht durch den „Ernenner“, sondern durch den „Entscheider“, das heißt durch denjenigen oder diejenigen Personen statt, die über die Einstellung, Beförderung etc. als solche entscheiden. Vor diesem Hinter-

314 Lüttger hat dies allerdings nicht etwa verkannt, sondern „sich nur der Einfachheit halber auf die Beamten beschränkt“. Ausdrücklich stellt er fest, dass es Ämterpatronage auch bei Richtern, Berufs- und Zeitsoldaten sowie bei Angestellten im öffentlichen Dienst gebe, was in einer abschließenden strafrechtlichen Regelung zu berücksichtigen sei (vgl. Lüttger, JR 1977, S. 223 ff., S. 229). 315 Vgl. oben, Erster Teil § 1 A. IV. 316 Lüttger, JR 1977, S. 223 ff. (S. 229). 317 Zu Recht Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 333.

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

grund muss ein Straftatbestand zur Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage unbedingt dazu geeignet sein, den „Entscheider“ strafrechtlich zu fassen. Der „Ernenner“ vollzieht die Entscheidung des „Entscheiders“ nämlich nur in rechtlicher Hinsicht, ohne mit der eigentlichen Auswahlentscheidung etwas zu tun haben zu müssen (in der Praxis ist der „Ernenner“ bei der Auswahlentscheidung regelmäßig nicht beteiligt). Zur Verdeutlichung folgendes Beispiel: Wer sich für eine Laufbahn im höheren Dienst bei einer Bundesbehörde bewirbt, wird, verkürzt formuliert, von dieser ausgewählt. Die Ernennungsurkunde stammt aus dem Bundesministerium, in dessen Geschäftsbereich die Behörde liegt, und wird vom zuständigen Bundesminister unterzeichnet, regelmäßig durch einen entsprechend befugten Mitarbeiter. Die Ernennungsurkunde wird dem Ausgewählten wiederum von einem hierzu berechtigten Mitarbeiter der Bundesbehörde im Rahmen der Ernennung übergeben. Erst mit Aushändigung der Urkunde ist der Ausgewählte wirksam ernannt; die Aushändigung der Urkunde wirkt für die Begründung des Beamtenverhältnisses konstitutiv.318 Deutlich wird damit, dass der „Ernenner“ mit der Auswahl- beziehungsweise Beförderungsentscheidung als solcher, also mit dem Bereich, in dem die Patronage als solche stattfindet, regelmäßig nichts zu tun hat und regelmäßig auch die parteipolitisch motivierten Hintergründe einer Auswahl- beziehungsweise Beförderungsentscheidung nicht kennt (mit anderen Worten: keinen Vorsatz hat) oder kennen müsste.319 Dies verkennt Lüttgers, wenn er mit seinem Vorschlag nur auf die strafrechtliche Erfassung des „Ernenners“ abzielt. Vor diesem Hintergrund muss die zu schaffende Strafnorm dort ansetzen, wo Patronage tatsächlich stattfindet: beim „Entscheider“. Mit der hier vorgeschlagenen Formulierung wird dieses Ziel erreicht. Allerdings ist hierbei darauf zu achten, dass der Anwendungsbereich der Norm nicht „überstrapaziert“ wird; denn durch den verwendeten Oberbegriff des „beruflichen Fortkommens“ wird die Strafbarkeit durchaus weit gezogen. Erfasst werden hierdurch nämlich auch solche Handlungen, die der „Patronage im engeren Sinne“ vorgelagert sind. Das ist aber gewollt: Denn nur so lassen sich die „intelligenten“ Formen der Patronage (wie zum Beispiel die so genannte „Passbildausschreibung“, das „gezielte Zuschanzen Battis, Bundesbeamtengesetz, § 6 Rn. 3. Auf Bundesebene liegt die Zuständigkeit zur Ernennung der Bundesbeamten und Bundesrichter nach Art. 60 Abs. 1 GG grundsätzlich beim Bundespräsidenten. In der Praxis hat der Bundespräsident jedoch weitgehend von seiner Befugnis Gebrauch gemacht, sein Ernennungsrecht gemäß Art 60 Abs. 3 GG auf andere (Bundes-)Behörden zu übertragen (vgl. Anordnung des Bundespräsidenten über die Ernennung und Entlassung der Bundesbeamten und Richter im Bundesdienst vom 14. Juli 1975, BGBl. I S. 1915, geändert durch AnO v. 21. 6. 1978, BGBl. I S. 921; für die Ernennung der Soldaten vgl. AnO v. 10. 7. 1969, BGBl. I S. 775, geändert durch AnO v. 28. 3. 1972, BGBl. I S. 499). Für den Bereich der Länder gilt Ähnliches. So ist zum Beispiel in Baden-Württemberg grundsätzlich der Ministerpräsident für die Ernennung der Landesbeamten zuständig (§ 10 Abs. 1 LBG). Durch das „Gesetz über die Ernennung der Richter und Beamten des Landes“ ist diese Befugnis jedoch weitgehend auf nachgeordnete Stellen (Ministerien, Regierungspräsidien, Landesoberbehörden und höhere Sonderbehörden) übertragen worden (§§ 2 ff. ErnG). 318 319

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Erfolg versprechender Projekte an den zu Patronierenden bei eventuell gleichzeitiger Vergabe weniger Erfolg versprechender Projekte an potentielle Mitbewerber“ sowie die „Manipulation dienstlicher Beurteilungen“320) strafrechtlich erfassen. Dies ist im Interesse eines möglichst umfassenden strafrechtlichen Schutzes des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Ämtervergabe unerlässlich; die zu schaffende Strafnorm muss, will sie (strukturelle) Ämterpatronage wirklich nachhaltig bekämpfen, dazu geeignet sein, auch diese „gut getarnten Formen der Ämterpatronage“ zu erfassen. Ansonsten wäre den Manipulationsmöglichkeiten im Auswahlprozess auf der Stufe der Bewerberrekrutierung „Tür und Tor“ geöffnet321. Andererseits lassen sich bloße „Bagatellbenachteiligungen“ dadurch als nicht tatbestandsverwirklichend ausscheiden, dass für eine „Benachteiligung des beruflichen Fortkommens“ mit Blick auf die exemplarische Aufzählung der „Benachteiligung bei der Ernennung, Beförderung und funktionellen Änderungen des Aufgabenbereichs“ eine Benachteiligung von entsprechendem Gewicht zu fordern ist: Vor diesem Hintergrund wird der Tatbestand daher zum Beispiel nicht verwirklicht, wenn der zu Patronierende gezielt einen Gesetzestext erhält, damit er besser arbeiten und damit bessere Ergebnisse erzielen kann als sein Konkurrent, dem ein Gesetzestext gezielt vorenthalten wird.  Im Unterschied zum Vorschlag von Lüttger ist bei dem Tatbestandsmerkmal der „Bevorzugung“ beziehungsweise „Benachteiligung“ nicht an die politischen Anschauungen des Patrons, sondern an die „Zugehörigkeit zu einer politischen Partei“ oder an die „politischen Anschauungen“ im Allgemeinen abzustellen. Es hieße den strafrechtlichen Schutz des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Ämtervergabe ungerechtfertigt zu verkürzen, stellte man insoweit ausschließlich auf die politischen Anschauungen des Patrons ab: Der Tatbestand der Ämterpatronage liegt vor, sobald Stellen im öffentlichen Dienst nach parteipolitischen Gesichtspunkten und nicht unter Beachtung des Leistungsprinzips des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden. Mit den politischen Anschauungen des Patrons muss die Stellenvergabe an den Patronierten nicht begriffsnotwendig übereinstimmen, wie die so genannte „Feigenblattpatronage“ 322 deutlich zeigt. Vor dem Hintergrund, dass der Hauptanwendungsfall der Patronage in der Praxis aber regelmäßig doch wohl der wegen der Zugehörigkeit zu einer bestimmten politischen Partei sein wird, erscheint es geboten, diesen Anwendungsfall durch exemplarische Nennung im Tatbestand hervorzuheben und im Übrigen auf die „politischen Anschauungen“ im Allgemeinen abzustellen. Stellte man dagegen ausschließlich auf die „Zugehörigkeit zu einer politischen Partei“ ab, würde man sowohl die Fälle der „negativen Patronage“ nicht erfassen, in denen Amtsträger wegen ihrer politischen Anschauungen missbräuchlich benachteiligt werVgl. im Einzelnen oben, Erster Teil § 1 B. II. Zu Recht Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 35; vgl. auch Kunig, Rn. 18 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II; Jachmann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 33 Rdnr. 16 (hierzu bereits oben, Erster Teil § 4 A. IV.). 322 Vgl. oben, Erster Teil § 1 B. I. 3. 320 321

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

den, ohne jedoch einer politischen Partei anzugehören, als auch die Fälle, in denen der Patronierte schlicht wegen seiner politischen Nähe zu einer bestimmten politischen Partei missbräuchlich bevorzugt wird, ohne Parteimitglied zu sein. Das Merkmal der „missbräuchlichen Bevorzugung oder Benachteiligung“ ist in zweierlei Hinsicht von Bedeutung: Zum einen begrenzt es den Täterkreis auf solche Personen, die aufgrund ihrer dienstlichen Stellung eine Befugnis zur Entscheidung über das berufliche Fortkommen von „Amtsträgern“ oder „für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten“ haben. Zum anderen dient es zur Abgrenzung zu den Fällen, in denen die Parteizugehörigkeit beziehungsweise politische Nähe ausnahmsweise einmal legitimes Kriterium bei der Personalauswahlentscheidung ist, wie zum Beispiel bei den politischen Beamten und den kommunalen Wahlbeamten323.  Soldaten der Bundeswehr sind weder „Amtsträger“ noch „für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2, 4 StGB. Für sie ist daher im Interesse eines möglichst lückenlosen strafrechtlichen Schutzes des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Ämtervergabe die entsprechende Anwendung der Vorschrift zu gewährleisten.

Im Übrigen gilt für die Gestaltung des in dieser Arbeit vorgeschlagenen SonderStraftatbestandes Folgendes: Vor dem Hintergrund des vergleichbaren Unrechtsgehalts von Ämterpatronage, Vorteilsannahme und Bestechung sollte der zu schaffende Straftatbestand – wie die Straftatbestände der §§ 331 ff. StGB – als Vergehen qualifiziert werden; im Vergleich zu den Bestechungsdelikten erscheint bei der Ämterpatronage der Einstieg in die Verbrechensebene als nicht gerechtfertigt. Auf die Anordnung einer Versuchsstrafbarkeit kann bei dem hier vorgeschlagenen Straftatbestand verzichtet werden. Dies mag auf den ersten Blick überraschen, werden bei der strukturellen Ämterpatronage doch gerade besonders hochrangige Rechtsgüter angegriffen324 – in der Literatur wird sogar von einer „Bedrohung der Grundlagen des deutschen Verfassungssystems“ durch strukturelle Ämterpatronage gesprochen325 – was die Anordnung einer Versuchsstrafbarkeit naheliegend erscheinen ließe. Vor diesem Hintergrund ist die strukturelle Ämterpatronage also keinesfalls im Bagatellbereich anzusiedeln. Bereits der Anschein von Ämterpatronage ist geeignet, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit der staatlichen Verwaltung zu erschüttern mit den bereits dargestellten negativen Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit demokratischer Verwaltungstätigkeit und damit für den Bestand des deutschen Verfassungssystems überhaupt. Für die Anordnung einer Versuchsstrafbarkeit spräche schließlich, dass den Strafverfolgungsbehörden hierdurch ein sehr frühes Eingreifen ermöglicht würde, mit der Folge, dass Ämter323 324 325

Vgl. oben, Erster Teil § 4 A. I. Vgl. im Einzelnen bereits oben, Zweiter Teil § 2 C. II. Vgl. bereits Fn. 226.

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patronage bereits in ihren Ansätzen bekämpft werden könnte. Bei genauerer Betrachtung wird der Verzicht auf die Anordnung einer Versuchsstrafbarkeit aber verständlich: Er erklärt sich aus dem sehr frühen Vollendungszeitpunkt des vorgeschlagenen Straftatbestandes. Vollendung tritt nämlich bereits ein, sobald eine „missbräuchliche Bevorzugung oder Benachteiligung wegen politischer Anschauungen beim beruflichen Fortkommen“ vorliegt. Dieser sehr frühe Vollendungszeitpunkt ist – wie bereits dargestellt wurde – bewusst gewählt, um vor allem und gerade auch die so genannten „intelligenten“ Formen der Patronage als tatbestandsverwirklichend zu erfassen. Mit anderen Worten: Die Vollendung soll gerade nicht erst mit der Ernennung eintreten. Vielmehr wird für die Vollendung allein „an die Bevorzugung oder Benachteiligung beim beruflichen Fortkommen“ angeknüpft. Diese breite Ausgestaltung des vorgeschlagenen Straftatbestandes ist geboten, möchte man die so genannten „intelligenten“ Formen der Patronage, wie zum Beispiel die so genannte „Passbildausschreibung“, das „gezielte Zuschanzen Erfolg versprechender Projekte an den zu Patronierenden bei eventuell gleichzeitiger Vergabe weniger Erfolg versprechender Projekte an potentielle Mitbewerber“ sowie die „Manipulation dienstlicher Beurteilungen“326 strafrechtlich erfassen. Denn diese „intelligenten“ Formen der Patronage würden sich mit einer Versuchsstrafbarkeit in der Regel nicht strafrechtlich erfassen lassen, da es – soweit diese nicht zeitlich und organisatorisch im unmittelbaren Vorfeld der eigentlichen Stellenbesetzung stattfänden – regelmäßig an einem „unmittelbaren Ansetzen im Sinne von § 22 StGB“ fehlte. Ohne die Möglichkeit der strafrechtlichen Erfassung gerade auch der „intelligenten“ Formen der Patronage wäre einer effektiven strafrechtlichen Bekämpfung der strukturellen Ämterpatronage jedoch von vornherein die Grundlage entzogen, den Manipulationsmöglichkeiten im Auswahlprozess auf der Stufe der Bewerberrekrutierung mithin „Tür und Tor“ geöffnet327. Als Folge der gebotenen breiten Anlage des vorgeschlagenen Straftatbestandes bleibt für eine Versuchsstrafbarkeit kein relevanter Anwendungsbereich mehr. Wegen der breiten Anlage des vorgeschlagenen Straftatbestandes ist es überdies auch aus Gründen der rechtsstaatlichen Bestimmbarkeit des Tatbestandes geboten, auf die Anordnung einer Versuchsstrafbarkeit zu verzichten.328 Vollständigkeitshalber sei noch angemerkt, dass der vorgeschlagene Sonderstraftatbestand zwar dem Schutz der Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und des Vertrauens der Allgemeinheit in diese, mithin dem Schutz des Funktionierens der staatlichen Verwaltung dient, dass jedoch als Reflex auch die politische Willensfreiheit des Einzelnen mitgeschützt wird: Denn wenn die entworfene Vorschrift Vgl. im Einzelnen oben, Erster Teil § 1 B. II. Zu Recht Lübbe-Wolff, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 33 Rn. 35; vgl. auch Kunig, Rn. 18 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II; Jachmann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG II, Art. 33 Rdnr. 16 (hierzu bereits oben, Erster Teil § 4 A. IV.). 328 Zur Gesetzgebungssystematik der Versuchsstrafbarkeit von Vergehen im StGB im Einzelnen vgl. die umfassende Darstellung von Meinecke, Die Gesetzgebungssystematik der Versuchsstrafbarkeit von Verbrechen und Vergehen im StGB (insbesondere S. 41, 50, 29). 326 327

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das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG strafrechtlich absichert und damit der effektiven Bekämpfung der (strukturellen) parteipolitischen Ämterpatronage in der Praxis dient, besteht auch kein Zwang mehr, sich an die Verhältnisse durch Eintritt in eine Partei entgegen eigenen politischen Überzeugungen anzupassen.329

C. Ergebnisüberprüfung Die im Zweiten Teil in § 1 dargestellten systematisierten Patronage-Konstellationen lassen sich mit dem hier entwickelten Sonderstraftatbestand allesamt erfassen. Das gilt zum einen für den „klassischen“ Fall der Ämterpatronage, der sich dadurch auszeichnet, dass sich um die zu vergebende Position mehrere Kandidaten formell beworben haben, aber nicht der bestbefähigte Bewerber, sondern der minderbefähigte Patronierte die zu vergebende Position wegen seiner Parteizugehörigkeit beziehungsweise seiner politischen Nähe erhalten hat.330 Gleiches gilt aber auch für den Sonder-Fall, bei dem der Patronierte der einzige formelle Bewerber um das zu vergebende Amt war, dieses aber nicht wegen seiner besonderen Eignung, sondern allein aus parteipolitischen Gründen erhalten hat.331 Der einzige Unterschied zur vorangegangenen Konstellation besteht darin, dass sich dort mehrere Kandidaten formell um das zu vergebende Amt beworben haben, während der Patronierte hier von Anfang an der einzige formelle Bewerber war. Hierbei handelt es sich insbesondere um solche Fälle, in denen die formelle Bewerbung anderer geeigneterer Kandidaten durch „intelligente“ Patronage-Methoden wie zum Beispiel die so genannte „Passbildausschreibung“332, „Verstöße gegen bestehende Ausschreibungspflichten für freie Positionen“333 sowie „der Stellenvergabe unter Umgehung einer Ausschreibung“334 bewusst verhindert und die zu vergebende Position somit unter der gezielten „Vermeidung von Wettbewerb“335 mit dem Patronierten besetzt wurde. Gerade bei der strafrechtlichen Erfassung dieser „intelligenten“ Patronage-Methoden zeigt sich der Vorteil des hier vorgeschlagenen Sonderstraftatbestandes im Interesse einer nachhaltigen strafrechtlichen Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage deutlich.

329 Wobei die politische Willensfreiheit des Einzelnen durch diese „Anpassungsleistung“ noch nicht, wie bereits ausgeführt, in einer als Nötigungsunrecht zu qualifizierenden Weise verletzt wird (vgl. hierzu bereits oben, Erster Teil, Fn. 79). 330 Vgl. im Einzelnen oben, Zweiter Teil § 1 A. 331 Vgl. im Einzelnen oben, Zweiter Teil § 1 B. 332 Bochmann, Führungspositionen, S. 164. 333 Bochmann, Führungspositionen, a. a. O. 334 Bochmann, Führungspositionen, S. 165. 335 Bochmann, Führungspositionen, S. 164.

§ 3 Schlussfolgerungen

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Schließlich lässt sich auch der Fall der Ämterpatronage, bei dem sich Bewerber um die zu besetzende Position beworben haben, die auf der Grundlage der Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gleich geeignet sind, der Patronierte aber die zu vergebende Position wegen seiner Parteizugehörigkeit beziehungsweise seiner politischen Nähe erhalten hat336, mit dem hier vorgeschlagenen Sonderstraftatbestand erfassen. Dies ist im Interesse einer nachhaltigen strafrechtlichen Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage wichtig: Bei der Stellenvergabe dürfen politische Anschauungen nach ganz herrschender Meinung nämlich noch nicht einmal als Hilfskriterien berücksichtigt werden.337 Der hier entwickelte Sonderstraftatbestand stellt dagegen die Fälle straflos, in denen ein Bewerber die Position zwar auch wegen seiner Parteizugehörigkeit erhalten hat, aber zugleich der für das Amt geeigneteste Bewerber war. Dieses Ergebnis ist konsistent, denn nach hier vertretener Auffassung stellt diese Konstellation, wie bereits ausgeführt338, gar keinen Fall der Ämterpatronage dar. Im Ergebnis bleibt also festzuhalten, dass sich mit dem hier vorgeschlagenen Sonder-Straftatbestand alle Patronage-Konstellationen strafrechtlich erfassen lassen.

D. Strafbarkeit des Patronierten Wegen der Ausgestaltung des vorgeschlagenen Straftatbestandes als Sonderdelikt scheidet eine Strafbarkeit des Patronierten als Mittäter von vornherein aus. Für den Patronierten kann jedoch eine Teilnahme am vorgeschlagenen Sonderstraftatbestand in Betracht kommen: Vorrangig ist hier an Beihilfe zu denken; aber auch Anstiftung ist in Betracht zu ziehen, nämlich in den Fällen, in denen die Initiative für die Patronage vom zu Patronierenden ausgeht – nach dem Motto „Können Sie was für mich tun?“. Letztlich handelt es sich hierbei nur um Sachverhaltsfragen. Von grundsätzlicher Bedeutung für die Strafbarkeit des Patronierten als Teilnehmer ist dagegen die Frage, inwieweit die Figur der so genannten „notwendigen Teilnahme“ bei der Ämterpatronage Bedeutung erlangt. „Notwendige Teilnahme“ liegt nach allgemeinem Verständnis vor, wenn ein Tatbestand zu seiner Erfüllung notwendigerweise die Beteiligung zweier oder mehrerer Personen voraussetzt.339 Bei allen Unklarheiten über die Figur der „notwendigen Teilnahme“ im Einzelnen340 besteht doch weitgehende Einigkeit darüber, Vgl. im Einzelnen oben, Zweiter Teil § 1 C. Vgl. nur Bochmann, Führungspositionen, S. 190 m. w. N.; Kunig, Rn. 28 zu Art. 33, in: von Münch / Kunig, GGK II.; Wassermann, Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat, S. 77 ff. (S. 78); Biehler, NJW 2000, S. 2400 (S. 2401) (vgl. bereits oben, Erster Teil § 4 A. I. und Erster Teil § 4 A. IV.). 338 Vgl. oben, Zweiter Teil § 1 D. 339 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, StGB, Vorbem. §§ 25 ff. Rdnr. 46; Lackner / Kühl, StGB, Vor § 25 Rdnr. 12; Tröndle / Fischer, StGB, Vor § 25 Rdnr. 6. 336 337

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Zweiter Teil: Eigener Vorschlag

dass die in den betroffenen Tatbeständen nicht mit Strafe bedrohten Beteiligten straflos sind, soweit sie nicht das Maß des zur Tatbestandsverwirklichung Notwendigen überschreiten.341 Darüber hinaus geht jedenfalls die herrschende Auffassung in der Literatur davon aus, dass ausnahmslos jede Mitwirkung des durch den Tatbestand geschützten Teilnehmers von Strafe freizustellen ist.342 Vor der Auseinandersetzung mit den Rechtsfolgen notwendiger Teilnahme ist freilich logisch vorrangig die Frage zu beantworten, wann denn überhaupt ein Delikt mit notwendiger Teilnahme vorliegt.343 Aus dem erwähnten Grundsatz der Straflosigkeit der Mindestmitwirkung ist insoweit zu schließen, dass der betreffende Tatbestand eine bestimmte Komplementärhandlung eines vom Haupttäter verschiedenen Beteiligten zwingend voraussetzen muss.344 Lässt sich ein solches, das Verhalten des Haupttäters denknotwendig – gleichsam spiegelbildlich – ergänzendes Handeln eines anderen Beteiligten im Tatbestand nicht auffinden, ist eine Aussage über das Maß notwendiger Mitwirkung schlechthin nicht zu treffen. Die Komplementärhandlung kann dabei ihrerseits selbständig tatbestandlich vertypt sein, wie etwa bei der Vorteilsannahme, und damit kein Problem – strafloser – notwendiger Teilnahme aufwerfen oder aber – und hier liegt der Kernbereich der Problematik – ohne selbständige Vertypung logisch erforderlich sein, so etwa im Falle der Entgegennahme der Sicherheit oder Befriedigung im Rahmen der Gläubigerbegünstigung. Vor diesem Hintergrund zeigt sich indessen, dass die Ämterpatronage kein Delikt mit notwendiger Teilnahme ist. Die Ämterpatronage erfordert nämlich nicht denknotwendig eine das Handeln des Patrons zum tatbestandlichen Vollbild ergänzende Mitwirkung des Patronierten oder gar des Benachteiligten. Dies wird deutlich, wenn man sich vor Augen hält, dass der Patron nicht selten aufgrund seiner amtlichen Befugnisse und der hierarchisch übergeordneten Stellung ohne jede Beteiligung des Betroffenen durch schlichte Anordnung bevorzugen oder benachteiligen kann. Dort wo der Patron – formal – im Bereich dienstlicher Anordnungsbefugnisse agiert, bedarf es nicht einer komplementären Mitwirkung. Dem entspricht ferner auf der subjektiven Seite das bereits gefundene Ergebnis, dass Ämterpatronage auch dann vorliegt, wenn der Patronierte sie nicht als solche erkennt oder es sogar ausdrücklich ablehnt, patroniert zu werden. Für die hier vertretene 340 Die Aufgabenstellung dieser Arbeit macht es nicht erforderlich, auf Detailfragen der „notwendigen Teilnahme“ einzugehen. Insoweit sei an dieser Stelle auf die in Fn. 339 genannten Nachweise verwiesen, die insoweit einen umfassenden Fundstellenkatalog anbieten. 341 Vgl. die Nachweise in Fn. 339. 342 Vgl. Magata, Jura 1999, S. 246 ff. (S. 251). 343 s. Magata, a. a. O., der darauf hinweist, dass diese Frage in der komplexen Diskussion um die notwendige Teilnahme häufig unberücksichtigt bleibt. 344 Magata, a. a. O., spricht in diesem Zusammenhang von „verhaltensbezogener Interpretation“ der Notwendigkeit und stellt dem eine personenbezogene Interpretation zur Seite, welche dann Bedeutung erlangt, wenn der Tatbestand gerade den Schutz des notwendig Beteiligten bezweckt.

§ 3 Schlussfolgerungen

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Auffassung ist weiterhin auch die „Benachteiligungsvariante“ des Tatbestandes anzuführen, in der für Überlegungen bezüglich einer notwendigen Mitwirkung kaum Raum sein dürfte. Schließlich ist auch darauf hinzuweisen, dass der Tatbestand der Ämterpatronage aufgrund der vielfältigen denkbaren Möglichkeiten der Bevorzugung oder Benachteiligung – und der dadurch bedingten „offenen“ Struktur – die Möglichkeiten der Definition einer – nicht vertypten – Mindestmitwirkung auch grundsätzlich fraglich erscheinen lässt. Im Unterschied etwa zu den erwähnten Tatbeständen der Vorteilsannahme oder der Gläubigerbegünstigung ließe sich die Mindestmitwirkung hier nicht einfach in der schlichten Entgegennahme eines vom Haupttäter zugewendeten bestimmten Vorteils finden oder ähnlich „schematisiert“ bestimmen. Hierauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Ämterpatronage, wie aufgezeigt, eben kein Delikt mit notwendiger Mindestmitwirkung ist. Vor diesem Hintergrund besteht für die Figur der „notwendigen Teilnahme“ bei der Ämterpatronage kein Anwendungsbereich. Für die Strafbarkeit des Patronierten wegen Teilnahme gelten bei der Ämterpatronage mithin keine Besonderheiten. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Strafe des Gehilfen beziehungsweise Anstifters wegen der Ausgestaltung der vorgeschlagenen Strafnorm als so genanntes eigentliches Amtsdelikt obligatorisch gemäß §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB zu mildern ist, wenn der Patronierte die im Tatbestand geforderte Amtseigenschaft zur Tatzeit nicht besitzt.

Schlussteil Ergebnis der Untersuchung Die Untersuchung hat deutlich gezeigt, dass eine strafrechtliche Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage mit dem Untreuetatbestand und damit mit dem geltenden Recht nicht möglich ist; den gegenteiligen Auffassungen von Schmidt-Hieber und Wolf kann, wie nachgewiesen wurde, nicht gefolgt werden. Das wesentliche Ergebnis der Untersuchung ist aber nicht der Nachweis, dass die (strukturelle) Ämterpatronage mit dem geltenden Strafrecht, insbesondere mit dem Untreuetatbestand, nicht zu fassen ist. Das eigentliche Ergebnis der Untersuchung besteht vielmehr im Nachweis, dass die Problematik der (strukturellen) Ämterpatronage – entgegen der allgemeinen Meinung in der Literatur – überhaupt keine Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes darstellt. Bei der (strukturellen) Ämterpatronage geht es in Wahrheit nämlich (wie aufgezeigt wurde) um ganz andere Rechtsgüter als das (staatliche) Vermögen: Es geht um solch immaterielle Rechtsgüter wie die Integrität und das Ansehen der öffentlichen Verwaltung; es geht um die Idee eines untadeligen Berufsbeamtentums, es geht um die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und um das Vertrauen der Allgemeinheit in diese; es geht – vor dem Hintergrund, dass der Bürger als Adressat belastender Entscheidungen der Verwaltung diese in dem Maße immer weniger akzeptieren wird, wie er befürchten muss, einer unlauteren, das heißt nicht ausschließlich sachorientiert und ohne Ansehen der Person entscheidenden Verwaltung gegenüberzustehen – um die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung (die ohne eine Mindestbereitschaft des Bürgers, ihn belastende Verwaltungsentscheidungen abzunehmen, nicht gegeben ist) und damit um das Funktionieren demokratischer Verwaltungstätigkeit überhaupt; es geht um die Bedrohung von „Grundlagen des deutschen Verfassungssystems“1 beziehungsweise von Grundlagen des Parteienstaates.2 Mit Vermögen hat dies alles erkennbar nichts zu tun. Vor diesem Hintergrund stellt die von der allgemeinen Meinung in der Literatur unternommene Qualifizierung der (strukturellen) Ämterpatronage als Problematik des strafrechtlichen Vermögensschutzes und die hieraus abgeleitete strafrechtliche Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage mit dem Untreuetatbestand, wie aufgezeigt wurde, ein weiteres Beispiel für die „missbräuchliche“ Anwendung von § 266 StGB zur Lösung von 1 Isensee, in: Baum u. a. (Hrsg.), Politische Parteien und öffentlicher Dienst, S. 52 ff. (S. 67). 2 Vgl. Wassermann, Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat, S. 77 ff. (S. 80).

Schlussteil: Ergebnis der Untersuchung

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Ordnungsproblemen dar, die originär an ganz anderer Stelle anzusiedeln sind: (strukturelle) Ämterpatronage ist ein gesellschaftspolitisches Problem und keine Problematik der Vermögensdelikte. Das spezifische Unrecht und die Schuld dieser Fälle können, wie nachgewiesen wurde, nur über die Schaffung eines entsprechenden Sonderstraftatbestandes erfasst werden. Es wurde gezeigt, dass an der Strafwürdigkeit und auch Strafbedürftigkeit von (struktureller) Ämterpatronage angesichts der beruflichen Schicksale der aus politischen Gründen diskriminierten Bewerber und der dargestellten erheblichen Gefahren, die von (struktureller) Ämterpatronage für die Funktionsfähigkeit jeglicher Verwaltungstätigkeit im demokratischen Rechtsstaat ausgehen, keine ernsthaften Zweifel bestehen können. Es ist die legitime Aufgabe des Strafrechts – freilich unter dem Vorbehalt, dass weniger einschneidende Mittel nicht ausreichend sind – zur Lösung gesellschaftspolitischer Probleme beizutragen. Dass dem Strafrecht im Bereich der (strukturellen) Ämterpatronage eine klassische ultima ratio-Funktion zukommt, wurde ausführlich nachgewiesen. Nicht verschwiegen werden soll, dass die größten Schwierigkeiten bei der strafrechtlichen Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage in der Tat in deren Beweisbarkeit zu sehen sein werden. Hierzu wurde jedoch dargelegt, dass das Problem einer möglichen schwierigen Beweisbarkeit grundsätzlich nicht dafür ausschlaggebend sein darf, ob es überhaupt eine Rechtsnorm gegen strafwürdiges Verhalten geben soll; Beweisbarkeitsprobleme stellen sich nämlich bei vielen Normen, ohne dass dies ein Grund für ihre Nichteinführung gewesen wäre. Die etwaige schwierige Beweisbarkeit von (struktureller) Ämterpatronage ist kein Argument gegen die Strafbarkeit, jedenfalls der offensichtlichen Fälle; auch sollte man die Leistungsfähigkeit der Staatsanwaltschaften und Strafgerichte bei der Lösung von Beweisschwierigkeiten nicht unterschätzen. Überdies wurde nachgewiesen, dass sich die Beweisbarkeit der (strukturellen) Ämterpatronage in einem Strafverfahren durch ein verbessertes In-Einander-Greifen von Strafrecht und öffentlichem Recht erhöhen ließe. Das Strafrecht und das öffentliche Recht bedingen sich bei der nachhaltigen Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage, wie nachgewiesen wurde, gegenseitig; ohne die Möglichkeiten des jeweils anderen Rechtsgebietes ist eine effektive Bekämpfung der (strukturellen) Ämterpatronage durch das Strafrecht oder das öffentliche Recht alleine nicht zu erreichen. Im Bereich des öffentlichen Rechts ist vor diesem Hintergrund, wie aufgezeigt wurde, insbesondere an eine Verbesserung der „Beurteilungskultur“ zu denken. Aber auch Maßnahmen wie zum Beispiel die Pflicht zur generellen Ausschreibung freier Stellen, wie in der öffentlich-rechtlichen Literatur vereinzelt gefordert, sollten konkret ins Auge gefasst werden, da sie zur verbesserten Beweisbarkeit von (struktureller) parteipolitischer Ämterpatronage in einem Strafverfahren beitragen können.

190

Schlussteil: Ergebnis der Untersuchung

Weiterhin hat die Untersuchung die Nähe von (struktureller) Ämterpatronage und Korruption aufgezeigt; ein Unterschied im „kriminellen Vorwurfsgehalt“3 ist hier in der Tat nicht zu erkennen. Vor diesem Hintergrund verkörpert (strukturelle) Ämterpatronage, wie nachgewiesen wurde, zwar keine Korruption in einem engen, an die Tatbestandsmerkmale der Bestechungsdelikte angelehnten Sinne (ein kollusives Zusammenwirken im engeren Sinne von Patron und Patroniertem liegt bei der Ämterpatronage – wie gezeigt wurde – nicht notwendig vor), jedoch Korruption im weiteren Sinne. Insgesamt hat die Untersuchung deutlich gezeigt, dass eine strafrechtliche Verfolgung der (strukturellen) Ämterpatronage nur über die Schaffung eines entsprechenden Sonderstraftatbestandes zu erreichen ist, der systematisch im Strafgesetzbuch bei den §§ 331 bis 335 StGB angesiedelt werden sollte.

3

Kloepfer, ZBR 2001, S. 189 ff. (S. 193).

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Sachwortregister Amt, öffentliches 38, 41, 51, 55, 56, 57, 58, 63, 67, 101, 132, 133, 144, 148, 157 Ämterpatronage, Methoden 7, 17, 18, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 40, 69, 121, 174, 177, 184 Ämterpatronage, parteipolitische 8, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 33, 34, 37, 39, 42, 46, 47, 144, 163, 164, 165, 166, 171, 175, 177, 178, 184 Ämterpatronage, strukturelle 11, 12, 13, 32, 34, 47, 101, 103, 112, 116, 117, 118, 124, 125, 126, 127, 129, 130, 136, 137, 138, 139, 141, 143, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 156, 158, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 170, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 182, 184, 185, 188, 189, 190 Ämterpatronage, systematische 7, 21, 48, 94, 95, 96, 97, 118, 119, 123 Ämtervergabe 18, 32, 37, 45, 46, 49, 92, 102, 120, 132, 133, 146, 147, 171, 172, 175, 178, 179, 181, 182 Amtsdelikt 43, 44, 187 Amtsethos 159, 160, 161 Amtsträger 33, 44, 46, 58, 72, 84, 102, 106, 114, 118, 127, 133, 135, 149, 153, 154, 158, 159, 160, 161, 164, 178, 179, 181, 182 Amtsträgerkorruption 130 Amtsuntreue 114 Änderung, funktionelle 179 Anforderungsprofil 24, 121, 169 Angestellter 60, 90 Anstellungsbetrug 9, 34, 49, 52, 58, 59, 60, 62, 63, 64, 65, 66, 87, 88, 91, 101, 102, 126, 127, 128, 129 Anstiftung 185 Anwartschaft 9, 50, 52, 68, 69, 70, 71, 72, 122 Arbeitskraft 50, 53, 54, 55, 60, 64, 91

Arbeitsleistung 51, 53, 54, 55, 57, 60 Assessment-Center-Verfahren 25 Ausschreibung 7, 24, 120, 121, 169, 177, 184, 189 Auswahlentscheidung 25, 26, 41, 63, 169, 180 Auswahlermessen 41, 169 Auswahlkriterien 8, 20, 21, 26, 38, 40, 41, 45, 49, 71, 88, 102, 103, 166, 169, 185 Beamtenrecht 63, 66, 67, 68, 82, 85, 86, 88, 90, 93, 167 Beamter 66, 85, 86, 95, 128, 164, 170, 174 Beamter, politischer 19, 21, 29, 38, 39, 173, 182 Befähigung 26, 37, 38, 41, 85, 86, 95, 121, 129, 167, 168 Beförderung 19, 21, 24, 30, 63, 93, 158, 179 Beihilfe 185 Belohnung 23, 152 Besoldung 61, 72, 73, 82, 83, 84, 87, 88, 89, 91, 109, 115 Bestechung 131, 132, 134, 158, 182 Bestechungsdelikte 125, 130, 136, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 159, 163, 190 Bestechungstatbestände 151, 152, 153, 154, 157, 158, 162, 163 Bestenauslese 37, 40, 45, 49, 64, 66, 71, 89, 94, 109, 115, 118, 164, 172 Beurteilung, dienstliche 7, 25, 56, 169, 177, 181, 183 Beurteilungsspielraum 8, 34, 40, 41, 56, 168, 169 Bevorzugung 20, 21, 30, 32, 50, 65, 95, 102, 122, 131, 144, 146, 147, 160, 168, 181, 183, 187 Beweisbarkeit 165, 176, 177, 189

Sachwortregister Bewerber 11, 19, 20, 21, 24, 27, 30, 33, 37, 38, 40, 41, 42, 45, 49, 50, 51, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 63, 65, 67, 69, 71, 72, 84, 85, 86, 88, 89, 90, 92, 98, 100, 102, 103, 109, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 164, 167, 168, 169, 170, 174, 178, 184, 185, 189 Bewerberauswahl 19, 20 Bewerbung 9, 24, 41, 50, 56, 68, 71, 121, 170, 184 Bund der Steuerzahler 15, 113, 114 Bundesangestelltentarif 26 Bundesangestelltentarifvertrag 61, 62, 89, 90, 91 Bundesbeamtengesetz 15, 16, 24, 28, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 82, 85, 86, 157, 160, 165, 166, 167, 170, 172, 174, 180 Bundesgerichtshof 10, 11, 38, 43, 59, 60, 62, 74, 75, 77, 87, 91, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 127, 128, 152, 154, 155, 156 Bundestag 17, 26, 27, 154 Demokratieprinzip 39 Dienst, einfacher 23, 85 Dienst, gehobener 23, 85 Dienst, höherer 22, 23, 26, 29, 85, 86, 88, 180 Dienst, mittlerer 23, 85 Dienst, öffentlicher 8, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 28, 29, 33, 34, 36, 37, 43, 48, 58, 59, 61, 62, 76, 78, 79, 80, 81, 89, 90, 91, 94, 95, 101, 103, 104, 113, 114, 131, 162, 173, 175, 178, 179, 181, 182 Dienstbezüge 35, 56, 73, 82, 83, 91, 109, 119 Diensthandlung 136, 147, 152 Dienstherr, 24, 41, 62, 84 Dienstrechtsreform 28 Dienstrechtsreformgesetz 13, 171, 173 Diskriminierung 126, 127 Dispositionsfreiheit 99, 107, 108, 109, 111 Disziplinarrecht 13, 170, 171, 174 do ut des 141, 146, 147, 148

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Eignung 11, 26, 31, 37, 38, 39, 41, 52, 59, 85, 112, 120, 121, 122, 123, 128, 157, 167, 168, 184 Eingehungsbetrug 59 Eingruppierung 61, 90 Einstellung 19, 20, 21, 24, 26, 30, 40, 41, 84, 85, 86, 88, 98, 128, 146, 158, 166, 173, 179 Einstellung, politische 20, 38, 39 Einstellungsanspruch 42 Einstellungsbehörde 8, 34, 40, 41, 128, 168, 170, 177 Erfüllungsbetrug 60 Ermessen 26, 41, 88, 168, 169, 171 Exekutive 43 Fehlleitung 9, 35, 48, 72, 75, 93, 94, 97, 99, 113, 114, 115, 118, 119, 123 Feigenblattpatronage 7, 22, 23, 181 Fremdschädigungsdelikt 76, 77, 78, 79 Führungsfunktionen auf Probe 13, 173 Führungsfunktionen auf Zeit 13, 171 Führungskräfte 15, 28, 29, 157, 160, 166 Funktionsfähigkeit 117, 127, 153, 159, 160, 162, 164, 168, 182, 188, 189 Gegenleistung 36, 49, 50, 55, 62, 78, 82, 87, 101, 102, 103, 105, 107, 112, 126, 127, 137, 141, 147 Gelder, öffentliche 9, 35, 48, 72, 73, 93, 94, 97, 99, 118, 123 Gesetzentwurf 31, 154 Gesetzesinitiativen 17, 30 Gewaltenteilungsprinzip 39 Gleichbehandlungsgrundsatz 179, 181, 182 Gleichheitsgrundsatz 39 Grundgesetz 43, 85, 86, 90, 171 Günstling 25, 27, 101, 146, 148 Hand, öffentliche 9, 16, 17, 33, 34, 35, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 57, 58, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 82, 84, 89, 91, 92, 94, 96, 98, 99, 100, 103, 104, 105, 107, 109, 110, 112, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 126, 127

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Sachwortregister

Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 10, 35, 82, 83, 84, 89, 92, 94, 108, 109, 111, 112, 119 Haushaltsrecht 16, 34, 43, 48, 98, 99, 101, 104, 113, 117 Haushaltsuntreue 11, 33, 43, 74, 75, 92, 103, 104, 105, 108, 109, 111, 112, 113, 115 Herrschaftspatronage 7, 22, 23, 137, 172 Initiative, politische 8, 30 Initiative, wissenschaftliche 8, 32 Karriere 29, 136, 141, 147, 148, 149, 160, 172 Koalitionsregierung 22 Kompensation 36, 52, 63, 65, 97 Kompensationsmodell 77, 78 Konkurrent 25, 42, 72, 167, 168, 169 Konkurrentenklage, beamtenrechtliche 13, 167, 168, 170 Korruption 12, 17, 21, 95, 96, 125, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 159 Korruptions-Begriff 12, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 138, 139, 141, 142, 146, 148, 150 Korruptionsbekämpfungsgesetz 130, 134, 147, 153, 154 Laufbahnbefähigung 86 Laufbahnbewerber 85, 86 Laufbahngruppe 85 Laufbahnprüfung 26, 86 Laufbahnvoraussetzungen 47, 62, 66, 91, 101, 117, 118, 127 Lauterkeit des öffentlichen Dienstes 152, 153, 154, 156, 157, 158, 159, 162, 183, 188 Legislative 43 Leistung, fachliche 38, 41, 85, 167, 168 Leistungsbeurteilung 25 Leistungsbürokratie 35, 94, 95, 96, 118, 123 Leistungsdefizit 9, 35, 48, 49, 96, 118, 123

Leistungsfähigkeit 9, 35, 36, 40, 45, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 71, 91, 93, 98, 101, 102, 115, 118, 126, 161, 176, 189 Leistungsprinzip 8, 21, 27, 28, 30, 37, 39, 40, 45, 49, 60, 66, 73, 88, 94, 100, 112, 118, 124, 126, 136, 143, 146, 148, 149, 161, 164, 168, 169, 181, 184 Leistungsreduktion 35, 94, 95, 96 Machtausübung 22 Machtsicherung 22 Manipulation 7, 25, 181, 183 Maximalprinzip 84 Minimalprinzip 84 Missbrauch 9, 45, 127, 132, 133, 135, 138, 140, 142, 148 Missbrauchstatbestand 9, 42, 44, 45, 48 Mittel, öffentliche 16, 34, 35, 43, 44, 45, 48, 72, 73, 74, 75, 76, 80, 81, 83, 84, 93, 97, 98, 99, 101, 102, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 113, 114, 115, 117, 118, 119 Nachteil 33, 34, 42, 68, 92, 97, 98, 99, 110, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 138, 149 Nepotismus 144, 145 Nötigung 31, 32, 69 öffentlich-rechtliche Grundlagen 8, 37 öffentliche Dienstherr 9, 26, 39, 41, 49, 56, 57, 58, 60, 82, 83, 87, 88, 93, 94, 95, 101, 109, 111, 126, 128, 169, 171 öffentliche Verwaltung 17, 28, 29, 48, 97, 128, 143, 146, 150, 157, 160, 162, 163, 173, 188 öffentlicher Dienst 15, 16, 28, 157, 160, 163, 164, 166, 188 öffentliches Recht 89, 91, 109, 115, 189 Oppositionspartei 23 Partei 18, 20, 23, 29, 30, 31, 32, 126, 133, 136, 139, 148, 149, 160, 172, 178, 181, 184 Parteiangehöriger 23 Parteibuch 29, 148, 160, 166 Parteimitglied 21, 182

Sachwortregister Parteizugehörigkeit 10, 20, 29, 35, 72, 73, 82, 83, 93, 95, 117, 119, 123, 124, 132, 182, 184, 185 Passbildausschreibung 7, 24, 120, 121, 169, 180, 183, 184 Patron 19, 22, 26, 34, 45, 49, 50, 51, 57, 66, 67, 68, 118, 122, 132, 133, 136, 137, 141, 143, 146, 147, 148, 149, 167, 171, 176, 186, 190 Patronage, alternierende 22 Patronage, konkurrierende 22 Patronageformen 23 Patronierender 21, 44 Patronierter 11, 13, 22, 23, 24, 25, 36, 45, 49, 50, 51, 54, 55, 57, 58, 65, 66, 67, 68, 69, 72, 73, 82, 83, 102, 109, 115, 117, 119, 120, 122, 126, 133, 136, 139, 141, 143, 157, 158, 165, 167, 169, 179, 181, 184, 185, 186, 187 Personalentscheidung 8, 20, 21, 29, 34, 37, 40, 56, 166, 167, 169, 170 Pflichtwidrigkeit 81, 92, 93, 99, 100, 105, 110, 111, 119, 135, 140 Politikwissenschaften 130, 133 Proporzpatronage 23, 137 Protektion 131, 144, 145, 158, 160 Rechtsbegriff, unbestimmter 41 Rechtsgut 12, 31, 116, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 158, 159, 163, 182, 188 Rechtsschutz, einstweiliger 42, 168 Rechtsstaatsprinzip 39 Rechtswissenschaften 131, 133 Regierungspartei 22, 23, 172, 173 Regierungspolitik 29, 38 Regierungswechsel 29, 173 Ruhestand 29, 39 Saldierung 36, 97, 100 Schadensbegriff 79, 80, 98, 120, 127 Schadensberechnung 36, 46, 58, 60, 63, 65, 66, 67, 97, 98, 120 Schutzbereich 50 Schutzzwecklehre, funktionale 77 Selbstschädigung 77, 78 Selbstschädigungsdelikt 76, 77, 78, 79

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Sonderstraftatbestand 17, 116, 164, 165, 176, 177, 183, 184, 185 Sprachwissenschaften 12, 131 Staatsanwaltschaft 176, 189 Stellen-Einrichtung 8, 26 Stellenausschreibung 24 Stellenbesetzung 27, 58, 71, 100, 119, 137, 168, 183 Strafbedürftigkeit 176, 189 strafrechtlicher Schutz 17, 112, 179 Strafwürdigkeit 118, 164, 176, 189 subjektives öffentliches Recht 41 Teilnahme, notwendige 185, 186, 187 Treuebruchstatbestand 42 ultima ratio 12, 164, 165, 166, 189 Unrechtsvereinbarung 136, 147, 158 Untreue 8, 11, 16, 33, 34, 35, 36, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 51, 58, 63, 69, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 92, 96, 99, 101, 103, 104, 111, 112, 113, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 140, 163 Vergabe 20, 21, 31, 37, 42, 43, 44, 45, 49, 58, 64, 73, 107, 113, 120, 157, 171, 172, 173, 174, 181 Vergütungsgruppe 61, 90 Vermögen 9, 44, 45, 46, 50, 54, 55, 58, 66, 70, 76, 77, 80, 96, 105, 110, 116, 122, 124, 125, 126, 127, 128, 188 Vermögensbegriff 53, 54, 55, 80 Vermögensbetreuungspflicht 9, 34, 44, 45 Vermögensdelikt 50, 54, 55, 80, 116, 126, 129, 139, 189 Vermögensgefährdung 47, 60, 94, 95, 96, 107, 108, 119 Vermögensgut 50, 54, 55, 71 Vermögensschaden 11, 16, 17, 34, 35, 36, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 81, 82, 83, 84, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 116, 117, 118, 119, 120, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 163

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Sachwortregister

Vermögensschutz 12, 16, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 163, 188 Vermögenswert 9, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 63, 66, 67, 118 Versorgungspatronage 7, 22, 23, 137 Versuchsstrafbarkeit 182, 183 Vetternwirtschaft 131, 132, 133, 144 Vollendung 46, 63, 183 Vorbereitungsdienst 26, 85, 86 Vorbildung 59, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 85, 86, 87 Vorfeld-Pflege 7, 25 Vorstellungsgespräch 7, 25

Wahlbeamte, kommunale 38, 39 Wettbewerb 24, 121, 184 Willensfreiheit, politische 17, 30, 183, 184 wirtschaftliche Absicherung 23 Zersetzungswirkung 35 Zugangsvoraussetzungen, beamtenrechtliche 61, 63, 67, 87, 90, 91 Zusammenwirken, kollusives 135, 136, 138, 141, 142, 145, 146, 147, 190 Zweckverfehlung 10, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 79, 82, 83, 93, 105, 109 Zweckverfehlungslehre 9, 10, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82