Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 8 §§ 592-723 [4. Aufl.] 9783110284805, 9783110284720

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Großkommentare der Praxis

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Wieczorek/Schütze

Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 4., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt beim BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze Rechtsanwalt in Stuttgart Achter Band §§ 592–723 Bearbeiter: §§ 592–605a, §§ 688–703d: Dirk Olzen Vor § 704, § 721: Christoph G. Paulus §§ 704–720a: Burkhard Hess §§ 722, 723: Rolf A. Schütze

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Stand der Bearbeitung: März 2013 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Olzen § 604 ZPO Rn. 5

ISBN 978-3-11-028472-0 e-ISBN 978-3-11-028480-5 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2013 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Strauss GmbH, Mörlenbach ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

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Bearbeiterverzeichnis

Die Bearbeiter der 4. Auflage Bearbeiterverzeichnis Bearbeiterverzeichnis

Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Professor Dr. Wolfgang Büscher, Richter am BGH, Honorarprofessor Universität Osnabrück Dr. Lothar Gamp, Rechtsanwalt, Brandenburg Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen Uwe Gerken, Vors. Richter am OLG Oldenburg Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Burkhard Hess, Universitäten Heidelberg und Luxemburg, Direktor des Max Planck Institute for International, European and Regulatory Procedural Law, Luxemburg Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Universität Dresden, Direktor des Instituts für Ausländische und Internationale Rechtsangleichung, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Professor Dr. Dirk Olzen, Universität Düsseldorf Professor Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht Dr. Hartmut Rensen, Richter am LG Aachen Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Stephan Salzmann, Dipl.-Kfm., Rechtsanwalt, Steuerberater, München Dr. Christoph Schreiber, Universität zu Kiel Professor Dr. Klaus Schreiber, Universität Bochum Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Professor Dr. Christoph Thole, Universität Tübingen Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Rechtsanwalt/Mediator (BAFM), Lehrbeauftragter, Universität Potsdam Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., EBS Law School Wiesbaden Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München

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Bearbeiterverzeichnis

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Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis ______ IX Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXIII

FÜNFTES BUCH Urkunden- und Wechselprozess Vor §§ 592–605a ______ 1 § 592 Zulässigkeit ______ 6 § 593 Klageinhalt; Urkunden ______ 20 § 594 (weggefallen) ______ 26 § 595 Keine Widerklage; Beweismittel ______ 26 § 596 Abstehen vom Urkundenprozess ______ 40 § 597 Klageabweisung ______ 54 § 598 Zurückweisung von Einwendungen ______ 67 § 599 Vorbehaltsurteil ______ 70 § 600 Nachverfahren ______ 79 § 601 (weggefallen) ______ 100 § 602 Wechselprozess ______ 100 § 603 Gerichtsstand ______ 107 § 604 Klageinhalt; Ladungsfrist ______ 110 § 605 Beweisvorschriften ______ 112 § 605a Scheckprozess ______ 113 SECHSTES BUCH §§ 606 bis 687 (weggefallen) ______ 115

SIEBTES BUCH Mahnverfahren § 688 Zulässigkeit ______ 117 § 689 Zuständigkeit; maschinelle Bearbeitung ______ 131 § 690 Mahnantrag ______ 146 § 691 Zurückweisung des Mahnantrags ______ 165 § 692 Mahnbescheid ______ 181 § 693 Zustellung des Mahnbescheids ______ 186 § 694 Widerspruch gegen den Mahnbescheid ______ 199 § 695 Mitteilung des Widerspruchs; Abschriften ______ 208 § 696 Verfahren nach Widerspruch ______ 210 § 697 Einleitung des Streitverfahrens ______ 227 § 698 Abgabe des Verfahrens am selben Gericht ______ 237 § 699 Vollstreckungsbescheid ______ 238 § 700 Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid ______ 273 § 701 Wegfall der Wirkung des Mahnbescheids ______ 308 § 702 Form von Anträgen und Erklärungen ______ 310 § 703 Kein Nachweis der Vollmacht ______ 313 § 703a Urkunden-, Wechsel- und Scheckmahnverfahren ______ 315 VII

Inhaltsübersicht

§ 703b Sonderregelungen für maschinelle Bearbeitung ______ 318 § 703c Formulare; Einführung der maschinellen Bearbeitung ______ 319 § 703d Antragsgegner ohne allgemeinen inländischen Gerichtsstand ______ 324

ACHTES BUCH Zwangsvollstreckung Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften Vor § 704 ______ 329 § 704 Vollstreckbare Endurteile ______ 370 § 705 Formelle Rechtskraft ______ 379 § 706 Rechtskraft- und Notfristzeugnis ______ 385 § 707 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ______ 391 Vor §§ 708–720a ______ 406 § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung ______ 416 § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung ______ 422 § 710 Ausnahmen von der Sicherheitsleistung des Gläubigers ______ 426 § 711 Abwendungsbefugnis ______ 429 § 712 Schutzantrag des Schuldners ______ 433 § 713 Unterbleiben von Schuldnerschutzanordnungen ______ 440 § 714 Anträge zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ______ 441 § 715 Rückgabe der Sicherheit ______ 443 § 716 Ergänzung des Urteils ______ 446 § 717 Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils ______ 449 § 718 Vorabentscheidung über vorläufige Vollstreckbarkeit ______ 474 § 719 Einstweilige Einstellung bei Rechtsmittel und Einspruch ______ 478 § 720 Hinterlegung bei Abwendung der Vollstreckung ______ 483 § 720a Sicherungsvollstreckung ______ 486 § 721 Räumungsfrist ______ 492 § 722 Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile ______ 507 § 723 Vollstreckungsurteil ______ 547

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Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis € a.A. aaO A.C. a.E. a.F. a.M. Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG AGB AGBG AGS ähnl. AHK AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. Arb. Int. ArbG ArbGG ArbR ArbuR Art.

IX

Euro anderer Ansicht am angegebenen Ort The Law Reports, Appeal Cases am Ende alter Fassung anderer Meinung Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial ähnlich Alliierte Hohe Kommission Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich) Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht Arbeit und Recht Artikel

Abkürzungsverzeichnis

art. Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl BGE

Article Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung

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Abkürzungsverzeichnis

BGH BGHR BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch. D. CIM CISG CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev. CMR COTIF Cour sup.

XI

Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale) Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien) Chapter Chancery Divison Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg)

Abkürzungsverzeichnis

CPC, cpc CPO CPR CR

Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/ Luxemburg) Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht

d. i. p. D. S. d.h. DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR DVBl. DVO DZWIR

Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali

E E. C. C. ecolex EDV EFG EFTA EG EG-BewVO EGBGB

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

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Abkürzungsverzeichnis

EGGVG EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG EU EÜ

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit EuAÜ Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen EuBagatellVO/ Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom EuBagVO 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen EuBVO Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen EuGH Europäischer Gerichtshof EuGHE Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung EuGVÜ Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGVVO Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen EuInsVO Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren EuMahnVO Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens EuR Europarecht EuroEG Euro-Einführungsgesetz Europ. L. Rev. European Law Review EuÜHS Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 EuUhVO Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen EuVTVO Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht EuZustVO/EuZuVO Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schrift-

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Abkürzungsverzeichnis

EuZVR EuZW EV

evtl. EVÜ EWG EWGV EWiR EWIV EWR EWS EzA EzFamR aktuell f. FamFG

stücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – eventuell Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell

FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn. Foro it. FoVo franz. FS Fundst. FuR

folgend(e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E. Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GewO

Gesetz gegen Ende La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung

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Abkürzungsverzeichnis

GG ggf. ggü. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB gr. GrS Gruchot GRUR GS GSZ GVGA GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVKostG GVO GWB

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H. C. Hinw. H. L. H. R. h.M. HaftpflG HausTWG HBÜ

Heft High Court Hinweis House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung Haftpflichtgesetz Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO HKO hL HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs HZPA HZPÜ HZÜ

i. Zw. i.A. i.d.F. i.d.R. i.d.S.

XV

im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne

Abkürzungsverzeichnis

i.E. i.e.S. i.H.v. i.R.v. i.S.d. i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. ICC ICLQ IGH ILM ILR insb. int. IPRax IWB IWF IZPR IZVR

im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports insbesondere international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbIntR JBl. JbRR JFG

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für internationales Recht Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich) Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ KAGG Kap. KG KGaA KGBl. KO KonsulG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz

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Abkürzungsverzeichnis

KostO KostRÄndG KrG krit. KTS KV KWG

Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kreisgericht kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM LMK LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG

LwVfG LZ

Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. ausf. N. m.w.N. maW MDR MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MünchKomm MuW

mit mit ausführlichen Nachweisen mit weiteren Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N. C. p. c. n.F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl

Nouveau Code de procédure civile neue Fassung; neue Folge Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter

LugÜ I

LugÜ II

lux. LwAnpG

XVII

Abkürzungsverzeichnis

NEhelG NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR NotBZ Nov. Nr. NRW NTS NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer NW Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHZ

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen öGZ (österr.) Gerichts-Zeitung OHG Offene Handelsgesellschaft öJBl Österreichische Juristische Blätter ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung OLG Oberlandesgericht OLG-NL OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLGR OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte OLGRspr Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen OrderlagerscheinV Orderlagerscheinverordnung ÖRiZ Österreichische Richterzeitung österr. österreichisch OVG Oberverwaltungsgericht PA PAngV PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentamt Preisangabenverordnung Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb.

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande)

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Abkürzungsverzeichnis

Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf RIDC RIW RL ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW s. S. S. C. s.a. s.o. s.u. SaBremR SachenRBerG Sachg SächsVBl SAE ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sec. Sess.

XIX

Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Section Session

Abkürzungsverzeichnis

SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ sog. SozG Sp. StAZ StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung sogenannte Sozialgericht Spalte Zeitschrift für Standesamtswesen Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T. P. R. teilw. ThürBl Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com.

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts Tribunal; Tribunale Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich)

u.a. u.Ä. u.U. Übers. Übk. UFITA UmweltHG UN unstr. UNÜ

und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UNUVÜ Urt. usw. UWG v. VA VAG Var.

versus Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante

XX

Abkürzungsverzeichnis

verb. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS

verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate

W. L. R. w.N. WahrnG

Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb

Warn. WarnRspr WBÜ WEG WertpBG WG WieDÜ WieKÜ WiGBl WM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW

XXI

Abkürzungsverzeichnis

WVRK WZG

Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L.

Yearbook of European Law

z.B. z.T. ZAkDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRHO ZRP ZS ZSEG ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

ZVglRWiss zzgl. ZZP ZZPInt

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Abel Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Bearbeiter Baur Studien Baur/Stürner/Bruns BeckOK ZPO/Bearbeiter Bernhardt Blomeyer ZPR Böhm Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bunge Fasching Furtner Urteil im Zivilprozess Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit Gaul/Schilken/BeckerEberhard ZVR Gaupp/Stein Gebauer/Wiedmann Geimer Anerkennung Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze IRV

Geimer/Schütze EZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Gloy/Loschelder/Spätgens Gottwald Gutachten 61. DJT

Götz Zivilrechtliche Ersatzansprüche Grunsky Grunsky Grundlagen Häsemeyer Schadenshaftung

XXIII

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 10. Aufl. 2010 Alternativkommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg. v. Ankermann/ Wassermann, 1987 Bachmann Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1.5.2012, Edition 23 Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 70. Aufl. 2012 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Edition 8, Stand 15.1.2013 Das Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1968 Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren 2. Aufl. 1985 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Zwangsvollstreckungsrecht, 9. Aufl. 2011 Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1990 Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl. 1985 Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Die Zivilprozessordnung für das deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010 Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995 Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze, Stand: 43. Ergänzungslieferung 6/2012 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 1982 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl. 2010 Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 2008 Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Hahn/Mugdan

Hahn/Stegemann

Hellhake Hellwig Lehrbuch Hellwig System Hertel Urkundenprozess Hess EuZPR HK-ZPO/Bearbeiter Jaeckel lex fori Jauernig/Bearbeiter Jauernig/Hess ZPR Jauernig/Berger ZVR Kallmann Kegel/Schurig IPR Kerwer Erfüllung Keßler Vollstreckbarkeit Kindl/Meller-Hannich/ Wolf/Bearbeiter Knöringer Assessorklausur Koch

Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozessordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozessordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozessordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozessordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen, Bd. 2 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) System des deutschen Zivilprozessrechts, 2 Bände, 1912 Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 Europäisches Zivilprozessrecht, 2010 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 4. Aufl. 2011 Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Aufl. 2011 Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 23. Aufl. 2010 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996 Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gem. Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkomentar, Aufl. 2010

Die Assessorklausur im Zivilprozess, 13. Aufl. 2010 Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Kondring Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Kropholler/von Hein EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011 Lachmann Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008 Langendorf Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Linke/Hau IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2011 Lüke ZPR Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011 Maier Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Martiny Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Mayr/Czernich Europäisches Zivilprozessrecht, 2006 Maurer Einstweilige Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung Anordnungen zivilprozessualer Rechtsbehelfe, 1981 MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2012 MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012 ff. MünchKomm-InsO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2007/2008 Musielak Grundkurs Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010

XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Musielak/Bearbeiter Nagel/Gottwald IZPR Niederelz Rechtswidrigkeit

Nikisch ZPR Oberhammer/Bearbeiter Paulus ZPR Pecher Schadensersatzansprüche Prütting/Gehrlein/Bearbeiter Pukall ZPR Rauscher/Bearbeiter EuZPR

Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR Saenger/Bearbeiter Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Schack Schack IZVR Schellhammer ZPR Schilken ZPR Schlosser Schlosser ZPR I Schlosser ZPR II Schlosser EuZPR Schmidt Schönke/Kuchinke ZPR Scholz Schuschke/Walker/ Bearbeiter Schütze Schütze Schütze DIZPR Schütze RV Schütze/Tscherning/Wais Schwab/Walter Stein/Jonas/Bearbeiter Stickelbrock Stolz Einstweiliger Rechtsschutz Thomas/Putzo/Bearbeiter Vogg Einstweiliger Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter

XXV

Kommentar zur Zivilprozessordnung, 9. Aufl. 2012 Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2007 Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1952 Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010 Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2013 Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 ZPO, 2. Aufl. 2010 Der Zivilprozess in der Praxis, 6. Aufl. 2006 Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 3. Aufl. 2011 Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010 Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 4. Aufl. 2011 Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011 Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl. 2010 Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 2010 Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2010 Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Zivilprozessrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Zivilprozessrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009 Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 1969 Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 5. Aufl. 2011 Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006 Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5. Aufl. 2012 Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Rechtsverfolgung im Ausland, 4. Aufl. 2009 Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 ZPO, 22. Aufl. 2002 Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess, 2002 Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 ZPO, 33. Aufl. 2012 Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Beck’scher Online-Kommentar zur ZPO; hrsg. v. Vorwerk/Wolf, Stand 1.1.2013, Edition 7

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweiliger Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1992 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 Zivilprozessrecht, 11. Aufl. 2009 Zivilprozessordnung, 9. Aufl. 2011 Kommentar zur ZPO, 29. Aufl. 2012

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Fünftes Buch – Urkunden und Wechselprozess

Vor §§ 592–605a

FÜNFTES BUCH Urkunden- und Wechselprozess Vor §§ 592–605a Olzen Fünftes Buch – Urkunden und Wechselprozess

Vorbemerkungen zu §§ 592–605a Fünftes Buch – Urkunden und Wechselprozess Schrifttum Becht Der Beweis der Echtheit im Urkundenprozeß, NJW 1991, 1993; Beckmann Die Bindungswirkung des Vorbehalturteils im Urkunden-, Wechsel und Scheckprozeß, Diss. Hamburg 1989; Behringer Streitgegenstand und Bindungswirkung im Urkundenprozess, Diss. Berlin 2007; Bilda Zur Bindungswirkung von Urkundenvorbehaltsurteilen, NJW 1983, 142; Blank der Urkundenprozess in Mietsachen, NZM 2000, 1083; Börstinghaus Die Geltendmachung rückständiger Wohnraummiete im Urkundsverfahren, NZM 1998, 89; Briegleb Über Wechselprozeß und exekutorische Urkunden (1845); Bussmann Die Klage auf zukünftige Leistungen im Urkundenprozess, MDR 2004, 674; Endemann Das Deutsche Zivilprozessrecht (1868) 1024; ders. Der Deutsche Zivilprozeß Bd. 2 (1879) 530; Furtner Das Versäumnisurteil im ersten Rechtszug, MDR 1966, 551; Gloede Müssen im Urkundenprozeß auch unstreitige Behauptungen durch Urkunden beweisbar sein? MDR 1966, 103; ders. Nochmals: Müssen im Urkundenprozeß auch unstreitige klagebegründende Behauptungen urkundlich beweisbar sein? MDR 1974, 895; Göppinger Die Erledigungserklärung im Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozeß, ZZP 70 (1957) 221; Gross Der Urkundenprozeß, Das Büro 1956, 10; Hahn Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. II Civilprozeßordnung 1 (1880) 386; Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisvorbehaltsurteil im Urkundenprozeß, Diss. Berlin 1992 (Bspr. Schlosser ZZP 106 [1993] 539; Teske NJW 1993, 1907); Hertel Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, Diss. Berlin 1992 (Bspr. Brehm WM 1993, 1779; Teske NJW 1993, 1907); Keller Wohnraummietrecht und Urkundenprozess, JURA 2006, 443; Klein Der Urkunden-, Wechsel und Scheckprozeß, JA 1982, 583; Kleinwächter Das Anerkenntnisurteil im Wechselprozeß, NJW 1957, 737; Kohler Prozeßrechtliche Forschungen (1889) 113; Künkel Das Vorbehaltsurteil als Anerkenntnis- und Versäumnisurteil im Urkunden- und Wechselprozeß, NJW 1963, 1041; Lang Rückforderung des auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern Geleisteten im Urkundenprozeß, WM 1999, 2329; Lepczyk Das Urkundenverfahren, JuS 2010, 30; Liesecke Der Wechsel im Rechtsverkehr und im Prozeß nach der neueren deutschen Rechtsprechung, DRiZ 1970, 314; Linde Lehrbuch des deutschen gemeinen Civilprozesses (1825) 423; Malitz Urkundsprozeß bei Ansprüchen aus Wohnraummietverhältnissen, MDR 1997, 899; Martin Lehrbuch des Teutschen gemeinen bürgerlichen Prozesses (1800) 294; Michalski Die Geltendmachung von Wohnraummietzinsansprüchen im Urkundenprozess, ZMR 1996, 637; Moller Zur Zulässigkeit von Anerkenntnis- und Versäumnis-Vorbehaltsurteilen im Urkunden- und Wechselprozeß, NJW 1963, 2013; Peters Rechtsnatur und Beschleunigungsfunktion des Urkundenprozesses, Diss. Regensburg 1996; Röth/Scheidgen Praktisches und Schwieriges zum Urkundenprozess, BerlAnwBl. 2011, 231 ff.; 277 ff.; Schlosser Die Durchsetzung von Schiedssprüchen und ausländischen Urteilen im Urkundenprozeß, FS Schwab (1990) 435; Schmidt Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts (1906) 569; Schneider Der Übergang vom Urkundenprozeß ins ordentliche Verfahren im zweiten Rechtszug, JW 1934, 2829; Schopp Das Anerkenntnis im Wechselprozeß, ZZP 69 (1956) 1; Schrader Das prozessuale Verhältnis von Vor- und Nachverfahren im Urkunden- und Wechselprozeß, Diss. Frankfurt 1970; Schriever Anerkenntnis- Vorbehaltsurteile im Urkundenprozeß, MDR 1979, 24; Schütze Zum Urkundsschiedsverfahren, FS Trinkner (1995) 399; Seuffert CPO (1887) 623; Späth Die Durchsetzung mietvertraglicher Ansprüche im Wege der Urkundenklage gemäß §§ 592 ff. ZPO; Steckler/Künzl Zum Verhältnis von allgemeinem Urkundenprozeß zum Wechsel- und Scheckverfahren, WM 1984, 861; Stein Der Urkunden- und Wechselprozeß (1887); Stürner Statthaftigkeit und Beweisbedürftigkeit im Urkundenprozeß, NJW 1972, 1257; ders. Die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils im Urkundenprozeß, ZZP 85 (1972) 424; Teske Konkursrechtlicher Feststellungsrechtsstreit und Urkundenprozeß, ZZP 99 (1986) 185.

Der heutige Urkunden- und Wechselprozess ist Ergebnis einer langen geschichtli- 1 chen Entwicklung. Er gehört in die Gruppe der sog. summarischen Prozesse. Dieser Begriff bezeichnete im gemeinen Recht sämtliche Verfahrensarten, die vom ordentlichen Verfahren durch Vereinfachungen abwichen, sei es in formeller Hinsicht oder im Hin1

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Fünftes Buch – Urkunden und Wechselprozess

blick auf die Beweisanforderungen 1 (unbestimmte summarische Verfahren). Als bestimmte summarische Verfahren bildeten sich der Mandats-, der Arrest- und der Exekutivprozess heraus, die man als Vorläufer des Mahn-, des Arrest- und des Urkunden- bzw. Wechselprozesses ansehen kann.2 Der Exekutivprozess als Wurzel des Urkunden- und Wechselprozesses bezweckte wie die übrigen summarischen Verfahren des gemeinen Rechtes in erster Linie Prozessbeschleunigung, aber nicht durch Festlegung besonderer Verfahrensregeln, sondern durch Beweisbeschränkungen.3 Dieses Prinzip wurde beibehalten. Der ursprüngliche Exekutivprozess hat mit dem Urkunden- und Wechselprozess heutiger Prägung darüber hinaus allerdings wenig Übereinstimmungen. Er basierte auf einem besonderen Verfahren des italienischen Prozessrechtes im 12. Jh., das durchgeführt wurde, wenn sich der Schuldner in einer Urkunde zu einer Schuld bekannt hatte und daraus ohne Weiteres vollstreckt werden konnte.4 Den Gerichtsurkunden wurden in der Folgezeit Notariatsurkunden, später auch weitere öffentliche und danach sogar private Urkunden gleichgestellt, sofern sie die entsprechende Unterwerfungsklausel in sich trugen (sog. clausula guarentigiae).5 Der ursprüngliche Exekutivprozess erinnert damit stärker an die Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden, wie sie die ZPO in §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 800 kennt. Da die Praxis jedoch im Laufe der Zeit immer mehr auf die Exekutivklausel verzichtete, wandelte sich die Prozessart insoweit um, als später die Urkunde stärker in den Vordergrund trat und sich so die heutige Prozessform entwickelte. Der Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess gehört auch im geltenden Recht in 2 den Zusammenhang besonderer Verfahrensarten, zu denen ebenfalls das Mahnverfahren, §§ 688–703d, sowie das Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz, §§ 916–945. In der Praxis haben Urkunden- sowie Wechsel- und Scheckprozess keine große Be3 deutung. So wurden 2003 vor den Amtsgerichten 0,3% der erledigten Verfahren in dieser Prozessart geführt, 1,5% vor den Landgerichten.6 Dies mag zum einen daran liegen, dass die Einlassungs- und Ladungsfristen nicht kürzer sind als im regulären Verfahren – abgesehen vom Wechsel- und Scheckprozess, § 604 Abs. 2, 3 –, zum anderen, dass der Kläger nach § 600 Abs. 2 i.V.m. § 302 Abs. 4 Satz 3, 4 u.U. einer Schadensersatzpflicht ausgesetzt ist,7 wenn er im Nachverfahren revidiert wird. Soweit es um grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen geht, macht man zudem in großem Umfang von vollstreckbaren Urkunden Gebrauch, da diese dem Gläubiger eine prozessual erheblich günstigere Position verschaffen.8 Andererseits ist eine Klage im Wege des Urkundenprozesses stets in Erwägung zu ziehen; wenn ein besonderes Interesse des Mandanten an einem (schnellen) Vorbehaltsurteil besteht, will sich der Anwalt keinem Schadensersatzanspruch aussetzen.9 4 Der Zweck des Urkundenprozesses, zu dem Wechsel- und Scheckprozess eine Unterart bilden, liegt wie im gemeinen Recht darin, dem Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren einen vorläufig vollstreckbaren Titel zu verschaffen, aus dem nach § 708 Nr. 4 darüber hinaus die Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung betrieben wer-

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1 Olzen FS Zeuner (1994) 455 ff.; zu diesen sog. unbestimmten summarischen Verfahren vgl. auch Martin §§ 245 ff. 2 Behringer 106 f.; Endemann §§ 262 ff.; Hahn/Mugdan 386 f. 3 Hahn/Mugdan 387; Linde 299; Schmidt/Richard § 91 IV; Seuffert 623. 4 Endemann §§ 262 ff.; Peters 14 ff. 5 Vgl. Endemann §§ 262 ff.; Hahn/Mugdan 387; Martin §§ 251 ff. 6 Statistisches Bundesamt 2004, Fachserie 10, Reihe 2.1 S. 20, 44. 7 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 2; Teske JZ 1995, 472. 8 Vgl. dazu Olzen DNotZ 1993, 211 ff. 9 BGH ZIP 1994, 1555, 1557; Prütting/Gehrlein/Hall § 592 Rdn. 18.

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den kann.10 Insofern weist das Verfahren Ähnlichkeit mit dem Arrestprozess bzw. mit dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf. Anders als der einstweilige Rechtsschutz erreicht der Urkundenprozess die Beschleunigung aber nicht durch eine Reduzierung des Beweismaßes – indem er etwa Glaubhaftmachung, § 294, genügen ließe –, sondern durch eine Beschränkung der zulässigen Beweismittel. So hat der Kläger im Urkundenprozess alle anspruchsbegründenden Tatsachen durch Urkunden zu beweisen, § 592. Macht der Beklagte Gegenrechte geltend, so bedürfen diese ebenfalls des Beweises durch Urkunden oder durch Parteivernehmung, um im Urkundenprozess beachtlich zu sein, §§ 595 Abs. 2, 598. Die Kehrseite der beschleunigten Beschaffung eines vollstreckbaren Titels ist, dass 5 die Entscheidung bei bloßem Widerspruch des Beklagten nicht in materielle Rechtskraft erwächst, sondern nur unter Vorbehalt ergeht, § 599. Der Rechtsstreit bleibt im ordentlichen Verfahren anhängig, § 600 Abs. 1, wo nunmehr über die vom Beklagten erhobenen Einwendungen umfassend Beweis erhoben wird. So erreicht das Gesetz die notwendige Wahrung der Rechte des Beklagten auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG, indem das Urteil zunächst vorläufig ergeht.11 Das ist auch insofern geboten, als der Beklagte an der Errichtung der anspruchsbegründenden Urkunden nicht beteiligt zu sein braucht. Es besteht also die Gefahr, dass er einem Urkundenprozess ausgesetzt ist, ohne ihn in irgendeiner Weise veranlasst zu haben.12 Teilweise wurde deswegen gefordert, de lege ferenda nur noch solche Urkunden als Grundlage für den Urkundenprozess zuzulassen, an deren Errichtung der Beklagte durch Unterzeichnung mitgewirkt hat. Weiterhin muss nach dieser Ansicht aus der Urkunde zu entnehmen sein, dass der Schuldner mit einer Zwangsvollstreckung nach lediglich summarischer gerichtlicher Prüfung einverstanden ist.13 Ausschlaggebend für diese Einschränkung sei, dass ein vollstreckbarer Titel unter Verkürzung des rechtlichen Gehörs nur bei freiwilligem Verzicht des Schuldners mit Art. 103 Abs. 1 GG vereinbart werden könne.14 Letztlich würde mit diesem Vorschlag eine Annäherung an den gemeinrechtlichen Exekutivprozess vollzogen, denn auch bei diesem war eine Unterwerfungserklärung des Schuldners notwendige Voraussetzung.15 Nur in Ausnahmefällen führt der Urkundenprozess zu einem endgültigen Ergebnis. 6 Endurteile ergehen, wenn die Klage unbegründet ist, weil schon ihre Schlüssigkeit fehlt bzw. eine Einrede des Beklagten entgegensteht, § 597 Abs. 1, ferner als Versäumnisurteil gegen den Kläger, § 330, oder bei Klageverzicht, § 306, schließlich bei Anerkenntnis, § 307, oder Säumnis des Beklagten, § 331. Allerdings muss in letzterem Fall der Klagegrund vollständig mit Urkunden belegt worden sein, § 597 Abs. 2. Für das Verfahren im Urkundenprozess gelten die allgemeinen Bestimmungen ein- 7 schließlich der §§ 348 ff., sofern sich aus den §§ 592 ff. nichts anderes ergibt. Besonderheiten gegenüber dem ordentlichen Verfahren, etwa der Ausschluss der Widerklage, § 595 Abs. 1, dienen der Beschleunigung. Eine Aussetzung nach §§ 148, 149 ist mit dem Zweck des Urkundenprozesses grundsätzlich nicht vereinbar und daher unzulässig.16 Die Rspr. lässt eine Aussetzung in Ausnahmefällen jedoch zu, insbesondere, wenn im Urkundenprozess mit einer Forderung aufgerechnet wird, mit der schon in einem anderen Verfah-

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10 Vgl. Teske JZ 1995, 472. 11 Krit. MünchKomm/Braun Vor §§ 592 ff. Rdn. 3; ebenfalls Hertel 192 f./53 ff. 12 MünchKomm/Braun Vor §§ 592 ff. Rdn. 3. 13 Hertel 92. 14 Hertel 79. 15 Vgl. Rdn. 1. 16 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2; differenzierend: Musielak/Voit § 592 Rdn. 13; a.A. 2. Aufl. § 592 A IIc 3; Althammer ZZP 117 (2004) 500, 502 ff.

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ren aufgerechnet wurde.17 Es gibt verfahrensrechtliche Besonderheiten im Wechsel- und Scheckprozess.18 Aus der Formulierung „kann“ in § 592 folgt, dass der Kläger die Wahl hat, seinen 8 Anspruch entweder im Urkundenprozess oder im ordentlichen Verfahren zu verfolgen. Da die Verfahren denselben Streitgegenstand haben, ist es dem Kläger jedoch verwehrt, in beiden Verfahrensarten gleichzeitig zu klagen. Jede Klage begründet die anderweitige Rechtshängigkeit, § 261 Abs. 3 Nr. 1.19 Die Ansicht, aus § 596 lasse sich ableiten, eine im Urkundenprozess erhobene Klage werde durch eine neue Klage im ordentlichen Verfahren nachträglich unzulässig, überzeugt nicht.20 Vielmehr schließen sich die Klagen wechselseitig aus. Eine negative Feststellungsklage des Verpflichteten ist möglich, wird aber wegen der generellen Subsidiarität der Feststellungsklage unzulässig, wenn der Berechtigte Klage, auch im Urkundenprozess, erhebt.21 Der Kläger der negativen Feststellungsklage kann der ihm ungünstigen Kostenfolge durch eine Erledigungserklärung entgehen. Die Vereinbarung, einen bestimmten Anspruch nicht im Urkundenprozess einzu9 klagen, ist wegen der Dispositionsbefugnis des Klägers wirksam.22 Ein Verstoß gegen diese Bindung hat aber keine unmittelbare verfahrensrechtliche Wirkung, sondern wird im Prozess nur auf Einrede des Beklagten beachtet.23 Dies ist damit zu begründen, dass die Vereinbarung jederzeit abgeändert werden kann. Klagt der Kläger im Urkundenprozess und wendet sich der Beklagte nicht dagegen, so liegt ein Abänderungsvertrag vor.24 Zwar gilt dieser Aspekt nicht, wenn der Beklagte der mündlichen Verhandlung fernbleibt. Aber die ZPO geht auch an anderer Stelle davon aus, dass sich derjenige auf eine Vereinbarung berufen muss, der aus ihr Rechte ableitet, vgl. § 1032 Abs. 1. Nach entsprechender Einrede des Beklagten wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen.25 Von der generellen Vereinbarung, einen Anspruch nicht im Urkundenprozess einzu10 klagen, ist der Fall zu unterscheiden, dass sich der Beklagte auf die Einrede des Schiedsvertrages, § 1032 Abs. 1, beruft. Hier muss durch Auslegung des Schiedsvertrages ermittelt werden, ob der Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit nur das reguläre Erkenntnisverfahren oder auch die besonderen Verfahrensarten der ZPO erfassen sollte.26 Generell wird angenommen, dass die Parteien wegen der Beschleunigungsfunktion durch eine Schiedsvereinbarung nicht die Geltendmachung der Ansprüche im Wechselprozess ausschließen wollen.27 Dies ist aber nicht ohne Weiteres auf den Urkundenprozess übertragbar. Vielmehr schließt die Schiedsabrede einen Urkundenprozess regelmäßig aus.28

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17 BGH NJW-RR 2004, 1000, 1001; zust. Musielak/Voit § 592 Rdn. 13. 18 Vgl. § 602 Rdn. 1 ff. 19 RGZ 160, 338, 344 f. 20 So aber 2. Aufl. § 592 C IIIa 3; MünchKomm/Braun Vor §§ 592 ff. Rdn. 5. 21 MünchKomm/Braun Vor §§ 592 ff. Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 6. 22 RGZ 160, 241, 242; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 19; a.A. 2. Aufl. § 592 D III. 23 BGH NJW 2001, 3549, 3550; BGH WM 1973, 144; RGZ 160, 241, 243 f.; Zöller/Greger Vor § 592 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 66; allg. zur Zulässigkeit von Prozessverträgen Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 260; Teubner/Künzel MDR 1988, 720, 724 f.; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 19 unter Hw. auf Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 72 f. 24 Teubner/Künzel MDR 1988, 720, 724 f. 25 BGH NJW 2001, 3549, 3550; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 8. 26 BGH NJW 1994, 136; OLG Düsseldorf WM 1995, 1488 für den generellen Ausschluss der Einrede; ausf. Schütze FS Trinkner 1995, 399, 404 ff.; vgl. auch § 592 Rdn. 2. 27 BGH NJW 1994, 136; Musielak/Voit § 592 Rdn. 15. 28 BGH JR 2007, 69, 70 m. zust. Anm. Elsing; Musielak/Voit § 592 Rdn. 15; Zöller/Greger Vor § 592 Rdn. 3; a.A. OLG Düsseldorf OLG-Report 1998, 225 ff.

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Abreden über den Verfahrensgang sind hingegen unwirksam. Insbesondere stehen die speziellen Statthaftigkeitsvoraussetzungen nicht zur Disposition.29 Der Umstand, dass sie eine klare Abgrenzung zum ordentlichen Verfahren gewährleisten und damit auch dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege dienen,30 entzieht sie der Parteidisposition.31 Dementsprechend ist auch eine Heilung derartiger Verfahrensmängel durch rügelose Hinnahme nach § 295 ausgeschlossen.32 Obwohl der Kläger somit die Wahl zwischen Urkundenprozess und ordentlichem Verfahren hat, steht eine einstweilige Verfügung, durch die dem Kläger der Gebrauch einer Urkunde untersagt wird, einem von ihm angestrengten Urkundenprozess entgegen, unabhängig von der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen diese einstweilige Verfügung überhaupt ergehen kann.33 Die Wahl des Klägers findet in der entgegenstehenden Gerichtsentscheidung ihre Grenze. Jedoch besteht für ihn die Möglichkeit, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Einen Klageausschluss genereller Art bildet Art. VIII Abschnitt 2b des Abkommens über den Internationalen Währungsfonds vom 1./22.7.1944 (Bretton-Woods-Abkommen), das sich auch auf die besonderen Verfahrensarten der ZPO bezieht. Von diesem Abkommen erfasste Devisengeschäfte können nicht Gegenstand eines Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozesses sein.34 § 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG schließt den Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus; bzgl. der sachlichen Zuständigkeit bei der Begebung von Wechseln und Schecks im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses.35 Ob Ansprüche aus Wohnraummietverhältnissen Gegenstand des Urkundenprozesses sein können, ist umstritten.36 Z.T. wird das Verfahren bei Mietzinsansprüchen als unstatthaft angesehen, da es den Beklagten in seiner Verteidigung beschränke. Der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins wird gem. § 536 Abs.1 BGB bei Mängeln gesetzlich gemindert. Dies kann der Beklagte im Urkundenprozess nicht nachweisen.37 Der Mieter müsste also zunächst zur vollen Zahlung verurteilt werden und könnte auch die Vollstreckung nur durch Sicherheitsleistung nach § 711 abwenden.38 Argumentiert wird ferner mit dem Prinzip des „sozialen Mietrechts“.39 Dieser Ansicht ist aber mit dem BGH nicht zu folgen. Der Mieter ist im Urkundenprozess genauso schlechter gestellt wie der Beklagte in anderen Rechtsgebieten auch. Eine teleologische Reduktion des § 592 kommt nicht in Betracht.40 In gebührenrechtlicher Hinsicht gelten im Urkundenprozess die allgemeinen Bestimmungen. Die Gerichtskosten 1. Instanz belaufen sich zwar wie bei jedem allgemeinen Verfahren auf 3,0 Gebühren, Nr. 1210 KV GKG, im Berufungsrechtszug 4,0 Gebühren, Nr. 1220 KV GKG.

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29 RGZ 160, 241; Zöller/Greger Vor § 592 Rdn. 5. 30 Ähnlich Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 14. 31 Zöller/Greger § 295 Rdn. 4. 32 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 14. 33 RGZ 69, 123, 124; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 19; a.A. 2. Aufl. § 592 D III; allg. zu der auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung vgl. MünchKomm/Heinze Vor § 935 Rdn. 24 ff. 34 OLG Düsseldorf NJW 1990, 1424. 35 Vgl. § 603 Rdn. 2. 36 Ausf. Michalski ZMR 1996, 637 m.w.N.; Späth ZMR 2011, 354 ff. 37 MünchKomm/Braun Vor §§ 592 ff. Rdn. 3a. 38 MünchKomm/Braun Vor §§ 592 ff. Rdn. 3a. 39 AG Brandenburg NZM 2002, 382; Blank NZM 2000, 1083, 1086. 40 BGH NJW 2005, 2701 (Bespr. Keller JURA 2006, 443); so auch MünchKomm/Braun Vor §§ 592 ff. Rdn. 3a; Börstinghaus NZM 1998, 89, 92; Malitz MDR 1997, 899; Michalski ZMR 1996, 637; Röth/Scheidgen BerlAnwBl. 2011, 231, 232; Späth ZMR 2011, 354, 356.

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Besonderheiten gelten in Bezug auf das Nachverfahren, das zusammen mit dem Vorbehaltsurteil eine Instanz darstellt, so dass nicht erneut Gerichtsgebühren anfallen.41 Dennoch führt Beendigung des Verfahrens durch Anerkenntnisurteil im Urkundenprozess zur Ermäßigung der Verfahrensgebühr auf 1,0 nach Nr. 1211 Nr. 2 Kostenverzeichnis, auch wenn die Geltendmachung der Rechte im Nachverfahren vorbehalten wird.42 Rechtsmittel gegen das Vorbehaltsurteil sowie anschließend gegen das Endurteil führen zu zwei unterschiedliche Rechtsmittelverfahren.43 Es fallen keine Urteilsgebühren an.44 Für die Anwaltskosten gilt das Nachverfahren als besonderer Rechtsstreit gem. § 17 Nr. 5 RVG. Die Prozessgebühr des Urkundenprozesses ist jedoch auf die entsprechende Gebühr des Nachverfahrens anzurechnen, Nr. 3100 Abs. 2 VV RVG. Die vergleichsweise Kostenübernahme durch eine Partei erfasst ohne gegenteilige Anhaltspunkte sowohl die Kosten des Vor- als auch des Nachverfahrens.45 Eine für den Urkundenprozess gewährte Prozesskostenhilfe erstreckt sich auf das Nachverfahren, weil es sich um einen Rechtszug i.S.d. § 119 Abs. 1 Satz 1 handelt.46

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§ 592 Zulässigkeit Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

I. II.

Übersicht Die besonderen Statthaftigkeitserfordernisse des Verfahrens | 1 Der Gegenstand des Verfahrens | 3 1. Vorliegen einer Leistungsklage | 3 2. Sonderproblem: Feststellungsklagen nach §§ 179 ff. InsO | 7 3. Das Klageziel | 11 a) Die klagbaren Ansprüche nach § 592 Satz 1 | 11 b) Besonderheiten einzelner Ansprüche nach § 592 Satz 1 | 15 c) Haftungsklagen nach § 592 Satz 2 | 18 d) Bestimmtheit des Anspruchs | 21

III.

Die erforderliche Beweisführung | 22 1. Die beweisbedürftigen Tatsachen | 23 a) Der Umfang im Allgemeinen | 23 aa) Grundsätze | 23 bb) Einzelfälle | 25 b) Entbehrlichkeit der Beweisführung | 31 c) Besonderheiten bei Prozessvoraussetzungen | 36 2. Geeignete Urkunden und Beweisführung | 38 a) Herstellung der Urkunde | 38 b) Zeugnisurkunden | 42 c) Sonderfälle | 46 d) Beweiswürdigung | 48

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Musielak/Voit § 592 Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Hall § 592 Rdn. 19. OLG Hamburg OLG-Report 2005, 456; Lappe NJW 2005, 263, 265. Musielak/Voit § 592 Rdn. 17. Zöller/Greger Vor § 592 Rdn. 8. OLG Hamm Rpfl. 1975, 322. OLG Kiel JW 1926, 2590; Stein/Jonas/Bork § 119 Rdn. 3.

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I. Die besonderen Statthaftigkeitserfordernisse des Verfahrens § 592 stellt für die Zulässigkeit des Urkundenprozesses besondere Voraussetzungen 1 auf. Neben §§ 593 Abs. 1, 595 Abs. 3 regelt die Vorschrift die Statthaftigkeit des Verfahrens. Sie ist zu bejahen, wenn die Klage auf Geldzahlung, Leistung vertretbarer Sachen bzw. die in Satz 2 benannten Ansprüche gerichtet ist und die klagebegründenden Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Darüber hinaus muss eine entsprechende Erklärung erfolgen, § 593 Abs. 1, und der Beweis durch Vorlegung der Urkunden in der mündlichen Verhandlung angetreten werden, § 595 Abs. 3. Erfüllt der Kläger diese speziellen Erfordernisse nicht, wird die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen, § 597 Abs. 2.1 Im ordentlichen Verfahren kann aber ohne Weiteres eine neue Klage erhoben werden. Die Statthaftigkeit betrifft also lediglich die Durchsetzbarkeit des Anspruchs in der gewählten Verfahrensart.2 Daneben müssen für die Zulässigkeit einer Klage im Urkundenprozess die allgemei- 2 nen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen. Fehlt es hieran, wird die Klage als unzulässig abgewiesen. In diesem Fall kann zwar ebenfalls eine neue Klage im ordentlichen Verfahren erhoben werden. Es kommt aber nur dann zu einer Entscheidung in der Sache, wenn die fehlende Sachurteilsvoraussetzung erfüllt wurde. Eine Besonderheit der Zulässigkeit besteht darin, dass die Einrede des Schiedsvertrages der Statthaftigkeit des Scheck- und Wechselprozesses nicht entgegenstehen soll. Dies folgert man aus dem Beschleunigungszweck des Verfahrens.3 II. Der Gegenstand des Verfahrens 1. Vorliegen einer Leistungsklage. Gem. § 592 Satz 1 ist der Urkundenprozess statt- 3 haft, wenn der Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen i.S.d. § 91 BGB oder auf Wertpapiere gerichtet ist. Erforderlich ist damit eine Leistungsklage. Feststellungs- und Gestaltungsklagen sind im Urkundenprozess dagegen ausgeschlossen.4 Dies ergibt sich aus dem zwingenden Wortlaut der Vorschrift, aber auch aus dem Zweck des Verfahrens, der auf schnelle Erlangung eines Vollstreckungstitels gerichtet ist. Diesem Ziel werden Gestaltungs- und Feststellungsklagen nicht gerecht, auch wenn 4 sie beziffert sind,5 da sie nur im Hinblick auf die Kostenentscheidung einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben. Deshalb sind auch die Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 Abs. 2 und die Klage auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel, § 731,6 ausgeschlossen, die ebenfalls feststellenden Charakter haben.7 Ferner können die prozessualen Gestaltungsklagen, vgl. §§ 722, 767, 771, nicht im Urkundenprozess erhoben werden. Demgegenüber sind Klagen auf zukünftige Leistung gem. §§ 257, 258, 259 im Ur- 5 kundenprozess zulässig.8 Im Rahmen des § 257 muss aber stets beachtet werden, dass die

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1 Vgl. auch § 597 Rdn. 2. 2 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 7; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 1; Lepczyk JuS 2010, 30. 3 BGH NJW 1994, 136; OLG Düsseldorf WM 1995, 1488; vgl. auch Vor §§ 592–605a Rdn. 10 und § 602 Rdn. 1. 4 BGH WM 1979, 614; BGHZ 16, 207, 213; BGH WM 2012, 1696; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 5; Musielak/Voit § 592 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 592 Rdn. 4. 5 A.A. 2. Aufl. B Ia 2. 6 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2. 7 Thomas/Putzo/Reichold § 592 Rdn. 4. 8 OLG Hamburg OLGRspr 5, 57; OGHZ 4, 227; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2.

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einzuklagenden Ansprüche nicht von einer Gegenleistung abhängen dürfen.9 Das Urkundenverfahren führt den Kläger nicht weiter als der ordentliche Prozess. Dementsprechend sind z.B. Rentenansprüche nach §§ 843, 844 BGB uneingeschränkt, Mietzinsforderungen dagegen nur bezüglich der fälligen Beträge einklagbar.10 Abgesehen von den Klagen auf zukünftige Leistung ist es jedoch unerheblich, ob der 6 Anspruch von einer Gegenleistung abhängt und die Verurteilung zur Leistung damit nur Zug um Zug, § 274 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB, erfolgen darf.11 Der Umstand, dass dies im Mahnverfahren ausgeschlossen ist, § 688 Abs. 2 Nr. 2, beeinflusst nicht die Zulässigkeit einer entsprechenden Klage im Urkundenprozess. Mit dieser Sonderregelung sollten lediglich Streitfragen, die sich im früheren Zahlungsbefehlsverfahren ergeben hatten, ausgeräumt werden.12 Auch die beschränkte Erbenhaftung, §§ 780 ff., steht einer Klage im Urkundenprozess nicht entgegen, da sie nur die Zwangsvollstreckung betrifft.13 2. Sonderproblem: Feststellungsklagen nach §§ 179 ff. InsO. Str. wird die Statthaftigkeit des Urkundenverfahrens beurteilt, wenn über das Vermögen des Beklagten vor oder während des Urkundenprozesses das Insolvenzverfahren eröffnet wird.14 Der letztgenannte Fall führt zur Aussetzung des Verfahrens nach § 240. Der Gläubiger kann dann nach § 180 Abs. 2 InsO den Prozess aufnehmen und auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle nach §§ 179 ff. InsO klagen. Ein Teil der Literatur15 bejaht die Statthaftigkeit dieser Klage im Urkundenprozess 8 ausnahmsweise, und zwar mit der Begründung, dass es sich um die Feststellung bezifferter Geldforderungen handele16 und der Gläubiger seinen Anspruch gegen den Gemeinschuldner nur auf diesem Wege geltend machen könne. Die Klage auf Feststellung zur Insolvenztabelle solle zur Befriedigung des Gläubigers führen, wenn auch in den Modalitäten des Insolvenzrechts.17 Angeführt wird ferner § 180 Abs. 1 InsO, welcher auf die Klage im ordentlichen Verfahren insgesamt, also auch auf den Urkundenprozess, verweise.18 Schließlich bezieht man sich auf den Vorteil des Klägers, nach Erstreiten eines Vorbehaltsurteils die Verfahrensinitiative gem. § 179 Abs. 2 InsO auf den Widersprechenden zu verlagern.19 9 Dem steht allerdings neben dem eindeutigen Wortlaut des § 592 der Zweck des Urkundenverfahrens entgegen, einem durch Urkunden legitimierten Gläubiger möglichst schnell einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen.20 Denn die Feststellung zur Insolvenztabelle im Vorbehaltsurteil führt gerade nicht zur Befriedigung des Klägers, da nach § 189 Abs. 2 InsO die Insolvenzdividende bei einer unter Vorbehalt erfolgten Verurteilung, § 599, nicht ausgezahlt werden darf. Deshalb besteht kein Grund, den Beklagten 7

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9 Thomas/Putzo/Reichold § 257 Rdn. 2; ausf. Bussmann MDR 2004, 674 ff. 10 LG Bonn NJW 1986, 264. 11 RGZ 56, 301, 303; OGHZ 4, 228; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 2. 12 BT-Drucks. 7/2729 S. 96; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 12. 13 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2a. 14 Umfassend zu diesem Problemkreis noch für die KO Teske ZZP 99 (1986) 185 ff. 15 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 6; MünchKomm-InsO/Schumacher § 180 Rdn. 7; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2a; Zöller/Greger § 592 Rdn. 3; Uhlenbruck InsO § 180 Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 7; Teske ZZP 99 (1986) 185, 196; ferner 2. Aufl. § 592 B I a 2; z.T. auch in der Rspr.: LG Frankfurt/M. Urteil vom 5.7.2006 – 2 – 20 = 457/01 Bespr. Tetzlaff ZInsO 2007, 652 f. 16 2. Aufl. § 592 B Ia 2; Zöller/Greger § 592 Rdn. 3. 17 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2a; Uhlenbruck InsO § 180 Rdn. 11. 18 Teske ZZP 99 (1986) 185, 191 f. 19 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2. 20 Vgl. Vor §§ 592–605a Rdn. 4.

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der Gefahr eines möglicherweise falschen Vorbehaltsurteils auszusetzen.21 Diesem Einwand lässt sich nicht der – unter entstehungsgeschichtlichen Gesichtspunkten durchaus zutreffende22 – Hinweis auf § 180 Abs. 2 InsO entgegensetzen. Obwohl die Vorschrift einen Generalverweis enthält, müssen dennoch die jeweiligen Verfahrenseigenarten beachtet werden. Mit der Rspr.23 ist deshalb die auf Feststellung gerichtete Klage nach §§ 179 ff. InsO als im Urkundenprozess unstatthaft anzusehen. Die Wiederaufnahme eines durch Insolvenzeröffnung unterbrochenen Urkundenprozesses leitet vielmehr automatisch in das ordentliche Verfahren über,24 und zwar in entsprechender Anwendung von § 596. Erst recht muss eine Klage im Urkundenprozess unstatthaft sein, wenn über das Vermögen des Beklagten nicht während des Urkundenprozesses das Insolvenzverfahren eröffnet wird, sondern der Gläubiger von vornherein die Feststellung zur Insolvenztabelle in dieser Verfahrensart verfolgen möchte.25 Ein bisher wenig behandeltes Problem ergibt sich aber, wenn das Insolvenzverfah- 10 ren nach Erlass des Vorbehaltsurteils eröffnet wird, also während des Nachverfahrens.26 Nach der Ansicht, die das Urkundenverfahren auf Leistungsklagen beschränkt, führt dies dazu, dass ein Vorbehaltsurteil bei Fortsetzung des Prozesses im ordentlichen Verfahrensgang gegenstandslos werden müsste, eine Situation, die das Gesetz, wie sich in § 269 Abs. 3 Satz 1 zeigt, durchaus kennt. Dagegen spricht jedoch, dass das Gericht im Nachverfahren die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nicht mehr prüft, sondern in diesem Punkt gebunden ist, unabhängig davon, wieweit man im Übrigen die Bindungswirkung fasst.27 Da im Nachverfahren eine Klageänderung hin zur Feststellungsklage allgemein als zulässig erachtet wird,28 gilt dies erst recht für die Klage gem. §§ 179 ff. InsO. Die hier verbotene Beschränkung betrifft also nur die Insolvenz vor Klageerhebung oder während des Vorverfahrens. 3. Das Klageziel a) Die klagbaren Ansprüche nach § 592 Satz 1. Geldansprüche i.S.d. Norm haben 11 die Zahlung eines bestimmten Geldbetrages zum Inhalt, gleich ob es sich um inländische oder ausländische Währung handelt oder ob der Wert in einer bestimmten Münzsorte angegeben ist.29 Vertretbare Sachen i.S.d. § 91 BGB unterscheiden sich von anderen Sachen gleicher 12 Art nicht durch ausgeprägte Individualisierungsmerkmale und sind von daher i.d.R. austauschbar,30 allerdings nicht, wenn die Sache zur Stückschuld geworden ist, § 243 Abs. 2 BGB. Zu den vertretbaren Sachen gehören auch Wertpapiere, wobei es sich um Namens-, Order- oder Inhaberpapiere handeln kann.31 Etwas anderes gilt jedoch, wenn diese num-

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21 BGH WM 1979, 614. 22 Vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen (1881) Bd. IV, 327. 23 BGH WM 1979, 614 (für die Feststellung einer Forderung zur Vergleichstabelle); RGZ 32, 230, 231; OLG München NJW 1985, 983; OLG Hamm MDR 1967, 929; aus der Literatur ebenso: Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 592 Rdn. 4; Musielak/Voit § 592 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 592 Rdn. 4; Tetzlaff ZInsO 2007, 652 f. 24 OLG Hamm MDR 1967, 929; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 592 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold § 592 Rdn. 4. 25 A.A. 2. Aufl. B Ia 2; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2a; Teske ZZP 99 (1986) 185, 202. 26 Vgl. dazu allein Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2a. 27 Vgl. § 600 Rdn. 29 ff. 28 Vgl. § 600 Rdn. 17. 29 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 3. 30 BGH NJW 1971, 1794. 31 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 3.

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mernmäßig bezeichnet und damit individualisiert wurden. 32 Keine Wertpapiere sind GmbH-Anteile.33 Gegenstand des Urkundenprozesses sind also insgesamt Gattungsschulden, § 243 Abs. 1 BGB. Ausschlaggebend für diese Beschränkung ist der Gedanke der leichteren Rückerstattung für den Fall, dass das Vorbehaltsurteil im Nachverfahren aufgehoben wurde.34 13 Im Urkundenprozess sind Klagen unstatthaft, die sich auf Leistung unvertretbarer Sachen oder auf ein Tun oder Unterlassen des Schuldners, z.B. auf Beglaubigung einer Abtretung35 oder Abnahme einer Werkleistung, richten. Dies gilt auch, wenn derartige Ansprüche mit einem an sich geeigneten Klagegegenstand nach § 260 verbunden wurden.36 Ebenso ist auch eine Stufenklage, § 254, unzulässig, da sie in ihrem ersten Teil auf Auskunft und somit auf einen im Urkundenprozess nicht verfolgbaren Anspruch zielt.37 Weitere Beispiele für im Urkundenprozess unzulässige Klagen betreffen solche auf Abgabe einer Willenserklärung38 oder auf Befreiung von einer Schuld.39 14 Für die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses kommt es dagegen nicht darauf an, worin der Rechtsgrund des Anspruchs oder der wirtschaftliche Zweck der Leistung liegt.40 Aus diesem Grund können auch Klagen auf Zahlung an einen Dritten41 oder auf Hinterlegung42 bei einem Dritten zum Zwecke der Kautionsleistung43 im Urkundenprozess geltend gemacht werden. Die Klage auf Zahlung an den Kläger und einen Dritten, z.B. im Fall des § 1281 BGB, ist ebenfalls zulässig.44 b) Besonderheiten einzelner Ansprüche nach § 592 Satz 1. Klagen wegen Geldansprüchen sind im Urkundenprozess der Regelfall.45 Auch Ansprüche auf Zahlung des Wohnraummietzinses können im Urkundenprozess durchgesetzt werden.46 Ansprüche aus dem WEG sind ebenfalls im Urkundenprozess durchsetzbar.47 Ansprüche auf Werklohnzahlung aus dem Werkvertrag sind zulässiger Verfahrens16 gegenstand, ferner falls der Anspruch auf Abschlagszahlung, § 632a BGB48 oder die Rückzahlung zu viel gezahlter Abschläge.49 Die Abnahme des Werkes kann aber im Urkundenprozess nicht verlangt werden und muss ggf. bei der Klage auf Werklohn im Urkundenprozess mit den zulässigen Beweismitteln, beispielsweise einem schriftlichen Abnahmeprotokoll, nachgewiesen werden.50 15

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RGZ 10, 340, 341; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 3. OLG Köln DB 1994, 1078. Stein 70. A.A. RG HRR 33, 1265. Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 4. MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 7; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 4. OLG Köln MDR 1959, 1017. RG WarnRspr 1917, 236, 238. A.A. OLG Dresden SA 29, 143. Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 3. A.A. RGZ 104, 34, 35. BGH NJW 1953, 1707. MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 3; a.A. RGZ 104, 34, 36. Musielak/Voit § 592 Rdn. 5. Vgl. Vor §§ 592–605a Rdn. 14 Musielak/Voit § 592 Rdn. 5. OLG Köln NZBau 2006, 45 ff. LG Halle NZBau 2005, 521 f. Musielak/Voit § 592 Rdn. 5; Lembecke BauR 2009, 19, 20; Pauly ZGS 2007, 452; vgl. Rdn. 13.

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Für Vergütungsansprüche des Geschäftsführers oder des Vorstands gegen die Ge- 17 sellschaft gilt der Ausschluss des Urkundenprozesses nach § 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG nicht analog, da die besondere Schutzbedürftigkeit, die das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber kennzeichnet, diesem Dienstverhältnis fehlt.51 Hierbei hat der Kläger aber die Leistung der Dienste ebenfalls mit Urkunden nachzuweisen.52 Der Umstand, dass für den verlangten Betrag zunächst noch steuerrechtliche Berechnungen vorgenommen werden müssen, steht dem Urkundenprozess nicht entgegen.53 c) Haftungsklagen nach § 592 Satz 2. Möglicher Gegenstand eines Urkundenpro- 18 zesses ist auch ein Anspruch aus einer Hypothek, §§ 1113, 1147 BGB, einer Grundschuld, §§ 1191, 1192 BGB, einer Rentenschuld, §§ 1199, 1200 BGB, oder einer Schiffshypothek.54 Dies gilt nicht nur für den Kapitalbetrag, sondern für die von dem Pfandrecht gem. § 1118 BGB mitumfassten Zinsen und Nebenleistungen, da § 592 Satz 2 insoweit keine Einschränkung enthält.55 Weil der Anspruch aus Grundpfandrechten gem. §§ 1147, 1192 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung und damit nicht unmittelbar auf Zahlung gerichtet ist, enthält Satz 2 eine Ausnahme von dem oben geschilderten Prinzip des § 592 Satz 1. Der Grund lag ursprünglich in der wirtschaftlichen Bedeutung der Haftungsklagen.56 In der Praxis sind jedoch an ihre Stelle regelmäßig vollstreckbare Urkunden i.S.d. § 794 Abs. 1 Nr. 5 getreten. Aus § 1107 BGB sowie § 99 Abs. 1 LuftfzRG57 folgt, dass über die in § 592 Satz 2 ge- 19 nannten Fälle hinaus Klagen auf der Grundlage von Ansprüchen aus einer Reallast58 oder einem Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug im Urkundenprozess statthaft sind. Für Ansprüche aus einer Reallast ist jedoch zu beachten, dass diese auf Leistung vertretbarer Sachen gerichtet sein müssen; auszuscheiden haben somit namentlich Dienstleistungen.59 Nach allgemeiner Ansicht können darüber hinaus in entsprechender Anwendung 20 des § 592 Satz 2 auch alle weiteren Ansprüche auf Duldung der Zwangsvollstreckung im Urkundenprozess geltend gemacht werden.60 Dies betrifft etwa den Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in ein Faustpfand, § 1204 BGB, in das Gesamtgut bei der Gütergemeinschaft, §§ 743, 745 Abs. 2, sowie in das dem Nießbrauch, § 737, der Testamentsvollstreckung, § 748 Abs. 2, oder dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht unterliegende Vermögen, § 371 Abs. 3 HGB. d) Bestimmtheit des Anspruchs. Der im Urkundenprozess eingeklagte Anspruch 21 muss hinreichend bestimmt sein. Dies gilt auch für Nebenforderungen.61 Bei alternativen Ansprüchen muss die Alternative bestimmt sein, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Wahl beim Gläubiger oder Schuldner liegt. Ausreichend ist, dass sich der Anspruch aus

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51 Musielak/Voit § 592 Rdn. 5; Fischer NJW 2003, 333 f.; auch dazu Pesch NZA 2002, 957 ff. 52 OLG Celle OLGR 2009, 473; OLG Schleswig MDR 2007, 292. 53 Musielak/Voit § 592 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Hall § 592 Rdn. 7; a.A. OLG Düsseldorf GmbHR 2005, 991, 992. 54 Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15.11.1940, RGBl I S. 1499. 55 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 4. 56 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 4. 57 Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959, BGBl I S. 57. 58 BayObLGZ 1959, 83, 88. 59 Dies ist insb. für Ansprüche aus einem sog. Altenteil von Bedeutung. 60 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 4; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 4; krit. Prütting/Gehrlein/Hall § 592 Rdn. 9. 61 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 5.

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gegebenen Faktoren errechnen lässt,62 wie etwa bei einem Zinsanspruch seit Kündigung oder Klageerhebung.63 III. Die erforderliche Beweisführung 22

Die zweite Statthaftigkeitsvoraussetzung des Urkundenprozesses besteht darin, dass die zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen allein durch Urkunden bewiesen werden können. Andernfalls ist die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen, § 597 Abs. 2.64 Dies gilt auch dann, wenn die angebotenen Urkunden keine Beziehung zum Streitgegenstand aufweisen oder wenn sie sich zwar auf die Klage beziehen, den geltend gemachten Anspruch aber nicht vollständig beweisen.65 Das Gesetz fasst also in problematischer Weise ein Begründetheitserfordernis, d.h. die erfolgreiche Beweisführung, gleichzeitig als von Amts wegen zu beurteilendes Statthaftigkeitserfordernis auf.66 1. Die beweisbedürftigen Tatsachen a) Der Umfang im Allgemeinen

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aa) Grundsätze. Nach § 592 sind alle zur Anspruchsbegründung notwendigen Tatsachen zu beweisen. Urkundlich zu belegen ist also der Klagegrund. Welche Voraussetzungen dazu gehören, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen der Lehre von der Behauptungs- und Beweislast.67 Ausgehend von der materiellen Rechtsnorm fallen demnach alle für die Schlüssigkeit der Klage erforderlichen rechtsbegründenden Tatsachen unter § 592.68 Dies betrifft die Hauptforderung ebenso wie die Nebenansprüche, mit Ausnahme des § 605 Abs. 2, demzufolge bei Wechselnebenforderungen Glaubhaftmachung genügt. Ein substantiiertes Bestreiten des Beklagten verändert nicht den Klagegrund, kann jedoch zu weiterer Substantiierung nötigen, deren Gegenstand ebenfalls mit Urkunden zu beweisen ist. Gleiches gilt für nachträgliche Ergänzungen oder Erweiterungen des Klageantrags nach §§ 263, 264.69 Schließlich bedürfen Rechtsverhältnisse, die für den Klagegrund als bestehend vorausgesetzt werden, des urkundlichen Beweises,70 wie z.B. ein Darlehnsvertrag, wenn ein Anspruch aus einer Hypothek geltend gemacht wird. Allerdings genügt es, durch einen Hypothekenbrief, der den Inhalt einer nicht vorgelegten Darlehnsurkunde erwähnt, den Darlehnsvertrag mittelbar zu beweisen.71 Ähnliches gilt für Inhaber- und Orderpapiere: Durch die Vorlage im Prozess wird zugleich die Inhaberschaft nachgewiesen.72

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62 BayObLG DNotZ 1976, 367. 63 Vgl. auch Rdn. 17. 64 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 3. 65 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 10, 11; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 9; a.A. 2. Aufl. C IIb 2, die für den Fall, dass die Urkunden den geltend gemachten Anspruch nicht vollständig belegen konnten, die Klage als unbegründet abweisen wollte. 66 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 12. 67 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 11. 68 Zöller/Greger § 592 Rdn. 8. 69 RGZ 30, 405, 407; 5, 381, 383; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 13. 70 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 13. 71 RG SA 54, 358; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 13; vgl. zum mittelbaren Beweis durch Urkunden auch Rdn. 48. 72 OLG Frankfurt SeuffArch 49 (1894) 67.

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Nicht von der Vorschrift erfasst werden damit Einwendungen des Beklagten, Repli- 24 ken, Dupliken etc.73 Für diese gilt vielmehr § 595 Abs. 2. Ebenso unterliegen die Prozessvoraussetzunge nicht dem Erfordernis des § 592.74 Auch ausländische Rechtsnormen, Gewohnheitsrechte und Satzungen fallen nicht unter § 592. Bedürfen diese des Beweises, ist § 293 einschlägig.75 bb) Einzelfälle. Zum Klagegrund zählt ferner die Sachlegitimation der Parteien,76 25 die dem Kläger das geltend gemachte Recht bzw. dem Beklagten die geltend gemachte Verbindlichkeit zuweist.77 Dementsprechend ist bei einer Klage aus zediertem Recht die Abtretung durch Urkunden zu beweisen,78 unabhängig davon, ob es sich um eine rechtsgeschäftliche Abtretung oder eine cessio legis handelt.79 Eine Quittung nach § 410 BGB braucht jedoch nicht vorgelegt zu werden, da diese erst bei Empfang der Leistung zu übergeben ist.80 Im Fall der Überweisung der Forderung zur Einbeziehung nach § 835 Abs. 1 Fall 1 muss der Kläger den Überweisungsbeschluss vorlegen.81 Von der Sachlegitimation zu unterscheiden ist die Identität von Kläger und Beklagten. Diese gehört nicht zum Klagegrund.82 Dementsprechend fällt auch der Nachweis, wer Inhaber einer kaufmännischen Firma ist, nicht unter § 592,83 sondern unter § 595 Abs. 2.84 Wird der Beklagte für ein Handeln seines Vertreters in Anspruch genommen, insbe- 26 sondere wenn die Urkunde vom Vertreter ausgestellt wurde, so muss der Kläger die Vertretungsmacht nachweisen.85 Dies gilt auch, wenn der Vertreter mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnet hat.86 Denn der Beweis wirksamer Stellvertretung lässt sich damit allein nicht führen. Wurde dagegen der Kläger vertreten, ist der Nachweis der Vertretungsmacht nicht erforderlich, sondern nur ein Handeln in seinem Namen. Dies ergibt sich daraus, dass bei einem vollmachtlosen Handeln des Vertreters in der Klageerhebung eine nachträgliche Genehmigung, § 177 Abs. 1 BGB, liegt, mit der Folge, dass ein bis dahin schwebend unwirksamer Vertrag rückwirkend Wirksamkeit erlangt,87 § 184 Abs. 1 BGB. Bei Inanspruchnahme eines Bürgen sind auch Hauptforderung und Übernahme der 27 Bürgschaft durch Urkunden zu beweisen.88 Durch Vorlegung der Bürgschaftsurkunde kann das Bestehen der Hauptschuld inzident bewiesen werden, wenn in ihr die Darlehnshingabe erwähnt wurde.89 Hingegen muss bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern die Hauptschuld weder bewiesen noch schlüssig dargelegt werden.90

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73 LG Koblenz NJW 1956, 1258 für den Minderungseinwand gegen einen Mietzinsanspruch. 74 Zu den dabei auftretenden Besonderheiten vgl. Rdn. 36. 75 BGH NJW-RR 1997, 1154; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 12. 76 RGZ 41, 412, 413; 3, 377, 379; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 8. 77 Thomas/Putzo/Reichold Vor § 253 Rdn. 39. 78 Hahn/Mugdan 391. 79 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 10. 80 RGZ 56, 302, 303. 81 OLG Hamburg HGZ 1927, 227. 82 RGZ 41, 407, 410. 83 RGZ 41, 407, 410; KG OLGRspr 3, 351. 84 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 8. 85 RGZ 115, 311, 316 f.; OLG Karlsruhe BB 1971, 1384. 86 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 8. 87 OLG Hamburg OLGRspr 7, 296; OLG Marienwerder SeuffArch 55 (1900) 364, 365; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 10; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 8. 88 RGZ 97, 162; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 10. 89 Vgl. hierzu bereits Rdn. 23 und Rdn. 48. 90 BGH NJW 1994, 380 f.; Lang WM 1999, 2329, 2334.

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Die für ein Rechtsgeschäft notwendigen behördlichen Genehmigungen gehören zum Klagegrund und sind dementsprechend durch Urkunden zu belegen.91 Bei einer familiengerichtlichen Genehmigung muss auch die Mitteilung gem. § 1829 Abs. 1 Satz 1 BGB nachgewiesen werden,92 da sie gem. Satz 2 Wirksamkeitserfordernis ist. Demgegenüber sind die Genehmigung des Familiengerichts bei § 112 BGB sowie der Nachweis der Ermächtigung des gesetzlichen Vertreters im Rahmen von §§ 112, 113 BGB Replik gegenüber dem Einwand der fehlenden Geschäftsfähigkeit.93 Die Frage, ob die Fälligkeit zum Klagegrund gehört, muss differenziert beantwortet 29 werden.94 Wurde sie nachträglich durch Stundungsabrede hinausgeschoben, ist die Behauptung der Fälligkeit Replik gegenüber der entsprechenden Einrede des Beklagten, so dass § 595 Abs. 2 eingreift.95 Anders, wenn der Anspruch von vornherein betagt oder bedingt war: Der Fristablauf oder der Bedingungseintritt gehört in diesem Fall zum Klagegrund und unterliegt § 592.96 Entsprechendes gilt für die Anfechtung oder rechtzeitige Kündigung, etwa bei einem Darlehn gem. § 488 BGB.97 Hierbei ist zu beachten, dass die Kündigung auch in der Klageerhebung liegen kann.98 Dies ist dann von Bedeutung,99 wenn die Kündigung durch einen Dritten erfolgte und dessen Vertretungsmacht nicht urkundlich belegt werden kann. Im Hinblick auf die Kündigungsfrist des § 488 Abs. 3 BGB richtet sich die Klage in diesem Fall auf zukünftige Leistung, was aber auch im Urkundenprozess zulässig ist.100 Da die besonderen Prozessbedingungen der §§ 257, 258, 259 nicht zum Klagegrund gehören, ist deren Nachweis durch Urkunden nicht erforderlich.101 30 Bei Verpflichtung des Klägers zur Vorleistung i.S.d. § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB, etwa gem. § 614 BGB, gehört die Feststellung, dass die Leistung erbracht sei, zum Klagegrund.102 Im Übrigen ist seine Behauptung der Erfüllung jedoch bei allen Vertragsformen, also auch bei einem gegenseitigen Vertrag, als Replik gegenüber der Einrede des nichterfüllten Vertrages zu sehen.103 Bei Mietminderungen aufgrund von Mängeln, die nach Vertragsschluss auftreten, muss der Mieter nach der Rspr. grundsätzlich die Minderungsgründe durch Urkunden nachweisen, nicht aber, wenn die Mietsache unstreitig von Anfang an mangelhaft war.104 Die Behauptung, dass keine rechtzeitige Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B verlangt worden sei, gehört bei einer Werklohnklage nicht zum Klagegrund.105 Ein Kläger, der einen Saldoanspruch geltend gemacht, muss im Rahmen seiner prozessualen Wahrheitspflicht die Abzugsposten ebenfalls darlegen.106

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91 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 7. 92 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 10. 93 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 10; Baumgärtel/Laumen Handbuch der Beweislast 1991 Bd. 1 § 112 Rdn. 1 und § 113 Rdn. 1; a.A. 2. Aufl. C IIIb 1. 94 Ausf. zu diesem Problem Baumgärtel/Strieder § 271 Rdn. 1 ff. 95 RGZ 68, 605 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 7; Baumgärtel/Strieder § 271 Rdn. 6. 96 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 10. 97 RG SA 46, 16; KG OLGRspr. 2, 29 f. 98 RGZ 88, 375; KG OLGRspr 2, 31; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 7; a.A. Stern ZZP 32 (1904) 238, 243 ff. 99 A.A. OLG Hamburg OLGRspr 31, 72, das bei einer Kündigung durch einen Dritten den Nachweis der Vollmacht verlangte. 100 Vgl. Rdn. 5. 101 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 7. 102 RG JW 1914, 101; OLG München JW 1921, 766; OLG Hamburg OLGRspr 31, 72. 103 OLG Karlsruhe BadRspr 1906, 20; OLG Hamburg HGZ 47, 85; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 9. 104 OLG Düsseldorf MDR 2008, 1235. 105 OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 898 = EWiR § 12 VOB/B 1/86, S. 517 m. Anm. Siegburg. 106 BGH NJW 2007, 3425, 3428 Tz 24 f.

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b) Entbehrlichkeit der Beweisführung. Im ordentlichen Verfahren bedürfen un- 31 streitige, § 138 Abs. 3, zugestandene, § 288, und offenkundige, § 291, Tatsachen nicht des Beweises. Nach der Rspr.107 und dem überwiegenden Teil der Literatur108 gilt dies auch im Urkundenprozess, da dort die allgemeinen Beweisvorschriften anwendbar seien. Darüber hinaus betrachtet man es als einen übertriebenen Formalismus, eine Klage im Urkundenprozess als unstatthaft abzuweisen, wenn der Beweis zwar nicht lückenlos durch Urkunden geführt, wohl aber der Anspruch gemeinsam mit Urkunden und unstreitigen, zugestandenen oder offenkundigen Tatsachen bewiesen werden kann.109 Eine Minderansicht will dagegen von den Beweisgrundsätzen des ordentlichen Ver- 32 fahrens abweichen,110 zum einen unter Hinweis auf den Wortlaut des § 592, „sämtliche“, zum anderen mit Blick auf die Entstehungsgeschichte der Verfahrensart. Nach den Motiven111 sollte der vollständige Beweis aller zur Anspruchsbegründung erforderlichen Tatsachen „eine Bedingung des klägerischen Prozessrechts“ sein. Weiterhin heißt es dort, dass der Beweis „vollständig und urkundlich geführt sein müsse, ehe die Verteidigung des Beklagten in Frage kommt“.112 Die Mindermeinung stützt ihre Betrachtungsweise darüber hinaus systematisch durch einen Vergleich mit § 597 Abs. 2. Danach sind die anspruchsbegründenden Tatsachen auch im Säumnisfall des Beklagten zu beweisen, obwohl sie nach der allgemeinen Vorschrift des § 331 Abs. 1 als zugestanden gelten müssten. Nichtbestreiten des anwesenden Beklagten könne den Urkundenbeweis deshalb nicht entbehrlich machen. Andernfalls werde der säumige Beklagte besser gestellt als der Erschienene.113 Diese Argumente haben Gewicht. Sie wiegen schwerer als der unberechtigte Vorwurf 33 des Formalismus, den die h.M. erhebt. Folgendes ist zu beachten: Ein im Urkundenprozess erfolgtes Geständnis führt nicht nur zur Entbehrlichkeit des Beweises der betreffenden Tatsache, sondern schneidet dem Beklagten darüber hinaus alle nicht urkundlich beweisbaren Einwendungen ab, § 598. Als Rechtsfolge eröffnet der Urkundenprozess dem Kläger die Möglichkeit, sich einen ohne Sicherheitsleistung vollstreckbaren Titel, § 708 Nr. 4, zu verschaffen. Diese Vorteile wollte die ZPO aber nur dem Kläger zubilligen, welcher die klagebegründenden Behauptungen vollständig durch Urkunden beweisen kann, und zwar im Hinblick auf deren besondere Beweiskraft.114 Deshalb müssen sowohl unstreitige, § 138 Abs. 3, als auch zugestandene Tatsachen, § 288, durch Urkunden bewiesen werden. Andernfalls wäre streng genommen ein Urkundenprozess ohne Urkunden möglich, wenn die klagebegründenden Tatsachen unter den Parteien unstreitig sind.115

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107 BGHZ 173, 366; BGH WM 1985, 738; BGHZ 62, 286 = NJW 1974, 1199 und 1512, 1513 m. abl. Anm. Bull = JZ 1974, 679 m. Anm. Stürner = JR 1974, 426 m. zust. Anm. Bassenge; RGZ 142, 303, 306; RG JW 1934, 1347, 1348 m. Anm. Bartels; OLG Düsseldorf BauR 2010, 819; OLG Köln BauR 2008, 129, 131; OLG Frankfurt WM 1995, 2079, 2080; so auch OLG Köln OLGZ 1994, 467 ff., das fordert, dass grundsätzlich unstreitige Tatsachen durch Urkunden belegt werden müssen, jedoch Lücken in der Beweisführung zulässt. 108 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 592 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 4; Zöller/Greger § 592 Rdn. 10; Beckmann 105 ff.; Eickmann/Oellerich JA 2007, 43, 45; Hövelberndt JuS 2003, 1105 f.; Habscheid ZZP 96 (1983) 313 ff. 109 BGHZ 62, 286, 292; OLG Köln OLGZ 1994, 468; OLG Köln ZIP 1982, 1424, 1426. 110 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 14; Zöller/Greger § 592 Rdn. 11; Gloede MDR 1966, 103 und MDR 1974, 895; Stürner NJW 1972, 1257; Hertel 132 ff. 111 Hahn/Mugdan 391. 112 Gloede MDR 1974, 895. 113 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 14. 114 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 14; Stürner NJW 1972, 1257, 1258. 115 So aber Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 4 und OLG Jena MDR 1997, 975; das OLG Frankfurt WM 1995, 2079, 2081 fordert mindestens eine Urkunde.

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Etwas anderes gilt für die offenkundigen Tatsachen, § 291. Da diese ohne Weiteres belegbar sind, ist ein urkundlicher Nachweis hier sowohl unter den Aspekten der Rechtsklarheit als auch der Rechtssicherheit überflüssig.116 Dass ein Anspruch ausschließlich mit offenkundigen Tatsachen belegt werden könnte, scheint nicht vorstellbar. Deshalb besteht die Gefahr eines Urkundenprozesses ohne Urkunden nicht.117 Für gerichtskundige Tatsachen gilt dieser Grundsatz jedoch dann nicht, wenn ihre Feststellung eine besondere Sachkunde des Gerichts voraussetzt. Denn dann ersetzt das Gericht den Sachverständigenbeweis und die von diesem zu erklärenden Tatsachen sind keinem Urkundenbeweis zugänglich.118 35 Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass sich das Problem nicht stellen kann, wenn der Beklagte den Anspruch des Klägers anerkennt, § 307.119 Darum erfolgt keine Sachprüfung und die Statthaftigkeitsvoraussetzungen des § 592 müssen nicht eingehalten werden.120 c) Besonderheiten bei Prozessvoraussetzungen. Für die gem. § 56 von Amts wegen zu berücksichtigenden Zulässigkeitsvoraussetzungen gelten nicht die Beweismittelbeschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 2,121 sondern die Regeln des Freibeweises,122 womit das Gericht neben den gesetzlichen Beweismitteln auch andere Erkenntnisquellen nutzen darf.123 Dabei bleibt es auch, sofern bei der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen ma37 teriellrechtliche Fragen zu erörtern sind, für die eigentlich die Beweismittelbeschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 2 zur Anwendung gelangen.124 Dies ist z.B. der Fall, wenn für die Prozessfähigkeit eines Minderjährigen eine Ermächtigung des gesetzlichen Vertreters bzw. Genehmigung des Familiengerichts nach §§ 112, 113 BGB zu klären ist oder wenn es um die Vertretungsmacht eines gesetzlichen Vertreters geht. In diesen Fällen unterliegt also die Prüfung der §§ 112, 113 BGB bzw. der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters nicht dem Erfordernis des urkundlichen Nachweises.125 Entsprechendes muss gelten, wenn beispielsweise bei der Prüfung der Prozessführungsbefugnis die Zustimmung eines Ehegatten nachzuweisen ist.126 Das für die Sachurteilsvoraussetzungen Gesagte gilt ebenso für die prozesshindernden Einreden, z.B. die Einrede des Schiedsvertrages, § 1032 Abs. 1.127 Hier sind die Beweismittel nicht auf Urkunden beschränkt. Zu beachten ist schließlich, dass im Urkundenprozess wie im ordentlichen Verfahren über Prozessvoraussetzungen besonders verhandelt werden kann, § 280.128

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116 RGZ 113, 17, 19; 109, 70, 71; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 12; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 11 und § 597 Rdn. 4; Stürner NJW 1972, 1257, 1260 mit Ausnahme der gerichtskundigen Tatsachen. 117 Stürner NJW 1972, 1257, 1260. 118 So OLG Karlsruhe GRUR 1995, 263, 264 für einen Patentrechtsstreit. 119 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 12. 120 Zöller/Greger § 592 Rdn. 6. 121 RGZ 160, 334, 346; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 15. 122 BGH NJW 1987, 2875; RGZ 160, 334, 346; BAG NJW 1972, 1216; für Strengbeweis Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 5; Zöller/Greger § 592 Rdn. 9; Peters ZZP 88 (1975) 296. 123 Thomas/Putzo/Reichold Vor § 284 Rdn. 6. 124 Vgl. Rdn. 19. 125 Zu beachten ist, dass durch den Nachweis im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen der Nachweis der entsprechenden Voraussetzung auf der Ebene des Klagegrundes entbehrlich wird; diese ist sodann gerichtskundig, § 291. 126 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 9; a.A. KG ZZP 52 (1927) 202. 127 BGH NJW 1986, 2765; ausf. § 595 Rdn. 16. 128 RGZ 71, 14.

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2. Geeignete Urkunden und Beweisführung a) Herstellung der Urkunde. Der notwendige Beweis kann mit allen Urkunden i.S.d. §§ 415 ff. angetreten werden.129 Damit sind jegliche durch Schriftzeichen verkörperten Gedankenäußerungen verwendbar.130 Unerheblich bleibt dabei, ob es sich um öffentliche bzw. amtlich beglaubigte oder private Urkunden handelt.131 Auch eine Unterschrift ist kein notwendiger Bestandteil der Urkunde, wie sich aus §§ 416, 439 Abs. 2 ergibt. Die Urkunde kann gedruckt, PC- oder handgeschrieben132 sowie in Stenographie oder in fremder Sprache verfasst sein. In letzterem Fall darf das Gericht jedoch eine Übersetzung verlangen, § 142 Abs. 3.133 Da es auf die Herstellungsart nicht ankommt, stellen auch (praktisch selten) Telegramm und Telefax taugliche Urkunden i.S.d. § 592 dar,134 nicht aber elektronische Dokumente. Sie sind Anscheinsobjekte gem. §§ 371 Abs. 1 Satz 2, 371a.135 Als Ausdruck, z.B. einer E-Mail, haben sie jedoch Urkundsqualität und sind damit zulässig.136 Dagegen ist für den Gebrauch einer Fotokopie im Urkundenprozess zumindest eine anwaltliche Beglaubigung erforderlich, die im Zivilprozess einer amtlichen gleichsteht, § 169 Abs. 2.137 Denn bei einer Fotokopie handelt es sich im Unterschied zum Telefax nicht um das für den Empfänger bestimmte Original der Erklärung.138 Zum Beweisantritt in solchen Fällen § 595 Rdn. 30 f. Der Beklagte muss nicht an der Urkundenerrichtung mitgewirkt haben.139 Deshalb sind Urkunden, die ausschließlich vom Beweisführer stammen, etwa Handelsbücher, ebenso verwendbar wie Urkunden Dritter, z.B. Quittungen oder Abtretungsurkunden.140 Dieser Grundsatz findet seine Grenze aber in schriftlich fixierten Gedankenerklärungen des Beweisführers, der sich nicht auf diesem Wege seine Beweise selbst verschaffen kann.141 Andernfalls wäre für den Urkundenbeweis weniger notwendig als eine Glaubhaftmachung, die gem. § 605 Abs. 2 nur in Ausnahmefällen genügt. Eigene Urkunden des Beweisführers können deshalb nur indizielle Beweiskraft haben. Auch im Prozess errichtete Urkunden sind geeignet. So kann man mit der Urkunde über die Zustellung der Klage den Beweis der Kündigung antreten,142 sofern die Urkunde verfahrensrechtlich ordnungsgemäß zustande gekommen ist.143

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129 BGH WM 1983, 22; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 16; Zöller/Greger § 592 Rdn. 15; allg. zur Urkunde Schreiber Die Urkunde im Zivilprozeß (1982). 130 BGHZ 65, 300, 301; Zöller/Geimer Vor § 415 Rdn. 2; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 472; Teske JZ 1995, 472, 473. 131 Zöller/Greger § 592 Rdn. 15. 132 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 16, zum schriftlichen Schuldanerkenntnis BGH WM 1983, 22. 133 Zöller/Greger § 592 Rdn. 17. 134 OLG Köln MDR 1991, 900; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 16; Zöller/Greger § 592 Rdn. 15. 135 Prütting/Gehrlein/Hall § 592 Rdn. 14; OLG München vom 20.3.2012 7 U 3199/11 (zitiert nach juris). 136 Musielak/Voit § 592 Rdn. 12; Prütting/Gehrlein/Hall § 592 Rdn. 14. Zum zivilprozessualen Urkundenbegriff unter Berücksichtigung neuer Übermittlungsformen vgl. Britz, Urkundenbeweisrecht und Elektroniktechnologie (1996) 99 ff. und insb. 132 ff. 137 OLG Düsseldorf MDR 1988, 504; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 16; Zöller/Greger § 592 Rdn. 15; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 16, der eine Fotokopie uneingeschränkt zulassen will; ebenso Bütter/Eigner WM 2005, 1729, 1734, die ebenfalls Ausdrucke von Microfiches als Urkunden zulassen wollen. 138 OLG Köln MDR 1991, 900, 901. 139 Thomas/Putzo/Reichold § 592 Rdn. 6. 140 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 17. 141 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 17. 142 KG OLGRspr 2, 29. 143 OLG Karlsruhe BB 1971, 1384.

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b) Zeugnisurkunden. Es ist nicht nötig, dass die Urkunde selbst den rechtlichen Vorgang verkörpert, wie es bei der sog. wirkenden oder Tatbestandsurkunde der Fall ist.144 Genügend i.S.d. Urkundsbegriffs sind an sich auch berichtende oder Zeugnisurkunden.145 Demzufolge müssten privatschriftliche Zeugenaussagen und Sachverständigengutachten ausreichen. Zum einen handelt es sich um berichtende Urkunden,146 so dass der Wortlaut von § 592 nicht entgegensteht. Zum andern fehlt der ZPO eine § 250 Satz 2 StPO entsprechende Vorschrift. Deshalb ist jedenfalls im ordentlichen Verfahren die Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen durch Verlesung der schriftlichen Erklärung ersetzbar, ohne dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt wird.147 Gleichwohl wird die Frage, ob derartige Urkunden im Urkundenprozess Berücksichtigung finden, uneinheitlich beantwortet. Nach einer Auffassung148 soll der Gegner des Urkundenbeweises der Verwendung 43 derartiger Urkunden widersprechen dürfen, wenn er im ordentlichen Verfahren die Vernehmung des Zeugen oder Sachverständigen verlangen könnte. Weil er hierzu regelmäßig ohne Verstoß gegen seine Prozessförderungspflicht berechtigt ist,149 führt dieser Ansatz letztlich zu einem Ausschluss derartiger Urkunden aus dem Urkundenprozess. Anderes würde nur für die Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen in einem vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahren, §§ 485 ff., gelten. Da dort der Beklagte der Verwendung grundsätzlich nicht widersprechen darf, § 493, könnten derartige Protokolle im Urkundenprozess vorgelegt werden. Die Rspr. gelangt zu einem ähnlichen Ergebnis. Sie lässt die Beweisführung im Urkun44 denprozess mit privatschriftlichen Zeugen- oder Sachverständigengutachten nicht zu,150 z.T. aber die Verwendung von Protokollen über Zeugenvernehmungen aus anderen Verfahren.151 Sie begründet dies mit der erhöhten Beweiskraft einer Urkunde,152 die sie gegenüber den anderen Beweismitteln der ZPO hervorhebe und die Rechtfertigung für eine Verurteilung des Beklagten auf summarischer Grundlage bilde. Eine solche Beweiskraft könne aber privatschriftlichen Zeugen- oder Sachverständigenaussagen nicht zukommen, mit der Folge, dass diese im Urkundenprozess ausgeschlossen seien. Protokolle aus vorausgegangenen Beweissicherungsverfahren seien ebenfalls nach Sinn und Zweck des Urkundenprozesses keine zulässigen Beweismittel.153 Dies gelte ebenfalls für eidesstattliche Versicherungen, die als „Ersatzbeweis“ für eine Zeugenvernehmung vorgebracht werden.154 Dieser Rspr. ist zu folgen. Es scheint sachgerecht, für die Frage der Verwendbarkeit 45 auf die erhöhte Beweiskraft einer Urkunde abzustellen. Konsequenterweise sind deshalb auch Protokolle über Zeugenvernehmungen aus anderen Zivilprozessen oder selbständigen Beweisverfahren aus dem Kreis verwendbarer Urkunden auszuscheiden. Denn trotz Protokollierung entspricht deren Beweiswert doch nur dem einer Zeugen- bzw.

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144 MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 16; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 15. 145 Zu den Tatbestands- und Zeugnisurkunden vgl. Jauernig ZPR I § 55 II 2. 146 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR §§ 119 Rdn. 10; 163 Rdn. 13. 147 BGHZ 7, 116, 122; BGH NJW 1982, 580; Schilken ZPR Rdn. 542. 148 2. Aufl. C IIb 3. 149 BGH NJW 1983, 999, 1000. 150 BGH NJW 1976, 294; BGHZ 1, 218, 220; RGZ 49, 374, 375; 97, 162; OLG Hamburg OLGRspr 31, 71, 72; ebenso aus der Literatur Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 592 Rdn. 13; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Reichold § 592 Rdn. 7; Zöller/Greger § 592 Rdn. 14, 15; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 17. 151 OLG Rostock NZM 2003, 317; OLG München 1953, 1835; a.A. insoweit Thomas/Putzo/Reichold § 592 Rdn. 7. 152 BGH NJW 2008, 523, 524; BGHZ 1, 218, 220. 153 BGH NJW 2008, 523, 524; Looff JR 2008, 402 ff. begründet Unzulässigkeit mit § 493. 154 BGH ZIP 2012, 1599.

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Sachverständigenvernehmung, nicht jedoch dem einer Urkunde. Andererseits ist zu bedenken, dass der persönliche Eindruck des Aussagenden und die Möglichkeit, ihm Fragen zu stellen, durch die Auswertung eines Protokolls nicht ersetzt werden können.155 Aus diesem Grund ist die (gegen-)beweisführungsbelastete Partei im ordentlichen Verfahren berechtigt, die persönliche Vernehmung des Zeugen oder Sachverständigen zu beantragen. Entfällt diese Möglichkeit jedoch wegen der Beweismittelbeschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 2, folgt daraus, dass auf die Verwendung schriftlicher Zeugen- oder Sachverständigenaussagen insgesamt verzichtet werden muss. Für eine klare Abgrenzung ist es erforderlich, dass dies allgemein gilt, auch etwa für im Nachverfahren erstellte Protokolle über Zeugen- oder Sachverständigenaussagen, wenn parallel zum Nachverfahren ein Rechtsmittelverfahren gegen das Vorbehaltsurteil läuft.156 Die Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden könnte andernfalls zudem durch Zulassen von Zeugnisurkunden umgangen werden.157 c) Sonderfälle. Ein Schiedsgutachten kann demgegenüber im Urkundenprozess ver- 46 wendet werden, wenn es alle zur Anspruchsbegründung erforderlichen Tatsachen belegt.158 Dies ergibt sich daraus, dass es auf einem schriftlichen Gutachtervertrag unter den Parteien beruht und damit nicht einseitig vom Kläger stammt. Nach Stein/Jonas/Schlosser159 sind auch in- und ausländische Schiedssprüche so- 47 wie ausländische Urteile taugliche Urkunden i.S.d. § 592. Auf diese Weise könnte eine beschleunigte Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, §§ 1060 f., bzw. ausländischen Urteilen, § 722, erreicht werden. Angesichts der Gefahren für den Beklagten begegnet die Lehre jedoch Bedenken. Nur für den Fall, dass die Durchsetzung eines dem Schuldner möglicherweise zustehenden Schadensersatzanspruchs nach § 717 Abs. 2 gesichert ist, etwa durch Anwendung der Vorschrift des § 717 Abs. 2 Satz 2,160 lässt sich die Geeignetheit von Schiedssprüchen oder ausländischen Urteilen für den Urkundenprozess in Erwägung ziehen. d) Beweiswürdigung. Der durch die Urkunde zu führende Beweis ist nach § 286 frei 48 zu würdigen.161 Er muss – wie auch im ordentlichen Verfahren – die volle Überzeugung des Gerichtes zur Folge haben,162 wobei die Regeln der formellen Beweiskraft, §§ 415 ff., zu beachten sind.163 Des Weiteren ist es möglich, die Urkunde nach allgemeinen Regeln auszulegen.164 Durchstreichungen, Radierungen etc. auf der Urkunde beurteilen sich nach § 419, wodurch sie ebenfalls der freien Beweiswürdigung gem. § 286 unterliegen.165 So kann z.B. ein Bereicherungsanspruch durch Vorlage einer Vertragsurkunde bewiesen werden, wenn sich aus dieser eine Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 BGB ergibt.166

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155 MünchKomm/Heinrich § 355 Rdn. 6. 156 A.A. OLG Karlsruhe BadRspr 1903, 193; OLG Hamburg OLGRspr 13, 20; 29, 226; Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 17. 157 BGH NJW 2008, 523, 524; Musielak/Voit § 592 Rdn. 12. 158 BGH WM 1988, 276 = EWiR § 319 BGB 1/88, S. 339 m. Anm. Schlosser; Lembcke MDR 2008, 1016, 1018. 159 Vor §§ 592–605a Rdn. 7; Schlosser Die Durchsetzung von Schiedssprüchen und ausländischen Urteilen im Urkundenprozeß und mittels eines inländischen Arrests, FS Schwab (1990) 435 ff. 160 Schlosser FS Schwab (1990) 435, 442 f. 161 BGH NJW-RR 2006, 760 f.; BGH NJW 1985, 2953; RGZ 95, 70, 71; MünchKomm/Braun § 592 Rdn. 16. 162 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 15. 163 A.A. OLG Karlsruhe BB 1971, 1384; jedoch ohne Begründung. 164 OLG Marienwerder SeuffArch 55 (1900) 79. 165 RGZ 129, 165, 167. 166 OLG Dresden ZIP 1997, 730, 731.

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Bloße Glaubhaftmachung, § 294, genügt – abgesehen von den Nebenforderungen im Wechselprozess, § 605 Abs. 2 – nicht. Auch eine mittelbare Beweisführung ist zulässig.167 Ausreichend sind deshalb Urkunden, die Indizien enthalten, welche den Rückschluss auf die zu beweisende Haupttatsache zulassen.168 Dementsprechend stellt sich z.B. ein einseitiges Schuldanerkenntnis im Urkundenprozess als Indiz für die bestehende Verpflichtung dar, obwohl es keine vertragliche Bindung begründet.169 Auch kann der Urkundenbeweis durch Indizien, die gerichtsbekannt oder aus der Prozessführung der Parteien gewonnen sind, ergänzt werden.170 Schließlich genügt es, dass der Beweis nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises geführt wird.171 Auf diese Weise ist etwa bei einer Blankozession, bei der der Empfänger den neuen Gläubiger selbst bestimmen darf, u.U. die Begebung schon durch den Besitz des Papiers bewiesen.172

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§ 593 Klageinhalt; Urkunden (1) Die Klage muss die Erklärung enthalten, dass im Urkundenprozess geklagt werde. (2) Die Urkunden müssen in Urschrift oder in Abschrift der Klage oder einem vorbereitenden Schriftsatz beigefügt werden. Im letzteren Fall muss zwischen der Zustellung des Schriftsatzes und dem Termin zur mündlichen Verhandlung ein der Einlassungsfrist gleicher Zeitraum liegen.

I.

Übersicht Die Erklärung zur Prozessart (Abs. 1) | 1 1. Zweck der Vorschrift | 1 2. Anforderungen an die Erklärung | 2 3. Nachholung der Erklärung | 3 a) Problem | 3 b) Stellungnahme | 4 4. Sonstiges | 6

II. Die Beifügung der Urkunden (Abs. 2) | 7 1. Form der Urkunden | 8 2. Spätere Beifügung in einem vorbereitenden Schriftsatz | 10 3. Fristversäumnis | 13 a) Rüge des Beklagten | 13 b) Entbehrlichkeit der Fristeinhaltung | 14 c) Heilung mangels Rüge | 15 d) Folgen | 16

I. Die Erklärung zur Prozessart (Abs. 1) 1

1. Zweck der Vorschrift. Nach Absatz 1 muss die Klageschrift die Erklärung enthalten, dass im Urkundenprozess geklagt wird. Hierbei handelt es sich um eine besondere Sachurteilsvoraussetzung.1 Der Zweck dieser Bestimmung besteht einerseits darin, dem

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167 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 15; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 592 Rdn. 11; vgl. auch Rdn. 20, 24. 168 BGH NJW 1985, 2953; zur Auslegung aufgrund von Erfahrungssätzen und Indizien vgl. auch BGH NJW 1995, 1683. 169 BGH WM 1983, 22; Baumgärtel/Laumen § 781 Rdn. 23. 170 RGZ 113, 17, 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 13; vgl. auch Rdn. 31. 171 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 6 und § 599 Rdn. 1. 172 RGZ 17, 115, 117. 1

Vgl. § 592 Rdn. 1.

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Gericht deutlich zu machen, dass der Kläger vom ordentlichen Verfahren abweichen und die Erschwerungen des Urkundenprozesses in der Beweisführung auf sich nehmen will.2 Unter diesem Aspekt zielt die Vorschrift auf prozessuale Klarheit mit der Folge ab, dass die Erklärung unverzichtbar ist und § 295 hierauf keine Anwendung findet.3 Andererseits bezweckt Absatz 1 aber auch die Information des Beklagten. Dieser soll sich von Anfang an auf seine Verteidigung im Urkundenprozess einrichten können.4 2. Anforderungen an die Erklärung. Dem Erfordernis wird genügt, wenn die Erklä- 2 rung zwar nicht wörtlich, aber doch zweifelsfrei in der Klageschrift enthalten ist,5 z.B. durch die Überschrift „Klage im Urkundenprozess“. In diesem Fall ist nach der Fassung des Gesetzes eine Erklärung in der mündlichen Verhandlung nach § 137 Abs. 1 oder § 297 nicht mehr notwendig.6 Ebenso wie im ordentlichen Verfahren wird dem Beklagten eine beglaubigte Abschrift der Klageschrift zugestellt.7 Es ist ausreichend, wenn die Erklärung zwar in der Urschrift fehlt, sich jedoch auf der beglaubigten Abschrift findet.8 Der gleiche Grundsatz gilt im umgekehrten Fall.9 Auf Antrag des Beklagten kann allerdings gem. § 227 vertagt werden.10 Wird auf Antrag des (späteren) Klägers ein Urkundenmahnbescheid erlassen, gegen den der Gegner rechtzeitig Widerspruch erhebt, so wird die Streitsache auch ohne Erklärung i.S.d. Absatzes 1 im Urkundenprozess anhängig (§ 703a Abs. 2 Nr. 1). 3. Nachholung der Erklärung a) Problem. Fehlt die Erklärung völlig, ist die Klage im ordentlichen Verfahren er- 3 hoben.11 Wenn die Erklärung jedoch in einem späteren vorbereitenden Schriftsatz oder in der mündlichen Verhandlung nachgeholt wird, stellt sich die Frage, ob der Kläger in den Urkundenprozess überwechseln kann. Nach der 2. Aufl.12 und der Rspr. des RG13 sollte der Übergang in den Urkundenprozess wegen des Wortlautes der Vorschrift, wonach die Erklärung in der Klageschrift enthalten sein „muss“, nicht in Betracht kommen. Teilweise wurde auch noch mit Hilfe eines Umkehrschlusses aus § 596 argumentiert.14

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2 Zöller/Greger § 593 Rdn. 1. 3 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 593 Rdn. 3; Zöller/Greger § 593 Rdn. 2; vgl. Vor §§ 592–605a Rdn. 11. 4 Hahn/Mugdan 391. 5 BGHZ 69, 66, 70 = LM § 593 ZPO Nr. 1 m. Anm. Krohn; RGZ 96, 100, 101; Thomas/Putzo/Reichold § 593 Rdn. 1; die Materialien verlangen sogar eine ausdrückliche Erklärung; vgl. Hahn/Mugdan 391. 6 Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 1. 7 Das ergab sich bis zum 1.7.2002 aus § 170 Abs. 1 a.F., der durch das G. zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz – ZustRG vom 25.6.2001, BGBl I S. 1206) ersatzlos gestrichen wurde. Obwohl der Gesetzeswortlaut somit keine Aussage darüber trifft, in welcher Form ein Schriftstück zuzustellen ist (BT-Drucks. 14/4554, S. 16), lässt sich das Beglaubigungserfordernis mit einem systematischen Verweis auf § 169 Abs. 2 S. 1 begründen, vgl. Musielak/Voit § 593 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Hall § 593 Rdn. 3; a.A. MünchKomm/Häublein § 169 Rdn. 2 ff. 8 Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 1. 9 Zur Beweislast bei Streichung der Erklärung OLG Dresden OLGRspr 13, 176. 10 OLG Dresden OLGRspr 13, 176; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 1. 11 MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 2; Zöller/Greger § 593 Rdn. 3. 12 2. Aufl. A Ia. 13 RGZ 79, 69, 71. 14 Vgl. Stein 159; dazu MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 2.

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b) Stellungnahme. Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich keine eindeutige Antwort herleiten,15 so dass bei der Auslegung der Norm auf ihren Sinn und Zweck abzustellen ist.16 Danach ist mit der ganz h.M. auf die prozessuale Interessenlage abzustellen und der Fall jedenfalls im ersten Rechtszug in entsprechender Anwendung des § 263 zu behandeln.17 Wegen dessen Voraussetzungen bleibt die Rechtsklarheit gewahrt. Auch dem Interesse des Beklagten auf Information wird Rechnung getragen.18 Fehlt seine Einwilligung, so kommt ein Übergang in den Urkundenprozess demnach allein bei Sachdienlichkeit in Betracht. Diese wird jedoch nur ausnahmsweise gegeben sein,19 etwa, wenn die Erklärung in einem frühen Stadium des Prozesses erfolgt,20 weil sie z.B. in der Klageschrift vergessen worden war.21 Anders wäre hingegen nach durchgeführter Beweisaufnahme oder erhobener Widerklage zu entscheiden.22 Sofern dem Beklagten durch die frühe Verfahrensumgestaltung also kein Nachteil 5 entsteht, ist der Wechsel unbedenklich; der Beklagte hat nicht grundsätzlich das Recht, in der ursprünglich gewählten Verfahrensart verurteilt zu werden.23 Im Verhältnis zur Änderung des Streitgegenstandes ist ein Wandel der Verfahrensart auch nicht einschneidender.24 Davon abgesehen bietet die h.M. flexiblere Lösungen als die Gegenansicht, wonach Klagerücknahme und Neuerhebung notwendig sind.25 Aus diesen Überlegungen ergibt sich schließlich auch, dass eine hilfsweise Klageerhebung im Urkundenprozess ausgeschlossen sein muss, da damit die Voraussetzungen des § 263 umgangen würden.26 Zu beachten ist, dass eine Entscheidung des Gerichts über die Sachdienlichkeit analog § 268 nicht angefochten werden kann.27

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4. Sonstiges. Ansonsten gelten für die Klageerhebung im Urkundenprozess keine Besonderheiten.28 Der Inhalt der Klageschrift bestimmt sich nach § 253, die Wirkungen folgen aus den allgemeinen Vorschriften (z.B. § 261). Deshalb kann wie in einem normalen Klageverfahren mit einer im Urkundenprozess rechtshängigen Forderung in einem anderen Prozess wirksam die Aufrechnung erklärt werden,29 und zwar selbst dann, wenn bereits ein rechtskräftiges Vorbehaltsurteil ergangen und der Anspruch im Nachverfahren anhängig ist.30 Denn die Aufrechnungserklärung macht die Forderung nicht rechtshängig, sondern ist Verteidigungsmit-

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15 Hahn/Mugdan 391 und 394. 16 Vgl. Rdn. 1. 17 BGHZ 69, 66, 69 f.; LG Flensburg NJW 2003, 3425; MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Schlosser § 593 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 593 Rdn. 1; Zöller/Greger § 593 Rdn. 3; für eine direkte Anwendung Behringer, 96 ff.; a.A. Musielak/Voit § 593 Rdn. 3. 18 MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 2. 19 Zöller/Greger § 593 Rdn. 3. 20 LG Flensburg NJW 2003, 3425; MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 1. 21 MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 2. 22 BGHZ 69, 66, 71. 23 BGHZ 69, 66, 70. 24 Nach Behringer 98 führt der Wechsel der Verfahrensart sogar zu einer Änderung des Streitgegenstandes, welche sich aus dem erweiterten Rechtsschutzziel einer beschleunigten Vollstreckungsmöglichkeit ergebe. 25 So auch die 2. Aufl. A Ia; vgl. zum Problem ferner § 596 Rdn. 1. 26 Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 1; zum Wechsel vom Wechselprozess in den Urkundenprozess vgl. § 602 Rdn. 10. 27 BGHZ 69, 66, 71 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 1. 28 MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 593 Rdn. 1. 29 Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 6; Zöller/Greger § 593 Rdn. 5. 30 BGH MDR 1977, 1013.

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tel.31 Der Aufrechnende begehrt nicht die selbständige Feststellung über den Bestand der Aufrechnungsforderung bzw. des Erlöschens der Hauptforderung,32 weshalb die in § 322 Abs. 2 normierte Regelung der Rechtskraft eine notwendige Ausnahmevorschrift darstellt.33 Die besondere Überlegung für den Urkundenprozess besteht allein darin, ob man in einem solchen Fall ausnahmsweise34 seine Aussetzung gem. § 148 zulassen will.35 Die Frage ist zu bejahen, weil der Kläger selbst den grundsätzlich einer Aussetzung des Urkundenprozesses entgegenstehenden Beschleunigungszweck mit der anderweitigen Aufrechnung vereitelt. Wird die Aufrechnung erklärt, kann der Gegner in beiden Prozessen dieselben Einwendungen gegen die Aufrechnungsforderung geltend machen.36 II. Die Beifügung der Urkunden (Abs. 2) Nach Absatz 2 Satz 1 müssen die zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Ur- 7 kunden der Klage oder einem vorbereitenden Schriftsatz (§ 129) in Urschrift oder Abschrift beigefügt werden. Die Vorschrift dient dem Schutz und der Information des Beklagten, der sich auf seine Verteidigung in der besonderen Verfahrensart einstellen muss.37 Dieses Erfordernis ist streng von dem Beweisantritt durch Urkundenvorlage gem. § 595 Abs. 3 zu unterscheiden,38 welcher grundsätzlich durch Vorlage der Originalurkunde (§ 420) erfolgt.39 Dementsprechend ist es im Rahmen des Absatzes 2 ausreichend, fremdsprachliche Urkunden beizufügen.40 Nur im Rahmen der Sachaufklärung kann das Gericht gem. § 142 Abs. 3 Übersetzungen verlangen.41 1. Form der Urkunden. Statt des Originals dürfen der Klageschrift Abschriften der 8 Urkunden beigefügt werden, um der Gefahr der Beschädigung oder des Verlusts entgegenzuwirken.42 Eine unleserliche Unterschrift auf dem Original kann auf der Abschrift kenntlich gemacht werden; bei Schreibfehlern oder lückenhaften Abschriften darf verbessert werden. Auch findet § 295 Anwendung,43 so dass entsprechende Mängel durch rügelose Einlassung geheilt werden können. Eine Beglaubigung der Abschrift ist nach Absatz 2 Satz 1 nicht erforderlich.44 Für eine andere Auffassung45 enthält der Wortlaut keinen Hinweis. Damit sind auch Kopien Abschriften i.S.d. Norm.46 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Zustellung der

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31 BGH NJW-RR 2004, 1000; NJW 1999, 1179, 1180; NJW 1986, 2767; BGHZ 57, 242; a.A. Teubner/Prange JZ 1988, 401; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 103 Rdn. 25 m.w.N. 32 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 103 Rdn. 25. 33 Zöller/Greger § 145 Rdn. 18. 34 Vgl. Vor §§ 592–605a Rdn. 7. 35 BGH NJW-RR 2004, 1000, 1001; Zöller/Greger § 593 Rdn. 5. 36 Zöller/Greger § 593 Rdn. 5. 37 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 593 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 593 Rdn. 3. 38 OLG Koblenz MDR 2006, 888; OLG Frankfurt ZIP 1981, 1192. 39 Vgl. im Einzelnen § 595 Rdn. 28 ff. 40 Vgl. im Einzelnen § 592 Rdn. 38 a.E. 41 MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 4; Musielak/Voit § 593 Rdn. 4. 42 MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 4; Zöller/Greger § 593 Rdn. 7. 43 Zöller/Greger § 593 Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 20. 44 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 593 Rdn. 2; Musielak/Voit § 593 Rdn. 4; Zöller/Greger § 593 Rdn. 7. 45 OLG Frankfurt WM 1995, 2079, 2081; OLG Düsseldorf JZ 1988, 572; Thomas/Putzo/Reichold § 593 Rdn. 3. 46 Lepczyk JuS 2010, 30; im Einzelnen Zöller NJW 1993, 429, 432 m.w.N.; zum Beweisantritt vgl. § 595 Rdn. 28.

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dem Schriftsatz beigefügten (nicht notwendig beglaubigten) Abschriften eine Beglaubigung erfordert.47 Die Beifügung von Urkundenauszügen genügt nach § 131 Abs. 2 dann, wenn der 9 Auszug die klagebegründenden Tatsachen und somit alle für die Information des Beklagten notwendigen Angaben enthält.48 Sind die klagebegründenden Tatsachen bereits in der Klage selbst enthalten (etwa bei einer Kündigung49 oder einer Anfechtung), so müssen keine weiteren Belege beigefügt werden, da die Information des Beklagten schon durch Zustellung der Klageschrift gewährleistet ist. 2. Spätere Beifügung in einem vorbereitenden Schriftsatz. Seit der Novelle 1898 können die Urkunden nach Absatz 2 Satz 1 auch einem vorbereitenden Schriftsatz beigefügt werden. Allerdings muss in diesem Fall gem. Absatz 2 Satz 2 zwischen der Zustellung und dem Termin zur mündlichen Verhandlung die Einlassungsfrist der jeweiligen Instanz (§§ 274 Abs. 3, 523 Abs. 2, 553 Abs. 2) und Prozessart (§ 604) eingehalten werden. Dadurch soll dem Beklagten die Möglichkeit eingeräumt werden, sich um den Gegenbeweis durch Urkunden zu bemühen.50 Unter dem Termin zur mündlichen Verhandlung i.S.d. Norm ist die letzte Tatsachenverhandlung zu verstehen. Daraus folgt, dass die Urkunden dem Beklagten selbst noch in der Berufungsinstanz zugeleitet werden können.51 Anstelle der förmlichen Zustellung ist es gleichermaßen möglich, dem Beklagten 11 den vorbereitenden Schriftsatz formlos nach § 270 Satz 1 mitzuteilen.52 Denn auch in diesem Fall kommen dem Beklagten die zu seiner Verteidigung erforderlichen Informationen zu, so dass kein sachlicher Grund für eine andere Beurteilung besteht. Weiterhin kann die Zustellung von Anwalt zu Anwalt erfolgen (§§ 133 Abs. 2, 195).53 Denn hierdurch wird die Beschleunigung des Verfahrens als Zweck des Urkundenprozesses gefördert. Bei einer solchen Zustellung sind unter dem Aspekt des Absatzes 2 weder Urschrift noch Abschrift am Gericht niederzulegen.54 Schutzzweck dieser Norm ist nicht die Information des Gerichtes, sondern des Beklagten. Etwas anderes folgt aber aus dem daneben geltenden § 133 Abs. 2. Ebenfalls von den Erfordernissen des Absatzes 2 zu unterscheiden ist die Frage, ob allein in der Zustellung von Anwalt zu Anwalt ein ordnungsgemäßer Beweisantritt i.S.d. § 595 Abs. 3 liegt.55 Schließlich wird durch Absatz 2 auch nicht ausgeschlossen, dass der Kläger die Ur12 kunde erst in der mündlichen Verhandlung vorlegt.56 Die Vorlage ersetzt dann die Zustellung.57 Dies ist unter dem Aspekt des geschilderten Gesetzeszweckes unschädlich.

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3. Fristversäumnis. Wurden die Urkunden abweichend von Absatz 2 Satz 1 1. Alt. nicht der Klageschrift beigefügt, sondern dem Beklagten in sonstiger Weise zugänglich gemacht, muss zwischen dem Zeitpunkt der Mitteilung und der mündlichen Verhand-

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47 Vgl. dazu Rdn. 2. 48 RGZ 142, 303, 304; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 5. 49 Vgl. dazu § 592 Rdn. 41. 50 RGZ 114, 365, 371; MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 4. 51 RGZ 108, 389, 390; 56, 306; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 593 Rdn. 4; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 593 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 18. 52 MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 4; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 593 Rdn. 3; a.A. 2. Aufl. B I. 53 Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 6; a.A. 2. Aufl. B I. 54 A.A. 2. Aufl. B 1. 55 Vgl. dazu § 595 Rdn. 28. 56 RGZ 104, 34, 37; MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 5; Zöller/Greger § 593 Rdn. 9. 57 RGZ 114, 365, 371; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 5.

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lung, in der das Urteil ergeht, ein Zeitraum entsprechend der Einlassungsfrist gewahrt werden (Absatz 2 Satz 2).58 a) Rüge des Beklagten. Fehlt es hieran und rügt der Beklagte den Mangel,59 so kann das Gericht die Sache auf Antrag des Klägers gem. § 227 vertagen. Anders als im normalen Klageverfahren hat also der Kläger den Vertagungsantrag zu stellen. Doch lässt der Verstoß gegen § 274 Abs. 3 die Klage nicht unzulässig werden, sondern führt nur dazu, dass gegen den Beklagten bei Nichterscheinen oder Nichtverhandeln60 kein Versäumnisurteil ergehen darf (§§ 335 Abs. 1 Nr. 2 und 333) und auch keine Entscheidung nach Aktenlage gem. §§ 251a, 331a. Im Urkundenverfahren ist hingegen die Urkunde nicht zu berücksichtigen und deshalb die Klage als unstatthaft gem. §§ 597 Abs. 1, 595 Abs. 3 abzuweisen, sofern nicht der Kläger gem. § 596 vom Urkundenprozess Abstand nimmt.61 Deshalb hat hier der Beklagte auch – abweichend vom Normalverfahren – keinen Anlass, Vertagung zu beantragen.62 Bei der Terminierung infolge des Vertagungsantrages ist vor der neuen Verhandlung, in der das Urteil ergeht, ebenfalls die Einlassungsfrist zu wahren.63 Ihre Berechnung hängt davon ab, wie dem Beklagten die Urkunde zugänglich gemacht wurde.64 b) Entbehrlichkeit der Fristeinhaltung. Die zuvor geschilderten Grundsätze für 14 die Einhaltung der Einlassungsfrist gelten ausnahmslos.65 Insbesondere ist die Wahrung der Frist auch dann nicht sinnlos, wenn der Beklagte die Urkunde bereits kennt oder er sich zu ihr erklärt hatte und den Inhalt nicht bestreitet.66 Insoweit ergibt sich ein Unterschied zu § 131 Abs. 3. Denn die Frist i.S.d. Absatzes 2 soll dem Beklagten Gelegenheit geben, seine Verteidigung gem. §§ 595 Abs. 2, 598 auf Urkunden auszurichten. Hierfür braucht er jedoch u.U. Zeit. Es besteht kein Anlass, im Einzelfall zu differenzieren, etwa für Handelsregisterauszüge und Vollmachtsurkunden anders zu entscheiden.67 In gleicher Weise muss die Einlassungsfrist gewahrt werden, wenn die ursprünglich vorgelegte Urkunde im Laufe des Prozesses verändert wird, so z.B., wenn der Anspruchsteller aus einem bereits vorgelegten Wechsel sein Indossament und das seiner Nachfolger streicht.68 c) Heilung mangels Rüge. Rügt der Beklagte die fehlende Einlassungsfrist oder die 15 fehlende Vorlegung der Urkunde nicht, kann der Mangel nach § 295 geheilt werden.69 Die

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58 S.o. Rdn. 10. 59 Etwas anderes gilt bei Anerkenntnis des Beklagten gem. § 307 (vgl. MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 6) sowie rügeloser Einlassung (vgl. Rdn. 15). 60 MünchKomm/Becker-Eberhard § 264 Rdn. 16; Stein/Jonas/Schlosser § 274 Rdn. 13; Zöller/Greger § 276 Rdn. 6. 61 So – allerdings ohne nähere Begründung – RGZ 114, 365, 171; MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 6; Stein/ Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 5 und § 597 Rdn. 2. 62 A.A. wohl Zöller/Greger § 593 Rdn. 11. 63 RGZ 114, 365, 371; OLG Hamburg OLGRspr 31, 73; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 593 Rdn. 5; MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 6. 64 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 593 Rdn. 5. 65 Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 3; a.A. 2. Aufl. B IIa. 66 A.A. RG HRR 1934, 1242; Musielak/Voit § 593 Rdn. 6; 2. Aufl. B I. 67 Unklar insoweit die 2. Aufl. B IIa. 68 Vgl. dazu RGZ 114, 365 ff.; Musielak/Voit § 593 Rdn. 7; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 5; zur Klageänderung in einem solchen Fall § 600 Rdn. 17. 69 RGZ 114, 365, 371; OLG Celle OLGRspr 15, 271, 272; MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 6; Thomas/Putzo/ Reichold § 593 Rdn. 4.

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Anwendbarkeit von § 295 folgt daraus, dass Absatz 2, anders als Absatz 1,70 lediglich dem Schutz des Beklagten dient, auf den er jedoch verzichten kann.71 Dies gilt unabhängig davon, ob die Zustellung nicht bzw. nicht rechtzeitig erfolgte oder ob die Urkunde erst im Termin oder überhaupt nicht vorgelegt wurde.72 Absatz 2 gehört also nicht zu den zwingenden Statthaftigkeitsvoraussetzungen des Urkundenprozesses.73 Davon zu unterscheiden ist das Problem der Beweisführung: Hat der Kläger die Urkunde niemals dem Gericht vorgelegt, so ist der Verstoß gegen Absatz 2 gem. § 295 heilbar. Es bleibt aber der weitere, selbständig zu beurteilende Verstoß gegen §§ 595 Abs. 3, 597 Abs. 2.74 Daraus folgt im praktischen Ergebnis, dass stets nur die Nichteinhaltung der Einlassungsfrist durch § 295 überwunden werden kann, nicht aber ohne Weiteres die mangelnde Vorlegung der Urkunde.75 d) Folgen. Daraus ergeben sich auch die Rechtsfolgen der Säumnis des Beklagten. Wurde der Zeitraum der Einlassungsfrist gem. Absatz 2 nicht eingehalten, ist ein Antrag des Klägers auf Erlass eines Versäumnisurteils wegen § 335 Abs. 1 Nr. 3 zurückzuweisen. Die Sache wird aber auf Antrag des Klägers vertagt (§§ 335 Abs. 2, 227 Abs. 1 Satz 1). Hat der Kläger dagegen die Urkunden nicht vorgelegt, so ist seine Klage als unstatthaft abzuweisen, wenn er nicht Vertagung erreicht oder vom Urkundenprozess Abstand gem. § 596 nimmt.76 Ein Verstoß gegen Absatz 2 Satz 2 kann mit der Revision gerügt werden.77 Jedoch 17 wird das Urteil nur ausnahmsweise auf dieser Rechtsverletzung beruhen.78

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§ 594 weggefallen Wegfall RGBl I 1924, 1355

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§ 595 Keine Widerklage; Beweismittel (1) Widerklagen sind nicht statthaft. (2) Als Beweismittel sind bezüglich der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde sowie bezüglich anderer als der im § 592 erwähnten Tatsachen nur Urkunden und Antrag auf Parteivernehmung zulässig. (3) Der Urkundenbeweis kann nur durch Vorlegung der Urkunden angetreten werden.

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70 Vgl. Rdn. 1. 71 Zöller/Greger § 593 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 20 sowie bereits oben Rdn. 8. 72 MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 5. 73 Vgl. § 592 Rdn. 1 und Vor §§ 592–605a Rdn. 10; Zweifel bei OLG Karlsruhe Justiz 1968, 260, 261; wie hier Zöller/Greger § 593 Rdn. 11. 74 Vgl. § 595 Rdn. 28. 75 So im Erg. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 20. 76 MünchKomm/Braun § 593 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold § 593 Rdn. 4; Zöller/Greger § 593 Rdn. 10. 77 Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 5. 78 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 593 Rdn. 5.

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I. II.

III.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Ausschluss der Widerklage (Abs. 1) | 2 1. Besonderheiten der Urkundenwiderklage | 3 a) Urkundenprozess | 4 b) Ordentliches Verfahren | 6 2. Aufrechnung | 7 3. Behandlung der unstatthaften Widerklage | 8 4. Inzidentanträge | 10 5. Nachverfahren | 11 Beweismittelbeschränkung (Abs. 2) | 12 1. Allgemeines zum Beschränkungsgrundsatz | 12 2. Anwendungsbereich und Umfang des Beschränkungsgrundsatzes | 14 a) Prozess-/Sachurteilsvoraussetzungen, prozesshindernde Einreden, etc. | 15 aa) Prozesshindernde Einreden | 16 bb) Widerruf eines Geständnisses | 18 cc) Kostenentscheidung | 19

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b) Anspruchsbegründende Tatsachen | 21 c) Andere Tatsachen | 22 d) Echtheit bzw. Unechtheit einer Urkunde | 23 aa) Problem | 24 bb) Die h.M. | 25 cc) Ergebnis | 26 dd) Beweisbedürftigkeit nur bei qualifiziertem Bestreiten | 27 3. Einzelheiten der Beweisführung nach Abs. 2 und 3 | 28 a) Urkundenbeweis | 28 aa) Beiziehung von Akten | 29 bb) Privaturkunden | 30 cc) Öffentliche Urkunden | 32 b) Antrag auf Parteivernehmung | 36 4. Folgen der Beweismittelbeschränkung | 37 5. Anwendbare Normen | 39

I. Regelungsinhalt Während § 592 die besonderen Statthaftigkeitsvoraussetzungen des Urkundenpro- 1 zesses regelt und insbesondere die Beweisbarkeit sämtlicher anspruchsbegründender Tatsachen durch Urkunden anordnet, schließt § 595 die Erhebung einer Widerklage aus und bestimmt ferner die zulässigen Beweismittel hinsichtlich aller anderen Tatsachen. Nebenintervention gem. §§ 66 ff. und Streitverkündung gem. §§ 72 ff. sind im Urkundenprozess zulässig.1 II. Ausschluss der Widerklage (Abs. 1) Nach dem Willen des Gesetzgebers sind Widerklagen im Urkundenprozess (Vorver- 2 fahren) gem. Absatz 1 unstatthaft, weil sie die notwendig zu erhaltende Einfachheit des Verfahrens stören würden.2 Inzidentfeststellungswiderklagen z.B. gem. § 256 Abs. 2 (ebenso Inzidentfeststellungsklagen)3 sind – wie alle Feststellungsklagen – im Urkundenprozess unzulässig, und zwar auch dann, wenn sie ausschließlich auf Urkunden gestützt werden.4 1. Besonderheiten der Urkundenwiderklage. Eine Einschränkung des Grundsat- 3 zes gem. Absatz 1 ergibt sich möglicherweise jedoch dann, wenn die Widerklage als Leistungsklage und ebenfalls in Form des Urkundenprozesses, also als Urkundenwiderklage, erhoben wird. Dabei ist zu unterscheiden, ob dies gegenüber einer Klage im Urkundenprozess oder gegenüber einer Klage im ordentlichen Verfahren geschieht.

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Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 2; Musielak/Voit § 595 Rdn. 2; Zöller/Greger § 595 Rdn. 4. Hahn/Mugdan 391. Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2; vgl. § 592 Rdn. 4. Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 1 und § 592 Rdn. 2.

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a) Urkundenprozess. Nach h.M. soll eine Widerklage allerdings selbst dann ausgeschlossen sein, wenn sie ihrerseits die Voraussetzungen des § 592 erfüllt (Urkundenwiderklage),5 während sie nach a.A. in einem solchen Fall zugelassen werden muss.6 Dieser Ansicht ist im Rahmen einer teleologischen Auslegung zu folgen, da Sinn und Zweck des Urkundenverfahrens7 durch die Widerklage nicht beeinträchtigt werden, wenn der Widerklageanspruch durch Urkunden zu beweisen ist. Rechtliche Probleme dürfen demgegenüber keine Rolle für die Statthaftigkeit spielen, da sie auch auf die Statthaftigkeit der Urkundenklage keinen Einfluss haben. Steht der Zweck der §§ 592 ff. nicht entgegen, so ist die Zulassung einer Urkundenwiderklage im Interesse der Prozessbeschleunigung sogar geboten. Denn ihre Zulassung eröffnet die Möglichkeit, beide Streitigkeiten in einem Prozess zu erledigen. Die Urkundenwiderklage wird durch Art. 6 Nr. 3 EuGVVO8 zugelassen, sofern sie 5 sich auf denselben Vertrag oder Sachverhalt wie die Klage stützt.9 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen dieser Norm dürfen nicht durch zusätzliche inländische Statthaftigkeitserfordernisse erschwert werden. Das ergibt sich auch aus Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO. Wenn diese Norm anordnet, dass es unerheblich ist, welche Gerichtsbarkeit zum Zuge kommt, so muss dies erst recht für eine inländische besondere Prozessart gelten. Damit kann eine nach Art. 6 Nr. 3 EuGVVO zulässige Widerklage nicht als unstatthaft abgewiesen werden.10

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b) Ordentliches Verfahren. Keine ausdrückliche Regelung trifft die ZPO für den Fall, dass eine Urkundenwiderklage gegenüber einer Klage im ordentlichen Verfahren erhoben wird. Eine direkte Anwendung des Absatzes 1 scheidet aus, da dieser nur für das Vorverfahren im Urkundenprozess gilt.11 Durch analoge Anwendung ließe sich zwar eine Situation mit divergierenden Beweismöglichkeiten vermeiden.12 Dagegen spricht aber zum einen, dass der Gesetzgeber die Regelung bewusst auf den Urkundenprozess beschränkt hat, so dass keine planwidrige Lücke vorliegt.13 Zum anderen besteht auch keine vergleichbare Interessenlage. Das Verbot der Widerklage dient dem Interesse der im Urkundenprozess klagenden Partei an einer zügigen Entscheidung. Man könnte sich allenfalls auf den Standpunkt stellen, dass sich ohne die Privilegierung des Absatzes 1 die Erledigung der Urkundenwiderklage durch das vorausgehende ordentliche Verfahren verzögere. Jedoch verzichtet der Urkundenwiderkläger gerade auf die Vorteile eines selbständigen Urkundenprozesses, wenn er mit der Geltendmachung seines Anspruchs wartet, bis er seinerseits im ordentlichen Verfahren verklagt wird.14 Absatz 1 verbietet es

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5 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 2; HK-ZPO/Eichele § 595 Rdn. 2; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 1; Musielak/Voit § 595 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Hall § 595 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 595 Rdn. 1; Wieczorek/Hausmann § 33 Rdn. 28; Zöller/Greger § 595 Rdn. 2. 6 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 1; krit. dazu schon Stein 61, 190. 7 Vgl. Vor §§ 592–605a Rdn. 4. 8 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Abl. 2001 Nr. L 12 S. 1, ber. ABl. Nr. L 307 S. 28 und ABl. 2010 Nr. L 328 S. 36; abgedr. bei Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Schlussanhang V C 2. 9 A.A. Musielak/Voit § 595 Rdn. 2; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 1: Vorschrift regele nur die internationale Zuständigkeit, nicht die Zulässigkeit nach nationalem Recht. 10 Vgl. auch die 2. Aufl. B II und § 260 F IIb (noch zum EuGVÜ). 11 Zur Geltung im Nachverfahren s. Rdn. 11. 12 Musielak/Voit § 595 Rdn. 2. 13 Ebenso Remmerbach Anm. zu BGHZ 149, 222 = NJW 2002, 751. 14 BGHZ 149, 222.

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also nicht, eine Urkundenwiderklage gegenüber einer Klage im ordentlichen Verfahren zu erheben. 2. Aufrechnung. Meistens erübrigt sich die Widerklage wegen möglicher Aufrech- 7 nung, welche allerdings gem. § 598 nur dann statthaft ist, wenn der Beweis der Gegenforderung mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln geführt werden kann.15 3. Behandlung der unstatthaften Widerklage. Die Behandlung einer entgegen 8 § 595 Abs. 1 erhobenen Widerklage ist str. Teilweise wird vertreten, das Gericht müsse sie durch Prozessurteil als unstatthaft gem. § 597 Abs. 2 abweisen.16 Nach a.A. sind Klage und Widerklage analog § 145 Abs. 2 zu trennen;17 alternativ wird eine Wahlmöglichkeit zwischen beiden Lösungsansätzen favorisiert.18 Manche wollen die Trennungsmöglichkeit auf den Fall beschränken, dass der Widerkläger gem. § 596 vom Urkundenprozess Abstand nimmt.19 Diese Einschränkung vermag jedoch nicht zu überzeugen, da die Widerklage bei Fehlen einer entsprechenden Erklärung eben im Urkundenprozess anhängig ist. Dies genügt für eine Analogie zu § 145 Abs. 2. Trennt das Gericht entsprechend § 145 Abs. 2, ist zu berücksichtigen, dass die Zu- 9 ständigkeit für die nunmehr zu einer normalen Klage gewordenen Widerklage nicht aus § 33 hergeleitet werden kann20 und deshalb u.U. vom Widerkläger ein Verweisungsantrag gem. § 281 gestellt werden muss. 4. Inzidentanträge. Gegenanträge auf Schadensersatz nach §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 10 717 Abs. 2, 3 werden dagegen überwiegend zugelassen, da sie nach h.M. keine Widerklagen, sondern Inzidentanträge darstellen, die keinen selbständigen Prozessgegenstand bilden.21 Insoweit gelten jedoch die Beweisbeschränkungen der Absätze 2, 3, um die mit dem Urkundenprozess bezweckte Beschleunigung nicht zu vereiteln.22 Der Gegenantrag nach § 600 Abs. 2 betrifft nur das Nachverfahren.23 5. Nachverfahren. Im Nachverfahren als normalem Verfahren (§ 600 Abs. 1) können 11 Widerklagen erhoben werden.24 Str. ist allerdings, ob hier, wie generell im ordentlichen Verfahren, auch eine Urkundenwiderklage möglich ist.25 Dafür spricht, dass das Verfahren vom Umfang her entlastet wird, der dem Verbot des Absatzes 1 zugrundeliegende

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15 OLG Düsseldorf MDR 2009, 465, 466; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 1; Musielak/Voit § 595 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 1; Zöller/Greger § 595 Rdn. 3. Näher dazu § 597 Rdn. 11 und § 598 Rdn. 4 f. 16 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 2; Zöller/Greger § 595 Rdn. 1. 17 Lepczyk JuS 2010, 30, 31; Voraufl. Anm. B I. 18 HK-ZPO/Eichele § 595 Rdn. 4; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Hall § 595 Rdn. 2. 19 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 1; Zöller/Greger § 595 Rdn. 1. 20 Musielak/Voit § 595 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 1. 21 OLG Köln OLGRspr 5, 50, 51 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 2; Musielak/Voit § 595 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Hall § 595 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 595 Rdn. 1; Zöller/Greger § 595 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 21; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 1 und § 600 Rdn. 25: Widerklage. Da aber die Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht aus § 33, sondern aus der jeweiligen Schadensersatznorm entnommen werden, handelt es sich in erster Linie um einen terminologischen Streit. 22 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5; Zöller/Greger § 595 Rdn. 3, enger Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 595 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 595 Rdn. 1; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 1: Gegenantrag muss gem. § 592 zum Urkundenprozess geeignet sein; a.A. OLG Köln OLGRspr 5, 50, 52: keine Beweisbeschränkung. 23 Vgl. dazu unten § 600 Rdn. 59. 24 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 2; Musielak/Voit § 595 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 1; Zöller/Greger § 595 Rdn. 1. 25 Vgl. bereits oben Rdn. 3 sowie § 600 Rdn. 28.

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Aspekt der Überfrachtung also nicht eingreift.26 Stärker wiegt zwar das Argument, dass auf diese Weise das Nachverfahren nicht zu dem gewünschten Abschluss gelangt, weil hinsichtlich der Widerklage erneut ein Nachverfahren droht. Dieser Gesichtspunkt gilt aber nicht für ein gewöhnliches Verfahren, so dass auch gegen eine Urkundenwiderklage nichts einzuwenden ist.27 III. Beweismittelbeschränkung (Abs. 2) 1. Allgemeines zum Beschränkungsgrundsatz. Ziel des Urkundenprozesses ist es, dem Kläger schnell zu einem vollstreckbaren Titel zu verhelfen.28 Hierzu verlangt das Gesetz ein beschleunigtes Beweisverfahren. 29 Allerdings wird die Beschleunigung nicht dadurch erreicht, dass sämtliche präsente und damit sofort durchführbare Beweise zugelassen werden. Vielmehr richtet sich die ZPO nach dem aus dem gemeinen Recht stammenden Gedanken der schleunigen Beweismittel,30 wonach nur bestimmte Beweismittel (hier: Urkunden immer, Antrag auf Parteivernehmung nur für bestimmte Tatsachen) statthaft sind, und zwar selbst dann, wenn sie zu Verzögerungen führen,31 z.B. eine Vertagung erfordern.32 Andere werden dagegen nicht zugelassen, selbst wenn der Beweis genauso schnell oder schneller erhoben und der Prozess damit sogar sofort erledigt werden könnte,33 z.B. durch präsente Zeugen.34 In einem solchen Fall ist es gem. § 139 Aufgabe des Richters, auf eine Abstandnahme nach § 596 hinzuwirken.35 Unzulässige Beweismittel dürfen nach h.M. auch nicht im Wege des Urkundenbeweises (z.B. durch privatschriftliche Zeugenaussagen oder schriftliche Sachverständigengutachten) mittelbar in den Urkundenprozess eingeführt werden.36 Bei der Beweismittelbeschränkung handelt es sich um einen prozessrechtlichen 13 Grundsatz, der neben etwaige materiell-rechtliche Einschränkungen bestimmter Einreden/Einwendungen (z.B. in Art. 17 WG, 22 ScheckG, §§ 796, 1138 BGB, 364 Abs. 2 HGB) tritt, die auch im ordentlichen Verfahren gelten.37 Absatz 2 regelt ferner lediglich ein Erfordernis der Beweisführung und wird daher nur relevant, wenn Beweisbedürftigkeit besteht, also nicht, wenn die maßgebenden Tatsachen offenkundig, zugestanden, nicht bestritten38 oder unerheblich39 sind.40

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26 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 19. 27 H.M., vgl. Wieczorek/Hausmann § 33 Rdn. 28 m.w.N. 28 Vor §§ 592–605a Rdn. 4; MünchKomm/Braun Vor §§ 592 ff. Rdn. 1. 29 MünchKomm/Braun Vor §§ 592 ff. Rdn. 1 f. 30 MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 2a. 31 Zu beachten aber LG Hamburg MDR 1974, 49: Ablehnung des an sich zulässigen Beweismittels, wenn Unerheblichkeit der Tatsache feststeht. 32 Thomas/Putzo/Reichold § 595 Rdn. 3. 33 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 2a. 34 MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 2; krit. dazu Stein 142 ff. 35 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 2. 36 BGHZ 1, 218, 220 ff.; RGZ 97, 162; RGZ 49, 374, 375; OLG Koblenz NJW 2012, 941; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; OLG Köln ZZP 73 (1960) 307, 308; OLG München NJW 1953, 1835; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 2a Fn. 8; Becht NJW 1991, 1993 ff. mit beachtlichen Argumenten. Ausf. dazu noch Rdn. 23 ff. und § 592 Rdn. 42 ff. (zur Urkundenechtheit und zur Verwertbarkeit von Sachverständigengutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren) sowie Lembcke MDR 2008, 1016, 1017. 37 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 2. 38 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 2b; Beckmann Die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils im Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozeß (1989) 110, 118 m.w.N. 39 LG Hamburg MDR 1974, 49; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 2a Fn. 7. 40 BGH NJW 2008, 523; OLG München MDR 2004, 531, 532; OLG Jena MDR 1997, 975. Zum urkundlichen Beweiserfordernis bei unbestrittenen anspruchsbegründenden Tatsachen vgl. § 592 Rdn. 31.

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2. Anwendungsbereich und Umfang des Beschränkungsgrundsatzes. Die Be- 14 weismittelbeschränkung gilt nicht für den gesamten Urkundenprozess, sondern bemisst sich nach den zu beweisenden Tatsachen.41 a) Prozess-/Sachurteilsvoraussetzungen, prozesshindernde Einreden, etc. Die 15 Sachurteilsvoraussetzungen einschließlich der Erfordernisse der §§ 257 ff. unterfallen nicht den beweisrechtlichen Beschränkungen des Urkundenprozesses.42 Eine beschränkte Nachprüfung wäre mit ihrer zwingenden Natur unvereinbar.43 aa) Prozesshindernde Einreden. Gleiches gilt grundsätzlich auch für prozesshin- 16 dernde Einreden (§§ 110 Abs. 1, 269 Abs. 6, 1032 Abs. 1)44 obwohl sie der Geltendmachung durch den Beklagten bedürfen.45 Dies folgt aus § 599, der bei einem Widerspruch gegen den materiellen Anspruch den Vorbehalt des Beklagten zulässt. Ein entsprechender Vorbehalt bei prozesshindernden Einreden würde diese in ihrer Wirkung nicht erhalten, sondern gegenstandslos machen, da der Urkundenprozess ohne ihre Berücksichtigung durchgeführt würde, also z.B. trotz eines behaupteten Schiedsvertrages. Dann findet aber auch Absatz 2 keine Anwendung, der gerade auf der Möglichkeit eines Vorbehaltes beruht.46 Ob die Beweismittelbeschränkungen für den Nachweis prozesshindernder Einreden 17 auch gelten, wenn ihnen eine Vereinbarung zugrundeliegt, ist str. Für die Einrede des Schiedsvertrages (§§ 1029, 1032) bzw. des vertraglichen Ausschlusses des Urkundenprozesses wird die Beweismittelbeschränkung unter Hinweis auf ihren Sinn von Stein/ Jonas/Schlosser bejaht.47 Der BGH48 und die h.L.49 lassen hingegen alle Beweismittel zu. Der letzteren Auffassung ist wiederum wegen der fehlenden Vorbehaltsmöglichkeit nach § 599 und der daraus resultierenden Unanwendbarkeit des Absatzes 2 zu folgen. Prozesshindernde Einreden müssen auch deshalb bereits im Urkundenprozess geltend gemacht werden, weil die mündliche Verhandlung in diesem Vorverfahren eine Verhandlung zur Sache i.S.d. § 282 Abs. 3 darstellt;50 andernfalls droht Präklusion.51 Auch alle anderen von Amts wegen zu beachtenden Tatsachen unterliegen nicht den beweisrechtlichen Beschränkungen,52 z.B. Tatsachen, von denen die Ablehnung eines Richters abhängt oder die zur Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens führen.53 Das Gleiche gilt für die Feststellung ausländischen Rechts.54

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41 MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 2. 42 KG OLGRspr 9, 77 f. (Klageerhebung); OLG Frankfurt WM 1974, 1082 (Gerichtsstandsvereinbarung); OLG Celle Nds.Rpfl 1949, 38, 39 (örtliche und sachliche Zuständigkeit); MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 3 und § 592 Rdn. 15; vgl. § 592 Rdn. 36 ff. 43 BGH NJW 1986, 2765; RGZ 160, 338, 346; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5. 44 Vgl. dazu BGH NJW 2000, 3720. 45 BGH NJW 1986, 2765. 46 BGH NJW 1986, 2765; RGZ 160, 338, 346; BAG NJW 1972, 1216; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 592 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5. 47 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5. 48 BGH JR 2007, 69 m. Anm. Elsing; BGH NJW 1994, 136; NJW 1986, 2765. 49 Vgl. statt aller Zöller/Greger § 592 Rdn. 9. 50 Im Erg. ebenso OLG Düsseldorf NJW 1983, 2149, 2150; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5 und § 600 Rdn. 11 ff. 51 Zu dem aufgehobenen § 594, der Sondervorschriften für prozesshindernde Einreden enthielt, vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 594 , 20. Aufl. 52 OLG Frankfurt WM 1974, 1082 (Gerichtsstandsvereinbarung); Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 4; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 3. 53 RG JW 1901, 718 (Aussetzung); Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5. 54 BGH NJW-RR 1997, 1154.

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bb) Widerruf eines Geständnisses. Streit besteht bezüglich solcher Tatsachen, deren Nachweis zur Beseitigung der Wirkungen eines gerichtlichen Geständnisses gem. § 290 erforderlich ist. Während man z.T. eine Beweismittelbeschränkung gem. § 595 verneint,55 wird sie von der h.M. bejaht.56 Der letzteren Auffassung ist deshalb zu folgen, weil das Geständnis zwar eine Prozesshandlung darstellt, sich inhaltlich aber auf materiell-rechtliche Tatsachen bezieht,57 für deren Nachweis die Beweismittelbeschränkungen des Urkundenprozesses gelten.

cc) Kostenentscheidung. Str. ist ebenfalls die Anwendung der Absätze 2, 3 auf Beweiserhebungen im Rahmen einer Kosten(grund)entscheidung, z.B. gem. § 93.58 Sie wird größtenteils verneint,59 teilweise jedoch mit der Begründung bejaht, dass Verzögerungen, die mit einer unbeschränkten Beweisaufnahme verbunden wären, dem Kläger nicht zuzumuten seien.60 Aber auch hier muss darauf abgestellt werden, ob die Beweismittelbeschränkung hinsichtlich der Kostentragungspflicht einen Bestandteil des materiell-rechtlichen Anspruchs betrifft und damit vorbehaltsfähig (§ 599 Abs. 1) ist.61 Davon geht ein Teil der Lehre zumindest für den Fall des § 93 aus.62 Hiernach könnte trotz eines Anerkenntnisses in der Hauptsache allein wegen der Kosten ein Vorbehaltsurteil gem. § 599 ergehen.63 Dem steht jedoch entgegen, dass das Gericht über die Kosten des Rechtsstreits gem. § 308 Abs. 2 – auch bei § 9364 – von Amts wegen zu entscheiden hat, alle von Amts wegen zu überprüfenden Fragen aber von den Beweismittelbeschränkungen nicht erfasst werden.65 Zudem entspricht es nicht dem Beschleunigungszweck des Urkundenprozesses, die Kostenfrage erst im Nachverfahren zu klären.66 Zu der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache vgl. § 596 Rdn. 24 ff. 20 19

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b) Anspruchsbegründende Tatsachen. Alle anspruchsbegründenden materiellen Tatsachen können gem. § 592 ausschließlich durch Urkunden bewiesen werden. Unzulässig ist hiernach der Antrag auf Parteivernehmung gem. Absatz 2, es sei denn, es handelt sich um die Frage der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde.67 Wird im Rahmen eines Urkundenprozesses in erster Instanz eine Parteivernehmung entgegen § 592 durchgeführt, so bleibt diese im weiteren Verfahren (Berufungsverfahren) unberücksichtigt.68 Für den Urkundenbeweis genügt die Vorlage einer Urkunde, die zwar nicht selbst Träger des geltend gemachten Anspruchs ist, aber gem. § 286 den Schluss auf die zu be-

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55 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5. 56 OLG Hamburg Recht 1932 Nr. 659; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 3; MünchKomm/ Braun § 595 Rdn. 6; Musielak/Voit § 595 Rdn. 7. 57 Thomas/Putzo/Reichold § 288 Rdn. 1. 58 Vgl. auch § 599 Rdn. 15. 59 OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 124, 125; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 4; Musielak/Voit § 595 Rdn. 7. 60 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5. 61 Vgl. dazu Rdn. 16. 62 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5. 63 Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 2; so auch OLG München MDR 1963, 603; Schroer JZ 1955, 153 f.; a.A. KG JW 1925, 2019, 2020; OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 124; Thomas/Putzo/Reichold § 599 Rdn. 5; Zöller/Greger § 599 Rdn. 7; Göppinger ZZP 70 (1957) 221, 227 (Frage der Klageveranlassung und nicht der Anspruchsbegründung); Künkel NJW 1963, 1041, 1043; Schwab JZ 1955, 154. 64 OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 124, 125; Stein/Jonas/Leipold § 93 Rdn. 2; Schwab JZ 1955, 154. 65 Vgl. Rdn. 17. 66 OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 124, 125; Thomas/Putzo/Reichold § 599 Rdn. 5; Zöller/Greger § 599 Rdn. 7. 67 Vgl. im Einzelnen Rdn. 23 ff., 37. 68 OLG Karlsruhe BB 1971, 1384.

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weisenden anspruchsbegründenden Tatsachen zulässt.69 Nach zutreffender h.M. ist hingegen die Verwendung von privatschriftlichen Zeugenaussagen und schriftlichen Sachverständigengutachten im Wege des Urkundenbeweises unzulässig, weil darin eine Umgehung der Beweismittelbeschränkung des § 592 besteht, ferner ein Schriftenvergleich nach § 441, da sich dieser als Beweis durch Augenschein bewerten lässt.70 c) Andere Tatsachen. Für den Nachweis anderer als anspruchsbegründender ma- 22 teriell-rechtlicher Tatsachen sind gem. Absatz 2 lediglich Urkunden und auf Antrag Parteivernehmung zugelassen. Dies stellt im Vergleich zu § 592 eine Erweiterung dar, aber eine Einschränkung gegenüber den prozessual erheblichen Tatsachen, die durch alle Beweismittel bewiesen werden können.71 Hierunter fallen Tatsachen, die sich auf Einreden des Beklagten i.S.d. ZPO, d.h. die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen und rechtshemmenden Einreden, beziehen,72 z.B. Geschäftsunfähigkeit, §§ 117, 134, 138 BGB, Erfüllung, Erlass,73 Aufrechnung,74 auch Hilfsaufrechnung,75 Anfechtung, Verjährung. Gleiches gilt für alle Tatbestandsmerkmale einer Norm, für die der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast hat (z.B. für ein fehlendes Vertretenmüssen der Pflichtverletzung im Rahmen eines Schadensersatzanspruches gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) sowie den keine Gegennorm ausfüllenden qualifizierten Gegenvortrag des Beklagten zur Widerlegung der anspruchsbegründenden Tatsachen. Absatz 2 erfasst daneben den Gegenvortrag des Klägers zur Ausräumung einer Einrede des Beklagten (Replik)76 sowie den hiergegen gerichteten Vortrag des Beklagten (Duplik) usw. So hat der Kläger zur Ausräumung der Erfüllungseinrede seine Behauptung, die vom Beklagten vorgelegte Quittung beziehe sich auf einen anderen Vertrag, mit den Mitteln des Absatzes 2 zu beweisen.77 Verteidigt sich der Kläger gegenüber einer vom Beklagten erklärten Aufrechnung mit der Behauptung, der Beklagte habe mit der Gegenforderung bereits gegen eine andere Forderung des Klägers aufgerechnet, muss der Kläger mit den Möglichkeiten des Absatzes 2 den Beweis führen, dass seine andere Forderung bestanden hat. Gelingt dem Kläger dieser Beweis nicht, ist die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen.78 d) Echtheit bzw. Unechtheit einer Urkunde. Auch für die Frage der Echtheit einer 23 Urkunde verkörpern gem. Absatz 2 ausschließlich Urkunden und der Antrag auf Parteivernehmung zulässige Beweismittel. Diese Beschränkung greift für den Echtheitsbeweis aller Urkunden ein.79 Sie soll nach h.M. auch gegen eine Schriftvergleichung nach

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69 BGH NJW-RR 2006, 760, 761; BGH JR 1996, 333 m. Anm. Olzen/Kuzaj; BGH WM 1983, 22; BGH WM 1967, 367, 368; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 4; Lembcke MDR 2008, 1016, 1019; näher § 592 Rdn. 38–48. 70 Im Einzelnen str., vgl. dazu noch Rdn. 23 ff. und § 592 Rdn. 42 ff. (zur Urkundenechtheit und zur Verwertbarkeit von Sachverständigengutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren) sowie Lembcke MDR 2008, 1016, 1017. 71 Vgl. Rdn. 14 ff. 72 RGZ 23, 296, 297; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 6; Zöller/Greger § 595 Rdn. 6; zum Widerruf eines prozessualen Geständnisses vgl. Rdn. 18. 73 Prütting/Gehrlein/Hall § 595 Rdn. 3. 74 Vgl. dazu BGHZ 80, 97 sowie BGH NJW 2000, 143. 75 BGH WM 1981, 386; vgl. auch § 597 Rdn. 12 und § 598 Rdn. 1. 76 RGZ 27, 376, 378; RG JW 1891, 94 (Datum des Akzepts, Replik i.w.S.); MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 6; Musielak/Voit § 595 Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Hall § 595 Rdn. 3; Zöller/Greger § 595 Rdn. 6. 77 Zöller/Greger § 595 Rdn. 6. 78 BGH NJW 1986, 2767; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 6; im Einzelnen § 597 Rdn. 11. 79 MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5; Habscheid ZZP 96 (1983) 306, 313.

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§ 441 sprechen, die einen Augenscheinsbeweis darstelle,80 sowie gegen schriftliche Sachverständigengutachten – unabhängig davon, ob sie gerichtlich eingeholt oder von den Parteien vorgelegt wurden.81 Das Gleiche gilt bzgl. schriftlicher, von den Parteien eingebrachter Zeugenaussagen.82 24

aa) Problem. Kritiker tragen vor, dass damit dem Beweisführer kein erfolgversprechendes Beweismittel für die Urkundenechtheit zusteht:83 Eine Parteivernehmung von Amts wegen gem. § 448 scheidet nach dem Wortlaut des Absatzes 2 aus.84 Eine Vernehmung des Beweisführers selbst gem. § 447 wird regelmäßig an dem fehlenden Einverständnis des Prozessgegners scheitern. Eine Vernehmung des Prozessgegners nach § 445 dürfte nicht zum Erfolg führen, weil dieser in seinem Prozessvortrag die Echtheit gerade bestreitet (denn nur dann ist die Frage der Echtheit beweisbedürftig). Ebenso kann ein Urkundenbeweis selten zum Ziel führen, da dem Inhalt der fraglichen Urkunde regelmäßig nicht zu entnehmen ist, ob die Unterschrift tatsächlich von der als Aussteller erscheinenden Person stammt. Auch die Vorlage von Zweiturkunden hilft kaum weiter, weil der Prozessgegner ihre Echtheit ebenfalls bestreiten kann85 und sie zudem nach h.M. weder eine Zeugenaussage noch ein Sachverständigengutachten beinhalten dürfen.

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bb) Die h.M., Rspr.86 und h.L.87 suchen die Lösung über § 286, indem sie im Wege der freien Beweiswürdigung alle Umstände (Indizien aus der Urkunde selbst, unstreitiger Sachverhalt, Verhältnis zu Urkunden, deren Echtheit bewiesen ist, sowie zu anderen Urkunden) berücksichtigen, die für bzw. gegen die Echtheit der Urkunde sprechen, sofern nicht die §§ 415 ff. entgegenstehen. Daran ist richtig, dass § 286 im Rahmen des Urkundenprozesses Anwendung findet.88 Jedoch ist zu bedenken, dass sich diejenigen Umstände, die für die Echtheit berücksichtigt werden können, zumeist nur aus dem Vergleich verschiedener Unterschriften (durch den Richter) gewinnen lassen und damit auf dem Umweg über § 286 eben doch ein Augenscheinsbeweis erhoben wird.89 Somit handelt es sich – überspitzt gesagt – um einen Etikettenschwindel,90 der bei sachgerechter Argumentation unnötig wäre.91 Zudem wird der Echtheitsbeweis teilweise – etwa bei Handelsbüchern – schon dann als geführt angesehen, wenn diese sich nach Form und Inhalt als korrekt darstellen (prima facie).92 Eine derartig weitgehende Überzeugung hin-

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80 RG Recht 1932 Nr. 659; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 2a; Zöller/Greger § 595 Rdn. 7; a.A. Becht NJW 1991, 1993, 1995 f.: Urkundenbeweis i.w.S. 81 OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; Zöller/Greger § 595 Rdn. 7; a.A. hinsichtlich des letzten Falls: Becht NJW 1991, 1995; zur Zulässigkeit vgl. Rdn. 17. 82 BGH WM 1967, 367; BGHZ 1, 218, 220; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 5; Zöller/Greger § 595 Rdn. 7; a.A. Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.: zulässiger Urkundenbeweis; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 2a und § 592 Rdn. 17; vgl. Rdn. 12 und Rdn. 21. 83 Becht NJW 1991, 1993, 1994 f. 84 Vgl. Rdn. 36. 85 Becht NJW 1991, 1993, 1994. 86 OLG Köln ZIP 1982, 1424, 1427 f.; LG Koblenz ZIP 1982, 165 f.; LG Nürnberg-Fürth ZIP 1982, 164 f.; besonderen Echtheitsbeweis verlangt dagegen LG Bonn ZIP 1982, 166 f.; Urt. aber aufgehoben durch OLG Köln ZIP 1982, 1424. 87 Vgl. Musielak/Voit § 595 Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Hall § 595 Rdn. 4; Zöller/Greger § 595 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 119 Rdn. 11; Lembcke MDR 2008, 1016, 1017. 88 Ausf. dazu OLG Köln ZIP 1982, 1424, 1427 und § 592 Rdn. 45. 89 Vgl. nur LG Nürnberg-Fürth ZIP 1982, 164, 165. 90 Becht NJW 1991, 1993, 1994 ff. 91 Becht NJW 1991, 1993, 1994 ff.; vgl. auch Rdn. 24. 92 RGZ 72, 291, 292; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 5.

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sichtlich der Echtheit allein aus diesem Umstand herzuleiten, erscheint aber nicht gerechtfertigt.93 Denn gerade bei einer Manipulation der Bücher dürfte sich der Verantwortliche besondere Mühe geben, diese ordnungsgemäß erscheinen zu lassen, um einen Verdacht von vornherein zu vermeiden. Außerdem gibt es keinen Erfahrungssatz, wonach äußerlich ordnungsgemäß geführte Handelsbücher echt sind. cc) Ergebnis. Deshalb sollte man mit Becht94 die Schriftvergleichung nach § 441 26 sowie die von den Parteien vorgelegten schriftlichen Sachverständigengutachten oder Zeugenaussagen, die unstreitig Urkunden i.S.d. ZPO darstellen,95 als Urkundenbeweise ansehen und im Rahmen des Absatzes 2 zulassen.96 Der Zweck dieser Norm wird dadurch nicht umgangen, da er nicht – wie teilweise angenommen97 – in der Verwendung besonders qualifizierter Beweismittel liegt. Dagegen spricht schon, dass mit der in Absatz 2 aufgenommenen Parteivernehmung das wohl schlechteste und unsicherste Beweismittel zugelassen wird.98 Vielmehr ist die Verwertung besonders leicht und damit schnell zu nutzender Beweismittel bezweckt. Deren Beschränkung soll dazu dienen, dem Kläger ein beschleunigtes Verfahren zur Erlangung eines Titels zur Verfügung zu stellen.99 dd) Beweisbedürftigkeit nur bei qualifiziertem Bestreiten. Eine Beweisaufnah- 27 me ist allerdings nur erforderlich, wenn die Echtheit beweisbedürftig ist.100 Um den Beweispflichtigen zum Vorgehen nach Maßgabe des Absatzes 2 zu zwingen, reicht nach h.M. kein einfaches, sondern nur ein substantiiertes (qualifiziertes) Bestreiten der Echtheit durch den Prozessgegner aus.101 Lässt sich die Echtheit einer Urkunde nicht beweisen, so ist sie nicht zu verwerten.102 3. Einzelheiten der Beweisführung nach Abs. 2 und 3 a) Urkundenbeweis. Der Urkundenbeweis 103 kann gem. Absatz 3 nur durch die 28 Vorlegung der Urkunden in der mündlichen Verhandlung nach §§ 420, 434 angetreten werden; eine Übergabe ist aber nicht erforderlich.104 Ein Beweisantritt durch Vorlegungsanträge gem. §§ 421 ff., 428, 432 ist unstatthaft, dagegen verstoßende Anträge sind prozessual unbeachtlich.105 Infolgedessen darf das Gericht die daraufhin folgende Wei-

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93 Becht NJW 1991, 1993, 1994 Fn. 10. 94 NJW 1991, 1993, 1994 f. 95 BGHZ 1, 218, 219. 96 So auch MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 5. 97 BGH NJW 2008, 523, 524; BGH NJW 1976, 294, 295 (zu § 580 Nr. 7b); BGHZ 1, 218, 220; Musielak/Voit § 595 Rdn. 8 f. 98 Becht NJW 1991, 1993, 1994 f. 99 Vgl. auch Rdn. 11 und Rdn. 12; ferner OLG Köln ZIP 1982, 1424, 1427; Becht NJW 1991, 1995. 100 BGHZ 62, 286, 289 ff.; RGZ 142, 303, 306; OLG Köln ZIP 1982, 1424, 1426. 101 RGZ 72, 290, 292; OLG Koblenz MDR 2006, 888; OLG Köln ZIP 1982, 1424, 1428; LG Koblenz ZIP 1982, 165, 166; LG Nürnberg-Fürth ZIP 1982, 164; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 5; Musielak/Voit § 595 Rdn. 5; a.A. LG Bonn ZIP 1982, 166, 167; aber aufgehoben durch OLG Köln ZIP 1982, 1424. 102 OLG Hamburg OLGRspr 43, 150, 151. 103 Zum Begriff der Urkunde vgl. § 592 Rdn. 38. 104 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Hall § 595 Rdn. 6; Zöller/Greger § 595 Rdn. 10. 105 OLG Koblenz MDR 2006, 888, 889; OLG Nürnberg DB 1968, 570; OLG München NJW 1953, 1835; MünchKomm/Braun § 595 Rdn. 7; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 3; Zöller/Greger § 595 Rdn. 10; Hahn/ Mugdan 392 f.; Teske JZ 1995, 472, 473.

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gerung des Beklagten, eine bestimmte Urkunde vorzulegen, auch nicht im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 zu seinen Lasten verwerten.106 29

aa) Beiziehung von Akten. Unzulässig ist ferner ein Beweisantritt durch Antrag auf Beiziehung von Akten eines anderen Gerichts oder einer sonstigen Behörde, sofern diese Akten dem Prozessgericht (noch) nicht vorliegen.107 Auf die räumliche Entfernung des anderen Gerichts bzw. der anderen Behörde zum Prozessgericht kommt es aus Gründen der Rechtsklarheit nicht an.108 Dagegen ist die Bezugnahme auf Akten des Prozessgerichts in anderer Sache oder auf Akten eines anderen Gerichts, die dem Prozessgericht aber bereits vorliegen, nach h.M. in Rspr. und Literatur zulässig, weil sie jederzeit greifbar sind.109 Das gilt auch dann, wenn die Akten nicht der entscheidenden, sondern einer anderen Abteilung oder Kammer desselben Gerichts vorliegen.110 Inwieweit der Akteninhalt, insbesondere soweit er Protokolle über Zeugenaussagen oder Sachverständigengutachten aus anderen Prozessen oder aus dem Nachverfahren enthält, im Urkundenprozess verwertet werden darf, ist allerdings str.111 Unzulässig ist die Beiziehung von Akten, auf die sich niemand berufen hat; dies gilt auch im Rahmen des § 273 Abs. 2 Nr. 2.112

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bb) Privaturkunden. Für den Beweisantritt bei Privaturkunden ist gem. §§ 595 Abs. 3, 420 grundsätzlich die Vorlage des Originals erforderlich.113 Eine beglaubigte Abschrift oder Fotokopie reicht an sich nicht aus, wie § 435 zeigt.114 Teilweise wird allerdings gegenteilig entschieden, wenn der Gegner die Vorlage nicht rügt115 und das Original unstreitig vorhanden ist.116 Manche meinen weitergehend, dann könne der Beklagte sogar völlig auf die Vorlage des Schriftstückes verzichten, sofern die Urkunde nur existiert.117 Dieser Betrachtungsweise kann jedenfalls für den Urkundenprozess nach der hier vertretenen Ansicht bezüglich der anspruchsbegründenden Tatsachen nicht gefolgt werden.118 Wenn man von der Notwendigkeit ausgeht, dass sämtliche anspruchsbegründenden (auch unstreitige) Tatsachen für die Statthaftigkeit der Urkundenklage durch Urkunden zu beweisen sein müssen, und ferner die Ansicht billigt, dass die Vorlegung dieser Urkunden nicht zwingend über § 593 herbeigeführt wird, weil der Beklagte auf diese seinen Schutz bezweckende Vorschrift verzichten kann, dann ist die Urkundenvor-

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106 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 3. 107 BGH NJW 1994, 3295 = JZ 1995, 467 m. Anm. Teske; RGZ 8, 42, 45. 108 BGH NJW 1994, 3295. 109 BGH NJW 2008, 523; BGH NJW 1998, 2280, 2281; RGZ 8, 42, 45; RG JW 1897, 532; OLG Dresden SA 23, 548; OLG Karlsruhe BadRspr 1906, 20; dass. Justiz 68, 260; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 3; Zöller/Greger § 595 Rdn. 10; einschr. OLG Hamburg OLGRspr 31, 73; offen gelassen von: BGH NJW 1994, 3295; RGZ 13, 377, 378. 110 BGH NJW 2008, 523; BGH NJW 1998, 2280, 2281; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 3; a.A. OLG Hamburg OLGRspr 31, 73. 111 Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 17. Näher dazu § 592 Rdn. 44 ff. m.w.N., insb. auch zur Frage der Verwertbarkeit von Sachverständigengutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren. 112 OLG Karlsruhe Justiz 68, 260; Zöller/Greger § 595 Rdn. 10. 113 OLG Koblenz MDR 2006, 888. 114 BGH NJW 1990, 1170, 1171; BGH NJW 1986, 1438; BGH NJW 1980, 1047, 1048; OLG Frankfurt WM 1995, 2079, 2080; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 3; a.A. LG Augsburg WM 1993, 416 f.; zur Geeignetheit der Kopie als Urkunde vgl. § 592 Rdn. 36. 115 BGH NJW 1990, 1170, 1171; OLG Köln DB 1983, 104, 105. 116 OLG Koblenz MDR 2006, 888, 889; OLG Frankfurt ZIP 1981, 1192, 1193. 117 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 3 und § 593 Rdn. 5; a.A. RGZ 142, 303, 304 (allerdings zu § 593); OLG Frankfurt ZIP 1981, 1192, 1193 f. 118 Vgl. § 592 Rdn. 31 und § 593 Rdn. 7.

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legung im Beweisverfahren nicht mehr entbehrlich. Das Gericht vermag nicht zu entscheiden, ob eine Tatsache durch Urkunden bewiesen sei, wenn es kein Schriftstück in Händen gehalten hat. Deshalb ist die mangelnde Vorlegung also durch den Verzicht des Beklagten nicht zu überwinden. Gleichfalls entfällt im Urkundenverfahren die ansonsten bestehende Möglichkeit, aus der mangelnden Rüge der Vorlegung einer Urkunde eventuell auf ein Zugestehen der in ihr enthaltenen Tatsachen zu schließen. Denn dies widerspricht dem Grundsatz des notwendigen Beweises sämtlicher anspruchsbegründender Tatsachen durch Urkunden. Es bleibt die Frage, wie es sich bei Vorlegung einer beglaubigten Abschrift oder 31 Kopie verhält. Rügt der Beklagte, so ist der Beweisantritt misslungen. Rügt er nicht, stellt sich wiederum das Problem der Verzichtbarkeit, eventuell über § 295. Gegen die Zulässigkeit des Beweisantritts spricht hier wie bei § 420 der Umkehrschluss aus § 435.119 Wenn jedoch § 593 Abs. 2 Urschrift und Abschrift gleichstellt und die §§ 595, 592 der Information des Gerichtes dienen, dann bestehen keine Bedenken, den Gesetzeszweck durch Vorlage einer beglaubigten Abschrift oder auch einer Kopie als erfüllt anzusehen.120 Für die noch ausstehende Frage, ob das Original in einem solchen Fall existieren muss, gilt: Die regelmäßig zitierte Entscheidung des OLG Frankfurt121 betrifft den Sonderfall der Scheckklage, wobei der Verlust des Papiers im Scheckrecht materiell-rechtliche Konsequenzen hat, und ist insoweit nicht allgemein aussagekräftig. Lässt man für die Statthaftigkeit der Urkundenklage und für den Beweisantritt Duplikate von Originalurkunden zu, sollte man insoweit konsequenterweise – abgesehen von dem genannten Sonderfall – auf deren Existenz verzichten und sich nicht zu stark an der Formulierung im § 592 („bewiesen werden können“) orientieren, weil sie durch § 593 Abs. 2 entkräftet wird.122 Zu beachten ist schließlich, dass die mangelnde Rüge der Nichtvorlage des Originals nur den Schluss auf Übereinstimmung zwischen ihm und der Kopie zulässt, während der Inhalt damit nicht zugestanden wird. Hinsichtlich der Beweiswürdigung gelten für Abschrift und Kopie nicht die §§ 415 ff., sondern § 286.123 cc) Öffentliche Urkunden. Gem. § 435 können öffentliche Urkunden stets auch in 32 öffentlich beglaubigter Abschrift vorgelegt werden. Die Vorlegung vor einem kommissarischen Richter gem. § 434 ist möglich. § 593 Abs. 2 findet auf den Beweisantritt keine Anwendung.124 Eine vorherige Beifü- 33 gung der Beweisurkunden in Urschrift oder Abschrift ist deshalb nicht erforderlich.125 Auch wenn die Urkunden vor dem eigentlichen Beweisantritt nicht mitgeteilt worden sind (§ 131), so können sie trotzdem zur Beweisführung verwendet werden. Allerdings läuft die nicht rechtzeitig vorlegende Partei Gefahr, dass auf ihre Kosten (§§ 95 ZPO, 34 GKG) nach § 227 vertagt wird.126 Eine einmal vorgelegte und formell anerkannte Urkunde muss in späteren Terminen 34 (z.B. in der Berufungsverhandlung) nicht erneut vorgelegt werden, wenn das Gericht

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119 Nachw. bei Zoller NJW 1993, 429, 433. 120 Zoller NJW 1993, 429, 432. 121 ZIP 1981, 1192. 122 Anders aber Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 5. 123 BGH NJW 1980, 1047, 1048. Zu den Folgen einer Säumnis des Beklagten in derartigen Fällen vgl. § 597 Rdn. 13. 124 Vgl. § 593 Rdn. 9. 125 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 595 Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 3. 126 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 131 Rdn. 1 und § 129 Rdn. 4; vgl. auch § 593 Rdn. 13.

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nicht neuen Beweis erhebt und die Beweisaufnahme eine Vorlage notwendig macht.127 Dies spielt insbesondere im Wechselprozess eine Rolle, wenn das erstinstanzliche Urteil gegen Aushändigung des Wechsels vorläufig vollstreckt worden ist. Der Kläger wäre dann in der Berufungsinstanz nicht in der Lage, den Wechsel vorzulegen. Sollte dies im Rahmen einer erneuten Beweisaufnahme erforderlich sein, muss der Gegner (hier der Beklagte) gegenüber der von dem Kläger mitgeteilten Abschrift gegenbeweislich das Original vorlegen.128 Zur Entkräftung des durch Urkunden anscheinend gelungenen Beweises der klage35 begründenden Tatsachen müssen die Umstände, auf die der Beklagte seine Einreden (Gegennormen) stützt, bzw. die er zur Erschütterung der urkundlich belegten Tatsachen vorträgt (qualifiziertes Bestreiten), nicht schon direkt aus einer Urkunde hervorgehen, sondern es genügen unstreitige oder durch Urkunden belegte Indizien, die nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286) unter Berücksichtigung der §§ 415 ff. den Schluss auf die einredebegründenden Tatsachen zulassen.129 36

b) Antrag auf Parteivernehmung. Gem. Absatz 2 ist für den Nachweis anderer, d.h. nicht anspruchsbegründender Tatsachen130 auch Parteivernehmung auf Antrag zulässig. Damit sind Anträge nach §§ 445, 447 möglich, während eine Vernehmung von Amts wegen gem. § 448 – auch des Beweisführers – ausscheidet.131 Lehnt eine Partei ab, so gelten §§ 446, 453 Abs. 2. Demnach reicht eine Ablehnung der zu vernehmenden Partei allein nicht aus, um die vom Gegner aufgestellte Behauptung als erwiesen anzusehen.132 Das Gericht hat den Antrag auf Parteivernehmung abzulehnen, wenn die zu beweisende Tatsache unerheblich ist,133 z.B. wenn der beklagte Schuldner eine Prolongationsabrede behauptet, gegen ihn aber schon unstreitig ein Insolvenzantrag gestellt wurde und damit eine entsprechende Vereinbarung gem. §§ 157, 242 BGB, 346 HGB (Vorbehalt, dass keine entscheidende Verschlechterung der Vermögenslage eintritt) nicht mehr verbindlich wäre.134 Unterlag die fragliche Tatsache nicht der eigenen Wahrnehmung der zu vernehmenden Partei, hat sie sich dementsprechend zu erklären. Sie kann aber auch über fremde Wahrnehmungen vernommen werden und muss Angaben machen, soweit sie Kenntnis erlangt hat;135 der mittelbare Vernehmungsbeweis ist also nicht ausgeschlossen. Der Antrag auf Parteivernehmung ist im Verhältnis zum Urkundenbeweis subsidiär, arg. §§ 445 Abs. 2, 450 Abs. 2.136 Zu den Folgen der Durchführung einer unstatthaften Parteivernehmung vgl. Rdn. 21.

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127 RGZ 36, 96, 104; RG JW 1893, 472; KG OLGRspr 3, 140; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 3; Zöller/ Greger § 595 Rdn. 10. 128 RGZ 36, 96, 104. 129 BGH MDR 1986, 304; BGH NJW 1985, 2953 = BGH ZIP 1985, 1329 ff. m. Anm. Dunz = BGH WuB VII A. II ZPO 1.86 m. Anm. Krämer; RG WarnRspr 1912 Nr. 48. Zum Indizienbeweis bei klagebegründenden Tatsachen vgl. § 592 Rdn. 48. 130 Vgl. Rdn. 22. 131 Vgl. Rdn. 23. 132 OLG Düsseldorf WM 1981, 369, 370; LG Düsseldorf WM 1973, 657; Zöller/Greger § 595 Rdn. 12. 133 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 4; Zöller/Greger § 595 Rdn. 12. 134 LG Hamburg MDR 1974, 49. 135 RG JW 1936, 817; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 4. 136 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 4.

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4. Folgen der Beweismittelbeschränkung. Will der Kläger sich anderer als der im 37 Urkundenprozess zulässigen Beweismittel bedienen, muss er gem. § 596 vom Urkundenprozess Abstand nehmen.137 Andernfalls ist zu unterscheiden: Bei schlüssiger Klage aber Beweisantritt mit im Urkundenprozess unzulässigen Beweismitteln wird die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft durch Prozessurteil abgewiesen, § 597 Abs. 2. Ist die Klage unschlüssig, erfolgt Abweisung als unbegründet durch Sachurteil, § 597 Abs. 1.138 Sofern der Beklagte andere Beweismittel verwenden will, muss er gem. § 599 dem 38 Anspruch widersprechen und den Beweis im Nachverfahren geltend machen. Im Vorverfahren erhobene Einreden/Einwendungen braucht der Beklagte bei Nichtbeweisbarkeit in diesem Verfahren nicht zurückzuziehen, da sie ihm gem. § 598 für das Nachverfahren vorbehalten bleiben.139 Kann der Beklagte seinen Beweis nicht mit den zulässigen Mitteln erbringen, so ist der Klage stattzugeben und dem Beklagten bei Widerspruch die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorzubehalten (§ 599 Abs. 1, 600 Abs. 1).140 Die Folgen mangelnder Beweisführung sind in §§ 597 Abs. 2, 598 abschließend geregelt.141 Nach Ansicht des BGH kann eine Revision nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht im Urkundenverfahren unzulässige Beweismittel zugelassen hat.142 5. Anwendbare Normen. Auf die mündliche Verhandlung finden die Normen des 39 ordentlichen Verfahrens Anwendung, soweit die §§ 592 ff. nicht entgegenstehen.143 So gelten auch die §§ 142 ff., allerdings mit Ausnahme des § 144, der mit §§ 592, 595 Abs. 2 nicht vereinbar ist, und des § 145 Abs. 3, sofern man die Anwendbarkeit des § 302 im Urkundenprozess verneint.144 Auch eine Aussetzung des Verfahrens nach §§ 148 und 149 scheidet aus, da dies dem Zweck des Urkundenprozesses, dem Kläger möglichst schnell zu einem vollstreckbaren Titel zu verhelfen,145 widersprechen würde.146 Die Möglichkeit zur Prozessverbindung hat das Gericht nur bei Anhängigkeit mehrerer Urkundenprozesse, da insoweit dieselbe Prozessart erforderlich ist (§ 147 i.V.m. § 260).147 Aus demselben Grund ist es dem Kläger gem. § 260 verwehrt, einen Anspruch im ordentlichen Verfahren mit einem Anspruch im Urkundenprozess zu verbinden (unzulässige Klagehäufung). Die Verfahren sollten – soweit möglich – gem. § 145 getrennt werden; ansonsten ist nach § 597 Abs. 2 zu verfahren.148

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137 Vgl. § 596 Rdn. 2 ff. 138 Vgl. hierzu § 597 Rdn. 24 ff. und § 592 Rdn. 1. 139 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 4; § 598 Rdn. 3. 140 Vgl. dazu § 599 Rdn. 1, 17 und § 600 Rdn. 2, 35. 141 Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 2a. 142 BGHZ 73, 293; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 22. 143 Vgl. Vor §§ 592–605a Rdn. 7. 144 Vgl. § 598 Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 595 Rdn. 6. 145 Vgl. Rdn. 12. 146 Vgl. Rdn. 11 und Vor §§ 592–605a Rdn. 4. 147 Vgl. Rdn. 11 und Vor §§ 592–605a Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold § 147 Rdn. 2. 148 Thomas/Putzo/Reichold § 260 Rdn. 3.

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§ 596 Abstehen vom Urkundenprozess § 596 Olzen Der Kläger kann, ohne dass es der Einwilligung des Beklagten bedarf, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von dem Urkundenprozess in der Weise abstehen, dass der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt.

I. II.

Übersicht Normzweck, Rechtsnatur der Abstandnahme | 1 Wirksame Abstandnahme | 2 1. Erklärung | 2 a) Prozesshandlung | 2 b) Ausdrückliche oder konkludente Erklärung | 3 c) Erklärung in der mündlichen Verhandlung oder in einem bestimmenden Schriftsatz | 4 d) Erklärung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung | 5 2. Abstandnahme bei Unstatthaftigkeit des Urkundenprozesses | 6 3. Teilabstandnahme | 7 4. Abstandnahme in erster Instanz | 8 5. Abstandnahme in zweiter und dritter Instanz | 9 a) Berufungsinstanz | 9 b) Keine Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 Nr. 5 | 10 c) Zurückweisung von Beklagtenvorbringen, §§ 528, 533 | 11 d) Erklärung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung | 12 e) Abstandnahme in der Revisionsinstanz | 13 f) Kosten der Rechtsmittelinstanz gem. § 97 Abs. 2 | 14

III.

IV.

V.

VI.

Folgen wirksamer Abstandnahme | 15 1. Erklärung in An- oder Abwesenheit des Beklagten | 16 2. Wirkungen der fortdauernden Anhängigkeit/Rechtshängigkeit | 17 a) Bestehenbleiben prozessualer und materiell-rechtlicher Wirkungen | 17 b) Wirksambleiben vorgenommener Prozesshandlungen | 18 c) Ausschluss verspätet vorgebrachter Angriffs- und Verteidigungsmittel | 19 Übergang vom Wechsel- bzw. Scheckprozess zum Urkundenprozess | 20 1. Abstandnahmeerklärung | 20 2. Instanzielle Besonderheiten einer Abstandnahme | 21 3. Gleichzeitige Klage im Urkunden- und Wechsel-/Scheckprozess | 22 Kosten | 23 1. Grundzüge der Kostenentscheidung nach Abstandnahme | 23 2. Kosten bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache | 24 a) Beiderseitige Erledigungserklärung | 24 b) Einseitige Erledigungserklärung (des Klägers) | 25 Gebühren | 26

I. Normzweck, Rechtsnatur der Abstandnahme 1

Der Urkundenprozess stellt oft nur eine Vorstufe zum ordentlichen Verfahren dar. Wenn die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft gem. Absatz 2 abgewiesen oder der Beklagte unter Vorbehalt seiner Rechte gem. § 599 verurteilt wird, ist das Ergebnis lediglich vorläufig, sofern die Parteien sich zur weiteren Verhandlung im ordentlichen Verfahren entschließen.1 Um dem Kläger eine endgültige Entscheidung zu ermöglichen, eröffnet § 596 deshalb dem Kläger die Möglichkeit, bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung einseitig vom Urkundenprozess Abstand zu nehmen und in das ordentliche Verfahren überzugehen. Dabei bleibt die mit der Klageerhebung im Urkundenprozess begründete Rechtshängigkeit trotz der Abstandnahme im ordentlichen Ver-

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MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 1 und unten Rdn. 17.

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fahren bestehen.2 Insoweit unterscheidet sich die Abstandnahme von einer Klagerücknahme i.S.d. § 269,3 die wie die Neuerhebung zwar durch § 596 im ordentlichen Verfahren nicht ausgeschlossen ist, jedoch für den Kläger den Nachteil hat, dass u.U. eine Einwilligung des Beklagten erforderlich ist bzw. die Rechtshängigkeit wegfällt, § 269 Abs. 1, 3. Bei der Abstandnahme handelt es sich auch nicht um eine besondere Form der Klageänderung, § 263; es wird nicht der Streitgegenstand geändert, sondern lediglich die Prozessart.4 Mit der Abstandnahme kann aber eine Klageänderung oder -erweiterung bzw. -beschränkung (z.B. Übergang zu einer Feststellungsklage) verbunden werden. Deren Zulassung richtet sich nach §§ 263, 264, die neben § 596 treten.5 Die Frage, ob auch ein nachträglicher Übergang vom ordentlichen Verfahren zum Urkundenprozess zulässig ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Eine ausdrückliche Regelung enthält das Gesetz nicht. Das RG6 hat eine entsprechende Erklärung des Klägers als unbeachtlich angesehen, während der BGH7 zumindest im ersten Rechtszug einen solchen Übergang nach Eintritt der Rechtshängigkeit noch zulässt.8 Richtigerweise ist ein Wechsel in den Urkundenprozess unter den Voraussetzungen des § 263 zulässig, also bei Vorliegen der Zustimmung der Gegenpartei oder bei Sachdienlichkeit des Übergangs in den Urkundenprozess. II. Wirksame Abstandnahme 1. Erklärung a) Prozesshandlung. Die Abstandnahme erfolgt durch eine empfangsbedürftige 2 prozessuale Willenserklärung (Prozesshandlung);9 also unbedingt und vorbehaltlos.10 Andernfalls ist sie grundsätzlich unwirksam,11 es sei denn, die Auslegung – u.U. in entsprechender Anwendung des § 139 BGB – ergibt, dass trotz unklarer Formulierung eine unbedingte Prozesshandlung gewollt war.12 Selbst bei Prozesshandlungen an sich zulässige13 Rechtsbedingungen bezüglich innerprozessualer Vorgänge können nach der (älteren) Rspr. die Abstandnahme unwirksam machen, wenn sie z.B. für den Fall erklärt wird, dass das Gericht die Klage im Urkundenprozess für unstatthaft halten sollte14 oder die vorrangig angebotenen Beweise nicht durchschlagen sollten.15 Die Klage bleibt dann im Urkundenprozess anhängig.16 Mit Zugang der Abstandnahmeerklärung bei Gericht wird sie unwiderruflich, eine spätere Rückkehr zum Urkundenprozess ist demnach nicht

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2 MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 1; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 1; Hahn/Mugdan 394; vgl. dazu auch Rdn. 17. 3 MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 1; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 1. 4 BGH NJW 1965, 1599; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 1; a.A. OLG Köln OLGZ 1994, 466, 470: besondere Art der Klageänderung. 5 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 1; zur Frage des Konkurses des Beklagten während des Urkundenprozesses vgl. § 592 Rdn. 7 ff. und Stein/Jonas/Schlosser § 592 Rdn. 2a. 6 RGZ 79, 69, 71. 7 BGHZ 69, 66, 69 f. = LM § 593 Nr. 1 m. Anm. Krohn. 8 Vgl. § 593 Rdn. 3 9 Zöller/Greger § 596 Rdn. 1. 10 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 7. 11 BVerwG NJW 1981, 698; Stein/Jonas/Leipold Vor § 128 Rdn. 218. 12 BVerfG JZ 1976, 23; Stein/Jonas/Leipold Vor § 128 Rdn. 218. 13 Thomas/Putzo/Reichold Einl. III Rdn. 14. 14 RGZ 4, 350, 352. 15 RG JW 1897, 532. 16 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 2.

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mehr möglich.17 Die Abstandnahmeerklärung als Prozesshandlung kann ferner nicht angefochten werden.18 Einer Einwilligung des Beklagten bedarf es in erster Instanz nicht.19 Die Abstandnahmeerklärung sollte in das Sitzungsprotokoll oder in den Tatbestand des Urteils aufgenommen werden, da sonst für die Rechtsmittelinstanz der Beweis gegen eine Abstandnahmeerklärung gem. § 160 Abs. 2, 3 Nr. 2 – sofern man die Abstandnahme als Sachantrag wertet,–20 und gem. §§ 165, 314 geführt ist.21 3

b) Ausdrückliche oder konkludente Erklärung. Die Abstandnahme vom Urkundenprozess muss nicht ausdrücklich erklärt werden, jedoch eindeutig sein,22 so dass Zweifel zu Lasten desjenigen gehen, der sich auf die Abstandnahme beruft.23 An der Eindeutigkeit fehlt es beispielsweise, wenn lediglich im Urkundenprozess unstatthafte Beweismittel angeboten werden.24 Dies ergibt sich aus § 597 Abs. 2, der für einen solchen Fall die Abweisung der Klage als im Urkundenprozess unstatthaft vorsieht. Auch aus der Tatsache allein, dass der Kläger der Erhebung der vom Beklagten angetretenen, im Urkundenprozess unstatthaften Beweise nicht widersprochen hat, darf nicht gefolgert werden, dass der Kläger vom Urkundenprozess Abstand nehmen wollte.25 Denn sowohl das Angebot unzulässiger Beweismittel als auch deren Duldung können Folge von Unwissenheit oder eines Versehens sein.26 Eine konkludente Abstandnahme ist hingegen in dem Fall zu bejahen, dass der Kläger der Erhebung eines vom Beklagten angetretenen unstatthaften Beweises ausdrücklich zustimmt.27 In unklaren Fällen ist es – nach Maßgabe der § 139 – Aufgabe des Gerichts, auf Klarstellung hinzuwirken.28

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c) Erklärung in der mündlichen Verhandlung oder in einem bestimmenden Schriftsatz. Die Abstandnahmeerklärung hat nach h.M. – außer im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2, 3 oder bei einer Entscheidung nach Lage der Akten gem. § 251a – in der mündlichen Verhandlung zu erfolgen,29 während sie nach gegenteiliger Auffassung30 auch in einem bestimmenden Schriftsatz getätigt werden kann. Der letztgenannten Auffassung ist der Vorzug zu geben. Der Wortlaut des § 596 steht nicht entgegen, da er über die Form der Erklärung nichts aussagt. Darüber hinaus ist kein Grund ersichtlich, warum die Abstandnahme nicht – wie die in ihren Wirkungen weitergehende Klagerücknahme31 – in einem bestimmenden Schriftsatz, § 129,32 soll erfolgen können.33 Spätestens

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17 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 6; Zöller/Greger § 596 Rdn. 7. 18 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 6; Zöller/Greger § 596 Rdn. 1. 19 Vgl. Rdn. 8; zur Berufungsinstanz vgl. Rdn. 9. 20 Vgl. Rdn. 16 Fn. 97. 21 BGH NJW 1982, 2258; RG HRR 1932 Nr. 1791; vgl. auch Rdn. 3. 22 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 2; Zöller/Greger § 596 Rdn. 1. 23 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 2; Zöller/Greger § 596 Rdn. 1. 24 BGH WM 1979, 803; RG HRR 1932 Nr. 1791. 25 MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 2; a.A. zu Unrecht OLG Colmar Recht 1901, 209 Nr. 709; Zöller/Greger § 596 Rdn. 1. 26 Zöller/Greger § 596 Rdn. 1. 27 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 7. 28 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 2; Zöller/Greger § 596 Rdn. 1. 29 OLG Köln WM 1995, 1234, 1235; OLG Köln OLGZ 1994, 466, 469; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 596 Rdn. 1; Zöller/Greger § 596 Rdn. 1. 30 MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 2; Musielak/Voit § 596 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 3. 31 Thomas/Putzo/Reichold § 269 Rdn. 7. 32 Thomas/Putzo/Reichold § 129 Rdn. 5. 33 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 3.

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mit der Zustellung, § 270 Satz 1, ist sie wirksam;34 eine Verlesung gem. § 297 ist nicht notwendig.35 Dementsprechend darf sie schon vor Rechtshängigkeit, §§ 253 Abs 1, 261, nicht aber vor Anhängigkeit der Urkundenklage erklärt werden. d) Erklärung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung. Der Kläger kann bis 5 zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vom Urkundenprozess Abstand nehmen,36 im schriftlichen Verfahren bis zum Erlass der Entscheidung, also auch noch nach Verkündung eines Beweisbeschlusses37 oder nach Vereidigung einer Partei.38 Problematisch ist der Fall, dass gegen den Beklagten ein ohne Sicherheitsleistung, § 708 Nr. 2, und ohne Abwendungsbefugnis, § 711, vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil ergeht und der Kläger nach fristgemäßem Einspruch des Beklagten, § 338, die Abstandnahme erklärt.39 Denn dann kann der Beklagte die Beseitigung des vollstreckbaren Urteils und damit die Abwendung der Zwangsvollstreckung erst durch ein Endurteil im ordentlichen Verfahren erreichen, welches im Regelfall später als ein Urteil im Urkundenprozess erlassen wird. Z.T. wird deshalb eine Abstandnahme grundsätzlich nur bis zum Erlass eines Sachurteils für zulässig erachtet.40 Andere verweisen darauf, dass der Nachteil des Beklagten durch §§ 719, 707 abgefangen werden könne. Sinnvoll und interessengerecht erscheint insoweit die vermittelnde Auffassung, nach welcher die Abstandnahme in diesem Fall nur unter den Voraussetzungen des § 263 gestattet ist, sofern der Kläger nicht auf seine Rechte aus dem Titel verzichtet.41 Dem erstgenannten Lösungsansatz, der die Abstandnahme nur bis zum Erlass des Versäumnisurteils für zulässig erachtet, steht der Wortlaut des § 596 entgegen, wonach eine Abstandnahme bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen kann. Die mündliche Verhandlung dauert aber nach Erlass des Versäumnisurteils noch fort. Der Einwand von Stein/Jonas/Schlosser gegen die vermittelnde Auffassung, die Anwendung des § 263 sei systemwidrig42 und der Beklagte durch §§ 719, 707 ausreichend geschützt,43 greift deshalb nicht durch, weil bei einer Abstandnahme in der Berufungsinstanz nach einhelliger Meinung,44 § 263 entsprechende Anwendung findet, obwohl die §§ 719, 707 gelten. 2. Abstandnahme bei Unstatthaftigkeit des Urkundenprozesses. Für die Wirk- 6 samkeit der Abstandnahme kommt es nicht darauf an, dass der Urkundenprozess bisher statthaft war; diese Frage ist durch die Änderung der Verfahrensart überholt.45 Demnach kann der Kläger durch Abstandnahme einer drohenden Abweisung seiner Klage als im Urkundenprozess unstatthaft entgehen. 3. Teilabstandnahme. Die Abstandnahme ist auch lediglich für einen selbstständi- 7 gen Teil des Klageanspruchs oder nur für einen von mehreren in einer Urkundenklage

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34 Thomas/Putzo/Reichold § 129 Rdn. 5 und § 269 Rdn. 7. 35 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 3. 36 Zur Berufungsinstanz vgl. Rdn. 9. 37 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4. 38 Wobei dann aber § 533 Abs. 2 entsprechende Anwendung finden muss. 39 Vgl. dazu Kiefe Recht 1908, 328 f. 40 Stein 268. 41 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4; ebenso Zöller/Greger § 596 Rdn. 3. 42 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4 Fn. 11. 43 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4. 44 Vgl. Rdn. 9. 45 BGHZ 80, 97, 100 = JR 1981, 332 m. Anm. Zeiss; OLG Kiel OLGRspr 37, 155, 156; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 3; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 1 und 2; Zöller/Greger § 596 Rdn. 7.

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verbundenen prozessualen Ansprüchen (auch Nebenforderungen) möglich,46 und zwar selbst dann, wenn zuvor keine Trennung analog § 145 erfolgt war.47 Andernfalls wäre die Wirksamkeit der Abstandnahme von einem Trennungsbeschluss abhängig, und es läge im Ermessen des Gerichts, ob der Kläger diese Prozesshandlung vornehmen kann. Solche weitreichenden Folgen hat ein derartiger Beschluss selbst in den von § 145 direkt erfassten Fällen nicht. § 145 schafft ein Verfahrensmittel, welches im Normalfall keinen Einfluss auf die Prozessrechte der Parteien entfaltet.48 Mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte scheidet deshalb auch eine analoge Anwendung des § 145 aus. Vielmehr führt eine teilweise Abstandnahme automatisch zu einer Verhandlungstrennung.49 Jede andere Vorgehensweise wäre Formalismus. Nach OLG Köln50 soll eine Teil-Abstandnahme demgegenüber unzulässig sein, sofern sich der Anspruch gegen zwei Beklagte richtet und die Abstandnahme nur in Bezug auf einen erklärt wird. 8

4. Abstandnahme in erster Instanz. Eine Abstandnahmeerklärung in erster Instanz bedarf keiner Einwilligung des Beklagten.51 Bei Säumnis ist sie möglich, dem Beklagten gegenüber aber nur beachtlich, wenn sie ihm zuvor schriftsätzlich ordnungsgemäß gem. § 270 angekündigt worden war.52 Nur dann könnte ein Versäumnisurteil im ordentlichen Verfahren ergehen, § 335 Abs. 1 Nr. 3.53 5. Abstandnahme in zweiter und dritter Instanz

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a) Berufungsinstanz. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Abstandnehmen vom Urkundenprozess auch in der Berufungsinstanz zulässig ist, kann § 596 nicht eindeutig entnommen werden. Jedenfalls steht der Wortlaut bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung der Zulässigkeit in zweiter Instanz nicht entgegen, da hier – wenn auch nach der ZPO-Reform zum 1.1.2002 gem. § 529 ZPO nur noch in eingeschränktem Umfang – eine weitere Tatsachenverhandlung stattfindet. Allerdings sind im besonderen Maße die Interessen des Beklagten zu berücksichtigen, da der Rechtsstreit in zweiter Instanz im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt. Dadurch verliert der Beklagte zwar keine vollständige Instanz im ordentlichen Verfahren, jedoch erfährt er eine drastische Einschränkung seiner Beweismöglichkeiten.54 Vor der ZPO-Reform wurde eine Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz analog § 263 für zulässig erach-

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46 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 1; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 5; Stein/Jonas/ Schlosser § 596 Rdn. 6; a.A. KG OLGRspr 15, 154; OLGR Karlsruhe 1998, 94; Zöller/Greger § 596 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 16. 47 OLG Köln OLGZ 1994, 466, 469; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 5; a.A. KG ZZP 52 (1927) 203 f. m. zust. Anm. Bernstein: Erfordernis der Verhandlungstrennung folge aus § 260; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 6; Zöller/Greger § 596 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 16. 48 OLGZ 1994, 466, 469. 49 MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 5; im Erg. auch OLG Köln OLGZ 1994, 466, 469; a.A. Stein/Jonas/ Schlosser § 596 Rdn. 6: Der Kläger habe einen Anspruch auf Trennung, obwohl § 145 einen solchen Anspruch an sich nicht begründe, das Interesse des Klägers hier aber vorgehe. 50 OLGZ 1994, 466, 469. 51 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 3; Zöller/Greger § 596 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 16. 52 Zöller/Greger § 596 Rdn. 3. 53 Vgl. auch Rdn. 16. 54 BGHZ 29, 337, 339; OLG Hamburg WM 1986, 1506 = WuB VII A. § 596 ZPO 1.86 m. Anm. Pflug; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 596 Rdn. 4; a.A. OLG Koblenz NJW 1956, 427; KG JW 1931, 2039 f.; hinsichtlich des Instanzverlustes differenzierend Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 16, 33; vgl. auch Rdn. 10 und § 600 Rdn. 8.

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tet.55 Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Abstehen nach geltender Rechtslage zulässig ist, bildet den Gegenstand von Streitigkeiten. Vielfach wird eine Abstandnahme nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 533 ZPO zugelassen,56 der die Zulässigkeit unter anderem der Klageänderung in der Berufungsinstanz regelt. Während der elfte Senat des BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 2003 die Frage ausdrücklich offen gelassen hat,57 wies der neunte Senat im selben Jahr darauf hin, eine Abstandnahme in der Berufungsinstanz sei an dieselben Voraussetzungen gebunden wie eine Klageänderung.58 Dies haben der zweite, der achte und der zwölfte Senat nun bestätigt.59 Dafür spricht zunächst, dass § 596 im Rahmen der ZPO-Reform keine Änderung erfuhr und der Gesetzgeber die jahrzehntelang von Rspr. und Literatur vertretene Zulassung der berufungsinstanzlichen Abstandnahme unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 263 billigte.60 Dass die Reform der Berufungsinstanz den grundsätzlichen Charakter einer weiteren Tatsacheninstanz nimmt und ihr vorrangig die Aufgabe der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung beimisst,61 steht ebenfalls nicht entgegen. Auch wenn die Einführung neuer Tatsachen nur noch in geringerem Umfang möglich ist als früher, erlauben §§ 529, 531 dennoch die Einbringung neuer Tatsachen sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Prozess.62 Denn die Wirkung der Bindung an die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen besteht nicht, sobald Zweifel bestehen, ob die Feststellung richtig und vollständig erfolgte.63 Um zum einen den Beklagten hinreichend vor dem Verlust einer Tatsacheninstanz und zum anderen das Berufungsgericht vor dem Risiko zu schützen, einen völlig neuen Sachverhalt verhandeln und entscheiden zu müssen, bietet sich die Heranziehung des § 533 mit seinen einschränkenden Bestimmungen zur Klageänderung an. Somit ist eine Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1) und die Klageänderung sich auf Tatsachen stützt, die das zweitinstanzliche Gericht nach § 529 ohnehin zu beachten hätte (§ 533 Nr. 2).64 Dies gilt unabhängig von dem Tenor des erstinstanzlichen Urteils, also insbesondere auch bei Klageabweisung als unbegründet 65 oder bei Vorbehaltsverurteilung des Beklagten. 66 Teilweise wird demgegenüber nach dem Urteilstenor der erstinstanzlichen Entscheidung differenziert: Wurde der Beklagte unter Vorbehalt gem. § 599 Abs. 1 verurteilt, soll die Abstandnahme entweder ge-

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55 BGH NJW 1965, 1599; BGHZ 29, 337, 339; OLG Frankfurt MDR 1988, 326 f.; OLG Hamburg WM 1986, 1506 = WuB VII A. § 596 ZPO 1.86 m. zust. Anm. Pflug; OLG Frankfurt MDR 1977, 236; OLG Stuttgart JW 1938, 1416; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 596 Rdn. 2. 56 Nicht ausdrücklich, aber wohl auch BGH NJW 2003, 2231, 2234; OLG Saarbrücken vom 8.10.2009 (8 U 460/08) Rdn. 27; KG Berlin IBR 2008, 129; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 4; a.A. MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 3; Musielak/Voit § 596 Rdn. 7; Zöller/Greger § 596 Rdn. 4. Das OLG Celle MDR 2006, 111 sowie das OLG Hamm 27 U 14/09 Rdn. 27 ff. halten eine Abstandnahme in der Berufungsinstanz zwar für unzulässig, prüfen aber dennoch die Voraussetzungen des § 533 ZPO und gelangen darüber zum selben Ergebnis. 57 BGH NJW 2004, 1456, 1458. 58 BGH NJW 2003, 2231, 2234. 59 BGH NZG 2012, 1111 (zweiter Senat); BGH NJW 2012, 2662 (achter Senat); BGH NJW 2011, 2796, 2797 (zwölfter Senat) m. Anm. Stackmann. Dazu auch Fischer LMK 2011, 319862. 60 So auch OLG Saarbrücken vom 8.10.2009 (8 U 460/08) Rdn. 27. 61 BT-Drucks. 14/3750, 38, 73. 62 OLG Saarbrücken vom 8.10.2009 (8 U 460/08) Rdn. 27; HK-ZPO/Eichele § 596 Rdn. 4. 63 BGH NJW 2011, 2796, 2797. 64 Letzteres offen gelassen von BGH NJW 2011, 2796, 2797. 65 OLG Frankfurt MDR 1988, 326 f.; OLG Hamburg WM 1986, 1506; OLG Frankfurt MDR 1977, 236; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 2; Zöller/Greger § 596 Rdn. 4. 66 BGHZ 29, 337, 339.

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nerell unzulässig sein,67 oder aber mit der Folge zugelassen werden, dass das anhängige Nachverfahren fortgesetzt werden müsse.68 Wurde die Urkundenklage als unbegründet abgewiesen, so sei die Abstandnahme immer sachdienlich und auch ohne Einwilligung des Beklagten möglich.69 Für eine derartige Differenzierung sind jedoch keine hinreichenden Gründe erkennbar.70 In allen Fällen geht der Rechtsstreit in zweiter Instanz in das ordentliche Verfahren über,71 und ein noch in erster Instanz anhängiges Nachverfahren wird gegenstandslos.72 Lässt das Gericht eine Abstandnahme als sachdienlich zu, ist diese Entscheidung in entsprechender Anwendung der §§ 533, 524, 268 unanfechtbar.73 10

b) Keine Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 Nr. 5. Hat der Kläger in der Berufungsinstanz vom Urkundenprozess Abstand genommen, so bleibt für eine Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 5 kein Raum, weil der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz in das ordentliche Verfahren übergeht und ein noch in erster Instanz anhängiges Nachverfahren gegenstandslos wird.74 Ein Nachverfahren ist aber der alleinige Grund für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 5.75 Eine Zurückverweisung ist nach der Gesetzesformulierung zum einen nicht zwingend, sondern das Berufungsgericht „darf“ über sie entscheiden. Zum anderen geht aus dem Materialen zur ZPO-Reform hervor, dass eine Zurückverweisung an die erste Instanz zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung nur ausnahmsweise in Betracht kommt.76

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c) Zurückweisung von Beklagtenvorbringen, §§ 528, 533. Da ein ordentliches Verfahren vor dem Berufungsgericht herbeigeführt wird,77 gelten an sich die §§ 528, 533.78 Allerdings müssen an die Zurückweisung von Beklagtenvorbringen bzw. an die Nichtzulassung von Aufrechnung oder Widerklage strenge Anforderungen gestellt werden, damit die späte Abstandnahme durch den Kläger keine allzu weitgehende Beschränkung des rechtlichen Gehörs verursacht. Denn hat der Beklagte beispielsweise für sein im Urkundenprozess nicht statthaftes Vorbringen, § 598, bereits die erste Instanz verloren,79 so würde er bei Zurückweisung oder Nichtzulassung auch noch die zweite Instanz (endgültig) verlieren.80 Insbesondere darf die Sachdienlichkeit der Aufrechnung, § 533 Nr. 1,

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67 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 17: weil das Nachverfahren gem. § 600 Abs. 1 in erster Instanz anhängig und es dem Berufungsgericht verwehrt sei, sei im ordentlichen Verfahren zu entscheiden. 68 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 5. 69 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 17; zu Recht a.A. OLG Frankfurt MDR 1988, 326 f.; abl. Pflug WuB VII A. § 596 ZPO 1.86. 70 So auch OLG Frankfurt MDR 1988, 326 f. 71 OLG Frankfurt MDR 1988, 326 f.; OLG Hamburg WM 1986, 1506. 72 BGHZ 29, 337, 339; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 596 Rdn. 4; a.A. Stein/ Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 17. 73 BGH NJW 1965, 1599; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 4; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 5; Zöller/Greger § 596 Rdn. 4. 74 BGHZ 29, 337, 339; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 538 Rdn. 22; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold § 538 Rdn. 22; Zöller/Greger § 596 Rdn. 4 und § 538, 26; a.A. KG JW 1931, 2039 f.; OLG Koblenz NJW 1956, 427; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 3; Musielak/Voit § 596 Rdn. 7; Vollkommer NJW 2000, 1682, 1685. Vgl. Rdn. 8. 75 OLG München NJW-RR 1987, 1024; Rill Anm. zum Urt. des OLG Stuttgart vom 1.4.1938, JW 1938, 1416. 76 BT-Drucks. 14/3750, 38. 77 Vgl. Rdn. 9. 78 Offengelassen in BGHZ 29, 337, 342. 79 Vgl. Rdn. 9. 80 BGHZ 29, 337, 342 f.

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nur in ganz besonderen Ausnahmefällen verneint werden, da der Grund für den Verlust der ersten Instanz anders als in den originären Anwendungsfällen (z.B. erstinstanzliche Aufrechnung mangels Aufrechnungslage nicht möglich) nicht beim Beklagten, sondern beim Kläger liegt. Der Aufrechnungseinwand wäre sonst bei abgelehnter Sachdienlichkeit ohne Verschulden des Beklagten unzulässig.81 Für Widerklagen nach § 533 gelten entsprechende Erwägungen.82 § 528 Abs. 1 ist insofern nicht anwendbar, als die Fristen, die im Urkundenprozess gesetzt wurden, auch nur hier gelten, also nicht für das ordentliche Verfahren.83 § 531 Abs. 2 dürfte selten eingreifen, da insoweit nur solche Angriffs- und Verteidigungsmittel präkludiert sind, die bereits im Vorverfahren hätten geltend gemacht werden können.84 Tatsachen, die wegen fehlender Beweisbarkeit mit den statthaften Beweismitteln erst im Nachverfahren berücksichtigungsfähig gewesen wären, oder unstatthafte Beweismittel, brauchen von den Parteien also auch erst nach Abstandnahme eingeführt zu werden.85 Beide Parteien sind deshalb berechtigt, neue Tatsachen oder Beweismittel vorzutragen, soweit darin keine Klageänderung liegt oder eine bereits erfolgte Beweisaufnahme entgegensteht.86 d) Erklärung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung. Ist die Abstand- 12 nahme in zweiter Instanz mangels Vorliegen der einschränkenden Voraussetzungen unzulässig,87 so bleibt der Rechtsstreit im Urkundenprozess anhängig.88 e) Abstandnahme in der Revisionsinstanz. Eine Abstandnahmemöglichkeit in der 13 Revisionsinstanz wird z.T. ausnahmslos und ohne weitere Begründung verneint.89 Dieser Auffassung ist zuzugeben, dass ein Übergang in das ordentliche Verfahren regelmäßig deshalb nicht in Betracht kommt, weil dort keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgetragen werden können, § 561. Eine Abstandnahme in dritter Instanz kann aber sinnvoll sein, wenn beispielsweise aufgrund des festgestellten Sachverhalts der Übergang auf eine Feststellungsklage nötig erscheint (z.B. nach einer Gesetzesänderung oder bei Insolvenzeröffnung, wenn man für solche Feststellungsklagen nicht das Urkundenverfahren zulässt).90 Allerdings gelten dann die bei der Berufungsinstanz dargestellten Einschränkungen.91 Ein Nachverfahren in erster oder zweiter Instanz wird gegenstandslos. f) Kosten der Rechtsmittelinstanz gem. § 97 Abs. 2. Obsiegt der Kläger in der 14 Rechtsmittelinstanz aufgrund eines neuen Vorbringens, das ihm erst durch die Abstandnahme (die er an sich auch schon in der ersten Instanz hätte erklären können) möglich wurde, so findet auf die Kosten § 97 Abs. 2 Anwendung.92

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81 BGHZ 29, 337, 342 f. 82 Zöller/Greger § 596 Rdn. 5; Johannsen Anm. zum Urt. des BGH vom 25.2.1959 – V ZR 139/57 – LM § 596 ZPO Nr. 1. 83 OLG Hamm NJW 1974, 1515; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 5 und § 600 Rdn. 10. 84 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 10 und § 600 Rdn. 10; Zöller/Greger § 596 Rdn. 5. 85 OLG Köln OLGZ 1994, 466, 469 f.; OLG Hamm NJW 1974, 1515. 86 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 10. 87 Vgl. Rdn. 9. 88 RG JW 1926, 579 m. zust. Anm. Bernstein; OLG Frankfurt MDR 1988, 326 f.; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 596 Rdn. 4; Zöller/Greger § 596 Rdn. 6. 89 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 5; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 3. 90 So auch Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 5; vgl. § 592 Rdn. 4. 91 Vgl. Rdn. 9. 92 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 5.

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III. Folgen wirksamer Abstandnahme 15

Der Urkundenprozess geht in das ordentliche Verfahren über; die Beweisbeschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 2, 3 entfallen. Auch eine Widerklage ist nicht mehr gem. § 595 Abs. 1 ausgeschlossen.

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1. Erklärung in An- oder Abwesenheit des Beklagten. Ist der Beklagte bei der Abstandnahmeerklärung im Termin anwesend, so kann sofort im ordentlichen Verfahren weiterverhandelt werden.93 Einen Anspruch auf Vertagung gem. § 227 hat der Beklagte grundsätzlich nicht, da er mit einer Abstandnahmeerklärung des Klägers rechnen muss.94 Allerdings ist ihm nach Art. 103 Abs. 1 GG Gelegenheit zugeben, zu neuen Tatsachenbehauptungen des Klägers Stellung zu nehmen, und zwar durch Vertagung oder durch Schriftsatznachlass gem. § 283 ZPO.95 War dem Beklagten schriftsätzlich die Absicht des Klägers, vom Urkundenprozess Abstand zu nehmen, mitgeteilt worden, befürwortet man z.T., § 335 Abs. 1 Nr. 3 im Umkehrschluss entsprechend anzuwenden und gegen den Beklagten zu entscheiden, wenn er im Verhandlungstermin nicht widerspricht.96 Wird die Abstandnahme in seiner Abwesenheit erklärt, so kann ein Versäumnisurteil im ordentlichen Verfahren ergehen, falls ihm gem. § 335 Abs. 1 Nr. 3 die Absicht zur Abstandnahme rechtzeitig in einem gem. § 270 Satz 1 förmlich zugestellten97 Schriftsatz mitgeteilt worden ist.98 Auf die Beweisbarkeit des Anspruchs durch Urkunden, §§ 597 Abs. 2, 592, kommt es jetzt nicht mehr an.99 Ohne rechtzeitige Information des abwesenden Beklagten über die Abstandnahme ist von Amts wegen ein neuer Termin festzusetzen und der Beklagte unter Mitteilung der Abstandnahmeerklärung gem. §§ 214, 497 zu laden. Insoweit muss lediglich die Ladungsfrist gem. § 217 (bzw. § 604 Abs. 2), nicht aber die Einlassungsfrist des § 274 Abs. 3 eingehalten werden,100 es sei denn, Letztere wurde im Urkundenprozess nicht gewahrt.101 2. Wirkungen der fortdauernden Anhängigkeit/Rechtshängigkeit

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a) Bestehenbleiben prozessualer und materiell-rechtlicher Wirkungen. Sofern der Kläger vom Urkundenprozess Abstand nimmt, bleibt die mit der Klageerhebung begründete Rechtshängigkeit gem. §§ 253, 261 Abs. 1, unberührt;102 sie stünde einer erneuten Klage entgegen, § 261 Abs. 3 Nr. 1.103 Deshalb bleiben auch sämtliche prozessualen und materiell-rechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit bestehen, etwa die Zuständigkeit gem. § 603, vgl. § 261 Abs. 3 Nr. 2.104 Die Zulässigkeit einer Klageänderung richtet sich nach §§ 263 ff. Erhalten bleiben ferner die mit der Anhängigkeit eintretenden Vor-

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93 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 7; Zöller/Greger § 596 Rdn. 9. 94 Zöller/Greger § 596 Rdn. 9. 95 OLG Hamm NJW 1974, 1515; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 9. 96 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 7. 97 Die Abstandnahmeerklärung stellt einen Sachantrag dar, weil sie die Sachentscheidungsbefugnis des Gerichts abgrenzt bzw. beeinflusst, vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 8; Zöller/Greger § 129 Rdn. 1. 98 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 8; Zöller/Greger § 596 Rdn. 9. 99 Zöller/Greger § 596 Rdn. 9. 100 Zöller/Greger § 596 Rdn. 9. 101 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 8. 102 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 8; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 1 und 6; Stein/ Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 1 und 9; Zöller/Greger § 596 Rdn. 7. 103 OLG Kiel OLGRspr 37, 155 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 9. 104 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 1 und 9.

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wirkungen der Rechtshängigkeit, z.B. gem. § 167. In materiell-rechtlicher Hinsicht dauert die eingetretene Verjährungsunterbrechung nach § 204 BGB an. b) Wirksambleiben vorgenommener Prozesshandlungen. Auch alle im Urkun- 18 denprozess vorgenommenen Prozesshandlungen behalten im ordentlichen Verfahren ihre Wirkung bei,105 so z.B. die mündliche Verhandlung zur Hauptsache, Bestreiten, gerichtliche Geständnisse, Verzicht, Anerkenntnisse, Beweisanträge, Beweisaufnahmen106 usw. Gleiches gilt für Entscheidungen, etwa Zwischenurteile gem. § 303.107 c) Ausschluss verspätet vorgebrachter Angriffs- und Verteidigungsmittel. Hin- 19 gegen wirkt der Ausschluss verspätet vorgebrachter Angriffs- und Verteidigungsmittel nur insoweit fort, als sie bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Urkundenprozess gem. §§ 296, 282 präkludiert waren, z.B. die Zuständigkeitsrüge im Falle des § 39. Trat der Ausschluss des Vorbringens jedoch erst durch das Ende der mündlichen Verhandlung im Urkundenprozess ein, darf es im ordentlichen Verfahren nachgeholt werden; die mündliche Verhandlung gilt als Einheit.108 Tatsachen oder Beweismittel, die im Urkundenprozess vorgetragen wurden, wegen der Beweismittelbeschränkungen aber erst im ordentlichen Verfahren Bedeutung erlangen konnten, unterliegen nicht der Präklusion nach §§ 282, 296, wenn ihre Geltendmachung im Vorverfahren unterlassen wurde.109 Insoweit können beide Parteien jetzt z.B. wegen §§ 592, 595 Abs. 2, 3 unstatthafte Beweise antreten oder bisher nicht beweisbare Tatsachen vortragen, sofern nicht eine darin liegende Klageänderung, §§ 263 ff., oder die Wirkung einer bereits erfolgten Beweisaufnahme entgegensteht. § 536 Abs. 2 gilt nach Sinn und Zweck entsprechend.110 Der Beklagte kann nunmehr auch mit nicht nach § 595 Abs. 2 beweisbaren Gegenansprüchen die Aufrechnung erklären oder Widerklage erheben.111 IV. Übergang vom Wechsel- bzw. Scheckprozess zum Urkundenprozess 1. Abstandnahmeerklärung. Auch der gesetzlich nicht geregelte Übergang vom 20 Wechsel-/Scheckprozess zum Urkundenprozess oder umgekehrt,112 ist nach einhelliger Auffassung zulässig,113 nach vereinzelter Auffassung114 allerdings nur bei Zuständigkeit des Gerichts für den Urkundenprozess, wenn diese nicht lediglich auf § 603 beruht. Dagegen spricht, dass der Übergang vom Urkunden- zum ordentlichen Verfahren den einmal begründeten Gerichtsstand nicht berührt.115 Dies gilt auch für den Gerichtsstand nach § 603.116

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105 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 8; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 6; Stein/Jonas/ Schlosser § 596 Rdn. 10. 106 RGZ 13, 399, 400. 107 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 8; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 6; Stein/Jonas/ Schlosser § 596 Rdn. 10. 108 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 10 und § 600 Rdn. 11. 109 OLG Hamm NJW 1974, 1515; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 10. 110 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 10. 111 BGH NJW 2000, 143; vgl. die Darstellung bei Vollkommer NJW 2000, 1682, 1684 f. 112 Zöller/Greger § 596 Rdn. 10; vgl. § 602 Rdn. 10. 113 BGH WM 1982, 271 f.; BGH NJW 1982, 2258 f.; BGHZ 82, 200, 207 = LM Art. 1 WG Nr. 16 m. Anm. Brandes; BGHZ 53, 11, 17 = JZ 1970, 550, 552 m. zust. Anm. Hadding; RG SeuffArch 42 (1887) 235 f. Nr. 170; Steckler/Künzl WM 1984, 861. 114 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 36, 38. 115 Vgl. Rdn. 17. 116 Vgl. § 603 Rdn. 2.

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Da der Wechsel-/Scheckprozess eine Unterart des Urkundenprozesses darstellt (arg. aus §§ 602, 605a),117 bedarf es nach teilweise vertretener Literaturauffassung118 keiner Abstandnahmeerklärung. Nach zutreffender Gegenansicht – auch des BGH119 – ist jedoch in Analogie zu § 596 eine Abstandnahmeerklärung notwendig.120 Ohne eine solche Erklärung könnte es zudem zu einer Überleitung von Amts wegen kommen.121 Eine Abstandnahmeerklärung ist ferner aus Gründen der Rechtsklarheit zu fordern. Die Tatsache, dass der Wechsel-/Scheckprozess eine Unterart des Urkundenprozesses ist, steht nicht entgegen, sofern man die Erklärung nicht als formale Abstandnahme i.S.d. § 596 wertet, sondern als eine dieser ähnliche prozessuale Überleitungserklärung.122 Auf Grund ihres Charakters als Prozesshandlung ist eine Abstandnahme vom Scheck-/Wechselprozess bedingungsfeindlich.123 21

2. Instanzielle Besonderheiten einer Abstandnahme. In erster Instanz kann der Kläger nach einhelliger Meinung124 ohne weiteres vom Wechsel-/Scheckprozess in den gewöhnlichen Urkundenprozess übergehen. Für die zweite Instanz ist dieses Vorgehen str.125 Es wird vertreten, dass § 263 direkte126 bzw. analoge127 Anwendung findet. Eine direkte Anwendung des § 263 scheidet jedoch aus, weil keine Änderung des Streitgegenstandes vorliegt, unabhängig von allen Streitgegenstandstheorien. Weder der Klageantrag noch der zugrundeliegende Lebenssachverhalt wird geändert.128 Etwas anderes gilt, wenn der Kläger gleichzeitig mit oder nach dem Übergang in den Urkundenprozess nicht mehr aus dem Wechsel oder Scheck vorgeht, sondern seinen Anspruch aus dem zugrundeliegenden Kausalgeschäft, z.B. Kaufvertrag, herleitet. Dann liegt neben der Abstandnahme zusätzlich noch eine Klageänderung i.S.d. § 263 (anderer Lebenssachverhalt)129 vor.130 Dies hat auf die Zulässigkeit der Abstandnahme jedoch keinen Einfluss. Aber auch eine analoge Anwendung des § 263 entfällt. Dem Beklagten bleibt – anders als bei einem Übergang in das ordentliche Verfahren,131 – das Nachverfahren mit sämtlichen Verteidigungmöglichkeiten erhalten. Das Argument, im Urkundenprozess könnten in größerem Umfang als im Wechselprozess urkundliche Beweismittel vorgelegt werden, so dass dem Beklagten wegen der Bindungswirkung der Entscheidung für das

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117 BGHZ 53, 11, 17; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 12; Zöller/Greger § 596 Rdn. 10; Steckler/Künzl WM 1984, 861. 118 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 12. 119 BGHZ 82, 200, 207; BGH WM 1982, 271 f.; Steckler/Künzl WM 1984, 862. 120 MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 4; Hadding JZ 1970, 552, 553; Steckler/Künzl WM 1984, 861. 121 Zöller/Greger18 § 596 Rdn. 12; Steckler/Künzl WM 1984, 862. 122 Zöller/Greger18 § 596 Rdn. 12. 123 LG Mainz SteW 2006, 94. 124 BGHZ 82, 200, 207 = LM Art. 1 WG Nr. 16 m. Anm. Brandes; BGHZ 53, 11, 17 = JZ 1970, 550, 552 m. Anm. Hadding; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 3; MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 4; Stein/ Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 12; Zöller/Greger § 596 Rdn. 10; Steckler/Künzl WM 1984, 861 f. 125 Bejahend BGH NJW 1993, 3135 f.; wohl auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 36; Schellhammer Zivilprozessrecht6 Rdn. 1859. 126 Zöller/Greger § 596 Rdn. 10. 127 Steckler/Künzl WM 1984, 862. 128 BGH NJW 1993, 3135, 3136; Steckler/Künzl WM 1984, 861. 129 Keine Änderung des Lebenssachverhalts und damit keine Klageänderung liegt hingegen vor, wenn der Anspruch nicht mehr auf wechsel-/scheckrechtliche Normen gestützt wird, sondern (wegen Formnichtigkeit des Wechsels oder Schecks) auf § 780 BGB, vgl. BGH WM 1982, 271, 272. 130 BGH NJW-RR 1987, 58; OLG Naumburg OLGRspr 24, 206; OLG Kiel OLGRspr 37, 155, 156; Stein/Jonas/ Schlosser § 596 Rdn. 12. 131 Vgl. Rdn. 8 f.

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Nachverfahren132 zumindest für seinen Vortrag, der auf anderen Urkunden als Wechseln beruht, eine Instanz verloren geht,133 greift unabhängig davon nicht durch, welchen Umfang der Bindungswirkung man annimmt. Denn im Wechsel-/Scheckprozess können neben dem Wechsel durchaus – gerade vom Beklagten – Urkunden vorgelegt werden, da § 595 Abs. 2 gilt.134 Zudem schafft § 605 für den Wechselprozess sogar gewisse Beweiserleichterungen. Demnach sollte ein Übergang vom Wechsel-/Scheckprozess in den Urkundenprozess auch in der Berufungsinstanz ohne zusätzliche Voraussetzungen möglich sein.135 In dritter Instanz ist ein entsprechender Übergang allerdings nur für den Fall zulässig, dass keine neuen Tatsachen vorgetragen werden.136 3. Gleichzeitige Klage im Urkunden- und Wechsel-/Scheckprozess. Nach h.M.137 22 ist es wegen der Verfahrensunterschiede unzulässig, denselben Streitgegenstand in beiden Verfahrensarten gleichzeitig einzuklagen, also etwa einen Anspruch primär im Wechselprozess und hilfsweise daneben – mit anderer rechtlicher Begründung, z.B. aus § 780 – im gewöhnlichen Urkundenprozess zu verfolgen. Die Klage wird, soweit der Anspruch etwa nach Wechsel-/Scheckrecht mangels Formwirksamkeit des Wertpapiers nicht begründet ist, als unbegründet abgewiesen. Nach a.A.138 soll die Wechsel-/Scheckklage in diesem Falle als in der Prozessart unstatthaft abgewiesen werden, weil ein formgültiger Wechsel/Scheck Voraussetzung sowohl für die Statthaftigkeit, §§ 605a, 602, 592, als auch für die Begründetheit der Klage sei. Auch bei solch einer doppelt relevanten Tatsache (qualifizierte Sachurteilsvoraussetzung) gelte der Grundsatz des prozessualen Vorrangs der Zulässigkeit vor der Begründetheit.139 Er erfährt jedoch nach richtiger Ansicht140 eine Ausnahme, sobald einer unbegründeten Klage einzelne, besondere Sachurteilsvoraussetzungen fehlen.141 Denn zum Schutz des Beklagten soll ein zweiter Prozess dann vermieden werden, wenn von vornherein feststeht, dass auch dieser erfolglos bleiben muss.142 Entsprechende Überlegungen treffen auch hier zu. Die §§ 602, 605a normieren einerseits besondere Sachurteilsvoraussetzungen. Eine erneute Klage aus dem Wechsel/Scheck wäre andererseits im gewöhnlichen Urkundenprozess oder im ordentlichen Verfahren wegen der Formungültigkeit des Wertpapiers unbegründet. Da die materielle Rechtskraft eines die Wechsel-/Scheckklage als unbegründet abweisenden Urteils nicht die Geltendmachung anderer als wechsel-/scheckrechtlicher Ansprüche aus den vorgelegten Urkunden im Urkunden- oder ordentlichen Verfahren ausschließt,143 wird schließlich kein anerkennenswertes Interesse des Klägers durch die Abweisung seiner Wechsel-/Scheckklage als unbegründet berührt.144

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132 Zur Bindungswirkung im Einzelnen vgl. § 600 Rdn. 29 ff. 133 So Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862. 134 BGH NJW 1993, 3135, 3136. 135 BGH NJW 1993, 3135, 3136. 136 Vgl. Rdn. 13. 137 BGHZ 82, 200, 208 = LM Art. 1 WG Nr. 16 m. Anm. Brandes; BGH WM 1982, 271, 272 und 665, 666; Zöller/Greger § 596 Rdn. 10; vgl. ferner BGH NJW 1994, 447, 449; Prütting/Gehrlein/Hall § 596 Rdn. 7. 138 Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862 f. 139 Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862 f. 140 BGH NJW 1969, 2015. 141 Z.B. das Feststellungsinteresse i.S.d. § 256: BGH NJW 1958, 384; Zöller/Greger § 256 Rdn. 7 m.w.N.; z.B. besondere Statthaftigkeitsvoraussetzungen im Urkundenprozess, § 597 Abs. 2: BGH MDR 1976, 561; Zöller/Greger § 597 Rdn. 6 m.w.N. 142 BGH MDR 1976, 561. 143 BGHZ 82, 200, 208 = LM Art. 1 WG Nr. 16 m. Anm. Brandes. 144 Vgl. auch § 602 Rdn. 2.

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Die hilfsweise Klage im Urkundenprozess enthält gleichzeitig eine bedingte Abstandnahme vom Wechsel-/Scheckprozess. Teilt man die Auffassung, wonach selbst innerprozessuale Bedingungen der Abstandnahme schaden,145 so geht der Rechtsstreit nicht in den Urkundenprozess über,146 sondern bleibt im Wechsel-/Scheckprozess anhängig147 und ist dort als unstatthaft abzuweisen.148 V. Kosten 23

1. Grundzüge der Kostenentscheidung nach Abstandnahme. Die Kostenentscheidung wird durch eine Abstandnahme nicht beeinflusst.149 Sie ergeht im ordentlichen Verfahren und umfasst die Kosten des Urkundenprozesses. Maßstab ist Unterliegen bzw. Obsiegen der Parteien,150 so dass auch etwaige – durch die Urkundenklage entstandene – Mehrkosten von der unterliegenden Partei zu tragen sind.151 § 96 findet nach seinem Wortlaut keine Anwendung, da eine (Urkunden-)Klage, wie jede Klage, kein Angriffsmittel, sondern den Angriff selbst darstellt.152 Allerdings ist damit eine Benachteiligung des Beklagten verbunden, weil der Kläger so die Möglichkeit hat, auf Kosten des Beklagten zunächst eine wenig aussichtsreiche Klage im Urkundenprozess zu versuchen.153 Dies spricht für eine entsprechende Anwendung des § 96 mit der Folge einer Kostentrennung.154 Bei einer Abstandnahme in der Berufungsinstanz kann u.U. die Kostenregelung in § 97 Abs. 2 eingreifen.155 2. Kosten bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache

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a) Beiderseitige Erledigungserklärung. Unproblematisch ist die Abgabe einer übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien nach Abstandnahme vom Urkundenprozess, da der Rechtsstreit dann im Zeitpunkt der Erklärung bereits im ordentlichen Verfahren rechtshängig war.156 Eine übereinstimmende Erledigungserklärung i.S.d. § 91a ist aber auch während des Urkundenprozesses jederzeit möglich.157 Allerdings muss sie sich auf die Hauptsache, also den Streitgegenstand beziehen. Eine Beschränkung der Erledigungserklärung auf dessen Verfolgung im Urkundenverfahren ist nicht denkbar, da dies einer Abstandnah-

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145 Vgl. Rdn. 2. 146 BGHZ 82, 200, 208; BGH WM 1982, 271 f.; BGH NJW 1982, 2258, 2259; BGHZ 53, 11, 17 = JZ 1970, 550, 552 m. Anm. Hadding; RGZ 4, 350, 352; LG Mainz StEW 2006, 94; Musielak/Voit § 596 Rdn. 8; Stein/Jonas/ Schlosser § 596 Rdn. 12; Zöller/Greger § 596 Rdn. 10; a.A. Klunzinger NJW 1970, 659, 660; Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862 mit beachtlichen Argumenten; hilfsweise Abstandnahme für den Fall, dass das Gericht in der Urkunde keinen formwirksamen Wechsel/Scheck sehe, sei statthaft, da es sich hierbei um eine – allgemein für zulässig gehaltene – innerprozessuale Bedingung handele. Vgl. auch § 602 Rdn. 10. 147 BGHZ 82, 200, 208; Zöller/Greger § 596 Rdn. 10. 148 BGHZ 82, 200, 208; BGH WM 1982, 271, 272 und 665, 666; Zöller/Greger § 596 Rdn. 10; vgl. ferner BGH NJW 1994, 447, 449; vgl. § 602 Rdn. 2. 149 Musielak/Voit § 596 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold § 596 Rdn. 4. 150 MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 7; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 11; Zöller/Greger § 596 Rdn. 13. 151 MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 7. 152 Thomas/Putzo/Reichold § 146 Rdn. 2; Zöller/Greger § 596 Rdn. 11. 153 MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 7; Stein 254 f. 154 So auch MünchKomm/Braun § 596 Rdn. 7; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 596 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 11. 155 Vgl. Rdn. 14. 156 Zöller/Greger § 596 Rdn. 12. 157 Göppinger ZZP 70 (1957), 221, 229.

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me i.S.d. § 596 entsprechen würde, die einseitig erklärt werden könnte.158 Nach einer beiderseitigen Erledigungserklärung bleibt der Rechtsstreit hinsichtlich der Kosten im Urkundenprozess rechtshängig, sofern der Kläger nicht noch wegen der Kostenfrage – was zulässig ist159 – absteht. Es ergeht dann nach den Regeln des Urkundenprozesses ein Kostenbeschluss gem. § 91a.160 Ob dieser als Vorbehaltsentscheidung (Kostenvorbehaltsbeschluss) erlassen wird, hängt vom Einzelfall ab.161 Jedenfalls dürfte eine Kostenentscheidung unter Vorbehalt aus systematischen Gründen des § 599 und nach Sinn und Zweck des § 596 nur dann zulässig sein, wenn der Beklagte mit den Kosten belastet wird,162 da der Kläger jederzeit vom Urkundenprozess Abstand nehmen könnte.163 Auch für die Kostenentscheidung nach § 91a gelten die Beweismittelbeschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 2, 3, soweit es um Tatsachen geht, welche die Begründetheit der Klage betreffen.164 Falls der Kläger Einwendungen bzw. Einreden des Beklagten nicht mit statthaften Beweismitteln widerlegt hat, müssen ihm die Kosten auferlegt werden, als ob er unterlegen, d.h. mit seiner Klage als unstatthaft abgewiesen worden wäre.165 Sollte für die Kostenentscheidung nach § 91a eine weitere Beweisaufnahme erforderlich sein, entscheidet der Einzelfall, ob diese ins Nachverfahren zu verweisen oder im Urkundenverfahren durchzuführen ist.166 Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass die Zulässigkeit einer solchen weiteren Beweisaufnahme im Rahmen des § 91a überwiegend grundsätzlich abgelehnt wird.167 Die Tatsache, dass der Kostenbeschluss im Urkundenprozess erlassen wurde, führt in einem etwaigen Kostennachverfahren nicht dazu, dass die Parteien eine weitergehende Beweisaufnahme erreichen können, als es normalerweise bei Anwendung des § 91a zugelassen wird.168 b) Einseitige Erledigungserklärung (des Klägers). Eine einseitige Erledigungser- 25 klärung des Klägers erscheint im Urkundenprozess ebenfalls möglich und zulässig, auch ohne gleichzeitige Abstandnahme,169 obwohl es sich bei dieser Erklärung um eine regelmäßig gem. § 264 Nr. 2 als zulässig anzusehende Klageänderung170 in eine Feststellungsklage171 handelt, die an sich nicht mit § 592 Satz 1 vereinbar ist.172 Eine Ausnahme kann

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158 So zu Recht Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4; Zöller/Greger § 596 Rdn. 12. 159 OLG München ZZP 51 (1926) 284 m. zust. Anm. Bernstein; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4; Göppinger ZZP 70 (1957), 223. 160 Zöller/Greger § 596 Rdn. 12; Göppinger ZZP 70 (1957), 229. 161 Ausf. dazu Göppinger ZZP 70 (1957), 229. 162 A.A. – zumindest aber missverständlich – Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4; Zöller/Greger § 596 Rdn. 12. 163 OLG München ZZP 51 (1926) 284; Göppinger ZZP 70 (1957), 229 f., 231 und Fn. 35. 164 Göppinger ZZP 70 (1957), 221, 230. 165 Näher dazu und zur Frage der diesbezüglichen Rechtskraftwirkung Göppinger ZZP 70 (1957), 231 Fn. 35. 166 Göppinger ZZP 70 (1957), 229 ff.; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4: immer im Nachverfahren. 167 OLG Hamm AnwBl 1990, 40; OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 978; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 91a Rdn. 112; Thomas/Putzo/Hüßtege § 91a Rdn. 46a; Zöller/Vollkommer § 91a Rdn. 26; Schneider MDR 1976, 885. 168 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4; Göppinger ZZP 70 (1957), 232 Fn. 40 m.w.N. 169 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4; Göppinger ZZP 70 (1957), 221, 224 f. 170 So OLG Nürnberg NJW-RR 1987, 1278; Thomas/Putzo/Hüßtege § 91a Rdn. 32; Zöller/Vollkommer § 91a Rdn. 34 m.w.N.; Habscheid JZ 1963, 624, 625; a.A. Stein/Jonas/Leipold § 91a Rdn. 39: privilegierte Form der Klagerücknahme; in der 21. Aufl. aufgegeben durch Bork § 91a Rdn. 39a. 171 So wohl jetzt die ganz überwiegende Meinung: BGH NJW 1986, 588; Thomas/Putzo/Hüßtege § 91a Rdn. 32, Zöller/Vollkommer § 91a Rdn. 34; jeweils m.w.N.; a.A. Göppinger ZZP 70 (1957), 221, 224 f.: prozessualer Gestaltungsantrag. 172 Vgl. § 592 Rdn. 4.

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man deshalb zulassen, weil der Streitgegenstand nicht völlig neu, sondern mit dem ursprünglichen eng verknüpft ist und weil andernfalls der Beklagte durch Verweigerung seiner Zustimmung die Abstandnahme vom Urkundenprozess zu erzwingen vermag.173 Folgt man dem, so muss man hinsichtlich der Entscheidungsmöglichkeit differenzieren: Stellt das Gericht unter Berücksichtigung der Beweismittelbeschränkungen des Urkundenprozesses fest, dass der ursprüngliche Klageantrag zulässig und begründet war und nunmehr ein erledigendes Ereignis eingetreten sei, hat in erweiternder Auslegung des § 599 ein Vorbehaltsurteil des Inhalts zu ergehen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.174 Misslang dem Kläger hingegen der Beweis der Begründetheit des ursprünglichen Klageantrags oder des erledigenden Ereignisses mit den Beweismitteln des Urkundenprozesses, muss das Gericht den Erledigungsantrag gem. § 597 Abs. 2 als im Urkundenprozess unstatthaft abweisen.175 Sobald ein Vorbehaltsurteil ergeht und der Kläger hinsichtlich seines Erledigungsantrags auch im Nachverfahren obsiegt, wird das Vorbehaltserledigungsurteil für vorbehaltlos erklärt.176 Wenn sich jedoch der Erledigungsantrag im Nachverfahren als unbegründet erweist, muss die Klage unter Aufhebung des Vorbehaltserledigungsurteils abgewiesen werden.177 Ein Kostenbeschluss nach § 91a178 oder ein Kostenurteil179 ergehen in dem (seltenen) Fall, dass der Beklagte – was zulässig ist180 – noch im Nachverfahren der Erledigungserklärung des Klägers zustimmt. VI. Gebühren 26

Der Urkundenprozess und das durch Abstandnahme eingeleitete ordentliche Verfahren bilden hinsichtlich der Gerichtskosten eine Instanz, so dass die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen grundsätzlich nur einmal erhoben wird, § 35 GKG. Die Gebühr ist nach § 12 GKG i.V.m. Nr. 1210 Kostenverzeichnis (Anlage 1 zum GKG) dreifach und im Voraus einzuzahlen. Gesonderte Entscheidungsgebühren fallen nicht an. Nach Nr. 1211 Kostenverzeichnis ist eine Ermäßigung der dreifachen Gebühr möglich, sofern der Rechtsstreit anders als durch streitige Entscheidung beendet wird. Die Gebühren des Rechtsanwalts bemessen sich nach § 17 Nr. 5 RVG, Nr. 3100 VV RVG und 3104 VV RVG.

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§ 597 Klageabweisung (1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen. (2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die

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173 Dazu im Einzelnen Göppinger ZZP 70 (1957), 221, 224 f., allerdings davon ausgehend, dass es sich bei der Erledigungserklärung um einen prozessualen Gestaltungsantrag handelt. 174 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4; Göppinger ZZP 70 (1957), 225 f., 229. 175 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4. 176 Thomas/Putzo/Reichold § 600 Rdn. 9. 177 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4. 178 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4. 179 So Göppinger ZZP 70 (1957), 232. 180 Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 4; Göppinger ZZP 70 (1957), 231 f.

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§ 597

Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

I. II.

III.

Übersicht Anwendungsbereich/Allgemeines | 1 Abweisung als unzulässig | 2 1. Grundsatz | 2 2. Säumnis des Klägers | 3 3. Rechtskraft | 4 4. Zwischenurteil | 5 Abweisung als unstatthaft (Abs. 2) | 6 1. Grundsatz | 6 2. Abweisung als unstatthaft bei begründeten Einreden bzw. gelungenem Gegenbeweis des Beklagten | 8 a) Abgrenzung zur Abweisung als unbegründet | 8 b) Aufrechnung des Beklagten | 10 aa) Primäraufrechnung | 11 bb) Hilfsaufrechnung | 12 3. Säumnis des Beklagten | 13 a) Umfang der Geständnisfiktion | 13 b) Gerichtsstandsvereinbarung | 14 c) Entscheidungsmöglichkeiten | 15 4. Anerkenntnis | 16 5. Tenor | 17 6. Zwischenurteil | 18

7. Rechtskraft eines Urteils nach Abs. 2 | 19 8. Teilabweisung | 20 9. Kein Nachverfahren | 21 10. Besonderheiten im Berufungsverfahren | 22 IV. Abweisung als unbegründet (Abs. 1) | 23 1. Fallgruppen | 23 a) Unschlüssigkeit der Klage | 24 b) Begründete Einreden des Beklagten | 27 c) Säumnis des Klägers | 30 d) Verzicht | 31 2. Teilurteil | 32 3. Rechtskraft einer Entscheidung nach Abs. 1 | 33 V. Abweisungskonkurrenz | 34 1. Fehlen allgemeiner Sachurteilsvoraussetzungen bei gleichzeitigem Vorliegen eines anderen Abweisungsgrundes | 35 2. Fehlen besonderer Sachurteilsvoraussetzungen bei gleichzeitiger Unbegründetheit | 36

I. Anwendungsbereich/Allgemeines § 597 regelt Entscheidungsmöglichkeiten, wenn der Kläger unterliegt (zum Unterlie- 1 gen des Beklagten vgl. § 599). Im Urkundenprozess können drei Arten von abweisenden Urteilen unterschieden werden: die Abweisung als unzulässig, die Abweisung als im Urkundenprozess unstatthaft (Absatz 2) und die Abweisung als unbegründet (Absatz 1). Davon betrifft § 597 ausdrücklich nur die beiden Letzteren. Die Abweisung als (generell) unzulässig ist jedoch als zwingende Entscheidungsform daneben zu berücksichtigen.1 Welche Entscheidung zu treffen ist, hängt von den jeweiligen Mängeln der Klage und dem Prozessverhalten der Parteien ab.2 Die Bedeutung der Differenzierung zeigt sich im unterschiedlichen Umfang der Rechtskraft.3 Jedes dieser Urteile ist Endurteil i.S.d. § 300. Sofern der Umfang der jeweiligen Rechtskraft es zulässt, ist ein neues Verfahren durch eine neue Klage anhängig zu machen,4 auch dann, wenn ein abweisendes Urteil erst in der Rechtsmittelinstanz während des bereits schwebenden Nachverfahrens ergeht.5 Aller-

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Thomas/Putzo/Reichold § 300 Rdn. 2; vgl. im Einzelnen Rdn. 2. MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 1. MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 1; Stein 207 ff., 223 f.; vgl. Rdn. 4, 19 u 33. BGH MDR 1989, 428, 429; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 1. Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 1.

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§ 597

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dings ist in diesem Fall die Umdeutung eines klägerischen Schriftsatzes im Nachverfahren in eine (neue) Klage im ordentlichen Verfahren möglich.6 Reicht der Kläger, nachdem seine Klage rechtskräftig als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen worden ist, einen Schriftsatz mit dem Antrag auf Terminsanberaumung und Verurteilung im vorbehaltenen Nachverfahren ein, obwohl der Rechtsstreit mangels eines Nachverfahrens bei erstinstanzlicher Klageabweisung gar nicht mehr rechtshängig war, vgl. § 599, so kann u.U. auch dieser Schriftsatz in eine neue Klage im ordentlichen Verfahren umgedeutet werden.7 II. Abweisung als unzulässig 2

1. Grundsatz. Eine Abweisung der Klage durch Prozessurteil als unzulässig erfolgt im Urkundenverfahren grundsätzlich wie im normalen Verfahren, wenn allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen8 fehlen.9 Sie sind – mit Ausnahme der Prozesseinreden nach §§ 110 ff., 269 Abs. 6, 1032 Abs. 1 – gem. § 56 von Amts wegen zu prüfen.10 Ist das Erfordernis der Urkundenbeifügung (und -zustellung) gem. § 593 Abs. 2 nicht erfüllt, wird z.T. erwogen, die Klage als unzulässig – und nicht gem. Absatz 2 als im Urkundenprozess unstatthaft – abzuweisen,11 da es sich hierbei nicht um eine besondere Sachurteilsvoraussetzung des Urkundenprozesses handele.12

3

2. Säumnis des Klägers. Fehlen allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen, ist die Klage bei Säumnis des Klägers durch kontradiktorisches Prozessurteil als unzulässig abzuweisen (unechtes Versäumnisurteil).13 Denn der Kläger soll mit einer unzulässigen Klage hinsichtlich seines Rechtsbehelfs, §§ 338, 342, nicht besser gestellt sein, weil er säumig ist.14 Das dagegen vorgebrachte Bedenken, eine Abweisung durch streitiges Urteil ohne Einspruchsmöglichkeit führe unterhalb der Berufungssumme gem. § 511 Abs. 2 Nr. 1 dazu, dass der Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt werde,15 ist nicht überzeugend, da der Kläger erneut Klage erheben kann.16

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3. Rechtskraft. Die Rechtskraft eines die Urkundenklage als unzulässig abweisenden Urteils steht nur einer mit demselben Zulässigkeitsmangel behafteten Klage entgegen. Andernfalls kann eine neue Klage im Urkundenprozess oder im ordentlichen Verfahren erhoben werden.17 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass ein Mangel der Klageerhebung

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6 Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 1 Fn. 2. 7 BGH MDR 1989, 428, 429; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 9. 8 Thomas/Putzo/Reichold Vorb. § 253 Rdn. 15 ff.; zur Ausnahme vgl. § 596 Rdn. 22. 9 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 3; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/ Hall § 597 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 597 Rdn. 1; vgl. § 599 Rdn. 2. 10 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 7; Thomas/Putzo/ Reichold Vorb. § 253 Rdn. 10. 11 So wohl auch Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 7. 12 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 6; zu der demgegenüber hier vertretenen Auffassung vgl. § 593 Rdn. 15. 13 BGH NJW-RR 1986, 1041; OLG München MDR 1988, 973; dass. NJW-RR 1989, 1405; Stein/Jonas/ Schlosser § 597 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold Vor § 330 Rdn. 12; Zöller/Herget § 330 Rdn. 7; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 15; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 330 Rdn. 5, § 597 Rdn. 5; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 10: Abweisung durch Versäumnisurteil als unzulässig. 14 BGH NJW-RR 1986, 1041; Zöller/Herget § 330 Rdn. 7. 15 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 10. 16 Vgl. dazu Rdn. 4. 17 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 3; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Schlosser § 597 Rdn. 8c.

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etwa bei der Urkundenzustellung im früheren Prozess nicht mit einem gleichartigen Mangel im späteren Prozess identisch ist und somit jedes Mal erneut geprüft werden muss.18 4. Zwischenurteil. Bei Vorliegen der allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen kann 5 über die Zulässigkeit der Klage gem. § 280 durch Zwischenurteil entschieden werden.19 Werden die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen hingegen verneint, ist die Klage durch Endurteil als unzulässig abzuweisen.20 III. Abweisung als unstatthaft (Abs. 2) 1. Grundsatz. Sofern eine besondere Sachurteilsvoraussetzung des Urkundenpro- 6 zesses fehlt, hat das Gericht die Klage durch Prozessurteil als in der gewählten Prozessart unstatthaft abzuweisen, weil der geltend gemachte Anspruch gem. § 592 für den Urkundenprozess ungeeignet ist.21 Das gleiche Urteil ergeht aber auch, sofern die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht oder nicht vollständig gem. § 592 durch Urkunden bewiesen werden können,22 oder bezüglich anderer als anspruchsbegründender Tatsachen, für die der Kläger die Beweislast hat, der erforderliche Beweis jedoch nicht nach Maßgabe des § 595 Abs. 2 geführt werden kann.23 Deshalb ist es u.U. erforderlich, zunächst eine Beweisaufnahme durchzuführen, 7 bevor eine Abweisung als im Urkundenprozess unstatthaft erfolgt.24 Auch ein wirksamer Prozessvertrag, der die Geltendmachung eines Anspruchs im Urkundenprozess ausschließt, führt zur Unstatthaftigkeit der Klage in dieser Prozessart.25 2. Abweisung als unstatthaft bei begründeten Einreden bzw. gelungenem Gegenbeweis des Beklagten a) Abgrenzung zur Abweisung als unbegründet. Verteidigt sich der Beklagte mit 8 einer nach § 595 Abs. 2 beweisbaren Einrede, die den Anspruch hinfällig macht (etwa Erfüllung, Erlass, Anfechtung), oder gelingt es ihm, durch Antritt eines Gegenbeweises gem. § 595 Abs. 2 den urkundlichen Hauptbeweis des Klägers hinsichtlich der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erschüttern, so ist die Klage nicht nur in der gewählten Prozessart, sondern in der Sache abzuweisen. Um einer solchen Sachabweisung zu entge-

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18 Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 8c. 19 Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 8c; Thomas/Putzo/Reichold § 280 Rdn. 5. 20 Thomas/Putzo/Reichold § 280 Rdn. 4. 21 Musielak/Voit § 597 Rdn. 8; Zöller/Greger § 597 Rdn. 4. 22 BGH WM 2012, 1079 f. = wenn der urkundlich belegten Klageforderung unstr. die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit entgegensteht; RGZ 115, 311, 316 f.: wenn z.B. statt des Urkundenbeweises lediglich Beweis durch Parteivernehmung angetreten ist; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 3: wenn die angebotenen Urkunden keinen Bezug zum Streitgegenstand haben; insoweit noch a.A. 2. Aufl. § 592 C II b 1: Abweisung als unzulässig; OLG Frankfurt ZIP 1981, 1192, 1193 f.: auch bei Verlust des die Forderung verbriefenden Wertpapieres Abweisung als unstatthaft, str.; nach a.A. Abweisung als unbegründet, vgl. Rdn. 24 und 35; zur Vorlage einer Urkunde, mit der das Merkmal ohne Rechtsgrund belegt werden kann, vgl. OLG Dresden ZIP 1997, 730; vgl. Rdn. 8 ff. und § 592 Rdn. 22 ff. 23 BGHZ 50, 112, 115; LG Augsburg WoM 1993, 416, 417; Prütting/Gehrlein/Hall § 597 Rdn. 3; Stein/Jonas/ Schlosser § 597 Rdn. 3; Zöller/Greger § 597 Rdn. 4. 24 Zu der umstrittenen Frage, ob die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses voraussetzt, dass anspruchsbegründende Tatsachen selbst dann durch Urkunden beweisbar sein müssen, wenn sie offenkundig, § 291, zugestanden, § 288, oder nicht bestritten sind, § 138 Abs. 3, vgl. § 592 Rdn. 31 ff. 25 BGH WM 1973, 144; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 6.

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hen, muss der Kläger der Einrede bzw. dem Gegenbeweis des Beklagten unter den Voraussetzungen des § 595 Abs. 2 entgegentreten oder gem. § 596 vom Urkundenprozess Abstand nehmen.26 Genügt der Kläger den genannten Beweisanforderungen, wird der Beklagte gem. § 599 unter Vorbehalt verurteilt.27 Andernfalls hat der Kläger die Möglichkeit, auf eine Abweisung als in der gewählten Prozessart unstatthaft unter Absatz 2 hinzuwirken, da er dann erneut Klage im ordentlichen Verfahren erheben darf.28 Dies kann er erreichen, wenn er Beweismittel anbietet, die im Urkundenprozess nicht zulässig sind.29 Zudem sollte man dem Kläger aber auch Gelegenheit geben, eine Abweisung nach Absatz 2 auch durch bloßen Widerspruch ohne Beweisantritt herbeizuführen.30 Denn wegen § 599 Abs. 1 muss es ihm aus Gründen der Waffengleichheit erlaubt sein, seine – im Urkundenprozess ohnehin unstatthaften – Beweise erst im ordentlichen Verfahren anzutreten. 9 Eine komplizierte Prozesslage entsteht, wenn der Rechtsstreit sowohl in der Berufungsinstanz im Urkundenprozess als auch im Nachverfahren anhängig ist und der Beklagte seine Einreden gegen den geltend gemachten Anspruch in der Berufungsinstanz mit Urkunden beweist, die er erst im Nachverfahren erlangt hat (z.B. Zeugenvernehmungsprotokolle usw.). Sofern solche Beweismittel überhaupt in Betracht zu ziehen sind,31 erscheint es nicht gerechtfertigt, die Klage im Urkundenprozess als unbegründet abzuweisen, da der Kläger in diesem Prozess den Beweisbeschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 2 unterworfen war.32 Interessengerecht ist vielmehr eine Abweisung als im Urkundenprozess unstatthaft.33 Sicherheitshalber sollte der Kläger den Einreden des Beklagten widersprechen, da dies zur Klageabweisung als in der gewählten Prozessart unstatthaft führt.34 10

b) Aufrechnung des Beklagten. Verteidigt sich der Beklagte durch Aufrechnung, muss nach Primär- und Hilfsaufrechnung und innerhalb dieser Aufrechnungstypen wiederum nach dem Prozessverhalten, insbesondere nach den Beweismöglichkeiten der Parteien, differenziert werden:

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aa) Primäraufrechnung. Ist die Klageforderung nach § 592 ebenso wie der den unbedingt geltend gemachten Aufrechnungseinwand begründende Tatsachenvortrag – insbesondere die Entstehung der Gegenforderung – nach § 595 Abs. 2 liquide und erhebt der Kläger keine Einwendungen, wird die Klage durch Sachurteil mit der Wirkung des § 322 Abs. 2 als unbegründet abgewiesen.35 Rechnet der Beklagte unbedingt mit einer gem. § 595 Abs. 2 liquiden oder unbestrittenen36 Gegenforderung auf und wendet der Kläger ein, diese habe im Zeitpunkt der Auf-

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26 BGHZ 70, 262, 267; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 4. 27 Hk/Eichele § 597 Rdn. 7; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 4. 28 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 4; vgl. Rdn. 19. 29 BGHZ 50, 112, 115; vgl. auch RGZ 4, 350, 352; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 4; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2; dagegen OLG Rostock OLGR 2003, 171: Klageabweisung als unbegründet, wenn Obsiegen des Klägers im Nachverfahren ausgeschlossen ist. 30 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Hall § 597 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2; enger Stein 227, der zumindest ein substantiiertes Bestreiten verlangt. 31 Vgl. im Einzelnen § 592 Rdn. 42 ff. 32 MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 5; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2 für den Fall, dass der Kläger nicht widerspricht. 33 So OLG Hamburg OLGRspr 29, 226; wohl auch MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 5. 34 Vgl. Rdn. 6. 35 Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 3; Zöller/Greger § 598 Rdn. 5; Dunz MDR 1955, 721. 36 Vgl. § 595 Rdn. 7.

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rechnung nicht mehr bestanden, so ist die Klage nur statthaft, sofern der Kläger seine Einwendung mit den Mitteln des § 595 Abs. 2 beweisen kann. Verteidigt sich der Kläger z.B. damit, der Beklagte habe mit dieser Forderung bereits in einem anderen Prozess aufgerechnet, muss er unter den Voraussetzungen des § 595 Abs. 2 beweisen, dass sein anderer Anspruch bestanden hat und durch die Aufrechnung des Beklagten verbraucht wurde.37 Andernfalls weist das Gericht die Klage gem. Absatz 2 als im Urkundenprozess unstatthaft ab.38 Kann der Beklagte die den Aufrechnungseinwand begründenden streitigen Tatsachen nicht gem. § 595 Abs. 2 beweisen, ist der Aufrechnungseinwand im Vorbehaltsurteil gem. § 598 als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen.39 bb) Hilfsaufrechnung. Besondere Probleme ergeben sich, wenn der Beklagte ledig- 12 lich hilfsweise aufrechnet. Zwei Fallkonstellationen sind zu unterscheiden: Ist die Klageforderung urkundlich nicht liquide und kann der Beklagte die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nach Maßgabe des § 595 Abs. 2 beweisen (bzw. steht letztere unstreitig fest), so weist das Gericht die Klage – in Ausnahme vom Grundsatz des Vorrangs der Zulässigkeit vor der Begründetheit bei Fehlen besonderer Sachurteilsvoraussetzungen40 – nicht als unbegründet nach Absatz 1 ab, sondern lediglich als im Urkundenprozess unstatthaft gem. Absatz 2.41 Dies steht im Einklang mit der herrschenden Beweiserhebungstheorie,42 nach welcher im Interesse des Beklagten über die Hilfsaufrechnung nur entschieden werden darf, wenn feststeht, dass die Klageforderung besteht.43 Dieses Vorgehen liegt aber auch im Interesse des Klägers. Andernfalls ginge ihm die Klageforderung endgültig verloren, ohne dass er Gelegenheit hatte, die Aufrechnung außerhalb des Urkundenprozesses unbeschränkt mit allen Beweismitteln zu bekämpfen.44 Verteidigt sich der Beklagte primär mit Einreden, die er nicht nach § 595 Abs. 2 beweisen kann, und beruft er sich wiederum nur hilfsweise auf eine liquide oder unstreitige Aufrechnung, muss das Gericht die Klage nach überwiegender Meinung ebenfalls als unstatthaft abweisen.45 Eine Klageabweisung als unbegründet hätte zur Folge, dass der Beklagte wegen der Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 seine Gegenforderung verlöre, obwohl er sie nur hilfsweise opfern wollte.46 Eine alternativ denkbare Nichtzulassung der Hilfsaufrechnung gem. § 598 und eine damit verbundene Vorbehaltsverurteilung des Beklagten nach § 599 würden zu dem untragbaren Ergebnis führen, dass der Kläger einen vorläufig vollstreckbaren Zahlungstitel erhielte, auch wenn wegen einer feststehenden Aufrechnungsforderung bereits sicher wäre, dass das Urteil im Nachverfahren aufgehoben werden müsste.47 In der Literatur wird teilweise vorgeschlagen, die Klage zugunsten

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37 BGH NJW 1986, 2767 = WuB VII A. § 597 Abs. 2 1.86 m. Anm. Krämer; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 3. 38 BGH NJW 1986, 2767; BGHZ 80, 97, 99; 50, 112, 115. 39 BGH NJW 1971, 2226; OLG Hamm NJW 1976, 246 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 3; zur Anwendbarkeit des § 302 vgl. § 598 Rdn. 5. 40 Vgl. Rdn. 33. 41 Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 4; Zöller/Greger § 598 Rdn. 6; Dunz MDR 1955, 721. 42 Zur Beweiserhebungstheorie vgl. Thomas/Putzo/Reichold § 145 Rdn. 15. 43 Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 4; Dunz MDR 1955, 721. 44 Zöller/Greger § 598 Rdn. 6. 45 BGHZ 80, 97, 99 f. = JR 1981, 332, 333 m. zust. Anm. Zeiss; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 5; Stein/ Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold § 598 Rdn. 5; Zöller/Greger § 598 Rdn. 6; Dunz MDR 1955, 721 f. 46 BGHZ 80, 97, 99 f.; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 5. 47 BGHZ 80, 97, 99 f.

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des Beklagten unter Vorbehalt mit der Folge abzuweisen, dass dieser im Nachverfahren klären lassen könne, welches der tragende Abweisungsgrund sei.48 Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zum Wortlaut des § 599 Abs. 1, der ausdrücklich von einer Verurteilung des Beklagten ausgeht. Außerdem würde ein solches klageabweisendes Vorbehaltsurteil in systemwidriger Weise zu einer Abweisung in der Sache führen, obwohl die Entscheidung über die Aufrechnung nicht in Rechtskraft erwächst, solange das Nachverfahren nicht durchgeführt worden ist.49 Die sachgerechte Abweisung der Klage nach Absatz 2 stellt sich für den Kläger auch nicht unbillig dar, da er sie durch Abstandnahme gem. § 596 vermeiden kann.50 3. Säumnis des Beklagten 13

a) Umfang der Geständnisfiktion. Bei Säumigkeit des Beklagten im Verhandlungstermin muss das Gericht vor Erlass eines Versäumnisurteils ebenfalls von Amts wegen prüfen, ob der eingeklagte Anspruch für den Urkundenprozess geeignet ist und die vom Kläger vorgetragenen anspruchsbegründenden Tatsachen – nach teilweise vertretener Ansicht, soweit sie nicht i.S.d. § 291 offenkundig sind,51 – gem. § 592 durch Urkunden bewiesen werden können. Das folgt aus Absatz 2. Andernfalls ist die Klage trotz Säumnis des Beklagten als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen.52 Die anspruchsbegründenden Tatsachen dürfen also entgegen § 331 Abs. 1 Satz 1 nicht aufgrund der Säumnis des Beklagten als zugestanden behandelt werden.53 Die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 bezieht sich vielmehr nur auf die Echtheit der Urkunden und die sonstigen Tatsachen i.S.d. § 595 Abs. 2.54 Ob darüber hinaus auch die Übereinstimmung einer nach § 593 Abs. 2 mitgeteilten beglaubigten55 Abschrift mit dem Original gem. § 331 Abs. 1 Satz 1 als zugestanden angesehen werden kann,56 hängt maßgeblich von der Beantwortung der logisch vorrangigen, jedoch streitigen Frage ab, ob die im Rahmen von § 592 zum Beweis anspruchsbegründender Tatsachen erheblichen Urkunden im Original vorgelegt werden müssen57 oder ob insoweit die beglaubigte Abschrift einer Privaturkunde genügt.58 Sieht man mit der hier vertretenen Auffassung59 die beglaubigte Abschrift bzw. Kopie als ausreichend an, erscheint es nicht einsichtig, allein aufgrund der Säumnis des Beklagten eine andere Wertung vorzunehmen. Dies gilt umso mehr, als dem Beklagten die Abschrift gem. § 593 Abs. 2 zuvor mitgeteilt worden sein muss, so dass ihm, sofern er

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48 Grunsky ZZP 77 (1964) 464, 468 f.; so auch noch 2. Aufl. § 598 A IIIb. 49 BGHZ 80, 97, 100 = JR 1981, 332, 333 m. zust. Anm. Zeiss; Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 5. 50 BGHZ 80, 97, 100. 51 Zöller/Greger § 597 Rdn. 9; vgl. § 592 Rdn. 31 ff. 52 KG JW 1931, 3566, 3567; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 6. 53 BGHZ 62, 286, 290 = NJW 1974, 1199, 1200 und 1513 m. Anm. Bull = LM § 592 ZPO Nr. 3 m. Anm. Hoffmann = JZ 1974, 679 m. Anm. Stürner; KG JW 1931, 3566, 3567; Hk/Eichele § 597 Rdn. 7; Musielak/Voit § 597 Rdn. 11; Bernstein JW 1929, 826 f. 54 BGHZ 62, 286, 290; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 5; Zöller/Greger § 597 Rdn. 9. 55 Thomas/Putzo/Reichold § 593 Rdn. 3. 56 So KG JW 1929, 120; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 5; Zöller/ Greger § 597 Rdn. 9; a.A. KG JW 1931, 3566, 3567 m. Anm. Bernstein. 57 So KG JW 1929, 120; a.A. Zöller/Greger § 597 Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 13; Bernstein JW 1929, 826 f.; vgl. § 595 Rdn. 28 f. 58 So KG JW 1929, 120; OLG Köln MDR 1991, 901; LG Augsburg WoM 1993, 416, 417; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 10; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 5; Abels JW 1929, 825 f. 59 Vgl. § 592 Rdn. 39.

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nicht darauf verzichtet hat,60 Kenntnisnahme möglich war – insbesondere auch hinsichtlich der Übereinstimmung mit dem Original. Die entgegengesetzte Ansicht, wonach Absatz 2 verlangt, dass der Beweis anspruchsbegründender Tatsachen auch bei Säumnis des Beklagten geführt werden müsse,61 greift nach hier vertretener Auffassung schon deshalb nicht durch, weil der Urkundenbeweis des § 592 durch beglaubigte Abschriften oder Kopie geführt werden kann, wenn der Beklagte nicht widerspricht.62 Danach trägt also auch die Vorlage einer beglaubigten Abschrift oder Kopie den Anforderungen des Absatz 2 Rechnung. Allerdings ist zu beachten, dass die beglaubigte Abschrift bzw. Kopie einer Privaturkunde der freien Beweiswürdigung unterliegt, also mangels Eingreifens der Beweisregel des § 416 keine formelle Beweiskraft hat.63 Lässt man die Vorlage einer beglaubigten Abschrift im Rahmen der §§ 592, 597 Abs. 2 grundsätzlich genügen, ist es konsequent, im Falle der Säumnis des Beklagten die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 entsprechend auch auf die Übereinstimmung der Abschrift mit dem Original zu erstrecken, zumal es sich dabei – ähnlich wie bei der Echtheit einer Urkunde – nicht um eine unmittelbar anspruchsbegründende Tatsache, sondern um eine Tatsache innerhalb der Beweisführung handelt, so dass Absatz 2 einer Geständnisfiktion nicht entgegensteht. Diese greift jedoch nur ein, wenn und soweit das Gericht gem. § 286 keine Zweifel an der Übereinstimmung hat.64 Allerdings ist diese Betrachtungsweise für Inhaber- und Orderpapiere – bei Klagen aus Wechsel oder Scheck – einzuschränken, da anspruchsbegründende Voraussetzung die tatsächliche Inhaberschaft des Wechsels ist, die vom Kläger nicht durch Mitteilung einer Abschrift/Kopie, sondern allein durch Vorlage des Originals bewiesen werden kann.65 Dieser Sonderfall ändert aber nichts an dem Grundsatz einer entsprechenden Geständnisfiktion hinsichtlich der Übereinstimmung einer Abschrift/Kopie mit dem Original.66 b) Gerichtsstandsvereinbarung. Auch eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 14 Abs. 1 ist – zwar nicht wegen Absatz 2, aber gem. § 331 Abs. 1 Satz 2 – von der Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 ausgenommen. Sie muss vielmehr einschließlich der Kaufmannseigenschaft des Beklagten durch den Kläger bewiesen werden.67 Allerdings bleibt er nicht auf den Urkundenbeweis beschränkt, da es sich um eine gem. § 56 von Amts wegen zu prüfende Prozess-/Sachurteilsvoraussetzung handelt.68 c) Entscheidungsmöglichkeiten. Sofern der Kläger den ihm obliegenden Beweis 15 der anspruchsbegründenden Tatsachen nicht erbringen kann, hat das Gericht die Klage trotz Säumnis des Beklagten gem. Absatz 2 als in der gewählten Prozessart unstatthaft abzuweisen. Damit werden im Urkundenprozess, sofern man einen urkundlichen Beweis

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60 Vgl. § 593 Rdn. 7–10, 15. 61 KG JW 1931, 3566, 3567. 62 Vgl. § 595 Rdn. 30. 63 BGH NJW 1980, 1047, 1048 = JR 1980, 243 m. Anm. Baumgärtel; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 6; vgl. § 595 Rdn. 30. 64 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 6. 65 OLG Frankfurt ZIP 1981, 1192, 1194; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 10; zu weitgehend Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 5, der den Besitz kraft fingierten Geständnisses gem. § 331 Abs. 1 Satz 1 als gegeben betrachten will; vgl. auch § 602 Rdn. 2. 66 A.A. Zöller/Greger § 597 Rdn. 9. 67 OLG Frankfurt MDR 1975, 232; Zöller/Greger § 597 Rdn. 9. 68 OLG Frankfurt MDR 1975, 232; Zöller/Greger § 597 Rdn. 9.

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für unbestrittene Tatsachen entgegen der hier vertretenen Auffassung69 nicht als erforderlich erachtet, die Anwesenheit des Beklagten bei Nichtbestreiten einerseits und die Säumnis des Beklagten andererseits unterschiedlich behandelt. Denn im ersteren Fall würde der Klage durch Vorbehaltsurteil stattgegeben. Der in dieser unterschiedlichen Behandlung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage liegende Wertungswiderspruch70 wird z.T. als gesetzgeberische Entscheidung hingenommen.71 Dieses Problem stellt sich nach der hier vertretenen Ansicht jedoch nicht. Kann der Kläger den ihm obliegenden Beweis erbringen, ist die Klage nach § 592 statthaft. Es ergeht Versäumnisurteil, mangels Widerspruchs grundsätzlich vorbehaltslos.72 16

4. Anerkenntnis. Erkennt der Beklagte an, sind zwar noch die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen zu prüfen, nicht aber die besonderen Statthaftigkeitsvoraussetzungen des Urkundenprozesses. Diese werden – da das Urteil gem. § 307 aufgrund des Anerkenntnisses ergeht – unerheblich.73

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5. Tenor. Aus Gründen der Klarheit sollte bei einer Klageabweisung nach Absatz 2 die Formulierung als im Urkundenprozess unstatthaft in den Tenor aufgenommen werden.74 Zwar lässt sich auch eine Abweisung als unzulässig entsprechend interpretieren, allerdings müssen dazu die Urteilsgründe herangezogen werden.

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6. Zwischenurteil. Über das Vorliegen der besonderen Sachurteilsvoraussetzungen, also die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses, kann durch Zwischenurteil gem. § 280 entschieden werden.75 Ohne die erforderlichen Statthaftigkeitsvoraussetzungen ist die Klage hingegen durch Endurteil als in der gewählten Prozessart unstatthaft abzuweisen.76

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7. Rechtskraft eines Urteils nach Abs. 2. Die Rechtskraft eines Urteils, das die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abweist, steht einer neuen Klage im ordentlichen Verfahren nicht entgegen.77 Im Urkundenprozess kann die Klage allerdings nicht wiederholt werden, sofern die Abweisung wegen der Ungeeignetheit des eingeklagten Anspruchs für den Urkundenprozess erfolgte.78 Wurde die Klage wegen nicht erfolgten oder nicht ausreichenden Beweises als unstatthaft abgewiesen, ist eine erneute Klage im Urkundenprozess zulässig, wenn der Kläger jetzt im Urkundenprozess statthafte neue Beweismittel vorlegt.79

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69 Vgl. § 592 Rdn. 31 ff. 70 So Hertel Der Urkundenprozeß (1992) 126 ff. 71 So Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 5. 72 Vgl. dazu § 599 Rdn. 2 und 10. 73 Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 6; Zöller/Greger § 592 Rdn. 6; vgl. zum weiteren Verfahren auch § 599 Rdn. 10. 74 Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 3. 75 Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 8c; Thomas/Putzo/Reichold § 280 Rdn. 1 und Vorb. § 253 Rdn. 32; zu den allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen vgl. Rdn. 5. 76 Thomas/Putzo/Reichold § 280 Rdn. 4. 77 RGZ 148, 199, 201; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 8; Zöller/Greger § 597 Rdn. 7; Habscheid ZZP 96 (1983) 306, 313 f. 78 Musielak/Voit § 597 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 8c. 79 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 9; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 8; Stein/Jonas/ Schlosser § 597 Rdn. 8c; die in der 2. Aufl. A Ib 2 vertretene Auffassung, die Urkundenklage sei auch dann nicht wiederholbar, wenn sie auf neue Urkunden bei gleichbleibendem Klagegrund gestützt werde, wird

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8. Teilabweisung. Da § 301 im Urkundenprozess Anwendung findet,80 erscheint 20 eine Teilabweisung als unstatthaft denkbar. Den abgewiesenen Anspruch oder Teilanspruch kann der Kläger durch Klageerweiterung im Nachverfahren geltend machen, das wegen der Vorbehalts-Teilverurteilung des Beklagten gem. § 599 Abs. 1 anhängig bleibt.81 Auf diesem Weg wird eine Vervielfältigung der Rechtsstreitigkeiten vermieden.82 9. Kein Nachverfahren. Bei voller Klageabweisung als im Urkundenprozess un- 21 statthaft gem. Absatz 2 findet kein Nachverfahren statt. Einen Vorbehalt der Rechte sieht § 599 Abs. 1 für den Kläger nicht vor.83 10. Besonderheiten im Berufungsverfahren. Erfolgt die Klageabweisung als im 22 Urkundenprozess unstatthaft erst in der Berufungsinstanz, stellt sich die Frage, was mit dem gem. § 600 Abs. 1 anhängig gebliebenen Nachverfahren geschieht.84 Eine Klageabweisung in erster Instanz als unstatthaft darf in der Berufungsinstanz wegen des grundsätzlichen Verbotes der reformatio in peius, § 528, nur dann durch eine Klageabweisung als unbegründet ersetzt werden, wenn auch der Beklagte Berufung eingelegt hatte.85 IV. Abweisung als unbegründet (Abs. 1) 1. Fallgruppen. Eine Klageabweisung durch Sachurteil als unbegründet ist im Ur- 23 kundenprozess in vier Fällen denkbar: a) Unschlüssigkeit der Klage. Rechtfertigen schon die vom Kläger vorgetragenen 24 Tatsachen den Klageanspruch nicht, ist die Klage also von vornherein unschlüssig oder durch unwidersprochen gebliebenes Vorbringen des Beklagten unschlüssig geworden, so wird sie auch im Urkundenprozess als unbegründet und damit definitiv abgewiesen.86 Eine solche Sachabweisung erfolgt ferner, wenn der Beklagte sich gegen die unschlüssige Klage nicht hinreichend substantiiert verteidigt87 oder säumig ist, § 331 Abs. 2. Demgegenüber wird die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft – und nicht als unbegründet – abgewiesen,88 wenn sie schlüssig ist, der Beweis aber nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entsprechend geführt werden kann. Die Klage ist auch dann als unbegründet abzuweisen, wenn eine sog. Skripturobli- 25 gation, beispielsweise ein Wechsel- oder Scheckanspruch, geltend gemacht wird, die den Anspruch verkörpernde Urkunde aber fehlerhaft – insbesondere formunwirksam –

_____ aufgegeben; a.A. Musielak/Voit § 597 Rdn. 9: erneute Klage im Urkundenprozess ist nur zulässig, wenn Beweismittel erst nach dem Zeitpunkt des § 767 Abs. 2 entstanden sind. 80 RG Gruchot 30 (1886) 1062, 1066; Zöller/Greger § 597 Rdn. 8. 81 RGZ 148, 199, 202; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 8b. 82 RGZ 148, 199, 202; Zöller/Greger § 597 Rdn. 8. 83 BGH MDR 1989, 429; RGZ 148, 199, 202; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 9; Zöller/Greger § 597 Rdn. 8; zur Umdeutung eines Schriftsatzes im Nachverfahren in eine neue Klage im ordentlichen Verfahren vgl. Rdn. 1. 84 Vgl. dazu § 600 Rdn. 51. 85 RGZ 57, 42, 44; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 8d. 86 BGH WM 1991, 237, 238; BGHZ 82, 200, 208; BGH WM 1982, 271; BGH MDR 1976, 561; MünchKomm/ Braun § 597 Rdn. 9. 87 Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2. 88 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2; a.A. – allerdings zu Unrecht, weil dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Abs. 2 widersprechend – noch 2. Aufl. § 592 C IIb 2, C III: Abweisung als unbegründet.

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ist.89 Denn Formgültigkeit, Echtheit der Urkunde usw. sind Anspruchsvoraussetzungen (vgl. etwa Art. 1 Nr. 1, 2 WG); ihr Fehlen macht den Anspruch unschlüssig und damit unbegründet.90 Der Mangel muss allerdings feststehen.91 Besteht die Möglichkeit, dass der formungültige Wechsel oder Scheck u.U. als Schuldschein wirksam und die Klage daraus begründet ist, so wollen Teile der Literatur die Klage insgesamt nur als im Wechsel- bzw. Scheckprozess unstatthaft abweisen.92 Nach richtiger Auffassung ist jedoch zu differenzieren: Soweit mit der Klage im Wechsel-/ Scheckprozess primär Wechsel-/Scheckansprüche verfolgt werden, ist die Klage als unbegründet abzuweisen,93 da bei Formunwirksamkeit der Urkunde eine materielle Anspruchsvoraussetzung fehlt. Dass es insoweit gleichzeitig an einer besonderen Prozessvoraussetzung i.S.d. §§ 605a, 602, 592 mangelt, schadet nicht, da nach einhelliger Auffassung für die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen des Urkundenprozesses der Grundsatz des Vorrangs der Zulässigkeit vor der Begründetheit nicht gilt.94 Im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung einer sachlichen Entscheidung bestehen keine Bedenken: Wegen der beschränkten Rechtskraft des die Wechsel-/Scheckklage als unbegründet abweisenden Urteils wird die Geltendmachung anderer als wechsel-/scheckrechtlicher Ansprüche aus der unwirksamen Wechsel- bzw. Scheckurkunde im Urkunden- oder ordentlichen Verfahren nicht gehindert.95 Die Klage ist allerdings als im Wechsel-/Scheckprozess unstatthaft abzuweisen, soweit sie hilfsweise auf andere als wechsel-/scheckrechtliche Ansprüche gestützt wird. Eine solche Klageabweisung kann der Kläger vermeiden, indem er durch Abstandnahme gem. § 596 in den Urkundenprozess oder in das ordentliche Verfahren übergeht.96 Trägt der Kläger zugleich Tatsachen vor, die aus einem von Amts wegen zu beach26 tenden Grund den Klageanspruch unschlüssig machen, etwa Verwirkung oder Nichtigkeit von AGB nach den §§ 305 ff. BGB, ist die Klage ohne Weiteres als unbegründet abzuweisen. 97 Ein das Schlüssigkeitshindernis nicht berücksichtigendes Vorbehaltsurteil kann nach § 599 Abs. 3 angefochten werden. Das rechtskräftige Vorbehaltsurteil hat allerdings auch im Hinblick auf das nichtbeachtete Schlüssigkeitshindernis bindende Wirkung für das Nachverfahren.98 27

b) Begründete Einreden des Beklagten. Eine schlüssige Klage ist in der Sache abzuweisen, wenn der gem. § 592 urkundlich bewiesene Klageanspruch99 durch eine unstreitige, offenkundige oder nach § 595 Abs. 2 bewiesene100 Einrede des Beklagten hinfällig geworden ist.101 Um das zu vermeiden, muss der Kläger der Einrede zumindest

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89 BGH WM 1982, 271; BGHZ 82, 200, 208; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2; Zöller/Greger § 597 Rdn. 1a; a.A. OLG Marienwerder SeuffArch 55 (1900) Nr. 45: Abweisung als im Wechselprozess unstatthaft. 90 BGHZ 82, 200, 205 ff.; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2. 91 OLG Braunschweig OLGRspr 5, 91 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2. 92 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2; Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862 f. 93 BGHZ 82, 200, 208 = LM Art. 1 WG Nr. 16 m. Anm. Brandes; Zöller/Greger § 597 Rdn. 1a. 94 Vgl. Rdn. 35 und § 596 Rdn. 22. 95 BGHZ 82, 200, 208; Musielak/Voit § 597 Rdn. 6; § 596 Rdn. 22. 96 BGH NJW 1988, 1468; vgl. § 596 Rdn. 2 ff., 20. 97 BGH MDR 1991, 423; Zöller/Greger § 597 Rdn. 1a. 98 BGH WM 1991, 237, 238; vgl. im Einzelnen § 599 Rdn. 16 und § 600 Rdn. 30 ff. 99 Zum Umfang des Urkundenbeweises vgl. § 592 Rdn. 22 ff.; zur Erschütterung des Beweises der anspruchsbegründenden Tatsachen vgl. Rdn. 8. 100 Vgl. § 595 Rdn. 12 ff. 101 BGHZ 70, 262, 267; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 11; Musielak/Voit § 597 Rdn. 3; Zöller/Greger § 597 Rdn. 1a.

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widersprechen.102 Dann wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft, Absatz 2, abgewiesen. Eine Verteidigung des Beklagten gegen den schlüssigen und urkundlich nachgewiesenen Klageanspruch durch unerhebliches, unsubstantiiertes oder nicht nach § 595 Abs. 2, 3 beweisbares Vorbringen führt gem. § 599 Abs. 1 zur Verurteilung unter Vorbehalt.103 Macht der Beklagte eine liquide Einrede geltend, die keine volle Klageabweisung, 28 sondern nur eine Verurteilung Zug-um-Zug zur Folge hat – z.B. gem. §§ 274, 322, 348 BGB –, so kann eine solche auch im Urkundenprozess erfolgen.104 Eine Zug-um-Zug Verurteilung ist ebenfalls möglich,105 sofern der Kläger sich mit 29 einer nicht nach Absatz 2 beweisbaren Replik zur Wehr setzt (z.B. Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung gegenüber der Einrede des nicht erfüllten Vertrages). Denn in diesem Fall stehen sich nach materiellem Recht nicht die Alternativen Verurteilung – Klageabweisung gegenüber, sondern es geht nur darum, ob eine unbeschränkte Verurteilung oder eine Verurteilung Zug-um-Zug erfolgt. Da mindestens eine Zug-um-Zug Verurteilung ergehen wird, muss der Grundsatz des Vorrangs der Zulässigkeit vor der Begründetheit eingeschränkt und darf die Klage nicht gem. Absatz 2 als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen werden. Der prozessuale Schutz, den Absatz 2 dem Kläger mit einer Abweisung lediglich als in der gewählten Prozessart unstatthaft gewährt, kann nicht hinter seinem materiellen Schutz zurückstehen.106 Anders ist nur dann zu entscheiden, wenn dieser keine Zug-um-Zug Verurteilung haben, sondern die Klage erneut im ordentlichen Verfahren mit dem Ziel uneingeschränkter Verurteilung erheben will. Bleibt die schlüssig vorgetragene Einrede str. und wird der Beweis mit unzulässigen Beweismitteln angetreten, so ist der Beklagte unbeschränkt, aber unter Vorbehalt der gem. § 598 zurückgewiesenen Einrede für das Nachverfahren zu verurteilen. c) Säumnis des Klägers. Die Klage wird auf Antrag des Beklagten durch Versäum- 30 nisurteil abgewiesen, sofern der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig ist, § 330. Bei Fehlen allgemeiner Sachurteilsvoraussetzungen ergeht ein kontradiktorisches Prozessurteil.107 Teilweise wird allerdings vertreten, dass ein sachabweisendes (echtes) Versäumnisurteil gegen den säumigen Kläger zu erlassen sei, wenn die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen des Urkundenprozesses nicht vorliegen.108 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Beklagte im Säumnisverfahren nicht mehr soll erreichen können als bei streitiger Verhandlung.109 Hätte im letzten Termin der streitigen mündlichen Verhandlung eine besondere Sachurteilsvoraussetzung gefehlt, wäre die Klage gem. Absatz 2 als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen worden. Eine Abweisung als unbegründet erfolgt in einem solchen Fall nur, wenn sich die Klage gleichzeitig auch als sachlich unbegründet darstellt.110 Eine entsprechende Sachprüfung durch das Gericht findet aber bei Säumnis des Klägers gar nicht statt, vgl. § 330 und demge-

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102 Vgl. Rdn. 8. 103 Stein/Jonas/Schlosser Rdn. 2. 104 OLG Hamburg OLGR 2003, 445; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 11; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 3. 105 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 11; a.A. noch 2. Aufl., Anm. B IIe: Abweisung als unstatthaft. 106 Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 3. 107 Str., vgl. Rdn. 3. 108 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 10; so Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2a; a.A. OLG Schleswig SchlHA 1955, 23; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 5. 109 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 5, so dass die Kritik von Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 2a nicht durchgreift. 110 Vgl. Rdn. 33.

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genüber § 331. Deshalb muss in diesem Fall eine Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft gem. § 595 Abs. 2, und zwar durch Prozessurteil, abgewiesen werden.111 Dafür spricht zudem, dass der Kläger, wie bei Fehlen allgemeiner Sachurteilsvoraussetzungen,112 mit einer unstatthaften Klage hinsichtlich des Rechtsbehelfs, §§ 338, 342, nicht deshalb besser gestellt sein darf, weil er auch noch säumig ist. 31

d) Verzicht. Die Klage muss nach Maßgabe des § 306 auch dann als unbegründet abgewiesen werden, wenn der Kläger auf seinen Anspruch verzichtet. Eine Prüfung, ob die Klage im Urkundenprozess statthaft ist, wird damit überflüssig.113

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2. Teilurteil. Bei teilweise unbegründeter Klage kann auch ein Teilurteil, § 301 Abs. 1, ergehen.114

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3. Rechtskraft einer Entscheidung nach Abs. 1. Die rechtskräftige Abweisung der Klage in der Sache ist endgültig. Sie steht der neuen Klage hinsichtlich desselben Streitgegenstandes im Urkundenprozess oder im ordentlichen Verfahren entgegen.115 Insoweit macht es keinen Unterschied, ob der rechtskräftig abgewiesene Anspruch durch eine Leistungs- oder Feststellungsklage geltend gemacht wird.116 V. Abweisungskonkurrenz

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Liegen mehrere der zuvor dargestellten Abweisungsgründe gleichzeitig vor, ist wie folgt vorzugehen:

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1. Fehlen allgemeiner Sachurteilsvoraussetzungen bei gleichzeitigem Vorliegen eines anderen Abweisungsgrundes. Bei Fehlen allgemeiner Sachurteilsvoraussetzungen ist die Klage immer als unzulässig abzuweisen, auch dann, wenn gleichzeitig noch ein anderer Abweisungsgrund besteht. 117 Deshalb sind die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen regelmäßig vor den besonderen Voraussetzungen des Urkundenprozesses zu prüfen.118 Dies gilt auch für die besonderen Erfordernisse der §§ 257–259, da sie – wie die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen – nicht den Beweisbeschränkungen des Urkundenprozesses unterliegen.

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2. Fehlen besonderer Sachurteilsvoraussetzungen bei gleichzeitiger Unbegründetheit. Mangelt es an einer besonderen Sachurteilsvoraussetzung des Urkundenprozesses und ist die Klage unbegründet, dann wird sie nicht als im Urkundenprozess unstatthaft, sondern als unbegründet abgewiesen.119 Dies gilt auch, wenn die Klage

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111 So auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 5. 112 Vgl. Rdn. 3. 113 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 12; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 3; Hegler Beiträge zum gerichtlichen Anerkenntnis (1903) 28 f.; Stein 227. 114 RG Gruchot 30 (1886) 1062, 1066; Zöller/Greger § 597 Rdn. 2. 115 RGZ 148, 199, 201; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 13; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 8a; Zöller/ Greger § 597 Rdn. 3. 116 Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 8a. 117 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 14; Musielak/Voit § 597 Rdn. 14; Prütting/Gehrlein/Hall § 597 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichold § 597 Rdn. 5. 118 RGZ 47, 379, 382; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 10. 119 BGH WM 1982, 271; BGHZ 82, 200, 207 = LM Art. 1 WG Nr. 16 m. Anm. Brandes; BGH JR 1976, 376 m. zust. Anm. Bassenge; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 14; Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 10;

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zusätzlich und hilfsweise als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen wird.120 Der Grundsatz des prozessualen Vorrangs der Zulässigkeit vor der Begründetheit erfährt insoweit aus Gründen der Prozessökonomie und zum Schutz des Beklagten nach richtiger Auffassung eine Ausnahme. Denn nur ein sachabweisendes rechtskräftiges Urteil schützt den Beklagten davor, in einem neuen Prozess mit einem Anspruch überzogen zu werden, dessen Unbegründetheit bereits feststeht.121 Es ist nicht Funktion der besonderen Sachurteilsvoraussetzungen, den Kläger vor einer Abweisung in der Sache zu bewahren.122 Das Gericht ist jedoch nicht verpflichtet, bei feststehender Unstatthaftigkeit der Klage die Schlüssigkeit zu prüfen oder eine Beweisaufnahme durchzuführen. Es kann vielmehr die Klage sofort als im Urkundenprozess unstatthaft abweisen,123 wenn die Schlüssigkeit nur schwer zu beurteilen ist oder der Beklagte bei schlüssiger Klage eine anspruchsbegründende Behauptung des Klägers bestreitet bzw. eine streitige erhebliche Einrede vorträgt.

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§ 598 Zurückweisung von Einwendungen Einwendungen des Beklagten sind, wenn der dem Beklagten obliegende Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt ist, als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen.

I.

Übersicht Unbewiesene Einwendungen | 1 1. Einwendungen i.S.d. § 598 | 1 2. Zweck des § 598 | 2 3. Behandlung unbewiesener Einwendungen (Grundsatz) | 3

II.

4. Aufrechnung | 4 Materiell-rechtlich unbegründete Einwendungen | 6

I. Unbewiesene Einwendungen 1. Einwendungen i.S.d. § 598. Als Einwendung i.S.d. Norm gilt das gesamte Vor- 1 bringen des Beklagten, mit dem er dem Anspruch des Klägers widerspricht und für das er die Beweislast trägt.1 Dazu gehören insbesondere alle materiell-rechtlichen rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen und rechtshemmenden Einreden, ferner der gegen eine Replik des Klägers gerichtete Vortrag des Beklagten (Duplik) sowie Beweiseinreden, etwa die Behauptung der Unechtheit oder Verfälschung einer öffentlichen Urkunde.2 Ebenso fällt das bloße Bestreiten des schlüssigen Klagevortrags unter

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Thomas/Putzo/Reichold § 597 Rdn. 6; vgl. § 596 Rdn. 22; a.A. Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862: Abweisung als unstatthaft; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 15. 120 BGH IBR 2006, 245. 121 Stein/Jonas/Schlosser § 597 Rdn. 10; Zöller/Greger § 597 Rdn. 6. 122 MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 14. 123 Thomas/Putzo/Reichold § 597 Rdn. 7; a.A. MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 14; Musielak/Voit § 597 Rdn. 14: Prüfung der Schlüssigkeit muss immer erfolgen. 1 Vgl. etwa RGZ 23, 296, 297; MünchKomm/Braun § 598 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 1; Zöller/Greger § 598 Rdn. 1. 2 Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 598 Rdn. 1.

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§ 598, sofern der Beklagte Gegenbeweis mit im Urkundenprozess unzulässigen Beweismitteln antritt. Keine Einwendungen i.S.d. § 598 sind hingegen prozesshindernde Einreden. Insoweit sind alle Beweismittel zulässig.3 Dies gilt auch für von Amts wegen zu beachtende, allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen, auf deren Nichtvorliegen der Beklagte sich beruft,4 oder für Prozessfortsetzungshindernisse (z.B. Rechtsmittelrücknahme oder -verzicht), die der Beklagte geltend macht. 2

2. Zweck des § 598. Der Zweck des § 598 erschließt sich aus der engen Beziehung zu § 595 Abs. 2: Der Beklagte muss beweisbedürftige Einwendungen gegen den Klageanspruch5 mit den eingeschränkten Mitteln des § 595 Abs. 2 beweisen. Gelingt ihm dies nicht oder nicht vollständig oder tritt er den Beweis mit solchen Mitteln gar nicht an, so wird weder die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen6 noch verliert der Beklagte die Einwendungen endgültig. Sie sind vielmehr nach Maßgabe des § 598 lediglich als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen.7

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3. Behandlung unbewiesener Einwendungen (Grundsatz). Die Geltendmachung begründeter, aber im Urkundenprozess nicht beweisbarer Einwendungen führt – sofern nicht aus anderen Gründen8 eine Klageabweisung zu erfolgen hat – zu einer Vorbehaltsverurteilung, da der Beklagte damit gleichzeitig dem Klageanspruch gem. § 599 Abs. 1 widerspricht.9 Sie können im Nachverfahren, § 600, ohne Beschränkung der Beweismittel und unter erweitertem Tatsachenvortrag verfolgt werden.10 Die Zurückweisung der Einwendungen i.S.d. § 598 ist nicht im Tenor, sondern nur in den Gründen des Vorbehaltsurteils auszusprechen.11 Auch ohne eine ausdrückliche gerichtliche Zurückweisung ist dem Beklagten gestattet, seine Einwendungen im Nachverfahren geltend zu machen, sofern nicht aus den Urteilsgründen ersichtlich eine definitive Zurückweisung als unbegründet gewollt war.12 Daran wird deutlich, dass § 598 neben §§ 599, 600 keine eigenständige Funktion hat.13

4

4. Aufrechnung. § 598 gilt grundsätzlich auch für den Aufrechnungseinwand. Kann der Beklagte die primär zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht mit den gem. § 595 Abs. 2 statthaften Mitteln beweisen, ist die Aufrechnung gem. § 598 als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen und der Beklagte unter Vorbehalt gem. § 599 Abs. 1 zu verurteilen.14 Dies gilt selbst dann, wenn sich der Aufrechnungseinwand bereits aus den vom Kläger vorgelegten Urkunden ergibt;15 zur Primäraufrechnung vgl. § 597 Rdn. 10, zur Eventualaufrechnung § 597 Rdn. 12. Die Aufrechnung mit einer Forderung,

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3 Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 1; vgl. auch § 595 Rdn. 17. 4 Vgl. § 595 Rdn. 16. 5 Vgl. § 595 Rdn. 13. 6 RGZ 85, 76, 79 f. 7 KG NJW-RR 1997, 1059, 1060. 8 Vgl. § 597 Rdn. 23. 9 BGHZ 70, 262, 267; MünchKomm/Braun § 598 Rdn. 2. 10 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 598 Rdn. 4; MünchKomm/Braun § 598 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Schlosser § 598 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 598 Rdn. 2. 11 MünchKomm/Braun § 598 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 598 Rdn. 2; Zöller/Greger § 598 Rdn. 5. 12 MünchKomm/Braun § 598 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 1. 13 MünchKomm/Braun § 598 Rdn. 2. 14 BGH NJW 1971, 2226; OLG Hamm NJW 1976, 246 f.; MünchKomm/Braun § 598 Rdn. 3; Stein/Jonas/ Schlosser § 598 Rdn. 3; Zöller/Greger § 598 Rdn. 5. 15 BGH NJW 1971, 2226.

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die unter einen Schiedsvertrag fällt, ist unzulässig.16 Dagegen besteht die Möglichkeit, mit einer im Urkunden- oder Wechselprozess oder bereits im Nachverfahren rechtshängigen Forderung in einem anderen Prozess aufzurechnen. § 261 Abs. 3 Nr. 1 steht nicht entgegen, da eine Aufrechnung die Forderung nicht rechtshängig macht und deshalb von dieser Norm nicht erfasst wird.17 Darüber, ob im Urkundenprozess bei fehlender Entscheidungsreife hinsichtlich 5 der primär zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung ein Vorbehaltsurteil gem. § 302 Abs. 1 ergehen kann, besteht Streit. Eine solche Vorbehaltsverurteilung kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die Gegenforderung nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln beweisbar ist und folglich im Urkundenprozess niemals Entscheidungsreife eintritt. In diesem Fall schließt § 598 als Sondervorschrift § 302 und damit auch § 145 Abs. 3 aus.18 Die Einwendungen des Beklagten werden in den Urteilsgründen als im Urkundenprozess unstatthaft zurückgewiesen. Es ergeht Urteil nach § 599 Abs. 1. Lässt sich die Gegenforderung hingegen mit den Mitteln des Urkundenprozesses beweisen, kann ein solcher Beweis aber nicht sofort vom Beklagten erbracht werden, wäre zwar an sich die Möglichkeit einer Vorbehaltsverurteilung nach § 302 gegeben; sie kommt aber letztlich nicht in Betracht.19 Abgesehen davon, dass ein die Aufrechnung vorbehaltendes Urteil im Urkundenprozess kaum zweckmäßig sein dürfte, lässt sich aus der Verweisung in § 600 Abs. 2 auf die Geltung des § 302 Abs. 4 im Nachverfahren der Umkehrschluss ziehen, dass § 302 im Urkundenprozess grundsätzlich keine Anwendung finden soll.20 Zudem ist in dem an sich einzig denkbaren Anwendungsfall, dass die beantragte Parteivernehmung des Klägers nicht durchgeführt werden kann, weil dieser im Termin nicht erscheint, eine Verurteilung des Beklagten nach § 302 nicht gerechtfertigt, denn die Beweisaufnahme scheitert allein am Verhalten des Klägers, der wegen der Beweismittelbeschränkung mit einem solchen Antrag auf Parteivernehmung rechnen muss.21 Erschwerend kommt hinzu, dass ein Urteil nach § 302 im Urkundenverfahren gem. § 708 Nr. 4 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar wäre.22 Deshalb ist neu zu terminieren und der Urkundenprozess fortzusetzen. II. Materiell-rechtlich unbegründete Einwendungen § 598 betrifft ausschließlich den Fall, dass Einwendungen nicht mit den einge- 6 schränkten Beweismitteln des Urkundenprozesses bewiesen werden können. Davon zu unterscheiden sind diejenigen Einwendungen, die sich bereits als materiell-rechtlich unbegründet darstellen, weil sie etwa von vornherein unschlüssig sind oder durch eine liquide Replik des Klägers widerlegt wurden. Wie solche Einwendungen zu behandeln sind, regelt das Gesetz nicht. Der Beklagte wird aber auch dann unter Vorbehalt der Aus-

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16 OLG Düsseldorf NJW 1983, 2149 f. 17 BGHZ 57, 242, 243 f.; BGH MDR 1977, 1013. 18 Thomas/Putzo/Reichold § 598 Rdn. 2; vgl. auch OLG Celle NJW 1974, 1473, 1474, das eine Anwendbarkeit des § 302 lediglich für einen Fall bejaht hat, in dem der Beklagte die Aufrechnungsforderung mit Beweismitteln des Urkundenprozesses zu beweisen gedachte; vgl. § 595 Rdn. 39. 19 So auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 598 Rdn. 2; MünchKomm/Braun § 598 Rdn. 3; Zöller/ Greger § 598 Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 26; Bartels JW 1934, 1348; Joch NJW 1974, 1956 f.; für eine Anwendbarkeit des § 302: OLG Celle NJW 1974, 1473 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 598 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 598 Rdn. 4; vermittelnd Prütting/Gehrlein/Hall § 598 Rdn. 2; Zöller/Greger § 598 Rdn. 5. 20 Joch NJW 1974, 1956, 1957. 21 Joch NJW 1974, 1956, 1957. 22 MünchKomm/Braun § 598 Rdn. 3.

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führung seiner Rechte gem. § 599 Abs. 1 verurteilt, weil im Vortrag einer unbegründeten Einwendung jedenfalls ein Widerspruch i.S.d. Norm liegt. Streit besteht darüber, inwieweit eine materiell-rechtlich unbegründet verworfene 7 Einwendung Bindungswirkung für das Nachverfahren entfaltet.23

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§ 599 Vorbehaltsurteil (1) Dem Beklagten, welcher dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat, ist in allen Fällen, in denen er verurteilt wird, die Ausführung seiner Rechte vorzubehalten. (2) Enthält das Urteil keinen Vorbehalt, so kann die Ergänzung des Urteils nach der Vorschrift des § 321 beantragt werden. (3) Das Urteil, das unter Vorbehalt der Rechte ergeht, ist für die Rechtsmittel und die Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen.

I. II.

III.

Übersicht Normzweck | 1 Urteil ohne Vorbehalt | 2 1. Voraussetzungen | 2 2. Rechtskraft und Rechtsmittel | 3 Vorbehaltsurteil | 4 1. Rechtsnatur | 4 2. Voraussetzungen | 5 a) Widerspruch | 6 b) Widerspruch bei Anerkenntnis | 10

IV.

c) Widerspruch bei Säumnis | 11 d) Verurteilung des Beklagten | 13 3. Anwendungsbereich | 14 a) Hauptsache | 14 b) Kostenentscheidung | 15 4. Tenor | 17 5. Rechtsmittel | 18 6. Zwangsvollstreckung | 19 Kosten und Gebühren | 24 1. Gerichtskosten | 24 2. Rechtsanwaltsgebühren | 25

I. Normzweck 1

Der Beklagte unterliegt im Interesse einer möglichst raschen Sachentscheidung im Urkunden- und Wechselprozess Beweismittelbeschränkungen, §§ 598, 595 Abs. 2. Aus dem Umstand, dass er dort mit seinen Einwendungen nicht durchdringt, folgt noch nicht, dass sie auch unbegründet sind. Es bedarf daher einer gerichtlichen Entscheidung, welche die reduzierte Verteidigungsmöglichkeit des Beklagten berücksichtigt. Allein dadurch, dass er dem Anspruch widersprochen hat, Absatz 1,1 wird dem Beklagten zu diesem Zweck in allen Fällen seiner Verurteilung ohne Antrag die Ausführung seiner Rechte vorbehalten. Das Urteil lässt damit seinen bloß vorläufigen Charakter erkennen2 und stellt nur eine Zwischenstation auf dem Weg zur endgültigen, materiell rechtskräftigen Entscheidung über den Anspruch dar. Sollte der Beklagte nicht widersprechen, begründet dies die Annahme, dass er keine begründeten Einwendungen gegen den Anspruch in einem ordentlichen Verfahren geltend machen kann, so dass dann

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23 Vgl. dazu § 600 Rdn. 29 ff., insbesondere Rdn. 33 f. und Rdn. 36; zum eigenen Lösungsansatz s. § 600 Rdn. 37 ff. 1 2

Prütting/Gehrlein/Hall § 599 Rdn. 1; Zöller/Greger § 599 Rdn. 1. Hahn/Mugdan, Materialien 353.

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der Erlass eines Endurteils gerechtfertigt ist.3 Der Kläger hat andererseits ein schutzwürdiges Bedürfnis, bereits nach Abschluss des Vorverfahrens ein Urteil in den Händen zu halten, das seine Befriedigung vor Beendigung des gesamten Rechtsstreits ermöglicht. Den Klägerinteressen wird dadurch Rechnung getragen, dass das Vorbehaltsurteil für die Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen ist, Absatz 3. II. Urteil ohne Vorbehalt 1. Voraussetzungen. Eine Verurteilung des Beklagten ohne Vorbehalt seiner 2 Rechtsausführung im Nachverfahren erfolgt, wenn die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen und der Beklagte den Anspruch ganz oder z.T. ohne Einschränkung anerkennt.4 Bei widersprüchlichem oder unklarem Sachvortrag des Beklagten im Hinblick auf die Anerkenntniserklärung kann das Gericht hingegen den Erlass eines Anerkenntnisurteils ablehnen und verurteilt dann unter Vorbehalt.5 Eine vorbehaltlose Verurteilung erfolgt auch, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen und die besonderen Erfordernisse zum Erlass eines Versäumnisurteils gegeben sind, §§ 331, 333. Zu den dann zu prüfenden Voraussetzungen vgl. § 597 Rdn. 16, da – wie beim Anerkenntnis – der Beklagte der Verurteilung nicht entgegentritt. 2. Rechtskraft und Rechtsmittel. Urteile ohne Vorbehalt sind der materiellen 3 Rechtskraft fähig, § 322, und unterliegen als unbedingte Endurteile den gewöhnlichen Rechtsmitteln.6 Wurde der Vorbehalt trotz Widerspruchs des Beklagten nicht in das Urteil aufgenommen, stehen ihm wahlweise Urteilsergänzung nach Absatz 2 i.V.m. § 321 oder Rechtsmittel zur Verfügung.7 Der Beklagte bleibt auf die Inanspruchnahme von Rechtsmitteln beschränkt, wenn die zweiwöchige Urteilsergänzungsfrist i.S.d. § 321 Abs. 2 abgelaufen ist oder ein Ergänzungsantrag von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hat, weil etwa das Gericht erkennbar rechtsirrig die Ansicht vertritt, ein Vorbehalt sei bei unbegründeten Einwendungen nicht im Urteil zu vermerken.8 Neben dem Antrag des vorbehaltlos verurteilten Beklagten ist keine weitere Begründung erforderlich, wenn er mit dem Rechtsmittel nichts weiter erreichen will als die Aufnahme des Vorbehalts.9 Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist kann ein rechtskräftiges Anerkenntnisurteil ohne Vorbehalt im Nachverfahren nicht mehr aufgehoben werden, da dem Verlangen des Beklagten die Einrede der Rechtskraft entgegensteht.10 III. Vorbehaltsurteil 1. Rechtsnatur. Gem. Absatz 3 stellt das Vorbehaltsurteil in Bezug auf Rechtsmittel 4 und Zwangsvollstreckung ein Endurteil dar. Im Übrigen aber schließt sich ein weiteres

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3 MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 1. 4 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 2; Thomas/Putzo/ Reichold § 599 Rdn. 1. 5 OLG Hamburg MDR 1955, 238; vgl. ferner Rdn. 11. 6 OLG Karlsruhe NJW-RR 1991, 1151; MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 2; Stein 296 f. 7 RGZ 10, 347, 349; RG JW 1899, 299, 300; OLG Hamm BB 1992, 236; OLG Hamm MDR 1982, 415; HK-ZPO/ Eichele § 599 Rdn. 6; MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 6; Musielak/Voit § 599 Rdn. 10; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 4. 8 MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 6; Zöller/Greger § 599 Rdn. 13. 9 OLG Hamm MDR 1982, 415. 10 OLG Karlsruhe NJW-RR 1991, 1151; HK-ZPO/Eichele § 599 Rdn. 6; Musielak/Voit § 599 Rdn. 10; Stein/ Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 4.

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Verfahren innerhalb derselben Instanz in Form des Nachverfahrens an. Daher wird das Urteil im Hinblick auf den materiellen Anspruch überwiegend als ein durch seine Aufhebung im Nachverfahren auflösend bedingtes Endurteil bezeichnet.11 Andere hingegen betonen seinen Charakter als Zwischenurteil eigener Art.12 Mit dem Endurteil hat es gemeinsam, dass es sich nicht auf die Klärung einzelner Streitfragen beschränkt, sondern für das Vorverfahren eine endgültige Entscheidung enthält.13 Praktische Folgen ergeben sich aus dieser Einordnung jedoch nicht. Insbesondere kann der Umfang der Bindung an das Vorbehaltsurteil im Nachverfahren nicht durch einen Hinweis auf dessen Rechtsnatur geklärt werden, da über § 318 sämtliche Urteile einer speziellen Bindungswirkung unterworfen werden können.14 5

2. Voraussetzungen. Neben dem Vorliegen der allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen ist es notwendig, dass die Urkundenklage statthaft und begründet ist, also keine Klageabweisung nach § 597 Abs. 1, Abs. 2 in Betracht kommt.

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a) Widerspruch. Der Beklagte muss dem geltend gemachten Anspruch des Klägers widersprechen, da nur dann ein Bedürfnis für eine Überprüfung der Entscheidung im Nachverfahren besteht. Ein Antrag des Beklagten auf Vorbehalt seiner Rechtsausführung im Nachverfahren ist hingegen nicht erforderlich.15 Der Widerspruch kann ausdrücklich oder schlüssig erfolgen.16 Entscheidend ist allein, ob sich der Beklagte erkennbar gegen eine bedingungslose Verurteilung zur Wehr setzt, wie etwa bei Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts, das nur zur Verurteilung Zug-um-Zug führt,17 bei einem Antrag auf Klageabweisung,18 und sei es auch erst in der Rechtsmittelinstanz,19 oder bei der isolierten Einlegung eines Rechtsmittels. 7 Problematisch erscheint, ob in dem Hinweis auf die beschränkte Erbenhaftung zugleich ein Widerspruch liegt. Selbst wenn der Beklagte den klägerischen Anspruch im Grunde nicht bestreitet, sondern nur die Zwangsvollstreckung in sein von der Erbschaft zu unterscheidendes sonstiges Vermögen verhindern will,20 vgl. §§ 780 ff., 785, 786, verteidigt er sich aber gegen eine bedingungslose Verurteilung.21 Daher ist sein Verhalten ein Widerspruch i.S.d. Absatzes 1.22 Maßgebend kann nicht sein, ob das Urteil die erbrechtliche Haftungsbeschränkung aufnimmt, denn das vermag der Beklagte nicht endgültig zu beeinflussen.23 Hat von mehreren Beklagten lediglich einer widersprochen, so wirkt der Widerspruch zugunsten der übrigen Beklagten nur, wenn diese notwendige Streitgenossen

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11 BGH NJW 1967, 566; 1978, 43; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 7; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 549. 12 BGH NJW 1977, 1687; RGZ 77, 95, 96; 159, 173, 175; OLG Hamm JZ 1954, 609, 610; vgl. auch Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 59 Rdn. 79; Furtner MDR 1966, 551, 553 Fn. 35. 13 Zutr. bezeichnen Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 59 Rdn. 79 deshalb das Vorbehaltsurteil als Urteil eigener Art. 14 Dazu im Einzelnen § 600 Rdn. 29 ff. 15 Zöller/Greger § 599 Rdn. 5; Wolff ZZP 64 (1950/51) 94, 99. 16 OLG Köln NJW 1954, 1085, 1086; MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 3. 17 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 4; MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 2; Thomas/Putzo/ Reichold § 599 Rdn. 4; Zöller/Greger § 599 Rdn. 5. 18 OLG Hamm MDR 1982, 415; Wolff ZZP 64 (1950/51) 94, 100. 19 RGZ 10, 347, 348. 20 So auch Thomas/Putzo/Reichold § 599 Rdn. 4. 21 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 4. 22 Prütting/Gehrlein/Hall § 599 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 3. 23 So aber MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 2.

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des Widersprechenden sind, § 62. Dem Widerspruch des Beklagten steht der seines Nebenintervenienten gleich. Der Widerspruch bedarf keiner Begründung, um die Rechte des Beklagten für das 8 Nachverfahren zu erhalten.24 Andererseits steht es ihm frei, einzelne Einwendungen zu erheben oder sich umfassend zu verteidigen. Lässt sich der Beklagte im Vorverfahren auf den Anspruch sachlich ein, so wird die Verpflichtung des Gerichts zur Aufnahme des Vorbehalts aber davon nicht beeinflusst.25 So ist ein Vorbehalt selbst dann in das Urteil aufzunehmen, wenn nach Ansicht des Gerichts die Einwendungen des Beklagten bei vollständigem Tatsachenvortrag offensichtlich unbegründet sind.26 Die gegenteilige Ansicht des BGH27 verkennt, dass die Bewertung der Einwendungen dem Nachverfahren vorbehalten bleibt, da sonst eine ungerechtfertigte Verkürzung des Rechtsschutzes zum Nachteil des Beklagten droht. Nach dem Wortlaut des Absatzes 1 ist in allen Fällen der Verurteilung des Beklagten ein Vorbehalt anzubringen, soweit allein ein Widerspruch vorliegt.28 Die Vorbehaltserklärung des Beklagten ist im Übrigen zu beurkunden; geschieht dies nicht im Protokoll, so gehört die Beurkundung in den Tatbestand.29 Trotz der nicht eindeutigen Fassung des Absatzes 1 folgt aus dem Grundsatz der 9 mündlichen Verhandlung, § 128 Abs. 1, dass der Widerspruch dort erklärt werden muss, es sei denn, das Gericht entscheidet im schriftlichen Verfahren, § 128 Abs. 2, Abs. 3, oder nach Lage der Akten, §§ 251a, 331a.30 Ein zunächst geäußerter Widerspruch bindet den Beklagten nicht. Er kann ihn jederzeit bis zum Abschluss des Urkundenprozesses durch mündliches Vorbringen zurücknehmen.31 Eine schriftliche Rücknahme genügt jedoch grundsätzlich nicht, da die Rücknahme in gleicher Form wie die Widerspruchserklärung zu erfolgen hat. Der Widerspruch kann noch im Wiederaufnahmeverfahren, §§ 578 ff., geltend gemacht werden. b) Widerspruch bei Anerkenntnis. Seit langem umstritten ist die Frage, ob sich der 10 Beklagte unbeschadet seines Anerkenntnisses, § 307, die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten lassen kann,32 vor allem, wenn er erkennt, dass er mit seinen Einwendungen wegen der beschränkten Beweismittel im Urkundenprozess nicht durchdringen wird. Hierbei stellt sich das Problem, inwieweit das Anerkenntnis als „spezielles Verfahrensanerkenntnis“ auf eine bestimmte Prozessform zu beschränken ist, und zwar mit der Folge der ungeschmälerten Rechtsausübung in einem späteren Verfahren. Die Hauptbedenken gegen die Zulässigkeit eines solchen Anerkenntnisses, wonach in Wahrheit ein

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24 BGH NJW 1988, 1468; BGHZ 82, 115, 119; OLG Naumburg NJW-RR 1995, 1087; OLG Hamm MDR 1982, 415; Thomas/Putzo/Reichold § 599 Rdn. 4. 25 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 3; Zöller/Greger § 599 Rdn. 5. 26 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 2; Zöller/Greger § 599 Rdn. 5; vgl. § 598 Rdn. 6. 27 BGH NJW 1960, 576, 577. 28 Zur Behandlung der schon im Urkundenprozess als unbegründet zurückgewiesenen Einwendungen im Nachverfahren vgl. § 600 Rdn. 33, 40. 29 S. dazu 2. Aufl. § 314, A 1. 30 Allg.M.: Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 4; MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 3; Stein/ Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 3; Künkel NJW 1963, 1041, 1044. 31 Zöller/Greger § 599 Rdn. 5. 32 Für die Zulässigkeit eines solchen Anerkenntnisses: OLG München MDR 1963, 603; OLG Koblenz MDR 1956, 560; LG Aachen NJW-RR 1986, 359; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 3; Zöller/Greger § 599 Rdn. 8; Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisvorbehaltsurteil im Urkundenprozeß (1992) 82 ff.; Künkel NJW 1963, 1041 ff.; Moller NJW 1963, 2013 f.; Schopp ZZP 69 (1956) 1 ff.; Schwarz JR 1995, 1 ff., der einen umfassenden Überblick über den Meinungsstand gibt; a.A. LG Hannover NJW-RR 1987, 384; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 32; Kleinwächter NJW 1957, 737 f.; Schröer/Schwab JZ 1955, 153, 154; Schwab JZ 1954, 610; offen gelassen von BGH NJW-RR 1992, 254, 256.

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Bestreiten des materiellen Anspruchs und kein Anerkenntnis vorliege,33 schlagen nicht durch. Denn das Anerkenntnis wird für das Vorverfahren unbegrenzt abgegeben.34 Zudem lässt sich das Erfordernis nicht dem Wortlaut des § 307 entnehmen, der nur das Anerkenntnis als Urteilsgrundlage betrifft, damit aber nicht zugleich die Möglichkeit anderer Anerkenntnisse ausschließen will. Ferner entspricht ein Anerkenntnis unter Vorbehalt der Prozessökonomie, § 313b.35 Auch der Gesetzgeber selbst ist von dieser Möglichkeit ausgegangen.36 Denkbar sind schließlich weitergehende Anerkenntnisse des Beklagten, die den zugleich abgegebenen Vorbehalt auf bestimmte Einwendungen einschränken.37 11

c) Widerspruch bei Säumnis. Kontrovers diskutiert man ferner, inwiefern dem Beklagten bei Säumnis, §§ 331, 333, die Möglichkeit seiner Rechtsausführung im Nachverfahren erhalten werden kann (sog. Versäumnisvorbehaltsurteil). Regelmäßig wird auf Antrag des Klägers der Beklagte vorbehaltlos verurteilt, soweit die Klage schlüssig ist, da er dem materiellen Anspruch im Urkundenprozess nicht widersprochen hat.38 Manche erwägen aber einen Vorbehalt für den Beklagten, wenn er bereits in einer früheren mündlichen Verhandlung dem Anspruch widersprochen hat.39 Ein vorheriger schriftlicher Widerspruch genügt regelmäßig nicht. Seine Unbeachtlichkeit folgt aus dem Grundsatz der mündlichen Verhandlung, § 128 Abs. 1.40 Für den vor Säumnis erklärten mündlichen Widerspruch gilt jedoch nichts anderes. Wegen § 332 ist die frühere Verteidigung des Beklagten gegen den Anspruch ohne Belang und vom Gericht nicht mehr zu beachten, wenn er in einem späteren Termin oder erst in der Berufungsinstanz säumig wird.41 Darüber hinaus soll ein Urteil unter Vorbehalt bei Säumnis des Beklagten in Betracht 12 kommen, wenn der Kläger den entsprechenden Antrag selbst stellt.42 Begründet wird dies vor allem damit, dass ansonsten der Beklagte gezwungen wäre, gegen das Versäumnisurteil nur deshalb Einspruch einzulegen, um sich den Vorbehalt für das Nachverfahren zu sichern; die damit verbundenen unnötigen Kosten müssen ihm nach zutreffender Ansicht erspart bleiben.43 Diese reine Zweckmäßigkeitserwägung könnte insofern eine dogmatische Rechtfertigung finden, als die Aufnahme eines Vorbehaltes nach dem Wortlaut des Absatzes 1 auch dann nicht ausgeschlossen ist, wenn der Beklagte nicht widersprochen hat. Die positive Normierung eines gebotenen Vorbehalts bei Verteidigung des Beklagten schließt ihn bei fehlendem Widerspruch nicht zwingend aus.44 Der Zulässigkeit eines Vorbehalts bei Säumnis des Beklagten steht auch keine unterschiedliche Rechtskraftwirkung

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33 Vgl. die Zusammenstellung bei Schwarz JR 1995, 1. 34 MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 4. 35 Vgl. OLG Stuttgart JurBüro 1978, 1198; OLG München MDR 1969, 679; der frühere Kostenvorteil ist durch das Kostenrechtsänderungsgesetz 1994 entfallen, vgl. dazu Rdn. 24. 36 Hahn/Mugdan, Materialien 359; vgl. auch MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 4. 37 Hall 83; vgl. § 600 Rdn. 19. 38 Zöller/Greger § 599 Rdn. 6; vgl. Rdn. 2. 39 OLG Naumburg NJW-RR 1995, 1087; MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 3 (anders aber Rdn. 2); Künkel NJW 1963, 1041, 1044; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold § 599 Rdn. 2; Zöller/Greger § 599 Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 31. 40 Vgl. im Einzelnen Rdn. 10. 41 Vgl. Zöller/Herget § 332 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 599 Rdn. 2; a.A. OLG Naumburg NJW-RR 1995, 1087; Musielak/Voit § 599 Rdn. 4. 42 LG Freiburg NJW 1955, 68, 69; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 3; Moller NJW 1963, 2013 f.; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 5; Zöller/Greger § 599 Rdn. 6; Furtner MDR 1966, 551, 553; Künkel NJW 1963, 1041 ff., 1044. 43 So LG Freiburg NJW 1955, 68, 69; MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 3; Moller NJW 1963, 2013. 44 Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 3; Künkel NJW 1963, 1041; Moller NJW 1963, 2013.

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von Vorbehalts- und Versäumnisurteil entgegen.45 Die Rechtskraft des Versäumnisurteils orientiert sich an der zugrundeliegenden Verfahrensart, also dem Urkundenprozess. Deshalb ist es unerheblich, dass das Versäumnisvorbehaltsurteil nicht in materielle Rechtskraft erwachsen kann, wenn der Beklagte keinen Einspruch einlegt.46 d) Verurteilung des Beklagten. Der Erlass eines Vorbehaltsurteils erfordert nach 13 dem Wortlaut des Absatzes 1 stets die Verurteilung des Beklagten. Bisweilen wird auch bei Klageabweisung als unstatthaft, § 597 Abs. 2, der Erlass eines Vorbehaltsurteils befürwortet.47 Der BGH hat dies für den Fall einer im Wechselprozess beweisbaren Hilfsaufrechnung und einer nicht beweisbaren Gegeneinwendung des Klägers abgelehnt, da der Wortlaut des Absatzes 1 eindeutig sei und sonst die Entscheidung über die Aufrechnung vor Ablauf des Nachverfahrens nicht in Rechtskraft erwachse, § 322 Abs. 2.48 Grundsätzlich kann der Kläger dann seinen Anspruch allein durch erneute Klage verfolgen.49 Soweit aber lediglich teilweise die Beweisführung misslingt, darf der Kläger die Ansprüche, mit denen er nach § 597 Abs. 2 abgewiesen wurde, im Nachverfahren geltend machen, um einer Vervielfältigung der Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen.50 3. Anwendungsbereich a) Hauptsache. Das Vorbehaltsurteil bezieht sich auf die Hauptsache und die Kos- 14 ten, § 91. Auch in der Rechtsmittelinstanz kann erstmals ein Vorbehalt angebracht werden, wenn zunächst ein vorbehaltloses Urteil ergangen ist51 oder eine Klageabweisung in eine Verurteilung des Beklagten geändert wird.52 In diesen Fällen darf das Berufungsgericht die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung im Nachverfahren, § 600 Abs. 1, entsprechend § 538 Abs. 2 Nr. 5 an die erste Instanz zurückverweisen.53 Die nochmalige Aufnahme des Vorbehalts in das Urteil ist nicht notwendig, sofern in der höheren Instanz ein Rechtsmittel gegen das Vorbehaltsurteil zurückgewiesen wird.54 b) Kostenentscheidung. Es besteht keine Einigkeit darüber, ob der Vorbehalt bei 15 im Übrigen vorbehaltlosem Anerkenntnis auf die Kostenentscheidung beschränkt werden kann. Dies ist bedeutsam, wenn der Beklagte sofort anerkennt, §§ 307, 93, aber behauptet, er habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, und hierzu einen i.S.d. § 595 Abs. 2 ungeeigneten Zeugenbeweis anbietet. Nach überwiegender Ansicht ist ein isoliertes Kostenvorbehaltsurteil deshalb unzulässig, weil das Gericht die Entscheidung nach § 308 Abs. 2 von Amts wegen trifft.55 Die Richtigkeit dieser Überlegung

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45 LG Freiburg NJW 1955, 68, 69; Moller NJW 1963, 2013; a.A. Furtner MDR 1966, 551, 553. 46 Vgl. zur Rechtskraft Rdn. 21. 47 Grunsky ZZP 77 (1964) 464, 468, 469; vgl. dazu § 597 Rdn. 12. 48 BGH WM 1981, 385, 386; RGZ 148, 199, 201, 202. 49 Vgl. § 597 Rdn. 12. 50 RGZ 148, 199, 202; vgl. § 600 Rdn. 18. 51 RGZ 10, 347, 349; OLG Hamm MDR 1982, 415; OLG München BayJMBl 1955, 196 Nr. 6; Stein/Jonas/ Schlosser § 599 Rdn. 4; Zöller/Greger § 599 Rdn. 12. 52 OLG München NJW-RR 1987, 1024. 53 OLG München NJW-RR 1987, 1024; OLG Frankfurt MDR 1977, 236; OLG München BayJMBl 1955, 196 Nr. 6; vgl. auch für die Revisionsinstanz BGH NJW-RR 1988, 61; s.a. § 600 Rdn. 9. 54 Zöller/Greger § 599 Rdn. 12. 55 OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 124 f.; KG JW 1925, 2019, 2020; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 599 Rdn. 5; Zöller/Greger § 599 Rdn. 7; Göppinger ZZP 70 (1957) 221, 227; Künkel NJW 1963, 1041, 1043; Schwab JZ 1954, 610; ders. JZ 1955, 154; Schwarz ZZP 110 (1997) 181, 185 f.; a.A.

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zeigt auch der Normzweck des Absatzes 1, der den Vorbehalt nur wegen der Beweismittelbeschränkung des Beklagten zulässt, nicht aber, wenn der Beklagtenvortrag den üblichen Beweismitteln zugänglich ist wie die Kostenfrage i.S.d. § 93 als von Amts wegen zu prüfender Umstand.56 Damit wird zugleich deutlich, dass für die Frage, ob der Beklagte zur Erhebung der Urkundenklage Veranlassung gegeben hat, ausnahmsweise Zeugen im Urkundenprozess vernommen werden können.57 16 Auch die Kostenentscheidung bei beiderseitiger Erledigungserklärung des Rechtsstreits, § 91a, ist selbst bei widerstreitenden Kostenanträgen als endgültiger Kostenbeschluss zu erlassen. 58 Eine isolierte Kostenvorbehaltsentscheidung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Klageanspruch von einem Dritten erfüllt wurde, § 267 BGB, der Beklagte von Anfang an dem Anspruch widersprach und diesen Widerspruch aufrechterhält, da sich die Kostentragungspflicht gem. § 91 an der nicht im Urkundenprozess endgültig klärbaren Begründetheit des Klageanspruchs orientiert.59 17

4. Tenor. Dem Beklagten ist allgemein die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.60 Eine Ausnahme für Einwendungen, die nach Auffassung des Gerichts bei vollständigem Tatsachenvortrag des Beklagten offensichtlich unschlüssig oder unbegründet sind, sieht das Gesetz nicht vor.61 Wird dennoch der Vorbehalt auf bestimmte Einwendungen beschränkt, entscheidet der Umfang der Bindungswirkung an die Vorbehaltsentscheidung über die Reichweite der Prüfung im Nachverfahren.62 Der Vorbehalt der Rechte ist in die Urteilsformel, § 313 Abs. 1 Nr. 4, aufzunehmen.63 Ebenso genügt es aber, wenn er bloß in den Entscheidungsgründen, § 313 Abs. 1 Nr. 6, erscheint,64 da Absatz 2 den Vorbehalt nur im Urteil verlangt und die Urteilsgründe dazu gehören. Eine Berichtigung nach § 319 ist dann nicht notwendig.65

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5. Rechtsmittel. Das Vorbehaltsurteil ist für die Rechtsmittel als Endurteil anzusehen, Absatz 3. Rechtsmittel sind Berufung, §§ 511 ff., und Revision, §§ 542 ff., jedoch nicht das Nachverfahren.66 Soweit die Vorbehaltsentscheidung rechtskräftig aufgehoben und die Klage abgewiesen ist, kann ein Vorbehaltsverfahren in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr fortgeführt werden.67 Die Entscheidung unter Vorbehalt entfaltet für bestimmte Fragen eine Bindungswirkung im Hinblick auf das Nachverfahren, so dass Rechtsmittel gegen das Vorbehaltsurteil einzulegen sind, sofern die Parteien dies vermeiden wol-

_____ OLG München MDR 1963, 603; MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 4; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 2; Schröer/Schwab JZ 1955, 153, 154. 56 Vgl. § 595 Rdn. 18. 57 OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 124, 125. 58 OLG München 27.4.2007 – 20 U 1522/07; Musielak/Voit § 595 Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Hall § 599 Rdn. 6; Karstendiek MDR 1974, 980, 981; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 7. 59 Göppinger ZZP 70 (1957) 221, 230. 60 Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 4; Hahn/Mugdan Materialien 354. 61 RGZ 14, 322, 323; a.A. BGH NJW 1960, 576, 577; vgl. auch Rdn. 9. 62 Vgl. dazu § 600 Rdn. 29 ff. 63 BGH NJW 1981, 393, 394; OLG München NJW-RR 1987, 1024; Zöller/Greger § 599 Rdn. 2. 64 MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 6; Zöller/Greger § 599 Rdn. 2; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 7; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 4; für die insoweit identische Vorbehaltsentscheidung nach § 302 RGZ 47, 364, 365. 65 Zöller/Greger § 599 Rdn. 2; a.A. 2. Aufl. B; HK-ZPO/Eichele § 599 Rdn. 6, der eine Berichtung nach § 319 zumindest empfiehlt; Musielak/Voit § 599 Rdn. 10. 66 BGHZ 69, 270, 272. 67 BGH NJW 1973, 467, 468; RGZ 77, 95 f.; § 600 Rdn. 50; zur gegenseitigen Beeinflussung von Vor- und Nachverfahren vgl. im Übrigen § 600 Rdn. 47 ff.

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len.68 Soweit etwa der Kläger den Vorbehalt für unzulässig hält, muss er gegen das Vorbehaltsurteil vorgehen; er kann dessen Unzulässigkeit nicht im Nachverfahren rügen.69 Der Vorbehalt zählt zwar zu den besonderen Prozessfortsetzungsbedingungen des Nachverfahrens. Über seine Zulässigkeit ist aber ausschließlich im Urkundenprozess zu entscheiden. Auch der Beklagte kann sich nur mit der Berufung gegen das Vorbehaltsurteil wenden, wenn im Urkundenverfahren eine von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung, die die Schlüssigkeit des Klägervortrags entfallen lässt, vom Gericht übersehen wurde, z.B. das Scheitern des klägerischen Anspruchs an einer unwirksamen AGBKlausel.70 Im Nachverfahren ist dem Beklagten dieser Einwand verwehrt. 6. Zwangsvollstreckung. Die Entscheidung unter Vorbehalt ist nach Absatz 3 für 19 die Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen. Sie ist aber nur der formellen, nicht der materiellen Rechtskraft fähig, die erst nach rechtskräftigem Abschluss des Nachverfahrens eintritt.71 Die Verjährung des durch das rechtskräftige Vorbehaltsurteil festgestellten Anspruchs richtet sich nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB.72 Kennzeichnend für das Wesen des Vorbehaltsurteils ist damit seine doppelte Abhängigkeit, einerseits von Rechtsmitteln gegen die Vorbehaltsentscheidung, andererseits von dem Ausgang des Nachverfahrens. Dem Beschleunigungszweck des Urkundenprozesses entspricht die Möglichkeit, vorläufig, d.h. vor Eintritt der formellen Rechtskraft, aus Vorbehaltsurteilen ohne Sicherheitsleistung zu vollstrecken, § 708 Nr. 4.73 Entgegen einer teilweise geäußerten Ansicht74 wird das Urteil mit Ablauf der Rechtsmittelfrist endgültig vollstreckbar, § 704, also nicht erst mit rechtskräftigem Abschluss des Nachverfahrens.75 Es kann daher auch dann Vollstreckungsgrundlage sein, wenn zuvor etwa nach § 712 Abs. 1 von einer vorläufigen Vollstreckung abgesehen oder sie übersehen worden war.76 Zahlt ein Bürge aufgrund eines gegen ihn gerichteten, formell rechtskräftigen Vor- 20 behaltsurteils, geht dessen Forderung gegen den Hauptschuldner erst mit Abschluss des Nachverfahrens auf ihn über, da durch den Vorbehalt die endgültige Schuldentilgung in der Schwebe gelassen wird und somit durch die Leistung des Bürgen keine Erfüllung i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB eintritt.77 § 711 gestattet dem Schuldner prinzipiell, die Vollstreckung durch Sicherheitsleis- 21 tung oder Hinterlegung abzuwenden. Diese Befugnis fällt mit Eintritt der formellen Rechtskraft weg,78 so dass auch ein Prozessbürge, der sich zur Abwendung der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus einem Vorbehaltsurteil für den Beklagten verbürgt hatte, unabhängig von der Fortsetzung des Rechtsstreits im Nachverfahren jetzt in Anspruch genommen werden kann. Umstritten ist, ob § 711 auf Anerkenntnisvorbehaltsurteile

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68 Vgl. nur BGH MDR 1991, 423; zur prinzipiellen Konzeption der Bindungswirkung des Vorverfahrens vgl. § 600 Rdn. 29 ff. 69 BGH NJW-RR 1992, 254, 256; BGH NJW 1962, 446; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 8; Zöller/Greger § 599 Rdn. 11. 70 BGH MDR 1991, 423. 71 BGH NJW 1977, 1687; RGZ 47, 186, 190; RGZ 159, 173, 175; OLG Frankfurt Rpfl. 1985, 510; Zöller/Greger § 599 Rdn. 18. 72 Musielak/Voit § 599 Rdn. 12. 73 Zur Auswirkung eines nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbaren Schlussurteils auf die Vollstreckbarkeitserklärung der Vorbehaltsentscheidung vgl. OLG Saarbrücken NJW 1956, 1883 ff. 74 LG Lübeck Rpfl. 1986, 315. 75 BGHZ 69, 270, 272; OLG Frankfurt OLGZ 1994, 470, 472; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 5; Zöller/Greger § 599 Rdn. 16. 76 Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 5. 77 BGHZ 86, 267, 269 ff.; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 7. 78 BGHZ 69, 270, 272; Zöller/Greger § 599 Rdn. 16.

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Anwendung findet.79 Überwiegend wird dem für den Gläubiger günstigeren § 708 Nr. 1 Vorrang vor §§ 708 Nr. 4, 711 eingeräumt.80 Entsprechendes gilt für die Konkurrenz zwischen Nr. 2 und Nr. 4 bei Erlass eines Versäumnisvorbehaltsurteils.81 Bei Fortsetzung des Rechtsstreits im Nachverfahren nach Verkündung des Vorbe22 haltsurteils kann das Gericht auf Antrag des Beklagten die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung anordnen, § 707 Abs. 1.82 Von dieser Möglichkeit sollte aber nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht werden, um die Befriedigungsfunktion des Vorverfahrens nicht auszuhöhlen.83 Kriterien für die einstweilige Einstellung sind das dringende Schutzbedürfnis des Schuldners und die Erfolgsaussicht des Nachverfahrens.84 Einer einstweiligen Verfügung auf Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt wegen der Möglichkeit des § 707 Abs. 1 regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis.85 Die Vollstreckbarkeit tritt außer Kraft, wenn die Vorbehaltsentscheidung aufgehoben oder abgeändert wird, § 717 Abs. 1.86 Die Einstellung der Zwangsvollstreckung erfolgt dann nach § 775 Nr. 1.87 Soweit dem Vorbehaltsurteil ein Anfechtungsanspruch zugrunde liegt, ist die Vollstreckung von der materiellen Rechtskraft eines Schlussurteils oder der Beseitigung des Vorbehalts abhängig, § 14 AnfG. Der Antrag auf Verurteilung zur Rückgewähr dessen, was der Gegner im Zwangs23 wege aufgrund eines Vorbehaltsurteils erlangt hat, kann nicht auf die Behauptung gestützt werden, dass der im Urteil festgestellte Anspruch nicht bestanden habe. Vielmehr bleibt dem Schuldner allein der Schadensersatzanspruch nach §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 3, 717 Abs. 2,88 der mit der Aufhebung der Vorbehaltsentscheidung im Nachverfahren entsteht.89 IV. Kosten und Gebühren 24

1. Gerichtskosten. Auch die Kostenentscheidung nach § 91 ergeht unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Entscheidung im Nachverfahren.90 Somit entsteht keine gesplittete Kostentragungspflicht, wenn im Nachverfahren die Klage unter Aufhebung des Vorbehaltsurteils abgewiesen wird.91 Gerichtsgebühren finden sich im Kostenverzeichnis Nr. 1210 GKG.92 Die Kosten eines Teilanerkenntnisurteils werden mit den übrigen Kosten zu einer bedingten Kostenentscheidung zusammengefasst.93 Im Falle des Kostenbeschlusses gem. § 91a ist der mutmaßliche Ausgang des Nachverfahrens, nicht

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79 Vgl. auch Rdn. 10. 80 OLG Koblenz NJW-RR 1991, 512; a.A. LG Aachen NJW-RR 1986, 359, 360; Hall 94 ff.; Schwarz JR 1995, 1, 7. 81 OLG Naumburg NJW-RR 1995, 1087, 1088. 82 BGHZ 69, 270, 272; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 6; zum früheren Rechtszustand vgl. 2. Aufl. C IIa. 83 MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 6. 84 S.a. die Lösung von Hertel Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz (1992) 187 ff. 85 Vgl. bereits RG JW 1910, 69; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 10. 86 RG JW 1902, 163; MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 8. 87 MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 6. 88 KG OLGRspr 17, 180, 181. 89 KG OLGRspr 17, 180, 181; OLG München OLGRspr 23, 195; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 599 Rdn. 11; Zöller/Greger § 599 Rdn. 18; vgl. dazu § 600 Rdn. 61 f. 90 MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 9; Stein/Jonas/Schlosser § 599 Rdn. 8; zu den Kosten des Berufungsverfahrens vgl. Kostenverzeichnis Nr. 1220 GKG im Einzelnen Vorb. §§ 592–605a Rdn. 15. 91 OLG Koblenz VersR 1985, 1149; zur Zulässigkeit einer isolierten Kostenvorbehaltsentscheidung vgl. Rdn. 17. 92 Vgl. Vorb. §§ 592–605a Rdn. 15. 93 OLG Hamm JZ 1954, 609 f. m. krit. Anm. Schwab.

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nur des Vorverfahrens, zu berücksichtigen.94 Sollte der Beklagte direkt in der mündlichen Verhandlung unter Vorbehalt anerkannt haben, ist keine Kostenentscheidung zu Lasten des Klägers nach § 93 möglich. Denn wer im Vorverfahren unter Einschränkung anerkennt, stellt damit den Klageanspruch im Umfang seiner vorbehaltenen Einwendungen in Abrede.95 Dem steht die grundsätzliche Zulässigkeit des Vorbehaltsanerkenntnisses nicht entgegen.96 Zu einer Kostenermäßigung gem. Nr. 1211 Nr. 2 KV GKG kommt es nur bei vorbehaltlosem Anerkenntnis im Urkundenverfahren oder beim Anerkenntnis im Nachverfahren.97 Die vergleichsweise Übernahme der Kosten eines Urkundenprozesses umfasst im Zweifel die Kosten des Vor- und Nachverfahrens,98 denn beide stellen eine prozessrechtliche Einheit dar. 2. Rechtsanwaltsgebühren. Die Anwaltskosten setzen sich bei Erlass eines Vorbe- 25 haltsurteils aus einer Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG und einer Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV RVG zusammen. Da es sich bei Vor- und Nachverfahren um verschiedene Angelegenheiten i.S.d. § 17 Nr. 5 RVG handelt, können die Gebühren nach Nr. 3100 ff. VV RVG doppelt anfallen. Allerdings ist die Verfahrensgebühr des Urkundenprozesses auf die Gebühr des Nachverfahrens nach Nr. 3100 Abs. 2 VV RVG anzurechnen.99

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§ 600 Nachverfahren (1) Wird dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte vorbehalten, so bleibt der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig. (2) Soweit sich in diesem Verfahren ergibt, dass der Anspruch des Klägers unbegründet war, gelten die Vorschriften des § 302 Abs. 4 Satz 2 bis 4. (3) Erscheint in diesem Verfahren eine Partei nicht, so sind die Vorschriften über das Versäumnisurteil entsprechend anzuwenden. Schrifttum Beckmann Die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils im Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess, Diss. Hamburg 1989; Behringer Streitgegenstand und Bindungswirkung im Urkundenprozess, Diss. Passau 2007; Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisvorbehaltsurteil im Urkundenprozess, Diss. Bonn 1991; Schrader Das prozessuale Verhältnis von Vor- und Nachverfahren im Urkunden- und Wechselprozeß, Diss. Frankfurt a.M. 1970.

I. II.

Übersicht Allgemeines zum Verhältnis von Vor- und Nachverfahren | 1 Überleitung in das Nachverfahren | 2 1. Vorbehalt als Voraussetzung | 2 2. Beginn des Nachverfahrens | 3

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III.

3. Keine Notwendigkeit des Parteiantrags | 5 4. Zuständigkeit des Gerichts | 8 5. Verzicht auf das Nachverfahren | 14 Verhandlung im Nachverfahren | 15 1. Parteianträge | 15

94 OLG Hamm MDR 1963, 317; vgl. auch Rdn. 16. 95 MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 4; Hall 93; Schwarz JR 1995, 1, 6; a.A. Künkel NJW 1963, 1041, 1043; differenzierend Moller NJW 1963, 2013, 2014. 96 Vgl. dazu Rdn. 9. 97 OLG Hamburg OLGR 2004, 456; Zöller/Greger § 253 Rdn. 27. 98 OLG Hamm Rpfl. 1975, 322. 99 Zöller/Greger Vor § 592 Rdn. 8.

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IV.

V. VI.

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2. Folgen der Rechtshängigkeit | 16 a) Klageänderung | 18 b) Fortwirkung im Vorverfahren vollzogener Prozesshandlungen | 21 c) Nachholbarkeit unterlassener Prozesshandlungen | 22 3. Fristen des Vorverfahrens | 24 4. Beweisführung | 25 5. Widerklage/Zwischenfeststellungsklage | 27 Bindungswirkung der Vorbehaltsentscheidung | 28 1. Die herrschende Meinung | 29 a) Grundsätzliches | 29 b) Bindungswirkung | 30 c) Keine Bindungswirkung | 34 2. Kritik im Schrifttum | 35 3. Eigener Standpunkt | 36 4. Wiederaufnahmegründe | 42 Urteil im Nachverfahren | 43 Wirkung der Verkündung von Vorbehaltsund Endurteil | 46

1. Spruchreife des Vorverfahrens vor Nachverfahrensabschluss | 47 2. Spruchreife des Nachverfahrens vor Vorverfahrensabschluss | 50 a) Klageabweisung im Nachverfahren | 51 b) Klageabweisung im Nachverfahren wegen Eventualaufrechnung | 52 c) Klagezusprechendes Urteil im Nachverfahren | 53 d) Anerkenntnis im Nachverfahren | 54 e) Vorrang des Vorverfahrens? | 55 VII. Versäumnisurteil im Nachverfahren | 56 VIII. Schadensersatzanspruch des Beklagten | 60 IX. Kosten, Gebühren und Streitwert | 62 1. Vorbehaltsurteils im Nachverfahren bestätigt | 62 2. Klageabweisung im Nachverfahren | 63

I. Allgemeines zum Verhältnis von Vor- und Nachverfahren 1

Urkundenprozess und Nachverfahren bilden einen einheitlichen Prozess mit identischem Streitgegenstand.1 Die Beweismittelbeschränkung für den Beklagten während des Vorverfahrens, §§ 595 Abs. 2, 598, soll durch die Fortsetzung des Rechtsstreits in einem zweiten Verfahrensabschnitt mit den üblichen Beweismitteln kompensiert werden, soweit nicht ausnahmsweise ein vorbehaltloses Urteil ergeht. Das Nachverfahren hat seine Existenzberechtigung in der begrenzten Erkenntnismöglichkeit während des Urkundenprozesses. Es setzt an die Stelle der Vorbehaltsentscheidung ein endgültiges Urteil. Mit der Zusammenfassung des Urkundenverfahrens und des ordentlichen Verfahrens zu einem einheitlichen Prozess wollte der Gesetzgeber eine besondere Klageerhebung des Beklagten und den damit verbundenen Wechsel der Parteirollen vermeiden.2 II. Überleitung in das Nachverfahren

2

1. Vorbehalt als Voraussetzung. Das Nachverfahren erfordert als besondere Prozessfortsetzungsbedingung die Verurteilung des Beklagten im Urkundenprozess und den Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte. Ohne diesen Vorbehalt ist das Nachverfahren unzulässig.3 Angesichts des klaren Wortlauts von Absatz 1 muss der Beklagte dann zunächst über Rechtsmittel gegen das Vorverfahrensurteil die Aufnahme eines Vorbehalts erstreiten. Ob der Vorbehalt zu Recht in das Urteil aufgenommen wurde, hat keine Bedeutung. Beschränkt sich der Widerspruch des Schuldners gegen einen Urkunden-,

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1 So die ganz h.M.: Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 1; MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 1; Musielak/Voit § 600 Rdn. 1; Prütting/Hall § 600 Rdn. 1; Zöller/Greger § 600 Rdn. 1; a.A. Behringer 155 f.: Der Streitgegenstand des Urkundenprozesses sei im Gegensatz zu dem des Nachverfahren auf eine schnellere Vollstreckungsmöglichkeit gerichtet und begründe deshalb ein selbständiges Verfahren. 2 Vgl. Hahn/Mugdan Materialien 347, 355. 3 Vgl. auch § 599 Rdn. 18.

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Wechsel- oder Scheckmahnbescheid, § 694, auf den Vorbehalt seiner Rechte, ist der Vollstreckungsbescheid Gegenstand einer Entscheidung im ordentlichen Verfahren; § 600 gilt entsprechend, § 703a Abs. 2 Nr. 4 Satz 2. 2. Beginn des Nachverfahrens. Sofern das Urteil im Vorverfahren unter Vorbehalt 3 ergeht, bleibt der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig, Absatz 1, und wird ohne weiteres in einen zweiten Verfahrensabschnitt übergeleitet. Das Nachverfahren beginnt mit der Verkündung des Vorbehaltsurteils. Im Verkündungstermin kann bereits zur Sache im ordentlichen Verfahren verhandelt werden.4 Die Zustellung des Vorbehaltsurteils muss also nicht abgewartet werden, § 312 Abs. 2.5 Die Geschäftsstelle hat weder eine Ladungsfrist6 noch eine Einlassungsfrist7 zu beachten. Soweit jedoch der entsprechende Termin ausschließlich zur Verkündung der Vorbehaltsentscheidung bestimmt war, wird das Gericht einen besonderen Termin zur Verhandlung ansetzen. Die Fortführung des Prozesses im Nachverfahren erfordert keine formelle Rechts- 4 kraft des Vorbehaltsurteils.8 Demnach befassen sich u.U. das Rechtsmittelgericht im Vorverfahren und das Gericht im Nachverfahren parallel mit dem identischen Streitgegenstand.9 Die Prüfung im Rechtsmittelverfahren ist jedoch begrenzt auf den Streitstoff, über den im erstinstanzlichen Vorverfahren entschieden wurde oder der in der Berufungsinstanz neu vorgebracht wird. Eine Aussetzung des Nachverfahrens, § 148, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Urkundenprozesses kommt nicht in Betracht.10 Wird das Verfahren dennoch unterbrochen, steht den Parteien die Beschwerde offen, § 252. Die Gegenansicht, die einen Vorrang des Vorverfahrens unter Hinweis auf die ansonsten eintretende verworrene Prozesslage befürwortet,11 lässt sich aus den §§ 599, 600 nicht ableiten; diese Lösung wäre nur de lege ferenda erwägenswert.12 Ohne Bedeutung für die Zulässigkeit des Nachverfahrens ist schließlich dessen Streitgegenstandswert.13 3. Keine Notwendigkeit des Parteiantrags. Str. ist, ob aus § 600 Abs. 1 folgt, dass 5 das Gericht von Amts wegen Termin zur Fortsetzung des Rechtsstreits bestimmen muss14 oder ob die Eröffnung des Nachverfahrens von einem Parteiantrag abhängt.15 Das Gesetz trifft mit der Anordnung fortgesetzter Rechtshängigkeit darüber keine ausdrückliche Entscheidung, da auch bei Rechtsmitteln, die auf entsprechende Parteianträge zurückzuführen sind, ein Verfahren anhängig bleibt. Dass dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte vorbehalten wird, spricht für seine Dispositionsbefugnis. Das

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4 BGH NJW 1973, 467. 5 RG SeuffArch 62 (1907) 352. 6 A.A. Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 20. 7 Zu den Motiven des Gesetzgebers vgl. Hahn/Mugdan Materialien 355; a.A. Schrader 66. 8 BGH NJW 1973, 467; RG SeuffArch 52 (1897) 352; RG Gruchot 44 (1900) 457, 458; MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 2. 9 Zum Einfluss eines Urteils im Vor- oder Nachverfahren auf das jeweils andere vgl. Rdn. 47 ff. 10 BGH NJW 1973, 467, 468; RG Gruchot 44 (1900) 457, 458; Stein 336; Stürner ZZP 87 (1974) 87, 92 Fn. 17; ders. krit. ZZP 85 (1972) 424, 435. 11 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 8; vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 59 Rdn. 77, der einen vorherigen Abschluss des Vorverfahrens für zweckmäßig, aber nicht für zwingend notwendig hält. 12 Vgl. Rdn. 53. 13 Vgl. auch RGZ 23, 359. 14 OLG Celle NJW-RR 1993, 559; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 1; Zöller/Greger § 600 Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 59 Rdn. 81; s. ferner BGH NJW 1979, 2307, 2308 für das Grundurteil, § 304 Abs. 1. 15 Vgl. BGHZ 86, 267, 270; Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichold § 600 Rdn. 1; Schrader 59 ff.

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Antragserfordernis wird daneben mit der praktischen Erwägung begründet, die Parteien gäben sich regelmäßig mit dem Urteil unter Vorbehalt zufrieden.16 Abgesehen davon, dass eine derartige Erwägung keine tragfähige dogmatische Be6 gründung liefert, kann dem Anliegen, das Gericht nicht mit Rechtsstreitigkeiten zu belasten, deren Durchführung die Parteien nicht wollen, durch eine entsprechende Rückfrage Rechnung getragen werden. Dies gibt dem Beklagten Gelegenheit zum Verzicht auf die Durchführung des Nachverfahrens (Rdn. 14). Darüber hinaus widerspricht ein Antragserfordernis dem Grundkonzept des Gesetzgebers von der Einheitlichkeit des Rechtsstreits in Vor- und Nachverfahren. Aus der Vollstreckbarkeit des Vorbehaltsurteils kann ebenfalls nicht geschlossen werden, es bestehe kein Anlass zur Fortführung des Verfahrens von Amts wegen. Sowohl Kläger als auch Beklagter haben u.U. ein berechtigtes Interesse daran, möglichst unkompliziert zu einer endgültigen Entscheidung des Rechtsstreits zu gelangen. Es ist deshalb von dem Grundsatz der amtswegigen Terminbestimmung auszugehen, § 216 Abs. 1.17 Demnach endet die Pflicht des Gerichts zur Leitung und Beschleunigung des Verfahrens nicht mit Erlass des Vorbehaltsurteils. Die hierzu vertretenen Alternativlösungen – entsprechende Anwendung der Berufungs-,18 §§ 519 ff., oder Einspruchsregeln,19 §§ 338 ff., gegen ein Versäumnisurteil – schlagen insoweit fehl, als kein einleuchtender Grund ersichtlich ist, den Beklagten ohne Not der damit verbundenen Fristenbindung zu unterwerfen. In der Praxis kann das Nachverfahren regelmäßig aber dennoch nicht weiter betrie7 ben werden, falls ein Rechtsmittel gegen das Vorbehaltsurteil eingelegt wird, weil die Akten an die Rechtsmittelinstanz versandt werden, §§ 541 Abs. 1, 565. Sollte das Gericht keinen Termin bestimmen und der Beklagte auch nicht darauf hinwirken, können in seltenen Fällen die Grundsätze der Verwirkung zu Lasten des Beklagten eingreifen und dazu führen, dass das Vorbehaltsurteil im Nachverfahren ohne sachliche Prüfung der Einwendungen für vorbehaltlos erklärt wird.20 4. Zuständigkeit des Gerichts. Die im Urkundenprozess begründete sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts bleibt im Nachverfahren erhalten, § 261 Abs. 3 Nr. 2. Auch die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen in Wechselsachen gem. § 95 Abs. 1 Nr. 2 GVG ändert sich nicht. Wird aber durch spätere Klageerweiterung oder Widerklageerhebung21 die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts verlassen, so ist auf Antrag an das Landgericht zu verweisen, § 506.22 In dem Fall wird im Nachverfahren das Landgericht erstinstanzlich tätig, das sonst als zweite Instanz über das Vorbehaltsurteil entscheidet. Ebenso ist der Rechtsstreit auf Antrag des Klägers an die Zivilkammer zu verweisen, wenn der Streitgegenstand einer Widerklage nicht in die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen fällt, § 99 GVG. Prinzipiell bleibt also das erstinstanzliche Gericht des Vorverfahrens auch für das 9 Nachverfahren zuständig. Das gilt selbst dann, wenn gegen das Vorbehaltsurteil Beru-

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16 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 9; Schrader 58 f. 17 Im Erg. wie hier Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 1; MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 4; Prütting/Hall § 600 Rdn. 4; Zöller/Greger § 600 Rdn. 8; a.A. Musielak/Voit § 600 Rdn. 2. 18 Schrader 58 ff. 19 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 9, wonach allerdings die entsprechend anzuwendende Einspruchsfrist gem. § 339 Abs. 1 mit Eintritt der formellen Rechtskraft des Vorbehaltsurteils als Voraussetzung für die Eröffnung des Nachverfahrens zu laufen beginnt. 20 OLG Celle NJW-RR 1993, 559; OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 574: Verwirkung bei Untätigkeit des Beklagten von mehr als fünf Jahren. 21 Vgl. Rdn. 17, 26. 22 OLG Breslau JW 1916, 614.

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fung eingelegt wird.23 Das Verfahren wird nicht etwa in der Rechtsmittelinstanz ausschließlich anhängig, da bereits mit Verkündung der Vorbehaltsentscheidung das Nachverfahren eröffnet wird.24 Die funktionelle Zuständigkeit ist jedoch str., wenn zunächst die Klage in erster In- 10 stanz abgewiesen oder der Beklagte vorbehaltlos verurteilt wird und erst das Berufungsgericht das Vorbehaltsurteil erlässt. Vor der ZPO-Reform 2002 musste das Berufungsgericht nach überwiegender Auffassung die Sache analog § 538 Abs. 1 Nr. 4 a.F. an das erstinstanzliche Gericht zur Verhandlung im Nachverfahren zurückverweisen,25 es sei denn, es hielt eine eigene Entscheidung nach § 540 a.F. für sachdienlich.26 § 538 Abs. 2 Satz 1 a.E. erlaubt jetzt eine Zurückverweisung nur noch auf Parteian- 11 trag. Zu Recht hat daher der BGH seine Ansicht dahingehend geändert, dass ohne Antrag die Zuständigkeit für das Nachverfahren gem. § 538 Abs. 1 beim Berufungsgericht verbleibe.27 Offen gelassen wurde hingegen die Frage, ob in Anlehnung an die früher h.M. bei Vorliegen eines Antrags das Berufungsgericht analog § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 verpflichtet sei, das Nachverfahren an das Ausgangsgericht zurückzuverweisen.28 Der geänderte Wortlaut in § 538 Abs. 2 n.F. spricht eher für ein pflichtgemäßes Ermessen des Berufungsgerichts. Während es in § 538 Abs. 1 a.F. noch hieß: „Das Berufungsgericht hat die Sache zurückzuverweisen“, formuliert die n.F. „Das Berufungsgericht darf die Sache zurückverweisen“. Auch die Gesetzgebungsmaterialien sehen eine Bindung des Berufungsgerichts nur für den Fall vor, dass beide Parteien übereinstimmend eine Sachentscheidung in der Rechtsmittelinstanz wünschen.29 Im Übrigen ist eine Prorogation der Parteien bezüglich der funktionellen Zuständigkeit ausgeschlossen.30 Ein erstmals in der Revisionsinstanz ausgesprochener Vorbehalt kann dazu füh- 12 ren, dass der Rechtsstreit für das Nachverfahren an die erste Instanz oder an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird. Die entsprechende Entscheidung muss das Revisionsgericht gem. § 538 Abs. 1 analog selbst treffen.31 Für eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht könnte § 563 analog sprechen.32 Danach würde die Erstinstanz mit dem Nachverfahren nur in den seltenen Fällen einer Sachentscheidung des Revisionsgerichts im Vorverfahren betraut werden.33 Im Hinblick auf die unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten von Vor- und Nachverfahren erscheint aber die Vorenthaltung einer Tatsacheninstanz, die allen zulässigen Beweismitteln zugänglich ist, insbesondere für den Beklagten nicht gerechtfertigt. Dogmatisch lässt sich die Rückverweisung

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23 Zur Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz vgl. § 596 Rdn. 9. 24 Vgl. Rdn. 5 f. 25 BGH NJW-RR 1988, 61, 63; OLG München NJW-RR 1987, 1024; OLG Frankfurt MDR 1977, 236; OLG Düsseldorf MDR 1973, 856, 857; OLG München OLGZ 1966, 34, 36 ff.; OLG München BayJMBl 1955, 196; vgl. ferner 3. Aufl. Rdn. 9 f. 26 BGH NJW-RR 1988, 61, 63; OLG München OLGZ 1966, 34, 38. 27 BGH NJW 2005, 2701, 2703; HK-ZPO/Eichele § 600 Rdn. 2; MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 6; Musielak/Voit § 600 Rdn. 5; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 3, der sich noch immer auf die außer Kraft getretenen §§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, 540 beruft. 28 BGH NJW 2005, 2701, 2703. 29 BT-Drucks. 14/4722, 102. 30 RGZ 57, 184, 186. 31 Offen lassend BGH NJW 2005, 2701, 2703. Zur alten Rechtslage vgl. BGH NJW-RR 1988, 61, 63 = JR 1988, 463, 465 f. m. krit. Anm. Schneider, der dem Revisionsgericht die Zuständigkeit abspricht, die tatrichterliche Ermessensentscheidung nach § 540 a.F. (§ 538 Abs. 1 n.F.) selbst vorzunehmen; vgl. auch BGH NJW 1984, 1622, 1624. 32 So etwa Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 14. 33 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 14.

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an die erste Instanz auf eine doppelt analoge Anwendung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 stützen.34 Hatte die erste Instanz unter Vorbehalt verurteilt, die zweite die Klage abgewiesen, 13 die dritte wiederum ein Vorbehaltsurteil erlassen, so berührt dies nicht die bereits mit dem Abschluss des erstinstanzlichen Vorverfahrens begründete fortgesetzte Rechtshängigkeit des Nachverfahrens in erster Instanz. Sofern die zweite Instanz erstmals auf den Vorbehalt erkennt, wird dieser aber von der dritten aufgehoben, ist nach Zurückweisung, § 563, das Vorverfahren in der Berufungsinstanz fortzusetzen. Zwischenzeitlich kann aber das Nachverfahren nach Rückverweisung an die Erstinstanz, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 analog betrieben werden.35 14

5. Verzicht auf das Nachverfahren. Dem Beklagten steht es frei, nach Erlass des Vorbehaltsurteils auf die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren zu verzichten,36 und zwar durch einseitige Verzichtserklärung gegenüber dem Prozessgericht erster Instanz oder dem Kläger, § 515 analog. Der Verzicht hat zur Folge, dass das Nachverfahren durch Beschluss von Amts wegen als unzulässig zu verwerfen ist,37 bei Erklärung gegenüber dem Prozessgegner nach dessen entsprechender Einrede.38 Es findet keine sachliche Erörterung statt, so dass die Vorbehaltsentscheidung nicht mehr inhaltlich verändert wird.39 Obwohl dadurch der Vorbehalt nicht aus der Welt geschafft wird, kann das Urteil im Urkundenverfahren jetzt in materielle Rechtskraft erwachsen,40 da der Vorbehalt gegenstandslos geworden ist. An dieser Feststellung hat der Kläger ein berechtigtes Interesse, so dass sie durch entsprechende Feststellung in den Tenor des oben angegebenen Beschlusses aufgenommen werden sollte. Auch während des Vorverfahrens kann der Beklagte auf seine spätere Rechtsausführung im Nachverfahren verzichten, so dass die Entscheidung bereits dann im Vorverfahren vorbehaltlos ergeht, weil er nicht mehr i.S.d. § 599 widerspricht. Ein Rechtsmittelverzicht erfasst regelmäßig auch einen Verzicht auf das Nachverfahren; andernfalls wäre er ohne wesentlichen praktischen Nutzen.41 III. Verhandlung im Nachverfahren

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1. Parteianträge. Regelmäßig geht der Antrag des Klägers im Nachverfahren dahin, das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos zu erklären. Der Beklagte beantragt demgegenüber die Aufhebung des Vorbehaltsurteils und die Abweisung der Klage. Daneben kommt ein Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil gem. § 707 Abs. 142 oder ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 3 und 4 in Betracht.43

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34 So schon zur alten Rechtslage Schrader 58. 35 A.A. 2. Aufl. D Ib 1; vgl. Rdn. 10. 36 KG OLGRspr 15, 272; KG OLGRspr 37, 157. 37 KG OLGRspr 37, 157; Schrader 53 f. 38 Zöller/Heßler § 514 Rdn. 9. 39 KG OLGRspr 15, 272; a.A. 2. Aufl. A Ib. 40 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 9; a.A. Schrader 58, der das Vorbehaltsurteil bezüglich seiner Folgen einem rechtskräftigen Endurteil nur gleichstellen will. 41 Schrader 52. 42 Vgl. § 599 Rdn. 22. 43 Vgl. Rdn. 60 f.

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2. Folgen der Rechtshängigkeit. Aus der fortgesetzten „Anhängigkeit des Rechts- 16 streits“ im Nachverfahren gem. Absatz 1 folgt die Identität der Streitgegenstände44 und Parteirollen in beiden Verfahrensabschnitten. Der zusammengefasste Rechtsstreit wird insgesamt mit der Erhebung der Urkundenklage trotz der Formulierung des Gesetzes nicht nur anhängig, sondern auch rechtshängig.45 Die mündliche Verhandlung ist also Fortsetzung der Verhandlung im Urkundenprozess.46 Einer anderweitigen Geltendmachung des im Vorverfahren festgestellten Anspruchs oder der vorbehaltenen Rechte des Beklagten steht deshalb die Einrede gem. § 261 Abs. 3 Nr. 1 entgegen.47 Der Beklagte kann sich dem Nachverfahren nicht ohne Vermeidung der Folgen aus den §§ 323 Abs. 2, 767 Abs. 2 entziehen. Will er Einwände vorbringen, muss er also im Urkundenprozess widersprechen und sie dann im Nachverfahren erheben. Es besteht nicht etwa die Möglichkeit, anstelle des Nachverfahrens eine Vollstreckungsabwehrklage zu erheben, § 767 Abs. 2.48 Da sich das Nachverfahren in einem Rechtszug an den Urkundenprozess anschließt, 17 ist ein Richter, der an der Entscheidung im Vorverfahren mitgewirkt hat, nicht von der Ausübung des Richteramtes im Nachverfahren nach § 41 Nr. 6 ausgeschlossen. Das Gleiche gilt für die Rechtsmittelinstanz des Nachverfahrens. Denn bei dem ordentlichen Verfahren handelt es sich nicht um eine Nachprüfung des Urkundenprozesses.49 Die im Vorverfahren bewilligte Prozesskostenhilfe, §§ 114 ff., erstreckt sich auf das Nachverfahren. 50 a) Klageänderung. Beide Verfahren beschränken sich allein auf die Prüfung des im 18 Urkundenprozess geltend gemachten Anspruchs. Will der Kläger einen anderen Streitgegenstand in das Nachverfahren einführen, so handelt es sich um eine Klageänderung, deren Zulässigkeit sich nach den §§ 263, 264 beurteilt. Dies gilt z.B. bei einer Wechsel-/ Schecklage, wenn im Nachverfahren der Anspruch auf das Grundverhältnis gestützt wird. Während noch das RG den Standpunkt vertrat, ein anderer Klagegrund als der im Urkundenprozess verfolgte könne nicht ins Nachverfahren eingebracht werden,51 wird heute zutreffend eine Klageänderung nicht von vornherein für unzulässig gehalten.52 Obwohl der Vorbehalt, weitere Rechte geltend machen zu können, in § 599 Abs. 1 nur zugunsten des Beklagten vorgesehen ist, kann dem Gesetz keine Beschränkung auf den Prozessstoff, der Gegenstand des Vorbehaltsurteils war, entnommen werden. Dies zeigt auch die Möglichkeit einer Widerklage. 53 Im Rahmen der §§ 263, 264 darf der Kläger ohne die Beschränkungen des § 592 Satz 1 andere als die dort genannten Leistungen und sogar Feststellung beantragen.54 Verhandeln die Parteien über einen neuen Klagegrund, ist wegen der Bindung des Gerichts an die Sachanträge gem. § 308 Abs. 1 nicht mehr über

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44 Vgl. nur BGH NJW-RR 1991, 1469; vgl. Rdn. 1; a.A. Behringer 155 f. 45 MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 7. 46 Hahn/Mugdan Materialien 268. 47 KG OLGRspr 17, 180; OLG Celle SeuffArch 52 (1897) 364. 48 RGZ 45, 429, 431; OLG Naumburg OLGRspr 29, 105, 106. 49 RGZ 148, 199, 200; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 1; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 2: Diese Betrachtungsweise steht im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Auffassungen zur Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils, vgl. Rdn. 29 ff. 50 OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 1684; OLG Kiel JW 1926, 2590; vgl. auch Vor §§ 592–605a Rdn. 13. 51 RGZ 11, 4; RG JW 1893, 19. 52 BGHZ 37, 131, 135; BGHZ 17, 31, 35 f. = LM Nr. 1 zu § 600 ZPO m. Anm. Johannsen; MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 10; Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 59 Rdn. 81. 53 Stein 319, 322; vgl. auch Rdn. 28. 54 Für die Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 Abs. 2 vgl. BGH JR 1995, 157 ff. m. zust. Anm. Peters = BGHZ 125, 251; zur Unzulässigkeit von Feststellungsklagen im Urkundenprozess generell vgl. § 592 Rdn. 4. Zur Bindungswirkung im Übrigen vgl. Rdn. 29 ff.

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die ursprüngliche Klage zu entscheiden, es sei denn, der Urkundenanspruch wird neben dem neuen Antrag weiter verfolgt. Soweit der Kläger neue Ansprüche erhebt, bindet schließlich das Vorbehaltsurteil nicht.55 Probleme entstehen, sofern der Kläger allein den neuen Streitgegenstand im Nach19 verfahren verfolgt. Hier drohen insoweit Wertungswidersprüche, als er u.U. aus dem Vorbehaltsurteil gem. §§ 708 Nr. 4, 704 Abs. 1 die Zwangsvollstreckung betreibt, während im Nachverfahren über den der Vorbehaltsentscheidung zugrunde gelegten Anspruch nicht mehr entschieden wird. Dies wäre für den Beklagten besonders misslich, wenn er begründete, aber im Urkundenverfahren unstatthafte Einwendungen gegen den ursprünglichen Anspruch geltend machen will, da auch eine Anfechtung der Zulassungsentscheidung i.S.d. § 263 nach § 268 ausgeschlossen ist Deshalb muss das vollstreckbare Vorbehaltsurteil in diesem Fall seine Wirkung analog § 269 Abs. 3 Satz 1 verlieren. Denn eine endgültige Entscheidung über die Urkundenklage ist infolge der Klageänderung nachträglich unmöglich geworden. Der Kläger, der den titulierten Anspruch fallen lässt, gibt zu erkennen, dass er ihn nicht mehr auf den ursprünglichen Klagegrund stützen will. Nimmt er dennoch die Urteilswirkungen in Anspruch, verhält er sich widersprüchlich. Die Vollstreckungsmaßnahmen sind dann auf Vorlage des gerichtlichen Beschlusses, der die Wirkungslosigkeit des Urteils ausspricht, analog § 269 Abs. 4 aufzuheben, §§ 775 Nr. 1, 776. Rechtsmittel des Beklagten gegen das Vorbehaltsurteil werden mit der Unanfechtbarkeit des Beschlusses aufgrund fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Damit der Beklagte nicht wegen der Klageänderung im Nachverfahren die gesamten Kosten des Vorverfahrens zu tragen hat, muss er den Urkundenprozess einseitig für erledigt erklären. In dem Fall werden die Kosten dem Berufungsbeklagten, also dem Kläger im Nachverfahren gem. § 91, auferlegt, soweit die Berufung bis zur Klageänderung zulässig und begründet war. Klageansprüche, die teilweise als im Vorverfahren unstatthaft gem. § 597 Abs. 2 ab20 gewiesen wurden, können unbeschadet ihrer mangelnden Würdigung im Urkundenprozess im Wege einer Klageerweiterung gem. § 264 Nr. 2 Gegenstand der Entscheidung im Nachverfahren sein, wenn der Kläger für andere Teilansprüche ein Vorbehaltsurteil erstritten hatte (§§ 599, Rdn. 13 und 597, Rdn. 20).56 Ebenso ist eine im Rahmen der Anschlussberufung, § 524, vorgetragene Klageerweiterung grundsätzlich zulässig.57 Dass dem Beklagten dadurch eine Instanz genommen wird, ergibt sich regelmäßig schon durch die Anschlussberufung. Die Rechtfertigung besteht darin, eine unnötige Prozesshäufung zu vermeiden. Ein Instanzverlust kann auch sonst mit der Anschließung einhergehen, wie etwa bei der Widerklage des Beklagten in der Berufungsinstanz zu Lasten des Klägers. Die Anschlussberufung setzt keine Beschwer durch das Urteil voraus.58 21

b) Fortwirkung im Vorverfahren vollzogener Prozesshandlungen. Prozesshandlungen im Urkundenprozess behalten wegen der Einheit des Verfahrens im Nachverfahren ihre Gültigkeit, ohne dass ein Rückgriff auf die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils erforderlich ist.59 So wirken etwa das Geständnis des Beklagten, passiv legitimiert zu sein, § 288,60 das Anerkenntnis der Echtheit einer Urkunde, § 439,61 Verzichte, § 306,

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55 BGHZ 37, 131, 135. 56 RGZ 148, 199, 202. 57 A.A. KG 55 (1930) 330 f. m. zust. Anm. Kaufmann. 58 BGHZ 4, 229, 234. 59 Vgl. Rdn. 28 ff. 60 OLG Saarbrücken MDR 2002, 109; OLG Frankfurt NJW 1968, 2385. 61 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 7; Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 11; Zöller/Greger § 600 Rdn. 4.

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die Zustimmung zu einem Parteiwechsel62 oder auch unbedingte Zwischenurteile, § 303, fort. Bezog sich das Geständnis im Vorverfahren auf die anspruchsbegründenden Tatsachen i.S.d. § 592, kann die Bindungswirkung der Vorbehaltsentscheidung einem Widerruf, § 290, entgegenstehen.63 Der Beklagte muss demnach Rechtsmittel gegen das Vorbehaltsurteil einlegen und in der höheren Instanz widerrufen, wenn er mit seinem isolierten Widerruf im Nachverfahren nicht durchdringen kann.64 Ein wirksamer Widerruf eines Geständnisses im Urkundenverfahren in erster Instanz ist im Nachverfahren zu beachten. Erkennt der Beklagte im Vorverfahren an und lässt er sich nur bezüglich bestimmter Einwendungen die Ausführung seiner Rechte vorbehalten, tritt eine förmliche Bindung im Umfang des Anerkenntnisses ein.65 Eine im Vorverfahren gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf einer Not- oder einer notwendigen Begründungsfrist, § 233, kann nicht mehr angegriffen werden, ebensowenig ihre Verweigerung. c) Nachholbarkeit unterlassener Prozesshandlungen. Ob die im Urkundenver- 22 fahren nicht geltend gemachten Rügen des Beklagten im Nachverfahren nachgeholt werden können, entscheidet sich ebenfalls nach dem Grundsatz der fortgesetzten Rechtshängigkeit. Einwendungen des Beklagten sind insoweit ausgeschlossen, als sie bereits zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorverfahren nicht mehr zugelassen werden konnten. Deshalb kann etwa die Begründung der Zuständigkeit durch rügelose Verhandlung, § 39 Satz 1, nicht mehr beseitigt werden. Ebenso ist die Einlassungsverweigerung aufgrund mangelnder Kostenerstattung gem. § 269 Abs. 6 oder fehlender Prozesskostensicherheit66 gem. § 110 Abs. 1 dann ausgeschlossen, wenn sich der Beklagte bereits im Vorverfahren eingelassen hatte, ferner die Einrede der Schiedsvereinbarung, § 1032 Abs. 1,67 wenn sie verfristet war, vgl. §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3. Entsprechendes gilt für die Heilung von Verfahrensmängeln i.S.d. § 295,68 s.a. §§ 531, 558. Fehlt eine Prozessvoraussetzung im Nachverfahren, die in jeder Lage des Verfah- 23 rens gem. § 56 von Amts wegen zu beachten ist und deren Mangel daher auch nicht durch rügelose Einlassung des Beklagten geheilt werden kann, vgl. § 296 Abs. 3, so hat dies Folgen für dessen Fortgang. Dazu zählen etwa die Partei- und Prozessfähigkeit, einschließlich der gesetzlichen Vertretung, deren schon anfängliches Fehlen oder späterer Wegfall zur Unterbrechung und Aussetzung des Nachverfahrens führt, §§ 239 ff. Auch der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit gem. § 261 Abs. 3 Nr. 169 oder die Einrede der Rechtskraft gem. § 322 können uneingeschränkt im ordentlichen Verfahren geltend gemacht werden.70 3. Fristen des Vorverfahrens. Fristen, die den Parteien im Urkundenverfahren ge- 24 setzt worden sind, §§ 273 Abs. 2 Nr. 1, 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 4, 276 Abs. 1 Satz 2,

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62 BGH WM 1989, 868, 871. 63 Vgl. Rdn. 30. 64 Zum Nebeneinander von Vor- und Nachverfahren vgl. Rdn. 47 ff. 65 Vgl. grundsätzlich zu den Bindungswirkungen des Anerkenntnisvorbehaltsurteils Bilda NJW 1983, 142, 147; Hall 137 ff.; vgl. auch § 599 Rdn. 10. 66 Die frühere Privilegierung des Urkunden- und Wechselprozesses in § 110 Abs. 2 Nr. 2 ist mit Wirkung zum 1.10.1998 entfallen; zur alten Rechtslage vgl. 3. Aufl. Rdn. 22 f. 67 OLGR Köln 2001, 227; OLG Düsseldorf NJW 1983, 2149, 2150; a.A. Hall 135. Zur unterschiedlichen Wirkung der Schiedseinrede im Wechselprozess und „gewöhnlichen“ Urkundenprozess BGHZ 165, 376 = JR 2007, 69 m. Anm. Elsing. 68 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 11. 69 RG HRR 1934, 300. 70 Vgl. Rdn. 41.

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277, gelten nur für diesen Verfahrensabschnitt.71 Fristversäumnisse des Beklagten wirken also nicht im Nachverfahren fort. Da der Beklagte selbst mit einem unsubstantiierten Widerspruch seiner Erklärungspflicht im Vorverfahren genügt,72 erfüllt er damit auch seine Prozessförderungspflicht i.S.d. § 282 Abs. 1.73 Generell gilt, dass die Parteien im Urkundenprozess nicht diejenigen Umstände vorzutragen brauchen, die wegen § 595 Abs. 2 ausschließlich für das Nachverfahren von Bedeutung sind. Sollte das Gericht Angriffs- oder Verteidigungsmittel als im Vorverfahren verspätet zurückgewiesen haben, § 296 Abs. 1 und 2, können diese u.U. dennoch Urteilsgrundlage im Nachverfahren sein. Damit stellt sich dann erneut die Frage der Zurückweisung i.S.d. § 296 Abs. 1, 2.74 Das Vorbringen ist jedenfalls zu berücksichtigen, wenn durch vorbereitende Maßnahmen des Gerichts nach § 273 eine Verzögerung der Entscheidung im Nachverfahren zu verhindern ist.75 Der Vortrag im Vorverfahren muss wegen der Verfahrenseinheit nicht im Nachverfahren wiederholt werden. Da das ordentliche Verfahren ein erstinstanzliches ist, kommt eine Zurückweisung wegen Verspätung nach § 530 nicht in Betracht. 25

4. Beweisführung. Die Parteien sind im ordentlichen Verfahren nicht den Beschränkungen des § 595 Abs. 2 unterworfen.76 Der Beklagte kann daher alle zulässigen Beweismittel ausschöpfen, um die anspruchsbegründenden Tatsachen zu widerlegen, also auch den Antrag auf Parteivernehmung nachholen, den er im Vorverfahren unterlassen hatte, § 445.77 Widersprechende Behauptungen im Vor- und Nachverfahren werden nicht gehört, § 138 Abs. 1. Inwieweit dem Beklagten die erweiterten Beweisführungsmöglichkeiten gegenüber dem klägerischen Anspruch letztlich nützen, hängt von der Frage ab, in welchem Umfang ihm die Geltendmachung von Einwänden aufgrund der Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils abgeschnitten wird.78 26 Soweit der Beklagte im Vorverfahren anspruchsbegründende Tatsachen nicht bestritten hatte, entstehen keine Schwierigkeiten, § 138 Abs. 3, wenn er auch im Nachverfahren nicht bestreitet. Was gilt, wenn im Nachverfahren bestritten wird, ist ein Problem der Bindung an das Urteil unter Vorbehalt; es stellt sich in gleicher Weise hinsichtlich der Echtheit einer Urkunde, die als anerkannt anzusehen ist, sofern der Gegner nicht gem. § 439 Abs. 3 bestreitet.79 Allein die Geständnisfiktion schafft jedenfalls keine Bindungswirkung.80 27

5. Widerklage/Zwischenfeststellungsklage. Im Nachverfahren kann der Beklagte Widerklage gem. § 33 erheben; für die Berufung vgl. § 533. § 595 Abs. 1 gilt nicht. Eine Wechsel- oder Urkundenwiderklage im Nachverfahren ist jedoch unzulässig.81 Den Parteien bleibt es schließlich unbenommen, nach Maßgabe des § 256 Abs. 2 Zwischenfeststellungsanträge zu stellen.

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71 Vgl. LG Berlin MDR 1983, 235. 72 BGHZ 82, 115, 119. 73 Vgl. § 599 Rdn. 8. 74 Zöller/Greger § 600 Rdn. 18. 75 LG Berlin MDR 1983, 235. 76 OLG Hamburg NJW 1953, 1070. 77 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 12. 78 Vgl. dazu Rdn. 28 ff.; zum Einfluss der im Nachverfahren durch den Beklagten erlangten liquiden Beweismittel auf die Entscheidung im Vorverfahren vgl. § 592 Rdn. 42. 79 Vgl. Rdn. 28 ff. 80 A.A. 2. Aufl. § 599 B I. 81 So auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 12; Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 19; Zöller/ Greger § 600 Rdn. 4; a.A. Schrader 74 ff.; vgl. dazu § 595 Rdn. 11.

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IV. Bindungswirkung der Vorbehaltsentscheidung Die Verfasser der ZPO gingen davon aus, dass das Vorbehaltsurteil „über die Zuläs- 28 sigkeit des Angriffs, bezüglich der Verteidigung im Urkundenstreit definitiv, über das Hauptrecht nur provisorisch“82 entscheide. Soweit sich Angriffs- und Verteidigungsmittel schon im Urkundenprozess als rechtlich unbegründet, nicht bloß als unsubstantiiert darstellten, sollte das Vorbehaltsurteil allerdings eine endgültige Entscheidung treffen. „Insoweit kommt das Urteil im Urkundenprozess als Zwischenurteil über den anhängig bleibenden Hauptstreit in Betracht und bindet folgeweise Richter und Parteien“.83 Die Frage der Bindung wird in den Motiven im Übrigen dahingehend beantwortet, dass das Vorbehaltsurteil im Nachverfahren insoweit unanfechtbar sei, als es „inhaltlich nicht auf der eigentümlichen Beschränkung des Verfahrens im Urkundenstreit beruhe“.84 1. Die herrschende Meinung a) Grundsätzliches. Diese Formulierung der Gesetzesverfasser wurde nahezu un- 29 verändert durch Rspr.85 und Literatur86 übernommen und findet sich auch heute noch in vielen Entscheidungsgründen.87 Die Argumentation basiert in erster Linie auf einer Anlehnung an die innerprozessuale Bindungswirkung des § 318, wonach ein Gericht seine förmliche Entscheidung nicht mehr revidieren kann.88 Dass diese Formel allerdings bei ihrer praktischen Handhabung relativiert werden muss, räumt auch der BGH ein.89 So wird dem Beklagten die Befugnis zugestanden, Tatsachen zu bestreiten, die er im Vorverfahren nicht bestritten hat, unabhängig davon, dass sie der Kläger bei Bestreiten im Urkundenprozess dort schon hätte beweisen können.90 Generell darf der Beklagte im Nachverfahren Verteidigungsmittel vorbringen, die er im Urkundenverfahren nicht vorgebracht hat,91 selbst wenn seine Einwände durch Vorlage von Urkunden oder Parteivernehmung schon im Urkundenprozess beweisbar gewesen wären.92 Dementsprechend kann nach Ansicht des BGH die Echtheit einer Urkunde im Nachverfahren bestritten werden, auch wenn die Verurteilung des Beklagten nicht auf die Beweismittelbeschrän-

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82 Hahn/Mugdan Materialien 347. 83 Hahn/Mugdan Materialien 347. 84 Hahn/Mugdan Materialien 355. 85 RG JW 1902, 217; RGZ 159, 173, 175. 86 Vgl. für die frühere Literatur exemplarisch Seuffert Zivilprozeßordnung (1932/33) Anm. 1d. 87 Vgl. nur BGH NJW 2004, 1159; BGH NJW 1993, 668; BGH NJW-RR 1992, 254, 256; BGH WM 1989, 868, 870; BGH NJW 1973, 467, 468; BGH WM 1969, 1279, 1280; BGH NJW 1968, 2244; OLGR Koblenz 2001, 118; OLG Düsseldorf NJW 1983, 2149, 2150; OLG Hamburg NJW 1953, 1070. 88 BGH WM 1989, 868, 870; BGHZ 82, 115, 120 = LM Nr. 17 zu § 138 ZPO m. Anm. Brandes; im Anschluss daran BGH NJW 1988, 1468; BGH NJW 1977, 1687; BGH NJW 1968, 2244; zuletzt BGH NJW 1993, 668; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold § 600 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 59 Rdn. 81; Liesecke DRiZ 1970, 314, 318; vgl. auch die Motive bei Hahn/Mugdan Materialien 355, welche die Bindungswirkung allein auf die Zusammenfassung beider Verfahren zu einem einheitlichen Prozess zurückführen wollten; darauf beruft sich auch BAG NJW 1972, 1216; krit. Hall 105 ff., der § 318 analog anwendet; vgl. auch Prütting/Hall § 600 Rdn. 8. 89 BGHZ 82, 115, 118 im Anschluss an die Kritik von Stürner ZZP 85 (1972) 424, 427; vgl. auch Bilda JR 1988, 332. 90 BGHZ 82, 115, 118 ff.; BGHZ 158, 69 ff. = JR 2004, 499 m. Anm. Probst; vgl. auch Rdn. 26. 91 BGHZ 82, 115, 118 ff.; BGHZ 158, 69 ff.; BGH NJW 1988, 1468; so bereits davor RG Gruchot 43 (1899) 1243, 1244. 92 Vgl. dazu BGH NJW-RR 1992, 254, 256; RGZ 45, 429, 431; 14, 105.

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kung, sondern auf seine Passivität im Vorverfahren zurückzuführen ist.93 Dasselbe gilt, wenn das Gericht die Echtheit der Urkunde im Vorverfahren nur deshalb nicht geprüft hat, weil es das Bestreiten des Beklagten als unsubstantiiert und die Echtheit der Urkunde daher als zugestanden angesehen hat.94 Damit wird von der Rspr. Prozessstoff im ordentlichen Verfahren zugelassen, über den im Vorverfahren u.U. abschließend hätte entschieden werden können. Sie stützt diese Einschränkung des eigenen Ausgangspunktes auf § 599 Abs. 1, der das Gericht schon bei isoliertem Widerspruch des Beklagten zum Vorbehalt verpflichte und ihm damit keine sachliche Erklärungspflicht auferlege.95 Behalte sich der Beklagte Verteidigungsmittel für das Nachverfahren vor, so seien diese nicht Grundlage der Vorbehaltsentscheidung.96 b) Bindungswirkung. Bindungswirkung wird demgegenüber zunächst für diejenigen Erfordernisse angenommen, die für den Erlass der Vorbehaltsentscheidung vorliegen müssen.97 Dies gilt zum einen für die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen,98 etwa Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs,99 sachliche Zuständigkeit,100 Passivlegitimation des Beklagten101 oder die Frage des Verstoßes gegen Devisenbestimmungen.102 All das wird unabhängig von der Beweismittelbeschränkung des § 595 Abs. 2 geprüft.103 Weiter legte die Vorbehaltsentscheidung bereits die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen des Urkundenprozesses mit bindender Wirkung fest.104 Ferner sei die Zulässigkeit des Vorbehalts ausschließlich Gegenstand der Vorbehaltsentscheidung.105 Auch die Schlüssigkeit der Klage106 einschließlich der von Amts wegen zu prüfenden Frage, ob der Anspruch gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt,107 wenn dem Gericht zumindest durch einen Parteivortrag die entsprechenden Tatsachen bekannt wurden,108 soll für das Nachverfahren bindend sein. Dann kann über die Wechselrechtsfähigkeit,109 die Formgültigkeit eines Wechsels,110 die Gültigkeit eines Wechselprotestes111 oder die Fälligkeit der Klageforderung112 im Nachverfahren nicht mehr erneut entschieden werden.113 31 Diese Teile des Streitverhältnisses seien Voraussetzung für eine Vorbehaltsentscheidung und sollten endgültig dem Streit der Parteien entzogen werden, da sie sonst entgegen § 318 zur Disposition des Gerichts im ordentlichen Verfahren stünden. Es mache kei-

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93 BGHZ 82, 115, 118; OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 1294. 94 BGHZ 158, 69, 73 = JR 2004, 499, 500 m. Anm. Probst. 95 BGHZ 158, 69, 73; so zuletzt auch BGH NJW 1993, 668. 96 BGHZ 158, 69, 73. 97 Vgl. nur RGZ 159, 173, 175, 177; BGH NJW 1993, 668; BGH WM 1989, 868, 870; BGH NJW 1988, 1468; OLG Düsseldorf NJW 1983, 2149, 2150; vgl. auch den Überblick von Beckmann 9 ff. 98 BGH NJW 1973, 467, 468. 99 BGH NJW 1976, 330; RGZ 159, 173, 176; OLG Düsseldorf NJW 1983, 2149, 2150. 100 BAG NJW 1972, 1216. 101 OLG Frankfurt NJW 1968, 2385. 102 BGH NJW 1993, 668. 103 Vgl. § 595 Rdn. 14 ff. 104 BGH NJW 1973, 467. 105 BGH NJW-RR 1992, 254, 256; BGH NJW 1962, 446; vgl. dazu Beckmann 11 ff. und 153. 106 BGH NJW 1968, 2244; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68; LG Berlin NJW 2005, 993, 994. 107 BGH NJW 1991, 1117; RGZ 159, 173, 176. 108 BGH NJW 1991, 1117. 109 OLG Köln MDR 1972, 957. 110 BGH WM 1969, 1279, 1280. 111 RGZ 62, 93, 95 f. 112 BGH WM 1957, 66. 113 W.N. in der 2. Aufl. C Ic 1–4.

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nen Unterschied, ob die Streitpunkte im Vorbehaltsurteil ausdrücklich erwähnt wurden oder nicht.114 Ferner sei ohne Belang, ob über einen von Amts wegen zu prüfenden Punkt auch tatsächlich entschieden oder dies rechtsirrig unterlassen wurde.115 Weiterhin verwehrt die Rspr. dem Beklagten die Berufung auf diejenigen Einwände, 32 die im Vorverfahren unabhängig von der Beweismittelbeschränkung bereits als unschlüssig zurückgewiesen wurden.116 Etwas anderes soll nur gelten, wenn sich aus der Begründung des Urteils ergibt, dass die Einwendung damit nicht abschließend beschieden wurde.117 Dafür sei bedeutungslos, ob die als unbegründet erklärte Einwendung im Urteil zu prüfen war oder nicht.118 Soweit die Bindung reicht, müsste der Beklagte deshalb Rechtsmittel gegen das Vorbehaltsurteil einlegen. Schließlich soll auch die Beweiswürdigung im Urkundenprozess binden. Demnach 33 stehen im Nachverfahren Echtheit und Beweiskraft der im Urkundenprozess zu Beweiszwecken verwerteten Urkunden sowie die Glaubhaftigkeit der Parteiaussagen bei Parteivernehmungen fest.119 Eine andere Bewertung komme nur in Betracht, wenn die jeweils beweisbelastete Partei im ordentlichen Verfahren neue Gegenbeweise anbiete; so wurde ein durch den Beklagten angebotener Zeugenbeweis im Nachverfahren für zulässig gehalten, obwohl der Kläger auf Antrag im Urkundenverfahren bereits über die entsprechenden Tatsachen eidlich vernommen worden war.120 c) Keine Bindungswirkung. Einwendungen des Beklagten seien demgegenüber 34 dann nicht ausgeschlossen, wenn sie als im Urkundenprozess unstatthaft, §§ 598, 595 Abs. 2, verworfen wurden,121 überhaupt nicht vorgebracht oder über sie jedenfalls nicht abschließend entschieden wurde,122 z.B. wenn der Beklagte sie im Vorverfahren nicht schlüssig vorgetragen123 oder mit den dort zulässigen Möglichkeiten bewiesen hatte. In einem solchen Fall könne im ordentlichen Verfahren noch die Einrede der Verjährung, § 214 BGB,124 oder des Rechtsmissbrauchs125 erhoben werden; auch die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht stehe dem Beklagten offen.126 Schließlich habe er die Möglichkeit, Mängel des Grundgeschäfts geltend zu machen, wie etwa die Sittenwidrigkeit eines Finanzwechsels.127 Wer sich allerdings auf erstes Anfordern verbürgt hat, wird mit seinen Einwendungen auf einen künftigen Rückforderungsprozess verwiesen. Das Vorbehaltsurteil allein verschaffe dem Kläger nicht die liquiden Mittel, die er aufgrund der Bürgschaft erwarten dürfe, vgl. §§ 707, 711 Satz 1.128 Erst nach Erlass des Vorbehaltsurteils entstandene Einwendungen sind stets im ordentlichen Verfahren vorzubringen.129

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114 RGZ 62, 93, 95; RGZ 159, 173, 175. 115 BGH NJW 1993, 668; BGH NJW 1991, 1117. 116 BGH WM 1979, 272; BGH NJW 1973, 467, 468; BGH NJW 1960, 100, 101; BGH WM 1957, 66, 67; RG ZZP 60 (1936/37) 151; RGZ 45, 429, 431; RG JW 1895, 384; OLG Hamburg NJW 1953, 1070. 117 BGH WM 1979, 272. 118 BGH WM 1979, 272. 119 RG JW 1902, 217; vgl. auch Bilda NJW 1983, 142, 143; vgl. aber auch Rdn. 30, 35. 120 OLG Hamburg NJW 1953, 1070. 121 RGZ 45, 429, 431; OLG Hamburg NJW 1953, 1070. 122 RGZ 45, 429, 431; 14, 105; RG Gruchot 43 (1899) 1243, 1244. 123 RG SeuffArch 55 (1900) 245. 124 BGH NJW-RR 1992, 254, 256; OLG Celle NJW-RR 1993, 559. 125 LG Hannover NJW-RR 1993, 558. 126 BGHZ 57, 292, 299 f. für das Zurückbehaltungsrecht aus dem Grundgeschäft bei einer Wechselklage. 127 OLG Neustadt MDR 1959, 668. 128 BGH NJW 1994, 380, 382; zust. Schütze JZ 1994, 371; krit. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 6. 129 Vgl. Rdn. 16.

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2. Kritik im Schrifttum. Die Grundsatzfrage, ob das Nachverfahren nur der „Ergänzung des bisher Unvollständigen“ dient130 oder ob die Entscheidungsgrundlagen des Vorbehaltsurteils einer nochmaligen Beurteilung unterzogen werden sollen, sowie die z.T. unübersichtliche Kasuistik der Rspr. nehmen Teile der Literatur zum Anlass, das Verhältnis von Vor- und Nachverfahren abweichend zu beurteilen. So schlägt man eine Anlehnung an das Berufungsverfahren vor und lehnt eine Bindungswirkung weitestgehend ab131 oder lässt in Analogie zum Einspruchsverfahren nach einem Versäumnisurteil nur eine Bindung an die Prozesshandlungen von Parteien und Gericht zu.132 Andere befürworten eine Bindung an das Vorbehaltsurteil allein insoweit, als das Gericht zu einem wirklichen Subsumtionsschluss über den Klageanspruch gelange, also bei Klageabweisung.133 In allen anderen Fällen gelte der Subsumtionsschluss des Richters nur der Möglichkeit des Klägers zur vorläufigen Zwangsvollstreckung. Danach ist vor allem die Statthaftigkeit des Klageanspruchs im Vorverfahren einer erneuten Prüfung entzogen. Diese Ansicht hat andererseits zur Konsequenz, dass das Gericht im Nachverfahren nicht mehr an seine Rechtsausführungen im Urkundenprozess gebunden ist.134 Die Bindungswirkung erfasst also nur den Tenor und lässt die endgültige Beurteilung der klageentscheidenden Voraussetzungen vollständig offen. Soweit allerdings zur Begründung – neben praktischen Erwägungen – auf das Versäumnisurteil gegen den Beklagten und den Vollstreckungsbescheid, bei denen ebenfalls keine Bindung eintrete, verwiesen wird, ist dem zu Recht entgegengehalten worden, dass der Vollstreckungsbescheid nicht aufgrund einer Schlüssigkeitsprüfung ergeht, § 692 Abs. 1 Nr. 2, und der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil den Prozess in die Lage vor Säumnis zurückversetzt, § 342.135

3. Eigener Standpunkt. Die Rspr. hat sich längst von ihrem Ausgangspunkt gelöst. Die alte Formel über die grundsätzliche Bindungswirkung wird nur noch pauschal bemüht. Nach der Rspr. des BGH kann der Beklagte seine gesamten Einwände für das Nachverfahren aufsparen, soweit es sich nicht ausnahmsweise um zwingend im Vorverfahren vorzubringende Rügen handelt136 oder diejenigen Sachurteils- und Anspruchsvoraussetzungen betroffen sind, ohne deren Beurteilung das Vorbehaltsurteil nicht ergehen kann. Selbst die anspruchsbegründenden Tatsachen, also Umstände, die im Vorverfahren ebenfalls zwingend bejaht werden müssen, dürfen im Nachverfahren grundsätzlich noch bestritten werden.137 Dies soll allein dann nicht gelten, wenn die Schlüssigkeit durch einen dem Gericht bekannten und von Amts wegen zu prüfenden Gesetzesverstoß in Frage gestellt wird.138 Insgesamt ist die Bindungswirkung des Vorverfahrens damit stark eingeschränkt. Die Kritik entzündet sich vor allem an der von der h.M. betonten Bindung gem. § 318. 37 „Entscheidung“ i.S.d. Norm bedeutet nach allgemeiner Ansicht, dass allein der endgültige Subsumtionsschluss nicht mehr geändert werden darf, während einzelne Entscheidungs-

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130 Stein 312. 131 Schrader 23 ff. 132 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 3, 11. 133 Stürner ZZP 87 (1974) 87, 89 ff.; ders. ZZP 85 (1972) 424, 428 ff.; Behringer 154 ff.; zust. MünchKomm/ Braun § 600 Rdn. 18 ff.; Zöller/Greger § 600 Rdn. 20. 134 Stürner ZZP 85 (1972) 436. 135 Bilda JR 1988, 332, 333. 136 Vgl. Rdn. 22. 137 BGH NJW 1988, 1468 = JR 1988, 330 m. Anm. Bilda für den Fall des Einwandes gegen ein abstraktes Schuldversprechen. 138 BGH NJW 1991, 1117; vgl. auch Fn. 107.

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elemente in einem späteren Verfahrensabschnitt korrigierbar sind.139 Wie der Subsumtionsschluss im Vorverfahren beschaffen sein muss, können aber auch die Gegner der h.M. nicht präzise bestimmen. In gleicher Weise könnte behauptet werden, die Entscheidung gem. §§ 592 ff. ergehe endgültig, wenn auch unter Vorbehalt, und damit sei das Gericht an die Feststellungen des Urkundenprozesses gebunden, soweit ihm keine neuen Tatsachen im Nachverfahren vorgetragen werden. Entscheidend sind die hinter § 318 stehenden Wertungen der Prozessökonomie und Rechtssicherheit,140 die es rechtfertigen, auch dem Vorbehaltsurteil Bindungswirkung zuzusprechen. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Die Belastung des Beklagten, seine Einwände in zwei unterschiedlichen Verfahren geltend machen zu müssen, ändert daran nichts.141 Andernfalls wären Rechtsmittel gegen das Vorbehaltsurteil entgegen § 599 Abs. 3 praktisch überflüssig. Eine sachgerechte Lösung hat ferner zu berücksichtigen, dass den Beklagten im Vorverfahren wegen § 599 Abs. 1 grundsätzlich keine Pflicht zur Verteidigung in der Sache trifft. Daher muss es ihm möglich sein, neue Angriffs- und Verteidigungsmittel oder alte mit neuen Tatsachen zu begründen, hierfür Beweismittel anzubieten und auf diese Weise auf eine Aufhebung des vorläufigen Urteils hinzuwirken. Kein neuer Tatsachenvortrag ist allerdings gegeben, wenn der Beklagte nur bestimmte Gesichtspunkte des bereits vorgebrachten Sachverhalts erneut oder auch erstmalig aufgreift und herausstellt.142 All diejenigen Aspekte sind demnach der abweichenden Beurteilung im Nachverfahren entzogen, deren Tatsachen dem Gericht im Vorverfahren zur abschließenden Erkenntnis vorlagen und die für die Entscheidung rechtserheblich waren. Wenn das Gericht also durch klägerisches Vorbringen bereits umfassend aufgeklärt worden war, ist eine zusätzliche sachliche Einlassung des Beklagten nicht erforderlich. Soweit das Gericht diese Tatsachen im Urkundenverfahren rechtsfehlerhaft gewürdigt oder übersehen hatte, muss der Beklagte Rechtsmittel gegen das Vorbehaltsurteil einlegen. Das Nachverfahren gewährt ihm keinen Schutz vor Rechtsirrtümern des Gerichts im Vorverfahren. Für den Fall, dass das Gericht bereits im Vorbehaltsurteil die Einwendung aus rechtlichen Erwägungen als unbegründet zurückgewiesen hatte,143 bleibt es dem Beklagten entgegen der h.M. unbenommen, neue Tatsachen vorzutragen und hierfür Beweis anzutreten. Da ihm eine völlig unterlassene Verteidigung nicht schadet, muss dies erst recht für ein unvollständiges Vorbringen gelten.144 Es kann nicht angenommen werden, der Beklagte habe sich mit der Einlassung im Urkundenverfahren seines Rechtes zum begründungslosen Widerspruch begeben. Sollte das Gericht allerdings zu dem Ergebnis kommen, dass die neuen Umstände die ursprüngliche Fragestellung im Vorverfahren nicht verändern, bleibt es an seine Entscheidung gebunden, da ansonsten das Nachverfahren entgegen dem Normzweck des § 318 zu einer reinen Rechtsinstanz herabgewürdigt würde. Dasselbe gilt für die Beurteilung der Sachurteilsvoraussetzungen im Vorverfahren.145 Entgegen der Rspr. verändert sich die Entscheidungsgrundlage des Gerichts und entfällt die Bindungswirkung, soweit neue, entscheidungsrelevante Tatsachen in das

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139 BGHZ 60, 392, 396; RG JW 1935, 39; Stein/Jonas/Leipold § 318 Rdn. 12; daran anknüpfend die Kritik von Stürner ZZP 85 (1972) 424, 428 ff.; ders. ZZP 87 (1974) 87, 89 f.; Schreiber JR 1982, 335; Schrader 43 ff.; vgl. ferner auch Beckmann 81 ff. 140 Musielak/Voit § 600 Rdn. 9; Prütting/Hall § 600 Rdn. 8; Bilda NJW 1983, 142, 144. 141 So aber Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 13. 142 Hall 127. 143 Vgl. Fn. 116. 144 I.d.S. auch BGHZ 158, 69, 71 f. 145 Zutr. Hall 133 ff.; anders indes die h.M. vgl. Fn. 98–1021.

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ordentliche Verfahren eingebracht werden. Unabhängig von der Bindungswirkung ist der Frage nachzugehen, ob sich die Sachurteilsvoraussetzungen im Nachverfahren verändert haben. Denn sie müssen während des gesamten Verfahrens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gegeben sein.146 Ausgenommen von einer erneuten Überprüfung ist lediglich die Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess, da diese wegen ihrer spezifischen Erfordernisse, §§ 592, 595 Abs. 2, einer ausschließlichen Bewertung im Vorverfahren vorbehalten bleibt. 42

4. Wiederaufnahmegründe. Wiederaufnahmegründe für eine neue Verhandlung und Entscheidung im Vorverfahren, §§ 579, 580, können ohne weiteres im Nachverfahren geprüft werden; dies fördert die Prozessökonomie.147 Eine bindende Wirkung des Vorbehaltsurteils ist insoweit ausgeschlossen. V. Urteil im Nachverfahren

Das Vorbehaltsurteil wird für vorbehaltlos erklärt, wenn das Gericht die Klage im Nachverfahren als begründet erachtet. Die bestätigende Urteilsformel lautet z.B.: „Das Urteil vom … bleibt aufrecht erhalten, der Vorbehalt entfällt.“ Hatte der Beklagte parallel zum Nachverfahren Rechtsmittel gegen die Vorbehaltsentscheidung eingelegt, § 599 Abs. 3, ist dasjenige Urteil für vorbehaltlos zu erklären, das inzwischen die Rechtsmittelinstanz erlassen hat.148 Nur über eine nachträglich vorgenommene Klageänderung oder -erweiterung (Rdn. 18 ff.) muss in dem Nachverfahrensurteil besonders entschieden werden. Mit dem Eintritt der Rechtskraft entfällt zugleich die der Entscheidung unter Vorbehalt zugrunde liegende auflösende Bedingung. Aus dem Schlussurteil kann ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckt werden, § 708 Nr. 5. Ergibt sich im Nachverfahren, dass der Beklagte mit seinem Vortrag durchdringt, 44 gelten gem. Absatz 2 die Vorschriften des § 302 Abs. 4 Satz 2–4. Danach ist die Klage unter Aufhebung der Vorbehaltsentscheidung abzuweisen – und zwar regelmäßig als unbegründet,149 nur ausnahmsweise als unzulässig – und über die Kosten zu entscheiden.150 Mit Verkündung der Klageabweisung, nicht erst mit Eintritt der Rechtskraft, verliert das Vorbehaltsurteil seine vorläufige Vollstreckbarkeit, § 717 Abs. 1. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung erfolgt nach § 775 Nr. 1. Im Hinblick auf die Kostenentscheidung151 kann das Urteil ohne Sicherheitsleistung gem. § 708 Nr. 11 für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Gegen das Urteil im Nachverfahren sind die üblichen Rechtsmittel zulässig, §§ 511 ff., 45 §§ 542 ff. Auch Berufung und Revision müssen die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils berücksichtigen.152 Der Streitwert der Rechtsmittelinstanz wird nach § 19 GKG berechnet und kann daher im Vor- und Nachverfahren verschieden ausfallen. 43

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146 Krit. MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 19; vgl. auch Rdn. 23; zu den echten Prozesshindernissen demgegenüber Rdn. 22 f. 147 Bilda NJW 1983, 142, 147. 148 RGZ 57, 184, 185. 149 OLG Braunschweig BraunschwZ 42, 138. 150 Vgl. Rdn. 63. 151 Vgl. Rdn. 63. 152 OLG Köln MDR 1972, 957.

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VI. Wirkung der Verkündung von Vorbehalts- und Endurteil Da das Vorbehaltsurteil bezüglich der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen ist, 46 § 599 Abs. 3, und der Beginn des ordentlichen Verfahrens nicht den Eintritt der formellen Rechtskraft des Urkundenprozesses voraussetzt,153 kann es vorkommen, dass Vor- und Nachverfahren in verschiedenen Instanzen nebeneinander stattfinden. 1. Spruchreife des Vorverfahrens vor Nachverfahrensabschluss. Ergeht im Ur- 47 kundenprozess in der Berufungsinstanz ein Urteil ohne Vorbehalt, sei es in Gestalt einer Klageabweisung bzw. bei vorbehaltloser Verurteilung des Beklagten, so ist mit dessen Rechtskraft die Klage im Nachverfahren „hinfällig“,154 also unzulässig aufgrund nachträglichen Wegfalls des Vorbehalts als besonderer Prozessfortsetzungsbedingung. Die Abwicklung des Nachverfahrens erfolgt allenfalls nach den Regeln der einseitigen oder streitigen Erledigungserklärung.155 Wird das aufgehobene Vorbehaltsurteil im Nachverfahren in Unkenntnis der Klageabweisung dennoch bestätigt, entfaltet es keine Wirkung. Über die Kosten entscheidet nicht einheitlich das Gericht im Vorverfahren, sondern die Entscheidung ergeht getrennt.156 Wurde die Klage im Vorverfahren vom Rechtsmittelgericht abgewiesen, so treffen auch die Kosten des Nachverfahrens den Kläger. Die durch das Vorbehaltsurteil in zweiter Instanz beschwerte Partei muss also ver- 48 suchen, in der Revisionsinstanz ein günstiges Urteil zu erstreiten, um sich die Entscheidung im Nachverfahren offen zu halten. Von diesem Grundsatz gilt eine Ausnahme, wenn die Klage in der Rechtsmittelinstanz als im Urkundenverfahren unstatthaft abgewiesen wird, § 597 Abs. 2.157 Denn die Frage der Statthaftigkeit als besondere Sachurteilsvoraussetzung des Urkundenprozesses spielt für die Entscheidung im ordentlichen Verfahren keine Rolle, so dass eine rückwirkende Beseitigung der Anhängigkeit des Nachverfahrens nicht sinnvoll ist. Die Gefahr, dass der Kläger im Nachverfahren unverdient ein ihm günstiges Urteil erhält, besteht nicht, da er bei entsprechender Erfolgsaussicht auch direkt Klage im ordentlichen Verfahren hätte erheben können. Anders ist zu entscheiden, wenn das Nachverfahren bislang nicht beginnen konnte, weil sich die Akten beim Gericht in der Rechtsmittelinstanz befanden. In diesem Fall sprechen keine prozessökonomischen Erwägungen für die Fortsetzung des Nachverfahrens. Wird im Rechtsmittelzug des Vorverfahrens das Vorbehaltsurteil in zweiter oder 49 dritter Instanz bestätigt, bleibt hiervon der Fortgang des Nachverfahrens wegen der fehlenden materiellen Rechtskraft der Vorbehaltsentscheidung unberührt, soweit nicht das Gericht im ordentlichen Verfahren an das Vorverfahrensurteil gebunden ist.158 2. Spruchreife des Nachverfahrens vor Vorverfahrensabschluss. Solange das 50 Nachverfahrensurteil noch nicht unanfechtbar geworden ist, entfallen Auswirkungen auf den weiteren Verlauf des Vorverfahrens und dessen Entscheidung. Endet aber der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren vor dem formell rechtskräftigen Abschluss des Urkundenprozesses, ist zweifelhaft, inwieweit dessen Spruchreife vom Bestand der Entscheidung im Vorverfahren abhängt. Denn über die Bindung an die Entscheidung im

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Vgl. dazu Rdn. 4, 55. OLG Hamburg OLGRspr 13, 177; Zöller/Greger § 600 Rdn. 26. Vgl. Zöller/Greger § 600 Rdn. 25; unklar Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 7. OLG Hamburg OLGRspr 13, 177, 178. So auch Stürner ZZP 87 (1974) 87, 94; anders ders. ZZP 85 (1972) 424, 435 Fn. 30. Vgl. dazu Rdn. 28 ff.

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Vorverfahren könnte das Gericht im Nachverfahren nachträglich seine Entscheidungsgrundlage verloren haben. Folgende Situationen sind zu unterscheiden: 51

a) Klageabweisung im Nachverfahren. Wird die Klage im ordentlichen Verfahren unter Aufhebung des Vorbehaltsurteils etwa wegen Säumnis des Klägers, Absatz 3 i.V.m. § 330, oder eines Vortrags des Beklagten, der nicht oder jedenfalls nicht abschließend im Urkundenprozess beschieden wurde, rechtskräftig abgewiesen, ist mangels Bindungswirkung eine rückwirkende Korrektur durch die Entscheidung im Vorverfahren ausgeschlossen. Mit der Klageabweisung wird vielmehr der gesamte Rechtsstreit beendet und das Vorbehaltsurteil gegenstandslos,159 ohne dass es einer erneuten Klageabweisung im Vorverfahren bedarf. Damit fehlt gleichzeitig einem Rechtsmittel gegen die Vorbehaltsentscheidung die notwendige Beschwer.160 Dasselbe gilt, wenn der Kläger gem. § 306 verzichtet. Sofern das Gericht die Klage im Nachverfahren abweist, weil es die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils nicht beachtet hat,161 muss der Kläger, wenn er erkennt, dass die Streitpunkte in der Rechtsmittelinstanz zu seinen Gunsten bestätigt werden, gegen das Urteil im Nachverfahren Rechtsmittel einlegen, um die prozessuale Situation für sich wieder offen zu gestalten. Versäumt er dies, so wird mit Ablauf der Rechtsmittelfrist das im Vorverfahren ergangene Urteil wiederum hinfällig. Eine isolierte Kostenentscheidung der höheren Instanz im Vorverfahren ist nicht zu treffen, im Zuge der Klageabweisung im Nachverfahren werden dem Kläger auch diese Kosten auferlegt.162

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b) Klageabweisung im Nachverfahren wegen Eventualaufrechnung. Anders ist aber zu entscheiden, wenn sich die Abweisung der Klage im ordentlichen Verfahren allein auf eine Eventualaufrechnung des Beklagten gründet. Die hilfsweise Aufrechnung kommt nur zum Tragen, wenn die Klage vom Gericht im Nachverfahren als begründet angesehen wird, so dass das Vorbehaltsurteil wegen seiner bindenden Wirkung noch nachträglich auf die Entscheidung im Nachverfahren Einfluss nehmen und somit auch den Eintritt der Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 verhindern kann.163

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c) Klagezusprechendes Urteil im Nachverfahren. Erweist sich die Klage im Nachverfahren als begründet, so steht das Urteil unter der auflösenden Bedingung einer widersprechenden und bindenden Entscheidung im Vorverfahren.164 Das Nachverfahrensurteil wird nach überwiegender Ansicht erst zu dem Zeitpunkt materiell rechtskräftig, in dem die mit diesem korrespondierende Vorbehaltsentscheidung in formelle Rechtskraft erwächst.165 Die Rechtslage ist nach der Rspr. des BGH ähnlich wie bei einem Zwischenurteil, § 280, sofern die Entscheidung in der Hauptsache vor Rechtskraft des Zwischenurteils rechtskräftig wird.166 Werde in der Rechtsmittelinstanz des Urkundenprozesses die Klage abgewiesen, so falle das Nachverfahrensurteil wegen nachträglicher Veränderung der Prozesslage weg, unabhängig davon, ob die Abweisung der Urkundenklage nach kontradiktorischem Verfahren oder wegen Säumnis des Klägers, § 330, zu-

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159 BGH NJW 1973, 467, 468; RGZ 77, 95 f.; OLGR Braunschweig 1999, 347. 160 BGH NJW 1973, 467, 468; RGZ 77, 95 f.; Thomas/Putzo/Reichold § 600 Rdn. 9. 161 Vgl. Rdn. 28 ff. 162 KG OLGRspr 7, 299, 300; OLG München SeuffArch 66 (1911) 480 f. 163 Vgl. dazu Rdn. 53. 164 OLG Düsseldorf Urteil vom 17.3.2004 – 15 U 16/03 (unveröffentlicht). 165 BGH NJW 1973, 467, 468; OLG Kiel OLGRspr 19, 120, 121; a.A. Zöller/Greger § 600 Rdn. 28; Stürner ZZP 87 (1974) 87, 93. 166 BGH NJW 1973, 467, 468.

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stande kam.167 Ob dies generell gilt, wenn nur das Nachverfahrensurteil bereits formelle Rechtskraft erlangt hat, wird allerdings vereinzelt zu Recht in Abrede gestellt.168 Denn die Abhängigkeit des Urteils im Nachverfahren von der Vorverfahrensentscheidung ist maßgebend durch dessen Bindungswirkung bestimmt, deren Umfang verschieden beurteilt wird, jedenfalls aber beschränkt ist.169 Man könnte zwar meinen, dass es bei Klageabweisung im Urkundenprozess schon deshalb keines Rückgriffs auf die innerprozessuale Bindungswirkung zwischen Vor- und Nachverfahren bedürfe, weil mit der Abweisung der Klage der Vorbehalt der Rechtsausführung des Beklagten entfalle, so dass die Klage im Nachverfahren ohnehin (jetzt) unzulässig sei. Diese Betrachtungsweise erscheint jedoch als zu formal. Nur bei entsprechender Bindung an die Entscheidung unter Vorbehalt steht das Nachverfahrensurteil deshalb tatsächlich unter einer auflösenden Bedingung, kann also die nachträgliche Entscheidung im Vorverfahren auf das Nachverfahrensurteil Einfluss haben, nicht aber, wenn die Urkundenklage allein wegen Säumnis des Klägers abgewiesen wurde. d) Anerkenntnis im Nachverfahren. Soweit der Beklagte im Nachverfahren aner- 54 kennt, § 307 Satz 1, ergeht ein Anerkenntnisurteil. Diese Prozesshandlung wirkt jedoch nicht ohne weiteres im noch nicht abgeschlossenen Vorverfahren. Wenn das Anerkenntnisurteil aber rechtskräftig geworden ist und damit feststeht, dass auch dem Anspruch im Vorverfahren stattgegeben ist, fehlt dem Beklagten in dessen Rechtsmittelinstanz das Rechtsschutzbedürfnis, und seine Berufung wird unzulässig. e) Vorrang des Vorverfahrens? Z.T. nimmt man einen prinzipiellen Vorrang des 55 Vorverfahrens an, um die Überschneidung der geschilderten Prozesslagen zu vermeiden.170 Unzutreffend ist aber die Prämisse, dass der Beginn des Nachverfahrens den formell rechtskräftigen Vorverfahrensabschluss erfordert. Das Gesetz ermöglicht den Parteien in Absatz 1 nach Verkündung der Vorbehaltsentscheidung die unmittelbare Fortsetzung des Rechtsstreits im ordentlichen Verfahren. Damit wird die Einheitlichkeit beider Verfahren dokumentiert, die sich auch in der Bestimmung des Termins für das Nachverfahren von Amts wegen niederschlägt.171 Das Nebeneinander beider Verfahren ist notwendige Folge der gleichzeitigen Rechtshängigkeit in zwei Instanzen, wie sie auch beim Zwischenurteil nach § 280 denkbar ist. VII. Versäumnisurteil im Nachverfahren Nach Absatz 3 gelten im Nachverfahren die Vorschriften über das Versäumnisurteil 56 entsprechend. Damit ist keine Änderung der Parteirollen verbunden.172 Kläger i.S.d. § 330 ist also der Kläger des Vorverfahrens, auch dann, wenn nach Einspruchseinlegung erneut Säumnis vorliegt. Im Falle des § 330 wird das Vorbehaltsurteil auf Antrag des Be-

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167 OLG Kiel OLGRspr 19, 120, 121. 168 MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 23; Stürner ZZP 87 (1974) 87, 93 f., wonach sich das noch schwebende Urkundenverfahren wegen Fortfalls des Rechtsschutzinteresses erledigt; krit. auch Schrader 95 ff. 169 Vgl. Rdn. 28 ff. 170 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 8; vgl. auch Rdn. 4. 171 Vgl. dazu Rdn. 5 f. 172 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 27, der allerdings im Unterschied zur hier vertretenen Ansicht den Beginn des Nachverfahrens von einem darauf gerichteten Parteiantrag abhängig macht; vgl. dazu Rdn. 5; a.A. Hellwig 64; Schrader 77 ff.

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klagten aufgehoben und die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen.173 Ist der Beklagte säumig, § 331, erklärt das Gericht das Vorverfahrensurteil für vorbehaltlos. In der Berufungsinstanz muss § 539 beachtet werden. 57 Eine Entscheidung nach Aktenlage, §§ 331a, 251a, ist ohne weiteres zulässig. Dabei berücksichtigt das Gericht den gesamten Streitstoff, also auch solche Streitpunkte, deren Beurteilung im Vorverfahren zulässigerweise vernachlässigt werden durfte, etwa Einwendungen des Beklagten, die gem. § 598 als unstatthaft zurückgewiesen wurden. Für den Urteilserlass genügt wegen der Verfahrenseinheit auch die mündliche Verhandlung im Urkundenprozess, §§ 331a Satz 2, 251a Abs. 2 Satz 1. 58 Ob der Kläger im Falle der Säumnis Einspruch oder Berufung einlegen muss, § 338, hängt davon ab, ob im Nachverfahren ein echtes oder unechtes Versäumnisurteil ergeht. Letzteres kommt in Betracht, wenn das Vorverfahrensurteil nicht auf der Säumnis, sondern auf fehlenden Sachurteilsvoraussetzungen beruht. Da aber das Gericht ohne weiteren Tatsachenvortrag an die Feststellungen des Vorverfahrens gebunden ist, scheidet diese Möglichkeit i.d.R. aus.174 Statthaftes Rechtsmittel ist deshalb grundsätzlich der Einspruch. Ein unechtes Versäumnisurteil ist allerdings für den Fall denkbar, dass die Klage erst im Nachverfahren aufgrund veränderter Tatsachengrundlage nachträglich unzulässig wird.175 Ebenso erlässt das Gericht bei Säumnis des Beklagten regelmäßig ein echtes Versäumnisurteil. ZT wird angenommen, auch § 335 Abs. 1 Nr. 3 2. Var. könne ein Versäumnisurteil 59 zu Lasten des Klägers verhindern, wenn ihm der Antrag des Beklagten auf Fortsetzung des Rechtsstreits im Nachverfahren nicht rechtzeitig übermittelt wurde.176 Der Beginn des Nachverfahrens erfordert aber nach der hier vertretenen Ansicht keinen entsprechenden Parteiantrag.177 Vor- und Nachverfahren stellen vielmehr eine verfahrensrechtliche Einheit dar, so dass allein aufgrund der Säumnis des Klägers Versäumnisurteil ergeht. § 335 Abs. 1 Nr. 3 hingegen kann zugunsten des Beklagten eingreifen, da die Geständnisfiktion, § 331 Abs. 1, die Kenntnisnahme des Beklagten vom klägerischen Vorbringen voraussetzt. I.d.R. wird sich der Kläger aber allein auf die bereits in der Vorbehaltsentscheidung getroffenen Feststellungen stützen, so dass dann für die Anwendung des § 335 Abs. 1 Nr. 3 kein Raum bleibt. Setzen die Parteien den Prozess im Anschluss an die Verkündung der Entscheidung unter Vorbehalt unmittelbar fort, ist der Erlass eines Versäumnisurteils über eine entsprechende Anwendung des § 333 möglich, wenn eine Partei nicht verhandelt.178 VIII. Schadensersatzanspruch des Beklagten 60

Der Kläger ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Vorbehaltsurteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist, wenn das Vorbehaltsurteil im Nachverfahren aufgehoben wird, §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 3.179 Diese verschuldensunabhängige Haftung beruht auf der Vollstreckungshandlung des Gläubigers, die sich durch die endgül-

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173 A.A. Schrader 79 ff., wonach der Kläger nur mit seinem im Nachverfahren erhobenen Antrag abzuweisen ist; dagegen Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 27. 174 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 16; MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 22; Stein/Jonas/ Schlosser § 600 Rdn. 28; a.A. Schrader 81 ff. 175 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Reichold § 600 Rdn. 8. 176 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 28; Zöller/Greger § 600 Rdn. 30. 177 Vgl. Rdn. 5 f. 178 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 28; a.A. Schrader 84 f. 179 Vgl. 2. Aufl. § 302 D.

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tige Klageabweisung als rechtswidrig erweist.180 Der Anspruch kann schon im Nachverfahren durch Widerklage, § 33,181 oder über eine Aufrechnung geltend gemacht, aber auch in einem eigenständigen Prozess oder über eine Anschlussberufung, § 524, verfolgt werden. Darüber hinaus ist es möglich, ihn durch Inzidentantrag in das ordentliche Verfahren einzubringen,182 § 302 Abs. 4 Satz 4. In dem Fall wird dessen Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zahlung oder der Leistung zurückbezogen.183 Etwas anderes gilt bei der Widerklage nach § 33; vgl. dazu § 261 Abs. 2.184 Der Anspruch ist zwar bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nachverfahrens un- 61 begründet, da zu den anspruchsbegründenden Tatsachen die Abweisung der Klage unter Aufhebung des Vorbehaltsurteils im Nachverfahren gehört;185 jedoch kann gleichzeitig mit der Entscheidung über den klägerischen Anspruch auch darüber befunden werden. Während des Nachverfahrens steht einer anderweitigen Geltendmachung durch besondere Klage die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen, § 261 Abs. 3 Nr. 1.186 Obwohl zu diesem Zeitpunkt noch keine Klage auf Schadensersatz im Nachverfahren erhoben werden kann, leitet sich der Anspruch mittelbar aus dessen Erfolglosigkeit für den Kläger ab. Schließlich spricht für diese Betrachtungsweise, dass der Vorbehalt im Urkundenurteil i.w.S. auch die Anspruchsverfolgung aus § 302 Abs. 4 Satz 3 umfasst. IX. Kosten, Gebühren und Streitwert 1. Vorbehaltsurteil im Nachverfahren bestätigt. Ist die Klage auch im Nachver- 62 fahren begründet, und sei es erst nach Klageänderung,187 so werden dem Beklagten die Kosten des Nachverfahrens gem. § 91 auferlegt. Sein Anerkenntnis im Nachverfahren ist kein „sofortiges“ i.S.d. § 93, da es wegen der fortgesetzten Rechtshängigkeit im ordentlichen Verfahren zumindest nicht im ersten Termin erfolgt.188 Str. ist, ob sich der Kostenausspruch ohne weiteres auf die gesamten Kosten von Vor- und Nachverfahren oder nur isoliert auf das ordentliche Verfahren bezieht. Zu Recht wird aber angesichts der prozessrechtlichen Einheit beider Verfahren überwiegend eine einheitliche Kostenentscheidung gefordert.189 Obwohl sich bei Aufrechterhaltung des Vorbehaltsurteils schon aus dem Tenor ergibt, dass der Beklagte auch die Kosten des Nachverfahrens zu tragen hat, sollte insoweit aus Klarstellungsgründen tenoriert werden: „Der Beklagte hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen“. § 97 Abs. 2 gilt analog, wenn der Kläger aufgrund eines Vorbringens obsiegt, das er schon in den Urkundenprozess hätte einführen können.190

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180 Henkel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 267 f. 181 RGZ 63, 367, 369. 182 Zöller/Greger § 600 Rdn. 29 und § 302 Rdn. 14; krit. Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 25: immer Widerklage. 183 Diese Sonderregel zum verfrühten Zinsbeginn greift bei gesonderter Klage nicht ein, vgl. LG Karlsruhe Urteil vom 29.1.2010 – 6 O 276/08 (unveröffentlicht); ferner Zöller/Herget § 717 Rdn. 14. 184 MünchKomm/Braun § 302 Rdn. 17; Wieczorek/Hausmann § 33 Rdn. 40; Zöller/Greger § 302 Rdn. 14. 185 KG OLGRspr 25, 136. 186 KG OLGRspr 17, 180, 181; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 25. 187 BGHZ 17, 31, 35 f.; vgl. auch Rdn. 18. 188 OLG Düsseldorf MDR 1983, 496; OLG Hamburg OLGRspr 29, 36. 189 Stein/Jonas/Schlosser § 600 Rdn. 31; anders aber bei Rdn. 25, wonach der Kostenausspruch im Vorverfahren ipso iure die Kosten des Nachverfahrens umfassen soll; Zöller/Greger § 600 Rdn. 24; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 13, unter Bezugnahme auf OLG Frankfurt/M. OLGZ 94, 471. 190 MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 25.

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2. Klageabweisung im Nachverfahren. Wird die Klage im Nachverfahren abgewiesen, erstreckt sich die Kostentragungspflicht des Klägers einheitlich auf beide Verfahrensabschnitte, da der Kostenausspruch im Vorbehaltsurteil auflösend bedingt ist.191 Dies gilt auch dann, wenn die Entscheidung im Nachverfahren nicht ausdrücklich auf die durch den Urkundenprozess entstandenen Kosten Bezug nimmt.192 Der Grund liegt auch hier in der kostenrechtlichen Einheit von Vor- und Nachverfahren. Nach verbreiteter Ansicht soll § 97 Abs. 2 analog anwendbar sein, wenn der Beklagte aufgrund von Verteidigungsmitteln obsiegt, die er schon im Vorverfahren mit liquiden Beweismitteln hätte geltend machen können.193 Damit ist aber nicht zu vereinbaren, dass sich der Beklagte im Urkundenverfahren überhaupt nicht sachlich auf die Klage einlassen muss und er sich demzufolge auch urkundlich beweisbares Vorbringen für das Nachverfahren aufsparen kann.194 Über § 97 Abs. 2 darf deshalb kein mittelbarer Einfluss auf das Prozessverhalten des Beklagten im Urkundenprozess genommen werden. Eine ungeteilte Kostentragungspflicht zu Lasten des Klägers ist zudem deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger mit späteren Sachvorträgen des Beklagten rechnen muss, wenn er die Vorteile des Urkundenprozesses für sich in Anspruch nimmt. Zu den Gerichts- und Anwaltskosten vgl. Vor §§ 592–605a Rdn. 15. Für das Vorbe64 halts- und Schlussurteil fällt nur eine Verfahrensgebühr an.195 Der Streitwert im Nachverfahren entspricht prinzipiell dem des Vorverfahrens.196 Nach §§ 40, 19 Abs. 1 GKG ist der Zeitpunkt der Klageerhebung im Urkundenprozess und nicht der Nachverfahrensbeginn für die Bemessung des Streitwerts entscheidend.197 Olzen

§ 601 weggefallen Wegfall RGBl I 1924, 135

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§ 602 Wechselprozess Werden im Urkundenprozess Ansprüche aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes geltend gemacht (Wechselprozess), so sind die nachfolgenden besonderen Vorschriften anzuwenden.

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191 KG OLGRspr 7, 299; OLG Koblenz VersR 1985, 1149; ferner OLG Braunschweig NJW-RR 2000, 1094, wonach auch die Kosten des in Urkundenprozess eingeleiteten Berufungsverfahrens mit erfasst werden. 192 OLG Koblenz VersR 1985, 1149. 193 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 600 Rdn. 14; MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 26; Stein/Jonas/ Schlosser § 600 Rdn. 31; Zöller/Greger § 600 Rdn. 23; Stein 361; a.A. OLG Hamburg OLGRspr 17, 182; Klein/ AltKomm zur ZPO (1987) Rdn. 7. 194 Vgl. Rdn. 29, 39. 195 OLG München JurBüro 1989, 137. 196 RGZ 31, 1; 18, 408. 197 OLG Nürnberg JurBüro 1962, 425; Schneider Streitwertkommentar (2011) Rdn. 5380.

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I. II.

Übersicht Besonderheiten des Wechselprozesses | 1 Voraussetzungen des Wechselprozesses | 2 1. Ansprüche aus Wechseln/Begriff des Wechsels | 2 a) Klagefähige Ansprüche | 3 b) Nicht wechselmäßige Berechtigung und Verpflichtung | 5 c) Nicht klagefähige Ansprüche | 6 2. Beweis des Klagegrundes | 7

III. IV.

V.

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Verfahren/Einwendungen des Beklagten | 8 Verhältnis zu anderen Verfahrensarten | 9 1. Wechselprozess und ordentliches Verfahren | 9 2. Wechselprozess und allgemeines Urkundenverfahren | 10 Streitwert | 11

I. Besonderheiten des Wechselprozesses Aus sprachlicher Fassung und systematischer Stellung der Norm folgt, dass der 1 Wechselprozess einen Sonderfall des allgemeinen Urkundenprozesses darstellt.1 Demzufolge gelten die §§ 592 ff., sofern sich nichts Abweichendes aus den §§ 603–605 ergibt, die nach § 605a entsprechend auf den Scheckprozess anzuwenden sind. Zum Zwecke einer weiteren Beschleunigung und Vereinfachung des Verfahrens eröffnen die Vorschriften über den Wechselprozess zusätzliche Gerichtsstände, § 603 Abs. 1, 2, verkürzen gem. § 604 Abs. 2, 3 die Ladungsfristen abweichend von § 217 und beinhalten bezüglich der Vorlegung des Wechsels und der Geltendmachung von Nebenforderungen Beweiserleichterungen, § 605. Entsprechend § 593 Abs. 1 muss die Klage auch hier die Erklärung enthalten, dass im Wechselprozess geklagt werde, § 604 Abs. 1. Die sich aus der besonderen Verfahrensgestaltung ergebende Aussicht auf zügige Titulierung des Wechselanspruchs lässt bei einer umfassenden Schiedsabrede regelmäßig den Schluss zu, dass der Gläubiger sich die Möglichkeit einer Wechselklage vorbehalten hat, so dass die Einrede aus § 1032 Abs. 1 nicht eingreift.2 Auf entsprechenden Antrag ist am LG die Kammer für Handelssachen sowohl für den Wechselprozess als auch für das Nachverfahren zuständig, §§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 96, 98 GVG. Die Zuständigkeit besteht ebenfalls, wenn der Wechsel im ordentlichen Verfahren eingeklagt wird. Im Wechselprozess, nicht im Nachverfahren, kann der Vorsitzende gem. § 349 Abs. 2 Nr. 8 allein entscheiden. II. Voraussetzungen des Wechselprozesses 1. Ansprüche aus Wechseln/Begriff des Wechsels. Im Wechselverfahren können 2 nach § 602 „Ansprüche aus Wechseln“ i.S.d. Wechselgesetzes geltend gemacht werden. Dementsprechend sind ausländische Wechsel taugliche Grundlage einer Klage im Wechselverfahren, sofern sie nach den Art. 91 ff. WG im Inland anerkannt werden.3 Wenn sich die im Wechselprozess vorgelegte Urkunde als formungültiger Wechsel herausstellt, müsste die Klage als unstatthaft abgewiesen werden. Denn ohne einen formgültigen Wechsel stehen dem Kläger keine „Ansprüche aus Wechseln“ zu.4 Allerdings hat der Kläger im Hinblick auf die materielle Rechtskraft einer Sachentscheidung kein beachtenswertes Interesse, dass seine Klage im Wechselprozess bei Formungültigkeit der Ur-

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Vgl. Vor §§ 592–605a Rdn. 4. BGH NJW 1994, 136; vgl. für den allg. Wechselprozess auch BGH IHR 2007, 163. Vgl. BGH NJW 1982, 523; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 602 Rdn. 4. Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862.

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kunde nicht als unbegründet abgewiesen wird. Denn eine solche Entscheidung steht der Verfolgung anderer als wechselrechtlicher Ansprüche nicht entgegen,5 § 597 Rdn. 25. a) Klagefähige Ansprüche. Unklar ist der Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Inhalts der im Wechselprozess klagefähigen Ansprüche. Die Einbindung dieser Verfahrensart in die Systematik des Urkundenverfahrens legt es nahe, im Anschluss an § 592 Satz 1 nur Ansprüche auf Geldzahlung zuzulassen.6 Allerdings enthält der Wortlaut des § 602 gerade keine dahingehende Eingrenzung,7 so dass unter Berücksichtigung der praktischen Anforderungen des Wechselrechts sämtliche Ansprüche geltend gemacht werden können, die sich unmittelbar aus der Wechselurkunde ergeben.8 Unstreitig können daher zunächst die Ansprüche auf Zahlung der Wechsel- oder 4 Rückgriffssumme, Art. 48 WG, gegen den Aussteller, Art. 9 WG, die Indossanten, Art. 15 WG, den Akzeptanten, Art. 28 WG, die Wechselbürgen, Art. 32 WG, die Ehrenannehmer, Art. 58 I WG, sowie gegen den vollmachtlosen Vertreter, Art. 8 WG, geltend gemacht werden. 9 Weiterhin ist auch der wechselrechtliche Bereicherungsanspruch nach Art. 89 Abs. 1 Satz 1 WG als Fortentwicklung des primären Wechselanspruches klagefähig.10 Dass die gesamten klagebegründenden Tatsachen, wozu auch der Schaden des Inhabers und die Bereicherung des Ausstellers bzw. Akzeptanten gehören, nicht vollständig aus dem Wechsel ersichtlich sind, kann die Qualifikation des Anspruches nicht berühren. Die zusätzliche Anspruchsvoraussetzung führt aber dazu, dass ein auf Art. 89 Abs. 1 Satz 1 WG gestützter Wechselprozess mit den hier erforderlichen Beweismitteln regelmäßig nicht geführt werden kann, da regelmäßig jedenfalls die Bereicherung des Beklagten nicht urkundlich zu belegen ist.11 Auch die Ansprüche aus einem Ausschlussurteil nach Abhandenkommen des Wechsels gem. § 479 FamFG sowie nach Einleitung des Aufgebotsverfahrens und Sicherheitsleistung, Art. 90 Abs. 1 Satz 2 WG, können im Wechselprozess geltend gemacht werden.12 Statthaft ist die Klage aber auch bei den nicht auf Zahlung gerichteten Ansprüchen auf Erteilung, Art. 64 Abs. 3 WG, sowie Aushändigung einer anderen Ausfertigung, Art. 66 Abs. 1 Satz 2 WG. Ferner kann der Inhaber der indossierten Wechselabschrift die Herausgabe der Urschrift einklagen, Art. 68 Abs. 1 Satz 2 WG.13 Werden die genannten Ansprüche geltend gemacht, so kann auch derjenige klagen, der eine Prokura oder ein Sicherheitsindossament hat, Art. 18, 19 WG. 3

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b) Nicht wechselmäßige Berechtigung und Verpflichtung. Die wechselrechtliche Natur der Ansprüche besteht unabhängig von der Beteiligung der aus der Wechselurkunde herzuleitenden Berechtigten und Verpflichteten am Prozess. Ihre Verfolgung im Wechselverfahren ist also auch dann statthaft, wenn sie von einer wechselrechtlich nicht

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5 BGHZ 82, 200, 208 betr. einen gemischtsprachigen Wechsel. 6 So die 2. Aufl. A I a; Stein Der Urkunden- und Wechselprozeß (1887) 88. 7 Hellwig System des deutschen Zivilprozessrechts Bd. II (1919) 65; Keyßner ZHR 25 (1880) 449, 490. 8 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 602 Rdn. 2; MünchKomm/Braun § 602 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 602 Rdn. 1; Baumbach/Hefermehl Wechselgesetz und Scheckgesetz (2008) Einl. WG Rdn. 77; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 35. 9 Hierzu RGZ 64, 164. 10 OLG Hamm NJW-RR 1992, 499, 501; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 602 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Schlosser § 602 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 602 Rdn. 3; Baumbach/Hefermehl WG Art. 89 Rdn. 1; a.A. 2. Aufl. B IIb 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 35; Canaris WM 1977, 34, 37. 11 MünchKomm/Braun § 602 Rdn. 4. 12 Stein/Jonas/Schlosser § 602 Rdn. 2; Zöller/Greger § 602 Rdn. 2; 2. Aufl. B II a; a.A. KG ZZP 54 (1929) 340 m. zust. Anm. Bernstein, allerdings zum Anspruch auf Sicherstellung nach Art. 73 WO. 13 A.A. 2. Aufl. B IIb 1.

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legitimierten, aber sachlich berechtigten Person geltend gemacht werden.14 Dies gilt zum einen für die Gesamtrechtsnachfolger, zum anderen aber auch für den Zessionar oder Pfändungspfandgläubiger. Gewillkürte Prozessstandschaft ist zulässig. Eines Ermächtigungsindossaments, das lediglich den Beweis des Klägers hinsichtlich seiner Befugnis erleichtern könnte, bedarf es für das Nachverfahren nicht.15 Die Klage ist entsprechend statthaft gegen Personen, die kraft Gesetzes, also ohne selbst an der Begründung beteiligt gewesen zu sein, für die wechselmäßige Verpflichtung haften. Dies gilt für den Erben des Wechselverpflichteten, – nicht aber für denjenigen aus rechtsgeschäftlicher Schuldübernahme gem. § 414 BGB, da sich hier eine andere Anspruchsqualifikation ergibt16 –, den Übernehmer eines Handelsgeschäfts bei Firmenkontinuität gem. § 25 HGB, den Gesellschafter einer OHG nach § 128 HGB17 bzw. Kommanditisten, § 171 HGB.18 Gleichermaßen ist der Wechselprozess eröffnet für Klagen, die sich auf die Haftung des Gesamtgutes für die Wechselverpflichtung eines Ehegatten, § 1437 BGB, stützen, und schließlich für die Klage gegen Personen, die die Zwangsvollstreckung wegen des Wechselanspruches dulden müssen, vgl. §§ 737, 743, 745 Abs. 2, 748 Abs. 2 ZPO.19 Unzulässig ist die Wechselklage gegen den Bürgen i.S.d. BGB. Anders als der Wechselbürge, Art. 30 ff. WG, haftet dieser nicht direkt aus, sondern nur für den Wechsel.20 c) Nicht klagefähige Ansprüche. Nicht im Wechselprozess durchsetzbar sind die 6 Ansprüche auf Herausgabe von Wechsel und Protest sowie Erteilung einer Quittung nach Art. 50 Abs. 1 WG, die Schadensersatzansprüche gegen den Ehrenannehmer gem. Art. 55 Abs. 4 Satz 2 WG, diejenigen wegen verspäteter oder unterlassener Benachrichtigung im Rücklauf, Art. 45 Abs. 6 WG, sowie der Herausgabeanspruch nach Art. 16 Abs. 2 WG gegen den legitimierten, aber bösgläubigen Wechselinhaber.21 All diese Ansprüche folgen nicht unmittelbar aus der Wechselurkunde. Ferner liegt kein wechselrechtlicher Streit vor, wenn im Rahmen einer Klage auf Herausgabe von Wechseln, aus denen keine Rechte hergeleitet werden können, lediglich Uneinigkeit darüber besteht, wer den Wechsel eingelöst hat.22 Auch Ansprüche aus kaufmännischen Anweisungen und Verpflichtungsscheinen, § 363 HGB, können nicht im Wechsel-, sondern nur im allgemeinen Urkundenverfahren erhoben werden.23 Der Revalierungsanspruch des Annehmers gegen den Aussteller für die Einlösung des Wechsels ist ebenfalls nicht wechselrechtlicher Natur.24 Die Ansprüche auf Aushändigung des Wechsels und Quittierung gegen Zahlung der Wechselverpflichteten aus Art. 39 Abs. 1, 58 Abs. 2, 62 Abs. 2 WG dürfen nur einredeweise geltend gemacht werden.25 Zur hilfsweisen Geltendmachung anderer als wechselmäßiger Ansprüche im Wechselprozess vgl. Rdn. 10.

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Vgl. dazu Rdn. 7. BGH ZIP 1983, 279, 280. Stein/Jonas/Schlosser § 602 Rdn. 3; vgl. Zöller/Greger § 602 Rdn. 2. BGH MDR 1960, 379; RG Gruchot 34 (1890) 1215, 1217. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 602 Rdn. 4; Zöller/Greger § 602 Rdn. 4. Thomas/Putzo/Reichold § 602 Rdn. 3. Stein/Jonas/Schlosser § 602 Rdn. 3. A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 602 Rdn. 2. BGH WM 1965, 718. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 35. Baumbach/Hefermehl WG Art. 28 Rdn. 4. 2. Aufl. B IIb 1; vgl. Rdn. 8.

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Da § 602 eine besondere Statthaftigkeitsvoraussetzung des Wechselprozesses normiert, wird die auf einen insoweit untauglichen Anspruch gestützte Klage als unstatthaft abgewiesen, sofern der Kläger nicht gem. § 596 Abstand nimmt.26 7

2. Beweis des Klagegrundes. Wie im allgemeinen Urkundenverfahren27 ist auch im Wechselprozess der gesamte Klagegrund durch Urkunden zu belegen. Da keine von § 592 abweichende Anordnung existiert, muss der Kläger seinen geltend gemachten Anspruch aber nicht allein durch die Vorlage der Wechselurkunde beweisen. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen sich die Aktiv- bzw. Passivlegitimation durch andere als wechselrechtliche Übertragungsakte verändert hat oder die Einstandspflicht kraft Gesetzes eintritt,28 aber auch hinsichtlich der Protesterhebung bei Rückgriffsansprüchen. Problematisch kann der Nachweis der Legitimation des Protestierenden oder der Berechtigung des im Wechselrücklauf Einlösenden, Art. 49 WG, sein, wenn von der Möglichkeit der Durchstreichung der Indossamente gem. Art. 50 Abs. 2 WG Gebrauch gemacht wurde und so die zuvor bestehende wechselmäßige Berechtigung bzw. Verpflichtung aus dem Papier selbst nicht mehr ersichtlich ist. Denn auch nach Protest lässt sich der ursprüngliche Zustand des Wechsels nicht abschließend beurteilen, da dieser nach Art. 81 WG auf den Originalwechsel gesetzt wird. Die Protesturkunde enthält also keine Abschrift des Wechsels. Zu berücksichtigen ist aber, dass zum einen Art. 50 Abs. 2 WG eine Schutzvorschrift zugunsten des einlösenden Indossanten darstellt, die durch eine einfache Berufungsmöglichkeit des Beklagten auf die Bedeutungslosigkeit durchstrichener Indossamente nach Art. 16 Abs. 1 Satz 2 WG ihrer Wirkung enthoben würde.29 Zum anderen wird das Gericht prima-facie aus dem Protestvermerk des vorgelegten Wechsels auf die nachträgliche Streichung der Indossamente schließen können, da von einer pflichtgemäßen Überprüfung der Legitimation durch den Beamten zur Zeit der Protesterhebung auszugehen ist.30 Bei Nachsichtwechseln wird die Nachsichtfrist durch die Klageerhebung in Gang gesetzt und somit die Fälligkeit des Anspruches herbeigeführt.31 Nur unter diesen Bedingungen also ist der Kläger für den Zeitpunkt und den Grund der Vornahme der Veränderung beweispflichtig.32 Bei Sichtwechseln kann die fälligkeitsbegründende Präsentation hingegen nicht durch die Klageerhebung ersetzt werden.33 Zum Nachweis einer gesetzlichen Vertretungsmacht oder Vollmacht vgl. § 592 Rdn. 37. III. Verfahren/Einwendungen des Beklagten

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Obwohl die §§ 593 ff. auch für den Wechselprozess gelten, sofern sich aus den §§ 603–605 nichts Abweichendes ergibt, ist der Beklagte hinsichtlich seiner Einwendungen gegen den wechselrechtlichen Anspruch zusätzlich an die Beschränkungen gebunden, die ihm das materielle Wechselrecht auferlegt, Art. 17 WG.34 Bei Identität der an der Wechselbegebung beteiligten Personen mit den Vertragsparteien des Kausalgeschäfts kann der Beklagte deshalb die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung, §§ 812, 821 BGB, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages sowie ein aus dem Grundgeschäft abgelei-

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Vgl. Rdn. 9. Vgl. § 592 Rdn. 22 ff.; zur freien Beweiswürdigung im Urkundenprozess vgl. § 592 Rdn. 48. Vgl. Rdn. 5. OLG Frankfurt MDR 1958, 106. RGZ 104, 269, 271; KG OLGRspr 19, 415 f. RGZ 8, 66, 69 f.; RG Recht 1902, 22. RGZ 66, 201, 202. OLG Hamburg OLGRspr 18, 87, 88. RG JW 1893, 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 602 Rdn. 7.

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tetes Zurückbehaltungsrecht geltend machen.35 Die Darlegungs- und Beweislast für diese Einreden trägt wegen der Unabhängigkeit der Wechselforderung vom zugrundeliegenden Rechtsgeschäft der Schuldner.36 Dieser hat sein Leistungsverweigerungsrecht aus Art. 39 Abs. 1 WG erst, nachdem er die Leistung fristgemäß angeboten hat, und daraufhin der Gläubiger die Herausgabe der quittierten Wechselurkunde verweigert.37 Dabei handelt es sich nicht um einen selbständigen Gegenanspruch des Schuldners, sondern vielmehr um eine besondere Ausgestaltung des Rechts auf Quittung nach § 368 BGB,38 so dass eine Verurteilung zur Leistung Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Wechsels selbst auf entsprechendes Verlangen des Schuldners ausscheidet.39 Dementsprechend ist auch die Aufnahme einer Klausel „Zahlung gegen Aushändigung des quittierten Wechsels“ in das Urteil nicht erforderlich. Aus dem Gesagten ergibt sich ferner, dass die Vollstreckung nicht nach § 756 ZPO erfolgt.40 Da der Schuldner jedoch nur gegen Aushändigung des Wechsels zahlungsverpflichtet ist, muss dem Gerichtsvollzieher vor Beginn der Zwangsvollstreckung mit dem Titel auch der Wechsel vorliegen, vgl. § 62 Nr. 3 Abs. 2 GVGA. Aus dem Wechsel- und Scheckverbot des § 496 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB ergibt sich gem. § 134 BGB die Nichtigkeit der Sicherungs- oder Erfüllungsabrede, die als persönliche Einwendung dem Kreditgeber nach Art. 17 WG entgegengehalten werden kann.41 Der Nachweis im Wechselprozess wird durch das Schriftformerfordernis des § 492 Abs. 1 BGB erleichtert. Zusätzlichen Schutz gewährt der Herausgabeanspruch nach § 496 Abs. 3 Satz 3 BGB. IV. Verhältnis zu anderen Verfahrensarten 1. Wechselprozess und ordentliches Verfahren. Einer gleichzeitigen Verfolgung 9 des Wechselanspruches im ordentlichen Verfahren und Wechselprozess steht die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen.42 Zur gleichzeitigen Klage im Urkunden- und im Wechselprozess vgl. § 596 Rdn. 22. Anders verhält es sich aber mangels Streitgegenstandsidentität, wenn der Kläger parallel zum Wechselprozess den Anspruch aus dem Kausalverhältnis im ordentlichen Verfahren einklagt.43 Einer doppelten Inanspruchnahme des Beklagten steht entgegen, dass die Leistung auf das Grundverhältnis in ergänzender Auslegung des Begebungsvertrages von der Rückgabe des Wechsels abhängt. Bei Vollstreckung des Wechselurteils folgt diese Möglichkeit aus Art. 39 Abs. 1 WG. Auch kann die im Nachverfahren anhängige Wechselforderung im ordentlichen Verfahren zur Aufrechnung gestellt werden, da dieser Schritt nicht die Rechtshängigkeit der Forderung nach sich zieht.44 Ein nachträglicher Übergang vom ordentlichen Verfahren zum Wechselprozess erscheint vor dem Hintergrund des gesetzlichen Erfordernisses einer in der Klage enthaltenen Erklärung, im Wechselprozess klagen zu wollen, §§ 602, 593 Abs. 1,

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35 BGHZ 57, 292, 300; a.A. für ein Zurückbehaltungsrecht aus dem Grundgeschäft OLG Oldenburg NJW 1970, 667. 36 BGH NJW-RR 1994, 114 = JZ 1994, 919 m. zust. Anm. Baumgärtel; Baumbach/Hefermehl WG Art. 17 Rdn. 73 f. 37 OLG Celle WM 1965, 984; Baumbach/Hefermehl WG Art. 39 Rdn. 3. 38 Liesecke DRiZ 1970, 314, 318. 39 A.A. OLG Nürnberg BB 1965, 1293: § 273 Abs. 1 BGB analog. 40 Zöller/Stöber § 756 Rdn. 4. 41 Baumbach/Hefermehl Einl. WG Rdn. 93; WG Art. 17 Rdn. 81. 42 RGZ 160, 338, 345. 43 OLG Karlsruhe NJW 1960, 1955. 44 BGH MDR 1977, 1013; vgl. ausf. § 593 Rdn. 6.

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zunächst problematisch.45 Die h.M. lässt jedoch unter den Voraussetzungen einer Klageänderung eine solche spätere Überleitung zu. 46 Dagegen kann ein ordentliches Mahnverfahren nach erfolgtem Widerspruch nicht in den Wechselprozess übergeleitet werden,47 vgl. auch § 703a. Zum Übergang in das ordentliche Verfahren vgl. § 596. 10

2. Wechselprozess und allgemeines Urkundenverfahren. Wegen des wechselrechtlichen Anspruches kann nicht gleichzeitig im Wechselprozess und im allgemeinen Urkundenverfahren geklagt werden, (ausf. § 596 Rdn. 22).48 Der Kläger hat die Möglichkeit, vom Wechselprozess zum allgemeinen Urkundenverfahren überzuwechseln. Allerdings ist analog § 596 die Erklärung der Abstandnahme vom Wechselprozess erforderlich.49 Dies gilt auch für einen Übergang in der Berufungsinstanz.50 Die Wirkung des § 603 bleibt für das Urkundenverfahren bestehen, da die Verweisung des Rechtsstreites an ein anderes Gerichts dem Ziel zügiger Verfahrensabwicklung entgegenstehen würde.51 Die Fristverkürzungen des § 604 Abs. 2, 3 entfallen. Andere als wechselrechtliche Ansprüche52 werden bei gleichzeitiger, auch nur hilfsweiser Geltendmachung im Wechselprozess nicht sachlich beschieden, sondern als unstatthaft abgewiesen.53 Nach der Rspr. ist es wegen der Verfahrensunterschiede ferner ausgeschlossen, Ansprüche primär im Wechselprozess und hilfsweise im Urkundenverfahren geltend zu machen,54 was sich in den Fällen nachteilig auswirken kann, in denen die Anerkennung der vorgelegten Urkunde als formgültiger Wechsel unsicher erscheint.55 Ob die genannte Begründung der Rspr. ausreichend ist, muss man bezweifeln. Jedenfalls lässt sich das oben dargestellte Verbot der gleichzeitigen Klage im Urkunden- und im Wechselprozess nicht zur Begründung anführen,56 da eine solche Argumentation das auf alternative Verfolgung in unterschiedlichen Verfahrensarten gerichtete Begehren des Klägers missachtet. 57 Ein Wechsel vom Urkunden- zum Wechselverfahren ist jedenfalls möglich, so dass mit der Erklärung des Übergangs die Erleichterungen der §§ 603 ff. gelten. V. Streitwert

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Nach § 4 Abs. 2 sind bei der Geltendmachung von wechselmäßigen Ansprüchen sowohl im ordentlichen Verfahren als auch im Wechselprozess Zinsen, Kosten und Provisionen, die außer der Wechselsumme, vgl. Art. 1 Nr. 2, 6 WG, gefordert werden, als Nebenforderungen anzusehen und somit nach § 4 Abs. 1 Hs 2 bei der Streitwertberechnung unberücksichtigt zu lassen. Materiell-rechtliche Grundlage der entsprechenden An-

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45 RGZ 79, 69, 71; abl. auch 2. Aufl. A II. 46 BGHZ 69, 66; vgl. auch § 593 Rdn. 3–5 und § 596 Rdn. 1. 47 RG 79, 69, 73. 48 BGHZ 53, 11, 17 = JZ 1970, 550 m. Anm. Hadding. 49 BGHZ 53, 11, 17; BGHZ 82, 200, 207 = LM WG Art. 1 Nr. 16 m. Anm. Brandes. 50 BGH NJW 1993, 3135 f.; a.A. Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862 für eine analoge Anwendung des § 263 ZPO; vgl. auch § 596 Rdn. 21. 51 A.A. 2. Aufl. A II; Musielak/Voit § 596 Rdn. 8; Stein/Jonas/Schlosser § 596 Rdn. 12; vgl. § 596 Rdn. 20. 52 Vgl. Rdn. 4. 53 BGH NJW 1982, 2258, 2259; vgl. auch § 596 Rdn. 22. 54 BGHZ 53, 11, 17; 82, 200, 207; RGZ 4, 350, 352; zust. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 602 Rdn. 3; Musielak/Voit § 596 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold § 602 Rdn. 1; Zöller/Greger § 596 Rdn. 10; a.A. Klunzinger NJW 1970, 659, 660; krit. auch MünchKomm/Braun § 602 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser § 593 Rdn. 1. 55 Vgl. z.B. BGHZ 53, 11, 17. 56 So BGHZ 82, 200, 207; BGH WM 1982, 3, 5. 57 Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862.

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§ 603

sprüche im Regress sind die Art. 5 Abs. 1, 48 Abs. 1 Nr. 1–4, 49 Nr. 1–4 WG. Die in Art. 49 Nr. 1 WG bestimmte Zusammenfassung der Zahlungen des Einlösenden zu einem „vollen Betrag“ lässt die zunächst von ihm entrichteten Nebenforderungen nicht zum Bestandteil der Hauptforderung gegen die übrigen Wechselverpflichteten werden.58 Zinsen bleiben auch dann für den Streitwert unbeachtliche Nebenforderungen, wenn sie der Hauptforderung bereits hinzugefügt sind und über sie ein Wechsel ausgestellt wird.59 § 4 Abs. 2 ist entsprechend für scheckrechtliche Nebenforderungen anzuwenden, vgl. Art. 48, 49 SchG.60 Vgl. im Übrigen zu Kosten und Gebühren des Wechselprozesses als Unterfall des Urkundenprozesses Vor §§ 592–605a Rdn. 15 und § 600 Rdn. 21.

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§ 603 Gerichtsstand (1) Wechselklagen können sowohl bei dem Gericht des Zahlungsortes als bei dem Gericht angestellt werden, bei dem der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. (2) Wenn mehrere Wechselverpflichtete gemeinschaftlich verklagt werden, so ist außer dem Gericht des Zahlungsortes jedes Gericht zuständig, bei dem einer der Beklagten seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. I. Allgemeines § 603 bestimmt die örtliche Zuständigkeit für Wechselklagen i.S.d. § 602 und 1 gleichzeitig die internationale.1 Durch diese Eröffnung des Gerichtsstandes am Zahlungsort wird die Rechtsverfolgung bei im Inland zahlbar gestellten Wechseln erleichtert. Der Gerichtsstand bezieht sich nur auf Wechselklagen, nicht auf Klagen im ordentlichen Verfahren oder im allgemeinen Urkundenverfahren. Im Hinblick auf die sachliche Zuständigkeit gelten die allgemeinen Regeln. Zur Zu- 2 ständigkeit der Kammer für Handelssachen.2 Str. ist allerdings, ob bei der Begebung eines Wechsels oder Schecks für eine aus einem arbeitsvertraglichen Kausalverhältnis herrührende Forderung die sachliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte oder der Arbeitsgerichte gegeben ist. Die Frage ist vor dem Hintergrund des § 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG von Bedeutung, der für das arbeitsgerichtliche Verfahren den Urkunden- und Wechselprozess ausschließt. Aus der Einfügung dieser Vorschrift in das ArbGG lässt sich jedoch nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte herleiten, da sie nach Wortlaut und Gesetzessystematik eine Verfahrensnorm ist und nicht die sachliche Zuständigkeit betrifft.3 Vielmehr bleibt zu beachten, dass die fragliche Wechsel- oder Scheckforderung auf dem abstrakten Verpflichtungswillen der Beteiligten beruht und somit keinen Anspruch „aus dem Arbeitsverhältnis“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG betrifft. Sachlich zu-

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58 MünchKomm/Wöstmann § 4 Rdn. 31. 59 E. Schneider Streitwertkommentar Rdn. 5362; Zöller/Herget § 4 Rdn. 11; entgegen OLG Hamm AnwBl 1984, 504 m. abl. Anm. Chemnitz. 60 Stein/Jonas/Roth § 4 Rdn. 33. 1 OLG Düsseldorf NJW 1969, 380. 2 Vgl. § 602 Rdn. 1. 3 A.A. OLG München NJW 1966, 1418; Musielak/Voit § 603 Rdn. 2; Grunsky ArbGG § 2 Rdn. 6; Molitor SJZ 1950, 756 f.

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ständig sind demnach die ordentlichen Gerichte,4 und zwar auch für das Nachverfahren, wenn erst hier eine Bezugnahme auf das Kausalverhältnis zeigt, dass es sich um eine zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gehörende Sache handelt.5 Der Grund dafür besteht darin, dass das Gericht wegen der fortbestehenden Rechtshängigkeit auch im Nachverfahren an die Bejahung seiner Zuständigkeit im Wechsel- oder Scheckvorbehaltsurteil gebunden ist.6 II. Gerichtsstand des Zahlungsortes, § 603 Abs. 1 3

Neben dem allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten gem. §§ 12–18 eröffnet Absatz 1 den zusätzlichen Gerichtsstand des Zahlungsortes. Der Zahlungsort geht aus dem Wechsel oder Scheck hervor, Art. 1 Nr. 5, 75 Nr. 4 WG; Art. 1 Nr. 4, 2 Abs. 2 ScheckG. Im Zweifel gilt der bei dem Namen des Bezogenen angegebene Ort, Art. 2 Abs. 3 WG. Ist der Ort der politischen Gemeinde in mehrere Gerichtsbezirke unterteilt, so kommt es darauf an, ob der Ortsteil etwa durch Angabe der Straße und Hausnummer7 näher gekennzeichnet wird. Anderenfalls ist jedes der betreffenden Gerichte zuständig.8 Die Klausel „zahlbar hier und allerorten“ kann man nicht als eine unbestimmte und damit den Wechsel als solchen nichtig machende Angabe des Zahlungsortes verstehen. Sie hat prorogierende Wirkung mit dem Inhalt, dass sich der Akzeptant an allen Orten, wo er angetroffen wird, verklagen lassen will, soweit die §§ 38 ff. dem nicht entgegenstehen, Rdn. 5.9 Anderen Wechselverpflichteten gegenüber gilt ein Gerichtsstand des Zahlungsortes dann aber nicht als vereinbart. § 603 bestimmt nach seinem Wortlaut keinen ausschließlichen Gerichtsstand,10 4 so dass die Klage auch an den besonderen Gerichtsständen der §§ 20–23, 28, 30, 31 erhoben werden kann. Da im Rahmen des § 29 bei Ansprüchen auf Zahlung gegen den Akzeptanten Zahlungs- und Erfüllungsort zusammenfallen, hat die Vorschrift des § 270 Abs. 4 BGB hier keine Bedeutung neben Absatz 1, so dass eine weitere Klage an dem besonderen Gerichtsstand „Erfüllungsort“ nicht möglich ist. Bei anderen Ansprüchen, für die der Zahlungsort nicht mit dem Erfüllungsort identisch ist, etwa den Rückgriffsansprüchen der Art. 48, 49 WG, verbleibt es beim zusätzlichen Gerichtsstand des Zahlungsortes, neben dem dann auch § 29 Anwendung findet.11 Aus dem Umstand, dass es sich bei den in Absatz 1 bezeichneten Gerichtsständen 5 nicht um ausschließliche handelt, folgt ferner die Zulässigkeit einer Vereinbarung gem. §§ 38 ff.12 Ist in einer entsprechenden Übereinkunft ein ausschließlicher Gerichtsstand zulässigerweise13 auf der Wechselurkunde niedergelegt, muss auch ein wechselmäßiger

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4 BGH NJW 1976, 330; OLG Hamm NJW 1980, 1399; AG Essen MDR 1988, 327; Stein/Jonas/Schlosser Vor § 592 Rdn. 6; Zöller/Greger § 603 Rdn. 8; Großelanghorst/Kahler WM 1985, 1025, 1026 f.; Liesecke DRiZ 1970, 314, 318; Kirchner BB 1965, 1233 f.; diff. nach der Beteiligung der betr. Personen am Arbeitsverhältnis: Bassenge SchlHA 1966, 201 ff.; a.A. BAG MDR 1997, 269. 5 BGH NJW 1976, 330. 6 BAG NJW 1972, 1216; vgl. § 596 Rdn. 20. 7 KG OLGRspr 15, 154, 156. 8 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 603 Rdn. 3; Musielak/Voit § 603 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 603 Rdn. 2. 9 ROHG 4, 261, 263. 10 MünchKomm/Braun § 603 Rdn. 1; Stein/Jonas/Schlosser § 603 Rdn. 2; Zöller/Greger § 603 Rdn. 3; a.A. OLG Hamburg OLGRspr 23, 196. 11 So richtig Wilmowsky/Levy Zivilprozeßordnung Bd. 1 (1895) § 29 Rdn. 1a; a.A. 2. Aufl. A I: „Rückgriff ändert Erfüllungsort nicht“. 12 Allg.M.: RG JW 1895, 166; im Erg. ebenso OLG Hamburg OLGRspr 23, 196. 13 KG OLGRspr 13, 81.

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Erwerber diese gegen sich gelten lassen. Anderenfalls gilt sie, vorbehaltlich des Art. 17 WG, nur zwischen den vereinbarenden Parteien.14 III. Gerichtsstand bei gemeinschaftlich verklagten Wechselverpflichteten, § 603 Abs. 2 Abweichend vom Erfordernis einer gerichtlichen Bestimmung des Gerichtsstandes 6 nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 lässt Absatz 2 für die gemeinsame Klage gegen alle Streitgenossen, §§ 59, 60, zusätzlich den allgemeinen Gerichtsstand eines der gemeinschaftlich Beklagten neben dem des Zahlungsortes zu, der für alle Wechselverpflichteten derselbe ist. Eine Erleichterung bedeutet diese Regelung z.B., wenn der Zahlungsort oder die allgemeinen Gerichtsstände der übrigen Wechselverpflichteten im Ausland liegen. Absatz 2 soll die Möglichkeit eröffnen, über die gegen mehrere Wechselverpflichtete erhobene Klage gleichzeitig verhandeln und entscheiden zu können, soweit das Gesetz nicht ein Teilurteil gegen einen der Streitgenossen zulässt.15 Für Absatz 2 reicht es, wenn die Klage zu irgendeinem Zeitpunkt seit Erhebung gegen auch nur einen der Beklagten in dem gewählten Gerichtsstand zulässig war. Die Zustellung muss jedoch an alle Beklagten erfolgen, wobei die Reihenfolge ohne Belang ist. Die Zustellung an den betreffenden Wechselverpflichteten hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu erfolgen, da dieser auch selbst verklagt sein muss, § 261 Abs. 2.16 Demgegenüber kommt es nicht darauf an, ob die Klage gegen denjenigen Beklagten, der seinen allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk des Prozessgerichts hat, zulässig und begründet ist.17 Vielmehr bestimmt allein die Klageerhebung über die Zuständigkeit. Deshalb ist auch nicht entscheidend, dass ein wechselmäßiger Anspruch z.B. mangels Erhebung eines Protestes nicht durchgesetzt werden kann,18 ebensowenig, ob sich der maßgebliche Beteiligte im Insolvenzverfahren befindet.19 Liegt eine Gerichtsstandsvereinbarung vor, kann am prorogierten Gerichtsstand gegen mehrere Verpflichtete nur geklagt werden, wenn die Vereinbarung gegenüber sämtlichen Beklagten gilt.20 Im Falle einer Fixierung durch Absatz 2 lassen gem. § 261 Abs. 3 Nr. 2 spätere Ver- 7 änderungen die einmal gegebene Zuständigkeit unberührt. Deshalb kann die Klage gegen den maßgeblichen Streitgenossen im weiteren Verfahrensverlauf zurückgenommen werden, ohne dass das angerufene Gericht für die Klagen gegen die übrigen Beklagten unzuständig würde.21 Absatz 2 bleibt auch dann anwendbar, wenn der Gläubiger einen Wechselverpflichteten nur deshalb verklagt, um an dessen allgemeinen Gerichtsstand die Zulässigkeit der Klage gegen die anderen Wechselschuldner herbeizuführen, also die Klage gegen die entsprechende Person nur zum Schein erhebt.22 Die Arglisteinrede steht diesem klägerischen Vorgehen nicht entgegen,23 da hier bewusst eine Ausnahme von

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14 RG JW 1903, 46. 15 Vgl. die Nachw. bei Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 301 Rdn. 27. 16 OLG Dresden OLGRspr 7, 300, 301. 17 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 603 Rdn. 4; MünchKomm/Braun § 603 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Schlosser § 603 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 603 Rdn. 2. 18 A.A. OLG Hamburg OLGRspr 5, 92, 93 f. 19 OLG Kassel OLGRspr 9, 78, 79. 20 Musielak/Voit § 603 Rdn. 5; Zöller/Greger § 603 Rdn. 6. 21 Stein/Jonas/Schlosser § 603 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 163 Rdn. 38; Kümmelmann ZZP 70 (1957) 296, 297. 22 Zeiss Die arglistige Prozesspartei (1967) 86 ff.; Novak ÖsterrJZ 1949, 338, 343; a.A. RGZ 51, 175, 176; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 603 Rdn. 4; MünchKomm/Braun § 603 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 603 Rdn. 3; Zöller/Greger § 603 Rdn. 7. 23 So aber RGZ 51, 175, 176.

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§ 36 Abs. 1 Nr. 3 gemacht wird, der ansonsten dem Kläger grundsätzlich kein Wahlrecht einräumt.24 Der aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung gewährte Vorteil des Klägers verlangt allein die formelle Klageerhebung gegen sämtliche Streitgenossen.25 Auch die Möglichkeit der im Hinblick auf Absatz 2 folgenlosen Klagerücknahme zeigt, dass der Kläger in seiner Prozessführung gegenüber dem für den Gerichtsstand maßgebenden Beklagten nicht eingeschränkt werden darf, also etwa diesem gegenüber auch nicht verhandeln muss. Aus Absatz 2 ergibt sich die örtliche Zuständigkeit für einen Wechselprozess nach 8 vorangegangenem Mahnverfahren auch dann, wenn gerade der gerichtsstandbegründende Wechselverpflichtete keinen Widerspruch erhebt.26 Denn wenn Absatz 2 Anwendung findet, sofern der Prozess durch ein Mahnverfahren eingeleitet wird, kann hinsichtlich der zuständigkeitserhaltenden Wirkung nichts anderes gelten als im Normalfall. Der Antragsteller hat bereits im Antrag auf Erlass des Mahnbescheides gem. § 690 Abs. 1 Nr. 5 das für das streitige Verfahren zuständige Gericht angegeben. Er übt damit schon im Mahnantrag – und nicht erst durch Klageerhebung – ein bestehendes Wahlrecht zwischen mehreren Gerichtsständen bindend und unwiderruflich aus.27

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§ 604 Klageinhalt; Ladungsfrist (1) Die Klage muss die Erklärung enthalten, dass im Wechselprozess geklagt werde. (2) Die Ladungsfrist beträgt mindestens 24 Stunden, wenn die Ladung an dem Ort, der Sitz des Prozessgerichts ist, zugestellt wird. In Anwaltsprozessen beträgt sie mindestens drei Tage, wenn die Ladung an einem anderen Ort zugestellt wird, der im Bezirk des Prozessgerichts liegt oder von dem ein Teil zu dessen Bezirk gehört. (3) In den höheren Instanzen beträgt die Ladungsfrist mindestens 24 Stunden, wenn die Zustellung der Berufungs- oder Revisionsschrift oder der Ladung an dem Ort erfolgt, der Sitz des höheren Gerichts ist; mindestens drei Tage, wenn die Zustellung an einem anderen Ort erfolgt, der ganz oder zum Teil in dem Landgerichtsbezirk liegt, in dem das höhere Gericht seinen Sitz hat; mindestens eine Woche, wenn die Zustellung sonst im Inland erfolgt. I. Erklärung, im Wechselprozess zu klagen, § 604 Abs. 1 1

Für die Anforderungen an die Erklärung, im Wechselprozess klagen zu wollen, gilt im Wesentlichen das zu § 593 Ausgeführte. Die Erklärung muss bereits in der Klageschrift enthalten sein, anderenfalls wird die Klage im ordentlichen Verfahren anhängig.1 Bezüglich der Nachholbarkeit der Erklärung und der damit verbundenen Überleitung in den Wechselprozess.2 Der Übergang vom Urkundenverfahren zum Wechselprozess ist

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Zeiss Die arglistige Prozesspartei (1967) 87. Vgl. Rdn. 6. Kümmelmann ZZP 70 (1957) 296, 299. BGH NJW 1993, 1273; BT-Drucks. 11/3621 S. 47.

RGZ 79, 69, 71. Vgl. § 593 Rdn. 2 ff.

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§ 604

ohne Probleme möglich, § 602 Rdn. 10, so dass eine irrtümliche Bezeichnung als Klage im Urkundenverfahren unschädlich ist, während der Übergang vom Wechselmahnverfahren nach Erhebung des Widerspruchs nur bei Kennzeichnung des Mahnbescheides als Wechselmahnbescheid erfolgt, § 703a Abs. 2 Nr. 1. Der Wortlaut der Erklärung muss nicht ausdrücklich auf den Wechselprozess Bezug 2 nehmen, jedoch eindeutig die Absicht des Klägers erkennen lassen, in diesem Verfahren zu klagen. Die Bezeichnung als „Wechselklage“ erlaubt regelmäßig den Schluss darauf, dass der Kläger einen Wechselanspruch nicht im ordentlichen Verfahren verfolgen will;3 zum Scheckprozess.4 II. Verkürzte Ladungsfristen, § 604 Abs. 2 und 3 Absätze 2 und 3 bestimmen abweichend von § 217 besondere Ladungsfristen. Für die Einlassungsfristen gilt die allgemeine Frist des § 274 Abs. 3, die nach § 226 Abs. 1 an die Ladungsfristen angeglichen werden kann. Nach dem Wortlaut des § 226 Abs. 1 sind die Ladungsfristen bei Zustellung im Ausland nicht verlängerbar (anders für die Einlassungsfristen, § 274 Abs. 3 Satz 2). Das führt u.U. dann zu einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn lediglich die einwöchige Mindestfrist gewahrt wird,5 so dass in verfassungskonformer Auslegung die Ladungsfrist zu verlängern ist oder der Adressat Vertagung gem. § 227 beantragen kann. Droht eine im Ausland zu bewirkende Zustellung übermäßig Zeit in Anspruch zu nehmen, kommt im Übrigen eine öffentliche Zustellung in Betracht, § 185 Nr. 3.6 Die Ladungsfristen werden in Absatz 2 entsprechend dem räumlichen Verhältnis durch den Ort der Zustellung, den Sitz des Prozessgerichts und den Gerichtsbezirk zueinander bestimmt. „Ort“ i.S.d. Vorschrift ist die politische Gemeinde. Im Einzelnen gelten folgende Fristen: Wird die Ladung am Ort des Prozessgerichts zugestellt, gilt gem. § 604 Abs. 2 Satz 1 eine 24-stündige Mindestfrist. Erfolgt die Zustellung jedoch an einem anderen Ort, der aber vollständig oder nur teilweise zum Gerichtsbezirk gehört, so ist zu differenzieren: Für den Parteienprozess bleibt es bei der allgemeinen Anordnung des § 217 (Mindestfrist von drei Tagen), im Anwaltsprozess gilt die Sonderregelung des § 604 Abs. 2 Satz 2, so dass ebenfalls eine Dreitagesfrist eingreift. Bei einer Zustellung außerhalb des Gerichtsbezirkes kommt hingegen § 217 zur Anwendung. Die Bestimmung der Ladungsfrist durch den Vorsitzenden nach § 239 Abs. 3 Satz 2 ist jedoch vorrangig zu beachten. § 604 Abs. 3 modifiziert die Systematik des Absatzes 2 für die Ladungsfristen in den höheren Instanzen dahingehend, dass nunmehr die Beziehung von Zustellungsort, Sitz des Instanzgerichts und Landgerichtsbezirk maßgeblich ist. Im Übrigen werden aber die Fristen des Absatzes 2 für dieses Beziehungsgeflecht übernommen. So kann es infolge der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte dazu kommen, dass die Frist in der höheren Instanz kürzer ist als in der unteren.7 Bei jeder sonstigen Zustellung in einem anderen

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3 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 604 Rdn. 2; Zöller/Greger § 604 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 163 Rdn. 37, 18; A.A. OLG Hamburg OLGRspr 31, 73. 4 Vgl. § 605a Rdn. 3. 5 Stein/Jonas/Schlosser § 604 Rdn. 7. 6 BGH NJW-RR 2009, 855, 856. 7 Zur Erläuterung: Dies kann dann der Fall sein, wenn die Partei ihren Wohnsitz am Ort des Instanzgerichts hat, dieser Ort aber nicht mit dem des Prozessgerichts des ersten Rechtszuges übereinstimmt: Im ersten Rechtszug gilt die Dreitagesfrist gem. § 217, im zweiten die 24-Stunden-Frist nach § 604 Abs. 3.

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§ 605

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inländischen Landgerichtsbezirk, also auch bei einer öffentlichen Zustellung,8 beträgt die Frist eine Woche.

§ 605 Olzen

§ 605 Beweisvorschriften (1) Soweit es zur Erhaltung des wechselmäßigen Anspruchs der rechtzeitigen Protesterhebung nicht bedarf, ist als Beweismittel bezüglich der Vorlegung des Wechsels der Antrag auf Parteivernehmung zulässig. (2) Zur Berücksichtigung einer Nebenforderung genügt, dass sie glaubhaft gemacht ist. I. Beweiserleichterung hinsichtlich der Vorlegung des Wechsels, § 605 Abs. 1 1

Der eher eingeschränkte Anwendungsbereich des § 605 Abs. 1 ergibt sich aus seinem Zusammenhang mit den Normen des materiellen Wechselrechts und den §§ 592, 595 Abs. 2. Die rechtzeitige Protesterhebung i.S.d. Absatzes 1 gehört nach Art. 44 WG zu den Voraussetzungen einer Inanspruchnahme der wechselmäßig Verpflichteten. Eine Ausnahme enthält Art. 53 Abs. 1 a.E. WG für den Annehmenden, gegen den der Anspruch aus dem Wechsel auch nach Versäumung der Protestfrist bestehen bleibt. Bei seiner Inanspruchnahme ist die rechtzeitige Vorlegung des Wechsels, Art. 38 Abs. 1 WG – anders als bei den Rückgriffsansprüchen gegen die übrigen Wechselverpflichteten – kein Teil des Klagegrundes, der gem. § 592 urkundlich (durch den Protest) zu belegen wäre. Vielmehr wird der Anspruch aus Art. 28 Abs. 1 WG auch ohne Vorlegung fällig, so dass der Inhaber des Wechsels den Annehmenden ohne Präsentation auf Zahlung verklagen kann. Nach der gesetzlichen Ausgestaltung der Haftung des Akzeptanten im WG stellt sich die vergebliche Vorlegung des Wechsels an ihn nur als klageveranlassendes Verhalten, nicht aber als klagebegründende Tatsache dar.1 Die Vorlegung ist jedoch Mahnung i.S.d. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB, so dass sie im Hin2 blick auf den Anspruch auf Verzugszinsen eine klagebegründende Tatsache darstellt.2 Lediglich in dieser Hinsicht enthält § 605 Abs. 1 eine wirkliche Ausnahme von §§ 592, 595 Abs. 2, indem er den Antrag auf Parteivernehmung als zulässiges Beweismittel erlaubt. Daraus folgt, dass im Falle der Säumnis des Beklagten die Tatsache der Vorlegung als zugestanden gilt, § 331 Abs. 1.3 Denn ebenso wie § 595 Abs. 2 regelt § 605 Abs. 1 nur ein Erfordernis der Beweisführung.4 Zustellung der Klageschrift ersetzt die Vorlegung nicht. Erforderlich ist vielmehr eine urschriftliche Beibringung in der Verhandlung, so dass auch der Verzug erst von diesem Zeitpunkt an eintritt.5 Wird der Anspruch auf Verzugszinsen als Nebenforderung geltend gemacht, fällt er gleichzeitig unter Absatz 2, so dass Glaubhaftmachung ausreicht.6 Die rechtzeitige Protesterhebung ist auch bei auf dem Wechsel vermerktem Protest3 erlass, Art. 46 Abs. 1 WG, keine klagebegründende Tatsache. Hier trägt der Beklagte

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Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 604 Rdn. 4; MünchKomm/Braun § 604 Rdn. 4.

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OLG Stuttgart SeuffArch 51 (1896) 195, 197. OLG Frankfurt OLGRspr 10, 361, 362. KG OLGRspr 20, 330; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 605 Rdn. 2. Vgl. § 597 Rdn. 15. Vgl. Baumbach/Hefermehl WG Art. 38 Rdn. 4. Musielak/Voit § 605 Rdn. 2; Stein/Jonas/Schlosser § 605 Rdn. 1; 2. Aufl. A III.

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Fünftes Buch – Urkunden und Wechselprozess

§ 605a

nach Art. 46 Abs. 2 Satz 2 WG die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Vorlegung, wenn er aus der Fristversäumung Rechte herleiten will. II. Beweiserleichterung bezüglich der Nebenforderungen, § 605 Abs. 2 Mit Nebenforderungen meint das Gesetz Kosten, Auslagen, Provisionen, Spesen, 4 Zinsen etc. i.S.d. Art. 48, 49, 52 WG. Nach der allgemeinen Regel des § 592 wären auch diese Ansprüche nur mittels eines vollständigen urkundlichen Beweises im Urkundenprozess geltend zu machen. Da die hier erfassten Nebenforderungen aber regelmäßig entstehen und ihre Höhe durch das Gesetz oder Handelsbrauch ohnehin festgelegt ist, erleichtert § 605 Abs. 2 den Beweis, indem er die Glaubhaftmachung gem. § 294 zulässt. Diese Möglichkeit muss ebenso dem Beklagten zustehen, wenn dieser Einreden gegen Nebenforderungen erhebt.7 Entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift („genügt“) ist es dem Kläger aber nicht verwehrt, vollen Beweis für die Nebenforderungen anzutreten. Wegen der allgemeinen Anforderungen des Urkunden- und Wechselprozesses könnte dies nur durch sofort beizubringende Urkunden geschehen. Bedeutung erlangt die zusätzliche Möglichkeit des vollen Beweises daher wohl nur im Falle der Säumnis des Beklagten bei der Geltendmachung von Verzugszinsen nach Absatz 1. Denn ohne die zusätzliche Möglichkeit des vollen Beweises mittels Parteivernehmung würde dem Kläger durch § 294 Abs. 2 die für ihn günstige Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 genommen.8

§ 605a Olzen

§ 605a Scheckprozess Werden im Urkundenprozess Ansprüche aus Schecks im Sinne des Scheckgesetzes geltend gemacht (Scheckprozess), so sind die §§ 602 bis 605 entsprechend anzuwenden. I. Scheckprozess Hinsichtlich der Besonderheiten, die für den Scheckprozess als Unterfall des allge- 1 meinen Urkundenverfahrens gelten, kann wegen der entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 602–605 auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden. Besondere Voraussetzung des Scheckprozesses ist die Geltendmachung von „Ansprüchen aus Schecks“.1 Scheckrechtliche Ansprüche entstehen nur als Regressforderungen gegen Aussteller, Art. 12 SchG, Indossanten, Art. 20 SchG, und Scheckbürgen, Art. 27 SchG. Eine Haftung des Bezogenen besteht aufgrund des Akzeptverbotes, Art. 4 SchG, nicht. Voraussetzung des Rückgriffs ist nach Art. 40 SchG, dass der gem. Art. 29 SchG rechtzeitig vorgelegte Scheck nicht eingelöst und die Verweigerung der Zahlung festgestellt worden ist. Zum Scheckbereicherunganspruch aus Art. 58 Abs. 1 SchG.2

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7 MünchKomm/Braun § 605 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 605 Rdn. 2; Zöller/Greger § 605 Rdn. 2. 8 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 605 Rdn. 2; MünchKomm/Braun § 605 Rdn. 3; Musielak/Voit § 605 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schlosser § 605 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 605 Rdn. 2; vgl. auch Rdn. 1. 1 2

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Vgl. § 602 Rdn. 2. Vgl. die Parallelvorschrift des Art. 89 WG und die diesbezüglichen Anmerkungen in § 602 Rdn. 4.

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§ 605a

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Der Kläger muss auch im Scheckprozess die klagebegründenden Tatsachen beweisen können, § 605a i.V.m. §§ 602, 592. Zur sachlichen Berechtigung gehört der Besitz des Schecks, so dass die Klage, wenn der Scheck abhandengekommen ist und der Kläger nur eine Fotokopie im Prozess vorlegen kann, als unstatthaft gem. § 597 Abs. 2 abgewiesen werden muss. Als Ausweg bleibt nur die Inanspruchnahme des Verpflichteten nach Einleitung eines Aufgebotsverfahrens, Art. 59 Abs. 1 Satz 3 SchG.3 3 Zuständig für das Verfahren ist beim Landgericht auf entsprechenden Antrag die Kammer für Handelssachen gem. § 95 Abs. 1 Nr. 3 GVG, wo der Vorsitzende entscheidet, § 349 Abs. 2 Nr. 8. Zur sachlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bei Ansprüchen aus Schecks, die im Rahmen von Arbeitsverhältnissen begeben worden sind.4 Ausreichend ist im Hinblick auf die Voraussetzung des § 604 Abs. 1 auch, dass die Klage die Erklärung enthält, „im Wechselprozess“ klagen zu wollen, da der Scheckprozess einen Unterfall dieser Verfahrensart bildet. Der entsprechende Wille des Klägers zur Erhebung einer Klage im Scheckprozess lässt sich aus den beigefügten Scheckurkunden sowie der Begründung des Klageantrags ermitteln.5 II. Belegloses Scheckinkasso und Scheckprozess Die praktische Bedeutung des Scheckprozesses ist durch das „Abkommen über das beleglose Scheckeinzugsverfahren“ (BSE-Abkommen)6 erheblich eingeschränkt worden.7 Angesichts des großen verwaltungstechnischen Aufwands im Bereich des Scheckinkassos haben die Kreditinstitute hierbei ein Verfahren vereinbart, das für Schecks bis zu einem Betrag von einschließlich € 3.000 keine körperliche Weiterleitung an das bezogene Institut vorsieht, Abschnitt II Nr. 1 Abs. 1 SchAbk. Die einziehende Bank ist zur Überprüfung der formellen Ordnungsmäßigkeit nach Artt. 1, 2 SchG der vorgelegten Urkunde verpflichtet, Abschnitt II Nr. 2 Abs. 1 SchAbk. Nach der Übermittlung der in der Codierzeile des Schecks enthaltenen Daten an die bezogene Bank werden die Originalschecks zwei Monate lang durch die Inkassostelle verwahrt, Abschnitt II Nr. 3 Abs. 4 SchAbk. Nach Ablauf der Frist und der Anfertigung von Mikrokopien werden die Schecks vernichtet. Das bezogene Institut überprüft bei Erhalt der übersendeten Daten, ob der Scheck gedeckt und nicht zwischenzeitlich widerrufen ist. Eine Verifizierung der Echtheit der Unterschrift des Ausstellers findet mangels unmittelbarer Einsichtnahme nicht statt. Da bei verweigerter Einlösung durch den Bezogenen realistischerweise eine nach5 trägliche Vorlegung zur Zahlung innerhalb der Frist des Art. 29 Abs. 1 SchG entfällt, ist fraglich, ob die Rückgriffsansprüche gegen die Scheckverpflichteten nach Art. 40 ff. SchG mit Rücksicht auf die praktische Verbreitung des beleglosen Scheckinkassos dennoch entstehen. Dies wird mit der Begründung bejaht, die Rückgriffsansprüche seien analog Art. 40 Nr. 2 SchG deshalb gewahrt, weil das beleglose Scheckinkasso im Fall der Nichteinlösung einen entsprechenden Vermerk auf der Scheckkopie oder auf dem Originalscheck durch die Inkassostelle im Auftrag des bezogenen Instituts vorsehe, Abschnitt II Nr. 4 Abs. 2 SchAbk.8 Allerdings wird man vor dem Hintergrund scheckrechtlicher Formstrenge auch hier von dem Erfordernis einer körperlichen Vorlegung des

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3 OLG Frankfurt ZIP 1981, 1192, 1194. 4 Vgl. § 603 Rdn. 2. 5 RGZ 96, 100, 102. 6 In Kraft getreten am 8.7.1985; abgedr. in ZIP 1985, 771 ff.; das BSE-Abkommen ist seit dem 7.9.1998 in das sog. „Scheckabkommen“ in Abschnitt II eingefügt worden. 7 Vgl. Rdn. 5. 8 So Canaris Bankvertragsrecht (2005) Rdn. 743a.

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§§ 606–687

Wechsels zur Zahlung ausgehen müssen, Artt. 28 Abs. 1, 29 Abs. 1 SchG, so dass mangels scheckrechtlicher Ansprüche die Klage im Scheckprozess ausgeschlossen ist.9 Der Einreicher kann daher nur aus Art. 58 Abs. 1 SchG10 oder aus dem Grundgeschäft im ordentlichen Verfahren gegen den Aussteller vorgehen. Daneben bleiben Ansprüche gegen die einziehende Bank aus positiver Forderungsverletzung gem. § 280 I BGB wegen Verletzung ihrer Pflicht zum gesetzmäßigen Scheckeinzug oder aus culpa in contrahendo gem. § 311 Abs. 2 BGB wegen schuldhaft unterlassener Aufklärung über die Risiken des beleglosen Scheckinkassos bestehen. Problematisch dürfte allerdings die Bezifferung und Ermittlung eines ersatzfähigen Schadens sein, da dem Einreicher sein Anspruch aus dem Kausalgeschäft verbleibt11 und der Nachweis der Kausalität einer zeitlichen Verzögerung für einen eingetretenen Vermögensschaden nur schwer zu führen ist.12

§§ 606–687 Olzen

SECHSTES BUCH §§ 606 bis 687 weggefallen

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9 AG Königswinter WM 1990, 1416, 1417; Baumbach/Hefermehl SchG Art. 28 Anh. 41; Schlie WM 1990, 617, 618, der auch darauf hinweist, dass sich die Praxis der Banken auf diese Konsequenz eingestellt hat; Reiser WM 1986, 409, 413. 10 Zum Scheckbereicherungsanspruch vgl. Rdn. 1 und § 602 Rdn. 4. 11 So AG Lünen WM 1990, 398 (Anspruchsgrundlage pFV!). 12 Näher hierzu Schlie WM 1990, 617, 620.

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§§ 606–687

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Fünftes Buch – Urkunden und Wechselprozess

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Siebtes Buch – Mahnverfahren

§ 688

SIEBTES BUCH Mahnverfahren § 688 Olzen Siebtes Buch – Mahnverfahren Siebtes Buch – Mahnverfahren

§ 688 Zulässigkeit neue rechte Seite (1) Wegen eines Anspruchs, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme in Euro zum Gegenstand hat, ist auf Antrag des Antragstellers ein Mahnbescheid zu erlassen. (2) Das Mahnverfahren findet nicht statt: 1. für Ansprüche eines Unternehmers aus einem Vertrag gemäß den §§ 491 bis 509 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wenn der gemäß § 492 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzugebende effektive Jahreszins den bei Vertragsschluss geltenden Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs um mehr als zwölf Prozentpunkte übersteigt; 2. wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist; 3. wenn die Zustellung des Mahnbescheids durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen müsste. (3) Müsste der Mahnbescheid im Ausland zugestellt werden, findet das Mahnverfahren nur statt, soweit das Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz vom 19. Februar 2001 (BGBl. I S. 288) dies vorsieht. (4) Die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1) bleiben unberührt. Für die Durchführung gelten die §§ 1087 bis 1096. Schrifttum Busl Deutsches internationales Mahnverfahren – §§ 688 ff. ZPO und EuGVÜ, IPRax 1986, 270; Conrad Das zivilprozessuale Mahnverfahren (§§ 688 ff. ZPO) JuS 2009, 12; Eichel Neuer Schwung für das Mahnverfahren als Option der grenzüberschreitenden Anspruchsverfolgung FamRZ 2011, 1441; Hanisch Fremdwährungsforderung, Mahnbescheid und Verjährung IPRax 1989, 276; Hök Das grenzüberschreitende Mahnverfahren und das neue Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz MDR 1988, 186; ders. Das grenzüberschreitende Mahnverfahren nach dem Anerkennungs- und VollstreckungsAusführungsgesetz JurBüro 1991, 1145, 1303, 1441, 1605; Lechner Das gerichtliche Mahnverfahren Diss. Augsburg (1991) 20; Nistler Aus der Praxis: Mahnverfahren oder ordentliches Klageverfahren JuS 2011, 990; K. Schmidt Mahnverfahren für Fremdwährungsforderungen? NJW 1989, 65; M. Vollkommer/G. Vollkommer Auswirkungen der Bürgschaftsentscheidungen des BVerfG auf den Zivilprozess – Tendenz zu einer „Materialisierung“ des Zivilverfahrensrechts, FS Canaris (2007) 1243; Wagner Verfahrensrechtliche Probleme im Auslandsmahnverfahren RIW 1995, 89. Zum Europäischen Mahnverfahren: Einhaus Erste Erfahrungen mit dem Europäischen Zahlungsbefehl – Probleme und Verbesserungsmöglichkeiten EuZW 2011, 865; Freitag/Leible Erleichterung der grenzüberschreitenden Forderungsbeitreibung in Europa: Das Europäische Mahnverfahren BB 2008, 2570; Heger Europa ganz praktisch – Das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung DStR 2009, 435; Meyer-Berger Mahnverfahren und Vollstreckung – Probleme und Entwicklungen aus nationaler und europäischer Sicht Diss. Köln (2007); Niesert/Stöckel Aktuelle Entwicklungen im Europäischen Zivilprozessrecht – Das Europäische Mahnverfahren und das Europäische Bagatellverfahren in der (insolvenzrechtlichen) Praxis NZI 2010, 638; Preuß Erlass und Überprüfung des Europäischen Zahlungsbefehls ZZP 122 (2009) 3; Rellermeyer Grundzüge des Europäischen Mahnverfahrens Rpfl. 2009, 11; Schimrick Das Europäische Mahnverfahren NJ 2008, 491; Salten Das neue Europäische Mahnverfahren MDR 2008, 1141; Sujecki Das Europäische Mahnverfahren NJW 2007, 1622; Vollkommer/Huber Neues Europäisches Zivilverfahrensrecht in

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§ 688

Siebtes Buch – Mahnverfahren

Deutschland – Das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung NJW 2009, 1105.

I. II.

III.

Übersicht Gesetzesgeschichte und Normzweck | 1 Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen | 3 1. Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte | 4 2. Rechtsschutzbedürfnis | 6 Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen | 7 1. Mahnfähiger Anspruch (Abs. 1) | 8 a) Ausgeschlossene Ansprüche | 8 b) Erfasste Ansprüche | 10 c) Urkunden-, Wechsel- und Scheckmahnverfahren | 12 d) Währung | 13 e) Fälligkeit des Anspruchs | 14 2. Besonderheiten für hochverzinsliche Verbraucherkredite (Abs. 2 Nr. 1) | 15 a) Anwendungsbereich | 16

IV.

V. VI.

b) Überschreitung des Basiszinssatzes | 17 3. Unabhängigkeit von einer Gegenleistung (Abs. 2 Nr. 2) | 19 4. Ausschluss bei öffentlicher Zustellung (Abs. 2 Nr. 3) | 21 a) Erfordernis öffentlicher Zustellung | 21 b) Verfahren bei erfolglosem Zustellungsversuch | 23 aa) Meinungsbild | 23 bb) Stellungnahme | 24 Grenzüberschreitendes Mahnverfahren (Abs. 3) | 26 1. Geltungsbereich | 27 2. Besonderheiten | 30 Europäisches Mahnverfahren (Abs. 4) | 34 Wirkungen des unzulässigen Mahnverfahrens | 35

I. Gesetzesgeschichte und Normzweck 1

Die Regelung über die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Mahnverfahrens geht auf § 628 CPO zurück.1 Die letzten Veränderungen der Bestimmung ergaben sich aus dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2001, das Absatz 1 auf Eurobeträge beschränkte und den Diskontsatz des Absatzes 2 Nr. 1 durch den Basiszinssatz ablöste.2 Weitere Anpassungen derselben Ziffer folgten aus dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001, welches das Verbraucherkreditgesetz in das BGB integrierte,3 sowie mit Wirkung zum 11.6.2010 aus dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie (RL 2008/48/EG) vom 29.7.2009.4 Schließlich wurde Absatz 4 durch das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung vom 30.10.2008 neu eingefügt.5 Die Norm soll vor allem eine reibungslose maschinelle Bearbeitung von Mahnsa2 chen (§ 689 Abs. 1 Satz 2) gewährleisten, indem nur solche Ansprüche zugelassen werden, die einer Typisierung und damit einfachen Handhabung zugänglich sind.6 Der Umstand, dass nach dem Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz (AVAG) vom 19.2.20017 das Mahnverfahren auch für Ansprüche in Auslandswährung genutzt werden kann, steht dem gesetzgeberischen Ziel nicht entgegen, da für solche Sonderfälle eine elektronische Datenverarbeitung ausscheidet. Insbesondere die Spezialregelungen für Verbraucherkredite (Absatz 2 Nr. 1) waren durch Schwierigkeiten im Zusammenhang

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1 Geändert durch RGBl. I 1898, S. 256 und RGBl. I 1940, S. 1609. 2 BGBl I, S. 1887; BT-Drucks. 14/4722, S. 121. Zur Gesetzgebungsgeschichte vgl. die Ausführungen in der Voraufl. sowie Vorb. §§ 688–703d Rdn. 3 ff. 3 BGBl I, S. 3138; BT-Drucks. 14/6040, S. 278. 4 BGBl I, S. 2355; BT-Drucks. 16/11643, S. 36. 5 BGBl I, S. 2122; vgl. Rdn. 34. 6 Vgl. allg. dazu Vorb. §§ 688–703d Rdn. 17 ff. 7 BGBl I 2001, S. 288.

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mit der Zwangsvollstreckung sittenwidriger Ratenkredite auf der Grundlage von Mahnbzw. Vollstreckungsbescheiden erforderlich geworden.8 II. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen Der Erlass eines Mahnbescheids (§ 692) erfordert das Vorliegen der allgemeinen Zu- 3 lässigkeitsvoraussetzungen.9 Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen sind wie in jedem Verfahren gem. § 56 ZPO von Amts wegen zu prüfen.10 1. Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Da Abgaben-, Erstattungs-, oder Scha- 4 densersatzansprüche des öffentlichen Rechts nicht in den Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit fallen (§ 13 GVG), gelten die §§ 688 ff. nicht unmittelbar.11 Auch eine entsprechende Anwendung über § 173 VwGO kommt nicht in Betracht.12 Öffentlich-rechtliche Ansprüche können also nur durch Verwaltungsakt bzw. Klage vor dem Verwaltungsgericht eingefordert werden. Denn das Verwaltungsgericht ist an den Untersuchungsgrundsatz gebunden (§ 86 Abs. 1 VwGO) und der Vollstreckungsbescheid (§ 699 Abs. 1 Satz 1) wäre kein geeigneter Vollstreckungstitel i.S.d. § 168 Abs. 1 VwGO. Vor den Arbeitsgerichten findet ein besonderes Mahnverfahren statt (§ 46a ArbGG).13 5 Die ausschließliche sachliche Zuständigkeit regelt § 2 ArbGG enumerativ. Für von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer beantragte Mahnverfahren modifiziert § 43 Nr. 6 WEG die örtliche Zuständigkeit auf den Belegenheitsort der Wohnanlage.14 2. Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis zur Beitreibung von Forde- 6 rungen mit Hilfe des Mahnverfahrens fehlt ebenso wie bei der Klageerhebung15 ausnahmsweise dann, wenn es dem Antragsteller möglich ist, sein Ziel einfacher zu erreichen, ein Rechtsanwalt sich etwa einen Vollstreckungstitel im Kostenfestsetzungsverfahren i.S.d. § 11 RVG verschaffen kann (§ 794 Abs. 1 Nr. 2).16 Eine Festsetzung ist aber ausgeschlossen, sofern der Antragsgegner außergebührenrechtliche Einwände erhebt (§ 11 Abs. 5 Satz 1 RVG). Deshalb steht in einem solchen Fall das Mahnverfahren zur Verfügung. Macht der Antragsteller einen anwaltlichen Vergütungsanspruch geltend, ist der Rechtspfleger allerdings nicht befugt, von sich aus Ermittlungen bezüglich außergebührenrechtlicher Einwände des Antragsgegners anzustellen. 17 Er darf lediglich die im Mahnantrag enthaltenen Angaben überprüfen und hat den Mahnbescheid auch dann zu erlassen, wenn sich daraus das Rechtsschutzbedürfnis nicht eindeutig ergibt.18 Denn des-

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8 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 17. 9 Vgl. dazu auch Vorb. §§ 688–703d Rdn. 20 ff., zur internationalen Zuständigkeit § 689 Rdn. 10 f. und 13 sowie § 70d Rdn. 1 ff. Zur Frage der Verweisung oder Abgabe, falls ein örtlich unzuständiges Gericht angerufen wurde, vgl. § 689 Rdn. 22 f. 10 Zum Prüfungsumfang vgl. § 691 Rdn. 2, zur Anwendung der allgemeinen Vorschriften, Vorb. §§ 688– 703d Rdn. 20 ff. 11 Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 5. 12 VG Wiesbaden NJW 1964, 686; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundzüge § 688 Rdn. 7; Eyermann/ Kraft VwGO § 173 Rdn. 4; Kopp/Schenke VwGO § 173 Rdn. 5. 13 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 66 ff. 14 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 73. 15 Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 7. 16 Noch zu § 19 BRAGO BGH NJW 1981, 875, 876; AG Bremen Rpfl. 1956, 139; AG Mönchengladbach MDR 1962, 414; Petermann Rpfl. 1957, 395, 396; für den Fall der Klageerhebung: BGHZ 21, 199, 201 = NJW 1956, 1518; BGH NJW 1990, 2060, 2061; für § 86a BRAGO; AG Berlin-Schöneberg JR 1948, 113, 114. 17 BGH NJW 1981, 875, 876. 18 BGH NJW 1981, 875, 876; a.A. noch AG Bremen Rpfl. 1956, 139; Petermann Rpfl. 1957, 395, 396.

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sen Darlegung gehört nicht zum notwendigen Inhalt des Mahnantrags (§ 690 Abs. 1).19 Auch die Betreibungsmöglichkeit für Notariatskosten gem. § 155 KostO lässt das Rechtsschutzbedürfnis entfallen.20 Gleiches gilt, sofern ein bereits vorhandener Vollstreckungstitel gem. §§ 727 ff. umgeschrieben werden kann.21 Ob bei rechtskräftig titulierter Zinsforderung zur Verjährungshemmung (§§ 197 Abs. 2, 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB) ein Mahnbescheid zu erlassen22 oder der Antragsteller auf Vollstreckungshandlungen beschränkt ist (§ 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB), wird uneinheitlich beantwortet.23 Diejenigen, die den Mahnantrag für zulässig halten, stellen darauf ab, inwieweit bei einer entsprechenden Klage das Rechtsschutzinteresse vorläge. Dagegen spricht, dass allenfalls eine Feststellungsklage zur Verjährungsunterbrechung in Betracht kommt.24 Denn einer Leistungsklage stünde die materielle Rechtskraft des Vorprozesses entgegen (§ 322 Abs. 1).25 Das Mahnverfahren ist aber wie die Leistungsklage auf Titelverschaffung gerichtet und kann daher nicht allein zur Verjährungsunterbrechung betrieben werden. III. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen 7

§ 688 stellt besondere Verfahrensvoraussetzungen auf, die teilweise positiv (Absatz 1), teilweise negativ, d.h. als Ausschlussgründe (Absatz 2) formuliert sind. Die Regelung ist abschließend. 1. Mahnfähiger Anspruch (Abs. 1)

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a) Ausgeschlossene Ansprüche. Im Mahnverfahren können nur Ansprüche, welche die Zahlung einer bestimmten Geldsumme zum Gegenstand haben, verfolgt werden (Absatz 1). Demnach bleiben sämtliche Feststellungsbegehren, auch etwa die Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle (§§ 179 ff. InsO) unberücksichtigt.26 Stets ist ein bestimmter Geldbetrag im Mahnantrag anzugeben. Ein unbezifferter Zahlungsantrag, z.B. im Fall eines Schmerzensgeldanspruchs (§ 253 Abs. 2 BGB), kann keinen Erfolg haben. Die Höhe der Forderung ist indessen unerheblich.27 Dass der Antragsgegner als Erbe nur beschränkt haftet, hindert bei entsprechendem Hinweis im Mahnantrag den Erlass des Mahnbescheids ebenfalls nicht. Dies wird in den Mahnbescheid aufgenommen, wirkt sich allerdings erst im Vollstreckungsverfahren aus (§§ 780, 781, 785).28 Weiterhin nicht mahnfähig sind Freistellungsansprüche, da es dem Schuldner eines Befreiungsanspruches im Gegensatz zum Schuldner einer bestimmten Geldsumme freisteht, auf welche Weise er den Gläubiger von dem Risiko der Inanspruchnahme durch die Drittgläubiger

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19 Zur Unterbrechung der Verjährung im Fall nicht gebotener Nachfrage des Rechtspflegers vgl. § 693 Rdn. 21. 20 AG Berlin-Schöneberg JR 1948, 113. 21 AG Mönchengladbach JurBüro 1967, 496. 22 So Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 1. 23 So AG Hannover NJW-RR 1988, 1343. 24 BGH NJW-RR 2003, 1076; BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711; Staudinger/Dilcher BGB § 218 Rdn. 10; Soergel/Walter BGB § 218 Rdn. 10; abl. MünchKomm/v. Feldmann BGB § 218 Rdn. 11; vgl. ausf. Olzen JR 1986, 56. 25 Vgl. auch AG Hannover NJW-RR 1988, 1343. 26 MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 7; Musielak/Voit § 688 Rdn. 6. 27 Zur Rechtslage vor der Vereinfachungsnovelle (Vorb. § 688–703d Rdn. 4 ff.) vgl. Voraufl. 28 Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 2.

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freistellt. 29 Ferner sind Ansprüche auf Beseitigung 30 sowie auf Rückgabe von Geschäftsanteilen31 nicht erfasst. b) Erfasste Ansprüche. Hingegen ist derjenige Gläubiger befugt, das Mahnverfah- 10 ren zu betreiben, der gegen einen Drittschuldner nach Pfändung der Drittschuldnerforderung vorgehen will (vgl. § 835 Abs. 1). Dies gilt, obwohl er gem. § 841 bei Klageerhebung grundsätzlich zur Streitverkündung gegenüber seinem Schuldner verpflichtet ist, einem im Mahnverfahren unzulässigen Vorgehen.32 Denn eine entsprechende Klage ohne Streitverkündung wäre nicht unzulässig, sondern löste lediglich Schadensersatzpflichten aus.33 Ferner können Zahlungsansprüche in Familienstreitsachen (§§ 112, 113 Abs. 2 11 FamFG) sowie Beitragsansprüche von Unternehmen der privaten Pflegeversicherung (§ 182a Abs. 1 Satz 1 SGG) im Mahnverfahren geltend gemacht werden. Geeignet sind schließlich Zahlungsansprüche aus Binnenschifffahrtssachen i.S.d. § 2 Abs. 1 BinSchVerfG (§ 3 Abs. 2 BinSchVerfG) und aus Landpacht nach dem LwVfG (§§ 1 Nr. 1a, 48 LwVfG). c) Urkunden-, Wechsel- und Scheckmahnverfahren. Der Gläubiger hat die Wahl, 12 ob er Zahlungsansprüche aus Urkunden, Wechseln oder Schecks im gewöhnlichen Mahnverfahren geltend macht oder das besondere Verfahren nach § 703a in Anspruch nimmt.34 Entscheidet er sich für das Erste, wird durch Widerspruch und Antrag auf Durchführung des Streitverfahrens in das ordentliche Verfahren und nicht wie bei § 703a Abs. 2 Nr. 1 in den Urkundenprozess übergeleitet.35 Eine Abstandnahme vom Verfahren i.S.d. § 703a zugunsten des gewöhnlichen Mahnverfahrens (§ 596 analog) ist bis zum Erlass des Mahnbescheids zulässig.36 Es besteht kein Grund, den Antragsteller nach kostenpflichtiger Zurücknahme des Mahnantrags auf einen zweiten Antrag zu verweisen; die Interessenlage entspricht damit derjenigen des § 596. d) Währung. Seit der Währungsumstellung zum 1.1.200237 dürfen nur Ansprüche 13 geltend gemacht werden, die auf Zahlung in Euro lauten (Absatz 1). Eine Ausnahme sieht Absatz 3 i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 2 AVAG für den Fall vor, dass die Zustellung des Mahnbescheids in einem Vertragsstaat der in § 1 AVAG genannten zwischenstaatlichen Übereinkommen erfolgt.38 Nach Auffassung des EuGH verstößt Absatz 1 nicht gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV, da es den vom Mahnverfahren ausgeschlossenen Gläubigern unbenommen bleibt, eine Klage zu erheben.39 Eine einfache Fremdwährungsschuld (unechte Valutaschuld), kann für das Mahnverfahren in Euro umge-

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29 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 503. 30 AG Rosenheim NJW 2001, 2030. 31 BGH NJW 1999, 359, 360. 32 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 27; so auch Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 3; Petermann Rpfl. 1957, 395, 396. 33 RGZ 83, 116, 121; a.A. Voraufl. Anm. C V. 34 RGZ 79, 69, 71. 35 Vgl. RGZ 79, 69, 71. 36 Stein/Jonas/Schlosser § 703a Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 703a Rdn. 3; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 703a Rdn. 1; vgl. § 703a Rdn. 4. 37 Dazu Ritter NJW 1999, 1213; Wax NJW 2000, 488. 38 Vgl. Rdn. 26 ff. 39 Noch zum damaligen Art. 7 EGV EuGHE 1980, 3427 (Boussac Saint-Frères/Gerstenmeier) = NJW 1981, 513.

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rechnet werden.40 Dass der Gläubiger keinen Anspruch auf Zahlung in inländischer Währung hat (§ 244 Abs. 1 BGB), sondern nur der Schuldner zur Umrechnung befugt ist, steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Eine Zurückweisung des Mahnantrags (§ 691 Abs. 1) scheidet selbst dann aus, wenn dem Rechtspfleger der Fremdwährungscharakter bekannt ist, weil die Umrechnung regelmäßig dem Willen des Schuldners entspricht. Deshalb liegt kein Fall missbräuchlicher Ausnutzung des Verfahrens durch Geltendmachung offensichtlich unbegründeter oder unklagbarer Forderungen vor.41 Sofern eine Überleitung ins Streitverfahren veranlasst wird, kann der Kläger dort gem. § 263 seine Klage auf Zahlung in Auslandswährung ändern.42 Demgemäß tritt Verjährungshemmung auch für den Fremdwährungsanspruch bereits mit der Einreichung des auf Zahlung eines Euro-Betrags gerichteten Mahnantrags ein (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB i.V.m. § 691 Abs. 2).43 Es macht keinen Unterschied, ob schon dem Mahnantrag der Fremdwährungscharakter der Forderung zu entnehmen ist. Derartige Angaben sind für das Mahnverfahren bedeutungslos. Mit der Zustellung des Mahnbescheids wird der Antragsgegner über die gegen ihn gerichtete Forderung in Kenntnis gesetzt. Er kann den Anspruch regelmäßig auch dann einem konkreten Rechtsverhältnis zuordnen, wenn er sich auf Zahlung in Euro statt in anderer Währung richtet. All dies gilt ebenfalls für eine Geldschuld mit alternativer Währungsklausel. 44 Echten Fremdwährungsforderungen (echten Valutaschulden), d.h. Ansprüchen, die nur in ausländischer Währung erfüllt werden können, bleibt das Mahnverfahren indes verschlossen.45 Ein entsprechender Antrag ist zurückzuweisen (§ 691 Abs. 1 Nr. 1).46 14

e) Fälligkeit des Anspruchs. Über den Wortlaut des Absatzes 1 hinaus muss wegen der im Mahnbescheid enthaltenen Aufforderung an den Antragsgegner, binnen zwei Wochen ab Zustellung die behauptete Schuld zu erfüllen (§ 692 Abs. 1 Nr. 3), der Anspruch zumindest bei Fristablauf fällig sein. Ansonsten wird der Mahnantrag als zurzeit unzulässig zurückgewiesen, auch bei betagten oder aufschiebend bedingten Forderungen (§ 158 Abs. 1 BGB).47 Die §§ 257–259 gelten nicht.48 Die Zurückweisung mangels Fälligkeit ist allerdings wegen der regelmäßig fehlenden Angabe im Mahnantrag und mangels Schlüssigkeitsprüfung nur theoretisch denkbar. Sofern der Rechtsstreit in das ordentliche Verfahren abgegeben wurde, hindert die Unzulässigkeit des Mahnverfahrens nicht die Verurteilung bei nunmehr eingetretener Fälligkeit oder über § 259 nach Beschränkung des Klageantrags (§ 264 Nr. 2).49

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40 BGHZ 104, 268, 274 = NJW 1988, 1964; K. Schmidt NJW 1989, 65; a.A. Maier-Reimer NJW 1985, 2049, 2053 Fn. 52a. 41 Vgl. dazu § 691 Rdn. 10 ff.; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht (2010) Rdn. 381; vgl. auch K. Schmidt NJW 1989, 65, 66, der darauf hinweist, dass § 688 Abs. 1 nicht das materiell-rechtliche Bestehen eines Anspruchs, gerichtet auf Zahlung in Euro, verlangt; a.A. Lechner S. 18 f. 42 BGH NJW 1980, 2017, 2018; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 688 Rdn. 4; K. Schmidt NJW 1989, 65, 67; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 2: keine Klageänderung. 43 Vgl. BGHZ 104, 268 = NJW 1988, 1964; zust. K. Schmidt NJW 1989, 65, 68; Hanisch IPRax 1989, 276, 278. 44 Vgl. K. Schmidt NJW 1989, 65, 66. 45 Vgl. aber Rdn. 26 ff. 46 Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 2; K. Schmidt NJW 1989, 65, 66; a.A. Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 2; Hanisch IPRax 1989, 276, 279. 47 RGZ 90, 177, 179. 48 Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 3. 49 RGZ 90, 177, 179; s.a. MünchKomm/Becker-Eberhard § 264 Rdn. 18; Zöller/Greger § 264 Rdn. 3.

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2. Besonderheiten für hochverzinsliche Verbraucherkredite (Abs. 2 Nr. 1). Seit 15 dem 1.1.1992 enthält Absatz 2 Nr. 1 ein besonderes Statthaftigkeitserfordernis.50 Deshalb müssen bei Ansprüchen aus Verbraucherkrediten u.U. das Datum des Vertragsschlusses und der effektive Jahreszins im Mahnantrag angegeben werden (§ 690 Abs. 1 Nr. 3). Die Zugangssperre wurde wegen der häufigen Titulierung und Vollstreckung sittenwidriger Ansprüche aus Verbraucherkreditverträgen und den Streitigkeiten über die Bestandskraft von Vollstreckungsbescheiden notwendig.51 a) Anwendungsbereich. Seit dem 11.6.2010 erstreckt sich der Anwendungsbereich 16 der Vorschrift auf Verbraucherdarlehensverträge (§§ 491–505 BGB) sowie entgeltliche Finanzierungshilfen (§§ 506–509 BGB).52 Die Prüfung dieses Umstandes trifft den Antragsteller, nicht den Rechtspfleger.53 Insoweit gilt nichts anderes als für Absatz 2 Nr. 2.54 Der anzugebende effektive Jahreszins (§ 492 Abs. 2 i.V.m. Art. 247 §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 6 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB) berechnet sich nach Art. 247 § 3 Abs. 2 EGBGB i.V.m. § 6 der VO zur Regelung der Preisangaben vom 14.3.1985 (PAngV).55 Grundsätzlich fallen somit auch Zahlungsansprüche des Unternehmers (§ 14 BGB) aus Überziehungskrediten (§§ 504, 505 BGB) bzw. aus Finanzierungsleasingverträgen (§ 506 BGB) unter Absatz 2 Nr. 1.56 Nicht erfasst sind hingegen Ansprüche aus Verträgen nach § 491 Abs. 2 BGB (z.B. Bagatelldarlehen, Nr. 1) oder aus gerichtlich protokollierten Vergleichen (§ 491 Abs. 3 BGB). Gleiches gilt für Verträge, die keinem Zinsangabeerfordernis unterliegen (§ 507 Abs. 3 BGB). Bereicherungsansprüche gem. §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 817 Satz 1 BGB, die aus sittenwidrigen Kreditverträgen entstehen, fallen wegen des klaren Gesetzeswortlauts ebenfalls nicht unter die Zugangssperre des Absatzes 2 Nr. 1,57 da es sich nicht um Ansprüche aus dem Kreditverhältnis handelt.58 Eine analoge Anwendung von Absatz 2 Nr. 1 wird für Bürgschaftsansprüche gegen nahe (vermögenslose) Familienangehörige vertreten.59 In diesen Fällen besteht ein vergleichbares Interesse daran, die Titulierung von Ansprüchen aus sittenwidrigen Verträgen ohne Möglichkeit gerichtlicher Inhaltskontrolle zu verhindern.60 b) Überschreitung des Basiszinssatzes. Absatz 2 Nr. 1 sperrt das Mahnverfahren, 17 wenn der anzugebende Effektivzins den bei Vertragsschluss geltenden Basiszinssatz (§ 247 BGB) um mehr als zwölf Prozentpunkte übersteigt. Ob der Antragsteller diese Zinsen auch verlangt, ist unerheblich.61 Nach dem Willen des Gesetzgebers liegt hierin kein Maßstab für die Sittenwidrigkeit des Vertrages. Für Ratenkredite mit einer Zinsvereinbarung sollte nach seiner Ansicht aber nicht auf eine substantiierte Anspruchsbegründung

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50 Eingefügt durch Art. 6 Nr. 1 VerbrKrG/ZPOuaÄndG vom 17.12.1990. Die Vorschrift wurde im Zusammenhang mit der Integration des VerbrKrG in das BGB angepasst (vgl. Rdn. 1). Für Altverträge nach dem VerbrKrG enthält § 28 EGZPO eine Übergangsregelung. 51 So BT-Drucks. 11/5462 S. 31. Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 12 f. 52 Vgl. Rdn. 1. Zur Vertiefung Looschelders Schulrecht BT, 7. Aufl. 2012 Rdn. 363 ff., 379 ff. 53 MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 20; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 688 Rdn. 7; Holch NJW 1991, 3177, 3178; Markwardt NJW 1991, 1220; Scholz DB 1992, 127; a.A. Bülow NJW 1991, 129, 133. 54 Vgl. Rdn. 19 und § 691 Rdn. 5. 55 BGBl I 1985 S. 580, neugefasst durch VO vom 3.4.1992 (BGBl I S. 846) und Bek. vom 18.10.2002 (BGBl I S. 4197), zuletzt geändert durch Art. 4 G vom 24.7.2010 (BGBl I S. 977). 56 Thomas/Putzo/Hüßtege § 688 Rdn. 3; Musielak/Voit § 688 Rdn. 7. 57 A.A. Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 5. 58 Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 5. 59 Vollkommer/Vollkommer FS Canaris (2007) 1243, 1257. 60 Vgl. dazu BVerfGE 115, 51; für sittenwidrige Ratenkreditverträge Rdn. 2 und Vorb. §§ 688–703d Rdn. 12. 61 Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 5; Braun/Raab-Gaudin FLF 1991, 244, 246; Scholz DB 1992, 127, 128.

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und Schlüssigkeitsprüfung verzichtet werden.62 Nach der Rechtsprechung ist Sittenwidrigkeit zu bejahen, wenn der vereinbarte Jahreszins um 100% (relativ) bzw. um 12% (absolut) über dem bei Vertragsschluss geltenden marktüblichen Effektivzins liegt.63 Obwohl Schwankungen des Marktzinses durch die schematische Orientierung am Basiszinssatz nicht berücksichtigt werden können, hat man an der typisierten Zinsobergrenze aus Gründen der Praktikabilität festgehalten.64 Dadurch wird aber allen Dingen in Hochzinsphasen manchem Kreditgeber der Zugang zum Mahnverfahren verwehrt, obwohl der Marktzins regelmäßig veröffentlicht wird und dem Rechtspfleger zugänglich ist.65 Der Rechtspfleger muss den angegebenen Zinssatz mit dem geltenden Basiszinssatz 18 zzgl. 12% vergleichen und den Mahnantrag bei Überschreitung zurückweisen (§ 691 Abs. 1 Nr. 1).66 Den geltenden Basiszinssatz gibt die Deutsche Bundesbank zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres im BAnz. bekannt (§ 247 Abs. 2 BGB).67 Eine Schlüssigkeitsprüfung des Anspruchs besteht auch hier nicht.68 So kann der Rechtspfleger keine Nachforschungen über die ordnungsgemäße Berechnung des Effektivzinses vornehmen.69 Bei bewusst falscher Angabe läuft der Antragsteller allerdings neben strafrechtlichen Konsequenzen70 Gefahr, dass ihm die Vollstreckungsmöglichkeit über § 826 BGB versagt wird.71 19

3. Unabhängigkeit von einer Gegenleistung (Abs. 2 Nr. 2). Das Verfahren ist weiterhin unstatthaft, wenn der geltend gemachte Anspruch von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist (Absatz 2 Nr. 2). Die Einrede des nichterfüllten Vertrags (§ 320 BGB) muss also nicht erst über einen Widerspruch bzw. Einspruch des Antragsgegners erhoben werden. Vielmehr ist die Abhängigkeit von einer Gegenleistung von Amts wegen zu prüfen, der Erlass eines Mahn- oder Vollstreckungsbescheids, der den Antragsgegner zur Zahlung Zug um Zug verpflichtet, damit nicht möglich. Zur Information des Rechtspflegers hat der Mahnantrag die Erklärung zu enthalten, dass der Anspruch entweder nicht von einer Gegenleistung abhängt oder diese bereits erbracht wurde (§ 690 Abs. 1 Nr. 4).72 Bei Vorleistungspflicht des Antragsgegners bleibt das Mahnverfahren hingegen eröffnet.73 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Absatzes 2 Nr. 2, der nicht generell die vorherige Leistung des Antragstellers fordert. Dieser darf aber nicht nur abstrakt die Unabhängigkeit seiner Leistung von der Gegenleistung, sondern muss gerade die Vorleistungspflicht im Mahnantrag angeben, da sonst Zurückweisung nach

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62 BT-Drucks. 11/5462 S. 16, 31. 63 BGHZ 104, 102, 105 = NJW 1988, 1659, 1660; BGHZ 110, 336, 338; BGH NJW 1988, 1661, 1662; BGH NJW 1990, 1595; w.N. Palandt/Ellenberger BGB § 138 Rdn. 25 ff. 64 BT-Drucks. 11/5462 S. 31. 65 Vgl. auch Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 6; Lechner S. 27. 66 In der Praxis geschieht dies elektronisch, Prütting/Gehrlein/Sommer § 688 Rdn. 13 f. 67 Vgl. den Überblick über die Zinssätze seit 2007 bei Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 5. 68 Vgl. BT-Drucks. 11/5462 S. 31: Der Gesetzgeber verweist auf die Einführung einer reinen Zulässigkeitsvoraussetzung; Zöller/Vollkommer Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 6b; Markwardt NJW 1991, 1120; Rudolph MDR 1996, 1, 3; a.A. Bülow NJW 1991, 129, 133. 69 Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 5. 70 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 9. 71 Vgl. Bülow NJW 1991, 129, 133 und ausf. § 700 Rdn. 19 ff. 72 Vgl. § 690 Rdn. 35. Nach OLG Koblenz OLGR 2005, 349 hemmt die Zustellung des Mahnbescheides die Verjährung auch dann, wenn der Mahnbescheid unter Missachtung des § 688 Abs. 2 Nr. 2 erlassen worden ist. 73 AG Rosenheim NJW 2001, 2030, 2031; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 6; Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1321; Herbst Rpfl. 1978, 199, 200; Lechner S. 22; a.A. Stein/Jonas/ Schlosser § 688 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege § 688 Rdn. 4; Kammler JuS 1989, 116.

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§ 691 Abs. 1 Nr. 1 infolge widersprüchlicher Behauptungen droht.74 Insgesamt prüft der Rechtspfleger jedoch ausschließlich, ob die Angaben im Mahnantrag dem Formalerfordernis des § 690 Abs. 1 Nr. 4 entsprechen.75 Behaupteter Annahmeverzug des Antragsgegners i.S.d. §§ 293 ff. BGB führt nicht 20 zur Zulässigkeit des Mahnverfahrens, da die Pflicht zur Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung bestehen bleibt.76 Unter den Begriff der Gegenleistung fällt nicht die Verpflichtung zur Ausstellung einer Quittung, zur Aushändigung des quittierten Wechsels oder Schecks sowie zum Teilzahlungsvermerk und zur Erteilung einer Quittung (§ 368 BGB; Art. 39 Abs. 1, 3 WG; Art. 34 Abs. 1, 3 ScheckG). Gleiches gilt für die Verpflichtung zur Aushändigung einer Abtretungsurkunde (§ 410 BGB). 4. Ausschluss bei öffentlicher Zustellung (Abs. 2 Nr. 3) a) Erfordernis öffentlicher Zustellung. Das Mahnverfahren ist ferner ausge- 21 schlossen, soweit die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen müsste (Absatz 2 Nr. 3 i.V.m. §§ 185 ff.). Dies ist einmal der Fall, wenn der Aufenthalt des Antragsgegners unbekannt ist (§ 185 Nr. 1), sowie bei zulässiger Auslandszustellung, 77 desweiteren wenn die jeweiligen Vorschriften nicht umgesetzt werden können oder die Zustellung keinen Erfolg verspricht (§ 185 Nr. 3) bzw. in der Wohnung des Empfängers aufgrund seiner Exterritorialität (§§ 18–20 GVG) nicht zu bewirken ist (§ 185 Nr. 4). Der Sinn der Norm liegt darin, dass sich andernfalls der Antragsteller ohne Kenntnis seines Gegners einen Vollstreckungstitel verschaffen könnte, obwohl die Schlüssigkeit des Anspruchs nicht überprüft wurde. Da die Zustellung von Amts wegen erfolgt (§ 693 Abs. 1), ist die Erforderlichkeit einer öffentlichen Zustellung ebenfalls von Amts wegen zu prüfen.78 Die Mitglieder der Stationierungsstreitkräfte, ihre Angehörigen und ihr ziviles Gefol- 22 ge79 unterliegen der deutschen Gerichtsbarkeit, so dass gegen sie das Mahnverfahren eingeleitet werden kann.80 Eine alleinige öffentliche Zustellung ist gem. Art. 36 Abs. 1 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut (ZA-NTS) unzulässig.81 Der Mahnbescheid wird über eine Verbindungsstelle zugestellt, soweit sich das Mitglied der ausländischen Streitkraft im Inland aufhält (Art. 32 ZA-NTS).82 Sollte es in sein Heimatland zurückgekehrt sein, bleibt dem Antragsteller die Möglichkeit, an die jeweilige Dienstanschrift zu-

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74 Herbst Rpfl. 1978, 199, 200; vgl. auch Lechner S. 23, der auf die praktischen Schwierigkeiten hinweist. 75 MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 688 Rdn. 8; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 688 Rdn. 4; Markwardt NJW 1991, 1220. 76 Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 6; Musielak/Voit § 688 Rdn. 7; Petermann Rpfl. 1957, 395; a.A. wohl Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 688 Rdn. 8. Dass sich Annahmeverzug und Leistungsverweigerungsrecht nicht ausschließen, ist überwiegend vertretene Ansicht; vgl. OLG Düsseldorf NJW 1991, 3040; MünchKomm/Emmerich BGB § 320 Rdn. 26; Seidel JZ 1994, 383, 384. 77 Vgl. dazu Rdn. 26 ff. 78 BGH NJW 2004, 2453, 2454; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 688 Rdn. 9. 79 Vgl. dazu Kissel GVG § 20 Rdn. 22. 80 Kraatz NJW 1987, 1126; Schwenk NJW 1976, 1562, 1563. 81 BGBl II 1961 S. 1183, 1218. 82 Vgl. Kraatz NJW 1987, 1126 mit einer Auflistung der Anschriften. Entsprechende Formulare i.S.d. § 703c Abs. 1 Nr. 4 wurden bislang nicht eingeführt, vgl. § 703c Rdn. 3.

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stellen zu lassen.83 Unwirksame Zustellungen können nach § 189 geheilt werden,84 nicht aber nach § 295 vor Abgabe ins Streitverfahren.85 b) Verfahren bei erfolglosem Zustellungsversuch 23

aa) Meinungsbild. Str. ist die Rechtslage, wenn erst bei erfolglosem Zustellungsversuch des Mahnbescheids die Notwendigkeit öffentlicher Zustellung erkennbar wird. Manche verweisen den Antragsteller dann auf die Klagerhebung.86 Andere befürworten bei entsprechendem Antrag eine Abgabe an das im Mahnbescheid bezeichnete Gericht, und zwar trotz des fehlenden Widerspruchs in analoger Anwendung des § 696 Abs. 1 Satz 1.87 Dadurch wird der Antragsteller in die Lage versetzt, seine Anspruchsbegründung (§ 697 Abs. 1) öffentlich zustellen zu lassen.88 Zur Begründung wird ein praktisches Bedürfnis angeführt, da ansonsten der Antragsteller die Kosten des Mahnverfahrens zu tragen hätte, aber die verjährungshemmende Wirkung des Mahnantrags (§ 691 Abs. 2) nicht für sich in Anspruch nehmen könnte.89

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bb) Stellungnahme. Die für eine entsprechende Anwendung des § 696 Abs. 1 Satz 1 erforderliche Gesetzeslücke hängt nicht (nur) von einem praktischen Bedürfnis, sondern vor allem davon ab, ob nach dem Willen des Gesetzgebers ausschließlich im Fall des Widerspruchs ins streitige Verfahren übergeleitet werden darf.90 Die Gesetzesmaterialien schweigen.91 Auch die ursprüngliche Begründung des Absatzes 2 Nr. 3, die öffentliche Zustellung sei wegen der Kompliziertheit des Verfahrens und der Kürze der Widerspruchsfrist für das Mahnverfahren ungeeignet,92 hilft nicht weiter, da es nicht um die Statthaftigkeit des Mahnverfahrens an sich geht, sondern um die Zulässigkeit der Abgabe.93 Entscheidend ist, ob die Zurückweisungsbefugnis des Rechtspflegers gem. § 691 Abs. 1 Nr. 1 auch bei bereits erlassenem Mahnbescheids besteht. Dann fehlte die für eine analoge Anwendung des § 696 Abs. 1 Satz 1 notwendige Gesetzeslücke. Dafür spricht, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen während des gesamten Mahnverfahrens bis zum Erlass des Vollstreckungsbescheids vorliegen müssen.94 Deshalb hat der Rechtspfleger die Zugangssperre des Absatzes 2 Nr. 3 bis zur tatsächlichen Zustellung zu beachten und den

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83 Vgl. Kraatz NJW 1987, 1126, 1127 mit einer exemplarischen Auflistung der Suchdienst-Anschriften in den USA. 84 Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 10. 85 LG Oldenburg Rpfl. 1983, 117; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 10; vgl. § 693 Rdn. 4. 86 BGH NJW 2004, 2453; OLG Hamm MDR 1999, 1523; LG Oldenburg Rpfl. 1983, 117; LG Karlsruhe MDR 1980, 236; LG Flensburg Rpfl. 1989, 377 m. zust. Anm. Blechinger Rpfl. 1990, 81; Prütting/Gehrlein/Sommer § 688 Rdn. 18; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 688 Rdn. 9 und § 696 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 688 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 11. 87 OLG Koblenz OLGR 1998, 270 f.; AG Haßfurt NJW-RR 2000, 1232, 1233; Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 8; Musielak/Voit § 688 Rdn. 7 a.E. 88 OLG Frankfurt MDR 1987, 64; LG Frankfurt Rpfl. 1980, 303, zumindest für den Fall der schuldlosen Unkenntnis des Antragstellers von der Erforderlichkeit der öffentlichen Bekanntmachung; LG Hamburg Rpfl. 1985, 119 m. zust. Anm. Bluhm; Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 8 und § 696 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 688 Rdn. 5; Zimmermann § 688 Rdn. 7; Busl IPRax 1986, 270, 271 f.; Schneider JurBüro 1969, 1109, 1111. 89 OLG Koblenz OLGR 1998, 270 f.; AG Haßfurt NJW-RR 2000, 1232, 1233; Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 8; Musielak/Voit § 688 Rdn. 7 a.E. 90 BGH NJW 2004, 2453, 2454; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 15. 91 Vgl. BT-Drucks. 7/2729, S. 99, 100; a.A. LG Flensburg Rpfl. 1989, 377, allerdings ohne Begründung. 92 Hahn Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. II Civilprozeßordnung 1 (1880) 415. 93 Das wird bisweilen übersehen, vgl. LG Flensburg Rpfl. 1989, 377, 378. 94 Vgl. dazu Rdn. 35.

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Mahnantrag bei späterer Kenntnis der Notwendigkeit öffentlicher Zustellung zurückzuweisen. Während nach Zustellung und Kenntnisnahme von der Unzulässigkeit des Verfahrens der Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids zurückgewiesen wird95 und das Verfahren durch den Wegfall der Wirkungen des Mahnbescheids endet (§ 701 Satz 2), ergeht vor Zustellung des Mahnbescheids also stets ein Zurückweisungsbeschluss. In der Zurückweisung liegt gleichzeitig die Aufhebung des Mahnbescheids. Aus alledem folgt, dass wegen der Möglichkeit der Zurückweisung eine Gesetzeslü- 25 cke fehlt.96 Würde man mit der Gegenansicht eine Abgabe an das Streitgericht für zulässig halten, müsste der Antragsteller stets nur die letzte Postanschrift des Antragsgegners angeben, statt zu erklären, dass ihm der aktuelle Aufenthaltsort des Antragsgegners unbekannt sei. Das führte letztlich zu einer Umgehung der Zulässigkeitsschranke des Absatzes 2 Nr. 3.97 Ferner lässt sich die Prozessökonomie nicht für eine Überleitung in das ordentliche Verfahren heranziehen, da dort stets eine Anspruchsbegründung mangels bisheriger Substantiierung des Anspruchs notwendig ist, deren Inhalt sich nach § 253 bemisst. Gegen eine Regelungslücke spricht zudem, dass deren Schluss eine weitere Analogie erforderte, wenn man dem Antragsteller die besagten Vorteile der Verjährungshemmung durch Abgabe ins streitige Verfahren erhalten will.98 Da die Rückwirkungsfiktion des § 696 Abs. 3 ZPO99 nur bei tatsächlicher Zustellung des Mahnbescheids greift, müsste sie ebenfalls entsprechend auf die öffentliche Zustellung der nachgereichten Anspruchsbegründung angewendet werden.100 Die im Mahnverfahren entstandenen Kosten sind über einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch zu verfolgen. Schließlich überzeugt die von der Gegenansicht zum Teil vorgeschlagene Differenzierung danach, ob der Antragsteller schuldhaft oder schuldlos keine Kenntnis vom Erfordernis öffentlicher Bekanntmachung hatte,101 wegen fehlender Prüfungskompetenz des Rechtspflegers nicht. Sollte der Antragsgegner allerdings erst nach wirksamer Zustellung seinen Wohnsitz aufgeben, kann der Vollstreckungsbescheid öffentlich zugestellt werden (§ 699 Abs. 4 Satz 3). IV. Grenzüberschreitendes Mahnverfahren (Abs. 3) § 32 AVAG (1) Das Mahnverfahren findet auch statt, wenn die Zustellung des Mahnbescheids in einem anderen Vertrags- oder Mitgliedstaat erfolgen muss. In diesem Falle kann der Anspruch auch die Zahlung einer bestimmten Geldsumme in ausländischer Währung zum Gegenstand haben. (2) Macht der Antragsteller geltend, dass das Gericht auf Grund einer Gerichtsstandsvereinbarung zuständig sei, so hat er dem Mahnantrag die erforderlichen Schriftstücke über die Vereinbarung beizufügen. (3) Die Widerspruchsfrist (§ 692 Abs. 1 Nr. 3 der Zivilprozessordnung) beträgt einen Monat.

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95 Vgl. § 689 Rdn. 23 und § 699 Rdn. 34. 96 Ebenso BGH NJW 2004, 2453, 2454; OLG Köln MDR 2004, 1376, 1377; OLG Dresden Rpfl. 2001, 437; OLG Hamm MDR 1999, 1523. 97 BGH NJW 2004, 2453, 2454; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 16. 98 BGH NJW 2004, 2453, 2454; OLG Dresden Rpfl. 2001, 437; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 16. 99 Vgl. dazu § 696 Rdn. 18 ff. 100 OLG Koblenz OLGR 1998, 270, 271; LG Frankfurt Rpfl. 1980, 303, 304. 101 OLG Koblenz OLGR 1998, 270; LG Frankfurt Rpfl. 1980, 303, 304.

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Gem. Absatz 3 findet das Mahnverfahren bei notwendiger Auslandszustellung nur statt, wenn das Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz (AVAG) vom 19.2. 2001102 dies gestattet (Absatz 3). Die jetzige Fassung der Norm des AVAG stammt vom 3.12.2009.103 Die Zugangssperre des Absatzes 3 ist von Amts wegen zu prüfen.104

1. Geltungsbereich. Gem. § 1 AVAG umfasst der Anwendungsbereich der Vorschrift neben den EU-Staaten105 etwa den Rechtsverkehr mit Israel106 sowie Island, Norwegen und der Schweiz als Vertragsstaaten des Luganer Übereinkommens vom 30.10.2007 (LugÜ).107 Für die grundsätzlich von § 32 AVAG erfassten Unterhaltssachen gilt allerdings seit dem 18.6.2011 der (inhaltsgleiche) § 75 AUG als speziellere Regelung (vgl. § 1 Abs. 3 AVAG) vor.108 Ausreichend zur Einleitung eines Mahnverfahrens gegen einen Antragsgegner mit 28 Sitz im Ausland ist, dass dieser wenigstens einen Zustellungsbevollmächtigten im Geltungsbereich des AVAG hat.109 Absatz 3 verlangt nur die Zustellungsmöglichkeit im Vertragsstaat des AVAG, nicht aber, dass der Antragsgegner dort seinen Sitz hat. 29 Ist im Mahnantrag eine inländische Postanschrift des Antragsgegners angegeben, wird er zurückgewiesen (§ 691 Abs. 1 Nr. 1), wenn sich erst mit dem Zustellungsversuch die Notwendigkeit der Zustellung in einem Staat außerhalb des AVAG herausstellt.110 Das Gleiche gilt, wenn der im Ausland sesshafte Antragsgegner zwischenzeitlich seinen Wohnsitz in einen Staat verlagert hat, der nicht zu den Vertragsstaaten i.S.d. § 1 AVAG gehört. 27

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2. Besonderheiten. Das grenzüberschreitende Mahnverfahren wird grundsätzlich nach den §§ 688 ff. betrieben. Der Anspruch kann auch auf Zahlung in Auslandswährung, nicht notwendig in der Währung des Staates, in dem zugestellt werden soll,111 gerichtet sein (§ 32 Abs. 1 Satz 2 AVAG).112 Macht der Antragsteller einen vereinbarten Gerichtsstand geltend (z.B. Art. 23 EuGVVO, Art. 23 LugÜ), muss er dies durch Schriftstücke belegen, die dem Mahnantrag beizufügen sind (§ 32 Abs. 2 AVAG). Bislang sind keine Vordruckformulare für das grenzüberschreitende Mahnverfahren i.S.d. § 703c

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102 BGBl I 2001 S. 288. Zum AVAG i.d.F. vom 30.5.1988 vgl. ausf. Hök JurBüro 1991, 1145, 1303, 1441, 1605. Das Gesetz löste das Ausführungsgesetz zum Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (AG-EuGVÜ) vom 29.6.1972 (BGBl I 1972 S. 1328) sowie die Ausführungsgesetze zum deutsch-israelischen und deutsch-norwegischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag (BGBl I 1980 S. 1301, BGBl 1981 I S. 514) ab, vgl. § 58 Abs. 1 AVAG a.F. 103 BGBl I S. 3830. 104 MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 688 Rdn. 10. 105 Dies ergibt sich aus der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO; ABl. EG 2001 Nr. L 12 S. 1) sowie für Dänemark aus dem Abkommen vom 19.10.2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EU Nr. L 299 S. 62). 106 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 20.7.1977 (BGBl 1980 II S. 925). 107 ABl. EU 2009 Nr. L 339 S. 3. 108 Auslandsunterhaltsgesetz vom 23.5.2011, BGBl I S. 898. Ausf. dazu Eichel FamRZ 2011, 1441. 109 AG München Rpfl. 1991, 425 m. Anm. Druwe. 110 Vgl. Rdn. 24. 111 MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege § 688 Rdn. 6. 112 Zur internationalen und örtlichen Zuständigkeit des Mahngerichts vgl. § 689 Rdn. 10 und 13 und § 703d Rdn. 1 ff.

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Abs. 1 Nr. 3 eingeführt worden.113 Nach § 25 der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen (ZRHO) vom 19.10.1956114 sind Mahn- und Vollstreckungsbescheiden Übersetzungen beizufügen, sofern der Schuldner der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Das Bundesjustizministerium hat in Zusammenarbeit mit den Landesjustizverwaltungen Standardübersetzungen für die wichtigsten Zustellungsstaaten verfasst.115 Allerdings haben die meisten Staaten von einer obligatorischen Beifügung durch Abschluss bilateraler Zusatzabkommen Abstand genommen.116 Die Auslandszustellung des Mahnbescheids erfolgt innerhalb der EU nach der Eu- 31 ZustVO117 (§ 183 Abs. 5). Die Vorschrift des § 184 Abs. 1, wonach bei fehlender Bestellung eines Prozessbevollmächtigten die Benennung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten angeordnet und andernfalls spätere Zustellungen durch Aufgabe zur Post bewirkt werden kann, gilt dann nicht.118 Ansonsten richtet sich die Zustellung im Ausland gem. § 183 Abs. 1 Satz 1 nach den bestehenden völkerrechtlichen Vereinbarungen, etwa dem Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZÜ) vom 15.11.1965.119 Fraglich ist, ob die Postaufgabe den Lauf der Einspruchsfrist (§§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 1) in Gang setzt oder ob das Gericht die Frist durch besonderen Beschluss zu bestimmen hat (§§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 2).120 Die Widerspruchsfrist beträgt einen Monat (§ 32 Abs. 3 AVAG). Die Vollstreckung im Ausland hängt nach den jeweiligen Anerkennungs- und 32 Vollstreckungsübereinkommen121 regelmäßig von der Beibringung der Urkunden ab, aus denen sich die Vollstreckbarkeit der Entscheidung nach inländischem Recht ergibt. Gem. § 31 AVAG sind daher Vollstreckungsbescheide mit der Vollstreckungsklausel zu versehen. Wenn der Mahnbescheid im Inland zugestellt wurde, steht der Auslandszustellung des Vollstreckungsbescheids nicht entgegen, dass die Zustellung in einem Staat zu erfolgen hat, der nicht Vertragsstaat i.S.d. Absatzes 3 i.V.m. § 1 AVAG ist, obwohl eine Auslandszustellung des Mahnbescheids in einem solchen Falle unzulässig wäre. Deutsche Vollstreckungsbescheide werden durch Art. 32 EuGVVO122 bzw. Art. 32 des LugÜ,123 durch das die EG- und EFTA-Staaten ihr Anerkennungs- und Vollstreckungsrecht auf der Grundlage des EuGVÜ vereinheitlicht haben, anerkannt. Besteht keine vertragliche Anerkennungspflicht, wird der deutsche Vollstreckungsbescheid nach den Erfordernissen der lex fori des Anerkennungsstaates anerkannt. Die Anerkennung von Entscheidungen eines anderen Vertragsstaates ist in den 33 Art. 33, 34 EuGVVO geregelt. Deren Vollstreckung setzt den Erlass einer Vollstreckungsklausel voraus (Art. 38 EuGVVO) und erfolgt nach den Vorschriften des Vollstreckungsrechts am Sitz des Schuldners.124 Für die Anerkennung eines dem Vollstreckungsbescheid

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113 Musielak/Voit § 703c Rdn. 2; vgl. § 703c Rdn. 3. Zum Prüfungsumfang des Richters (§ 5 Abs. 2 RpflG), falls sich der Antragsteller auf ausländische Rechtsnormen beruft, vgl. § 691 Rdn. 16. 114 Vgl. auch § 693 Rdn. 23. 115 Vgl. BT-Drucks. 10/5711 S. 30; Hök JurBüro 1991, 1145, 1149. 116 S. den Länderteil der ZRHO. 117 VO (EG) Nr. 1393/2007 vom 13.11.2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (ABl. EU Nr. L 324 S. 79). 118 BGH NJW 2011, 1885; OLG Düsseldorf NJW-RR 2008, 1522; a.A. Zöller/Geimer § 183 Rdn. 79a; Sujecki NJW 2011, 1888. 119 BGBl II 1977 S. 1453. 120 Vgl. dazu § 699 Rdn. 72. 121 Vgl. Rdn. 27 sowie Wagner RIW 1995, 89, 96 ff. 122 Vgl. Rdn. 27. 123 Vgl. Rdn. 27. 124 Hök JurBüro 1991, 1605, 1608.

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entsprechenden Auslandstitels gilt Ähnliches wie bei deutschen Vollstreckungsbescheiden ohne vertragliche Anerkennungspflicht.125 Soweit daraus die Zwangsvollstreckung im Inland betrieben werden soll, richtet sich die Anerkennung nach Art. 32 ff. EuGVVO, den bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsübereinkommen sowie § 328. Dass § 689 Abs. 2 Satz 2 eine ausschließliche Zuständigkeit begründet, falls der Antragsteller im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand hat, hindert nicht die Anerkennung ausländischer Titel. Die Norm regelt allein die Zuständigkeit im Hinblick auf das inländische Mahnverfahren, will aber ausländischen Antragstellern nicht die Titelbeschaffung über ein den §§ 688 ff. entsprechendes Verfahren im Ausland mit anschließender Vollstreckungsmöglichkeit im Inland versperren.126 V. Europäisches Mahnverfahren (Abs. 4) 34

Die Einfügung des Absatzes 4 zum 30.10.2008127 soll die Aufmerksamkeit auf die in wesentlichen Teilen zum 12.12.2008 in Kraft getretene VO zur Einführung eines europäischen Mahnverfahrens (EuMahnVO) 128 lenken. 129 Die grenzüberschreitende Titelbetreibung bezifferter Geldforderungen in der EU kann somit von nun an alternativ neben dem deutschen Mahnverfahren (Art. 1 Abs. 2, 3 f. EuMahnVO) erfolgen. Falls für den geltend gemachten Anspruch die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nach der EuGVVO (Art. 6 Abs. 1 EuMahnVO) besteht,130 betrifft dies ausschließlich das Amtsgericht Berlin-Wedding (§§ 688 Abs. 4 Satz 2, 1087).131 Die funktionelle Zuständigkeit liegt beim Rechtspfleger (§ 20 Nr. 7 RpflG). Nach einer formalisierten Schlüssigkeitsprüfung (Art. 8 EuMahnVO)132 weist dieser den Antrag133 entweder zurück (Art. 11 EuMahnVO) oder erlässt einen Europäischen Zahlungsbefehl (Art. 12 EuMahnVO). Gegen letzteren kann der Schuldner binnen 30 Tagen nach Zustellung Einspruch einlegen (Art. 16 EuMahnVO) und eine Überleitung in das streitige Verfahren erreichen (Art. 17 EuMahnVO). Anderenfalls erklärt der Rechtspfleger den Zahlungsbefehl für vollstreckbar (Art. 18 EuMahnVO), so dass dieser nur noch in den Ausnahmefällen des Art. 20 EuMahnVO überprüft wird.134 Ein wesentlicher Vorteil für den Gläubiger liegt somit in der einstufigen Ausgestaltung des Verfahrens.135

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125 Vgl. Rdn. 32. 126 Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 11; Lechner S. 63. 127 Vgl. Rdn. 1. 128 VO (EG) Nr. 1896/2006 zur Einführung eines europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1). 129 BT-Drucks. 16/8839 S. 21; zu den neuen Durchführungsbestimmungen (§§ 1087–1096) vgl. Vollkommer/Huber NJW 2009, 1105. 130 Beispiele bei Vollkommer/Huber NJW 2009, 1105. 131 Die dortige Konzentration soll einen Aufbau an Erfahrungswissen garantieren, vgl. Heger DStR 2009, 435, 438. Im Jahre 2009 gingen ca. 2300, in 2010 ca. 3100 Anträge ein, vgl. Einhaus EuZW 2011, 865, 866. 132 Zöller/Geimer Anh. II EuMahnVO Art. 8 Rdn. 1; vgl. zum Prüfungsumfang ferner Freitag/Leible BB 2008, 2750, 2752; Preuß ZZP 122 (2009) 3, 7 f.; Meyer-Berger, S. 160; Sujecki NJW 2007, 1622, 1624. 133 Zur Form der Antragstellung vgl. Einhaus EuZW 2011, 865, 866; Vollkommer/Huber NJW 2009, 1105, 1106; Salten MDR 2008, 1141, 1142; Sujecki NJW 2007, 1622, 1624. Ein Nachteil gegenüber dem deutschen Mahnverfahren besteht in den erhöhten formellen Anforderungen, etwa der Beweisbezeichnungspflicht (Art. 7 Abs. 2e EuMahnVO), vgl. Niesert/Stöckel NZI 2010, 638, 639; Freitag/Leible BB 2008, 2750, 2752. 134 Vgl. Meyer-Berger S. 171 ff.; Preuß ZZP 122 (2009) 3, 9 ff. sowie 18 ff. zu den Rechtsbehelfen nach deutschem Recht. 135 Niesert/Stöckel NZI 2010, 638, 639; Heger DStR 2009, 435, 438; Freitag/Leible BB 2008, 2750, 2755; Sujecki NJW 2007, 1622, 1625.

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VI. Wirkungen des unzulässigen Mahnverfahrens Ergibt sich aus dem Mahnantrag, dass eine allgemeine oder besondere Verfahrens- 35 voraussetzung fehlt, ist er zurückzuweisen, sofern der Mangel nicht behoben werden kann oder trotz Fristsetzung nicht beseitigt wird (§ 691 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2). Das Fehlen von Verfahrensvoraussetzungen ist im gesamten Verfahren von Amts wegen zu beachten.136 Stellt sich die Unzulässigkeit erst nachträglich heraus, ist eine Zurückweisung bis zur Zustellung des Mahnbescheids noch möglich.137 Danach ist der Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids (§ 699 Abs. 1 Satz 1) zurückzuweisen.138 Der Antragsgegner kann nicht isoliert die Unzulässigkeit des Mahnverfahrens rügen, insbesondere keine Rechtspflegererinnerung wegen Falschbeurteilung notwendiger Verfahrensvoraussetzungen einlegen (§ 11 Abs. 3 Satz 2 RpflG). Er ist vielmehr auf den Widerspruch gem. § 694 beschränkt. Nach Abgabe in das Streitverfahren sind die besonderen Verfahrensvoraussetzungen für den Ausgang des Rechtsstreits139 bedeutungslos.140

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§ 689 Zuständigkeit; maschinelle Bearbeitung (1) Das Mahnverfahren wird von den Amtsgerichten durchgeführt. Eine maschinelle Bearbeitung ist zulässig. Bei dieser Bearbeitung sollen Eingänge spätestens an dem Arbeitstag erledigt sein, der dem Tag des Eingangs folgt. (2) Ausschließlich zuständig ist das Amtsgericht, bei dem der Antragsteller seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Hat der Antragsteller im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist das Amtsgericht Wedding in Berlin ausschließlich zuständig. Sätze 1 und 2 gelten auch, soweit in anderen Vorschriften eine andere ausschließliche Zuständigkeit bestimmt ist. (3) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung Mahnverfahren einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte zuzuweisen, wenn dies ihrer schnelleren und rationelleren Erledigung dient. Die Zuweisung kann auf Mahnverfahren beschränkt werden, die maschinell bearbeitet werden. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Mehrere Länder können die Zuständigkeit eines Amtsgerichts über die Landesgrenzen hinaus vereinbaren. Schrifttum Beinghaus/Thielke Automation des Mahnverfahrens Rpfl. 1991, 294; Herlan Die maschinelle Bearbeitung der Mahnsachen in der Bundesrepublik Deutschland DAV 1991, 435; Hess Das automatisierte Mahnverfahren CR 1991, 245; Keller Die Automation des Mahnverfahrens NJW 1981, 1184; Mayer Die Automation des gerichtlichen Mahnverfahrens NJW 1983, 92; Salten/Riesenberg/Jurksch Zuständigkeiten im Mahnverfahren MDR 1995, 448; Schmid Elektronische Datenverarbeitung im Mahnverfahren Diss. Augsburg 1991; Seidel Die Erprobung des DFÜ-Mahnverfahrens CR 1990, 613; Seidel/Brändle Das automatisierte Mahnver-

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136 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 688 Rdn. 6; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 6; s.o. Rdn. 24. 137 Vgl. Rdn. 24. 138 BGH NJW 1990, 1119; OLG Karlsruhe Justiz 1987, 186; OLG Stuttgart Justiz 1988, 431, 432. Vgl. § 699 Rdn. 34; zum Erlass des Mahnbescheids durch ein örtlich unzuständiges Gericht vgl. § 689 Rdn. 22–24, zur Verjährungsunterbrechung vgl. § 693 Rdn. 25 ff. 139 RGZ 90, 177, 179; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 688 Rdn. 6. 140 Zur Kostentragung, falls besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen fehlten vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 87.

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fahren (1989); Sujecki Das Online-Mahnverfahren in Deutschland MMR 2006, 369; Wiedemann Justizreform durch Etikettenwechsel? – Zur weiteren Aufgabenverlagerung vom gehobenen auf den mittleren Justizdienst NJW 2002, 3448.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte, Normzweck | 1 Sachliche Zuständigkeit (Abs. 1 Satz 1) | 2 Örtliche Zuständigkeit (Abs. 2) | 3 1. Antragsteller mit allgemeinem Gerichtsstand im Inland (Abs. 2 Satz 1) | 5 a) Allgemeine Regeln | 5 b) Sonderfälle | 6 aa) Ausländische Unternehmen | 6 bb) Rechtsanwälte | 7 cc) Aktive Streitgenossenschaft | 8 2. Antragsteller ohne allgemeinen Gerichtsstand im Inland (Abs. 2 Satz 2) | 9 3. Antragsgegner ohne allgemeinen Gerichtsstand im Inland (§ 703d) | 12 4. Zuständigkeitskonzentration (Abs. 3) | 14

IV.

V. VI.

5. Verfahrensregeln außerhalb der ZPO | 18 a) Arbeitsgerichtliches Mahnverfahren | 18 b) Mahnverfahren in Wohnungseigentumssachen | 19 Prüfung der Zuständigkeit | 20 1. Maßgeblicher Zeitpunkt | 21 2. Verfahren bei Unzuständigkeit | 22 a) Abgabe | 22 b) Verweisung | 23 c) Mahnbescheid des unzuständigen Gerichts | 24 Funktionelle Zuständigkeit | 25 Maschinelle Bearbeitung (Abs. 1 Sätze 2 und 3) | 27

I. Gesetzesgeschichte, Normzweck 1

Vorläufer der geltenden Zuständigkeitsregelung war § 629 CPO.1 § 689 wurde durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19762 und danach mehrfach geändert. Die Neufassung stellt klar, dass die Amtsgerichte für das gesamte Mahnverfahren sachlich zuständig sind, nicht nur für den Erlass des Mahnbescheids. Zur Bezeichnung der für das Mahnverfahren zuständigen Gerichte als Mahngerichte, die noch der Gesetzesentwurf vorschlug,3 konnte sich der Gesetzgeber allerdings nicht entschließen.4 Die Grundlage für die Bearbeitung der Mahnverfahren mit Hilfe von EDV-Anlagen wurde durch Absatz 1 Satz 2 geschaffen. Während Absatz 2 a.F. das Amtsgericht für örtlich zuständig erklärte, das für das ordentliche Verfahren bei fiktiver unbeschränkter sachlicher Zuständigkeit berufen gewesen wäre, entspricht die heutige Regelung der rationellen Verfahrensausrichtung. Mit der pauschalen Zuständigkeitsnorm des Absatzes 2 Satz 1 soll vor allem die Konzentration der Anträge von Masseantragstellern bei einem Gericht sichergestellt werden.5 Damit der Rechtsschutz des Antragsgegners durch die Zuständigkeitsverlagerung nicht erschwert wird, kann er seine Rechtsbehelfe schriftlich oder durch mündliche Erklärung gegenüber der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts einlegen (§§ 702 Abs. 1, 129a Abs. 1). Seit dem 30.10.20086 ist das Amtsgericht BerlinWedding ausschließlich zuständig, wenn der Antragsteller im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand hat (Absatz 2 Satz 2).7 Überdies gilt Absatz 2 allein für das Mahnver-

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1 Geändert durch RGBl 1898 I S. 256 und RGBl 1909 I S. 475. 2 BGBl I 1976 S. 3281, in Kraft getreten am 1.7.1977; vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 5. 3 BT-Drucks. 7/2729 S. 96. 4 BT-Drucks. 7/5250 S. 13; vgl. zur Bezeichnung auch Rdn. 17. 5 BT-Drucks. 7/2729 S. 96. 6 G. zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung, BGBl I S. 2122. 7 Damit wird einem Anliegen des Landes Berlin entsprochen, da dort im Vergleich zu bisher zuständigen Amtsgericht Schöneberg eine bessere technisch-organisatorische Infrastruktur für eine überwiegend

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fahren, während sich die Zuständigkeit im Fall der Abgabe in das Streitverfahren nach den allgemeinen Regeln beurteilt. Absatz 3 Satz 1, neugefasst durch das RechtspflegevereinfachungsG vom 17.12.19908 ermächtigt die Landesregierungen zur Konzentration der Mahnsachen bei bestimmten Amtsgerichten durch Rechtsverordnung, um eine schnellere und rationellere Erledigung zu ermöglichen. Absatz 3 Satz 2 ist durch RechtspflegeentlastungsG vom 11.1.19939 eingefügt worden. Diese Novellierung stellt klar, dass die Zuweisung zu einem zentralen Mahngericht nicht davon abhängig ist, ob die Mahnverfahren maschinell bearbeitet werden können.10 II. Sachliche Zuständigkeit (Abs. 1 Satz 1) Abweichend von §§ 23, 71 GVG ist das Amtsgericht ausnahmslos Eingangsinstanz 2 (Absatz 1 Satz 1).11 Sofern die Arbeitsgerichte im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren berufen sind, gelten §§ 2, 46a Abs. 2 ArbGG, d.h. dasjenige Arbeitsgericht ist zuständig, das für die im Urteilsverfahren erhobene Klage zuständig wäre.12 Für das Mahnverfahren in Wohnungseigentumssachen (vgl. aber § 43 Nr. 6 WEG) und das grenzüberschreitende Mahnverfahren (§ 703d Abs. 2) gelten keine Besonderheiten. Sachlich zuständig für die Durchführung von Mahnverfahren in den neuen Bundesländern waren bis zum 1.1.1995 die Kreisgerichte.13 An deren Stelle sind die Amtsgerichte getreten. Im weiteren Verfahrensverlauf können sich für den Fall der Erteilung des Vollstreckungsbescheids Zuständigkeitsverlagerungen ergeben. Nach § 699 Abs. 1 Satz 3 ist ggf. das Landgericht zum Erlass des Vollstreckungsbescheids berufen, falls der Antragsteller den Widerspruch nach Abgabe oder Weiterverweisung an das für das Streitverfahren zuständige Landgericht zurücknimmt (§ 697 Abs. 4). III. Örtliche Zuständigkeit Absätze 2, 3 und § 703d Abs. 2 betreffen die (ausschließliche) örtliche Zuständig- 3 keit für das deutsche Mahnverfahren, begründen aber keine ausschließliche internationale Zuständigkeit.14 Für das europäische Mahnverfahren gilt § 1087.15 Welches Gericht nach Erhebung des Widerspruchs bzw. Einlegung des Einspruchs im ordentlichen Verfahren örtlich zuständig ist, richtet sich nach den §§ 12 ff. Hat der Antragsgegner keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland, gilt nicht Absatz 2, sondern § 703d.16 Gem. Absatz 2 Satz 3 gehen die Regeln über die örtliche Zuständigkeit nach Absatz 2 4 Satz 1 und Satz 2 anderen Vorschriften vor, die ausschließliche Zuständigkeiten bestimmen (z.B. §§ 24, 29a, 29c, 32a). Allerdings sind die Landesregierungen bzw. bei Delegation die Landesjustizverwaltungen befugt, mehrere Amtsgerichtsbezirke zu einem gemeinsamen Mahngericht zusammenzufassen (Absatz 3).17

_____ automatisierte Bearbeitung von Mahnverfahren mit Auslandsbezug vorliege (BT-Drucks. 16/8839 S. 21); vgl. auch § 688 Rdn. 31. 8 Geändert durch Art. 1 Nr. 50 RpflVereinfG, BGBl I 1990 S. 2847, in Kraft getreten am 1.4.1991. 9 Geändert durch Art. 1 Nr. 8 RpflEntlastungsG, BGBl I 1993 S. 50, in Kraft getreten am 1.3.1993. 10 BT-Drucks. 12/1217 S. 32. 11 Vgl. RGZ 24, 195, 198; LG Frankfurt NJW 1976, 430. 12 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 65; § 688 Rdn. 5. 13 Vgl. Art. 8 des Einigungsvertrags i.V.m. Anl. I Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 1e Abs. 1. 14 OLG Düsseldorf JurBüro 1996, 496. Vgl. Rdn. 10 und 13 sowie § 703d Rdn. 1 ff. 15 Vgl. § 688 Rdn. 34. 16 Vgl. Rdn. 12. 17 Vgl. Rdn. 14.

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Absatz 2 unterliegt nicht der Parteidisposition, so dass auch eine abweichende Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam ist, § 40 Abs. 2. Eine entsprechende AGB-Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.18 1. Antragsteller mit allgemeinem Gerichtsstand im Inland (Abs. 2 Satz 1) 5

a) Allgemeine Regeln. Die ausschließliche örtliche Zuständigkeit bestimmt sich danach, in welchem Bezirk der Antragsteller seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (Absatz 2 Satz 1). Diese Grundregel gilt hingegen nicht, soweit § 703d vorrangig anwendbar ist, weil der Antragsgegner keinen allgemeinen Inlandsgerichtsstand hat.19 Bei Inanspruchnahme von Gesamtschuldnern, von denen einer oder mehrere einen inländischen allgemeinen Gerichtsstand haben, andere hingegen nicht, bestimmt sich die Zuständigkeit für die erstgenannten nach Absatz 2 Satz 1.20 Möglich ist aber auch eine Verfahrenstrennung.21 Die Einführung des Absatzes 2 Satz 1 wurde vor allem veranlasst, um die Antragsteller in die Lage zu versetzen, Mahnanträge mit eigenen EDV-Anlagen im Wege des Datenträgeraustausches einzureichen und so zur Rationalisierung und Personaleinsparung beizutragen.22 Für die Feststellung des allgemeinen Gerichtsstandes gelten die §§ 13–19, der bei natürlichen Personen durch den Wohnsitz (§ 13 i.V.m. §§ 7–11 BGB), bei juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts durch den im Statut festgelegten Sitz bestimmt wird (§ 17 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. z.B. jeweils §§ 5, 23 Abs. 3 Nr. 1, § 278 AktG [KGaA], §§ 3 Nr. 1, 4a GmbHG, § 6 Nr. 1 GenG, §§ 106 Abs. 2 Nr. 2, 161 Abs. 2 HGB [OHG, KG], §§ 24, 57 BGB [Verein], § 81 Abs. 1 Nr. 2 BGB [privatrechtliche Stiftung], § 18 VAG [VVaG]). Soweit als Antragsteller allerdings die Gemeinschaft von Wohnungseigentümern auftritt, richtet sich die örtliche Zuständigkeit nicht nach deren Sitz, sondern nach dem Belegenheitsort des Grundstücks (§ 43 Nr. 6 WEG).23 Besondere Gerichtsstände können keine örtliche Zuständigkeit in Mahnsachen begründen, weshalb etwa der ohnehin lediglich für Passivprozesse bedeutsame Sitz einer rechtlich unselbständigen Niederlassung (vgl. § 21) unerheblich ist,24 es sei denn, die Satzung erklärt sie zum Nebensitz (§ 17 Abs. 3). Handelt es sich um die Niederlassung eines ausländischen Unternehmens, greift jedoch Absatz 2 Satz 2 ein.25 b) Sonderfälle

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aa) Ausländische Unternehmen. Der BGH und ihm folgend die Literatur halten ausnahmsweise den inländischen Sitz der Niederlassung eines ausländischen Unternehmens für maßgebend, falls diese rechtlich verselbständigt ist.26 Über den Mahnantrag entscheidet dann das Amtsgericht, bei dem die Niederlassung ihren Sitz hat. Dies

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18 Noch zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG BGH NJW 1985, 320, 322 f. 19 BGH NJW 1981, 2647 = IPRax 1982, 159 m. Anm. B. v. Hoffmann; BGH NJW 1995, 3317. 20 Vgl. § 703d Rdn. 7. 21 BGH NJW 1995, 3317 f. 22 BT-Drucks. 7/2729 S. 49, 96; s.u. Rdn. 27 ff. und § 690 Rdn. 47 ff. 23 BT-Drucks. 16/3843 S. 27. In allen anderen WEG-Sachen (§ 43 Nr. 1–5) bleibt Absatz 2 aber anwendbar. 24 BGH NJW 1998, 1322; BGH NJW 1978, 321; BayObLG DB 2002, 1545. 25 Vgl. Rdn. 9. 26 BGH NJW 1979, 1785; MünchKomm/Schüler § 689 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 689 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 689 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege § 689 Rdn. 4; offen gelassen wohl von Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 10; vgl. bereits LG Frankfurt VersR 1975, 993.

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wurde angenommen im Fall einer ausländischen Versicherungsgesellschaft, die im Inland eine selbständige Zweigniederlassung unterhielt.27 Obwohl der BGH zutreffend die fehlende Rechtssubjektivität der Niederlassung annahm, folgerte er aus den §§ 105 ff. VAG, dass sie im Hinblick auf die Anwendung des § 17 Abs. 1 wie eine juristische Person zu behandeln sei. Die Entscheidung wurde auf den Fall einer ausländischen Bank mit einer Niederlassung im Inland übertragen, deren Selbständigkeit sich aus §§ 6, 53 KWG ergab,28 hingegen der inländischen Niederlassung einer Fluggesellschaft mit Sitz im Ausland sowie derjenigen einer OHG nach französischem Recht mangels Verselbständigung ein Gerichtsstand i.S.d. § 17 versagt.29 Die Grenzziehung des BGH jenseits des Wortlauts von Absatz 2 Satz 1 lässt sich anhand der §§ 17, 21 allerdings kaum begründen. Nach der eindeutigen Fassung des § 17 Abs. 3 kann ein allgemeiner Gerichtsstand der Niederlassung nur durch Statut oder Gesetz im materiellen Sinn erfolgen. Daran fehlt es im Mahnverfahren. Der Normzweck des Absatzes 2 Satz 1, eine möglichst unkomplizierte Abwicklung der Mahnsachen, insbesondere für Masseantragsteller, zu gewährleisten, rechtfertigt ebenfalls keine amtsgerichtliche Zuständigkeit am Niederlassungssitz,30 da bereits flächendeckend zentrale Mahngerichte gem. Absatz 3 eingerichtet wurden, die die räumliche Nähe zwischen zuständigem Gericht und Antragsteller ohnehin entfallen lassen.31 Der rationellen Bearbeitung wird ebenso Rechnung getragen, wenn die ausländischen Unternehmen, vertreten durch ihre inländische Niederlassung, die Mahnanträge beim Amtsgericht Berlin-Wedding einreichen (Absatz 2 Satz 2). Den Bevollmächtigten bleibt es freigestellt, die Anträge am Amtsgericht des Niederlassungssitzes einzureichen (§§ 702 Abs. 1, 129a). In letzter Zeit haben einige OLG der nach englischem Recht gegründeten Limited einen allgemeinen Gerichtsstand im Inland (Absatz 2 Satz 1) zugesprochen, wenn sie dort entweder ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung hat (Art. 60 Abs. 1 EuGVVO).32 Gegen eine Anwendung der EuGVVO spricht allerdings, dass sie nur den allgemeinen Gerichtsstand der zu verklagender Parteien konkretisiert (Art. 2 Abs. 1 EuGVVO), aber nicht bei Aktivklagen, bzw. -anträgen gilt.33 Maßgeblich bleibt daher § 17. bb) Rechtsanwälte. Verfolgen Rechtsanwälte Gebührenansprüche gegenüber 7 ehemaligen Mandanten, so reicht entgegen z.T. geübter Praxis nicht aus, dass der Antragsteller im Mahnantrag nur seine Kanzleianschrift angibt (vgl. § 690 Abs. 1 Nr. 1) und anwaltlich versichert, er oder ein Sozius habe seinen Wohnsitz am Ort des Mahngerichts.34 Er hat vielmehr den eigenen konkret zu bezeichnen (§ 13); ansonsten droht Zurückweisung (§ 691 Abs. 1 Nr. 1).35 Wenn die Gegenansicht sich auf Geheimhaltungsinteressen stützt,36 verkennt sie, dass anderen Berufsgruppen gleiche Privilegien eingeräumt werden müssten. Folge wäre ein Sonderverfahrensrecht ohne gesetzliche Grundlage, da

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27 BGH NJW 1979, 1785. 28 AG Frankfurt NJW 1980, 2028. 29 BGH NJW 1991, 110 m. Anm. Busl IPRax 1992, 20; AG Hünfeld IPRax 1982, 29. 30 So aber BGH NJW 1979, 1785. 31 Vgl. Rdn. 17 ff. 32 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2008, 633; OLG Naumburg JurBüro 2008, 158; BayObLG NJW-RR 2006, 206. 33 BGH NJW 2009, 1610, 1611; MünchKomm/Gottwald EuGVO Art. 2 Rdn. 3. 34 So aber AG Hamburg Rpfl. 1993, 252 m. zust. Anm. Gildemeister; ders. NJW 1993, 1569. 35 Vgl. § 690 Rdn. 13. 36 So ausdrücklich Gildemeister NJW 1993, 1569, 1570; nicht berücksichtigt allerdings von AG Hamburg Rpfl. 1993, 252.

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allein § 703 Satz 2 zugunsten des Bevollmächtigten eine Versicherung genügen lässt. Schließlich muss nach überwiegender Ansicht auch die Klageschrift den Wohnsitz des Klägers enthalten (§ 253 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 1).37 8

cc) Aktive Streitgenossenschaft. Haben mehrere Antragsteller als aktive Streitgenossen zugleich verschiedene allgemeine Gerichtsstände gem. § 13, können sie das örtlich zuständige Amtsgericht, in dessen Bezirk jedenfalls einer der Antragsteller seinen allgemeinen Gerichtsstand besitzt, als Mahngericht festlegen.38 Für eine Gerichtsstandsbestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 analog ist kein Raum.39

2. Antragsteller ohne allgemeinen Gerichtsstand im Inland (Abs. 2 Satz 2). Für den Antragsteller ohne allgemeinen Gerichtsstand im Inland ist nunmehr40 das Amtsgericht Wedding in Berlin ausschließlich zuständig (Absatz 2 Satz 2), und zwar wiederum nur, soweit nicht § 703d vorrangig eingreift.41 Nach der Rspr. werden damit die Fälle erfasst, in denen ein Auslandsunternehmen mangels selbständiger inländischer Niederlassung keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat.42 Die internationale Zuständigkeit für das Mahnverfahren eines Antragstellers ohne 10 allgemeinen Gerichtsstand im Inland ist in Absatz 2 Satz 2 nicht geregelt; dieser befasst sich nur mit der örtlichen Zuständigkeit.43 Die internationale Zuständigkeit ergibt sich grundsätzlich aus multi- und bilateralen Verträgen, insbesondere aus Art. 2 ff. EuGVVO44 und dem Luganer Übereinkommen.45 Die EuGVVO geht im Prinzip von der internationalen Zuständigkeit der Gerichte des Wohnsitzlandes des Antragsgegners aus (Art. 2 Abs. 1 EuGVVO). Greifen keine zwischenstaatlichen Verträge ein, folgt die internationale Zuständigkeit aber den Regeln der örtlichen Zuständigkeit und orientiert sich somit daran, ob der Antragsgegner irgendeinen Gerichtsstand im Inland hat.46 Absatz 2 Satz 2 kollidiert nicht mit der Sonderregelung der örtlichen Zuständigkeit 11 in Art. 5 EuGVVO, da diese Norm nur außerhalb des Wohnsitzstaates des Antragsgegners gilt und daher keine Zuständigkeitsbestimmung für einen Antragsgegner mit inländischem Gerichtsstand betrifft (vgl. Art. 3 Abs. 1 EuGVVO).47 Durch die Festlegung besonderer Gerichtsstände in Art. 5 EuGVVO sollte der nationale Gesetzgeber nicht an der Bestimmung örtlicher Zuständigkeiten gehindert werden.48 Sofern besondere ausländische Gerichtsstände nach der EuGVVO eingreifen, besteht Wahlfreiheit für den ausländi9

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37 BGHZ 102, 332, 334 = NJW 1988, 2114; abl. Zeiss ZZP 101 (1988) 460; KG OLGZ 1991, 465; für die einstweilige Verfügung OLG Frankfurt NJW 1992, 1178; MünchKomm/Becker-Eberhard § 253 Rdn. 57; a.A. Zöller/Greger § 253 Rdn. 8. 38 BGH NJW 1978, 321. 39 BGH NJW 1978, 321. Für die passive Streitgenossenschaft (Zuständigkeit des einen Gerichts folgt aus § 689 Abs. 2 Satz 2, des anderen aus § 703d Abs. 2) gilt § 36 Nr. 3 hingegen entsprechend, vgl. Vorb. §§ 688– 703d Rdn. 25. 40 Vgl. Rdn. 1. 41 BGH NJW 1981, 2647 = IPRax 1982, 159 m. Anm. B. v. Hoffmann. Vgl. Rdn. 5. 42 BGH NJW 1991, 110 m. Anm. Busl IPRax 1992, 20; AG Hünfeld IPRax 1984, 29. Vgl. aber Rdn. 6. 43 Vgl. Rdn. 3. 44 VO (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO; ABl. EG 2001 Nr. L 12 S. 1). 45 ABl. EU 2009 Nr. L 339 S. 3. 46 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 2. Vgl. auch § 703d und § 703d Rdn. 1. 47 Wagner RIW 1995, 89, 94 f. 48 Vgl. Kropholler/von Hein EZPR (2011) Vorb. Art. 5 Rdn. 5; abw. will Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 9 trotz des Wortlautes Art. 5 EuGVÜ anwenden, die Norm aber für den Fall des Absatzes 2 Satz 2 teleologisch einschränken.

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schen Antragsteller, etwa zwischen dem ausländischen Erfüllungsort gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO oder Berlin Wedding gem. § 689 Abs. 2 Satz 2.49 3. Antragsgegner ohne allgemeinen Gerichtsstand im Inland (§ 703d). Im Rah- 12 men der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit gem. Absatz 2 Satz 2 ergibt sich Folgendes: Hat der Antragsgegner keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland, so ist nicht § 689 Abs. 2 Satz 2, sondern § 703d Abs. 2 als verdrängende Sondervorschrift einschlägig,50 ebenso wenn sowohl Antragsteller als auch Antragsgegner keinen allgemeinen inländischen Gerichtsstand haben.51 Die von der örtlichen Zuständigkeit grundsätzlich zu trennende internationale Zu- 13 ständigkeit bei mangelndem allgemeinen Gerichtsstand des Antragsgegners im Inland wird vor allem durch internationale Abkommen festgelegt, z.B. durch die Art. 2 ff. EuGVVO,52 bzw. das Luganer Übereinkommen.53 Die EuGVVO bestimmt dann zugleich die örtliche Zuständigkeit, vor allem durch die Art. 5, 23 EuGVVO. Zu abweichenden Ergebnissen zwischen den Regeln über die örtliche Zuständigkeit in den §§ 20 ff., 38 kommt es aber nur teilweise, da die besonderen Gerichtsstände nach Art. 5 EuGVVO inhaltlich mit § 703d Abs. 2 i.V.m. §§ 29, 32, 38 übereinstimmen. Der Gerichtsstand des Vermögens (§ 32) ist allerdings nach Art. 3 Abs. 2 EuGVVO ausgeschlossen. Außerhalb zwischenstaatlicher Abkommen kann die internationale Zuständigkeit für das grenzüberschreitende Mahnverfahren nur aus den Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 20–32, § 38) abgeleitet werden.54 Dieser Fall ist von geringer praktischer Relevanz, da nach § 688 Abs. 3 eine Auslandszustellung zum einen nur im Rahmen des § 1 AVAG zulässig ist, zum anderen die meisten Fälle bereits der EuGVVO unterliegen. 4. Zuständigkeitskonzentration (Abs. 3). Absatz 3 Satz 1 ermächtigt die Landes- 14 regierungen zur örtlichen Konzentration der Mahnsachen durch VO, um eine rationellere Erledigung zu ermöglichen. Der Gesetzgeber hatte dabei insbesondere die Erledigung im Wege der Datenverarbeitung im Auge, daneben sollte bei nicht automatisierter Bearbeitung das Verfahren durch Zusammenfassung mehrerer Amtsgerichtsbezirke beschleunigt werden.55 Möglich ist die Konzentration auf das maschinelle Mahnverfahren zu beschränken (Absatz 3 Satz 2). Die Landesjustizverwaltungen können von der Ermächtigung aus Absatz 3 Satz 1 Gebrauch machen, sofern sie hierzu von den Landesregierungen durch VO berufen werden (Absatz 3 Satz 3). Zulässig ist nach Absatz 3 Satz 4 auch ein Staatsvertrag, der Mahnverfahren aus den Gebieten mehrerer Bundesländer bei einem Amtsgericht ansiedelt. Wurde eine Zuweisung eingeführt, so ist sie gegenüber Absatz 2 Satz 1 vorrangig.56 Das zentrale Mahngericht ist damit der allgemeine Gerichtsstand des Antragstellers im Sinne der Norm und für sämtliche im Mahnverfahren zu tref-

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49 Zur internationalen Zuständigkeit vgl. auch § 703d Rdn. 1 ff. 50 BGH NJW 1981, 2647 = IPRax 1982, 159 m. Anm. B. v. Hoffmann; BGH NJW 1995, 3317 = Rpfl. 1996, 116 m. krit. Anm. Hintze; Druwe Rpfl. 1991, 425; BayObLG NJW-RR 2006, 206; Musielak/Voit § 689 Rdn. 2; vgl. dazu § 703d Rdn. 6; § 689 Rdn. 5. 51 Zur evtl. Auslandszustellung des Mahnbescheids vgl. § 688 Rdn. 31 ff. 52 Vgl. Rdn. 10. 53 Vgl. Rdn. 10. 54 So für das Klageverfahren BGHZ 94, 156, 157 = NJW 1980, 2090; BGH NJW 1989, 1431; BGH NJW 1991, 3092, 3093. Vgl. auch oben Rdn. 10. 55 BT-Drucks. 7/2729 S. 49, 97. Vgl. zur maschinellen Bearbeitung unten Rdn. 27 ff. 56 Vgl. Rdn. 4.

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fende Entscheidungen zuständig, also auch für die Zurückweisung eines nach § 691 Abs. 1 Nr. 1 unzulässigen Antrags.57 Die Zuständigkeitskonzentration gilt für die Auslandsmahnverfahren in gleicher 15 Weise, so dass über § 703d Abs. 2 Satz 2 der § 689 Abs. 3 auch dem § 703d Abs. 2 Satz 1 vorgeht. Diese Betrachtungsweise legt der BGH ferner zu Grunde, wenn die entsprechende VO zwar nicht ausdrücklich auf § 703d Abs. 2 Satz 2 verweist, aber ebenso wenig den Willen des Verordnungsgebers erkennen lässt, das Auslandsmahnverfahren von der Zuweisung auszuschließen.58 Darin, dass die jeweilige VO § 703d Abs. 2 Satz 2 unerwähnt lässt, liegt kein Verstoß gegen das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG. Denn die Norm stellt keine Ermächtigungsgrundlage dar.59 Für den BGH folgt diese Sichtweise daraus, dass für grenzüberschreitende Mahnsachen eine Behandlung durch ein zentrales Mahngericht ebenfalls rationeller ist.60 Zu beachten ist jedoch, dass Absatz 3 nur eingreift, wenn das Schwerpunktmahngericht (etwa das AG Hagen für einen Großteil NRWs) auch international zuständig ist.61 Während teilweise Absatz 3 einschränkend ausgelegt wird, sofern nach dem maßgebenden internationalen Übereinkommen besondere inländische Gerichtsstände mit ausschließlicher Wirkung zur Anwendung kommen (wie etwa Art. 5, 23 EuGVVO),62 geht der BGH selbst für diesen Fall zutreffend von einem Vorrang des Absatzes 3 aus,63 indem er trotz Geltung besonderer inländischer Gerichtsstände64 die Zuständigkeit des zentralen Mahngerichts annimmt. Obwohl dem Antragsteller damit u.U. besondere Gerichtsstände der EuGVVO vorenthalten werden, rechtfertigt dies keine einschränkende Auslegung des Absatzes 3. Denn die Ermächtigung zur Konzentration, die ohnehin nicht für ein nachfolgendes Klageverfahren gilt, wird durch die EuGVVO nicht eingeengt.65 Eine solche Betrachtungsweise erkennt die EuGVVO-Zuständigkeiten grundsätzlich an, da das zentrale Mahngericht nach der besonderen Zuständigkeit der Art. 5 ff. EuGVVO zu bestimmen ist. Wegen der schriftlichen Durchführung des Mahnverfahrens drohen dem Antragsgegner überdies keine erkennbaren Rechtsnachteile. Außerhalb zwischenstaatlicher Zuständigkeitsbestimmungen ist das zentrale Mahngericht zuständig, in dessen Wirkungsbereich der nach den Regeln über die örtliche Zuständigkeit zu bestimmende Gerichtsstand liegt. 16 Das zentrale Mahngericht erteilt auch vollstreckbare Ausfertigungen für oder gegen den Rechtsnachfolger zuständig (§ 796 Abs. 1 i.V.m. §§ 727, 724 Abs. 2 analog), sofern der Rechtsstreit nicht in das Streitverfahren übergeleitet wurde.66 Eine analoge Anwendung des § 796 Abs. 3 kommt nicht in Betracht, da das Mahngericht allein nach Lage der Akten ohne Durchführung von Beweisaufnahmen entscheiden kann.

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57 OLG Naumburg Rpfl. 2010, 605; Zöller/Vollkommer § 689 Rdn. 4. 58 BGH NJW 1993, 2752; BGH Rpfl. 1993, 355 m. zust. Anm. Falk; so auch bereits Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 11; a.A. MünchKomm/Schüler § 689 Rdn. 17. 59 BGH NJW 1993, 2752. 60 BGH NJW 1993, 2752; zust. Falk Rpfl. 1993, 355; Wagner RIW 1995, 89, 93 f.; krit. Pfieffer IPRax 1994, 421, 424 ff. 61 Vgl. dazu Rdn. 13. 62 Busl IPRax 1986, 270, 272. 63 A.A. MünchKomm/Schüler § 703 Rdn. 11; Busl IPRax 1986, 270, 272. 64 BGH NJW 1993, 2752: Art. 17 EuGVÜ; BGH Rpfl. 1993, 355: Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. 65 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 9, 11; krit. Pfeiffer IPRax 1994, 421, 424. 66 BGH Rpfl. 1994, 72; OLG Hamm Rpfl. 1994, 30; a.A. Salten/Riesenberg/Juksch MDR 1995, 448, 450.

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Eine Zuständigkeitskonzentration ist in folgenden Bundesländern eingeführt wor- 17 den:67 – Baden-Württemberg: VO vom 20.11.1998;68 zuständig ist das Amtsgericht Stuttgart für sämtliche Gerichtsbezirke des Landes. – Bayern: VO vom 16.11.2004,69 zuletzt geändert am 8.12.2005;70 zuständig ist das Amtsgericht Coburg. – Berlin: Zustimmungsgesetz vom 16.3.2006 zum Staatsvertrag mit Brandenburg;71 zuständig ist das Amtsgericht Wedding für sämtliche Gerichtsbezirke des Landes. – Brandenburg: Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag mit Berlin vom 20.4.2006;72 zuständig ist das Amtsgericht Berlin-Wedding. – Bremen: VO vom 20.9.2001;73 zuständig ist das Amtsgericht Bremen. – Hamburg: Zustimmungsgesetz vom 6.10.2005 zum Staatsvertrag mit MecklenburgVorpommern;74 zuständig ist das Amtsgericht Hamburg für sämtliche Gerichtsbezirke des Landes. – Hessen: VO vom 16.9.2008;75 zuständig ist das Amtsgericht Hünfeld. – Mecklenburg-Vorpommern: Zustimmungsgesetz vom 17.8.2005 zum Staatsvertrag mit Hamburg;76 zuständig ist das Amtsgericht Hamburg. – Niedersachsen: VO vom 1.12.2003;77 geändert durch VO vom 19.7.2005;78 zuständig ist das AG Uelzen. – Nordrhein-Westfalen: VO vom 28.1.1999;79 zuletzt geändert am 4.5.2005;80 zuständig ist das Amtsgericht Hagen für die Oberlandesgerichtsbezirke Düsseldorf und Hamm. Für den Oberlandesgerichtsbezirk Köln ist das Amtsgericht Euskirchen konzentriert zuständig. – Rheinland-Pfalz: Zustimmungsgesetz vom 14.3.2005 zum Staatsvertrag mit dem Saarland;81 zuständig ist das Amtsgericht Mayen. – Saarland: Zustimmungsgesetz vom 23.2.2005 zum Staatsvertrag mit RheinlandPfalz;82 zuständig ist das Amtsgericht Mayen (Rheinland-Pfalz). – Sachsen: Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag des Landes Sachsen-Anhalt, des Freistaats Thüringen und des Freistaats Sachsen vom 10.4.2007;83 zuständig ist das Amtsgericht Aschersleben (Sachsen-Anhalt).

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67 Vgl. auch www.mahngerichte.de. Da der Begriff „Mahngericht“ kein besonderes Gericht, sondern lediglich eine spezielle Abteilung des betreffenden Amtsgerichts bezeichnet, genießt er keinen namensrechtlichen Schutz zu Gunsten eines Landes (vgl. OLG Köln NJW-RR 2006, 187). 68 GBl. BW S. 680. 69 BayGVBl S. 471. 70 BayGVBl S. 695. 71 GVBl. Bln. S. 270. 72 GVBl. Bbg. S. 46. 73 BremGBl S. 329. 74 HmbGVBl S. 422. 75 GVBl. Hess. S. 822. 76 GVBl. MV S. 512. 77 NdsGVBl S. 410. 78 NdsGVBl S. 258. 79 GV. NRW S. 43. 80 GV. NRW S. 332. 81 GVBl. RhPf. S. 61. 82 ABl. des Saarlandes S. 386 f. 83 SächsGVBl S. 81.

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Sachsen-Anhalt: Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag des Landes Sachsen-Anhalt, des Freistaats Thüringen und des Freistaats Sachsen vom 17.4.2007;84 zuständig ist das Amtsgericht Aschersleben. Schleswig-Holstein: VO vom 25.9.2006;85 zuständig ist das Amtsgericht Schleswig. Thüringen: Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag des Landes Sachsen-Anhalt, des Freistaats Thüringen und des Freistaats Sachsen vom 13.3.2007;86 zuständig ist das Amtsgericht Aschersleben (Sachsen-Anhalt). 5. Verfahrensregeln außerhalb der ZPO

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a) Arbeitsgerichtliches Mahnverfahren. Für das arbeitsgerichtliche Mahnverfahren richtet sich örtliche Zuständigkeit nach §§ 2 ff., § 46a Abs. 2 ArbGG (vgl. auch § 48 Abs. 2 ArbGG).87 I.d.R. wird das örtlich zuständige Gericht durch den Wohnsitz des Antragsgegners (§ 13) oder den Ort der Erfüllung der arbeitsvertraglichen Verpflichtung (§ 29) bestimmt. Zu Recht lässt das BAG eine Verweisung mit bindender Wirkung analog § 281 an das örtlich zuständige Arbeitsgericht zu, falls sich bei Zustellung des Mahnbescheids die örtliche Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts herausstellt, weil der Antragsgegner vor Einreichung des Mahnantrags seinen Wohnsitz in einen anderen Amtsgerichtsbezirk verlegt hat.88 Ansonsten könnte er sich dem Mahnverfahren durch Wohnsitzwechsel entziehen. Die Bindungswirkung (§ 281 Abs. 2 Satz 4 analog) ist auf die örtliche Zuständigkeit im Mahnverfahren beschränkt. Insoweit entspricht die Rechtslage derjenigen für das gewöhnliche Mahnverfahren vor Inkrafttreten der Vereinfachungsnovelle.89 Nach Erlass des Vollstreckungsbescheids besteht für eine Verweisung an das örtlich zuständige Arbeitsgericht kein Bedürfnis mehr, da das Verfahren abgeschlossen und nur noch die Zustellung des Bescheids an den zwischenzeitlich umgezogenen Antragsgegner zu bewirken ist (§ 699 Abs. 4 Satz 1).90

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b) Mahnverfahren in Wohnungseigentumssachen. WEG-Zahlungsansprüche sind seit dem 1.7.2007 nur noch dann abweichend von Absatz 2 vor dem Amtsgericht am Belegenheitsort des Grundstücks geltend zu machen, wenn die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer den Mahnantrag stellt (§ 43 Nr. 6 WEG). Dies liegt in der Schwierigkeit der Bestimmung eines Gemeinschaftssitzes i.S.v. § 17 begründet.91 Für die noch von § 46a Abs. 1 Satz 2 WEG a.F. erfassten Binnenstreitigkeiten besteht nach Ansicht des Gesetzgebers jedoch kein Bedürfnis zur Abweichung von den allgemeinen Regeln, da sich in diesen Fällen das zuständige Mahngericht ohne Schwierigkeiten ermitteln lasse.92 Absatz 3 gilt gleichermaßen für das WEG-Mahnverfahren.93 Wird nicht das Gericht am Ort der Be-

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84 GVBl. LSA S. 134. 85 GVBl. SchlH S. 222. 86 GVBl. Thür. S. 17. 87 Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 19. 88 BAG DB 1987, 2313, das von Abgabe spricht; BAG EzA § 209 Nr. 3 = NJW 1982, 2792 (LS); BAG AP § 36 ZPO Nr. 14; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 19. Z.T. wird eine Verweisung abgelehnt und eine Abgabe (ohne bindende Wirkung) befürwortet; so Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 689 Rdn. 8; Lechner S. 174; vgl. auch Rdn. 23. 89 BGH NJW 1964, 247; vgl. Vollkommer Rpfl. 1975, 161, 162. 90 BAG NJW 1983, 472. Zum arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren allg. vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 64 ff. 91 Vgl. Rdn. 5. 92 BT-Drucks. 16/3843 S. 28. Zu den ersten Erfahrungen mit dem WEG-Verfahrensrecht vgl. Niedenführ NJW 2008, 1768. 93 Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 20; Hansens Rpfl. 1991, 133, 135; ders. Rpfl. 1992, 277, 278.

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legenheit angerufen, so kann auf Antrag an das örtlich zuständige Mahngericht abgegeben werden, ohne dass diese Abgabe bindende Wirkung entfaltet.94 IV. Prüfung der Zuständigkeit Die sachliche, örtliche und internationale Zuständigkeit unterliegt als allgemeine 20 Verfahrensvoraussetzung der Prüfung von Amts wegen entsprechend § 56.95 Ihre Beurteilung erfolgt aber ausschließlich anhand der im Mahnantrag enthaltenen Angaben (vgl. § 690 Abs. 1 Nr. 1 und 2); es gibt keine Amtsermittlung.96 Sofern der Antragsteller aber etwa ein offensichtlich unzuständiges Gericht bezeichnet (§ 690 Abs. 1 Nr. 2), z.B. LG anstatt AG, und es sich bloß um einen Schreibfehler handelt, besteht die Möglichkeit einer Berichtigung.97 Die Bestimmung einer Rechtsgrundlage bereitet allerdings Schwierigkeiten, da § 319 nur die durch das Gericht verursachte Unrichtigkeit betrifft.98 1. Maßgeblicher Zeitpunkt. Uneinigkeit besteht darüber, zu welchem Zeitpunkt 21 das angerufene Gericht zuständig sein muss. Überwiegend wird auf die Einreichung des Mahnantrags abgestellt,99 teilweise auf den Moment der Zustellung (§ 693 Abs. 1).100 Der Grundsatz im Klageverfahren, wonach die Verschiebung der Zuständigkeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit, etwa infolge Wohnsitzwechsels des Beklagten, unerheblich ist (§ 261 Abs. 3 Nr. 2), muss wegen der Besonderheiten des Mahnverfahrens101 modifiziert werden. Mit der h.M. ist auf die Einreichung des Mahnantrags abzustellen, die zugleich die Anhängigkeit des Rechtsstreits herbeiführt.102 Der nachträgliche Wegfall der örtlichen Zuständigkeit macht den Antrag also nicht unzulässig, etwa wenn der ausländische Antragsteller während des Verfahrens in die Bundesrepublik Deutschland übersiedelt (Absatz 2 Satz 2), der inländische Antragsteller seinen Wohnsitz in einen anderen Amtsgerichtsbezirk verlagert (Absatz 2 Satz 1), oder im Fall der Zuständigkeitskonzentration in ein anderes Bundesland (Absatz 3). 2. Verfahren bei Unzuständigkeit des Gerichts a) Abgabe. Ergibt sich aus dem Mahnantrag die fehlende örtliche Zuständigkeit, so 22 billigt die h.M. dem Rechtspfleger zu, den Mahnantrag an das zuständige Mahngericht abzugeben,103 auch an das Arbeitsgericht (§ 46a Abs. 2 ArbGG)104 sowie an das Mahngericht nach § 43 Nr. 6 WEG. Der Antragsteller ist vor Zurückweisung des Mahnantrags (§ 691 Abs. 1 Nr. 1) über die kostensparende Abgabemöglichkeit aufzuklären. Auf einen

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94 Vgl. Rdn. 22; a.A. Stein/Jonas/Schlosser Rdn. 20. Zum WEG-Mahnverfahren allg. vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 72. 95 RG JW 1936, 1777 (betr. die örtliche Zuständigkeit); Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 12; Musielak/Voit § 689 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 689 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 689 Rdn. 9. 96 BGH NJW 1981, 875, 876; vgl. Rdn. 22 und ausführlich § 691 Rdn. 1 und 22. 97 Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 12; OLG Hamm NJW-RR 1992, 480. 98 Vgl. auch § 691 Rdn. 22. 99 Zöller/Vollkommer § 689 Rdn. 5; Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 6; MünchKomm/Schüler § 689 Rdn. 11. 100 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 689 Rdn. 9. 101 Vorb. §§ 688–703d Rdn. 56. 102 Zur Anhängigkeit vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 58. 103 BGHZ 86, 313, 322 = NJW 1983, 1050, 1052; BGH NJW 1990, 1368; BayObLG BB 2002, 1437; KG NJW 1983, 2709, 2710; Zöller/Vollkommer § 689 Rdn. 5; Musielak/Voit § 689 Rdn. 4; Petermann Rpfl. 1964, 49; offen gelassen noch durch RG JW 1936, 1777; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 13; Lechner S. 151; krit. auch Loritz JR 1985, 98, 99. 104 Zöller/Vollkommer § 689 Rdn. 5.

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Abgabeantrag kann verzichtet werden, falls der Mahnantrag trotz zutreffender Adressierung an ein örtlich unzuständiges Gericht fehlgeleitet wurde.105 Das Gegenargument, der Antragsteller sei wegen der klaren Vorschrift des Absatzes 2 nicht schutzbedürftig,106 vermag nicht zu überzeugen. Es bleibt unberücksichtigt, dass die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit in Einzelfällen durchaus Probleme aufwirft, etwa wenn es um die Frage des allgemeinen Gerichtsstands einer inländischen Niederlassung eines ausländischen Unternehmens geht.107 Zudem erscheint es nicht sachgerecht, den Antragsteller stets die bereits mit Einreichung des Mahnantrags fälligen Gerichtskosten108 tragen zu lassen, selbst wenn das angegangene Gericht ohne Weiteres zur Abgabe imstande wäre. Soweit die Gegenmeinung also auf die Möglichkeit einer Rücknahme des Mahnantrags und anschließende Klageerhebung zur Unterbrechung der Verjährung (§ 691 Abs. 2 analog) hinweist,109 führt sie zu einer unbilligen, weil leicht vermeidbaren Kostentragung des Antragstellers.110 Sollte sich das Empfangsgericht ebenfalls für örtlich unzuständig erklären, kann durch das übergeordnete Gericht eine Klärung herbeigeführt werden (§ 36 Abs. 1 Nr. 6).111 23

b) Verweisung. Eine Verweisung mit den Wirkungen analog § 281 Abs. 2 Satz 4 wird allerdings zu Recht einhellig abgelehnt.112 Auch wenn sich die Unanwendbarkeit des § 281 Abs. 2 nicht zwingend aus der fehlenden Rechtshängigkeit vor Abgabe in das Klageverfahren bzw. Erlass des Vollstreckungsbescheids (§§ 696 Abs. 3, 700 Abs. 2)113 und der unterbleibenden mündlichen Verhandlung114 ergibt, folgt sie doch aus einem Vergleich mit der Rechtslage im streitigen Verfahren. Dort ist allgemein anerkannt, dass vor Zustellung der Klage kein Verweisungsbeschluss ergehen kann.115 Sachliche Gründe für ein anderes Vorgehen im Mahnverfahren sind nicht ersichtlich. Entsprechendes gilt für die Verweisung des Amtsgerichts an ein Arbeitsgericht. Nach Einreichung des Mahnantrags ist eine Veränderung der die Zuständigkeit beeinflussenden tatsächlichen Umstände bedeutungslos.116 Deshalb taucht die Frage einer Verweisung nach Erlass oder Zustellung des Mahnbescheids auch nur selten auf. Denn der Rechtspfleger müsste erst dann anhand der ursprünglichen Angaben im Bescheid bemerken, dass die örtliche Zuständigkeit nicht gegeben war. Eine Verweisung an das zuständige Mahngericht zum Zweck des Erlasses eines Vollstreckungsbescheids auf der Grundlage dieses Bescheids ist unzulässig.117 In Betracht kommt vielmehr eine Ver-

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105 BGH NJW 1990, 1368. Vgl. zu den Rechtswirkungen bezüglich der Verjährungsunterbrechung § 693 Rdn. 8. 106 Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 13; Lechner S. 151; Loritz JR 1985, 98, 99. 107 Vgl. Rdn. 6. 108 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 73 ff. 109 Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 12. 110 Zur Verjährungsunterbrechung in derartigen Fällen vgl. § 693 Rdn. 25 ff. 111 BGH NJW 1998, 1322; BGH NJW 1978, 321; BGH NJW 1979, 1785; BGH Rpfl. 1993, 355; BGH NJW 1993, 2752; BayObLG NJW-RR 2006, 206; OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 633; Musielak/Voit § 689 Rdn. 4: Schlemmer Rpfl. 1978, 201, 203. Vgl. § 691 Rdn. 26. 112 BayObLG BB 2002, 1437; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 689 Rdn. 5; Musielak/Voit § 689 Rdn. 4; Loritz JR 1985, 98, 99; offen gelassen durch KG NJW 1983, 2709, 2710; vgl. zur alten Rechtslage: BGH NJW 1976, 247 und Voraufl. § 688, B IIIb. 113 So auch Schlemmer Rpfl. 1978, 201, 203; vgl. bereits Vollkommer Rpfl. 1975, 161, 163; a.A. MünchKomm/Schüler § 689 Rdn. 11. 114 So bereits BGH NJW 1964, 247; a.A. LAG Bayern AP § 697 ZPO Nr. 3. 115 BGH NJW 1980, 1281; BGH MDR 1983, 466; BayObLG NJW 1964, 1573, 1574; Stein/Jonas/Leipold § 281 Rdn. 10; MünchKomm/Prütting § 281 Rdn. 24; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 281 Rdn. 20. 116 Vgl. Rdn. 24. 117 Vgl. ausführlich § 699 Rdn. 34.

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weisung oder Abgabe an das zuständige Gericht mit dem Ziel, dieses zum Erlass eines neuen Mahnbescheids zu veranlassen.118 Da vorher eine Abgabe möglich war, sollte sie auch nach Erlass vorgenommen werden können. Denn die ursprüngliche Fehlbeurteilung des Rechtspflegers darf dem Antragsteller keine Nachteile bringen.119 c) Mahnbescheid des unzuständigen Gerichts. Ein trotz Unzuständigkeit des 24 Gerichts erlassener Mahnbescheid vermag u.U. aber auch Rechtswirkungen zu entfalten, z.B. im Hinblick auf die Verjährungshemmung.120 Der Antragsgegner kann ihn mit dem Widerspruch (§ 694 Abs. 1) bzw. Einspruch (§§ 700 Abs. 1, 338) angreifen, nicht mit einer Rechtspflegererinnerung (§ 11 Abs. 3 Satz 2 RpflG). Ihm ist aber nicht zu raten, allein wegen der Anrufung des unzuständigen Mahngerichts Rechtsbehelfe einzulegen, da es im nachfolgenden Streitverfahren ausschließlich auf die sachliche, örtliche und internationale Zuständigkeit des Empfangsgerichts ankommt.121 Insbesondere trägt der Kläger nicht diejenigen Kosten, die durch die Durchführung des Mahnverfahrens vor dem unzuständigen Gericht entstanden sind, sofern er jetzt obsiegt. Dass die Kostenentscheidung bei Fehlen besonderer Verfahrensvoraussetzungen anders ausfallen kann,122 steht dem nicht entgegen, da in dem Fall ein Mahnverfahren generell unstatthaft war. Ein durch ein unzuständiges Gericht erlassener Mahnbescheid bildet jedoch keine Grundlage für den Vollstreckungsbescheid.123 V. Funktionelle Zuständigkeit Funktionell zuständig für das Mahnverfahren einschließlich der Bestimmung der 25 Einspruchsfrist (§ 700 Abs. 1 i.V.m. § 339 Abs. 2) sowie der Abgabe an das für das Streitverfahren als zuständig bezeichnete Gericht (§§ 696 Abs. 1 Satz 1, 700 Abs. 3 Satz 1) ist der Rechtspfleger, unabhängig davon, ob das Verfahren maschinell bearbeitet wird oder nicht (§ 20 Nr. 1 RpflG). Er muss unter den Voraussetzungen der §§ 3, 5 Abs. 1 RpflG den Vorgang dem Richter vorlegen. Der Antragsteller hat hierauf keinen Anspruch, da die Norm keinen Drittschutz entfaltet. Notfalls entscheidet der Richter über die Zuständigkeit i.S.d. § 5 RpflG durch unanfechtbaren Beschluss (§ 7 RpflG); das nachfolgende Streitverfahren bleibt ihm vorbehalten (§ 20 Nr. 1 a.E. RpflG). Der Rechtspfleger bearbeitet auch Mahnsachen, die WEG-Zahlungsansprüche betreffen oder bei den Arbeitsgerichten anfallen (§ 9 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 20 Nr. 1 RpflG). Ferner bewilligt er Prozesskostenhilfe (§§ 20 Nr. 1, 4 Abs. 1 RpflG).124 Der Rechtspfleger kann abgelehnt werden, soweit ein gesetzlicher Ausschlussgrund vorliegt (§ 41) oder Besorgnis der Befangenheit i.S.d. § 42 besteht (§ 10 Satz 1 RpflG).125 Über die Ablehnung entscheidet der Richter (§ 10 Satz 2 RpflG). Seit dem 20.6.2002 können die Landesregierungen die Zuständigkeit im Mahnverfahren vom Rechtspfleger auch auf den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle übertragen (vgl. § 36b Abs. 1 RpflG).126

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118 Vgl. § 699 Rdn. 34; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 3. 119 Zur Verweisung im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren vgl. Rdn. 18, zum Erlass des Vollstreckungsbescheids durch das unzuständige Gericht Rdn. 24. 120 Vgl. § 693 Rdn. 24 f. und § 699 Rdn. 34. 121 Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 13a; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 13. 122 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 87. 123 BGH NJW 1990, 1119; vgl. Rdn. 23 f. und ausführlich § 699 Rdn. 34. 124 Vgl. dazu Vorb. §§ 688–703d Rdn. 30 ff. 125 Vgl. dazu Vorb. §§ 688–703d Rdn. 22. 126 Gesetz zur Übertragung von Rechtspflegeraufgaben auf den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 16.6.2002 (BGBl I S. 1810); krit. Wiedemann NJW 2002, 3448.

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Auch im Fall automatisierter Bearbeitung bleibt der Rechtspfleger Herr des Verfahrens.127 Ihm müssen alle problematischen Fälle vorgelegt werden, wobei die maschinelle Bearbeitung regelmäßig nach einer Zwischenentscheidung fortgeführt werden kann.128 In der Praxis werden sog. Rechtspfleger-Parameter verwendet, etwa im Hinblick auf geltend gemachte Inkassokosten oder Zinssätze, bei deren Überschreitung die jeweiligen Mahnsachen manuell bearbeitet werden. Für die Mehrzahl der Mahnsachen, die keiner Einzelfallprüfung unterzogen werden, ergibt sich die Verantwortung des Rechtspflegers jedenfalls aus seiner Befugnis, auf den Programmablauf einzuwirken. VI. Maschinelle Bearbeitung (Abs. 1 Sätze 2 und 3)

Die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976129 führte das Mahnverfahren mittels EDVAnlagen ein (Absatz 1 Satz 2).130 Die Landesregierungen bzw. Landesjustizverwaltungen haben mittlerweile von der ihnen nach § 703c Abs. 3 zustehenden Kompetenz zur Einführung des automatisierten Verfahrens durchweg Gebrauch gemacht.131 Eine bundeseinheitliche Regelung für die Verfahrensautomation (Verfahrensablaufplan), die durch Rechtsverordnung des Bundesjustizministeriums mit Zustimmung des Bundesrates eingeführt werden kann (§ 703b Abs. 2), steht hingegen immer noch aus.132 Mit der Automation ging regelmäßig eine Zuständigkeitskonzentration gem. Absatz 3 einher.133 Der Antragsteller muss seinen Mahnantrag beim zentralen Mahngericht anbringen. Darüber hinaus ist er verpflichtet, die speziell für das automatisierte Verfahren konzipierten Vordrucke zu verwenden (§ 703c Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. Absatz 2).134 Die elektronische Bearbeitung der Mahnanträge macht die herkömmliche Akten28 führung entbehrlich.135 Schriftliche Eingänge werden als Erfassungsbelege nach Belegart und Eingangstag abgelegt. Das Gericht, u.U. auch gerichtsfremdes Personal, gibt die Daten in die EDV-Anlage ein und führt sie unter einer Geschäftsnummer. Die Ausfertigung sämtlicher Beschlüsse, Verfügungen und Mitteilungen erfolgt maschinell.136 Aktenordnung und Aufbewahrungsvorschriften sind auf den elektronisch gespeicherten Datensatz entsprechend anwendbar.137 Sofern eine Akte benötigt wird, insbesondere bei Übergang ins Streitverfahren, erstellt die Anlage einen Aktenausdruck, der alle Angaben enthalten muss, die bei schriftlicher Aktenführung ersichtlich wären und für das Verfahren Bedeutung haben können (vgl. §§ 696 Abs. 2 Satz 1, 700 Abs. 3 Satz 2).138 Der erste Teil des Ausdrucks beinhaltet den Beschluss (Mahn- oder Vollstreckungsbescheid), 27

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127 Vgl. MünchKomm/Schüler § 689 Rdn. 8; Keller NJW 1981, 1184, 1185. 128 BT-Drucks. 7/2729 S. 47. 129 BGBl I 1976 S. 3281. 130 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 4 ff. 131 Vgl. zur derzeitigen Verbreitung § 703c Rdn. 4. 132 Vgl. § 703b Rdn. 4. 133 Vgl. Rdn. 14, 17. 134 Vgl. VO vom 6.6.1978 (BGBl I S. 705), geändert durch VO vom 18.7.1991 (BGBl I S. 1547). Ausführlich § 703c Rdn. 8. 135 MünchKomm/Schüler § 689 Rdn. 5. 136 Ausführlich die durch die Justizverwaltungen der Bundesländer veröffentlichte Broschüre „Die maschinelle Bearbeitung der Mahnverfahren (§§ 688 ff. ZPO)“. Diese kann unter http://www.justiz.nrw.de/ JM/online_verfahren_projekte/projekte_d_justiz/agm/Inhalte_zum_Mahnverfahren/Verfahrenshilfen/infobro schure/Infobroschuere.pdf heruntergeladen werden. 137 Mayer NJW 1983, 92, 94. 138 Vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 47.

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gegen den sich der Antragsgegner wendet, der zweite eine Darstellung des bisherigen Verfahrens.139 Die Automation führt zu erheblichen Zeit- und Personaleinsparungen. Der Rationalisierung dient auch das Prinzip der tagfertigen Bearbeitung von Eingängen gem. Absatz 1 Satz 3. Unter Eingang ist jede Mitteilung zu verstehen, die an das Mahngericht gelangt, etwa der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids, des Vollstreckungsbescheids oder auf Durchführung des Streitverfahrens, ferner Widerspruch oder Einspruch sowie ein Zustellungsnachweis.140 Soweit der Antragsteller den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids bzw. Vollstre- 29 ckungsbescheids mit Hilfe von Datenträgern (z.B. CD-Rom) übermitteln darf (§ 690 Abs. 3, § 699 Abs. 1 Satz 2 Hs 2),141 werden die gespeicherten Informationen nach Eingang bei Gericht in den zentralen Rechner eingelesen. Bei Zulassung zum Verfahren erhält der Teilnehmer gleichzeitig eine Kennziffer, in der personenbezogene Daten verschlüsselt sind. Der für das DTA-Verfahren zugelassene Antragsteller ist aber nicht auf die Geltendmachung seiner Forderungen mittels Verwendung von Datenträgern beschränkt; er kann auch das gewöhnliche Mahnverfahren betreiben. Das DTA-Verfahren ist insbesondere auf die Bedürfnisse von Massenantragstellern, etwa Versicherungen oder Inkassobüros, zugeschnitten. Die Vorteile liegen in dem reduzierten Erfassungsaufwand und dem Wegfall der durch unrichtige manuelle Dateneingabe bedingten Fehlerquote. In der Praxis hat sich allerdings die häufige Monierung des Mahnantrags als störend erwiesen. Vollständig automatisiert ist das Verfahren, wenn die zusammengefassten Informa- 30 tionen nicht mehr über Datenträger dem Gericht zugänglich gemacht werden, sondern unmittelbar zwischen den EDV-Anlagen von Antragsteller und Gericht ausgetauscht werden.142 Das AG Stuttgart hatte zuerst eine Übermittlung durch Datenfernübertragung (DFÜ-Verfahren) über den Teletex-Dienst der Bundespost zur Probe eingeführt.143 Dieses Verfahren hat sich allerdings im Gegensatz zum Online-Mahnverfahren nicht durchgesetzt.144 Ein Verstoß der Verfahrensautomation gegen verfassungsrechtliche Grundsätze 31 nach Art. 1, 92, 97, 103 GG wird zu Recht abgelehnt.145 Die nach Wegfall der Schlüssigkeitsprüfung vorzunehmende Plausibilitätskontrolle146 ermöglicht eine entsprechende Gestaltung der Formulare und Programme, etwa über sog. Rechtspfleger-Parameter.147 Ferner stellt die Automation die Prüfung des Mahnantrags in formeller Hinsicht sicher. Die Bevorzugung von Masseantragstellern, denen das DTA- und DFÜ-Verfahren im Unterschied zu den Einzelantragstellern offen steht, ließ sich nicht mit einem Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 GG in Zweifel ziehen.148 Eine willkürliche Ungleichbehandlung war nicht erkennbar, da die zur störungsfreien Abwicklung des Datenaustausches notwendige Systemabstimmung zwischen Antragsteller und Gericht nur bei Großgläubigern den damit verbundenen Zeit- und Personalaufwand rechtfertigt. Mittlerweile haben Antragsteller

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139 Vgl. Mayer NJW 1983, 92, 94 mit dem Muster eines maschinell angefertigten Aktenausdrucks. 140 Die gewöhnliche Bearbeitungszeit beläuft sich etwa beim AG Stuttgart auf zwei Tage; Hess CR 1991, 245, 246 Fn. 15. 141 Vgl. ausführlich § 690 Rdn. 47 ff. 142 Vgl. dazu Seidel CR 1990, 613. 143 Hess CR 1991, 245, 246; vgl. ausführlich § 690 Rdn. 51. 144 Sujecki MMR 2006, 369, 370; vgl. § 690 Rdn. 4. 145 Ausführlich Schmid S. 54 ff. 146 Vgl. allg. § 691 Rdn. 10 ff. 147 Vgl. Rdn. 26. 148 So auch Schmid S. 79 ff. Vgl. ferner Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 18, der allerdings Art. 103 GG als Prüfungsmaßstab heranzieht; ferner Smid CR 1988, 646, 648.

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mit geringeren Antragszahlen durch die Möglichkeit des Online-Mahnantrags ohnehin in gleicher Weise Zugang zum elektronischen Mahnverfahren.149

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§ 690 Mahnantrag (1) Der Antrag muss auf den Erlass eines Mahnbescheids gerichtet sein und enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten; 2. die Bezeichnung des Gerichts, bei dem der Antrag gestellt wird; 3. die Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung; Haupt- und Nebenforderungen sind gesondert und einzeln zu bezeichnen, Ansprüche aus Verträgen gemäß der §§ 491 bis 509 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, auch unter Angabe des Datums des Vertragsabschlusses und des gemäß § 492 Abs. 2 anzugebenden effektiven Jahreszinses; 4. die Erklärung, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhängt oder dass die Gegenleistung erbracht ist; 5. die Bezeichnung des Gerichts, das für ein streitiges Verfahren zuständig ist. (2) Der Antrag bedarf der handschriftlichen Unterzeichnung. (3) Der Antrag kann in einer nur maschinell lesbaren Form übermittelt werden, wenn diese dem Gericht für seine maschinelle Bearbeitung geeignet erscheint. Wird der Antrag von einem Rechtsanwalt oder einer registrierten Person nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes gestellt, ist nur diese Form der Antragstellung zulässig. Der handschriftlichen Unterzeichnung bedarf es nicht, wenn in anderer Weise gewährleistet ist, dass der Antrag nicht ohne den Willen des Antragstellers übermittelt wird.

I.

II.

Übersicht Grundlagen, Einreichung und Form des Antrags | 1 1. Form | 2 a) Wortlaut | 3 b) Online-Antrag | 4 2. Vertretung | 5 3. Antragsgegner | 7 4. Kosten | 8 Obligatorischer Inhalt des Mahnantrags, Abs. 1 | 9 1. Bezeichnung der Parteien, Nr. 1 | 10 a) Unzweifelhafte Identitätsfeststellung | 11 b) Natürliche Personen | 12 c) Mehrheit von Antragstellern und Antragsgegnern | 14 d) Kaufleute | 15 e) Juristische Personen | 16 f) Gesetzliche Vertreter | 17

g) Bevollmächtigte | 18 h) Berichtigung der Parteibezeichnung | 19 2. Bezeichnung des Gerichts, bei dem der Antrag gestellt wird, Nr. 2 | 21 3. Bezeichnung des Anspruchs, gesonderte Bezeichnung von Haupt- und Nebenforderungen, Ansprüche aus Verbraucherkreditverträgen, Nr. 3 | 24 a) Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der Leistung | 24 b) Anspruchsgrund | 28 c) Fälligkeit | 29 d) Verjährung bei unzureichender Individualisierung | 30 e) Vielzahl von Ansprüchen | 31 f) Nebenforderungen | 32 g) Verbraucherkreditverträge | 33 h) Begründung | 34

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Sujecki MMR 2006, 369, 372.

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4. Erklärung über die Gegenleistung, Nr. 4 | 35 5. Bezeichnung des für das streitige Verfahren zuständigen Gerichts, Nr. 5 | 36 a) Örtliche Zuständigkeit | 37 b) Sachliche Zuständigkeit | 38 6. Sonstiger Inhalt des Antrags | 44 a) Kosten des Verfahrens | 44 b) Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens | 45

III. IV.

V.

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Unterzeichnung, Abs. 2 | 46 Übermittlung des Antrags in maschinell lesbarer Form, Abs. 3 | 47 1. Antragsarten im automatisierten Mahnverfahren | 47 2. Datenträgeraustausch (DTAVerfahren) | 50 3. Datenfernübertragung (DFÜVerfahren) | 51 Rücknahme des Mahnantrags | 52

I. Grundlagen, Einreichung und Form des Antrags § 690 listet die inhaltlichen und formellen Anforderungen auf, die an den in § 688 1 Abs. 1 vorausgesetzten Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids zu stellen sind. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Antrag gem. § 691 Abs. 1 Nr. 1 zurückzuweisen. Die inhaltlichen Anforderungen an den Mahnantrag nennt § 690 abschließend.1 Der Antrag wird bei dem nach § 689 zuständigen Mahngericht gestellt. Anträge können auch vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts gestellt werden, §§ 702 Abs. 1, 129a Abs. 1. Wirksamkeit erlangt er jedoch erst mit Eingang des Antrags beim Adressatgericht, § 129a Abs. 2 Satz 2. 1. Form. Der Mahnantrag ist eine Prozesshandlung, für dessen Wirksamkeit die ent- 2 sprechenden Prozesshandlungsvoraussetzungen erfüllt sein müssen. Die darin enthaltenen Angaben werden im späteren Verfahrensablauf Grundlage sowohl des Mahnbescheids, § 692 Abs. 1 Nr. 1, als auch des Vollstreckungsbescheids, § 699 Abs. 1 Satz 1. a) Wortlaut. Nach dem Wortlaut der Norm muss der Antrag auf den Erlass eines 3 Mahnbescheids gerichtet sein. Durch Einführung der Vordrucke, vgl. § 703c, sind Auslegungsprobleme fast vollständig ausgeschlossen;2 ihre Benutzung ist gem. § 703c Abs. 2 zwingend. Ein Verstoß, etwa in Form einer fernmeldetechnischen Übermittlung des Antrags (z.B. durch Telefax3 oder Mail) führt zu seiner Zurückweisung als unzulässig, § 691 Abs. 1 Nr. 1.4 Zur Einreichung des Antrags in maschinell lesbarer Form, Absatz 3.5 Der Antrag auf Erlass eines Urkunden-, Wechsel- oder Scheckmahnbescheids muss besonders kenntlich gemacht werden, vgl. auch § 703a Abs. 1.6 b) Online-Antrag. Der Mahnantrag kann ebenfalls über die Website www.online- 4 mahnantrag.de erstellt werden. Dies erfolgt durch Ausfüllen am Computer entweder mit

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1 BGH NJW 1981, 875, 876; Prütting/Gehrlein/Sommer § 690 Rdn. 1. 2 Mangels eingeführter Vordrucke ist der Antrag genau zu kennzeichnen, wenn die Zustellung im Ausland erfolgen soll oder nach Art. 32 des NATO-Truppenstatuts zuzustellen ist, vgl. § 703c Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4. Zur Möglichkeit, auch hier die Vordrucke für das nicht maschinelle Verfahren zu benutzen, vgl. § 703c Rdn. 3. 3 LG Berlin BRAK-Mitt. 1991, 236; LG Hagen NJW 1992, 2036 f.; LG Stuttgart CR 1989, 290 f. m. Anm. Hoene; im Ergebnis zust. Ebnet NJW 1992, 2985, 2989. Widersprüchlich MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 39 entgegen § 703c Rdn. 12. 4 Vgl. § 703c Rdn. 10 f. 5 Vgl. unten Rdn. 47 ff. 6 Im maschinellen Verfahren durch entsprechenden Eintrag in Zeile 36 des Vordruckblattes, im nicht maschinellen Verfahren durch Hinzufügung der Worte Urkunden-, Wechsel- oder Scheck- oberhalb der Überschrift.

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Ausdruck in das amtliche Formular oder Ausdruck eines Barcodes auf weißes Papier.7 Diese Form genügt ebenfalls den gesetzlichen Erfordernissen. Auch bei diesem Verfahren sind Auslegungsprobleme nahezu ausgeschlossen. 2. Vertretung. Der Mahnantrag kann ohne anwaltliche Vertretung gestellt werden, und zwar unabhängig von der Höhe des eingeforderten Betrages. Ein Bevollmächtigter des Antragstellers hat seine ordnungsgemäße Bevollmächtigung bei Einreichung des Antrags nach § 703 Satz 2 lediglich zu versichern.8 Ein Nachweis der Vollmacht, § 80, auch auf eine entsprechende Rüge der gegnerischen Partei oder des Gerichts hin, § 88 Abs. 1 und 2, ist nicht erforderlich. Seit Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) zum 1.7.20089 sind nach 6 § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG registrierte Inkassodienstleister, die Inkassodienstleistungen gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG erbringen, gem. § 79 Abs. 2 Nr. 4 im Mahnverfahren bis zur Abgabe an das Streitgericht vertretungsberechtigt.10 Tritt laut Angaben im Mahnantrag ein Bevollmächtigter auf, der gem. § 79 nicht vertretungsbefugt ist, muss das Gericht diesen durch unanfechtbaren Beschluss zurückweisen. Die Vertretungsbefugnis hat der Rechtspfleger von Amts wegen zu prüfen.11 5

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3. Antragsgegner. Der Antragsgegner wird über den Antrag nicht unterrichtet, § 702 Abs. 2. Da er Widerspruch gegen den Mahnbescheid einlegen kann, ist sein Recht auf Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG dadurch nicht unzulässig eingeschränkt.12 Der Bescheid selbst kündigt erst den Erlass eines Vollstreckungsbescheids an, der dann als Vollstreckungstitel erstmalig die Rechte des Antragsgegners nachteilig berührt.13

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4. Kosten. Der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids löst eine halbe Verfahrensgebühr aus, mindestens jedoch € 23,00, Nr. 1100 KV GKG, die mit Einreichung fällig wird.14 Eine Vorschusspflicht besteht nur im nicht maschinellen Verfahren gem. §§ 12 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GKG; ihr kann der Antragsteller durch Aufkleben von Kostenmarken oder Auftragen eines Kostenfreistemplers nachkommen. Im maschinellen Verfahren entsteht die Vorauszahlungspflicht erst bei Erlass des Vollstreckungsbescheids gem. § 12 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, 2 GKG. II. Obligatorischer Inhalt des Mahnantrags, Abs. 1

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Die Angaben im Antrag sind nach Abgabe in das Streitverfahren durch die in Form einer Klageschrift erfolgende Anspruchsbegründung zu ergänzen gem. § 697 Abs. 1. Die Mitteilungen des Mahnbescheids allein können also nicht Grundlage eines Klageverfahrens sein, wie § 697 Abs. 2 Satz 1 zeigt. Deshalb verbietet sich eine Übertragung der für

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7 Prütting/Gehrlein/Sommer § 690 Rdn. 2; ausführlich Sujecki MMR 2006, 369 ff. 8 Vgl. § 703 Rdn. 6. 9 Seit Einführung des Rechtsdienstleistungsgesetzes vom 12.12.2007 BGBl I S. 2840 zum 1.7.2008. 10 Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 79 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 79 Rdn. 9; zur Rechtslage nach dem RBerG s. Wieczorek/Schütze/Olzen [3. Aufl.] § 690 Rdn. 3. Nach dem RBerG erteilte Erlaubnisse hierzu erloschen gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 RDGEG nach sechs Monaten, die Erlaubnis wirkte aber bei Antragsstellung nach RDG bis zur Entscheidung darüber fort. In der Zeit war der Inkassodienstleister weiterhin vertretungsbefugt, so Prütting/Gehrlein/Sommer § 690 Rdn. 7. 11 Prütting/Gehrlein/Sommer § 690 Rdn. 7. 12 Vgl. hierzu § 702 Rdn. 11. 13 MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 45. 14 Vgl. zu den Gerichtsgebühren Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90.

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die Klageschrift geltenden Erfordernisse aus § 253 Abs. 2–4 i.V.m. § 130. Insbesondere findet im Mahnverfahren keine Beweisaufnahme statt, so dass die Bezeichnung von Beweismitteln gem. § 253 Abs. 4 i.V.m. § 130 Nr. 5 entfällt. 1. Bezeichnung der Parteien, Nr. 1. Die Parteien müssen eindeutig bezeichnet wer- 10 den. Eine Bezeichnung der Parteien nach Stand, Gewerbe oder Wohnort ist nicht erforderlich,15 weil einerseits eine reibungslose Zustellung und Vollstreckung nicht von der Angabe des Standes oder des Gewerbes abhängt16 und andererseits die frühere Gesetzesfassung bezüglich des Wohnortes zu eng war, vgl. §§ 16 ff. Die gleichen Anforderungen wie für die Parteibezeichnung gelten für gesetzliche Vertreter und Prozessbevollmächtigte.17 a) Unzweifelhafte Identitätsfeststellung. Der Mahnantrag muss erkennen lassen, 11 für und gegen wen die beantragten Maßnahmen erlassen werden sollen. Da all seine Angaben Grundlage der gerichtlichen Entscheidung sind, bestimmt sich ihr Umfang nach dem Standard des Urteilsrubrums gem. § 313 Abs. 1 Nr. 1.18 Die Angaben zur Bezeichnung der Parteien müssen also so genau sein, dass dadurch die Identität der Betroffenen zweifelsfrei festgestellt werden kann. Dies ist Voraussetzung für die wirksame Zustellung19 und Vollstreckung aufgrund des Vollstreckungsbescheids, vgl. § 750 Abs. 1.20 An den Antragsteller erfolgen zwar gem. §§ 693 Abs. 2, 695 Satz 1 zunächst nur formlose Mitteilungen. Allerdings sollten wegen des sich möglicherweise anschließenden Vollstreckungsverfahrens auch hier bereits frühzeitig genaue Bezeichnungen erfolgen.21 Ungenauigkeiten in der Bezeichnung sind unbeachtlich, wenn kein Zweifel an der Personenidentität besteht.22 Andernfalls tritt mangels wirksamer Zustellung des Mahnbzw. Vollstreckungsbescheids u.U. keine Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB ein,23 und die Einspruchsfrist der §§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 1 wird nicht in Gang gesetzt.24 Überdies können infolge mangelhafter Parteibezeichnung Zustellungen an unbeteiligte Dritte erfolgen. Zwar werden diese nicht Partei, den Antragsteller trifft jedoch eine Kostenerstattungspflicht, wenn durch Verfahrenshandlungen zur Klärung der Sachlage Kosten entstehen, die nach den Umständen von diesem als veranlasst anzusehen sind.25

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15 Seit der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, BGBl I S. 3281, in Kraft getreten am 1.7.1977. § 691 Abs. 1 Nr. 1 wurde geändert durch Art. 1 Nr. 95. Vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 7/2729 S. 97. 16 Zur Entbehrlichkeit der von den Begriffen Stand oder Gewerbe umfassten Berufsangabe im Einzelfall OLG Schleswig SchlHA 1973, 154. 17 Zur Bezeichnung der Bundesrepublik als Antragstellerin vgl. BGH NJW 1997, 1584, 1586. 18 MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 6. 19 OLG Nürnberg OLGZ 1987, 482, 484. 20 Vgl. hierzu ausführlich Petermann Rpfl. 1973, 153 ff. 21 Mümmler JurBüro 1989, 21, 26 f. und JurBüro 1994, 8, 9 für die Angabe der gesetzlichen Vertreter einer KG als Antragstellerin. 22 BGH NJW 1999, 1871; BGH NJW 1997, 1584; BGH NJW 1993, 2811, 2813; OLG Köln Rpfl. 1975, 102 ff.; LG Berlin Rpfl. 1974, 407 f. 23 LG Paderborn NJW 1977, 2077. 24 OLG Koblenz MDR 1980, 149 (Heilung der mangelhaften Parteibezeichnung nur mit Wirkung für die Zukunft). 25 OLG Köln MDR 1971, 585 m. Anm. E. Schneider; OLG Nürnberg MDR 1977, 320; OLG Düsseldorf MDR 1986, 504 (Veranlassung liegt nicht vor, wenn die Bezeichnung mit Namen des Zustellungsempfängers nur

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b) Natürliche Personen. Bei natürlichen Personen müssen nach Möglichkeit der ausgeschriebene Vor- und Nachname angegeben werden. Bei Namensgleichheit sollten zusätzliche Merkmale zur Unterscheidung verwendet werden, z.B. die Bezeichnung jun. bzw. sen. bei Vater und Sohn26 oder das Geburtsdatum. Die Angabe eines Postfaches als Anschrift ist nicht ausreichend,27 vielmehr sind Straße, Hausnummer, Postleitzahl und Wohnort, der vom Wohnsitz abweichen kann, § 20, erforderlich. Für juristische Personen und andere passiv Parteifähige ist der nach der jeweiligen Satzung bestimmte Sitz oder der Ort der Verwaltung anzugeben, § 17 Abs. 1 Satz 2. Beantragen Rechtsanwälte in eigener Sache den Erlass eines Mahnbescheids – re13 gelmäßig zur Eintreibung offener Gebührenforderungen – ist die Angabe der Kanzleianschrift einer Anwaltssozietät keine ausreichende Bezeichnung des Antragstellers. Wegen § 689 Abs. 2 ist die Angabe des Wohnsitzes (§ 13) des Anwaltes oder seiner Sozien erforderlich; § 17 gilt nicht entsprechend. Auch eine einfache Versicherung des Anwaltes, er oder einer seiner Sozien habe seinen Wohnsitz am Ort des Mahngerichts, reicht nicht aus.28

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c) Mehrheit von Antragstellern oder Antragsgegnern. Bei aktiver bzw. passiver Streitgenossenschaft sind die erforderlichen Angaben für jeden Beteiligten beizubringen.29 Dies geschieht auf dem Vordruck bzw. einem Ergänzungsblatt (ebenfalls Vordruck).30 Das Mahnverfahren gegen diese Mehrheit von Antragsgegnern wird vom Gericht als ein Verfahren behandelt und unter einer Geschäftsnummer registriert. Eine uneinheitliche Abgabe, die zu anfänglich getrennter Aktenführung führt, ist kostenrechtlich unerheblich.31 Sind mehrere unterschiedliche Gerichtsstände für das Streitverfahren angegeben, wird nach Widerspruch der betreffenden Antragsgegner aufgespalten und an die nach § 690 Abs. 1 Nr. 5 bezeichneten Gerichte abgegeben.32 Stets ist durch Ankreuzen des entsprechenden Feldes auf den Vordrucksätzen mitzuteilen, ob die Antragsgegner gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen werden.33 Anderenfalls ist ein davon abweichendes Beteiligungsverhältnis anzugeben. Unterbleibt dies, kommt Teilschuldnerschaft nach der Auslegungsregel des § 420 BGB in Betracht.34 Eine Verbindung mehrerer Anträge in analoger Anwendung des § 147 entfällt. Diese ist nur zum Zwecke einer gleichzeitigen mündlichen Verhandlung vorgesehen, die aber im Mahnverfahren gerade nicht stattfindet.

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d) Kaufleute. Für Kaufleute gilt § 17 Abs. 2 HGB. Unter der Firmenbezeichnung ist die Vollstreckung auch in das Privatvermögen des Firmeninhabers möglich. Der Inhaber

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ähnlich ist); OLG Hamm MDR 1991, 1201; allg. Schreiber JURA 1990, 162 ff., auch zu den unterschiedlichen Ansichten bzgl. der Anspruchsgrundlage. 26 OLG Nürnberg OLGZ 1987, 482, 484. 27 Vgl. die entsprechenden Hinw. auf den Vordrucken jeweils neben der Überschrift Straße, Hausnummer. 28 Vgl. im Einzelnen § 689 Rdn. 7; a.A. AG Hamburg Rpfl. 1993, 252 m. Anm. Gildemeister; ders. NJW 1993, 1569 f.; Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 8; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 690 Rdn. 4. 29 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 24 f. 30 Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 9. 31 OLG Frankfurt NJW-Spezial 2010, 28 f.; Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 9. 32 Zur Möglichkeit der Wiederverbindung durch einen Antrag nach § 36 Nr. 3 vgl. § 696 Rdn. 15. 33 Bei nicht maschineller Bearbeitung in Zeile 4 des Vordrucksatzes, bei maschineller Bearbeitung in Zeile 17; vgl. VO zur Änderung von Vordrucken für gerichtliche Verfahren vom 18.7.1991, BGBl I 1991 S. 1547 Anl. 1. 34 LG Berlin MDR 1977, 146.

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sollte aber wegen eines eventuellen Inhaberwechsels ebenfalls namentlich genannt werden. Auch wenn dies nicht geschieht, bleibt ein Vollstreckungsbescheid für und gegen die Person vollstreckbar, die zu Beginn des Mahnverfahrens unter ihrer Firma bezeichnet wurde. Aus dem Rechtsgedanken des § 727 wird entnommen, es sei zur Klarstellung der Name des ursprünglichen Inhabers hinzuzufügen, wenn bei einer Geschäftsübernahme die Firma beibehalten werde, der Gläubiger aber die Zwangsvollstreckung gegen den ursprünglichen Inhaber persönlich durchführen wolle.35 e) Juristische Personen. Die Benennung der Firma ist bei einer OHG und KG eben- 16 falls ausreichend, §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB. Aus einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel ist die Vollstreckung gegen die persönlich haftenden Gesellschafter nicht möglich, § 129 Abs. 4 HGB. Unzutreffende Zusätze zu den firmenrechtlichen Bezeichnungen von Kapital- oder Personengesellschaften sind unschädlich, wenn an der Identität des Antragsgegners keine Zweifel bestehen.36 Reine Etablissementbezeichnungen reichen hingegen als Parteibezeichnung nicht aus.37 Bei parteifähigen BGB-Außengesellschaften ist die Geschäftsbezeichnung anzugeben.38 Für den nicht rechtsfähigen Verein gilt dies nach der Rechtsprechung des BGH ebenfalls.39 Wohnungseigentümergemeinschaften können ebenfalls Mahnanträge stellen. Dies ergibt sich aus § 10 Abs. 6 WEG. Gem. § 44 Abs. 1 WEG genügt die bestimmte Bezeichnung des Grundstücks.40 f) Gesetzliche Vertreter. Gem. § 170 Abs. 1 ist für eine wirksame Zustellung des 17 Mahnbescheids erforderlich, dass die gesetzlichen Vertreter von prozessunfähigen natürlichen und juristischen Personen im Mahnantrag bezeichnet werden. Eine namentliche Kennzeichnung der gesetzlichen Vertreter von juristischen Personen ist jedoch nicht erforderlich.41 Vielmehr genügt die bloße Angabe der Organstellung, z.B. vertreten durch den Geschäftsführer.42 § 690 Abs. 1 Nr. 1 wird weit ausgelegt, denn sein Zweck liegt allein darin, die Zustellung zu sichern. Im Einzelfall kann deshalb auf die korrekte Wiedergabe der Vertretungsverhältnisse sogar verzichtet werden, wenn sich aus den Umständen ein entsprechender Adressat zweifelsfrei ergibt. Die Verwendung der Bezeichnung „vertreten durch die Geschäftsführer“ ist deshalb bei einer GmbH & Co. KG ausreichend, auch wenn die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin gar nicht genannt ist, obwohl diese die Kommanditgesellschaft vertritt.43 Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts sind diese sowie die vertretende Behörde zu bezeichnen.44 Ist die Wohnungseigentümergemeinschaft Antragsgegner, so muss der Verwalter angegeben werden, § 44 Abs. 1 Satz 1 Hs 2 WEG.45

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35 OLG Frankfurt Rpfl. 1973, 64. 36 OLG Köln Rpfl. 1975, 102 f.; LG Berlin Rpfl. 1974, 407 f. 37 Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 10; Wieczorek/Schütze § 690 [2. Aufl.] Anm. B I. 38 Musielak/Voit § 690 Rdn. 3; HK-ZPO/Gierl § 690 Rdn. 24; s.a. OLG Brandenburg NGZ 2006, 381; zur Rechtsfähigkeit der GbR BGH NJW 2001, 1056. 39 BGH NJW 2008, 69, 74; Musielak/Voit § 690 Rdn. 3; a.A. MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 3. 40 Musielak/Voit § 690 Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Sommer § 690 Rdn. 10; vgl. auch Vorb. §§ 688–703d Rdn. 72 und § 689 Rdn. 19. 41 BGHZ 107, 296 = NJW 1989, 2689. 42 BGH NJW 1993, 2811, 2813. In diese Richtung schon die Kritik von Wehrhahn AnwBl 1978, 22; nicht genügend, wenn die Spalte nicht ausgefüllt wird: AG Kenzingen MDR 1997, 232. 43 BGH NJW 1993, 2811, 2813. 44 BGH NJW 1997, 459; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 3. 45 Musielak/Voit § 690 Rdn. 4.

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g) Bevollmächtigte. Wird der Antrag durch einen Bevollmächtigten des Antragstellers eingereicht, so ist der Vertreter nebst der Versicherung seiner Vollmacht zu bezeichnen.46 Die Bezeichnung eines Bevollmächtigten des Antragsgegners ist nur bei gleichzeitigem Nachweis seiner Vollmacht möglich. § 703 Satz 2 findet keine entsprechende Anwendung, um nicht allein durch Willkür des Antragstellers einen Bevollmächtigten in das Verfahren zu ziehen.47 Die Vollmachtserteilung des Antragsgegners kann aber vom Bevollmächtigten selbst bei Einlegung eines Rechtsbehelfes versichert werden.48 Bis zur Bestellung eines Prozessbevollmächtigten gegenüber dem Gericht, vgl. § 172, sind Zustellungen an den Antragsgegner persönlich wirksam, auch wenn zu diesem Zeitpunkt bereits die Vollmacht erteilt ist.

h) Berichtigung der Parteibezeichnung. Eine fehlerhafte Parteibezeichnung hat der Rechtspfleger dem Antragsteller vor Erlass eines Mahnbescheids mitzuteilen und ihm Gelegenheit zur Berichtigung zu geben.49 Häufig wird sich der Mangel jedoch erst im weiteren Ablauf des Mahnverfahrens herausstellen. Sofern sich die Identität des Antragsgegners nicht ändert,50 kommt auch jetzt noch eine Berichtigung der Parteibezeichnung grundsätzlich in Betracht und zwar aus entsprechender Anwendung des § 264 Nr. 1 bis zur Widerspruchserhebung oder zum Erlass des Vollstreckungsbescheids.51 Ist ein Mahnbescheid unzustellbar, hat der Rechtspfleger den Antragsteller auf die fehlerhafte Parteibezeichnung hinzuweisen, § 139 Abs. 3. Da es einen weiteren Verfahrensbeteiligten zu diesem Zeitpunkt noch nicht gibt, kann er sich auf die Identitätsprüfung des Antragsgegners beschränken und ohne Berichtigungsbeschluss die Parteibezeichnung gemäß der Korrektur des Antragstellers im Bescheid ändern,52 und zwar analog § 264 Nr. 1.53 Gleiches gilt, wenn gegen den Mahnbescheid Widerspruch erhoben und die fehlerhafte Parteibezeichnung in diesem Verfahrensstadium bekannt wird. Der Bescheid ist dann entweder als werdende Klageschrift54 oder als wesentlicher Bestandteil der Klageschrift nach § 697 Abs. 1 anzusehen.55 Nach Abgabe der Sache in das streitige Verfahren wird das Prozessgericht für die evtl. Parteiberichtigung zuständig.56 Beantragt der Antragsteller den Erlass des Vollstreckungsbescheids mit korrigier20 ter Parteibezeichnung, kann die neue Bezeichnung im Anschluss an die Identitätsprüfung57 als Berichtigung entsprechend § 264 Nr. 1 in den Vollstreckungsbescheid übernommen werden,58 ohne dass dies ausdrücklich erforderlich ist. Denn der Rechtspfleger 19

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46 Vgl. Rdn. 5. 47 Vgl. Schalhorn JurBüro 1974, 700, 702; im Ergebnis ebenso Stein/Jonas/Schlosser § 690 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 690 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 12 und § 703 Rdn. 3; vgl. auch § 703 Rdn. 4. 48 Vgl. MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 4 49 Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 7. Allg. zum Verfahren bei Überprüfung des Antrags und Berichtigung von behebbaren Mängeln § 691 Rdn. 22 ff. 50 Petermann Rpfl. 1973, 153, 1506; Bank JurBüro 1981, 175; vgl. zum Parteiwechsel im Mahnverfahren Vorb. §§ 688–703d Rdn. 62. 51 AG Hagen MDR 1991, 991; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 7. 52 Bank JurBüro 1981, 175, 176. 53 Hierzu OLG Celle OLGZ 1967, 310; OLG Frankfurt OLGZ 1977, 360, 361; Stein/Jonas/Schumann § 264 Rdn. 60 ff.; Zöller/Greger § 264 Rdn. 2. 54 Bank JurBüro 1981, 175, 176. 55 OLG München Rpfl. 1990, 28 f. 56 OLG München Rpfl. 1990, 28 f.; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 7. 57 Hierfür sollten ggf. Unterlagen beigebracht werden, die die Identität unzweifelhaft bestätigen können. Denn immerhin konnte unter der zunächst getroffenen Parteibezeichnung eine Zustellung bewirkt werden; vgl. AG Hagen MDR 1991, 991; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 39. 58 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 40.

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prüft vor Erlass des Vollstreckungsbescheids die Voraussetzungen des § 690 Abs. 1 Nr. 1 erneut. 59 Die Berichtigung der Parteibezeichnung vor Erlass des Vollstreckungsbescheids wird auch bei einem unter einer abweichenden Bezeichnung erhobenen Teilwiderspruch des Antragsgegners erforderlich. Hierauf hat der Rechtspfleger den Antragsteller hinzuweisen.60 Die Korrektur einer Parteibezeichnung in einem bereits erlassenen Vollstreckungsbescheid wird verfahrensrechtlich wegen der Vergleichbarkeit mit einem Urteil analog § 319 behandelt.61 Die zuvor bestehende Zuständigkeit des Rechtspflegers zur Berichtigung lebt aber nach Überleitung der Sache in das streitige Verfahren wieder auf, wenn der Antragsgegner seinen Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid zurückgenommen hat.62 2. Bezeichnung des Gerichts, bei dem der Antrag gestellt wird, Nr. 2. Der Wort- 21 laut der Nr. 2 bedarf der Klarstellung dahingehend, dass im Antrag das Gericht zu bezeichnen ist, das den Mahnantrag erlassen soll.63 Somit muss der Antragsteller auch dann das nach §§ 689 Abs. 2, 703d Abs. 2 zuständige Gericht angeben, wenn der Antrag gem. §§ 702, 129a beim Urkundsbeamten eines anderen Amtsgerichts gestellt und nach § 129a Abs. 2 Satz 1, 3 weitergeleitet wurde. Eine formlose Abgabe erfolgt, wenn das bezeichnete Gericht und das Empfangsgericht zwar übereinstimmen, dieses Gericht aber örtlich nicht zuständig ist.64 Bei Verwendung eines Vordrucks65 bedarf es lediglich der Angabe von Postleitzahl 22 und Ort des zuständigen Amtsgerichts im Antrag. Individualisierbarkeit des zuständigen Gerichts reicht aus, so dass Formulierungen, die auf das einzige Mahngericht eines bestimmten Ortes oder das nach erfolgter Konzentration gem. § 689 Abs. 3 zuständige Gericht hinweisen, der Vorgabe der Nr. 2 genügen.66 Bei unzweifelhafter Bestimmbarkeit des angegangenen Gerichts können offensichtliche Irrtümer (LG statt AG) durch den Rechtspfleger berichtigt werden.67 Sofern der Antragsgegner keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat, je- 23 doch nach § 688 Abs. 3 zulässig ins Ausland zugestellt werden kann und für das streitige Verfahren internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichtes bestünde, richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach § 703d Abs. 2. Danach ist dasjenige Amtsgericht, das gem. § 23 GVG zum Gerichtsstand würde, örtlich und damit auch international zuständig. Darauf muss sich der Antragsteller bei der Bezeichnung des Gerichts dann berufen, und zwar unter Hinweis auf einen besonderen Gerichtsstand oder eine Gerichtsstandsvereinbarung.68

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59 Für eine Anwendung des § 319 auf den Mahnbescheid Bank JurBüro 1981, 175, 176; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 12; aber unter unzutreffendem Verweis auf OLG München Rpfl. 1990, 28 f. Die Auffassung, die eine Berichtigung einer auf Parteiangaben zurückzuführenden Unrichtigkeit nach § 319 grundsätzlich ablehnt, KG OLGE 13, 152, 153; Bull Rpfl. 1957, 401, findet heute keine Anhänger mehr. 60 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 39; vgl. § 699 Rdn. 40. 61 OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 767, 768; LG Köln MDR 1988, 150; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 319 Rdn. 3. 62 OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 767. 63 MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 690 Rdn. 5. 64 § 689 Rdn. 22. 65 Vgl. § 703c Rdn. 6 ff. 66 Stein/Jonas/Schlosser § 690 Rdn. 4. 67 Vgl. § 691 Rdn. 25und § 689 Rdn. 20. 68 Vgl. zum grenzüberschreitenden Mahnverfahren ausführlich § 688 Rdn. 26 ff.

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3. Bezeichnung des Anspruchs, gesonderte Bezeichnung von Haupt- und Nebenforderungen, Ansprüche aus Verbraucherkreditverträgen, Nr. 3 24

a) Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der Leistung. Bis 197769 verlangte das Gesetz die bestimmte Angabe des Anspruchsgrundes. Der Antrag musste so substantiiert sein, dass er wie beim Versäumnisurteil Grundlage richterlicher Entscheidung sein konnte.70 Seitdem wird nur noch die Bezeichnung des Anspruchs verlangt, so dass seine Individualisierung notwendig, aber auch ausreichend ist.71 Die Bezeichnung des Anspruchs oder Individualisierung wird von der Rechtsprechung72 anknüpfend an die Vorgaben des Gesetzgebers73 konkretisiert: Der geltend gemachte Anspruch muss von anderen Ansprüchen so zu unterscheiden und abzugrenzen sein, dass er taugliche Grundlage eines Vollstreckungstitels gem. § 794 Abs. 1 Nr. 4 sein kann. Es kommt also darauf an, dass der Umfang der materiellen Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids gegenüber anderen Ansprüchen des Antragstellers eindeutig bestimmbar ist.74 Nur dann vermag der Antragsgegner die Erfolgsaussichten einer Verteidigung gegen den Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheid zu beurteilen. Es macht keinen Unterschied, ob die notwendigen Angaben im Antrag75 oder erst in der zugestellten Ausfertigung des Mahnbescheids fehlen. Wird also eine Aufstellung der geltend gemachten Forderungen, auf die der Mahnantrag Bezug nimmt, dem Antragsgegner nicht zugestellt, genügt der Mahnbescheid allein nicht § 690 Abs. 1 Nr. 3.76 Erleichtert wird die Kennzeichnung des Anspruchs bei der Benutzung von Vordru25 cken durch Erläuterungen, die typische Bezeichnungen der Hauptforderung enthalten. Für das nichtmaschinelle Verfahren sind hier Formulierungen vorgeschlagen.77 Bei der maschinellen Bearbeitung muss die Hauptforderung durch Nennung der entsprechenden Nummer aus dem Hauptforderungskatalog in Zeile 32, Spalte 1 eingetragen werden.78 Ferner hat der Antragsteller die Form, in der er die Forderung gegen den Antragsgegner geltend macht, d.h. Rechnung/Mahnung oder Ähnliches, Rechnungsnummer (soweit vorhanden) sowie Datum oder den Zeitraum, für den er die Forderung erhebt, anzugeben. Sofern die Angaben des Katalogs nicht passen, hat er den Anspruch knapp

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69 § 690 Abs. 1 Nr. 3 a.F. geändert durch Abs. 1 Nr. 3 Hs 1 i.d.F. von Art. 1 Nr. 95 der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, BGBl I S. 3285; vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 4 ff. 70 Wiezcorek/Schütze [2. Aufl.] § 690 Anm. B III. Zu den rechtstatsächlichen Abweichungen von diesem Maßstab vgl. die Stellungnahme des Parlamentarischen Staatssekretärs im BMJ vom 12.4.1978, wiedergegeben bei Herbst Rpfl. 1978, 199. 71 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 7/5250 S. 13. Die Vorlage der Bundesregierung, BTDrucks. 7/2729 S. 97 sah eine auf das Mindestmaß reduzierte Anspruchsbegründung vor, für die bei formularmäßiger Antragstellung die Verwendung der vorgeschlagenen typischen Anspruchsbezeichnungen ausreichen sollte. 72 BGH NJW 1992, 1111; NJW 1993, 862, 863; NJW 1994, 323, 324; ausf. Darstellung bei Vollkommer FS Lüke, 1997, 865, 884 ff. 73 BT-Drucks. 7/5250 S. 13. 74 BGH NJW 1992, 1111; NJW 2000, 1420, 1421; NJW 2001, 305, 306; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 10; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 690 Rdn. 5, der den Vollstreckungsbescheid als nicht rechtskraftfähig ansieht. Das Erfordernis der Individualisierung sei aber erforderlich zur Überprüfung des Rechtsschutzbedürfnisses bei anderen Klagen. 75 BGH NJW 1995, 2230, 2231. 76 BGH NJW 1995, 2230, 2231. 77 Bspw. „Miete/Pacht für Wohnung/Geschäftsräume in …“ MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 12. 78 MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 13.

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in Zeile 36 und 37 zu formulieren.79 Hierfür reicht beispielsweise die Angabe „Zugewinnausgleich“.80 Die Notwendigkeit weiterer Angaben zur Individualisierung hängt von den Umstän- 26 den des Einzelfalles ab. Es muss der konkrete Gegenstand des Rechtsstreits nur für den Antragsgegner erkennbar werden,81 nicht jedoch für einen Dritten.82 Auch falsche Angaben, z.B. der Bezug auf ein vorprozessuales Schreiben, sind unschädlich, sofern nur der Antragsgegner unproblematisch erkennen kann, um welchen Anspruch es sich handelt.83 Verweist der Mahnantrag auf andere Unterlagen, ist es nicht erforderlich, dass sie dem Mahnantrag beigefügt werden, sofern sie dem Antragsgegner bekannt sind.84 Auch bei langjähriger und fortlaufender Geschäftsbeziehung genügt die Beschreibung „Schaden aus schuldhafter Verletzung des Vertrages vom (Datum)“ nicht.85 Der Antrag muss die bestimmte Angabe der verlangten Leistung enthalten, d.h. 27 der geforderte Geldbetrag ist in Euro oder gem. § 688 Abs. 3 i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 2 AVAG auch in ausländischer Währung zu beziffern.86 Wird der Anspruch in Prozessstandschaft gefordert, muss dies angegeben werden, es sei denn, der ursprünglich Berechtigte hatte seine Forderung zur Sicherung abgetreten und macht sie nun selbst geltend.87 b) Anspruchsgrund. Die Angabe des Anspruchsgrundes stellt keinen notwendi- 28 gen Bestandteil der Bezeichnung i.S.d. Gesetzes dar, wenn sich die Individualisierung aus den übrigen Angaben ergibt.88 § 690 Abs. 1 Nr. 3 will nur gewährleisten, dass der Mahnbescheid Grundlage eines Vollstreckungsbescheids werden kann. Dennoch ergibt sich eine rechtliche Zuordnung bei der Verwendung von Vordrucken regelmäßig aus den typischen Anspruchsbezeichnungen.89 c) Fälligkeit. Zeitangaben wie Vertragslaufzeit, Datum des Vertragsschlusses, Ent- 29 stehungszeitpunkt einer Forderung oder Rechnungsdatum sind hingegen regelmäßig unerlässlich. Zeitangaben lassen keinen zwingenden Rückschluss auf die Fälligkeit des Anspruchs zu, da u.U. entweder Vorauszahlungspflicht oder Stundung vereinbart wurde. Ausdrückliche Angaben zur Fälligkeit werden aber auch nicht verlangt. Es genügt, dass sie in den Zeitraum der Widerspruchsfrist fällt.90 Bei rechtsgeschäftlichen Forderungen reicht die Angabe der vom Antragsteller erbrachten Leistung, für die er nunmehr die Gegenleistung verlangt,91 zumeist aus (z.B. Reparatur, Montage). Die Bezeichnung des

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79 BGH NJW 2008, 1220; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 13. 80 BGH NJW 1996, 2153 f. 81 BGH NJW 2008, 1220, 1221; NJW 2002, 520, 521; NJW 2001, 305, 306; NJW 2000, 1420, 1421. 82 BGH NJW 2011, 613. 83 BGH NJW-RR 2010, 1455; Prütting/Gehrlein/Sommer § 690 Rdn. 18. 84 BGH NJW-RR 2010, 1455. 85 BGH NJW 2009, 685, 686. 86 Vgl. § 688 Rdn. 13. 87 Musielak/Voit § 690 Rdn. 6. 88 BGH NJW 2008, 1220; NJW 1994, 323, 324; NJW 1991, 43, 44; LG Karlsruhe AnwBl 1983, 178; Stein/ Jonas/Schlosser § 690 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 690 Rdn. 8; a.A. OLG Frankfurt NJW 1991, 2091; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 14; Herbst Rpfl. 1978, 199, 200; um dem Rechtspfleger die Überprüfung des Antrags auf unsinnige oder unklagbare Ansprüche zu ermöglichen. 89 Die Ausfüllhinweise zu den Vordrucken sehen in ihren Formulierungen typischer Bezeichnungen die Angabe des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses vor, aus dem sich der Anspruch ableiten lässt. 90 RGZ 90, 177, 178 f.; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 14; vgl. § 688 Rdn. 14. 91 Vgl. § 688 Rdn. 20.

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Anspruchs als Forderung ohne nähere Angaben genügt hingegen grundsätzlich nicht,92 da der rechtliche Bezug vollständig fehlt. 30

d) Verjährung bei unzureichender Individualisierung. Unzureichende Individualisierung des Anspruchs steht einer Verjährungshemmung bei Eingang des Antrags auf Erlass des Mahnbescheids gem. §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO entgegen.93 Dem Antragsgegner müssen die gegen ihn geltend gemachten Ansprüche zu diesem Zeitpunkt erkennbar sein.94 Spätere Spezifizierungen in der Klageschrift beheben die mangelhafte Individualisierung nur mit ex-nunc Wirkung, sofern der Anspruch bis dahin noch nicht verjährt ist.95 Verlangt der Mahnantrag z.B. zunächst einen bestimmten Betrag als Schadensersatz wegen Nichterfüllung, stützt der Antragsteller sein Begehren später jedoch gem. § 697 Abs. 1 als Werklohnforderung auf § 649 BGB, tritt daher die Verjährungshemmung hinsichtlich dieses Anspruchs wegen der verjährungsrechtlichen Selbständigkeit beider Ansprüche nicht mit der Einreichung des Mahnantrags, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB i.V.m. § 167 ZPO, ein.96 Das Gleiche gilt für einen zunächst als Schadensersatz geltend gemachten Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.97 Die Zustellung des nicht hinreichend bestimmten Mahnbescheides hemmt damit die Verjährung nicht. Es kann trotz des Mahnantrags also zur Verjährung des Anspruchs kommen.98

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e) Vielzahl an Ansprüchen. Der Antragsteller kann wegen mehrerer Ansprüche den Erlass eines Mahnbescheids analog § 260 beantragen, wenn für das streitige Verfahren dasselbe Gericht zuständig ist;99 jedoch müssen die Ansprüche einzeln bezeichnet sein.100 Andernfalls wird der Anspruch nicht hinreichend individualisiert und die Verjährung nicht gem. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB i.V.m. § 167 ZPO gehemmt.101 Die Eintragung einer Gesamtsumme ist nur bei einem Antrag im nicht maschinellen Verfahren erforderlich. Beantragt der Antragsteller wegen verschiedener Forderungen mehrere Mahnbescheide gegen einen Schuldner, erhält er grundsätzlich nur die Kosten erstattet, die bei gemeinsamer Geltendmachung in einem Antrag entstanden wären.102 Auf die Voraussetzungen einer im Mahnverfahren unzulässigen Verbindung analog § 147 kommt es nicht an.103 Die Verteilung der Gesamtkosten erfolgt im Verhältnis der in den einzelnen Verfahren entstandenen Kosten.104 Sofern der Antragsteller im Mahnverfahren ausdrücklich nur eine auf eine Mehrheit von Ansprüchen gestützte Teilforderung geltend macht, hat er – wie auch im Klagean-

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92 Anders noch Stein/Jonas/Schlosser § 690 Rdn. 6, wenn dem Antragsteller nur eine Forderung gegen den Antragsgegner zusteht. 93 BGH NJW 2007, 1952, 1956; NJW 1992, 1111; NJW 1993, 862, 863; OLG Frankfurt NJW 1991, 2091; LG Bremen NJW-RR 1991, 58, 59. 94 BGH NJW 2009, 56, 57. 95 BGH NJW 2009, 56, 57; BGH NJW-RR 1996, 885, 886. 96 BGH NJW 1992, 1111. 97 BGH NJW-RR 2009, 544 ff. 98 Ebert NJW 2003, 732. 99 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 58. 100 BGH NJW 2009, 56, 57; AG Wuppertal MDR 1990, 437, 438. 101 BGH NJW 2009, 56, 57. 102 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 74. 103 AG Mönchengladbach JurBüro 1964, 195, 296; vgl. auch Vorb. §§ 688–703d Rdn. 33. 104 LG Stuttgart Rpfl. 1987, 537, 538.

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trag105 – ihre Aufteilung auf diese Ansprüche anzugeben.106 Anderenfalls ist das Mahnverfahren unzulässig. Nach Überleitung in das Streitverfahren sind sämtliche Einzelansprüche bis zur Höhe des Teilbetrages Gegenstand des Prozesses. Der Antragsteller hat jetzt die Möglichkeit, entweder die besagte Aufteilung vorzunehmen oder ein Eventualverhältnis anzugeben.107 f) Nebenforderungen. Um Missbrauchsmöglichkeiten bei der bloßen Nennung ei- 32 ner Gesamtsumme zu verhindern, wurde die Bestimmung in den zweiten Halbsatz in Nr. 3 eingefügt.108 Danach sind Nebenforderungen gesondert von der Hauptforderung und einzeln individualisierbar zu bezeichnen.109 Die Regelung erfasst insbesondere Kontoführungsgebühren, sonstige Mahnkosten, Verzugskosten, Kosten für Einholung von Auskünften und Inkassokosten.110 Auch für sie gilt, dass der geforderte Betrag beziffert in Euro oder ausländischer Währung anzugeben ist. Allein bei Zinsen, die neben der Hauptforderung verlangt werden, 111 reicht die Angabe von zu verzinsendem Betrag, Laufzeit und Zinssatz aus. Die Vordrucke sehen daneben auch ausgerechnete Zinsen vor. Deren Berechnung sollte dem Antragsgegner allerdings gesondert mitgeteilt werden, um ihn von unnötigem Widerspruch abzuhalten. Auf die entsprechende Aufstellung kann der Antragsteller in seinem Mahnantrag verweisen.112 In jedem Fall muss deutlich werden, auf welche Haupt- bzw. Nebenforderung sich die Zinsen beziehen, da Zinsen auf eine Nebenforderung eine selbständig zu bezeichnende Nebenleistung darstellen. Unterbleibt eine Klarstellung und lässt sie sich auch nicht im Wege der Auslegung herbeiführen,113 hat der Rechtspfleger auf eine Klärung hinzuwirken und kann bis dahin den Mahnbescheid nicht erlassen. g) Verbraucherkreditverträge. Wegen der in § 688 Abs. 2 Nr. 1 angeordneten Un- 33 zulässigkeit des Mahnverfahrens für Rückzahlungsansprüche aus Verbraucherkreditverträgen mit hohem Zinssatz ist die Angabe des Vertragsdatums und des effektiven (anfänglichen) Jahreszinses erforderlich, § 690 Abs. 1 Nr. 3 Hs 2.114Alle Antragsvoraussetzungen gelten gem. § 2 Mahnvordruckverordnung zum Schutz des Antragsgegners auch für die Zessionare von Ansprüchen aus Verbraucherkreditverträgen. Bei Überziehungskrediten muss lediglich angegeben werden, dass die §§ 491–509 BGB gelten.115

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105 BGHZ 11, 194, 196. 106 BGHZ 104, 268, 273 f. = NJW 1991, 43, 44. 107 BGHZ 104, 268, 273 f. = NJW 1991, 43, 44. 108 Durch Art. 6 Nr. 2 des Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze vom 17.12.1990, BGBl I S. 2840, vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 12 f. 109 Vgl. BT-Drucks. 11/5462 S. 31 f.; Holch NJW 1991, 3177, 3180 f. 110 Vgl. die Bezeichnungen der einzelnen Schriftfelder in Zeile 44 des Vordrucks für das maschinelle Verfahren. Im nicht maschinellen Verfahren muss der Antragsteller selbständig die Nebenforderung bezeichnen, Zeile 6 und 7 des Vordrucks. 111 Dann sind sie als Nebenforderungen anzusehen. Zinsen können auch als Hauptforderung i.S.d. Abs. 1 Nr. 3 Hs 2 gefordert werden, vgl. z.B. § 497 Abs. 3 Satz 4 BGB, bleiben dann aber materiell-rechtliche Nebenforderung zur Hauptschuld. 112 Vgl. Zeile 43 des Vordrucks für die maschinelle Bearbeitung. Die Bezugnahme auf zuvor oder gleichzeitig mit dem Antrag mitgeteilte Rechnungen ist auch bei den übrigen Nebenforderungen möglich und sinnvoll, BT-Drucks. 11/5462 S. 32; zur Unzulässigkeit der Mehrwertsteuerberechnung auf Zinsen vgl. § 691 Rdn. 18. 113 AG Tempelhof Rpfl. 1991, 260 m. abl. Anm. N. Schneider; a.A. auch AG Waiblingen Rpfl. 1991, 260. 114 Dies geschieht in Zeile 50 des Vordruckes; vgl. im Einzelnen § 688 Rdn. 15 ff. 115 MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 18. Zur Frage, ob der Rechtspfleger die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditrechts prüfen darf, vgl. auch § 691 Rdn. 4.

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h) Begründung. Eine schlüssige Begründung des Anspruchs fordert das Gesetz nicht. Sie ist zwar noch zulässig, bei einem maschinellen Verfahren aber mangels Platzes auf dem Vordruck nicht mehr möglich.116 Die fehlende Begründung im Mahnantrag macht eine Anspruchsbegründung nach Abgabe in das Streitverfahren notwendig, § 697 Abs. 1, da der Mahnbescheid nicht § 253 Abs. 2 Nr. 2 entspricht.117 Die Abschaffung der Schlüssigkeitsprüfung bedeutet jedoch nicht, dass eine Überprüfung der materiellen Richtigkeit überhaupt nicht mehr stattfinden darf.118

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4. Erklärung über die Gegenleistung, Nr. 4. Da das Mahnverfahren Ansprüchen verschlossen ist, die von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängen, § 688 Abs. 2 Nr. 2, muss der Mahnantrag Angaben darüber enthalten, dass diese Voraussetzungen nicht vorliegen. Mangels Schlüssigkeitsprüfung oder Beweisaufnahme reicht die gem. § 138 Abs. 1 wahrheitsgemäße Erklärung des Antragstellers aus. Eine nähere Substantiierung der Angaben, z.B. über Ort, Art und Zeitpunkt der erbrachten Gegenleistung, ist nicht notwendig.119 Die Vordrucke sind dementsprechend auf die Wiedergabe des Wortlautes aus Nr. 4 beschränkt.120 Hat der Antragsteller aber hier bewusst wahrheitswidrige Angaben gemacht, um den Erlass eines Mahnbescheids zu erwirken, führt dies ggf. dazu, das die Berufung auf Hemmung der Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 2 BGB wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen ist.121

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5. Bezeichnung des für das streitige Verfahren zuständigen Gerichts, Nr. 5. Gem. § 690 Abs. 1 Nr. 5 hat der Antragsteller im Mahnantrag bereits das für ein streitiges Verfahren endgültig örtlich und sachlich zuständige Gericht zu bezeichnen.122

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a) Örtliche Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit des angegebenen Gerichts kann sich aus einem allgemeinen, besonderen oder vereinbarten Gerichtsstand ergeben. Das Wahlrecht zwischen mehreren Gerichtsständen gem. § 35 übt der Antragsteller durch die Bezeichnung im Mahnantrag aus.123 Mit Zustellung des Mahnbescheids ist damit die Gerichtsstandswahl für ihn unwiderruflich.124 Das Abgabegericht, das grundsätzlich gem. § 696 Abs. 5 die Zuständigkeit prüft, darf deshalb trotz dieser Entscheidungsmöglichkeit einem Wahlantrag des jetzigen Klägers für das Streitverfahren nicht mehr folgen. Verweist das zunächst bezeichnete Gericht dennoch rechtswidrig an ein

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116 BGHZ 84, 136, 139 f. = NJW 1982, 2002; Hirtz NJW 1981, 2234, hält dies bei einfachen Fällen wegen der Begründungsfrist des § 697 Abs. 1 für angebracht; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 17. 117 Zur Beachtlichkeit von Anspruchsbegründungen der Parteien im streitigen Verfahren vgl. § 697 Rdn. 2 ff. 118 Vgl. § 691 Rdn. 10 ff. 119 Thomas/Putzo/Hüßtege § 690 Rdn. 13; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 19. 120 Zeile 51 des Vordruckes; vgl. zum Ganzen § 688 Rdn. 19. 121 BGH NJW 2012, 995, 996. 122 Die ursprüngliche Fassung des § 690 Abs. 1 Nr. 5 a.F. (i.d.F. von Art. 1 Nr. 95 der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, BGBl I S. 3281) sah vor, dass das sachlich zuständige Gericht am allgemeinen Gerichtsstand des Antragsgegners angegeben werden musste, an das nach Widerspruch, gem. § 696 Abs. 1 Satz 1, bzw. nach Einspruch, gem. §§ 700 Abs. 3 Satz 1, 692 Abs. 1 Nr. 1 und 6, die Sache abgegeben werden sollte. Da das bezeichnete Gericht nicht in seiner Zuständigkeit gebunden war, kam es zu Weiterverweisungen an dritte Gerichte oder zu Rückverweisungen an das Antragsgericht. Die hierdurch entstandenen Streitfragen sowie die für die Beteiligten nachteiligen Verzögerungen und Kostenbelastungen wurden durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz (Gesetz vom 17.12.1990, BGBl I S. 2847, Art. 1 Nr. 51) ausgeräumt. Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 4 ff. 123 OLGR München 2008, 112. 124 BT-Drucks. 11/3621 S. 47; allg.M.; missverständlich Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 17 f.

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vom Kläger nach § 281 Abs. 1 Satz 2 gewähltes Gericht, so ist das Adressatgericht mangels rechtlicher Grundlage der Entscheidung entgegen § 281 Abs. 2 Satz 3 daran ausnahmsweise nicht gebunden.125 Die Verweisungsmöglichkeit des Abgabegerichts und damit die Bindungswirkung beim Adressatengericht ist jedoch gegeben, wenn der Kläger im Streitverfahren einen ausschließlichen Gerichtsstand geltend macht, da diesbezüglich im Mahnverfahren kein Wahlrecht in Rede stand.126 Eine Bindungswirkung des Adressatengerichts wird ferner angenommen, wenn die Parteien durch übereinstimmende Erklärung den Rechtsstreit nach Abgabe an das ursprünglich bezeichnete Gericht vor ein anderes Gericht bringen wollen, § 696 Abs. 1 Satz 1.127 Dies erscheint deshalb nicht zweifelsfrei, weil § 696 Abs. 1 Satz 1 den Parteien die Bestimmung des zuständigen Gerichts an sich nur bis zur Abgabe gestattet. Die Rechtsprechung geht aber davon aus, dass bei übereinstimmender Parteierklärung die Verweisung durch das abgebende Gericht nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, so dass § 281 Abs. 2 Satz 5 eingreift. b) Sachliche Zuständigkeit. Die sachliche Zuständigkeit des vom Antragsteller 38 gem. § 690 Abs. 1 Nr. 5 bezeichneten Gerichts beurteilt sich gem. §§ 23, 71 GVG. Besonderheiten ergeben sich, wenn der Antragsteller nach Abgabe in das Streitverfahren einen speziellen Spruchkörper des sachlich zuständigen Gerichts anrufen will. So kann er den gem. § 96 GVG für die Abgabe an die Kammer für Handelssachen erforderlichen Antrag nach dem Willen des Gesetzgebers bereits im Mahnantrag stellen.128 Unterbleibt die Angabe, hat der Antragsteller die Möglichkeit, in der Anspruchsbegründung gem. § 697 Abs. 1 den Antrag auf Abgabe an die Kammer für Handelssachen nachzuholen. Denn vorher ist unklar, ob überhaupt ein Streitverfahren stattfindet. Deshalb muss der Kläger auch erst jetzt die verfahrensrechtliche Durchsetzung seines Anspruchs prüfen.129 Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers im Hinblick auf den Wegfall der Schlüssigkeitsprüfung. Allerdings kann der Antrag gem. § 96 Abs. 1 GVG nur innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 697 Abs. 1 erfolgen.130 Sonst besteht die Gefahr, dass auf Veranlassung des Gegners Terminbestimmung erfolgt, die dann durch den erst innerhalb der richterlichen Frist des § 697 Abs. 3 Satz 2 Hs 1 eingehenden Antrag nach § 96 Abs. 1 GVG wegen Unzuständigkeit hinfällig wird.131 Das Familiengericht, für das gem. § 113 Abs. 2 FamFG die Vorschriften über das 39 Mahnverfahren entsprechend gelten, steht zu den anderen Spruchkörpern des Gerichts nicht in einem Verhältnis unterschiedlicher sachlicher Zuständigkeit,132 so dass seine Bezeichnung im Mahnantrag nicht zwingend erforderlich ist.133 Dies kann aber zu Komplikationen führen, wenn aus der Bezeichnung des Anspruchs nicht hervorgeht, dass es sich um eine Familiensache handelt und die Höhe des verfolgten Betrages über der

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125 BGH NJW 1993, 1273. Die frühere Rspr. des BGH (NJW 1979, 984), die noch die Ausübung des Wahlrechtes in der Anspruchsbegründung zuließ, ist durch die Neufassung des § 690 Abs. 1 Nr. 5 überholt. 126 BGH NJW 1993, 2810, 2811. 127 BayObLG Rpfl. 1993, 411, 412. 128 BT-Drucks. 11/3621 S. 46. 129 OLG Frankfurt NJW 1980, 2202; LG Essen JZ 1979, 145 m. Anm. Bergerfurth; Büchel NJW 1979, 945, 948; Schäfer NJW 1985, 296, 299; Schimpf AnwBl 1985, 497 f.; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 690 Rdn. 11; Schriever NJW 1978, 1038, 1039. 130 Dies gilt auch im maschinellen Verfahren, OLG Nürnberg Rpfl. 1995, 369; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 29; Thomas/Putz/Hüßtege § 690 Rdn. 19; Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 18; a.A. LG Berlin 4.11.2003 – 10 O 156/03; OLGR München 1998, 161; Eith MDR 1996, 1099. 131 OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 1471, 1472 m.w.N.; Stein/Jonas/Schlosser § 690 Rdn. 11; Zöller/ Vollkommer § 690 Rdn. 18. 132 BGHZ 71, 264 ff. = NJW 1978, 1531. 133 A.A. Jauernig FamRZ 1978, 229, 230.

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Streitwertgrenze des § 23 Nr. 1 GVG liegt. Ferner befindet sich das zuständige Familiengericht infolge einer Konzentration gem. § 23d GVG u.U. außerhalb des an sich sachlich und örtlich zuständigen Amtsgerichts. Daher sollte eine Klarstellung im Mahnantrag durch Angabe des zuständigen Gerichts „Amtsgericht – Familiengericht“ erfolgen.134 Spezialbestimmungen zu § 690 Abs. 1 Nr. 5 finden sich in einigen Regelungen der Sondermahnverfahren. Ist im Verfahren einer Wohnungseigentümergemeinschaft diese Antragstellerin, so ist gem. § 43 Nr. 6 WEG das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Grundstück liegt. Ansonsten, d.h. wenn einzelne Wohnungseigentümer oder der Verwalter den Mahnantrag stellt, gilt § 689 Abs. 2 Satz 1.135 In Binnenschifffahrtssachen muss das in bürgerlichen Streitverfahren hierfür zuständige Gericht bezeichnet werden, § 3 Abs. 2 Satz 2 BinSchVerfG; für Landpachtsachen gelten §§ 1 Nr. 1a, 48 LwVfG. Gem. § 182a SGG können Beitragsansprüche von privaten Pflegeversicherungen nach SGB XI ebenfalls im Mahnverfahren geltend gemacht werden. Als zuständiges Gericht ist das örtlich zuständige Sozialgericht anzugeben.136 Die Zuständigkeit des im Antrag genannten Gerichts wird bei dessen Eingang nicht geprüft. Grundsätzlich ist das Mahngericht nur gehalten, zu überprüfen, ob an dem bezeichneten Ort ein im Antrag angegebenes Amts- bzw. Landgericht existiert.137 Andernfalls wird der Antrag zurückgewiesen. Gleiches gilt, wenn der Antragsteller offenkundig rechtsmissbräuchlich ein unzuständiges Gericht, z.B. das seines Wohnsitzes, angegeben hat.138 Bei anderen offenbaren Unstimmigkeiten soll der Rechtspfleger auf diese hinweisen und Gelegenheit zur Nachbesserung geben. Offensichtlich irrtümliche Bezeichnungen können auch von Amts wegen berichtigt werden,139 wenn die Berichtigung keine schützenswerten Interessen der Beteiligten oder des Gerichts berührt.140 6. Sonstiger Inhalt des Antrags

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a) Kosten des Verfahrens. Der Mahnbescheid enthält die dem Betrag nach bezeichneten bisherigen Kosten des Mahnverfahrens, § 692 Abs. 1 Nr. 3. Grundlage dafür sind die Angaben des Antragstellers im Mahnantrag. Gerichts- und Anwaltsgebühren141 müssen nur noch bei Antragstellung im nicht maschinellen Verfahren angegeben werden. Im Falle maschineller Bearbeitung werden sie vom Gericht ausgerechnet und in den Mahnbescheid übertragen. In beiden Verfahrensarten lassen die Vordrucke Raum für die Angabe sonstiger Auslagen wie Portokosten und Kosten für die Beschaffung der Vordrucksätze. Auslagen eines Prozessbevollmächtigten sind im maschinellen Verfahren nur bei Abweichung vom Pauschalsatz (Nr. 7002 VV RVG) anzugeben.142 Nach § 699 Abs. 3 finden die gesamten Kosten des Mahnverfahrens Eingang in den Vollstreckungsbescheid, wodurch dieser bereits eine Entscheidung über den prozessua-

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134 BT-Drucks. 16/6308, 223; Prütting/Gehrlein/Sommer § 690 Rdn. 24. 135 Prütting/Gehrlein/Sommer § 690 Rdn. 23; s.a. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 72 f. 136 S.a. § 182a Abs. 1 Satz 3, Abs. 2; Prütting/Gehrlein/Sommer § 690 Rdn. 25. 137 Vgl. § 691 Rdn. 8. 138 BT-Drucks. 11/3621 S. 46; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 21. Hierbei können möglicherweise auch gerichtsbekannte (§ 291) Vorgehensweisen des Antragstellers in anderen Verfahren berücksichtigt werden, vgl. § 691 Rdn. 14. Dies übersieht Lechner S. 144 f. 139 Vgl. im Einzelnen § 691 Rdn. 24 ff. 140 BGH NJW 1984, 242, 243 = Rpfl. 1984, 26 m. zust. Anm. Quack (AG statt LG im Antrag bezeichnet, obwohl nach dem geltend gemachten Anspruch nur das LG zuständig sein konnte). 141 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90 und 91 ff. 142 Zeile 46 des Vordruckes; zu den Anwaltskosten allgemein vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 91 ff.

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len Kostenerstattungsanspruch enthält. Sie geht aus einem während des Mahnverfahrens stattfindenden, vereinfachten Kostenfestsetzungsverfahren hervor.143 Dessen Durchführung wird mit der Anbringung des Mahnantrags, der den Kostenansatz enthält, eingeleitet.144 b) Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens. Gem. § 696 Abs. 1 Satz 2 45 kann bereits im Mahnantrag die Durchführung des streitigen Verfahrens beantragt werden, bei Vordrucken durch Ankreuzen des entsprechenden Feldes. Diese Vorgehensweise empfiehlt sich, um Verzögerungen nach fristgerechtem Widerspruch zu vermeiden und die Fiktion der rückbezogenen Rechtshängigkeit des § 696 Abs. 3 herbeizuführen; zudem erfolgt die Abgabe nach Widerspruch von Amts wegen, § 696 Abs. 1 Satz 1. Die Fälligkeit der Gebühr für das Verfahren, Nr. 1210 KV GKG, tritt mit dem Eingang der Akten bei dem Gericht ein, an das der Rechtsstreit nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben wird.145 Die halbe Verfahrensgebühr nach Nr. 1100 KV GKG muss nach dem Wert des Streitgegenstandes angerechnet werden, der in das streitige Verfahren übergegangen ist. Der Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheids gehört wegen § 699 Abs. 1 Satz 2 Hs 2 nicht zum Inhalt des Mahnantrags. III. Unterzeichnung, Abs. 2 Der Antrag ist gem. Absatz 2 grundsätzlich durch den Antragsteller oder seinen ge- 46 setzlichen Vertreter oder Bevollmächtigten handschriftlich zu unterzeichnen. 146 Dies dient der Rechtssicherheit. Faksimile147 oder Druck sind nicht ausreichend.148 Eine handschriftliche Unterzeichnung ist gem. Absatz 3 Satz 3 nicht erforderlich, wenn anderweitig gewährleistet ist, dass der Antrag nicht ohne Willen des Antragsstellers übermittelt wird. Dies gilt naturgemäß bei der maschinell lesbaren Form. Hauptanwendungsfall ist das DFÜ-Verfahren. Falls ein Datenträger mit dem Mahnantrag übermittelt wird, ist jedoch das Begleitschreiben handschriftlich zu unterzeichnen.149 Bei dem Online-Mahnantrag wird ebenfalls der ausgedruckte Barcode auf einem Begleitschreiben unterschrieben. Wird jedoch entgegen § 691 Abs. 1 Nr. 1 ein Mahnbescheid erlassen und durch Zustellung wirksam, hindert der Verstoß gegen Absatz 2 nicht die Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB.150 IV. Übermittlung des Antrags in maschinell lesbarer Form, Abs. 3 1. Antragsarten im automatisierten Mahnverfahren. Seit 1982 wurde die maschi- 47 nelle Bearbeitung von Mahnanträgen in Deutschland eingeführt.151 Es entwickelte sich

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143 LG Stuttgart Rpfl. 1988, 537; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 24: Kostenansetzung im Mahnbescheid als aufschiebend bedingte Kostengrundentscheidung nach § 308 Abs. 2; Hofmann Rpfl. 1979, 446, 447; 1982, 325, 327. 144 Zur Prüfung der Kosten vgl. § 691 Rdn. 21. 145 Die in der Vorauflage vertretene Ansicht ist veraltet, vgl. MünchKomm/Schüler Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 31. 146 MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 32. 147 A.A. zur alten Rechtslage LG Frankfurt NJW 1971, 1947. 148 Allg.M.; Stein/Jonas/Schlosser § 690 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 32. 149 MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 32. 150 BGHZ 86, 324; vgl. Rdn. 30. 151 Durch die Vereinfachungsnovelle; vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 4 ff.

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ein in drei Stufen zu unterteilendes automatisiertes Mahnverfahren. Die geringste Rationalisierung erfolgt dabei im maschinellen Verfahren,152 bei dem die Angaben aus den Antragsvordrucken, § 703c Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, manuell in die EDV-Anlage übermittelt werden müssen und erst daran anschließend die automatisierte Bearbeitung des Verfahrens erfolgt. Zudem muss der Antragsteller mit gewissem Zeit- und Kostenaufwand die Anträge ausdrucken, die schließlich einzeln zu unterschreiben sind. Dieses Verfahren findet ebenfalls im Falle einfachen Online-Mahnanträgen Anwendung, bei denen die Antragsdaten als Barcode153 auf weißes Papier ausgedruckt oder in ein Formular ausgedruckt werden.154 Im Anschluss bleibt es bei der Übersendung des Vordruckes an das Gericht. Besondere Systeme, wie beispielsweise ProfiMahn, ermöglichen darüber hinaus einen elektronischen Datenaustausch zwischen Antragsteller und Mahngericht.155 Eine erhebliche Arbeitserleichterung bedeutete die Antragstellung mittels Datenträgeraustausch (DTA),156 die schon durch Absatz 3 a.F. ausdrücklich zugelassen wurde.157 In diesem Verfahren werden die Anträge auf Erlass eines Mahnbescheids auf körperlichen Datenträgern, z.B. CD-Rom, beim Mahngericht eingereicht und anschließend unmittelbar in den zentralen Rechner eingelesen.158 Die neueste Entwicklung markierte die sog. Datenfernübertragung (DFÜ), die dem Anwendungsbereich des Absatzes 3 unterfällt.159 Eine vollständige Automation entsteht dadurch, dass die Daten des Antrags nicht mehr über Datenträger, sondern über Datenleitungen direkt dem Mahngericht übermittelt werden. Sowohl Datenträgeraustausch als auch vor allem Datenfernübertragung vermeiden 48 Nachteile der maschinellen oder manuellen Verfahrensabwicklung. Sie ermöglichen ferner neben der Konzentration der Bearbeitung durch die Justiz, gem. § 689 Abs. 3, eine rationelle und damit kostengünstige Einrichtung von Mahnabteilungen bei Großgläubigern.160 Diese werden auch durch den Einsatz technischer Innovationen nicht unzulässig bevorzugt; die Arbeitserleichterungen für die zuständigen Gerichte kommen mittelbar der Bewältigung von Einzelmahnverfahren zugute, die sich andernfalls auf Dauer verzögert oder verteuert hätten. Über die Zulassung zum automatisierten Mahnverfahren entscheidet das Mahnge49 richt nach pflichtgemäßem Ermessen.161 In Probeläufen wird die Kompatibilität von Hard- und Software des Antragstellers mit derjenigen des Gerichts überprüft. Grundsätzlich hat der Antragsteller die vom Gericht vorgegebenen Teilnahmevoraussetzungen

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152 MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 13. 153 Auch Strichcode genannt, besteht aus unterschiedlich breiten schwarzen Linien und weißen Lücken. 154 Die maschinelle Bearbeitung der Mahnverfahren (§§ 688 ff. ZPO) – Informationsschrift der Justizverwaltungen der Bundesländer S. 8 (www.mahngerichte.de/publikationen/brosch.pdf); Sujeki MMR 2006, 369, 372. 155 Sujeki MMR 2006, 369, 371. 156 Vgl. Gößler NJW-CoR 1989, 24 f. 157 Keller NJW 1981, 1184, 1186. 158 Vgl. Rdn. 50. 159 I.d.F. von Art. 1 Nr. 51 des Rechtspflege-Vereinfachungsgesetzes vom 17.12.1990, BGBl I S. 2847; vgl. aber zur Novellierung des § 690 Abs. 3 ZPO BT-Drucks. 11/3621, S. 47; Seidel CR 1990, 613, 614; Hess CR 1991, 245, 249; Hansens Rpfl. 1991, 133, 134. Nach Mayer NJW 1983, 92, 93 sollte schon die alte Gesetzesfassung das DFÜ-Verfahren zulassen. 160 Seidel CR 1990, 613, 617. 161 MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 33; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 690 Rdn. 18; die Konditionen der einzelnen Gerichte finden sich unter www.mahngerichte/publikationen/ edakonditionen.htm.

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herbeizuführen. Die Zurückweisung des Mahnantrags aus Gründen der Inkompatibilität ist also nach § 691 Abs. 3 Satz 1 anfechtbar.162 2. Datenträgeraustausch (DTA-Verfahren). Voraussetzung für die Durchführung 50 des DTA-Verfahrens ist die Zulassung des Antragstellers, vgl. § 691 Abs. 3, der sie formlos zu beantragen und dabei gleichzeitig darzulegen hat, welchen Ausbaugrad der automatisierten Bearbeitung er wünscht. Mit dem Antrag ist neben einer Einzugsermächtigung hinsichtlich der Gebühren ferner zu erklären, dass die vom Gericht aufgestellten Konditionen anerkannt werden. Zur Durchführung der Probeläufe erhält der Teilnehmer eine Kennziffer, die alle antragsteller- und datenträgerspezifischen Angaben enthält und somit deren spätere Wiederholung entbehrlich macht. Unterschieden wird dabei zwischen Antragsteller-,163 Parteivertreter-,164 kombinierter Antragsteller-Parteivertreter-165 und sog. Einreicherkennziffer.166 Der Datenträgerversendung ist ein Begleitzettel beizufügen, der Informationen über Absender und Empfänger, die DTA-Kennziffer, Dateivor- und -nachsätze für jede logische Datei und Kontrollsummen enthalten muss. Darüber hinaus hat er Ort, Datum und Unterschrift des Teilnehmers zu enthalten.167 Ohne Unterschrift, die als Unterzeichnung aller mit dem Datenträger eingereichten Anträge gilt, erfolgt keine Bearbeitung. § 690 Abs. 2 ist damit gewahrt,168 auf Absatz 3 Satz 2 kommt es dafür nicht an.169 Je nach Ausbaugrad des konkreten DTA-Verfahrens können alle Arten von Anträgen und Mitteilungen im Mahnverfahren durch Austausch von Datenträgern abgewickelt werden. Auch der Antragsgegner hat die Möglichkeit, ohne dass es auf eine DTA-Mahnantragseinreichung ankommt, Widerspruch durch DTA zu erheben. Dabei werden für das gesamte Verfahren dieselben Datenträger verwendet, die mit einer speziellen Kodierung versehen sind. 3. Datenfernübertragung (DFÜ-Verfahren). Im DFÜ-Verfahren übersendet der 51 Gläubiger die erstellten Mahnanträge per Datenfernübertragung. Vordringliches Problem im Rahmen des DFÜ-Verfahrens ist die Absicherung gegen missbräuchliche Antragstellungen.170 Die Notwendigkeit ergibt sich daraus, dass im maschinellen Mahnverfahren der Erlass eines Mahnbescheids nicht von der Vorauszahlung eines Gerichtskostenvorschusses abhängig ist, § 12 Abs. 3 Satz 2 GKG.171 Eine Erschleichung maschinell erstellter Mahnbescheide wäre ohne eine solche Absicherung möglich. Daher verlangt Absatz 3 Satz 2 die einer handschriftlichen Unterzeichnung entsprechende Gewähr, dass Daten nicht ohne den Willen des im Antrag bezeichneten Antragstellers übermittelt werden. Verwirklicht wird diese Vorgabe durch eine sog. elektronische Unterschrift. Wie bei einer Codekarte muss der Teilnehmer des DFÜ-Verfahrens zur Übersendung der Daten an das Gericht in ein Lesegerät seine vom Mahngericht zugeteilte Chipkarte eingeben. Der auf dieser Karte eingebaute Mikroprozessor hat neben den dem einzelnen Teilnehmer zugeordneten Verschlüsselungen Name und Adresse des Benutzers sowie die

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Vgl. § 691 Rdn. 34 f. Für Teilnehmer ohne ständige anwaltschaftliche Vertretung bzw. mit eigener Rechtsabteilung. Für Parteivertreter mit häufig wechselnder oder vielfach unterschiedlicher Mandantschaft. Für Teilnehmer mit ständiger anwaltschaftlicher Vertretung bzw. Parteivertreter mit Dauermandat. Bei Abwicklung des DTA-Verfahrens über Dritte (z.B. Service-Rechenzentrum). Hess CR 1991, 245, 248. Hess CR 1991, 245, 248. Stein/Jonas/Schlosser § 690 Rdn. 19. Hierzu Lechner S. 45 ff. Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90.

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Beglaubigung der Daten gespeichert. Zusätzlich muss der Antragsteller zur Übersendung des Antrags eine PIN-Nummer eingeben. Nach drei Falscheingaben sperrt sich die Karte selbst. Eine erneute Freigabe kann nur vom Mahngericht vorgenommen werden.172 Auch Anbieter wie ProfiMahn oder andere professionelle Online-Mahnverfahren Anbieter arbeiten mit dem DFÜ-Verfahren. IV. Rücknahme des Mahnantrags Die Rücknahme des Antrags auf Erlass des Mahnbescheids ist bis zur Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids bzw. bis zur Abgabe173 der Sache in das streitige Verfahren ohne Einwilligung des Antragsgegners analog § 269 möglich.174 Sie beendet das Mahnverfahren.175 Ein bereits erlassener Mahnbescheid sowie der noch nicht rechtskräftige Vollstreckungsbescheid werden analog § 269 Abs. 3 Satz 1 Hs 2 gegenstandslos. Entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 hat der Antragsgegner die Möglichkeit, einen Beschluss, gerichtet auf Feststellung der Wirkungslosigkeit sowie der Kostentragungspflicht, zu erwirken. Dies gilt sowohl hinsichtlich eines Vollstreckungsbescheids als auch eines Mahnbescheids.176 Sofern der Antragssteller geltend macht, dass die Rücknahme wegen Wegfall des Anlasses vor Rechtshängigkeit erfolgt ist, entscheidet das zuständige Prozessgericht über die Kosten.177 Widerspruch bzw. Einspruch des Antragsgegners werden infolge der Wirkungslosigkeit von Mahn- und Vollstreckungsbescheid ebenfalls gegenstandslos.178 53 Die Rücknahme des Mahnantrags ist von der in § 696 Abs. 4 geregelten Rücknahme des Streitantrags zu unterscheiden. Durch ihn wird die Sache noch nicht rechtshängig, so dass § 269 nach erklärtem Streitantrag nur analog Anwendung findet. Wegen der unterschiedlichen Wirkungen der Rücknahme dieser beiden Anträge – Verfahrensbeendigung einerseits, Verfahrensstillstand mit der Möglichkeit der späteren Wiederholung des Streitantrags andererseits179 – stehen dem Antragsteller vor Abgabe an das Streitgericht beide alternativ zur Verfügung. Auch wenn der Streitantrag seitens des Antragsgegners gestellt wurde, kann der Mahnantrag noch zurückgenommen werden. Den Antragsteller trifft dann aber trotz fehlender Rechtshängigkeit die Kostenerstattungspflicht des § 269 Abs. 3 analog, da dem Antragsgegner schon mit Zustellung des Mahnbescheids Kosten zur Rechtsverteidigung entstehen können.180 52

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172 Seidel CR 1990, 613, 615 ff. Zu verfassungsrechtlichen Fragen vgl. § 689 Rdn. 31. 173 BGH NJW 2005, 512 f.; OLG Frankfurt OLGR 2006, 699 sieht dies nach Einleitung des streitigen Verfahrens als Klagerücknahme; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 46; Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 21; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 690 Rdn. 6; Fischer MDR 1994, 124, die eine Rücknahme des Mahnantrags nur bis zum Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens für möglich halten. 174 Jooß JR 2010, 507, 508. 175 OLG Stuttgart MDR 1990, 557. 176 BGH NJW 2005, 512 f.; KG AnwBl 1984, 375 f.; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 46; Jooß JR 2010, 507, 508; Ruess NJW 2006, 1915, 1918 f.; a.A. Fischer MDR 1994, 124. 177 BGH NJW 2005, 512 f.; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 46. 178 Zu den Kostenfragen vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 73 ff. 179 Wegen fortbestehender Anhängigkeit kann im Fall der Streitantragsrücknahme die Kostenfolge nicht aus § 296 Abs. 3 ZPO folgen, da bei erneutem Streitantrag die Gefahr widersprechender Kostenentscheidungen besteht, so im Ergebnis z.B. OLG Stuttgart MDR 1990, 557; a.A. OLG München AnwBl 1984, 371. Vgl. näher zum Streitstand § 696 Rdn. 39 ff. 180 OLG München OLGZ 1988, 493, 494. Vgl. auch E. Schneider JurBüro 1966, 645 und Vorb. §§ 688–703d Rdn. 77. Die Kostentragungspflicht des Antragstellers entsteht nach der neuen Rechtslage auch nach Rücknahme des Mahnantrags im arbeitsgerichtlichen Verfahren, vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 64 ff.

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Für die Erklärung der Rücknahme bestehen die Erleichterungen der §§ 702, 129a. 54 Sie unterliegt nicht dem Anwaltszwang, vgl. §§ 702 Abs. 1 Satz 1, 78 Abs. 3 und eine Versicherung der Bevollmächtigung reicht gem. § 703 aus. Die Rücknahmeerklärung ist als einseitige Parteihandlung unwiderruflich.181 Das einfache Schweigen des Antragstellers auf Beanstandungen des Mahngerichts im maschinellen Verfahren kann nicht als Rücknahme gewertet werden;182 es bedeutet lediglich, dass Verfahrensverzögerungen die Rückwirkung von Fristwahrung und Verjährungshemmung ausschließen. Ein schutzwürdiges Interesse an der Zustellung der Erklärung nach § 270 hat der Antragsgegner wegen § 702 erst, nachdem er vom Antrag erfahren hat, also nach Zustellung des Mahnbescheids an ihn.183 Mit der alsbaldigen Abgabe der Streitsache an das zuständige Gericht tritt Rechtshängigkeit fiktiv auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids bezogen ein und das Mahnverfahren ist beendigt, vgl. §§ 696 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3. § 269 gilt dann direkt,184 obwohl eine vollständige Klage zunächst mangels Anspruchsbegründung noch nicht vorliegt.

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§ 691 Zurückweisung des Mahnantrags (1) Der Antrag wird zurückgewiesen: wenn er den Vorschriften der §§ 688, 689, 690, 703c Abs. 2 nicht entspricht; wenn der Mahnbescheid nur wegen eines Teiles des Anspruches nicht erlassen werden kann. Vor der Zurückweisung ist der Antragsteller zu hören. (2) Sollte durch die Zustellung des Mahnbescheids eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, so tritt die Wirkung mit der Einreichung oder Anbringung des Antrags auf Erlass des Mahnbescheids ein, wenn innerhalb eines Monats seit der Zustellung der Zurückweisung des Antrags Klage eingereicht und diese demnächst zugestellt wird. (3) Gegen die Zurückweisung findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Antrag in einer nur maschinell lesbaren Form übermittelt und mit der Begründung zurückgewiesen worden ist, dass diese Form dem Gericht für seine maschinelle Bearbeitung nicht geeignet erscheine. Im Übrigen sind die Entscheidungen nach Abs. 1 unanfechtbar. 1. 2.

I.

Übersicht Prüfung des Antrags | 1 1. Allgemeines, Zuständigkeit des Rechtspflegers | 1 2. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen | 2 3. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen des Mahnverfahrens | 3 a) Geldsumme in Euro | 4

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b) Gegenleistung | 5 c) Zustellung | 6 d) Individualisierung von Haupt- und Nebenforderung | 7 e) Zuständiges Gericht (Streitverfahren) | 8 f) Form | 9

Zur Ausnahme bei Zustimmung des Beklagten Rosenberg/Schwab/Gottwald § 129 Rdn. 18. So MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 46. MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 46. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 21.

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II.

III.

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Prüfung des Anspruchs | 10 1. Eingeschränkte Schlüssigkeitsprüfung | 10 2. Umfang der Kompetenz zur eingeschränkten Schlüssigkeitsprüfung | 14 3. Eingeschränkte Schlüssigkeitsprüfung in Bezug auf die Hauptforderung | 17 4. Eingeschränkte Schlüssigkeitsprüfung von Nebenforderungen | 18 a) Verstoß gegen gesetzliches Verbot | 18 b) Inkassokosten | 19 Verfahrenskosten | 21

IV.

Prüfung des Antrags bei maschineller Bearbeitung | 22 V. Die Behandlung mangelhafter Anträge, Anhörung, Abs. 1 Satz 2 | 24 VI. Zurückweisung des Mahnantrags | 29 1. Zurückweisungsbeschluss | 29 2. Ausschluss der teilweisen Zurückweisung, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 | 30 3. Fristwahrung durch Klageeinreichung, Abs. 2 | 31 VII. Rechtsbehelfe gegen die Zurückweisung, Abs. 3 | 32 1. Grundsatz | 32 2. Ausnahmen | 34

I. Prüfung des Antrags 1

1. Allgemeines, Zuständigkeit des Rechtspflegers. In der Zurückweisung eines Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids gem. § 691 Abs. 1 liegt die gerichtliche Entscheidung über seine mangelnde Ordnungsgemäßheit. Sie erfordert eine Prüfung anhand des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 und die entsprechende Prüfungsbefugnis und -verpflichtung1 des Rechtspflegers gem. § 20 Nr. 1 RpflG. Letztere besteht: Der Rechtspfleger ist bis zur Abgabe in das streitige Verfahren für die Prüfung des Mahnbescheids insgesamt auch im nichtmaschinellen Verfahren zuständig. Dies gilt in allen Bundesländern mit Ausnahme von Sachsen-Anhalt, wo gem. § 36b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 RpflG die Zuständigkeit auf den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle übertragen wurde.2 Die Kontrolle erfolgt ausschließlich anhand der Angaben im Antrag. Überprüft wird die Vollständigkeit der in § 690 Abs. 1 Nr. 1–5 genannten Erfordernisse, nicht ihre sachliche Richtigkeit. Zu Ausnahmen bei offensichtlichen Unrichtigkeiten.3 Zu Amtsermittlungen ist der Rechtspfleger nicht befugt.4 Ebenso wenig besteht eine Verpflichtung des Antragstellers, dem Rechtspfleger bei Rückfragen diesem zweifelhaft erscheinendes Vorbringen näher zu substantiieren.

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2. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen. Regelmäßig beschränkt sich die Prüfung des Rechtspflegers auf die Zulässigkeit des Rechtsweges, § 13 GVG, die Zuständigkeit, §§ 689, 703d,5 sowie analog § 56 auf die Partei- und Prozessfähigkeit, die Prozessvertretung und die Prozessführungsbefugnis.6 Das Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen ist zu unterstellen, wenn sich nicht eindeutig Gegenteiliges aus den Angaben des Antrags ergibt. Den Antragsteller trifft keine Pflicht, neben dem in § 690 abschließend geregelten notwendigen Vorbringen sein Rechtsschutzbedürfnis darzulegen.7

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3. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen des Mahnverfahrens. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Mahnverfahrens ergeben sich mit Ausnahme der

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1 BGH NJW 1984, 242 = Rpfl. 1984, 26 m. Anm. Quack; Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 1; Zöller/ Vollkommer § 690 Rdn. 23. 2 Prütting/Gehrlein/Sommer § 691 Rdn. 1. 3 Vgl. Rdn. 5, 8, 10 ff., 25. 4 MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 3. 5 BGH Rpfl. 1989, 516. 6 Thomas/Putzo/Hüßtege § 691 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 2. 7 BGH NJW 1981, 875, 876; zum Rechtsschutzbedürfnis vgl. auch AG Hannover NJW-RR 1988, 1343.

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bereits genannten allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzung der Zuständigkeit in § 689 aus den weiteren in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 aufgeführten Normen. a) Geldsumme in Euro. Zu prüfen ist zunächst, ob sich der geltend gemachte An- 4 spruch gem. § 688 Abs. 1 auf Zahlung einer Geldsumme in Euro richtet.8 Auch für Ansprüche aus Verbraucherdarlehensverträgen gem. §§ 491–509 BGB9 bleibt es bei einer Formalkontrolle, die nur bei Vorliegen offensichtlicher Unrichtigkeit durchbrochen wird.10 §§ 688 Abs. 2 Nr. 1, 690 Abs. 1 Nr. 3 Hs 3 bezwecken die Ausgrenzung problematischer Forderungen anhand objektiver Kriterien, nicht die Wiedereinführung der Schlüssigkeitsprüfung in dem für das Mahnverfahren bedeutsamen Bereich der Ratenkreditverträge.11 Eine darüber hinausgehende Überprüfung von geltend gemachten Ansprüchen aus Verbraucherkreditverträgen würde eine Ungleichbehandlung der Gläubiger bedeuten, für die sich im Gesetz keine Stütze findet.12 b) Gegenleistung. Der verfolgte Anspruch darf gem. § 688 Abs. 2 Nr. 2 nicht von ei- 5 ner ausstehenden Gegenleistung abhängig sein.13 Prüfungsgrundlage ist allein die nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 obligatorische Erklärung des Antragstellers. Der Rechtspfleger kann jedoch die mangelnde Schlüssigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs berücksichtigen. Hat etwa der Antragsteller angegeben, die Leistung sei nicht von einer Gegenleistung abhängig, obwohl die Begleichung einer ersichtlich im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forderung verlangt wird, weist der Rechtspfleger den Mahnantrag zurück.14 c) Zustellung. Ferner hat das Mahngericht die Art und Weise der zu bewirkenden 6 Zustellung des Mahnbescheids zu prüfen. Das Erfordernis öffentlicher Zustellung führt zur Unzulässigkeit des Mahnverfahrens gem. § 688 Abs. 2 Nr. 3,15 ebenso grundsätzlich eine Auslandszustellung, vorbehaltlich einschlägiger Bestimmungen des AVAG gem. § 688 Abs. 3.16 d) Individualisierung von Haupt- und Nebenforderung. § 690 Abs. 1 Nr. 3 Hs 1 7 verlangt die gesonderte Individualisierung von gemeinsam im Antrag geltend gemachten Haupt- und Nebenforderungen.17 Die Vordrucke für den Mahnantrag im maschinellen Verfahren enthalten dazu verschiedene Felder mit den wichtigsten Nebenforderungsgruppen.18 Fällt die geltend gemachte Forderung nicht darunter, muss die hinreichende Bezeichnung durch den Antragsteller erfolgen.19 e) Zuständiges Gericht (Streitverfahren). Da der Antragsteller im Mahnantrag das 8 für das streitige Verfahren endgültig zuständige Gericht zu bestimmen hat, über-

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8 Vgl. § 688 Rdn. 7 ff.; zu Ausnahmen vgl. § 688 Rdn. 13. 9 Vgl. § 688 Rdn. 15 ff. 10 Musielak/Voit § 691 Rdn. 2; vgl. Rdn. 10 ff. 11 Zöller/Vollkommer Vorb. § 688 Rdn. 6b. 12 Vgl. auch den Entwurf der Bundesregierung: BT-Drucks. 11/5462 S. 31. 13 Vgl. §§ 688 Rdn. 19 f. und 690 Rdn. 35. 14 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 15. 15 Vgl. dazu § 688 Rdn. 21 ff. 16 Vgl. § 688 Rdn. 26 ff. 17 Vgl. § 690 Rdn. 32. 18 Zeile 44 des Vordrucksatzes. 19 Vgl. Zeile 6 und 7 des Antragsvordruckes.

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prüft der Rechtspfleger dies nicht.20 Kostenmäßig trägt der Antragsteller wie bei einer Klage die Verantwortung für die korrekte Bezeichnung.21 Daher ist der Rechtspfleger nicht befugt, einen wegen der Rechtsnatur des Anspruchs evtl. bestehenden anderweitigen ausschließlichen Gerichtsstand zu monieren. Eine solche Prüfung nimmt das Streitgericht nach Abgabe selbst vor.22 Lediglich offensichtliche Unrichtigkeiten, wie z.B. die nach der Höhe des verfolgten Anspruchs fehlerhafte sachliche Zuständigkeit oder die erkennbar rechtsmissbräuchliche Angabe des Wohnsitzgerichts des Antragstellers, können zu Beanstandungen seitens des Rechtspflegers führen.23 9

f) Form. In formeller Hinsicht bezieht sich die Prüfung auf die Einhaltung des nahezu ausschließlich geltenden Formularzwangs nach § 703c Abs. 2,24 die handschriftliche Unterzeichnung gem. § 690 Abs. 2 und die Versicherung der Vollmacht eines Verfahrensbevollmächtigten nach § 703 Satz 2.25 II. Die Prüfung des Anspruchs

1. Eingeschränkte Schlüssigkeitsprüfung. Der Antragsteller muss eine als Vollstreckungsgrundlage geeignete Bezeichnung des Anspruchs angeben.26 Dementsprechend enthält der Mahnbescheid gem. § 692 Abs. 1 Nr. 2 die Erklärung, dass das Gericht den geltend gemachten Anspruch nicht geprüft habe. Daneben wurde die Widerspruchsfrist verlängert, die obligatorische Erklärung über die Gegenleistung in § 690 Abs. 1 Nr. 4 eingeführt und der Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheids auf die Zeit nach Ablauf der Widerspruchsfrist verlagert, wobei der Antragsteller sich über zwischenzeitliche Zahlungen erklären muss. Der Rechtspfleger ist im Sinne einer Rationalisierung und fortschreitenden Automation27 auf eine Vollständigkeits- und Formalkontrolle beschränkt. Diese Änderung ist auf vielfache Kritik gestoßen.28 Zum einen wird auf die Unver11 einbarkeit fehlender Sachprüfung und materieller Rechtskraft eines Vollstreckungsbescheids hingewiesen,29 zum anderen die Wiedereinführung der Schlüssigkeitskontrolle mit der Begründung gefordert, der Schutz des Antragsgegners sei unzureichend. Die rechtliche Unerfahrenheit weiter Bevölkerungskreise führe etwa zur widerspruchslosen Akzeptanz unberechtigter oder überhöhter Nebenansprüche bei gleichzeitiger Geltendmachung unstreitiger Hauptforderungen. Das reformierte Mahnverfahren motiviere die

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20 Anders die frühere h.M. zur alten Rechtslage, BGH Rpfl. 1984, 26 m. zust. Anm. Quack; AG Simmern Rpfl. 1978, 104; AG Wuppertal Rpfl. 1978, 225; Vollkommer Rpfl. 1978, 82, 83; Büchel NJW 1979, 945, 946. 21 Vgl. § 690 Rdn. 32. 22 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 4b; Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 17; a.A. Holch NJW 1991, 3177, 3178. 23 BT-Drucks. 11/3621 S. 46; vgl. auch §§ 689 Rdn. 20 ff. und 690 Rdn. 43 und zur Möglichkeit der Amtsberichtigung unten Rdn. 21. 24 Vgl. zu Ausnahmen § 703c Rdn. 8. 25 Zur Prüfung der technischen Voraussetzungen bei Anträgen gem. § 690 Abs. 3 vgl. § 690 Rdn. 49. 26 Die Schlüssigkeitsprüfung ist durch die Vereinfachungsnovelle entfallen. Während der Regierungsentwurf noch ein Mindestmaß an Begründung vorgesehen hatte (BT-Drucks. 7/2729 S. 97), hielt der Rechtsausschuss die reduzierten Angaben für nicht geeignet, eine sachliche Prüfung zu ermöglichen. Er initiierte daher den später Gesetz gewordenen Verzicht auf die Schlüssigkeitsprüfung. Der Schutz des Antragsgegners sollte durch formelle und verfahrenstechnische Elemente gesichert werden (BT-Drucks. 7/5250 S. 13; Jenisch JurBüro 1989, 721, 722 ff.). 27 Für die mit der Vereinfachungsnovelle eingeführte Automation des Verfahrens war die Abschaffung der Anspruchsbegründung allerdings keine zwingende Voraussetzung, vgl. Keller NJW 1981, 1184, 1186. 28 Vgl. auch Vorb. §§ 688–703d Rdn. 9. 29 Vgl. hierzu § 700 Rdn. 11 ff. Ausf. Braun JuS 1992, 177 ff.

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missbräuchliche Ausnutzung.30 Diesem ist der Gesetzgeber teilweise durch die Einschränkung des Mahnverfahrens bei Verbraucherkrediten begegnet. Lange zuvor hatte die Bundesregierung aber auch geäußert, dass die neuen Vorschriften einer sachlichrechtlichen Prüfung im bestimmten Umfang nicht entgegenstünden. Unsinnige, unklagbare oder erkennbar ungerechtfertigte Forderungen dürften nicht zum Erlass eines Mahnbescheids führen.31 Im Anschluss hieran hat sich in Praxis und Lehre die zutreffende Auffassung durch- 12 gesetzt,32 es bestehe ein Recht und sogar eine Verpflichtung33 des Rechtspflegers zu prüfen, ob nach den im Mahnantrag enthaltenen Angaben der geltend gemachte Anspruch grundsätzlich, in voller Höhe, jetzt oder zu einem späteren Zeitpunkt bestehen kann und gerichtlich durchsetzbar sei. Als unabhängiges Organ der Rechtspflege dürfe er offenbare Unrichtigkeiten nicht zum Gegenstand einer Gerichtsentscheidung machen. Die Rechtsgrundlage für die auf Offensichtlichkeiten beschränkte Anspruchsprüfung ergibt sich daher aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG.34 Auch dient die Prüfung dem Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers.35 Ebenfalls lässt sich die sachliche Unabhängigkeit des Rechtspflegers gem. § 9 RpflG als Ermächtigung ansehen.36 Eine andere Begründung setzt dagegen bei dem Gedanken des Rechtsmissbrauchs37 an. Die Verfolgung offensichtlich unbegründeter Ansprüche sei als arglistiges Verhalten zu werten, wenn ein Vollstreckungstitel begehrt werde, für den gem. § 826 BGB eine Herausgabepflicht bestehe.38 Für die geschilderte Kompetenz des Rechtspflegers hat sich der Begriff einge- 13 schränkte Schlüssigkeitsprüfung etabliert.39 Er ist allerdings missverständlich,40 denn eine Schlüssigkeitsprüfung i.S.d. § 331 Abs. 2 findet im Mahnverfahren gerade nicht statt,41 sondern erfolgt erst auf Grundlage der gem. § 697 Abs. 1 eingereichten Anspruchsbegründung durch das Streitgericht. Meist kann der Rechtspfleger nur feststellen, ob die Rechtsordnung den verfolgten Zahlungsanspruch kennt und ihn für gerichtlich durchsetzbar erklärt, da der Antragsteller den Anspruch lediglich individualisieren muss.42 Die sachlich-rechtliche Prüfung auf der Grundlage der Neufassung des § 691 stellt also gegenüber der früheren Schlüssigkeitsprüfung ein aliud dar und widerspricht somit nicht

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30 So die Kritik des Bundes Deutscher Rechtspfleger DRiZ 1978, 116; Schlemmer Rpfl. 1978, 201, 204. 31 Stellungnahme der Bundesregierung vom 12.4.1978, wiedergegeben in DRiZ 1978, 188, 189. Aus rechtstatsächlicher Sicht bedeutete die Abschaffung der Schlüssigkeitsprüfung keine einschneidende Änderung, da bereits zuvor die Praxis die Begründungspflicht aus § 690 Abs. 1 Nr. 3 a.F. offenbar mit Billigung der Gerichte unterlaufen hatte; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 23; Büchel NJW 1979, 945, 946; Keller NJW 1981, 1184, 1186. 32 So nunmehr auch Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 6 ff. entgegen der Ansicht der 20. Aufl. 33 Im Anschluss an BGH NJW 1984, 242; Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 1; ferner LG Münster MDR 1988, 682; AG Bremen-Blumenthal Rpfl. 1993, 117 f.; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 15; Musielak/Voit § 691 Rdn. 2; Herbst Rpfl. 1978, 199, 200; Bülow Rpfl. 1996, 133 ff. 34 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 1; Büchel NJW 1979, 945, 946; Keller NJW 1981, 1184, 1187. 35 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 691 Rdn. 3; Creveceour NJW 1977, 1320, 1324; Schlemmer Rpfl. 1978, 201, 204. 36 Prütting/Gehrlein/Sommer § 691 Rdn. 3. 37 OLG Hamburg MDR 1982, 502, 503; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 691 Rdn. 4; Schneider DGVZ 1983, 113, 114; Wedel JurBüro 1994, 325. 38 Jenisch JurBüro 1989, 721, 727 ff. 39 OLG Stuttgart Rpfl. 1988, 536; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 15. 40 Der Begriff wird hier wegen seiner weiten Verbreitung gleichwohl verwendet. 41 Schlemmer Rpfl. 1978, 201, 204. 42 Vgl. § 690 Rdn. 24 ff.

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der Intention des Gesetzgebers, diese aufzuheben.43 Die sog. eingeschränkte Schlüssigkeitsprüfung lässt sich dementsprechend nicht etwa als Restbestand der alten Prüfungsbefugnis verstehen,44 sondern als eine zusätzliche, ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung zur Präzisierung des § 690 Abs. 1 Nr. 3: Der geltend gemachte Anspruch ist nur dann ausreichend bezeichnet, wenn er nach einer auf Offensichtlichkeiten beschränkten Kontrolle rechtlich möglich und gerichtlich durchsetzbar erscheint.45 2. Umfang der Kompetenz zur eingeschränkten Schlüssigkeitsprüfung. Folgt aus der Kontrolle des Rechtspflegers, dass der Anspruch nach den Angaben im Mahnantrag offensichtlich rechtlich nicht möglich oder gerichtlich nicht durchsetzbar ist, wird kein Mahnbescheid erlassen. Das Gleiche gilt, wenn sich durch die Höhe von Nebenforderungen oder Zinsen der Verdacht der Sittenwidrigkeit aufdrängt.46 Grundlage der Prüfung können dabei auch gerichtsbekannte Tatsachen gem. § 291 sein.47 Zu weitgehend erscheint es, an die Stelle der Offensichtlichkeit einen Wahrschein15 lichkeitsmaßstab zu setzen, so dass der Mahnbescheid zurückgewiesen werden muss, wenn der Nichtbestand des Anspruchs erkennbar erheblich wahrscheinlicher ist als sein Bestand.48 Die Begründung,49 das Mahnverfahren solle nur der Beschleunigung in Fällen eindeutig bestehender Ansprüche dienen,50 überzeugt nicht. Konsequenz wäre eine Beschränkung des Mahnverfahrens,51 die dort bestehende Rechtsbehelfe sinnlos machen würde. Wahrscheinlichkeitsaussagen verlangen zudem Prüfungen der materiellen Rechtslage, die der Rechtspfleger mangels Tatsachenvortrags nicht vornehmen kann und darf. Außerdem unterliegen auch dubiose52 Ansprüche der Prüfung durch den Richter. Eine Wahrscheinlichkeitsprüfung ist auch daher unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf den gesetzlichen Richter gem. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG Bedenken ausgesetzt.53 16 Beruft sich der Antragsteller auf ausländisches Recht, muss das Mahngericht54 die Angaben vorbehaltlich Art. 6 EGBGB nicht auf ihre Vereinbarkeit mit dem deutschen Kollisionsrecht überprüfen. Das Mahngericht hat aber Existenz und abstrakten Inhalt des ausländischen Rechtssatzes zu ermitteln, sofern die begehrte Rechtsfolge nur nach

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43 Nach BT-Drucks. 7/5250 S. 13 hielt auch der Rechtsausschuss Schutzmaßnahmen gegenüber unsinnigen oder unklagbaren Ansprüchen nicht für erforderlich. Ungeachtet des Verzichts auf eine Schlüssigkeitsprüfung sollten dementsprechende Anträge auch zukünftig nicht zum Erlass eines Mahnbescheids führen. 44 Jenisch JurBüro 1989, 721, 725. A.A. aber wohl OLG Hamburg MDR 1982, 502, 503; Bublitz WM 1977, 574, 578, der allerdings auf den Gesetzesentwurf der Bundesregierung verweist, Fn. 28, der noch eine verkürzte Anspruchsbegründung vorsah. 45 In Bezug auf § 688 Abs. 2 Satz 1 auch Prütting/Gehrlein/Sommer § 691 Rdn. 3. 46 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 6; krit. aber Prütting/Gehrlein/Sommer § 691 Rdn. 5. 47 AG Bremen-Blumenthal Rpfl. 1993, 117, 118: Aus mehreren Parallelverfahren beim Mahngericht bekanntes Erschleichen von Vertragsabschlüssen; zust. dazu Wedel JurBüro 1994, 325, 326, 327; ferner Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 7. 48 LG Stuttgart Rpfl. 1988, 534, 536 betr. Inkassokostenerstattung. 49 LG Stuttgart Rpfl. 1988, 534, 536. 50 BGHZ 101, 380, 388 = NJW 1987, 3256, 3258. 51 OLG Stuttgart Rpfl. 1988, 536, 537 (weitere zu LG Stuttgart Rpfl. 1988, 534, 536); zust. Mümmler Rpfl. 1988, 1515. 52 Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 1. 53 Jenisch JurBüro 1989, 721, 729 spricht treffend von einem kleinen Klageverfahren mit Erklärungspflicht bei Unbegründetheitsvermutung. Abl. auch AG Duisburg-Hamborn JurBüro 1990, 56; Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 6; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 17; Wedel JurBüro 1994, 325. 54 Nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 RpflG legt der Rechtspfleger den Antrag dem Richter vor.

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ausländischem Recht besteht. Es kann aber dazu den Antragsteller durch Beanstandung heranziehen.55 3. Eingeschränkte Schlüssigkeitsprüfung in Bezug auf die Hauptforderung. Er- 17 gibt sich schon aus dem Antrag, dass eine unklagbare Forderung geltend gemacht wird, z.B. eine Naturalobligation aus Spiel, Wette, Heiratsvermittlung56 oder – wegen der höchstrichterlich ausgesprochenen Analogie zu § 656 BGB57 – Partnerschaftsvermittlungsverträgen,58 ist der Mahnantrag zurückzuweisen. Ebenfalls hierher gehört der Fall, bei dem ein Anspruch aus einem synallagmatischen Rechtsverhältnis verfolgt wird, die Erklärung über die Gegenleistung diesem jedoch widerspricht.59 Das Zustandekommen eines Vertrages kann der Rechtspfleger regelmäßig nicht beurteilen, wohl aber Anspruchsbezeichnungen mit Bezugnahme auf AGB des Antragstellers daraufhin kontrollieren, ob sie nach einer ständigen Rechtsprechung Vertragsbestandteil geworden oder gem. §§ 305 ff. BGB unwirksam sind.60 Verwendet der Antragsteller die in den Vordruckhinweisen vorgesehenen typischen Anspruchsbezeichnungen oder die Nummern des Anspruchskatalogs, ist eine weitere Prüfung entbehrlich, da diese Formulierungen durchweg rechtlich mögliche oder gerichtlich durchsetzbare Ansprüche benennen.61 4. Eingeschränkte Schlüssigkeitsprüfung von Nebenforderungen a) Verstoß gegen gesetzliches Verbot. Die Prüfung der Nebenforderungen wird 18 dem Rechtspfleger dadurch ermöglicht, dass gem. § 690 Abs. 1 Nr. 3 Hs 2 Haupt- und Nebenforderungen getrennt und einzeln individualisierbar bezeichnet werden müssen. Unzulässig sind Nebenforderungen, die dem Grunde nach oder in ihrer Höhe gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, z.B. wenn entgegen §§ 248, 289 BGB Zinseszinsen verlangt werden oder die im Wechsel- und Scheckmahnverfahren angegebenen Zinsen die Margen der Art. 45, 46 ScheckG bzw. 48, 49 WechselG übersteigen. Ebenso sind Zinsen einer Geldschuld aus unerlaubter Handlung zurückzuweisen, die über dem gesetzlichen Satz der §§ 246, 849 BGB liegen.62 Der Gläubiger eines Anspruchs aus einem Verbrauchervertrag kann gem. § 288 Abs. 1 BGB Verzugszinsen als pauschalierten Schadensersatz nur in Höhe von 5% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank einfordern. Die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 688 Abs. 2 Nr. 1 schließt nicht aus, den Anspruch auf die rechtliche Möglichkeit hin zu überprüfen, ob der geforderte Zinssatz bestehen kann.63 Mehrwertsteuern auf Verzugszinsen können nicht verlangt werden, da diese entgegen der früheren Praxis nicht mehr umsatzsteuerpflichtig sind und somit auch steuerrechtlich als Schadensersatz behandelt werden.64 Erhebt der Antragsteller dennoch Anspruch darauf, ist er zurückzuweisen.65 Schließlich sind auch solche Verzugszinsen

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55 Vgl. zu diesem Problem auch Hök MDR 1988, 186, 188 f.; vgl. dazu Rdn. 22. 56 Herbst Rpfl. 1978, 199 f.; Prütting/Gehrlein/Sommer § 691 Rdn. 4; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 14. 57 BGHZ 112, 122; BGH NJW 2008, 982. 58 Zur Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem entsprechenden Vollstreckungsbescheid: OLG Stuttgart NJW 1994, 330; LG Essen NJW-RR 1990, 1208; AG Bad Schwalbach NJW 1991, 2426. 59 Vgl. Rdn. 5. 60 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 7. 61 BT-Drucks. 7/5250 S. 13; Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 7; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 14. 62 LG Krefeld MDR 1986, 418; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 16; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 7a. 63 AG Hagen NJW-RR 1995, 320 = EWiR 1995, 405 m. Anm. Vortmann; vgl. auch Rudolph MDR 1996, 1 ff. 64 Im Anschluss an EuGH NJW 1983, 505 so das OLG Frankfurt NJW 1983, 394; BGH WM 1983, 1006. Zur Änderung der steuerrechtlichen Praxis vgl. BMF BStBl. 1983, 246. 65 Schneider DGVZ 1983, 113, 114; Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 1; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 7a.

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offenbar ungerechtfertigt, die seit Rechnungsdatum gefordert werden.66 Zur Zulässigkeitssperre des § 688 Abs. 2 Nr. 1, wenn der anzugebende effektive Jahreszins den bei Vertragsschluss geltenden Basiszinssatz um mehr als 12% übersteigt.67 Die Ermittlung eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung ist dem Rechtspfleger aber aufgrund der Angaben im Mahnantrag regelmäßig nicht möglich.68 Eine Lösung kann oft nur über § 826 BGB erfolgen. b) Inkassokosten. Praktische Relevanz erlangt die eingeschränkte Schlüssigkeitsprüfung insbesondere für Inkassokosten.69 Der Streit um deren Erstattungsfähigkeit70 wirkt im Mahnverfahren in differierenden Gerichtsentscheidungen zur Möglichkeit der Beanstandung seitens des Rechtspflegers fort. Hierbei handelt es sich um Verfahrenskosten i.S.d. prozessualen Kostenerstattungsanspruches,71 so dass der Rechtspfleger die uneingeschränkte Sachprüfung, die für die Kostenfestsetzung im Mahnverfahren anerkannt ist,72 nicht vornehmen kann. Die dem Gläubiger aus Beauftragung eines zugelassenen Inkassobüros entstandenen Kosten sind grundsätzlich Verzugsschaden i.S.d. § 286 Abs. 1 BGB.73 Da aber nur offensichtlich unbegründete Forderungen moniert werden können, ist die Annahme, der Gläubiger habe durch Hinzuziehung eines Inkassobüros gegen seine Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen, von Ausnahmen abgesehen, ausgeschlossen.74 Denn mit der Geltendmachung von Inkassokosten verfolgt der Antragsteller einen möglichen Anspruch.75 Eine Ausnahme wurde in der Rechtsprechung für den Mahnantrag einer Factoring-Gesellschaft gemacht, die ärztliche Honorarforderungen selbständig einzog und aufgrund erfolgloser Mahnungen die Zahlungsunwilligkeit des Schuldners erkennen konnte, aber dennoch ein Inkassounternehmen mit der Beitreibung beauftragt hatte, obwohl ein gerichtliches Verfahren unausweichlich war.76 Richtigerweise können auch solche Mahnanträge nicht zurückgewiesen werden, in 20 denen neben Inkassokosten Kosten eines Prozessbevollmächtigten verlangt werden.77 Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Gläubiger bei Beauftragung des Inkassobüros 19

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66 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 691 Rdn. 6; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 16; Herbst Rpfl. 1978, 199, 200. 67 Vgl. § 688 Rdn. 15 ff. 68 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 7; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 10 m.w.N. 69 Umfassend hierzu Jenisch JurBüro 1989, 721 ff.; Lechner, S. 128 ff. 70 OLG Dresden Rpfl. 1994, 260 ff. m.w.N. = NJW-RR 1994, 1139 m. Anm. Jäckle NJW 1995, 2767; vgl. Jäckle Die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Inkassobüros, Diss. Berlin (1978); ders. JZ 1978, 675 und BB 1993, 2463 ff.; Lappe Rpfl. 1985, 282 ff.; Rentsch/Bersiner BB 1986, 1245 ff. 71 LG Siegen JurBüro 1979, 273 f.; LG Stade JurBüro 1988, 1687. 72 Vgl. Rdn. 21. 73 OLG Dresden JurBüro 1996, 38; Staudinger/Löwisch/Feldmann BGB § 286 Rdn. 222; Soergel/Wiedemann BGB § 286 Rdn. 27; MünchKomm/Thode BGB § 286 Rdn. 8; Löwisch NJW 1986, 1725; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 17; a.A. OLG Dresden JurBüro 1994, 548 m. abl. Anm. Wedel; krit. Seitz Rpfl. 1995, 201. 74 Wedel Anm. zu OLG Dresden JurBüro 1996, 38 f. 75 LG Landau JurBüro 1988, 1366, 1367; LG Münster MDR 1988, 682; LG Stade JurBüro 1988, 1687; LG Straubing JurBüro 1989, 650 f.; AG Breisach NJW-RR 1986, 936; AG Hamburg Rpfl. 1988, 272 m. Anm. Lappe; AG Münster JurBüro 1989, 1282; AG Duisburg-Hamborn JurBüro 1990, 56 m. Anm. Mümmler; Jenisch JurBüro 1989, 721, 732. A.A. LG Stuttgart Rpfl. 1988, 534, 536 und Rpfl. 1989, 246. Der oft in Bezug genommenen Entscheidung OLG Karlsruhe Rpfl. 1987, 422 m. abl. Anm. David, 509, lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem vor der Rücknahme des Widerspruchs bereits eine Anspruchsbegründung betreffend der Inkassokosten eingegangen war, aus der das Nichtbestehen des Anspruchs entnommen werden konnte. 76 AG Walsrode Rpfl. 1983, 359. Erkennbare Zahlungsunwilligkeit des Schuldners schließt die Erstattungsfähigkeit von Inkassokosten materiell-rechtlich wegen § 254 BGB aus, Staudinger/Löwisch/ Feldmann BGB § 286 Rdn. 225. 77 AG Hamburg Rpfl. 1988, 272 m. Anm. Lappe; AG Straubing JurBüro 1989, 650, 651.

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damit rechnen durfte, der Schuldner werde zahlen und die gerichtliche Verfolgung des Zahlungsanspruchs vermieden.78 Selbst die erkennbare räumliche Nähe zwischen Inkassoinstitut und Rechtsanwalt allein macht den Ersatzanspruch auf Ersatz der Beitreibungskosten nicht offensichtlich unbegründet, wenn sich nicht aus den weiteren Angaben ergibt, dass der Gläubiger von vornherein einen Vollstreckungstitel erreichen wollte, also gar nicht an den Erfolg des Inkassoverfahrens glaubte.79 Eine verbreitete Auffassung in Rechtsprechung und Literatur hält die Inkassogebühren nur bis zur Höhe der hypothetischen Rechtsanwaltsgebühren für erstattungsfähig.80 Hierbei wird zum Teil die 1,3-fache Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG als Grenze gezogen.81 Auch wenn das Mahngericht dieser Auffassung ist, würde die Zurückweisung des Mahnantrags wegen offensichtlicher Unbegründetheit der überhöhten Inkassokosten eine möglicherweise abweichende Rechtsansicht des zuständigen Streitgerichts unterlaufen.82 Eine Zurückweisung ist in solchen Fällen deshalb nicht zulässig.83 Ein regelmäßig aus dem Mahnantrag ersichtlicher Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht liegt dagegen vor, wenn die verlangten Inkassokosten ungewöhnlich hoch über den üblichen Vergütungssätzen liegen.84 Das Gleiche gilt, wenn sich aus einer Relation der Inkassokosten zu fiktiven oder tatsächlich entstandenen Anwaltskosten85 und/oder der Höhe der Hauptforderung86 ein krasses Missverhältnis ergibt, so dass in diesen Fällen der Antrag zurückzuweisen ist.87 Der Rechtspfleger kann in dem Fall stattdessen nicht eigenmächtig die Inkassokosten senken und einen abgeänderten Mahnbescheid erlassen.88 III. Verfahrenskosten Während des Mahnverfahrens findet ein vereinfachtes89 Kostenfestsetzungsver- 21 fahren entsprechend der §§ 103 ff. statt.90 Grundlage ist der Vollstreckungsbescheid als vollstreckbarer Titel nach § 794 Abs. 1 Nr. 4, der gem. § 699 Abs. 3 Satz 1 eine Aufstellung der entstandenen Verfahrenskosten enthält. Gleichzeitig liegt darin die Entscheidung über den prozessualen Kostenerstattungsanspruch nach Grund und Höhe.91 Die Kosten-

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78 OLG Dresden JurBüro 1996, 38; Staudinger/Löwisch/Feldmann BGB § 286 Rdn. 228. 79 A.A. Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 7a. In der Annahme eines damals noch relativ weitgehende Schlüssigkeitsprüfung LG Stuttgart Rpfl. 1988, 534, 536. 80 OLG Dresden JurBüro 1996, 38; OLG Köln OLGZ 1972, 411, 412 f.; OLG Hamm JurBüro 1984, 1534; OLG Bamberg JurBüro 1988, 71; Soergel/Wiedemann BGB § 286 Rdn. 27; MünchKomm/Thode BGB § 286 Rdn. 8; Jäckle JZ 1978, 675, 678; a.A. Löwisch NJW 1986, 1725, 1727; OLG Koblenz JurBüro 1985, 295. 81 Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 1b. 82 LG Münster MDR 1988, 682; LG Landau JurBüro 1988, 1364, 1365; LG Stade JurBüro 1988, 1687; AG Breisach JurBüro 1986, 1254; AG Straubing JurBüro 1989, 650, 651; AG Viechtach JurBüro 1989, 1275, 1276. 83 Auch ist die Zurückweisung eines Mahnantrags, in dem der 1,5-fache Satz für die Rechtsanwaltsvergütung verlangt wird, ohne dass ein Inkassobüro zwischengeschaltet ist, überschreitet die Kompetenzen des Rechtspflegers, AG Hagen Beschl. vom 6.10.2011, BeckRS 2012, 14159. 84 Staudinger/Löwisch/Feldmann BGB § 286 Rdn. 229. 85 LG Landau JurBüro 1988, 1364, 1365; AG Freyung MDR 1986, 680. Dementsprechend sind in die EDVProgramme bei maschineller Bearbeitung Plausibilitätsgrenzen eingebaut, vgl. Rdn. 23. Werden diese überschritten, wird der Antrag vom Rechtspfleger daraufhin untersucht, ob die Verhältnismäßigkeit der Inkassokosten noch gegeben ist, vgl. Löwisch NJW 1986, 1725, 1727. 86 AG Göttingen Rpfl. 1985, 70 f.; Herbst Rpfl. 1978, 199, 200. 87 AG Stuttgart JurBüro 2006, 94 f.; s. dazu auch Rdn. 23. 88 AG Delmenhorst JurBüro 2003, 485 m. Anm. Brunner. 89 Z.B. kann eine Glaubhaftmachung, § 104 Abs. 2 Satz 1, nicht verlangt werden. 90 Vgl. § 690 Rdn. 44. LG Stuttgart Rpfl. 1988, 537; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 24; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 699 Rdn. 17; Hofmann Rpfl. 1979, 446, 447; ders. Rpfl. 1982, 325, 327. 91 Vgl. § 699 Rdn. 54.

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mitteilung im Mahnbescheid gem. § 692 Abs. 1 Nr. 3 enthält bereits eine aufschiebend bedingte Festsetzung und Grundentscheidung über die bis zum Erlass dieses Bescheids entstandenen Kosten.92 Der Rechtspfleger prüft die entsprechenden Antragsangaben auf Schlüssigkeit und Notwendigkeit, vgl. § 91 Abs. 1 Satz 1.93 Der Ausschluss einer Schlüssigkeitsprüfung94 bezieht sich nur auf den geltend gemachten Anspruch und den Streitgegenstand, nicht aber auf die Verfahrenskosten.95 Die Eintragung nicht erstattungsfähiger Kosten führt nicht zur Zurückweisung des Antrags, sondern zur Korrektur durch den Rechtspfleger, ohne dass dies Auswirkungen auf den Fortgang des Verfahrens nach sich zieht.96 Eine Anhörung des Antragstellers gem. Absatz 1 Satz 2 ist nicht zwingend,97 bei der Beanstandung überhöhter außergerichtlicher Kosten aber geboten. IV. Prüfung des Antrags bei maschineller Bearbeitung Im maschinellen Mahnverfahren98 durchläuft der Mahnantrag ein Prüfprogramm, das bereits während der manuellen Eingabe der Antragsangaben in die EDV einsetzt. Es überprüft Vollständigkeit und Zulässigkeit der Angaben.99 Wenn sich keine Beanstandungen ergeben, wird der Mahnbescheid ohne Teilnahme des Rechtspflegers erlassen.100 Dieser kann allerdings durch Änderung des Programms die Vorlage für bestimmte Fallgruppen bewirken, ferner durch einen sog. Rechtspflegereingriff jederzeit unterbrechen.101 Die EDV erstellt ein standardisiertes Monierungsschreiben nebst Antwortvordruck für den Antragsteller, sofern das Programm behebbare Mängel anzeigt. Der geltend gemachte Anspruch wird zunächst anhand der in den Zeilen 32–34 einzu23 tragenden Katalognummer geprüft, zusätzlich hinsichtlich der Datumsangaben, der Bezeichnung des Betrages und der Gegenleistungserklärung. Sofern ein Anspruch verfolgt wird, für den keine Ziffer existiert, erfolgt stets manuelle Bearbeitung. Nach positivem Ausgang der eingeschränkten Schlüssigkeitsprüfung kann die maschinelle Bearbeitung fortgesetzt werden. Für Nebenforderungen sind Höchstbeträge in das Prüfprogramm eingegeben, bei deren Überschreitung der Rechtspfleger weiter bearbeitet. Die Plausibilitätsgrenze für Inkassokosten liegt in Baden-Württemberg102 bezüglich der Grundvergütung bei 15/10 der Rechtsanwaltsgebühr sowie anteiliger Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer.103 Die EDV-Programme prüfen auch, ob die von § 688 Abs. 2 22

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92 Vgl. § 690 Rdn. 44. 93 Ganz h.M.: OLG Karlsruhe Rpfl. 1987, 422; LG Stuttgart Rpfl. 1988, 537; AG Bonn Rpfl. 1982, 71; Stein/ Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 5 entgegen § 693 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 1; Hofmann Rpfl. 1982, 326, 327; Lechner, S. 127 f.; s.a. § 690 Rdn. 44. Bei maschineller Bearbeitung des Antrags entfällt mangels eines Kostenansatzes des Antragstellers die Prüfung der Gerichts- und Anwaltsgebühren. Diese rechnet das Gericht selbst aus. 94 Vgl. Rdn. 10 ff. 95 MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 24; Hofmann Rpfl. 1979, 446 f. 96 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 5 für offenbare Rechenfehler; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 24; Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 1 a.E.; Hofmann Rpfl. 1979, 446 f.; ders. Rpfl. 1982, 325, 326; vgl. auch Rdn. 25. 97 A.A. Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 5. 98 S. dazu § 690 Rdn. 47 ff. 99 Vgl. Schmid S. 119 f.; Prütting/Gehrlein/Sommer § 691 Rdn. 3, 6. 100 Krit. wegen einer Unterwanderung der Verfahrensherrschaft des Rechtspflegers Lechner S. 144 ff. 101 Lechner S. 144. 102 Wiedergegeben bei Löwisch NJW 1986, 1725, 1727; Hess CR 1991, 245, 250. 103 Dies aber noch zur BRAGO. Die 15/10 Grenze findet auch in der Rspr. Anerkennung: AG Düsseldorf Urt. vom 5.8.1985 – 54 C 235/85 zitiert bei Löwisch NJW 1986, 1725, 1727; AG Osnabrück JurBüro 1988, 881; AG Heidenheim JurBüro 1989, 649. Krit. Jäckle NJW 1995, 2767, 2769.

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Nr. 1 geforderten Zinssätze eingehalten wurden;104 Gerichtskosten werden selbständig errechnet. V. Die Behandlung mangelhafter Anträge, Anhörung, Abs. 1 Satz 2 Gem. Absatz 1 Satz 2 ist der Antragsteller vor Zurückweisung des Antrags zu hören. 24 Damit geht das Gesetz erkennbar105 davon aus, dass Mängel des Mahnantrags nicht automatisch zu einer Zurückweisung führen. Dem Antragsteller soll vielmehr nach entsprechendem Hinweis, vgl. § 139 Abs. 2, Gelegenheit gegeben werden, Unvollständigkeiten, formelle Mängel oder andere Zulässigkeitshindernisse auszuräumen.106 Damit wird das rechtliche Gehör des Antragsstellers gem. Art. 103 GG gewahrt.107 Als mögliche Maßnahmen des Rechtspflegers kommen zunächst einfache (fern-) 25 mündliche Rückfragen beim Antragsteller sowie sog. Zwischenverfügungen in Betracht. In diesen Monierungsschreiben ist der Antragsteller unter angemessener Fristsetzung über die drohende Zurückweisung des Antrags zu informieren.108 Eine Berichtigung von Amts wegen ist zulässig, wenn sie schnell und ohne Interessenverletzung der Verfahrensbeteiligten den Mangel beseitigt.109 Dann ergibt sich kein Verstoß gegen Absatz 1 Satz 2, da die Anordnung teleologisch zu reduzieren ist, wenn durch sofortige Berichtigung den Interessen des Antragstellers wirksamer Rechnung getragen wird als mit einer Anhörung. Allerdings muss die Amtsberichtigung auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die fehlerhafte Angabe offensichtlich auf einem Versehen beruht und sich der richtige Inhalt unzweifelhaft und zügig ermitteln lässt, z.B. wenn der Mahnantrag beim zuständigen Amtsgericht eingeht, jedoch ein anderes AG gem. § 690 Abs. 1 Nr. 2 bezeichnet oder das LG am Wohnsitz des Antragstellers angegeben wurde.110 Da der Antragsteller gem. § 690 Abs. 1 Nr. 5 das endgültig zuständige Streitgericht anzugeben hat,111 besteht eine eingeschränkte Prüfungskompetenz des Rechtspflegers dahingehend, dass die Zuständigkeit des bezeichneten Gerichts nach den Angaben des Antragstellers möglich erscheint.112 Eine amtswegige Korrektur einer offensichtlich irrtümlichen Falschbezeichnung im Hinblick auf die sachliche Zuständigkeit (AG statt LG) ist damit aber noch möglich.113 Andere offensichtliche Fälle, die von Amts wegen berichtigt werden können, sind Schreib- oder Rechenfehler.114 Gerichts- und Anwaltskosten sind ggf. zu berichtigen.115 Das Mahngericht ist demgegenüber nicht verpflichtet, bei Einreichung eines Mahnantrags

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104 Hess CR 1991, 245, 250. 105 In § 691 Abs. 2 Hs 2 a.F. war die Anhörung ausdrücklich nur für die Zurückweisung in den Fällen des jetzigen Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 vorgesehen. 106 BT-Drucks. 11/5462 S. 32. 107 BGH NJW 1999, 3717. 108 LG Essen Rpfl. 1972, 32 m. Anm. Petermann; AG Saarbrücken MDR 1972, 1040; für eine 4-Wochenfrist Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 9. 109 BGH NJW 1984, 242 = Rpfl. 1984, 26, 27 m. zust. Anm. Quack; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 9 und § 690 Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 23. 110 Vgl. § 690 Rdn. 22. 111 Vgl. § 690 Rdn. 36. 112 Vgl. § 690 Rdn. 43. 113 So zur alten Rechtslage BGH NJW 1984, 242 = Rpfl. 1984, 26, 27 m. zust. Anm. Quack. Bedenken gegen eine Amtsberichtigung wegen des Verlustes des Wahlrechts gem. § 35 bei Vollkommer Rpfl. 1978, 82, 85. Nach OLG Hamm NJW-RR 1992, 480 ist eine Amtsberichtigung auch möglich, wenn irrtümlich der Gerichtsstand des Antragstellers bezeichnet war. Dies kommt nach der jetzt geltenden Fassung des § 690 Abs. 1 Nr. 5 nicht mehr in Betracht. 114 MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 9. 115 Vgl. Rdn. 21.

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über Datenträgeraustausch in die Sphäre des Antragstellers fallende Dateifehler manuell zu korrigieren.116 Zur Berichtigung der Parteibezeichnung im Mahnverfahren.117 Fehlende örtliche Zuständigkeit des Mahngerichts führt in der Praxis im Interesse 26 der Prozessökonomie zur formlosen Abgabe des Antrags an das zuständige Gericht, nicht zur Verweisung gem. § 281.118 Das zuständige Mahngericht kann in entsprechender Anwendung des § 36 Nr. 6 bestimmt werden.119 Zwar liegt weder Rechtshängigkeit noch eine rechtskräftige Unzuständigerklärung120 vor, wenn das zunächst angegangene Gericht den Mahnantrag formlos abgibt und das Adressatgericht seine Zuständigkeit ebenfalls verneint.121 Eine anderweitige und baldige Beilegung des Zuständigkeitsstreits ist aber nicht zu erwarten, so dass eine Zuständigkeitsbestimmung nach dem Zweck des § 36 Nr. 6, solche Verfahrenshemmnisse zu beseitigen, geboten ist.122 27 Bei der Wahl zwischen verschiedenen Maßnahmen ist der Rechtspfleger verpflichtet, den Antragsteller zeitlich nicht unnötig zu belasten. Aus Verstößen resultierende Verzögerungen der Zustellung sind dem Antragsteller nicht zuzurechnen, so dass die Rückbeziehung gem. § 167 erhalten bleibt.123 Andererseits lässt die schuldhaft verzögerte Beantwortung einer Monierung die Zustellung nicht mehr als demnächst i.S.d. § 167 erscheinen. 28 Berichtigungen des Mahnantrags kommen nur bei behebbaren Mängeln in Betracht. Nicht behebbar sind Mängel, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen auf unbestimmte Zeit der Zulässigkeit des Mahnverfahrens entgegenstehen und denen durch einfache Korrektur des Antragsinhalts nicht abgeholfen werden kann. Hierunter fallen fehlende persönliche Verfahrensvoraussetzungen, das Erfordernis der öffentlichen Zustellung, eine nach § 688 Abs. 3 unzulässige Auslandszustellung sowie die Ungeeignetheit eines Antrags in der Form von § 690 Abs. 3 wegen mangelnder technischer Abstimmung. Liegen unbehebbare Mängel vor, ist der Antrag unter Hinweis darauf sofort zurückzuweisen oder die Rücknahme des Antrags anzuraten.124 VI. Zurückweisung des Mahnantrags 29

1. Zurückweisungsbeschluss. Der Antrag wird durch Beschluss zurückgewiesen, wenn eine Zulässigkeitsvoraussetzung fehlt, dieser Mangel nach entsprechendem Hinweis nicht fristgerecht beseitigt wird, keine amtswegige Berichtigung in Betracht kommt oder ein unbehebbarer Mangel vorliegt. Dieser Beschluss ist dem Antragsteller wegen § 329 Abs. 2 Satz 2 förmlich zuzustellen, da er die Monatsfrist des Absatzes 2 in Gang setzt. Der Wortlaut des Absatzes 2 geht von der Notwendigkeit der Zustellung aus. Da der Antragsgegner keine Mitteilung über den Mahnantrag erhält, § 702 Abs. 2, ist eine Mittei-

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116 LG Karlsruhe NJW-RR 1994, 1280. 117 Vgl. § 690 Rdn. 19 f. 118 Vgl. § 689 Rdn. 21 f. 119 BGH NJW 1978, 321; NJW 1979, 1785; NJW 1993, 2752; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 13; Schlemmer Rpfl. 1978, 201, 203. 120 Anders, wenn unterschiedliche Gerichte den Antrag wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen haben: MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 12. 121 Eine bloße Abgabe vor Rechtshängigkeit wird im Einzelfall auch im Klageverfahren als ausreichend für eine analoge Anwendung des § 36 Nr. 6 gehalten, § 36 Rdn. 66, vgl. BGH NJW 1983, 1062. A.A. Zöller/ Vollkommer § 36 Rdn. 26. 122 Vgl. auch BayObLG NJW-RR 1992, 569. 123 BGH NJW 1984, 242 = Rpfl. 1984, 26 m. Anm. Quack. 124 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 8; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 25.

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lung über die Zurückweisung ebenfalls entbehrlich, zumal sie seine Rechte nicht berührt. Der Zurückweisungsbeschluss ist grundsätzlich zu begründen. Dies folgt schon daraus, dass ein Antrag abgelehnt wird.125 Die Begründung erleichtert dem Antragsteller ferner die Vermeidung des Mangels in einem erneuten Antrag.126 Im Einzelfall genügt allerdings auch der Verweis auf eine Beanstandung, der nicht fristgerecht Rechnung getragen wurde. Der Inhalt des Zurückweisungsbeschlusses ist der materiellen Rechtskraft fähig.127 Werden die Zulässigkeitsmängel beseitigt, steht die Rechtskraft einem erneuten Antrag allerdings nicht entgegen. Ebenso wenig hindert sie die Erhebung einer Klage in der betreffenden Sache.128 Dies gilt auch dann, wenn aus sachlich-rechtlichen Gründen zurückgewiesen wird, da hiermit nur die Unzulässigkeit des Mahnantrags ausgesprochen ist.129 Eine Kostenentscheidung im Beschluss entfällt, da kein Kostenerstattungsanspruch zwischen den Parteien in Betracht kommt und bereits in § 22 GKG die Kostenschuld des Antragstellers ausgesprochen ist.130 Einer Kostengrundentscheidung analog § 91131 steht außer der mangelnden Analogiefähigkeit der Umstand entgegen, dass der Zurückweisungsbeschluss kein Vollstreckungstitel ist, vgl. §§ 794 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 691 Abs. 3 Satz 2, der gem. § 103 für ein Kostenfestsetzungsverfahren genügen würde.132 Im Fall einer zulässigen Teilzurückweisung trägt der Antragsteller entsprechend § 92 Abs. 1 Satz 1 einen Teil der bislang entstandenen Kosten.133 Eine dahingehende, durch den Erlass des Vollstreckungsbescheids aufschiebend bedingte Entscheidung muss im Mahnbescheid analog § 308 Abs. 2 getroffen werden. 2. Ausschluss der teilweisen Zurückweisung, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2. Absatz 1 Satz 1 30 Nr. 2 spricht zusätzlich zu Nr. 1 aus, wie Teilmängel des materiell-rechtlichen Vorbringens verfahrensmäßig zu behandeln sind. Der Anwendungsbereich der Norm ist beschränkt. Sie betrifft nur den betragsmäßigen Teil eines Anspruchs nach Wegfall der Schlüssigkeitsprüfung134 und Einführung der §§ 688 Abs. 2 Nr. 1, 690 Abs. 1 Nr. 3,135 also allein die seltenen Fälle der nach eingeschränkter Schlüssigkeitsprüfung überhöhten Forderungen, d.h. z.B. überhöhte Zinsen oder Inkassokosten.136 Mehrere selbständige Ansprüche137 bzw. Haupt- und Nebenforderungen138 stellen dagegen im Verhältnis zueinander keine Teile eines Anspruchs dar. Letztlich bildet nur der Umstand einen Zu-

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125 Thomas/Putzo/Reichold § 329 Rdn. 10. 126 MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 25. 127 MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 30; Thomas/Putzo/Hüßtege § 691 Rdn. 8. 128 Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 8. 129 Vgl. Rdn. 10. 130 Vgl. zu den Kosten Vorb. §§ 688–703d Rdn. 76. 131 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 11; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 25; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 691 Rdn. 8. 132 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 79. 133 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 691 Rdn. 7. § 92 Abs. 1 Satz 1 kann auch Anwendung finden, wenn sich vor Erlass des Vollstreckungsbescheids herausstellt, dass der Mahnbescheid zu einem Teil nicht erlassen werden durfte, und der Vollstreckungsbescheid unter teilweiser Zurückweisung nur in reduziertem Umfang ergeht, LG Traunstein Rpfl. 1987, 206 f. 134 Vgl. Rdn. 10. 135 Vgl. § 688 Rdn. 15 ff. sowie § 690 Rdn. 24 ff. 136 S. dazu auch Rdn. 19 f. Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 10; MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 28; Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 2. 137 Zur subjektiven und objektiven Klagehäufung im Mahnverfahren vgl. § 690 Rdn. 13 und 27. 138 Creveceour NJW 1977, 1320, 1322.

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rückweisungsgrund, dass ein Anspruch verfolgt wird, das Mahnverfahren aber für einen Teilbetrag der Forderung unzulässig ist.139 Systematisch bezieht sich Absatz 1 Satz 2 auch auf die Nr. 2,140 so dass die oben genannten Grundsätze141 auch hier anzuwenden sind.142 Das Gericht verfährt wie bei Verstößen gegen § 691 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, d.h. nach Monierung wird entweder der unzulässige Teil nach Teilrücknahme des Antrags kein Bestandteil des Mahnbescheids143 oder dieser bei Berichtigung144 seitens des Antragstellers mit nunmehr zulässigem Inhalt erlassen. 31

3. Fristwahrung durch Klageeinreichung, Abs. 2. Gem. § 691 Abs. 2145 erreicht der Antragsteller die rückbezügliche Anknüpfung von Fristwahrung bzw. Verjährungshemmung an die Antragseinreichung oder -anbringung dadurch, dass er innerhalb eines Monats nach Zustellung der Zurückweisung des Mahnantrags Klage einreicht, sofern diese demnächst zugestellt wird. Damit wird der Zeitpunkt der Verjährungshemmung über denjenigen des § 167 i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB (Klageerhebung) hinaus vorverlegt. Voraussetzung ist allerdings die Identität des Streitgegenstands der Klage mit dem im Mahnantrag ausreichend bezeichneten Anspruch. Eine dem Maßstab des § 690 Abs. 1 Nr. 3 entsprechende Individualisierung des Anspruchs146 muss wie bei § 167 den Umfang der Verjährungshemmung erkennen lassen.147 Andernfalls ist nicht zu beurteilen, ob jetzt in derselben Sache Klage erhoben wird. Eine spätere Individualisierung im Prozess genügt auch hier nicht, um die Hemmung der Verjährung herbeizuführen.148 Die Gleichbehandlung mit § 167 soll vermeiden, dass dem Antragsteller durch Einleitung des Mahnverfahrens Nachteile gegenüber der Klageerhebung entstehen.149 Denn bei einer durch Prozessurteil abgewiesenen Klage kann der Kläger durch erneute Klageerhebung innerhalb von sechs Monaten die Verjährungshemmung zum Zeitpunkt der ersten Erhebung erreichen, § 204 Abs. 2 BGB. Im Mahnverfahren hingegen hat ein zurückgewiesener Antrag mangels Zustellung nicht diese Wirkung und ein weiterer Mahnantrag reicht zur Fristwahrung und Verjährungshemmung i.S.d. § 691 Abs. 2 nicht aus, weil die Rückbeziehung nur gerechtfertigt ist, wenn der geltend gemachte Anspruch anschließend im Streitverfahren durch den Richter sachlich geprüft wird.150 Absatz 2 gilt auch für den

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139 Beispiel: LG Traunstein Rpfl. 1987, 206 f. (Teilzahlung des Schuldners schon zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgenommen); Creveceour NJW 1977, 1320, 1322 (Einforderung der gesamten Werklohnforderung, obwohl Teilzahlung anlässlich der Fertigstellung einzelner Bauabschnitte vereinbart war). 140 Nach a.F. bezog sich die Anhörungspflicht wegen der systematischen Stellung in Abs. 2 Hs 2 ausschließlich auf die materiell-rechtliche Teilunzulässigkeit. Der Gesetzgeber wollte mit der Änderung des Absatzes 1 zum Ausdruck bringen, dass der Antragsteller entsprechend der bereits h.M. auch in den Fällen der Nr. 1 zu hören ist, BT-Drucks. 11/5462 S. 32. 141 In Rdn. 25. 142 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 691 Rdn. 5. 143 Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 26. A.A. Wieczorek/Schütze [2. Aufl.] Anm. C II. 144 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 10. 145 Eingefügt durch Art. 6 Nr. 3 des Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze vom 17.12.1990, BGBl I S. 2840. 146 Vgl. § 690 Rdn. 24. 147 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege § 691 Rdn. 13; vgl. auch Wieczorek/ Schütze/Olzen § 690 Rdn. 30. 148 BGH NJW 2001, 305 f.; KG ZMR 2006, 687 f.; vgl. auch Wieczorek/Schütze/Olzen § 690 Rdn. 30. 149 BT-Drucks. 11/5462 S. 32. 150 BT-Drucks. 11/5462 S. 32.

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zurückgewiesenen Teil eines Antrags.151 Ähnlich wie in § 212 Abs. 1 BGB a.F. für die Klage geregelt, sollte über den Wortlaut hinaus auch nach Rücknahme des Mahnantrags eine Rückwirkung bei entsprechender Klageeinreichung möglich sein.152 Diese früher vertretene Ansicht für die Rücknahme entsprechend § 212 Abs. 1 BGB a.F. ist nunmehr überholt, da § 204 Abs. 2 BGB sich auch auf eine Rücknahme des Mahnantrags bezieht.153 Demnächst ist i.S.d. Absatzes 2 ebenso zu verstehen wie bei § 167.154 Anwendungsfälle für den Neubeginn der Verjährung, den § 691 Abs. 2 normiert, sind nicht ersichtlich. Sie beziehen sich aber nicht auf § 212 BGB.155 VII. Rechtsbehelfe gegen die Zurückweisung, Abs. 3 1. Grundsatz. Der Zurückweisungsbeschluss unterliegt grundsätzlich keinem 32 Rechtsmittel, Absatz 3 Satz 2. Entgegen dem Wortlaut, der sich auf die Zurückweisungsgründe in Absatz 1 bezieht, gilt die Unanfechtbarkeit auch dann, wenn der Antrag wegen Fehlens einer allgemeinen Verfahrensvoraussetzung zurückgewiesen wurde,156 da die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen Gegenstand der Prüfung des Mahnantrags auf der Grundlage des Absatzes 1 sind. Der Antragsteller kann aber gegen die Entscheidung des Rechtspflegers die befristete Rechtspflegererinnerung gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 RpflG einlegen. Dies dient dem Zweck, dem Antragsteller die Möglichkeit einzuräumen, eine richterliche Entscheidung zu erwirken. Die Frist hierfür beträgt zwei Wochen und beginnt mit der Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 RpflG i.V.m. § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Sofern der Rechtspfleger der Erinnerung nicht abhilft, legt er diese dem Richter vor, § 11 Abs. 2 Satz 2, 3 RpflG. Für die Entscheidung sind die Vorschriften über die sofortige Beschwerde maßgeblich gem. § 11 Abs. 2 Satz 4 RpflG. Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei, § 11 Abs. 4 RpflG. Durch die Unanfechtbarkeit entstehen dem Antragsteller keine unbilligen Nachteile. Ihm bleibt es unbenommen, auf Monierungen des Rechtspflegers zu reagieren oder einen erneuten Mahnantrag einzureichen, sofern eine Korrektur nicht in Betracht kommt. Durch Rechtsmittel würde andererseits der Beschleunigungseffekt des Mahnverfahrens in Frage gestellt. Die in den Mahnbescheid aufgenommenen Kosten des bisherigen Verfahrens ge- 33 hören nicht zum Anspruch i.S.d. § 690 Abs. 1 Nr. 3. Fehler in diesem Bereich führen deshalb nicht zur Zurückweisung des Antrags wegen Verstoßes gegen Absatz 1. Vielmehr reduziert der Rechtspfleger die Kosten im während des Mahnverfahrens stattfindenden Kostenfestsetzungsverfahren auf das zutreffende Maß. Folglich unterliegt die Kostenfrage Absatz 3 Satz 2. Gem. § 104 Abs. 3 ZPO sowie § 19 Abs. 2 RVG i.V.m. §§ 11 Abs. 2 Satz 1, 21 Nr. 1, 2 RpflG, § 567 Abs. 1 ZPO steht dem Antragsteller aber die befristete Rechtspflegererinnerung offen,157 der der Rechtspfleger selbst abhelfen darf, § 11 Abs. 2 Satz 2 RpflG, vorausgesetzt, der Wert des Beschwerdegegenstands liegt unter 200 Euro. Wird der Antrag nur teilweise zurückgewiesen, entfällt das Rechtsschutzinteresse für die Er-

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Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 691 Rdn. 10. Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 24. Ebert NJW 2003, 732, 733. Vgl. MünchKomm/Häublein § 167 Rdn. 9 ff. Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 5. LAG Düsseldorf Rpfl. 1994, 342: fehlendes Rechtsschutzbedürfnis. MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 35.

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innerung, wenn später Widerspruch gegen den Mahnbescheid erhoben wird.158 Denn der Antragsteller kann analog § 264 Nr. 2 den abgewiesenen Teil in das Streitverfahren einbeziehen.159 Bei einem Beschwerdegegenstandswert über 200 Euro ist die sofortige Beschwerde statthaft, §§ 11 Abs. 1, 21 Nr. 1, 2 RpflG, § 104 Abs. 3 ZPO, 19 Abs. 2 RVG, § 567 ZPO. 34

2. Ausnahmen. Die Zurückweisung eines Antrags, der in nur maschinell lesbarer Form übermittelt, d.h. mittels DFÜ, auf einem zugelassenen Datenträger oder als Barcode ausgedruckt,160 und mit der Begründung abgelehnt wird, dass die Übermittlungsform nicht mit der maschinellen Bearbeitung des betreffenden Gerichts kompatibel sei, ist anfechtbar gem. Absatz 3 Satz 1. Es findet die sofortige Beschwerde statt. Der Rechtspfleger kann der Beschwerde abhelfen, vgl. § 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 572 Abs. 1 ZPO. Andernfalls gibt er an den Richter ab, der entscheidet und den Rechtspfleger zum Erlass des Mahnbescheids gem. § 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. § 572 Abs. 3 ZPO anweist. Der Antragsgegner ist nicht als Beschwerdegegner am Verfahren beteiligt, da ihm auch der Eingang des Mahnantrags nicht mitgeteilt wurde und ein Erlass des Mahnbescheids ihn nicht in seinen Rechten beeinträchtigt.161 Zum Teil weisen Gerichte Mahnanträge im automatisierten Verfahren auch dann zurück, wenn ihnen Anlagen für die Bestimmung von Forderungen beigefügt sind.162 Diese Praxis ist aber zumindest dann nicht richtig, wenn der Antragsteller nicht gem. § 690 Abs. 3 Satz 2 zur ausschließlichen Verwendung des maschinellen Verfahrens verpflichtet ist. In diesem Fall muss das Gericht den Mahnantrag dann im nicht maschinellen Verfahren bearbeiten.163 Auch hier ist der Zurückweisungsbeschluss gem. Absatz 3 Satz 1 anfechtbar. 35 Diese für Massenmahngesuche angeordnete Ausnahme von der Unanfechtbarkeit des Zurückweisungsbeschlusses ist wegen der erheblichen wirtschaftlichen Folgen für den Antragsteller, z.B. durch Anschaffung von EDV-Anlagen, gerechtfertigt. 164 Auch kann ein Antragsteller dadurch Nachteile erleiden, dass ein Konkurrent bereits Mahnanträge in großer Zahl maschinell lesbar einreicht. Tatsächlich dürfte in der Praxis aber eine Beschwerde gegen die Zurückweisung dennoch selten sein, da die Antragsteller technische Einzelheiten der Verfahrensabwicklung mit dem Gericht vorab klären.165 Als taugliche Beschwerdegründe werden willkürliche Zurückweisung, Ungleichbehandlung gegenüber Antragstellern mit gleichen technischen Einrichtungen gem. Art. 3 Abs. 1 GG sowie die falsche Beurteilung der technischen Voraussetzungen genannt. 166 Im Beschwerdeverfahren ist aber nur über den Antrag und die Gründe der Zurückweisung zu entscheiden. Eine Verpflichtung der Justizverwaltung zu Investitionen in die maschinel-

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158 AG Köln MDR 1991, 1198, für den Fall einer – an sich unzulässigen – Teilzurückweisung bzgl. der Kosten; Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 7. 159 Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 14 Fn. 62; a.A. N. Schneider MDR 1991, 1199, da sonst nach Rücknahme des Widerspruchs und regelmäßigem Ablauf der Zweiwochenfrist der Rechtschutz des Antragstellers verkürzt werde; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 691 Rdn. 15. 160 Vgl. § 690 Rdn. 47 ff.; Prütting/Gehrlein/Sommer § 691 Rdn. 18. 161 Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 6; vgl. auch Rdn. 29. 162 AG Hagen NJW-RR 2010, 71; Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 3. 163 Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 3. 164 BT-Drucks. 7/2729 S. 98. 165 MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 31; vgl. aber LG Stuttgart NJW-RR 1994, 1280. 166 Mayer NJW 1983, 92, 93.

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le Bearbeitung kann nicht erreicht werden.167 Da eine Zulassung zum maschinellen Verfahren unabhängig von der Antragstellung im Mahnverfahren nicht vorgesehen ist, scheidet auch ein sog. Verpflichtungsantrag nach §§ 23 ff. EGGVG wegen der spezielleren Mahnverfahrensvorschriften aus.168 Schließlich ist das Gericht nicht verpflichtet, Fehler des Antragstellers manuell zu korrigieren.169 Eine Beschwerde über Absatz 3 Satz 2 hinaus ist gegen den Zurückweisungsbeschluss dann zugelassen worden, wenn ein vermeintlicher Antragsteller sich dagegen wehrt, einen Antrag gestellt zu haben und aus diesem Grunde auch die Rücknahme ablehnt.170

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§ 692 Mahnbescheid (1) Der Mahnbescheid enthält: die in § 690 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Erfordernisse des Antrags; den Hinweis, dass das Gericht nicht geprüft hat, ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch zusteht; 3. die Aufforderung, innerhalb von zwei Wochen seit der Zustellung des Mahnbescheids, soweit der geltend gemachte Anspruch als begründet angesehen wird, die behauptete Schuld nebst den geforderten Zinsen und der dem Betrag nach bezeichneten Kosten zu begleichen oder dem Gericht mitzuteilen, ob und in welchem Umfang dem geltend gemachten Anspruch widersprochen wird; 4. den Hinweis, dass ein dem Mahnbescheid entsprechender Vollstreckungsbescheid ergehen kann, aus dem der Antragsteller die Zwangsvollstreckung betreiben kann, falls der Antragsgegner nicht bis zum Fristablauf Widerspruch erhoben hat; 5. für den Fall, dass Formulare eingeführt sind, den Hinweis, dass der Widerspruch mit einem Formular der beigefügten Art erhoben werden soll, das auch bei jedem Amtsgericht erhältlich ist und ausgefüllt werden kann; 6. für den Fall des Widerspruchs die Ankündigung, an welches Gericht die Sache abgegeben wird, mit dem Hinweis, dass diesem Gericht die Prüfung seiner Zuständigkeit vorbehalten bleibt. (2) An Stelle einer handschriftlichen Unterzeichnung genügt ein entsprechender Stempelabdruck oder eine elektronische Signatur. 1. 2.

I. II.

Übersicht Erlass des Mahnbescheids | 1 Inhalt des Mahnbescheids, Abs. 1 Nr. 1–6 | 3 1. Erfordernisse des Mahnantrags in § 690 Abs. 1–5 gem. Nr. 1 | 4

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2. Hinweis auf fehlende Schlüssigkeitsprüfung, Nr. 2 | 5 3. Aufforderung zur Zahlung bzw. Mitteilung über Widerspruchsmöglichkeit und -frist, Nr. 3 | 6

167 Mayer NJW 1983, 92, 93; MünchKomm/Schüler § 691 Rdn. 31. A.A. Stein/Jonas/Schlosser § 691 Rdn. 15, allerdings mit der Einschränkung, dass der Antragsteller selbst um die technischen Voraussetzungen bemüht sein müsse. 168 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2006, 68 f.; Mayer NJW 1983, 92, 93. 169 LG Stuttgart NJW 1994, 1280. 170 LG Hagen NJW 1992, 2036. Zust. Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 7: Teleologische Erweiterung der Ausnahme von Abs. 3 Satz 1.

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4. Hinweis auf drohende Zwangsvollstreckung, Nr. 4 | 9 5. Hinweis auf Form der Widerspruchserhebung, Nr. 5 | 10 6. Ankündigung des Streitgerichts i.S.d. § 690 Abs. 1 Nr. 5, Nr. 6 | 11

III.

7. Zusätzlicher Inhalt bei Auslandszustellung | 12 Berichtigung des Mahnbescheids | 13

I. Erlass des Mahnbescheids Bestehen gegen die Zulässigkeit des Mahnverfahrens nach Prüfung gem. § 691 sowie eventueller Berichtigungen1 bzw. Nachbesserungen keine Bedenken und kommt ferner eine formlose Abgabe wegen Unzuständigkeit nicht in Betracht,2 erlässt das Mahngericht, d.h. grundsätzlich der gem. § 20 Nr. 1 RpflG zuständige Rechtspfleger, den Mahnbescheid. Dieser stellt eine gerichtliche Entscheidung in Form eines Beschlusses dar, vgl. § 703b Abs. 1, auf den die Vorschriften über Beschlüsse, z.B. § 329, Anwendung finden. Durch die ausdrückliche Zulassung des automatisierten Verfahrens, § 690 Abs. 3, gilt dies auch für die Mahnbescheide, die aufgrund eines Antrags mittels Datenträgeraustausch oder Datenfernübertragung ergehen,3 auch wenn die Automatisierung des Verfahrens die Willens- und Verfahrensherrschaft des Mahngerichts, insbesondere für beanstandungslose Anträge, ausschließt. Kern des Mahnbescheids gem. Absatz 1 Nr. 3 ist die Aufforderung an den Antragsgegner zur Zahlung des bezifferten Geldbetrages, der nach den Angaben des Antragstellers seinen Rechtsgrund in dem bezeichneten Anspruch hat. Sie verliert ihre Wirkung, sobald Widerspruch eingelegt wird, und ist daher insoweit auflösend bedingt.4 Ein Vollstreckungsbescheid enthält eine neue Zahlungsaufforderung, die diese Bedingung aufhebt.5 Der Mahnbescheid soll gem. § 12 Abs. 3 Satz 1 GKG nicht vor Zahlung der bereits mit Einreichung des Antrags fälligen Gebühr nach Nr. 1100 KV GKG erlassen werden, die allerdings bei maschineller Bearbeitung erst vor Erlass des Vollstreckungsbescheids zu entrichten ist, § 12 Abs. 3 Satz 2 GKG. Im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren besteht wegen der Regelung des § 11 GKG keine Vorschusspflicht.6 Im nicht maschinellen Verfahren füllt der Antragsteller Bl. 1 des Vordrucksatzes 2 als Mahnantrag aus, das er mit dem restlichen Vordruck bei Gericht einreicht. Infolge der gem. §§ 329 Abs. 1 Satz 2, 317 Abs. 2 Satz 1 notwendigen Unterzeichnung durch den Rechtspfleger wird der Antrag zur Urschrift des Mahnbescheids, die bei Gericht bleibt. Die Ausfertigung für den Antragsgegner mit den entsprechenden Hinweisen entsteht aus der Durchschrift auf Bl. 2. Auf dessen Rückseite sind Hinweise angebracht, die über die Vorgehensweise bei Zahlung oder Einlegung eines Widerspruchs unterrichten. Bei maschineller Bearbeitung wird die Ausfertigung auf einem dafür vorgesehenen Vordruck ausgedruckt, während die Urschrift in der EDV-Anlage des bearbeitenden Gerichts gespeichert bleibt. Der Mahnbescheid ist zu unterschreiben und mit dem Datum der Unterzeichnung zu versehen.7 Zur Erleichterung reicht stattdessen ein Faksimilestempel, Absatz 2. Bei ma1

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Auch von Amts wegen, vgl. § 691 Rdn. 25. Vgl. § 689 Rdn. 22. Vgl. ausf. § 690 Rdn. 50 f. Voraufl. Anm. B II. MünchKomm/Schüler § 692 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 692 Rdn. 1. Zu dessen Besonderheiten vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 64 ff. Vgl. dazu im Einzelnen § 699 Rdn. 49.

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schineller Bearbeitung enthält der Mahnbescheid einen Aufdruck des Gerichtssiegels; eine handschriftliche Unterzeichnung ist nicht erforderlich, § 703b Abs. 1. II. Inhalt des Mahnbescheids, Abs. 1 Nr. 1–6 Gem. Absatz 1 Nr. 1–6 muss der Mahnbescheid die hierin genannten Bestandteile 3 und Aussagen enthalten. Entspricht er diesen inhaltlichen Vorgaben nicht oder nur unvollkommen, kann er mangels Formgültigkeit keine Grundlage eines Vollstreckungsbescheids sein, auch nicht nach ordnungsgemäßer Zustellung.8 Allerdings berücksichtigen die Vordrucke im maschinellen und nicht maschinellen Verfahren standardisiert diese Voraussetzungen.9 1. Erfordernisse des Mahnantrags in § 690 Abs. 1 Nr. 1–5 gem. Nr. 1. Der Mahn- 4 bescheid enthält zunächst die gem. § 690 Abs. 1 Nr. 1–5 erforderlichen Angaben des Mahnantrags. Die Wiedergabe der tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs gem. § 690 Abs. 1 Nr. 3 muss genau und vollständig sein.10 Denn nach Abgabe in das Streitverfahren ergänzen sich Mahnbescheid und Anspruchsbegründung zur Klage des Antragstellers (Klägers). Hinzutritt, dass es für die Beurteilung der Individualisierung entscheidend auf die Sicht des Antragsgegners ankommt.11 Durch den Mahnbescheid werden die Erfordernisse des Antrags gleichzeitig beurkundet.12 Anknüpfungspunkt ist nicht stets die originäre Fassung des Antrags,13 der wegen seiner Mängel u.U. wirkungslos geblieben wäre, sondern diejenige, die sich im Erlass des Mahnbescheids niederschlägt, evtl. also nach Berichtigung oder Nachbesserung. Die Übereinstimmung mit dem Mahnantrag wird im nicht maschinellen Verfahren mit Hilfe der Durchschreibevordrucke verwirklicht. Im maschinellen Verfahren und bei Einreichung des Antrags in der Form des § 690 Abs. 3 fertigt man den Mahnbescheid aus dem für die Mahnsache angelegten Datensatz aus, in dem die Angaben des Antrags enthalten sind.14 2. Hinweis auf fehlende Schlüssigkeitsprüfung, Nr. 2. Der Hinweis im Mahnbe- 5 scheid, dass das Gericht nicht geprüft hat, ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch zusteht, besteht als formelles Korrektiv zum Schutz des Antragsgegners, der entscheiden muss, ob er sich gegen den Mahnbescheid wehren will.15 Er macht deutlich, dass die Begründetheit vom Antragsgegner eigenverantwortlich untersucht werden soll. Zum Anspruch gehören nicht die verlangten Kosten, deren Höhe und Berechtigung uneingeschränkt überprüft werden können.16 3. Aufforderung zur Zahlung bzw. Mitteilung der Widerspruchsmöglichkeit 6 und -frist, Nr. 3. Entsprechend der Funktion des Mahnbescheids als gerichtlich über-

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8 Stein/Jonas/Schlosser § 692 Rdn. 10. 9 Daher wird der von Schlosser aaO angenommene Anspruch auf Verbesserung des Mahnbescheids in der Praxis leerlaufen. 10 RG Gruchot 50 (1906) 1065 f. 11 Vgl. dazu § 690 Rdn. 26. 12 Stein/Jonas/Schlosser § 692 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Schüler § 692 Rdn. 4. 13 Daran knüpft wohl MünchKomm/Schüler § 692 Rdn. 4 an. 14 Zöller/Vollkommer § 692 Rdn. 2. 15 BT-Drucks. 7/5250 S. 13. Vgl. § 691 Rdn. 11. 16 Vgl. dazu auch § 691 Rdn. 21; sowie MünchKomm/Schüler § 692 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 692 Rdn. 3; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 692 Rdn. 6 entgegen § 691 Rdn. 5.

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brachter Zahlungsaufforderung an den Antragsgegner bestimmt die Nr. 3 den zentralen Inhalt des Mahnbescheids. Begleichen i.S.d. Norm bedeutet Erfüllung oder Erfüllungssurrogat gem. §§ 362 ff. BGB. Ergänzend zu dem Hinweis gem. Nr. 2 wird der Antragsgegner damit zu einer Prüfung der gegen ihn gerichteten Forderung nach Grund und Höhe angehalten. Der Wortlaut der Nr. 3 bleibt allerdings hinter dem an sich erforderlichen Aufklärungsumfang zurück. So enthält er keinen Hinweis darauf, dass der Widerspruch auch bei zwischenzeitlicher Zahlung17 oder vollständiger bzw. teilweiser Beanstandung von Nebenforderungen oder Kosten18 eingelegt werden kann, obwohl gerade die Nebenansprüche bei unstreitigen Hauptforderungen als kritischer Punkt des Mahnverfahrens anzusehen sind.19 Mit der zeitlichen Vorgabe von zwei Wochen seit Zustellung des Mahnbescheids 7 wird zugleich die – mangels Sondervorschrift auch im WEG-Mahnverfahren gültige20 – Widerspruchsfrist festgelegt, auf die in den §§ 694 Abs. 2, 696 Abs. 1 Satz 1, 699 Abs. 1 Satz 1, 2 Hs 1 Bezug genommen ist.21 Bei zulässiger Auslandszustellung des Mahnbescheids beträgt die Widerspruchsfrist einen Monat, § 32 Abs. 3 AVAG, im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren22 eine Woche, § 46a Abs. 3 ArbGG.23 Einen verspäteten Widerspruch behandelt § 694 Abs. 2 als Einspruch. Deshalb bleibt es ohne nachteilige Folgen für den Antragsgegner, dass die Frist nicht als Notfrist ausgestaltet ist und dadurch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausscheidet.24 Die Zweiwochenfrist stellt eine Nachfristsetzung i.S.d. § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B dar.25 Der Mahnbescheid enthält die Bezeichnung der vom Antragsteller anzugebenden 8 bisherigen Verfahrenskosten26 und somit eine durch den späteren Erlass des Vollstreckungsbescheids aufschiebend bedingte Kostengrundentscheidung, § 308 Abs. 2 analog,27 vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 79.28 Genießt der Antragsteller Kostenfreiheit, § 2 GKG, oder wird ihm Prozesskostenhilfe bewilligt, § 114, entfällt eine entsprechende Mitteilung im Mahnbescheid. Jedoch ist eine gesonderte Kostengrundentscheidung zu Lasten des Antragsgegners in den Mahnbescheid aufzunehmen.29 9

4. Hinweis auf drohende Zwangsvollstreckung, Nr. 4. Durch den Hinweis nach Nr. 4 sollen dem Antragsgegner die Folgen eines widerspruchslosen Mahnbescheids für das weitere Verfahren vor Augen geführt werden. Zur Vereinfachung werden dabei einzelne Verfahrensabschnitte (verspäteter Widerspruch als Einspruch, Möglichkeit der Einlegung eines Einspruchs gegen den Vollstreckungsbescheid) übersprungen und es

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17 MünchKomm/Schüler § 692 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 692 Rdn. 3. 18 Stein/Jonas/Schlosser § 692 Rdn. 4. Vgl. § 694 Rdn. 19. 19 Stein/Jonas/Schlosser § 692 Rdn. 4. 20 Zöller/Vollkommer § 692 Rdn. 4. 21 Vgl. zum Mahnverfahren in Wohnungseigentumssachen Vorb. §§ 688–703d Rdn. 72. 22 Vgl. zum arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren Vorb. §§ 688–703d Rdn. 64 ff. 23 Hierzu und zur Einspruchsfrist gegen einen Vollstreckungsbescheid im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren LAG Hamm DB 1978, 896. 24 Stein/Jonas/Schlosser § 692 Rdn. 5. 25 BGH NJW-RR 1986, 1346. 26 Vgl. § 690 Rdn. 44. Anders im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren, wo wegen der erst mit Beendigung des Verfahrens eintretenden Fälligkeit der Kosten ein Kostenerstattungsanspruch nicht besteht. Eine Kostengrundentscheidung zu Lasten des Antragsgegners kann im Mahnbescheid ergehen, LAG Frankfurt NJW 1963, 268, 269 f.; Vorb. §§ 688–703d Rdn. 73. 27 MünchKomm/Schüler § 692 Rdn. 8. 28 Zur Prüfung der Kosten vgl. § 691 Rdn. 21. 29 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 73; Zöller/Vollkommer § 692 Rdn. 8; Hofmann Rpfl. 1979, 346, 347.

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wird nur die mögliche Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid, §§ 700 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 4, 796, als Konsequenz erwähnt. 5. Hinweis auf Form der Widerspruchserhebung, Nr. 5. Für den Widerspruch des 10 Antragsgegners sind sowohl im maschinellen als auch im nicht maschinellen Verfahren Vordrucke eingeführt worden. Abweichend zu § 703c Abs. 2 besteht aber kein Zwang zu ihrer Benutzung (erhoben werden soll).30 Sie sind bereits adressiert und bieten dem Antragsgegner so eine Erleichterung. Daher wird er darauf hingewiesen, dass er die Vordrucke bei jedem Amtsgericht erhalten und dort gem. §§ 702 Satz 1, 2, 129a ausfüllen kann. Der Antragsgegner soll vor dem Irrtum bewahrt werden, er könne seinen Widerspruch nur direkt bei dem Mahngericht erklären oder Widerspruchsvordrucke nur dort erhalten.31 6. Ankündigung des Streitgerichts i.S.d. Abs. 1 Nr. 5, Nr. 6. Gem. Nr. 6 wird dem 11 Antragsgegner mitgeteilt, an welches Gericht die Sache im Fall eines Widerspruchs abzugeben ist. Es handelt sich dabei um das Gericht, welches der Antragsteller im Mahnantrag gem. § 690 Abs. 1 Nr. 5 bezeichnet hatte. Der Antragsgegner kann sich somit auf seine Verteidigung einrichten, z.B. durch Konsultation auswärtiger Anwälte, wenn das Streitgericht nicht an seinem Wohnsitz liegt. Zudem erfolgt ein Hinweis auf die fehlende Bindung des Empfangsgerichts an seine Bezeichnung gem. § 696 Abs. 5 und damit auf die Möglichkeit einer späteren Verweisung an ein anderes Gericht. 7. Zusätzlicher Inhalt bei Auslandszustellung. Zusätzlich zum Hinweis auf die 12 Widerspruchfrist muss der im Ausland zugestellte Mahnbescheid den Zusatz enthalten, dass der Antragsgegner einen Zustellungsbevollmächtigten gem. § 184 Abs. 1 zu benennen hat und dass andernfalls Zustellungen auch durch Aufgabe zur Post bewirkt werden können, § 5 Abs. 1 AVAG. Dies gilt gem. § 5 Abs. 2 AVAG nicht, wenn er einen Verfahrensbevollmächtigten für das Verfahren bestellt hat, an den im Inland zugestellt werden kann. III. Berichtigung des Mahnbescheids Eine Berichtigung des Mahnbescheids ist selten, da das Mahngericht durch das Mo- 13 nierungsverfahren auf eine Beseitigung von Mängeln hingewirkt oder den Antrag zurückgewiesen hat. Grundsätzlich kann nur bis zur Erhebung des Widerspruchs bzw. dem Erlass eines Vollstreckungsbescheids der Mahnbescheid geändert werden. Eine Berichtigung der Parteibezeichnung ist zulässig, sofern die Identität der Partei gewahrt bleibt.32 Mangels Personenidentität scheidet eine Korrektur aus, wenn der Antragsteller bzw. Antragsgegner im Zeitraum zwischen Einreichung des Mahnantrags und Zustellung des Mahnbescheids stirbt. Dann kann eine Umschreibung des Mahnbescheids auf die Erben erfolgen.33 Eine Änderung des erlassenen Mahnbescheids vor wie nach Zustellung durch den Rechtspfleger kommt für solche Mängel in Betracht, die er bereits im Mahngesuch amtswegig berichtigen darf.34 Für offenbare Unrichtigkeiten,

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30 Stein/Jonas/Schlosser § 692 Rdn. 7; MünchKomm/Schüler § 692 Rdn. 10; vgl. § 703c Rdn. 8. 31 MünchKomm/Schüler § 692 Rdn. 10. 32 Vgl. § 690 Rdn. 19 f. 33 Anders, wenn der Antragsteller vor seinem Tod Vollmacht für das Mahnverfahren erteilt hatte, vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 38 f. 34 Vgl. § 691 Rdn. 25.

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die auf Schreib- oder Rechenfehlern beruhen, gilt § 319 analog.35 Wird nach Korrektur eine erneute Zustellung erforderlich, beginnt die Widerspruchsfrist mit dem Zeitpunkt, in dem sie erfolgt.36

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§ 693 Zustellung des Mahnbescheids (1) Der Mahnbescheid wird dem Antragsgegner zugestellt. (2) Die Geschäftsstelle setzt den Antragsteller von der Zustellung des Mahnbescheids in Kenntnis.

I.

II.

Übersicht Zustellung des Mahnbescheids | 1 1. Zustellungsverfahren | 1 2. Mangelhafte Zustellung | 4 3. Zustellungsnachricht an den Antragsteller, Abs. 2 | 5 Wirkungen der Zustellung | 7 1. Auswirkungen auf das Mahnverfahren | 7 2. Materiell-rechtliche Wirkungen | 10 3. Rückwirkungen der Zustellung gem. § 167 (früher § 693 Abs. 2) | 17 a) Grundsätze der Rückbeziehung | 17

b) Einzelfälle | 21 aa) Beanstandungen des Mahnantrags | 21 bb) Zahlung des Kostenvorschusses | 22 cc) Zustellung im Ausland | 23 dd) Antragseinreichung bei örtlich unzuständigem Gericht | 24 ee) Fristwahrung | 26 ff) Zusätzliches Erfordernis der Rechtshängigkeit | 27 7. Wegfall der Zustellungswirkungen | 28

I. Zustellung des Mahnbescheids 1

1. Zustellungsverfahren. Die förmliche Zustellung des Mahnbescheids an den Antragsgegner erfolgt gem. Absatz 1 i.V.m. § 166 Abs. 1 von Amts wegen. Zugestellt wird, wie bei gerichtlichen Entscheidungen,1 eine Ausfertigung der Urschrift.2 Sie entsteht im nicht maschinellen Verfahren aus einer Durchschrift auf Bl. 2 des Vordrucksatzes, im maschinellen Verfahren durch einen ausgedruckten Vordruck samt Ausfertigungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. Soweit keine Vordrucke für das Mahnverfahren eingeführt3 worden sind und somit auch keine Ausfertigung vorgesehen ist, reicht die Zustellung einer beglaubigten Abschrift.4 Die Urschrift des Mahnbescheids bleibt im nicht maschinellen Verfahren bei den Gerichtsakten, im maschinellen Verfahren als Datensatz in der EDV-Anlage des Mahngerichts gespeichert.5 Sie kann als Grundlage zur Herstellung eines vereinfachten Urteils gem. § 697 Abs. 5 i.V.m. § 313b herangezogen

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35 Vgl. 2. Aufl. Anm. C I; Stein/Jonas/Schlosser § 692 Rdn. 10; MünchKomm/Schüler § 692 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 692 Rdn. 9. A.A. Zöller/Vollkommer Vorb. § 688 Rdn. 7 a.E., der zum einen die Entscheidung des OLG München (Rpfl. 1990, 28) zur Berichtigung der Parteibezeichnung verallgemeinert, andererseits aber die Bezüge zur amtswegigen Berichtigung des Mahnantrags erkennt (Hinw. auf OLG Hamm NJW-RR 1992, 480). 36 MünchKomm/Schüler § 692 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 692 Rdn. 10. 1 MünchKomm/Häublein § 170 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege § 170 Rdn. 9. 2 Vgl. § 692 Rdn. 2. 3 Vgl. § 703c Rdn. 3. 4 Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 693 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 693 Rdn. 1; a.A. MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 2. 5 Vgl. § 692 Rdn. 2.

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werden, § 313b Abs. 2. Im maschinellen Verfahren ersetzt der Aktenausdruck gem. § 703b Abs. 1 die Klageschrift. Grundlage der Zustellung sind die §§ 166–190. Der zuständige Urkundsbeamte der 2 Geschäftsstelle entscheidet nach Ermessen über die Wahl einer zulässigen Zustellungsart, nachdem er gem. § 168 die Ausfertigung hergestellt und ihr die in § 692 Abs. 1 Nr. 5 vorgesehen Vordrucke für den Widerspruch beigefügt hat.6 Öffentliche Zustellung gem. § 185 scheidet wegen § 688 Abs. 2 Nr. 3 aus, Zustellung gegen Empfangsbekenntnis gegenüber einem Rechtsanwalt gem. § 172 regelmäßig auch, weil der Nachweis der Bevollmächtigung durch den Antragsgegner meist noch nicht geführt wurde. § 703 findet insoweit keine Anwendung.7 Die Zustellung an Mitglieder von NATO-Truppen, ihr ziviles Gefolge oder Angehörige bewirkt das Mahngericht nach § 32 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut8 über eine Verbindungsstelle.9 Regelmäßig wird das Schriftstück der Post zur Zustellung ausgehändigt, § 176 3 Abs. 1. Der Postbedienstete nimmt den Vorgang in die Zustellungsurkunde auf, § 182. Nach deren Ablieferung an die Geschäftsstelle, § 182 Abs. 3, vermerkt diese das Datum der Zustellung auf Bl. 3 des Vordrucksatzes für das nicht maschinelle Verfahren und schickt es dem Antragsteller als Zustellungsnachricht und Vordruck für den Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids. Im maschinellen Verfahren erfolgt die Eingabe des Inhalts der Urkunde zum Datensatz des betreffenden Mahnverfahrens. Anders als nach § 193 Abs. 3 findet keine Zustellung der Urkunde an den Antragsteller statt.10 2. Mangelhafte Zustellung. Eine wirksame Zustellung des Mahnbescheids muss frei 4 von Mängeln sein. Dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle obliegt gegenüber dem Antragsteller die Amtspflicht, die Zustellungsurkunde daraufhin zu überprüfen. Anderenfalls hat er unverzüglich erneute Zustellung zu veranlassen. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung begründet Amtshaftungsansprüche des Antragstellers gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.11 Die Widerspruchsfrist, die mit der Zustellung des Mahnbescheids zu laufen beginnt, § 692 Abs. 1 Nr. 3, ist keine Notfrist,12 so dass eine Heilung von Mängeln gem. § 189 durch Zugang möglich ist.13 Ebenso kann der Empfänger eine unwirksame Ersatzzustellung an eine in § 178 nicht vorgesehene Person durch formlose Genehmigung gegenüber dem Gericht wirksam werden lassen.14 Der direkten wie analogen Anwendung des § 295 steht sein Wortlaut entgegen, der ersichtlich auf ein Verfahren mit mündlicher Verhandlung zugeschnitten ist.15 Erst nach Überleitung in das Streitverfahren kann also ein Zustellungsmangel durch Rügeverzicht oder Nichtrüge geheilt werden.16 Dies führt zur Wirksamkeit der Prozesshandlung ex tunc, so dass auch die materiell-rechtlichen Wirkungen der §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 693 Abs. 2 vom Zeitpunkt der

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6 BGH NJW 1969, 1298; 1990, 2125. 7 RG JW 1926, 2910; Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 4; vgl. § 690 Rdn. 18. 8 BGBl II 1961, S. 1218, 1244; vgl. § 688 Rdn. 22. 9 Hierzu Schwenk NJW 1976, 1562, 1563 f. 10 Zu seiner Benachrichtigung von der Zustellung vgl. Rdn. 6 f. 11 BGH NJW 1990, 176, 177. 12 Vgl. § 692 Rdn. 7. 13 Anders beim Vollstreckungsbescheid, §§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 1 Hs 2; vgl. BGH NJW 1990, 176, 177 und § 700 Rdn. 36. 14 Thomas/Putzo/Hüßtege § 693 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 75 Rdn. 13. 15 LG Oldenburg Rpfl. 1983, 117, 118; Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 3. 16 RGZ 87, 271, 272; Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 693 Rdn. 1; ohne diese Einschränkung Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 29.

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Zustellung an eintreten.17 Dies gilt nicht für die ausnahmsweise durch das Streitgericht nach Abgabe gem. § 700 Abs. 3 nachgeholte Zustellung des Mahnbescheids,18 nachdem erst dort festgestellt wurde, dass die ursprüngliche Zustellung des Mahnbescheids formungültig war. Dann hängt die Rückwirkung vom Zeitraum zwischen Einreichung und erneuter Zustellung ab.19 5

3. Zustellungsnachricht an den Antragsteller, Abs. 2. Gem. Absatz 2 wird der Antragsteller bzw. sein Prozessbevollmächtigter, § 172, nach Eingang der entsprechenden Urkunde von der Zustellung des Mahnbescheids formlos in Kenntnis gesetzt. Ein Formerfordernis besteht nicht, da an die Zustellungsnachricht keine rechtlichen Wirkungen geknüpft sind. Die von der Zustellung des Mahnbescheids abhängenden Fristen beginnen demnach auch dann zu laufen, wenn die Nachricht nicht zugegangen ist.20 Der Antragsteller kann eine einfache Sachstandsanfrage an das Gericht richten, um Informationen zu erlangen. Spätere Akteneinsicht gem. § 299 Abs. 1 ist möglich, wenn Einzelheiten des Zustellungsvorgangs für ihn von Interesse sind, vor allem der Zeitpunkt der Zustellung.21 Im maschinellen Verfahren befindet sich die Zustellungsurkunde auf Bl. 3 des Vordrucksatzes; im nicht maschinellen Verfahren wird sie ausgedruckt und samt Zustellungsdatum durch das Gericht übermittelt. 6 Konnte der Mahnbescheid unter der im Mahnantrag angegebenen Parteibezeichnung nicht zugestellt werden, ist der Antragsteller entsprechend zu informieren, damit er seine Angaben berichtigen kann.22 Im maschinellen Verfahren ergeht diese Nichtzustellungsnachricht auf einem Vordruck entsprechend Anl. 6 der VO vom 6.6.1978.23 Grundsätzlich hat der Antragsteller jetzt alles Zumutbare zu unternehmen, um die Voraussetzungen für eine alsbaldige Zustellung zu schaffen.24 Durch ihn verursachte Verzögerungen haben Auswirkungen auf den Rückbezug der Verjährungshemmung gem. § 167. Ist die Zustellung an dem Umstand gescheitert, dass Wohnsitz bzw. Sitz des Antragsgegners in einen anderen Gerichtsbezirk verlegt wurden, so muss u.U. auch eine Berichtigung des Streitgerichts, § 690 Abs. 1 Nr. 5, erfolgen. Ein so gescheiterter Versuch kann aber auch zu Tage treten lassen, dass der Mahnbescheid nur durch eine – im Mahnverfahren unzulässige – öffentliche Bekanntmachung oder im von § 688 Abs. 3 i.V.m. § 32 AVAG nicht erfassten Ausland zugestellt werden kann. In diesem Fall ist das Mahnverfahren erledigt.25 Zur weiteren Vorgehensweise vgl. § 688 Rdn. 31.26

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17 RGZ 87, 271, 273; 113, 335, 341; Voraufl. Anm. B IIb. 18 RG Rpfl. 1935, 186; Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 8; 2. Aufl. Anm. A II. 19 RG Rpfl. 1935, 186; Voraufl. Anm. B IIb. 20 LG Köln AnwBl 1986, 538; vgl. Rdn. 10. 21 Vgl. dazu Rdn. 9. 22 Vgl. §§ 690 Rdn. 19 und 692 Rdn. 13. 23 BGBl I 1978, S. 705 ff. 24 BGHZ 98, 295, 301; 103, 20, 29 = NJW 1988, 1980, 1982. 25 Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 4; MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 8. 26 Für eine Abgabe ins streitige Verfahren auf Antrag analog § 696 Abs. 1 LG Frankfurt Rpfl. 1980, 303; 1987, 27; LG Hamburg Rpfl. 1985, 119; Stein/Jonas/Schlosser § 688 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 688 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege § 693 Rdn. 5. A.A. – für eine Klageerhebung seitens des Antragstellers – LG Oldenburg Rpfl. 1983, 117, 118; LG Flensburg Rpfl. 1989, 377; MünchKomm/Schüler § 688 Rdn. 15 f.; Blechinger Rpfl. 1990, 81.

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II. Wirkungen der Zustellung 1. Auswirkungen auf das Mahnverfahren. Die ordnungsgemäße Zustellung des 7 Mahnbescheids macht diesen wirksam,27 und zwar unabhängig davon, ob das Mahnverfahren nach dem zuvor gestellten Mahnantrag zulässig war.28 Ein nicht zugestellter Mahnbescheid ist bedeutungslos, so dass selbst ein Widerspruch des Antragsgegners keine Abgabe in das streitige Verfahren nach sich ziehen kann.29 Ein solcher Mahnbescheid bildet auch nicht die rechtmäßige Grundlage für einen Vollstreckungsbescheid, § 699 Rdn. 3430 und § 688 Rdn. 23 ff., der aber gleichwohl bei Erlass und ordnungsgemäßer Zustellung eine Grundlage der Zwangsvollstreckung sein kann.31 Eine Heilung des Zustellungsmangels ex tunc folgt daraus nicht, weil wegen der Unanwendbarkeit des § 295 im Mahnverfahren die Untätigkeit des Antragsgegners nicht als Rügeverzicht auszulegen ist. Die Zustellungswirkungen treten daher erst mit Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids ein.32 Nach der hier vertretenen Auffassung33 wird die Sache bereits mit Einreichung des 8 Antrags beim Mahngericht anhängig; die Zustellung hat also hierauf keine Auswirkungen. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit knüpfen bei erhobenem Widerspruch und alsbaldiger Abgabe an das Streitgericht im Wege der Fiktion gem. § 696 Abs. 3 an den Zeitpunkt der Zustellung an.34 Daher sind zwischen Zustellung und alsbaldiger Abgabe eingereichte Erweiterungsschriftsätze entsprechend § 261 Abs. 2 als in einem rechtshängigen Streitverfahren eingereicht anzusehen und unterbrechen die Verjährung, wenn sie demnächst zugestellt werden, § 167. Ebenso ist eine während des Mahnverfahrens vom Antragsgegner eingereichte Widerklage rückwirkend zulässig, so dass sich vorbehaltlich demnächstiger Zustellung die Möglichkeit einer Verjährungshemmung ergibt. 35 Gem. § 700 Abs. 2 gilt ferner, dass die Rechtshängigkeit bei Erlass des Vollstreckungsbescheids auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids rückbezogen wird.36 Haupt- und Nebenintervention gem. §§ 64 ff. sowie Streitverkündung gem. §§ 72 ff. sind wegen der zuvor fehlenden Rechtshängigkeit erst mit der Überleitung in das Streitverfahren zulässig.37 Der Zeitpunkt der Zustellung bestimmt den Beginn der Widerspruchsfrist, vor de- 9 ren Ablauf ein Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheids gem. § 699 Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen ist.38 Die Wirkungen des Mahnbescheids entfallen sechs Monate nach Zustellung, sofern der Antragsteller nicht zuvor einen Vollstreckungsbescheid beantragt, § 701 Satz 1. Außerdem hängt es von diesem Datum ab, ob Teilzahlungen des Antragsgegners zu einer teilweisen Klagerücknahme in der Anspruchsbegründung mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 bzw. zu einer teilweisen Erledigung auf Antrag des Antragstellers (Klägers) gem. § 91a Abs. 139 führen.40

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27 MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 10; Poretschkin DRiZ 1988, 378. 28 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 693 Rdn. 4. 29 LG Oldenburg Rpfl. 1983, 117, 118. 30 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 12. 31 AG Einbeck JurBüro 1992, 263; Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 8. 32 Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 8. 33 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 56. 34 Zur Frage des Eintritts der Rechtshängigkeit bei nicht alsbaldiger Abgabe vgl. § 696 Rdn. 24 ff. 35 So auch Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 3; dagegen AG Lübeck NJW-RR 1990, 1151 f. 36 Vgl. § 700 Rdn. 26. 37 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 26 f. 38 Die Dauer der Widerspruchsfrist wird für den Antragsteller aus der Zustellungsnachricht ersichtlich, in der er zur Prüfung von Zahlungen nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist aufgefordert wird. 39 Zum Zeitpunkt des Erledigungsereignisses bei einseitiger Erledigungserklärung BGHZ 83, 12, 14 = NJW 1982, 1598; BGH NJW 1990, 1905, 1906 (nach Rechtshängigkeit). 40 MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 28. Vgl. zur Rücknahme auch Vorb. §§ 688–703d Rdn. 63.

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2. Materiell-rechtliche Wirkungen. Gem. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB hemmt eine ordnungsgemäße41 Zustellung des Mahnbescheids die Verjährung. Die Gleichstellung mit der Klageerhebung, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, ist dadurch gerechtfertigt, dass dem Antragsgegner der Rechtsdurchsetzungswille des Antragstellers nunmehr deutlich wird. Der Schuldner muss sich wegen der gerichtlichen Zahlungsaufforderung darauf einrichten, in Anspruch genommen zu werden.42 Unschädlich ist es daher, dass der zugestellte Mahnbescheid von einem unzuständigen Gericht43 erlassen wurde.44 Da die Hemmung an die Zustellung der wirksamen gerichtlichen Entscheidung anknüpft, bleibt es verjährungsrechtlich auch ohne Bedeutung, ob der Mahnantrag, z.B. wegen fehlender Unterzeichnung, § 690 Abs. 2,45 unzulässig war.46 Entsprechend dem Grundgedanken des § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist notwendig, dass der Antragsgegner ersehen kann, auf welche Ansprüche sich der Antragsteller bezieht, so dass im Hinblick auf die Individualisierung die Voraussetzungen der §§ 690 Abs. 1 Nr. 3, 692 Abs. 1 Nr. 1 gegeben sein müssen.47 Fehlen sie, weil das Gericht vom Antragsteller eingereichte Forderungsaufstellungen nicht mit der Ausfertigung zugestellt hat,48 wirkt die Zustellung der Anspruchsbegründung nach Abgabe in das streitige Verfahren, §§ 697 Abs. 2, 274 Abs. 2, wie die des Mahnbescheids in § 167,49 weil der Antragsteller auf das Verhalten des Gerichts keinen Einfluss hatte. Ein ähnliches Problem besteht bei Anwaltskosten: Die Mitteilung einer Kostenrechnung gem. § 10 Abs. 1 RVG stellt eine besondere Voraussetzung für ihre Klagbarkeit dar. Ein ohne diese Berechnung zugestellter Mahnbescheid hemmt also die Verjährung nicht rückwirkend.50 Grundsätzlich zieht nur ein Mahnbescheid, der vom Berechtigten beantragt wurde, 11 die Rechtsfolge des § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nach sich.51 Abweichend, aber zutreffend entschied die Rechtsprechung bei einem Mahnbescheid, der auf den Zedenten als Antragsteller im Rahmen einer Sicherungszession lautete und nicht erkennen ließ, wessen Recht geltend gemacht wurde.52 Hier würde sonst den anerkannten Grundsätzen der stillen Zession widersprochen, wonach der Sicherungsgeber im Innenverhältnis zur Einziehung der Forderung ermächtigt ist und Leistung an sich verlangen kann.53 Die materiellrechtlichen Folgen der Zustellung des Mahnbescheids treten dementsprechend auch ein, wenn der Gläubiger den vollmachtlosen Antrag eines Dritten später mit rückwirkender

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41 Poretschkin DRiZ 1988, 378; Klose MDR 2010, 11. Daher keine Hemmung, wenn z.B. die falsche Vornamensbezeichnung des Schuldners dazu führt, dass die Ausfertigung des Mahnbescheids nach Niederlegung bei der Post, § 181, nicht ausgehändigt wird, LG Paderborn NJW 1977, 2077. 42 BGHZ 104, 268 = NJW 1988, 1964, 1965. 43 Vgl. dazu § 689 Rdn. 24. 44 BGHZ 86, 313, 322 = NJW 1983, 1050, 1052; BGHZ 123, 337, 342; KG OLGE 15, 321. 45 BGHZ 86, 313, 324 = NJW 1983, 1050, 1053. 46 Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 3. Zu einem wegen § 155 KostO unzulässigen Mahnantrag eines Notars vgl. LG Berlin DNotZ 1957, 214, 216. 47 Vgl. § 690 Rdn. 24 ff.; BGH NJW 1992, 1111; NJW 1993, 862, 863; NJW 1995, 2230 f.; OLG Frankfurt NJWRR 1991, 2091; LG Bremen NJW-RR 1991, 58, 59; LG Gießen MDR 1995, 1066, 1067; AG Wuppertal MDR 1990, 437, 438. 48 Im maschinellen Verfahren können dem Mahnbescheid keine Anlagen zur Individualisierung beigefügt werden, sodass eine Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 scheitert, vgl. BGH NJW 2011, 613; 2008, 3498 f.; 2001, 305 f.; AG Hagen NJW-RR 2010, 71. 49 BGH NJW 1995, 2230, 2231. 50 Die nachträgliche Erteilung der Kostenberechnung wirkt nur für die Zukunft, LG Berlin MDR 1992, 524. 51 BGHZ 104, 268, 273 = NJW 1988, 1964, 1965. 52 BGH NJW 1978, 698, 699; OLG Düsseldorf WM 1994, 329. 53 MünchKomm/Roth BGB § 398 Rdn. 101.

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Kraft genehmigt.54 Ein Mahnbescheid, der gegen einen bereits verstorbenen Schuldner erlassen wurde, ist unwirksam,55 so dass hier eine Verjährungshemmung erst mit der Zustellung des gegen den bzw. die Erben umgeschriebenen oder neu erlassenen Mahnbescheids eintritt.56 Die Zustellung eines Mahnbescheids nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Antragsgegners entfaltet keine rechtliche Wirkung gegenüber der Insolvenzmasse, § 81 Abs. 1 InsO,57 hemmt demzufolge auch nicht die Verjährung.58 Den Umfang der Verjährungshemmung bestimmt der geltend gemachte Anspruch, 12 also der Streitgegenstand.59 Erfolgt im späteren Streitverfahren eine Klageänderung, bleibt es nach der Rspr. dennoch richtigerweise bei der Rechtsfolge des § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, wenn beide Ansprüche nicht wesensmäßig verschieden sind und dem gleichen Endziel dienen;60 auch in diesem Falle kommt dem Mahnverfahren eine Warnfunktion zu. Ansonsten liegt verjährungsrechtliche Selbständigkeit vor, die die Hemmung mit Zustellung des Mahnbescheids für das zuletzt verfolgte Begehren ausschließt.61 Ist im Mahnantrag eine unechte Valutaschuld i.S.d. § 244 BGB für den Antragsgegner ersichtlich in inländische Währung umgerechnet worden, vgl. § 688 Abs. 1 Hs 1, wird durch die Zustellung des Mahnbescheids die Verjährung der Fremdwährungsforderung gehemmt, ohne dass es auf die vorgenannten Grundsätze ankommt. Dies folgt aus der Identität der Forderungen.62 Bei teilweise zurückgewiesenem Mahnantrag63 tritt die Hemmung nur hinsichtlich des in den Mahnbescheid übergegangenen Forderungsrestes ein.64 Die Verjährungshemmung endet gem. § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Erlass 13 eines Vollstreckungsbescheids oder, wenn das Mahnverfahren in einem Streitverfahren fortgeführt wird, nach dessen rechtskräftiger Entscheidung bzw. anderweitiger Erledigung. Wird der Anspruch im Vollstreckungsbescheid oder Urteil rechtskräftig festgestellt, schließt sich die 30-jährige Verjährung gem. § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB an.65 Bei Stillstand des Verfahrens wegen Nichtbetreibens durch die Parteien endet die 14 Verjährungshemmung sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung, § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB. Legt der Antragsgegner keinen Widerspruch ein und beantragt der Antragsteller auch nicht den Erlass des Vollstreckungsbescheids, endet die Hemmung erst bei Wegfall der Mahnbescheidswirkungen nach § 701 Satz 1, nicht schon im Zeitpunkt der Zustellungsnachricht als letzter Verfahrenshandlung.66 Denn ein Nichtbetreiben des Mahnverfahrens durch den Antragsteller i.S.v. § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB kann wegen § 701 Satz 1 erst nach Ablauf der sechsmonatigen Frist angenommen werden. Sie

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54 BGH MDR 1961, 313 f. 55 OLG München MDR 1963, 302, 303 m. Anm. Petermann; OLG Hamm MDR 1969, 47, 48; zur unvollständigen Bezeichnung des Antragsgegners (bei GmbH wurde Geschäftsführer nicht genannt) vgl. AG Kenzingen MDR 1997, 232. 56 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 41 f. 57 Uhlenbruck/Hirte/Vallender/Uhlenbruck § 81 Rdn. 4. 58 RGZ 129, 339, 344. Zur Wahrung der Rechtsfolgen des § 693 Abs. 2 durch fristgerechte Anmeldung zur Insolvenztabelle vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 52. 59 BGH NJW 1988, 965, 966; Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 3. 60 BGHZ 104, 268, 274 = NJW 1988, 1964, 1965. 61 Vgl. Palandt/Ellenberger § 209 Rdn. 13. Angenommen für Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Werklohnanspruch aus § 649 BGB von BGH NJW 1992, 1111. Krit. Vollkommer WuB IV a § 209 BGB 1.92. 62 BGHZ 104, 268, 274 f. = NJW 1988, 1964, 1965; K. Schmidt NJW 1989, 65, 68; vgl. § 688 Rdn. 13. 63 Vgl. § 691 Rdn. 30. 64 2. Aufl. Anm. B III. 65 MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 12. 66 BGH NJW 1995, 3380, 3381; Zöller/Vollkommer § 701 Rdn. 5; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 6.

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endet ferner mit der Information des Antragstellers vom Widerspruch gem. § 695 Satz 1,67 sofern danach keine Partei das Streitverfahren beantragt oder es mangels Gebührenzahlung in Stillstand gerät, vgl. § 12 Abs. 3 Satz 3 GKG und Nr. 1210 KV GKG. Hierbei ist auf den Zugang der Nachricht beim Antragsteller abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt der entsprechenden Verfügung.68 Denn im Interesse der Rechtssicherheit entscheiden die nach außen erkennbaren Umstände des Verfahrensstillstandes im Verantwortungsbereich der Parteien.69 Wurde die Abgabe in das Streitverfahren beantragt, § 696 Abs. 1 Satz 1, endet die Verjährungshemmung dementsprechend mit dem Zugang der Aufforderung zur Anspruchsbegründung,70 § 697 Abs. 1, oder mit Anforderung des Gebührenvorschusses gem. § 12 Abs. 3 Satz 3 GKG.71 Eine verjährungsrechtlich relevante letzte Verfahrenshandlung des Gerichts stellt schließlich die Übersendung des Vollstreckungsbescheids zur Zustellung im Parteibetrieb dar, § 699 Abs. 4 Satz 2, 3, wenn die Zustellung anschließend nicht erfolgt.72 Die Anwendung des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB ist u.U. unangemessen, wenn der Verfahrensstillstand nicht auf der Absicht der Beteiligten beruht, die Verjährungsvorschriften zu umgehen, sondern auf einem triftigen Grund.73 Ist jedoch dem Antragsgegner (Beklagten) die Motivation des Antragstellers (Klägers) unbekannt, das Verfahren nicht fortzuführen, kann eine solche Ausnahme zum Schutz des Antragsgegners nicht zugelassen werden,74 so dass es hier bei der Beendigung der Verjährungshemmung bleibt. Der Neubeginn der Verjährung, § 212 BGB, kann durch ein Weiterbetreiben des Ver15 fahrens, z.B. durch Beauftragung eines Gerichtsvollziehers mit der Zustellung, erneut gehemmt werden. Dazu genügt jede zur Förderung des Verfahrens bestimmte und geeignet erscheinende Handlung einer Partei. Auf ihren Erfolg durch Fortgang des Mahnverfahrens kommt es nicht an.75 Entscheidender Zeitpunkt bei Zahlung der Gebühr nach Nr. 1210 KV GKG vor Abgabe an das Streitgericht ist der Eingang des Vorschusses auf dem Girokonto des für die Gerichtskasse zuständigen Geldinstituts.76 Die Zustellung des Mahnbescheids steht der Mahnung nach § 286 Abs. 1 Satz 1, 2 16 BGB gleich und begründet deshalb Schuldnerverzug. Im Übrigen sind die materiell-rechtlichen Wirkungen der Zustellung des Mahnbescheids unter teleologischen Aspekten zu beurteilen. Parallelen zur Klageerhebung sind gerechtfertigt, aber wesentliche Unterschiede – insbesondere die fehlende Rechtshängigkeit – zu beachten.77 So ist etwa ein Vorbehalt gegenüber einer Schlusszahlung nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B entbehrlich. Denn der Mahnbescheid reicht aus, um dem Auftraggeber einen Überblick über die gegen ihn gerichteten Ansprüche zu verschaffen

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67 OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 1012, 1013. 68 BGH NJW-RR 1998, 954; Musielak/Voit § 695 Rdn. 2; a.A. OLG München NJW-RR 1988, 896; LG Göttingen NJW-RR 1993, 1360 f. 69 Vgl. § 695 Rdn. 6. 70 BGH NJW 1997, 1777. 71 Vgl. BayVerfGH NJW 1988, 1372, 1373 allerdings nicht ganz eindeutig. 72 BGHZ 73, 8, 10 = NJW 1979, 809, 810. 73 BGH NJW 1979, 810; NJW 1987, 371 f.; OLG Karlsruhe BB 1973, 119. 74 AG Tiergarten NJW-RR 1993, 1402 f. (Abwarten eines Parallelprozesses); OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 1012 f. (Vorgreiflichkeit eines Rechtsstreits gegen Dritten). 75 BGHZ 73, 8, 10 f. = NJW 1979, 809, 810, für einen Fall, in dem die Zustellung wegen eines Wohnsitzwechsels des Antragsgegners nicht bewirkt werden konnte, BGH WM 1962, 1963. 76 OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 63. 77 Vgl. BGH NJW 1973, 243; Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 7.

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und die Ernsthaftigkeit der Rechtsverfolgungsabsicht des Auftragnehmers zu verdeutlichen. Dies gilt auch bei Vornahme der Schlusszahlung zu einem späteren Zeitpunkt.78 3. Rückwirkungen der Zustellung gem. § 167 (früher § 693 Abs. 2) a) Grundsätze der Rückbeziehung. Die Wirkungen der Zustellung des Mahnbe- 17 scheids werden gem. § 167 durch Fiktion auf den Zeitpunkt der Einreichung oder Anbringung des Mahnantrags zurückbezogen, wenn die Zustellung demnächst erfolgt ist. Vor der Neuregelung der Zustellungsvorschriften im Jahre 2001 ergab sich diese Rechtsfolge aus § 693 Abs. 2 a.F.79 Sie soll damals wie heute dem Umstand Rechnung tragen, dass der Kläger bzw. Antragsteller infolge amtswegiger Zustellung (Rdn. 1) nicht mehr Herr des Zustellungsbetriebes ist und die Durchsetzung materieller Rechte nicht durch Verfahrensvorschriften erschwert werden darf.80 Einreichung bedeutet, dass der schriftliche Antrag in die tatsächliche Verfü- 18 gungsgewalt des Gerichts gelangt, nicht die Annahme durch den zuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle.81 Denn der Antragsteller würde mit einem unzumutbaren Risiko belastet, wenn die Rechtzeitigkeit seiner Antragseinreichung auf diese Weise von Umständen innerhalb der Sphäre des Gerichts abhinge. Anbringung meint die Abgabe des Antrags zu Protokoll der Geschäftsstelle, § 702.82 Wird der Antrag gem. § 129a Abs. 1 bei einem anderen Gericht abgegeben, tritt die Wirkung der Anbringung erst mit dem Zeitpunkt des Eingangs beim zuständigen Mahngericht ein. Folglich läuft der Antragsteller Gefahr, durch zeitliche Verzögerungen bei der Weiterleitung einen Rechtsverlust zu erleiden. Eine unzumutbare Benachteiligung folgt daraus jedoch nicht, da durch Antragseinreichung beim zuständigen Wohnsitzgericht des Antragstellers solche Probleme an sich ausgeschlossen sind. Voraussetzung für die Rückwirkung der Zustellung ist, dass sie demnächst erfolgt. 19 Aus dem Umstand, dass § 167 dafür keine Fristen benennt, folgert man zu Recht, dass der Begriff nicht rein zeitlich zu verstehen ist.83 Die Rechtsprechung konkretisiert ihn vielmehr durch Kasuistik, die primär auf die Vorwerfbarkeit der Verzögerung abstellt, ferner aber schutzwürdige Interessen des Schuldners berücksichtigt, der die Rückwirkung nur bis zur Grenze der unbilligen Belastung anerkennen muss.84 Hat der Antragsteller unter Berücksichtigung der gesamten Umstände alles Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan, ist der Begriff nach dem Grundgedanken der Vorschrift weit auszulegen. Allerdings gibt es bislang keine Entscheidung zu der Frage, ob nicht im Einzelfall bei außergewöhnlicher Verzögerung eine absolute zeitliche Grenze gilt.85 Jedenfalls muss die Zustellung innerhalb einer angemessenen Frist liegen.86 Deren Beurteilung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Prozessrichters.87 Wurde der Mahnbescheid

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78 BGHZ 68, 38, 40 ff. = NJW 1977, 531, allerdings mit der nach hier vertretener Auffassung, vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 56, unzutreffenden Prämisse, dass die Zustellung die Anhängigkeit des Anspruchs begründet. Zur Fristwahrung durch Zustellung eines Mahnbescheids vgl. Rdn. 26 ff. 79 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 15. 80 BGHZ 25, 66, 76 = NJW 1957, 1517, 1519; BGHZ 31, 342, 346 = NJW 1960, 766. 81 BVerfG NJW 1980, 580; a.A. noch OLG Hamm AnwBl 1958, 194 m. abl. Anm. Wieczorek. 82 MünchKomm/Lüke § 270 Rdn. 42. 83 BGH NJW 2008, 1672 f.; NJW 1993, 2811 f.; NJW 1995, 2230; Fischer JurBüro 1996, 510, 512. 84 Zusammenfassend BGH NJW 1971, 891; NJW 1993, 2811, 2812; vgl. aber auch LG Gießen MDR 1996, 965. 85 BGH NJW 1988, 1079, 1082; NJW 1993, 2811, 2812; zu § 270 Abs. 3 BGH NJW 1996, 1061. 86 BGH WM 1985, 36, 37; ohne nachteilige Auswirkungen für den Antragsteller waren z.B. Zeiträume von 5 (BGH NJW 1974, 1558) bzw. 9 Monaten (BGH VersR 1983, 831). 87 BGH NJW 1971, 891; OLG Schleswig NJW 1988, 3104.

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unter Verstoß gegen § 690 Abs. 1 Nr. 3 nicht wirksam zugestellt, wohl aber die Anspruchsbegründung, so kann die Rückbeziehung gem. § 167 nicht eintreten.88 Die Rückwirkung der Zustellung setzt nicht voraus, dass die Verjährung zum Zeitpunkt der Zustellung ohne die Rückwirkung eingetreten wäre.89 Hat der Antragsteller bzw. sein Bevollmächtigter, § 85 Abs. 2, seine Mitwirkungs20 pflicht schuldhaft90 verletzt und kommt es infolgedessen zu nicht nur geringfügigen Verzögerungen, die andernfalls ausgeblieben wären, erfolgt die Zustellung nicht demnächst.91 Vorwerfbare Nachlässigkeiten sind z.B. unkorrekte Parteibezeichnungen und -adressen im Mahnantrag, an denen die Zustellung scheitert.92 Als noch geringfügig wurde früher nur eine Verzögerung von 14 Tagen angesehen.93 Im Hinblick auf § 691 Abs. 2 hat der BGH diesen zeitlichen Rahmen zu Recht auf einen Monat ausgedehnt. Denn sonst sei der Antragsteller, der den Mahnbescheid berichtige, hinsichtlich des unerheblichen Verzögerungszeitraums gegenüber dem Antragsteller benachteiligt, der den Mahnbescheid nicht berichtige, sondern ihn zurückweisen lasse. Letzterer hat die Möglichkeit, binnen einer Frist von einem Monat Klage zu erheben.94 Der Gläubiger ist grundsätzlich berechtigt, mit der Einreichung des Antrags bis zum letzten Tag der Frist zuzuwarten. Ihm darf aber kein Nachteil daraus entstehen, dass er den Antrag vorher stellt. Folglich ist die zulässige Zeitspanne erst vom letzten Tag der Frist an zu berechnen.95 Spricht jedoch bereits die zeitliche Verzögerung gegen eine Zustellung „demnächst“, trifft den Gläubiger die Beweislast für mangelndes Verschulden.96 b) Einzelfälle 21

aa) Beanstandungen des Mahnantrags. Der Rechtspfleger entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, welche Maßnahmen er zur Beseitigung von Mängeln des Mahnantrags ergreift. Zeitliche Verzögerungen durch unsachgemäße Behandlung werden dem Antragsteller nicht angelastet, auch wenn sein Antrag zuvor nicht vollständig den gesetzlichen Vorgaben entsprach. Dies galt z.B., als der Rechtspfleger, statt in zulässiger Weise von Amts wegen zu berichtigen, durch Zwischenverfügung zur Korrektur von Angaben im Antrag aufforderte.97 Auch wenn das Maßnahmenwahlrecht pflichtgemäß ausgeübt wurde, ist der Rechtspfleger gehalten, dem Antragsteller seine Beanstandungen

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88 BGH NJW 1995, 2230. 89 BGH NJW 2008, 1674. 90 Ausnahmen wurden vom BGH bei geringfügigem Verschulden zugelassen, vgl. BGHZ 86, 313, 323 = NJW 1983, 1050, 1052 und NJW 1990, 1368, 1369. 91 Vgl. BGH NJW-RR 1992, 1346. 92 BGH NJW 1971, 891, 892; NJW 1992, 1820, 1822; LG Frankfurt DB 1976, 2059; vgl. auch AG Kenzingen MDR 1997, 232; anders bei vom Schuldner treuwidrig gesetzten Zustellungshindernissen: OLG Köln VersR 1989, 642. 93 BGH NJW 1971, 891; NJW 1972, 208; NJW 1972, 1948, 1950; VersR 1970, 1045. Schädlich waren Verzögerungen von 4 Wochen, BGH NJW 1960, 1952 (allerdings nicht bei entsprechend langer Mängelbeseitigungsfrist, LG Essen Rpfl. 1972, 32 m. Anm. Petermann), bzw. 19 Tagen, BGH NJW 1961, 1627; 1967, 779. 94 BGH NJW 2002, 2794 f.; 2008, 1672 f.; weitergehend Ebert NJW 2003, 732. Eine geringfügige Verzögerung liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Antragsteller es unterlassen hat, beim Mahngericht nach Ablauf einer je nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessenden Frist nachzufragen, ob die Zustellung bereits veranlasst worden ist, und dieses Unterlassen nachweislich zu einer Verzögerung der Zustellung um mehr als einen Monat geführt hat, vgl. BGH NJW-RR 2006, 1436 f. 95 BGH NJW 1969, 928; NJW 1972, 208, 209; NJW 1986, 1347, 1348; NJW 1995, 2230, 2231; NJW 1995, 3380, 3381. Verkannt von OLG Düsseldorf VersR 1989, 699 m. abl. Anm. Jaeger. 96 OLG Koblenz JurBüro 1989, 257, 258. 97 BGH NJW 1984, 242.

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möglichst schnell und in einem Zug mitzuteilen. Erfolgen Monierungen unnötigerweise sukzessiv, muss der Antragsteller dennoch der letzten Aufforderung innerhalb einer noch angemessenen Frist von 12 bis 14 Tagen vom Zeitpunkt des Ablaufs der Verjährungsfrist an entsprechen, um nicht die Fiktion des § 167 zu vereiteln.98 Dies gilt in gleicher Weise, wenn nach Abgabe des Antrags gem. §§ 702, 129a Ergänzungen erforderlich sind, obwohl durch die Anbringung vor einem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle an sich gerade die Vollständigkeit und Richtigkeit gewährleistet werden soll.99 Unschädlich für den Antragsteller sind Verschleppungen der Zustellung, die auf Kompetenzüberschreitung des Rechtspflegers100 oder auf seiner Unkenntnis bezüglich einschlägiger Rechtsfragen beruhen,101 allerdings nur, wenn der Antragsteller auch auf unberechtigte und unsachgemäße Rückfragen antwortet und dadurch Zustellungsverzögerungen vermeidet.102 Da die Richtigstellung in solchen Fällen oft leicht fällt, wäre es eine unbillige Belastung des Antragsgegners i.S.d. Rechtsprechung, wenn durch das Schweigen des Antragstellers der Zeitraum zwischen Verjährungsablauf und Zustellung verlängert, aber die Zustellung fristwahrend als demnächst erfolgt angesehen würde. Andererseits müssen auf Rückfragen keine weitergehenden Angaben gemacht werden, als das Gesetz in § 690 vom Antragsteller verlangt. Durch Behebung von Antragsmängeln können sich Abweichungen zwischen Antrag und zugestelltem Mahnbescheid ergeben. Grundsätzlich ist Identität beider Vorgänge zu verlangen.103 Da aber nachträgliche Berichtigungen vom Gesetz in § 691 Abs. 1 Satz 2 anerkannt werden, reicht eine wesentliche Übereinstimmung entsprechend den Kriterien der Streitgegenstandslehre aus.104 bb) Zahlung des Kostenvorschusses. Der Mahnbescheid soll im nicht maschinel- 22 len Verfahren erst nach Zahlung der Verfahrensgebühr erlassen werden, § 12 Abs. 3 Satz 1 GKG. Hinsichtlich der Zustellungsauslagen besteht keine Vorauszahlungspflicht. Im maschinellen Verfahren ist der Gebührenvorschuss vor Erlass des Vollstreckungsbescheids zu entrichten, § 12 Abs. 3 Satz 2 GKG. Aus einer Gesamtwertung des § 12 GKG ergibt sich, dass der Antragsteller zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, den Kostenvorschuss vor einer gerichtlichen Zahlungsaufforderung einzuzahlen.105 § 12 Abs. 3 Satz 1 GKG enthält nur eine Sollvorschrift, begründet also keine Pflicht zur sofortigen Zahlung ohne gerichtliche Aufforderung. Zeiträume zwischen Antragseinreichung und Zahlungsaufforderung sind deshalb nicht als nachlässige Verfahrensführung des Antragstellers zu bewerten.106 Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Gebühren bereits

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98 LG Aachen JurBüro 1990, 1218, 1219; anders berechnet das OLG Köln JMBl. NRW 1972, 62. 99 OLG Hamm BauR 1986, 462, 463. 100 BGH NJW 1981, 875, 876; LG Karlsruhe AnwBl 1983, 17: Rückfrage betreffend des im Mahnantrag nicht darzulegenden Rechtsschutzbedürfnisses, das wegen des Festsetzungsverfahrens nach § 19 BRAGO a.F. problematisch erschien, vgl. § 688 Rdn. 6. 101 BGH VersR 1983, 776, 777: Unkenntnis des Rechtspflegers von der Rechtsform und Parteifähigkeit einer Partenreederei (§ 489 HGB); vgl. BGH MDR 1960, 665. 102 Unbeanstandete Auffassung des Berufungsgerichts in BGH NJW 1972, 208, 209; BGH VersR 1983, 776, 777; OLG Köln MDR 1976, 231; a.A. OLG Düsseldorf VersR 1975, 351. 103 BGH NJW 1978, 1058, 1059; Zöller/Greger § 270 Rdn. 11. 104 BGH NJW 1978, 1058, 1059 für § 270; NJW 1995, 2230. Wesentliche Abweichung, da Urschrift aus Vordruck und beigefügter Forderungsaufstellung bestand, aber nur die Ausfertigung des Vordrucks zugestellt wurde. Beispiel bei Fahnemann JuS 1986, 304 ff. Fn. 13: Änderung der Parteibezeichnung nur bei gleichzeitiger Wahrung der Parteiidentität. 105 Vgl. auch Fischer JurBüro 1996, 510, 511 zu § 65 GKG a.F. 106 BGH NJW 1993, 2811, 2812.

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vollständig ausgerechnet im Antrag eingetragen werden107 oder nur errechnet108 werden können. Nach der Aufforderung ist der Antragsteller jedoch gehalten, alles Zumutbare zu einer beschleunigten Erledigung zu unternehmen. Geringfügige Verzögerungen sind unbeachtlich, ohne dass es auf Vorwerfbarkeit ankäme. Die Praxis veranschlagt die tolerierbare Zeitspanne allerdings unterschiedlich;109 als Richtwert gelten 14 Tage nach Zahlungsaufforderung.110 Verwendet der Antragsteller einen Verrechnungsscheck, gereichen ihm die innerbetriebliche Behandlung bei Gericht und das Einzugsverfahren nicht zum Nachteil.111 Entsprechendes gilt, wenn der Antragsteller deshalb nicht vorschießt, weil er eine gütliche Beilegung anstrebt und alle Beteiligten unterrichtet sind.112 Andererseits darf er bei gerichtlicher Aufforderung nicht längere Zeit untätig bleiben.113 Vielmehr ist ihm nach angemessener Frist114 eine Sachstandsanfrage oder dann u.U. sogar eine Einzahlung der Gebühren zuzumuten. Es besteht insoweit eine Parallele zu den in Rdn. 21 geschilderten Fällen unzulässiger Monierungen von Mahnanträgen. Pflichtwidriges Verhalten des Mahngerichts – hier Untätigkeit – ist wegen schutzwürdiger Interessen des Antragsgegners nur beschränkt geeignet, eigene Nachlässigkeiten des Antragstellers zu kompensieren.115 23

cc) Zustellung im Ausland.116 Die Rückwirkung gem. § 167 setzt eine wirksame, d.h. auch formgültige Zustellung des Mahnbescheids voraus. Im internationalen Rechtshilfeverkehr wird unterschieden zwischen sog. formlosen Zustellungen, die allein in der Übergabe des Schriftstücks bestehen, und förmlichen Zustellungen, die auf Antrag der ersuchenden Behörde notfalls mit Zwangsmaßnahmen entweder den entsprechenden Vorschriften der lex fori oder dem Recht des ersuchenden Staates entsprechen.117 Beide Arten gelten als formgültige Zustellungen i.S.d. ZPO. Verweigert der Adressat – wozu er berechtigt ist – die Annahme des Mahnbescheids bei formloser Zustellung, ist der Antragsteller nicht verpflichtet, einen Antrag gem. Art. 5 Abs. 1 des Haager Zustellungsübereinkommens118 auf förmliche Zustellung zu stellen.119 Denn auch im Ausland wird von Amts wegen zugestellt, §§ 166, 183, so dass das ersuchende Gericht von vornherein hilfsweise einen Antrag auf förmliche Zustellung in Betracht ziehen muss.120 An-

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107 BGH NJW 1993, 2811, 2812; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1981, 591; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 693 Rdn. 11; Hartmann KostG § 65 Rdn. 10 GKG. 108 A.A. OLG Düsseldorf MDR 1984, 854. 109 Vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 1223, 1225. 110 Vgl. BGH NJW 1972, 1948, 1950; NJW 1986, 1347, 1348 (auch geringfügig darüber); BGH WM 1985, 36, 37; OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 1223, 1225 (3 Wochen). 111 BGH NJW 1984, 1239; BGH WM 1985, 36, 37; BGH NJW-RR 1993, 429. 112 BGH NJW 1960, 1952. 113 So für § 270 Abs. 3 a.F. und einen Zeitraum von 2 Monaten BGHZ 69, 361, 364 = NJW 1978, 215. Vgl. auch LG Göttingen NJW-RR 1992, 1529. 114 LG Göttingen NJW-RR 1992, 1529: 1 Monat zu lang; Zöller/Greger § 270 Rdn. 8: ca. 3 Wochen. 115 Vgl. Wax NJW 1994, 2331, 2332. 116 Zur Auslandszustellung § 688 Rdn. 26 ff.; Pfennig NJW 1989, 2172 f. 117 Eine förmliche Zustellung ist nur in den Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965, BGBl II 1977, 1452 und im Geltungsbereich besonderer bilateraler Verträge zulässig, § 70 Abs. 1 ZRHO vom 19.10.1956 i.d.F. von Februar 1976; vgl. zur ZRHO auch Stein/Jonas/Roth § 199 Rdn. 11. 118 Vgl. § 688 Rdn. 31. 119 A.A. OLG Schleswig NJW 1988, 3104, 3105; abl. Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 7; Pfennig NJW 1989, 2172: Im vertragslosen Rechtshilfeverkehr scheidet eine förmliche Zustellung aus. § 203 Abs. 2 eröffnet zwar grundsätzlich die öffentliche Zustellung. Das Mahnverfahren würde dadurch jedoch unzulässig, § 688 Abs. 2 Nr. 3; Achenbach NJW 1990, 623. 120 Auskunft hierüber gibt der Länderteil der ZRHO.

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dernfalls gehen Verzögerungen nicht zu Lasten des Antragstellers. Erfolgt also die später beantragte förmliche Zustellung noch demnächst, wird die Rückwirkung gewahrt, während wegen der grundsätzlich berechtigten Annahmeverweigerung bei formloser Zustellung nur Amtshaftungsansprüche121 bleiben. dd) Antragseinreichung bei örtlich unzuständigem Gericht. Kontrovers wird be- 24 urteilt, ob die Rückbeziehung der Zustellungswirkungen an den Eingangszeitpunkt des Mahnantrags beim örtlich unzuständigen Gericht anknüpft, sofern sie im Übrigen demnächst erfolgt.122 Dies ist zunächst zu bejahen, wenn das angegangene Gericht den Mahnbescheid zustellt.123 Zur Begründung ist auf die vergleichbare Rechtslage bei Klageerhebung hinzuweisen, für die eine Rückwirkung gem. § 167 allgemein anerkannt wird, wenn die Klageschrift bei einem unzuständigen Gericht eingereicht und von diesem zugestellt wurde.124 Ebenso hat die Rechtsprechung entschieden, wenn das unzuständige Gericht den Antrag formlos an das zuständige abgegeben hatte.125 Damit bleiben aber grundlegende Unterschiede unbeachtet. Nach Klageeinreichung bei einem unzuständigen Gericht wird die Zustellung ohne Rücksicht auf die Zulässigkeit der Klage bewirkt.126 Eine Verweisung gem. § 281 kommt erst bei Rechtshängigkeit auf Antrag des Klägers in Betracht.127 Sie führt aber dann zur Fortführung desselben Prozesses vor einem anderen Gericht. Im Mahnverfahren hat das angegangene Gericht vor Zustellung die Zulässigkeitsvoraussetzungen, also auch die Zuständigkeit, zu prüfen und im negativen Fall den Antrag zurückzuweisen, § 691 Abs. 1. Da die Zuständigkeit gem. § 689 Abs. 2 eine ausschließliche ist, entfallen die aus möglichen konkurrierenden Gerichtsständen oder Prorogationen resultierenden Unsicherheiten wie im Klageverfahren.128 Trotz der in der Praxis üblichen formlosen Abgabe besteht also wegen des grundsätzlichen Zurückweisungsgebotes gem. § 691 Abs. 1 keine Einheit ab Einreichung des unzulässigen Mahnantrags beim Erstgericht wie im Klageverfahren.129 Die Möglichkeit einer förmlichen Verweisung fehlt völlig. Den Eingang des Mahnantrags beim unzuständigen Gericht erfährt der Antragsgegner nicht, § 702 Satz 2. Daraus folgt, dass die Rückwirkungsfiktion des § 167 grundsätzlich nur auf den Eingangszeitpunkt des Mahnantrags beim zuständigen Gericht bezogen sein kann.130 Kommt es deshalb für den Antragsteller auf den Termin der Antragseinreichung an und erfolgt diese kurz vor Ablauf der Frist, sollte er nach der Unterrichtung über die Unzuständigkeit die formlose Abgabe ablehnen und gem. § 691 Abs. 2 vorgehen.131 Wenn der Antrag an ein anderes als das zutreffend bezeichnete zuständige Ge- 25 richt gelangt, bezieht der BGH ebenfalls die Verjährungshemmung gem. § 204 Abs. 1

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121 Vgl. Rdn. 4. 122 Vgl. LG Aachen ZMR 1984, 88, 89; LG Darmstadt NJW 1986, 1695, 1696. 123 MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 23. 124 RG JW 1927, 658; BGHZ 35, 374, 375 = NJW 1961, 2259; BGHZ 78, 1, 5 = NJW 1980, 2461, 2462; BGH NJW 1978, 1058; BGH, NJW-RR 2008, 1629, 1631; Soergel/Walter § 209 Rdn. 9. 125 BGHZ 86, 313, 320 = NJW 1983, 1050, 1052; zust. OLG Hamm NJW 1984, 375; Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 693 Rdn. 6; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 693 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 29; Bode MDR 1982, 632. 126 MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 23. 127 Thomas/Putzo/Reichold § 281 Rdn. 10. 128 Die Nachw. bei BGHZ 35, 374 ff. = NJW 1961, 2259 zeigen, dass die Rspr. insgesamt mit der Annahme einer Rückwirkung bei ausschließlichen Zuständigkeiten zurückhaltend ist. 129 Loritz JR 1985, 98, 99 f. 130 KG NJW 1983, 2709, 2710; LAG Bayern AP § 697 Nr. 3; MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 23; Loritz JR 1985, 98, 99 f. Offengelassen von LG Darmstadt NJW 1986, 1695, 1696. 131 Vgl. auch § 689 Rdn. 22.

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Nr. 3 BGB i.V.m. § 167 auf den Eingang beim Empfangsgericht zurück.132 Seine Argumentation, ein Gläubiger, der durch allenfalls geringes Verschulden einen richtig adressierten Mahnantrag beim falschen Gericht einreiche, könne nicht schlechter behandelt werden als derjenige, der einen falsch ausgefüllten Antrag beim unzuständigen Gericht anbringe,133 ist nach dem hier vertretenen Standpunkt nicht überzeugend. Vielmehr geht es um die Frage, ob die bevorzugte Behandlung im ersten Fall gerechtfertigt ist. Dagegen sprechen zum einen Schuldnerinteressen.134 Zum anderen kann aber sogar an einer Einreichung des Antrags beim zuständigen Gericht gezweifelt werden, weil der Antragsteller ausweislich der Adressierung nicht das Empfangsgericht um eine Bearbeitung ersuchen wollte.135 Die dort vorgenommene aktenmäßige Erfassung des Irrläufers ist also nicht Ausdruck der Beschäftigung mit der Sache, sondern routinemäßige Registrierung. Der Antrag wird nicht auf seine Zulässigkeit überprüft, so dass ihn das Empfangsgericht anschließend nur als Bote weiterleitet.136 Dafür ordnet § 129a Abs. 2 Satz 2 verallgemeinerungsfähig an, dass die Wirkungen einer Prozesshandlung (= Einreichung) erst zum Eingangszeitpunkt beim Adressatgericht eintreten.137 26

ee) Fristwahrung. Die Rückwirkung des § 167 soll den Antragsteller nur vor Nachteilen durch Verzögerungen des amtlichen Zustellungsbetriebes schützen. Wegen dieser eingrenzenden Funktion hat sich eine einschränkende Auslegung des Inhalts durchgesetzt, wodurch die Rückwirkung der Zustellung entfällt, wenn die Frist auch ohne Inanspruchnahme der Gerichte durch eigene Erklärung, etwa einen Brief, hätte gewahrt werden können. So entschied der BGH in dem Fall, in dem die Parteien vereinbart hatten, dass der Gläubiger gegenüber einem Bürgen – abweichend von § 777 Abs. 1 BGB – eine Erklärung, er wolle ihn in Anspruch nehmen, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt abgegeben haben musste, andernfalls die Bürgschaft erlöschen sollte.138 Der Gläubiger hatte dann am letzten Tag der Frist stattdessen einen Mahnbescheid eingereicht. Der BGH verneinte zutreffend die Anwendung des § 693 Abs. 2 a.F. Für die Wahrung tariflicher Ausschlussfristen sind die Parteien sogar primär zunächst auf den außergerichtlichen Weg verwiesen, so dass ihnen die frist- bzw. verjährungsbezogenen Vorteile gerichtlicher Geltendmachung nicht zugutekommen.139 § 167 ist demgegenüber zur Wahrung der Jahresfrist des § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB anzuwenden, da die Vorschrift nur allgemein ein „Geltendmachen“ verlangt, also außergerichtliche und gerichtliche Verfolgung wahlweise zur Verfügung stehen.140 Wegen der besonderen Eindringlichkeit des gerichtlich geltend gemachten Forderungsvorbehalts gem. § 16 Abs. 3 Nr. 5 Satz 1 VOB/B gegenüber der Schlusszahlung des Bauherrn und der verjährungsähnlichen Wirkung von dessen Versäumung gilt die Rückwirkung auch in Bezug auf die für die Erklärung des Vorbehaltes bestimmte 24-Tages-Frist.141

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132 BGH NJW 1990, 1368, 1369. 133 BGH NJW 1990, 1368, 1369. 134 Vgl. Rdn. 19. 135 OLG Köln NJW-RR 1989, 572, 573; vgl. auch Zöller/Vollkommer § 270 Rdn. 6. 136 OLG Köln NJW-RR 1989, 572, 573; Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 13; MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 24. 137 MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 24. 138 BGH NJW 1982, 172, 173. 139 BAG AP § 496 Nr. 3 = NJW 1970, 583 und AP § 496 Nr. 4 = NJW 1976, 1520. 140 BGHZ 53, 332, 338 = NJW 1970, 1002, 1003 f. zu § 261b Abs. 3 a.F. 141 BGHZ 75, 307, 313 f. = NJW 1980, 455; Ingenstau/Korbion VOB-Kommentar § 16 VOB/B, 241; a.A. Jagenburg NJW 1975, 2043 f.; Raudszus NJW 1983, 667 f.

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§ 694

ff) Zusätzliches Erfordernis der Rechtshängigkeit. Im Einzelfall ist nach Sinn und 27 Zweck der betreffenden Fristen nicht allein die Zustellung eines Mahnbescheids als ausreichend für die Rückbeziehung erachtet,142 sondern zusätzlich Rechtshängigkeit verlangt worden. Dies gilt für solche Fristen, die nach ihrem Wortlaut oder dem Regelungszusammenhang nur gewahrt werden, wenn eine Klageerhebung vorausgeht. So ist gem. Art. 12 Abs. 3 des Ausführungsgesetzes zum NATO-Truppenstatut143 innerhalb einer Frist von zwei Monaten Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland in Prozessstandschaft für den Entsendestaat zu erheben, wenn das Amt für Verteidigungslasten die Ansprüche abgelehnt hat. Wird wegen solcher Ansprüche ein Mahnbescheid innerhalb der Frist zugestellt, steht dies der Klage gleich, sofern nach Widerspruch alsbaldige Abgabe in das Streitverfahren erfolgt.144 Dann wird die Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zustellung zurückbezogen, § 696 Abs. 3.145 War hingegen die Frist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen, wird sie dennoch im Falle rechtzeitiger Einreichung des Antrags und anschließender demnächstiger Zustellung gewahrt, § 167.146 Frist i.S.d. Norm ist dann die oben genannte Klagefrist. Ausgeschlossen ist aber eine mittelbare Rückbeziehung der Rechtshängigkeit147 über § 167. 4. Wegfall der Zustellungswirkungen. Die Wirkungen der Zustellung entfallen mit 28 dem Mahnbescheid, § 701 Satz 1, wenn kein Widerspruch erhoben wird, der Antragsteller aber nicht innerhalb der sechs Monate danach den Erlass eines Vollstreckungsbescheids beantragt. Gleiches gilt bei letztinstanzlicher Zurückweisung des Antrags auf Erlass des Vollstreckungsbescheids, § 701 Satz 2,148 schließlich analog § 269 Abs. 3 Satz 1 bei Rücknahme des Mahnantrags.149 Die Verjährungshemmung endet im Fall des § 701 Satz 1 sowie im Falle der Antragsrücknahme gem. § 204 Abs. 2 BGB.

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§ 694 Widerspruch gegen den Mahnbescheid (1) Der Antragsgegner kann gegen den Anspruch oder einen Teil des Anspruchs bei dem Gericht, das den Mahnbescheid erlassen hat, schriftlich Widerspruch erheben, solange der Vollstreckungsbescheid nicht verfügt ist. (2) Ein verspäteter Widerspruch wird als Einspruch behandelt. Dies ist dem Antragsgegner, der den Widerspruch erhoben hat, mitzuteilen.

I. II.

Übersicht Allgemeines und Anwendungsbereich | 1 Form und Rechtzeitigkeit des Widerspruchs | 4 1. Die Erhebung des Widerspruchs | 4 2. Form | 7 3. Rechtzeitige Erhebung | 10

III.

IV.

Inhalt des Widerspruchs | 14 1. Allgemeine Anforderungen | 14 2. Teilwiderspruch | 18 Wirkung des Widerspruchs und weiteres Verfahren | 21

_____ 142 143 144 145 146 147 148 149

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BGHZ 122, 23, 27 = NJW 1993, 1585, 1586. Vom 19.6.1951 (BGBl II, S. 1183). BGH NJW 1973, 248; zu Art. 29 Abs. 2 Waschhäuser Abk. vgl. LG Frankfurt NJW-RR 1995, 865. Vgl. Rdn. 8. BGH NJW 1979, 1709, 1710. Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 5. Vgl. § 701 Rdn. 3. OLG Hamm VersR 1987, 194.

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§ 694

V.

VI.

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Rücknahme und Verzicht | 23 1. Rücknahme | 23 2. Verzicht | 24 Verspäteter Widerspruch, Abs. 2 | 25 1. Umdeutung in Einspruch, Abs. 2 Satz 1 | 25

2. Entsprechende Anwendung von Abs. 2 Satz 1 | 26 3. Unterrichtung des Antragsgegners, Abs. 2 Satz 2 | 27

I. Allgemeines und Anwendungsbereich Mahnbescheid und Vollstreckungsbescheid werden ohne Anhörung des Antragsgegners erlassen.1 Der Widerspruch eröffnet ihm jedoch die Möglichkeit, sich ohne Weiteres gegen den geltend gemachten Anspruch zu verteidigen und die Sache bei entsprechendem Antrag in das streitige Verfahren überzuleiten,2 sodass er insbesondere wegen Art. 103 Abs. 1 GG Bedeutung hat.3 Der Widerspruch als Prozesshandlung4 und einziger Rechtsbehelf gegen den Mahnbescheid schließt die befristete Rechtspflegererinnerung gem. § 11 Abs. 3 Satz 2 RpflG grundsätzlich aus.5 Der Widerspruch kommt nicht nur in Betracht, wenn der Antragsgegner die gegen 2 ihn geltend gemachte Forderung bestreitet, sondern auch etwa weil eine – allgemeine oder besondere6 – Prozessvoraussetzung nicht gegeben ist.7 Dann wird lediglich die Geltendmachung im Mahnverfahren angegriffen. Besteht die Forderung wegen zwischenzeitlicher Erfüllung nicht mehr, ist die Erhebung des Widerspruchs zur Vermeidung von Kostennachteilen geboten.8 Dagegen kann die auf Antrag einer Partei erfolgende Abgabe an das gem. § 690 Abs. 1 Nr. 5 bezeichnete Streitgericht nicht auf diese Weise angegriffen werden. 9 3 Durch den Widerspruch fällt der Mahnbescheid in seiner Funktion als Grundlage für den Vollstreckungsbescheid weg.10 Gem. § 695 Satz 1 ist der Antragsteller über den Widerspruch sowie den Zeitpunkt seiner Erhebung in Kenntnis zu setzen.11 Zu den Kosten des Widerspruchs vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 83 ff., zum Widerspruch gegen einen Wechsel-/Scheckmahnbescheid vgl. § 703a Rdn. 6 f. und zu demjenigen in Wohnungseigentumssachen Vorb. §§ 688–703d Rdn. 72 und Fn. 226. 1

II. Form und Rechtzeitigkeit des Widerspruchs 4

1. Die Erhebung des Widerspruchs. Der Widerspruch muss bei dem Gericht erhoben werden, das den Mahnbescheid erlassen hat, § 694 Abs. 1. Damit ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei dem der Antragsteller seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, § 689 Abs. 2 Satz 1.

_____ 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 33 und § 690 Rdn. 7. Vgl. hierzu § 696 Rdn. 2 ff. Blomeyer Zivilprozeßrecht § 16 III. Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 2. Vgl. aber Rdn. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 1; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 1. Diese sind in § 688 geregelt, vgl. dort Rdn. 3 ff. MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 3. Vgl. hierzu Vorb. §§ 688–703d Rdn. 73; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 1. OLG Frankfurt NJW 1983, 2709; vgl. § 696 Rdn. 12. Vgl. Rdn. 21. Vgl. dazu § 695 Rdn. 1 ff.

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Er ist erhoben, sobald er in den Machtbereich des Gerichts gelangt, also mit Eingang bei der Poststelle, nicht erst ab Zugang bei der Geschäftsstelle der Mahnabteilung.12 Gem. § 702 Abs. 1 kann der Widerspruch auch beim Urkundsbeamten der Ge- 5 schäftsstelle abgegeben werden. Diese Möglichkeit besteht darüber hinaus vor der Geschäftsstelle eines jeden anderen Amtsgerichts, § 129a. Im Hinblick auf die Frist ist jedoch § 129a Abs. 2 Satz 2 zu beachten, wonach die Wirksamkeit des Widerspruchs vom Eingang bei dem Gericht abhängt, das den Mahnbescheid erlassen hat.13 Der Widerspruch kann auch durch einen Bevollmächtigten eingelegt werden,14 der seine Vollmacht lediglich zu versichern, nicht nachzuweisen hat, § 703. I.d.R. muss bei einem Mahnbescheid gegen mehrere Antragsgegner jeder Wider- 6 spruch erheben, während im Fall der notwendigen Streitgenossenschaft gem. § 61 auch lediglich einer mit Wirkung für die anderen handeln kann.15 Ob der Antragsgegner für sich selbst oder als Bevollmächtigter handelt, ist ggf. durch Auslegung zu ermitteln.16 2. Form. Der Widerspruch ist gem. § 694 Abs. 1 schriftlich zu erheben. Dabei kann 7 sich der Antragsgegner des gem. § 692 Abs. 1 Nr. 5 beigefügten Vordrucks17 bedienen, außer in Mahnverfahren, in denen der Mahnbescheid im Ausland oder nach dem NATOTruppenstatut zuzustellen ist.18 Abweichend von § 703c Abs. 2 ist die Benutzung der Vordrucke nicht zwingend.19 Vielmehr geht die Sollvorschrift des § 692 Abs. 1 Nr. 5, die dem Antragsgegner die Verteidigung erleichtern soll, der Regelung des § 703c Abs. 2 vor.20 Nach umstrittener, aber zutreffender Auffassung muss der schriftliche Widerspruch 8 für eine formgerechte Einlegung eigenhändig unterschrieben sein,21 entweder persönlich oder durch einen Bevollmächtigten.22 Faksimilestempel reichen nicht aus.23 Der Widerspruch ist Parteierklärung und somit bestimmender Schriftsatz.24 Dafür gilt nach allgemeiner Ansicht, dass ein solcher unterschrieben sein muss.25 Der Umstand, dass der Widerspruch nicht notwendig durch einen Anwalt einzulegen ist, ändert daran nichts.26 Zwar dient das Unterschriftserfordernis bestimmender

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12 BGH NJW 1982, 888, 889; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 2 und 3; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 694 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 3. 13 Vgl. Rdn. 4. 14 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3. 15 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 1. Vgl. dazu ferner Vorb. §§ 688–703d Rdn. 24 ff. 16 BGH NJW 2000, 3216, 3217; Musielak/Voit § 694 Rdn. 2; HK-ZPO/Gierl § 694 Rdn. 7. Zum Abgabeverfahren bei mehreren Antragsgegnern vgl. § 696 Rdn. 15. 17 Vgl. Anh. A Anl. 2 bzw. Anh. B Anl. 3 zur VordrucksVO i.d.F. vom 18.7.1991, BGBl I S. 1547. 18 § 1 Abs. 1 Satz 2 VordrucksVO vom 6.5.1977, BGBl I S. 693. 19 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 8. 20 Vgl. § 692 Rdn. 10. 21 Wie hier LG Hamburg NJW 1986, 1998; LG München II NJW 1987, 1340; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 2; dagegen, wenn kein Zweifel besteht, dass der Widerspruch vom Antragsgegner eingelegt wurde, LG Oldenburg MDR 1979, 588; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 2; Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit (1973) 280 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 694 Rdn. 3; der BGH hat sich in dieser Frage noch nicht festgelegt, BGHZ 101, 139 f. = NJW 1987, 2589. 22 LG München II NJW 1987, 1340; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 11. 23 LG München II NJW 1987, 1340; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 694 Rdn. 4 bei feststehender Identität des Antragsgegners. 24 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 10. 25 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 65 Rdn. 10. 26 So Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 2; Vollkommer S. 280 f.

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Schriftsätze dazu, die Vorschriften über den Anwaltszwang nicht zu umgehen.27 Die eigenhändige Unterschrift soll aber auch Klarheit über die Identität des Erklärenden und die Ernsthaftigkeit der Erklärung dokumentieren.28 Gerade im Hinblick auf den letztgenannten Gesichtspunkt ist die eigenhändige Unterschrift selbst dann geboten, wenn die Identität des Antragsgegners feststeht. Ein Widerspruch durch Telefax, Computerfax oder E-Mail ist allerdings wirksam.29 9 Dies folgt notwendigerweise wie im Berufungsrecht aus den Entwicklungen im Bereich der Telekommunikation.30 Eine mündliche Erklärung des Antragsgegners kann vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erfolgen, § 702.31 Zwar kommt bei diesen Formen der Widerspruchseinlegung keine Unterschrift in Betracht, wodurch deren Notwendigkeit insgesamt in Frage steht.32 Solche Zweifel sind aber deshalb unbegründet, weil bei diesen Ausnahmeformen keine Unterschrift möglich ist, während beim schriftlichen Widerspruch die Unterschrift ohne Weiteres geleistet werden kann. 3. Rechtzeitige Erhebung. Der Widerspruch ist innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des Mahnbescheids einzulegen, wie sich aus § 692 Abs. 1 Nr. 3 ergibt. Vor diesem Zeitpunkt fehlt ihm der Bezugspunkt, so dass eine Abgabe an das Streitgericht nicht in Betracht kommt.33 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren beträgt die Frist eine Woche, § 46a Abs. 3 ArbGG, bei Zustellungen im Geltungsbereich des AVAG einen Monat, § 32 Abs. 3 AVAG. Für die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs trägt der Antragsgegner die Beweislast.34 Die Frist wird nach § 222 Abs. 1 i.V.m. §§ 187, 188 BGB berechnet. Da es sich um eine 11 gesetzliche Frist handelt, ist eine Verkürzung oder Verlängerung gem. § 224 Abs. 2 nicht möglich. Ebenso kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 233 nicht in Betracht, da keine Notfrist35 vorliegt. Wegen Absatz 2, wonach der verspätete Widerspruch als Einspruch behandelt wird, entsteht dem Antragsgegner jedoch hieraus kein Nachteil.36 12 Bei maschineller Bearbeitung ist der Widerspruch rechtzeitig erhoben, wenn der Rechtspfleger die maßgeblichen Daten noch vor Eingabe des Vollstreckungsbescheids in die EDV-Anlage berücksichtigen kann.37 Ein danach erhobener Widerspruch ist nicht mehr fristgerecht, selbst wenn der Vollstreckungsbescheid noch nicht ausgedruckt sein sollte. Eine Überprüfung bei jedem Ausdruck würde den Vereinfachungs- und Beschleunigungseffekt des maschinellen Verfahrens beeinträchtigen.38

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27 RGZ 151, 82, 84. 28 BGH NJW 1980, 291; Stein/Jonas/Leipold § 129 Rdn. 8. 29 BGH NJW 1986, 1759; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 2; HK-ZPO/ Gierl § 694 Rdn. 5; Zeiss/Schreiber ZPR § 37 Rdn. 228. 30 BGH NJW 2000, 2340; BGH NJW 1982, 1470; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 129 Rdn. 12. 31 Zur telefonischen Einlegung vgl. § 702 Rdn. 7. 32 Vgl. zu diesem Problem beim Fernschreiben auch BGH NJW 1986, 1759 f., wo die Unterschrift für verzichtbar erklärt wird. 33 LG Oldenburg Rpfl. 1983, 118; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 7. 34 BGH NJW 1982, 809; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 12. 35 Nur solche, die im Gesetz ausdrücklich als solche bezeichnet sind, § 223 Abs. 3. 36 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 5. 37 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 694 Rdn. 6. 38 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 1.

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Der Widerspruch kann aber nach Ablauf der zweiwöchigen Frist erhoben werden, 13 solange der Vollstreckungsbescheid nicht verfügt ist, Absatz 1 Hs 2.39 Die Widerspruchsfrist ist also keine Ausschlussfrist. III. Inhalt des Widerspruchs 1. Allgemeine Anforderungen. Aus dem Widerspruch muss sich ergeben, in welcher Mahnsache er erhoben wurde.40 Entsprechende Vordrucke enthalten die Geschäftsnummer des Gerichts. Andernfalls ist diese oder der Antragsteller anzugeben.41 Als Widerspruch reicht jede Erklärung, aus der sich zweifelsfrei ergibt, dass der Antragsgegner den geltend gemachten Anspruch nicht erfüllen will,42 etwa der Hinweis auf die eigene Zahlungsunwilligkeit. Ergibt sich nicht eindeutig, ob der Antragsgegner widersprechen will, etwa bei einem Stundungsverlangen,43 hat der Rechtspfleger das Gewollte durch Nachfrage aufzuklären.44 Das Gleiche gilt, sofern die Person des Widerspruchsführers unklar bleibt.45 Der Widerspruch muss keine Begründung enthalten.46 Eine kurze Substantiierung, auch unter Beifügung von Beweismitteln,47 mag im Einzelfall zweckmäßig sein, um dem Antragsteller den Standpunkt des Gegners zu verdeutlichen oder dem Gericht die Wahl zwischen frühem ersten Termin, § 272 Abs. 2 i.V.m. § 275, und schriftlichem Vorverfahren, § 272 Abs. 2 i.V.m. § 276, zu erleichtern.48 Ihr Fehlen unterliegt aber keiner Sanktion. Die gegenteilige Auffassung49 findet in § 694 keine Stütze und gefährdet den Zweck des Widerspruchs, dem Antragsgegner die Verteidigung gegen den Mahnbescheid ohne Weiteres zu ermöglichen.50 Auch im Hinblick auf die einschneidenden Folgen des Präklusionsrechts ist eine Begründungspflicht bzw. eine entsprechende Obliegenheit abzulehnen. Weiterhin kann der Antrag auf Abgabe der Sache in das streitige Verfahren in den Widerspruch gem. § 696 Abs. 1 aufgenommen werden, sofern dem Antragsgegner an einer gerichtlichen Klärung der Sache liegt.51 Der Rechtsstreit wird dann gem. § 692 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 690 Abs. 1 Nr. 5 von Amts wegen an das im Mahnbescheid bezeichnete Gericht abgegeben.52 Für diesen Antrag gelten die durch § 702 eingeräumten Verfahrenserleichterungen.53 Bewilligung von Ratenzahlungen oder Stundung kann im Widerspruch weder beantragt noch vom Rechtspfleger vermittelt werden.54 Dies folgt auch aus den Hinweisen

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39 Zum Begriff der Verfügung, vgl. § 699 Rdn. 16. 40 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 13. 41 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 13. 42 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 13. 43 Vgl. Rdn. 17. 44 Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 4. 45 BGH NJW-RR 1989, 1403. 46 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 4. 47 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 4. 48 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 15. 49 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 694 Rdn. 7. 50 Vgl. Rdn. 1. 51 Vgl. § 696 Rdn. 2. 52 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 19. 53 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3. 54 Ebenso MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 3; Musielak/Voit § 694 Rdn. 2; a.A. Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 694 Rdn. 9. Zur Auslegung einer solchen Erklärung vgl. Rdn. 14.

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auf den Vordrucken (Rückseite des Mahnbescheids).55 Es entspricht darüber hinaus dem für das Klageverfahren geltenden Grundsatz, dass das Gericht nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung eine Stundung bewilligen darf.56 Aus § 278 lässt sich nichts anderes herleiten,57 weil die Norm auf eine Erledigung des Streitverfahrens abzielt, während das heutige Mahnverfahren die Funktion des Rechtspflegers als Streitschlichter ersichtlich nicht zulässt.58 2. Teilwiderspruch. Gem. Absatz 1 Hs 2 kann sich der Widerspruch gegen einen Teil des Anspruchs richten. In diesen Zusammenhang gehört die im Mahnbescheid enthaltene Aufforderung, dem Gericht gem. § 692 Abs. 1 Nr. 3 mitzuteilen, in welchem Umfang dem geltend gemachten Anspruch widersprochen wird.59 Ein Teilwiderspruch ist zulässig, wenn er sich gegen einen abtrennbaren Teil des Mahnbescheids richtet, und sinnvoll, um die Kosten des evtl. nachfolgenden Streitverfahrens gering zu halten.60 Er kommt etwa in Betracht, wenn sich der Antragsgegner gegen einen Teil der Hauptforderung oder ausschließlich gegen Zinsen bzw. Nebenforderungen, z.B. vorgerichtliche Auslagen, wehren will.61 Ein auf Zinsen und Kosten beschränkter Teilwiderspruch kann nach Auslegung ggf. als Anerkenntnis des Hauptsachebetrages gewertet werden.62 Er ist auch dann der richtige Rechtsbehelf, wenn gegen die im Mahnbescheid aufgeführte Kostengrundentscheidung63 vorgegangen werden soll.64 Dies gilt insbesondere, sofern der Antragsgegner keinen Anlass für das Mahnverfahren gegeben hatte, ihm jedoch entgegen § 93 analog die Kosten auferlegt wurden.65 Das streitige Verfahren hat in diesem Fall nur noch die im Mahnbescheid ausgesprochene Kostentragungspflicht zum Gegenstand.66 Hiervon ist der Fall zu unterscheiden, dass sich der Antragsgegner gegen die Höhe 19 der im Mahnbescheid gem. § 692 Abs. 1 Nr. 3 aufgeführten Verfahrenskosten wendet. Dagegen ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Mahnbescheids in Abhängigkeit vom Beschwerdewert entweder mit der befristeten Rechtspflegererinnerung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 RpflG i.V.m. § 104 Abs. 3 i.V.m. § 569 Abs. 1) oder mit der sofortigen Beschwerde (§ 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. § 104 Abs. 3 i.V.m. § 569 Abs. 1) vorzugehen.67 Dies steht nicht im Widerspruch dazu, dass sich der Antragsgegner gegen die Kostengrundentscheidung mit dem Teilwiderspruch wehren muss.68 Zwar kann das für die Höhe der Verfahrenskosten maßgebliche Kostenfestsetzungsverfahren gem. §§ 103 ff. – wenn auch in

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55 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 3. 56 MünchKomm/Keller § 271 Rdn. 20; Soergel/Wolf § 271 Rdn. 12; Esser/Schmidt Bd. 1 § 15 II 2; vgl. auch Staudinger/Bittner § 271 Rdn. 10; Beispiele einer richterlichen Stundungsmöglichkeit finden sich in §§ 1382, 1934d Abs. 5, 2331a. 57 A.A. Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 5 m.w.N. 58 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 3. 59 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 16. 60 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 16; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 694 Rdn. 1; HK-ZPO/Gierl § 694 Rdn. 10. 61 Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 694 Rdn. 1; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 694 Rdn. 5. 62 LG Augsburg NJW-RR 2002, 360; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 11; HK-ZPO/Gierl § 694 Rdn. 13; a.A. Musielak/Voit § 694 Rdn. 4. 63 Vgl. § 692 Rdn. 8. 64 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 1. 65 KG MDR 1980, 492; OLG Frankfurt MDR 1984, 149. 66 OLG Zweibrücken OLGZ 1971, 380, 383; vgl. ferner Vorb. §§ 688–703d Rdn. 87 f. 67 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 4; Hofmann Rpfl. 1979, 446 f.; 1982, 325, 328. 68 Vgl. Rdn. 18.

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modifizierter Form – während des Mahnverfahrens durchgeführt werden,69 so dass an sich allein der Widerspruch als Rechtsbehelf in Betracht käme. Aber der Ausschluss der Rechtspflegererinnerung nach § 11 Abs. 3 Satz 2 RpflG gilt nur für das Mahnverfahren selbst, nicht für das hiervon zu unterscheidende Kostenfestsetzungsverfahren.70 Ergibt sich nicht eindeutig, gegen welchen Teil des Mahnbescheids der Wider- 20 spruch gerichtet ist, hat der Rechtspfleger den Antragsgegner hierauf hinzuweisen und Gelegenheit zur Klarstellung zu geben, § 139.71 Bis dahin ist der Widerspruch als unbeschränkt eingelegt zu behandeln.72 Wertet das Mahngericht den vollständigen Widerspruch gegen einen Mahnbescheid unrichtigerweise nur als Teilwiderspruch, so ist der Widerspruch entsprechend Absatz 2 Satz 1 als Einspruch gegen den fehlerhaft erlassenen (Teil-)Vollstreckungsbescheid zu behandeln.73 IV. Wirkung des Widerspruchs und weiteres Verfahren Der rechtzeitig erhobene Widerspruch führt dazu, dass der Mahnbescheid seine Wir- 21 kung als Grundlage für den Vollstreckungsbescheid, § 699 Abs. 1 Satz 1, verliert,74 Letzterer also nicht mehr erlassen werden darf.75 Eine Fortsetzung des Verfahrens erfolgt nur, wenn eine der Parteien gem. § 696 Abs. 1 den Antrag auf Abgabe in das streitige Verfahren stellt. Andernfalls tritt Verfahrensstillstand ein; die Akten werden nach sechs Monaten weggelegt, § 7 Abs. 3 Satz 1 lit. e) AktO.76 Bei Teilwiderspruch kann hinsichtlich des unwidersprochen gebliebenen Teils auf entsprechenden Antrag Vollstreckungsbescheid ergehen, im Übrigen ist gem. § 696 Abs. 1 zu verfahren.77 Mit dem Widerspruch gibt der Antragsgegner zu erkennen, dass er die geltend ge- 22 machte Forderung nicht gelten lassen möchte. Er steht dem sofortigen Anerkenntnis im nachfolgenden Streitverfahren entgegen, weil der Antragsgegner durch seinen Widerspruch im Mahnverfahren Anlass zur Klage gegeben hat.78 Über diese Verfahrensfunktion hinaus kann dem Widerspruch aber auch materiell-rechtliche Wirkung zukommen. 79 Beispielsweise genügt er den Anforderungen, die an die Entscheidung des Versicherers i.S.d. § 15 VVG zu stellen sind, was eine Beendigung der Verjährungshemmung versicherungsrechtlicher Ansprüche zur Folge hat.80 Doch liegt darin keine Besonderheit des Widerspruchs, sondern es entspricht dem Grundsatz, dass Prozesshandlungen sowohl prozessuale als auch materiell-rechtliche Auswirkungen haben können.81

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69 Vgl. § 690 Rdn. 44. 70 Hofmann Rpfl. 1982, 325, 328. 71 KG JurBüro 1984, 136; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 17; Zöller/ Vollkommer § 694 Rdn. 11. 72 BGHZ 85, 361, 366 = NJW 1983, 633 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 694 Rdn. 1; vgl. Rdn. 26. 73 OLGR Düsseldorf 2002, 171. 74 BGH NJW 1991, 171. 75 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 10. 76 BGH NJW-RR 1992, 1021; LG Düsseldorf JurBüro 1981, 1100; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 10. 77 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 11. 78 Anders nur, wenn der Widerspruch auf die Kosten beschränkt wurde, vgl. OLG Schleswig MDR 2006 228; Sonnentag MDR 2006, 188 ff.; a.A. Musielak/Voit § 694 Rdn. 5. 79 BGHZ 88, 174, 176 f. = NJW 1983, 2700; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 1. 80 OLG Köln NJW-RR 2003, 890; vgl. § 695 Rdn. 6. 81 MünchKomm/Lüke Einl. Rdn. 263.

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V. Rücknahme und Verzicht 23

1. Rücknahme. Der Antragsgegner kann den Widerspruch gem. § 697 Abs. 4 zurücknehmen.82 Dies eröffnet dem Antragsteller die Möglichkeit, auf der Grundlage des Mahnbescheids Vollstreckungsbescheid zu beantragen, so dass er entsprechend in Kenntnis zu setzen ist.83 Auch für die Rücknahme gilt § 702.84 Im Übrigen ist zu unterscheiden, ob bereits die Abgabe ins streitige Verfahren stattgefunden hatte oder nicht. Denn danach sind die zeitlichen Grenzen des § 697 Abs. 4 zu beachten.85 Davor ist die Rücknahme hingegen ohne weiteres möglich. Grundsätzlich erhält der Anwalt eine volle Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 VV RVG auch dann, wenn er erst nach Einlegung des Widerspruchs zum Prozessbevollmächtigten des Beklagten bestellt wird. Hatte der Anwalt bereits den Widerspruch eingelegt, wird die dafür angefallene 0,5-Gebühr der Nr. 3307 VV RVG auf die Verfahrensgebühr angerechnet.86 Hinsichtlich der Kosten für die Rücknahme des Widerspruchs gilt, dass dem Antragsgegner zusätzliche Anwaltskosten nur dann entstehen, wenn bereits die Abgabe an das Prozessgericht erfolgt ist. In diesem Fall liegt ein Sachantrag i.S.d. Nr. 3101 Nr. 1 VV RVG vor.87 Die Regelverfahrensgebühr von 1,3 ermäßigt sich auf 0,8. Für den Anwalt des Antragstellers entstehen durch den Widerspruch keine Kostenfolgen. Hinsichtlich der Gerichtskosten ermäßigt sich aber nach vollumfänglicher Rücknahme des Widerspruchs die Gebühr für das „Verfahren im Allgemeinen“ von 3,0 auf 1,0, vgl. Anm. zu Nr. 1211 KV GKG.88 Zur Rücknahme des Mahnantrags nach Widerspruch vgl. § 690 Rdn. 52.

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2. Verzicht. Der Antragsgegner hat ferner die Möglichkeit, analog §§ 346, 515 auf den Widerspruch zu verzichten.89 Dem steht nicht entgegen, dass er die Widerspruchsfrist verstreichen lassen könnte.90 Ansonsten wäre im Berufungsrecht § 515 neben § 517 nicht zu erklären. Ein solcher Verzicht wird im Regelfall erst nach Zustellung des Mahnbescheids in Betracht kommen. Aber auch ein vorheriger ist prozessual beachtlich,91 wie die Situation bei der Berufung zeigt: Dort wird allgemein ein Verzicht auf das Rechtsmittel schon vor Urteilserlass für wirksam gehalten.92 Formerfordernisse für den Verzicht bestehen nicht.93 Eine Abgabe vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gem. § 702 und von einem Bevollmächtigten ist möglich. In

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82 Vgl. § 697 Rdn. 24 ff. 83 Vgl. § 697 Rdn. 29. 84 Vgl. § 697 Rdn. 28. 85 Vgl. § 697 Rdn. 24 ff. 86 Zu der Kostentragung nach Widerspruch vgl. auch Vorb. §§ 688–703d Rdn. 83 ff. 87 OLG München AnwBl 1995, 206 zu § 32 BRAGO a.F. 88 Vgl. dazu auch Vorb. §§ 688–703d Rdn. 91 ff. 89 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 7. 90 Hierauf verweist MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 22. 91 A.A. Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 7; nach Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 164 Rdn. 41 und Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 694 Rdn. 10 kann ein vorheriger Verzicht im Wege der Auslegung als ein Angebot zu einem konstitutiven Anerkenntnis i.S.d. § 781 BGB verstanden werden; wie hier Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 4. 92 Vgl. MünchKomm/Rimmelspacher § 514 Rdn. 20 m.w.N. 93 Thomas/Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 7.

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letzterem Fall gilt § 703.94 Bei wirksamem Verzicht kann sofort der Vollstreckungsbescheid verfügt werden.95 Ist die Wirksamkeit hingegen unklar, z.B. wegen bestrittener Bevollmächtigung, muss hierüber in mündlicher Verhandlung entschieden werden. Der Widerspruch ist analog § 341 als unzulässig zu verwerfen, wenn sich die Wirksamkeit des Verzichts herausstellt.96 VI. Verspäteter Widerspruch, Abs. 2 1. Umdeutung in Einspruch, Abs. 2 Satz 1. Ein verspäteter Widerspruch97 wird als 25 Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid behandelt. Das weitere Verfahren bestimmt sich nach § 700 Abs. 3. Mit dieser Umdeutung soll dem vermuteten Interesse des Antragsgegners entsprochen werden.98 Die Vermutung entfällt, wenn der Antragsgegner ihr widerspricht.99 Eine Voraussetzung für diese Umdeutung gem. Absatz 2 Satz 1 besteht darin, dass der Widerspruch den formalen Anforderungen eines Einspruchs genügt.100 Dies ist nach der hier vertretenen Auffassung regelmäßig der Fall, da sowohl Widerspruch als auch Einspruch unterschrieben sein müssen.101 2. Entsprechende Anwendung von Abs. 2 Satz 1. Da Absatz 2 Satz 1 nur den ver- 26 späteten Widerspruch erfasst, scheidet eine direkte Anwendung der Vorschrift aus, wenn er rechtzeitig eingelegt und gleichwohl Vollstreckungsbescheid erlassen wurde, etwa weil der Rechtspfleger keine Kenntnis von ihm oder ihn übersehen hatte. Solche Fehler des Gerichts dürfen jedoch nicht zu Lasten der Partei gehen.102 Deshalb wird der rechtzeitige Widerspruch in analoger Anwendung des Absatzes 2 Satz 1 in einen Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid umgedeutet.103 Entsprechendes gilt, wenn der Rechtspfleger einen unklaren Teilwiderspruch nicht als unbeschränkt eingelegt behandelt hat104 und dementsprechend Vollstreckungsbescheid erging.105 3. Unterrichtung des Antragsgegners, Abs. 2 Satz 2. Gem. § 694 Abs. 2 Satz 2 wird 27 der Antragsgegner von der Umdeutung des verspäteten Widerspruchs in Kenntnis gesetzt. Dies kann formlos durch die Geschäftsstelle geschehen.106 Die Regelung steht im Zusammenhang damit, dass der Einspruch gem. § 700 Abs. 3 Satz 1 automatisch in das Streitverfahren führt, der Widerspruch dagegen nur auf Antrag einer Partei, § 696 Abs. 1

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94 Thomas/Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 7. 95 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 7. 96 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 4. 97 Vgl. Rdn. 10 ff. 98 Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 23. 99 Vgl. § 700 Rdn. 28. 100 LG Freiburg Rpfl. 1984, 323; ebenso BGH NJW 1987, 3263 für die Umdeutung einer Berufung in eine Anschlussberufung; offen gelassen in BGHZ 101, 140 = NJW 1987, 2589; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 6. 101 Vgl. Rdn. 8 und § 700 Rdn. 40. 102 Dieser Grundsatz gilt allgemein, vgl. Stein/Jonas/Grunsky Einl. Rechtsmittel Rdn. 38 ff.; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 134 Rdn. 10 ff. 103 KG OLGZ 1984, 77 = Rpfl. 1983, 489 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 694 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 24; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 694 Rdn. 12; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 694 Rdn. 9. 104 Vgl. Rdn. 20. 105 BGHZ 85, 361, 364 = NJW 1983, 633. 106 MünchKomm/Schüler § 694 Rdn. 24.

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§ 695

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Satz 1. Somit muss der Antragsgegner zur Vermeidung weiterer Kosten Gelegenheit erhalten, den zum Einspruch gewordenen Widerspruch zurückzunehmen.107

§ 695 Olzen

§ 695 Mitteilung des Widerspruchs; Abschriften Das Gericht hat den Antragsteller von dem Widerspruch und dem Zeitpunkt seiner Erhebung in Kenntnis zu setzen. Wird das Mahnverfahren nicht maschinell bearbeitet, so soll der Antragsgegner die erforderliche Zahl von Abschriften mit dem Widerspruch einreichen.

I.

Übersicht Information des Antragstellers von dem Widerspruch, Satz 1 | 1 1. Inhalt der Mitteilung | 1 2. Zuständigkeit, Form und Verfahren der Mitteilung | 4

II.

3. Materiell-rechtliche Wirkungen der Mitteilung | 6 Die Regelung des Satzes 2 | 7

I. Information des Antragstellers von dem Widerspruch, Satz 1 1. Inhalt der Mitteilung. Nach § 695 Satz 1 hat das Gericht dem Antragsteller den Widerspruch und den Zeitpunkt seiner Erhebung mitzuteilen.1 Dieser genaue Zeitpunkt ist für ihn deshalb von Bedeutung, weil die Rückbeziehung der Rechtshängigkeit gem. § 696 Abs. 3 nur erfolgt, wenn die Sache alsbald danach an das Streitgericht abgegeben wird.2 Der Antragsteller ist unabhängig davon zu informieren, ob der Widerspruch rechtzeitig oder verspätet eingelegt wurde.3 In letzterem Fall hat das Gericht den Antragsteller von der Umdeutung des Widerspruchs in einen Einspruch gem. § 694 Abs. 2 in Kenntnis zu setzen, damit er sich auf die Abgabe ins Streitverfahren gem. § 700 Abs. 3 Satz 1 einrichten kann, die in diesem Fall nicht von einem Antrag abhängt.4 Einem Abgabeantrag des Antragstellers nach Widerspruch i.S.d. § 696 Abs. 1 2 Satz 1 wird gem. § 12 Abs. 3 Satz 3 Hs 1 GKG erst entsprochen, wenn die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen eingezahlt wird. Dies ist gem. Nr. 1210 KV GKG eine dreifache Gebühr, auf die jedoch die halbe Gebühr des Mahnverfahrens, Nr. 1100 KV GKG, angerechnet wird.5 Hierzu wird der Antragsteller in der Widerspruchsnachricht aufgefordert,6 auch wenn er eine Einzugsermächtigung erteilt hat. Denn in der Zahlung der weiteren Gerichtskosten kann gleichzeitig der konkludente Antrag auf Abgabe ins streitige Verfahren gesehen werden. Dieser muss dem Antragsteller vorbehalten sein.7 1

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Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 6.

1 Vgl. § 694 Rdn. 3. 2 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 695 Rdn. 9; zu den Anforderungen, die der Antragsteller erfüllen muss, um eine alsbaldige Abgabe zu erreichen, vgl. § 696 Rdn. 19 ff. 3 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 1; vgl. § 694 Rdn. 10 ff. 4 MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 9. 5 Vgl. die Anm. zu Nr. 1210 KV GKG und Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90 sowie Rdn. 14 zur Rechtslage im Hinblick auf Zustellungsauslagen. 6 MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 4. 7 MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 4 Rdn. 5.

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§ 695

Haben dagegen beide Parteien oder auch nur der Antragsgegner den Antrag nach 3 § 696 Abs. 1 gestellt, entfällt die Vorschusspflicht.8 In diesem Fall enthält die Widerspruchsmitteilung zugleich die Abgabenachricht gem. § 696 Abs. 1 Satz 3 bzw. bei nicht rechtzeitigem Widerspruch gem. § 700 Abs. 3 Satz 2.9 Dies gilt auch in dem praktisch seltenen Fall, dass der Antragsteller die Gerichtsgebühr bereits vollständig entrichtet hatte und der Antrag auf Abgabe in das streitige Verfahren schon im Mahnantrag gestellt wurde (§ 696 Abs. 1 Satz 2) oder mangels rechtzeitigen Widerspruchs entbehrlich war (§ 694 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 700 Abs. 3 Satz 1).10 2. Zuständigkeit, Form und Verfahren der Mitteilung. Zuständig für die Informa- 4 tion des Antragstellers über den Widerspruch ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle.11 Die Mitteilung erfolgt von Amts wegen.12 Es besteht keine Pflicht bzw. Obliegenheit des Antragsgegners, seinerseits den Antragsteller in Kenntnis zu setzen.13 Eine bestimmte Form ist in § 695 Satz 1 nicht vorgeschrieben. Aus Satz 2 ergibt sich 5 jedoch, dass die Mitteilung durch Übersendung einer Widerspruchsabschrift zu erfolgen hat.14 Dies folgt bereits aus §§ 133, 270, wenn der Widerspruchsführer eine sachliche Begründung angibt, die als vorbereitender Schriftsatz zu verstehen ist.15 Die Urschrift des Widerspruchs verbleibt bei den Gerichtsakten.16 Bei Vertretung des Antragstellers durch Prozessbevollmächtigte oder gesetzliche Vertreter sind diese gem. Satz 1 zu benachrichtigen.17 §§ 170, 172 gelten ihrer systematischen Stellung nach zwar nur für das Verfahren bei Zustellungen, sind ihrem Rechtsgedanken folgend jedoch auch bei formlosen Mitteilungen zu beachten.18 3. Materiell-rechtliche Wirkungen der Mitteilung. Die Mitteilung gem. Satz 1 6 kann – ebenso wie der Widerspruch19 – materiell-rechtliche Wirkung haben. Insbesondere kann die Widerspruchsmitteilung als letzte gerichtliche Handlung i.S.d. § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB Bedeutung erlangen und die Verjährungshemmung beenden.20 Für den Beginn der 6-Monats-Frist ist dann nicht auf den Zeitpunkt der gerichtsinternen Verfügung über die Widerspruchsmitteilung, sondern auf den Zeitpunkt ihres Zugangs beim Antragssteller abzustellen.21

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8 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 6 und § 696 Rdn. 5; ebenso OLG Köln ZZP 69 (1956) 444 zur alten Rechtslage. 9 MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 6. 10 MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 6. 11 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 695 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege § 695 Rdn. 1. 12 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 1. 13 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 1; a.A. OLG Celle JurBüro 1959, 59. 14 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 1; für zwingende Schriftform Thomas/Putzo/Hüßtege § 695 Rdn. 1a; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 695 Rdn. 4. 15 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 1. 16 MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 7. 17 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 695 Rdn. 6. 18 RGZ 149, 158, 162; Zöller/Stöber § 172 Rdn. 2. 19 Vgl. § 694 Rdn. 22. 20 OLG München NJW-RR 1988, 896; Thomas/Putzo/Hüßtege § 695 Rdn. 4; HK-ZPO/Gierl § 695 Rdn. 2. 21 BGH NJW-RR 1998, 954; Musielak/Voit § 695 Rdn. 2; HK-ZPO/Gierl § 695 Rdn. 2; a.A. OLG München NJW-RR 1988, 869; LG Göttingen NJW-RR 1993, 1360 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 695 Rdn. 5, vgl. § 693 Rdn. 14.

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§ 696

Siebtes Buch – Mahnverfahren

II. Die Regelung des Satzes 2 Nach Satz 2 soll der Antragsgegner bei nicht maschineller Bearbeitung dem Widerspruch die erforderliche Zahl von Abschriften beifügen. Hierfür kann das dem Vordruck angefügte Zweitblatt verwendet werden.22 Zweck der Vorschrift ist die Rationalisierung des Verfahrens.23 Die Vervielfältigung des Widerspruchs fällt dem Antragsgegner leichter als dem Gericht. Die ausschließliche Regelung des manuellen Verfahrens erklärt sich insofern, als bei maschineller Bearbeitung die erforderlichen Abschriften ohne weiteres von der EDV-Anlage ausgedruckt werden können.24 Wie viele Abschriften im Einzelfall erforderlich sind, bestimmt sich nach der Zahl 8 der Antragsteller unter Berücksichtigung deren Prozessbevollmächtigter sowie gesetzlicher Vertreter.25 Die Wirksamkeit des Widerspruchs bleibt allerdings unberührt, sofern der Antragsgegner der Vorschrift nicht nachkommt.26 Die Herstellung weiterer Abschriften durch das Gericht erfolgt aber auf seine Kosten.27 7

§ 696 Olzen

§ 696 Verfahren nach Widerspruch (1) Wird rechtzeitig Widerspruch erhoben und beantragt eine Partei die Durchführung des streitigen Verfahrens, so gibt das Gericht, das den Mahnbescheid erlassen hat, den Rechtsstreit von Amts wegen an das Gericht ab, das in dem Mahnbescheid gemäß § 692 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnet worden ist, wenn die Parteien übereinstimmend die Abgabe an ein anderes Gericht verlangen, an dieses. Der Antrag kann in den Antrag auf Erlass des Mahnbescheids aufgenommen werden. Die Abgabe ist den Parteien mitzuteilen; sie ist nicht anfechtbar. Mit Eingang der Akten bei dem Gericht, an das er abgegeben wird, gilt der Rechtsstreit als dort anhängig. § 281 Abs. 3 Satz 1 gilt entsprechend. (2) Ist das Mahnverfahren maschinell bearbeitet worden, so tritt, sofern die Akte nicht elektronisch übermittelt wird, an die Stelle der Akten ein maschinell erstellter Aktenausdruck. Für diesen gelten die Vorschriften über die Beweiskraft öffentlicher Urkunden entsprechend. § 298 findet keine Anwendung. (3) Die Streitsache gilt als mit der Zustellung des Mahnbescheids rechtshängig geworden, wenn sie alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs abgegeben wird. (4) Der Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens kann bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Antragsgegners zur Hauptsache zurückgenommen werden. Die Zurücknahme kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. Mit der Zurücknahme ist die Streitsache als nicht rechtshängig geworden anzusehen.

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22 MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 695 Rdn. 4. 23 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 2. 24 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 7. 25 MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 7; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 695 Rdn. 6, der für den gesetzlichen Vertreter keine Widerspruchsabschriften verlangt, sich damit jedoch in Widerspruch zu der dort in Rdn. 1 vertretenen Auffassung setzt, dass auch der gesetzliche Vertreter mittels Widerspruchsabschrift zu informieren sei. 26 Stein/Jonas/Schlosser § 695 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 695 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege § 695 Rdn. 5. 27 Vgl. Nr. 9000 KV GKG.

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Siebtes Buch – Mahnverfahren

§ 696

(5) Das Gericht, an das der Rechtsstreit abgegeben ist, ist hierdurch in seiner Zuständigkeit nicht gebunden. Schrifttum Fischer Weiterverweisung bei Wahlrechtsverbrauch? MDR 1993, 198; ders. Antragsrücknahmen im Mahnverfahren und ihre Folgen, MDR 1994, 124; Hansens Die wichtigsten Änderungen im Bereich der Zivilgerichtsbarkeit aufgrund des Rechtspflege-Vereinfachungsgesetzes, NJW 1991, 953; Linnartz Klage bei Anhängigkeit desselben Anspruchs im Mahnverfahren, AnwBl 1983, 438; Niepmann Nochmals: Zuständigkeitsprobleme nach dem Übergang vom Mahnverfahren in das streitige Verfahren, NJW 1985, 1453; Nierwetberg Die Anhängigkeit im Mahnverfahren – maßgeblicher Zeitpunkt im Sinne der Überleitungsregelung des Art. 14 II RPflEntlG, NJW 1993, 3247; Schäfer Zuständigkeitsprobleme nach dem Übergang vom Mahnverfahren in das streitige Verfahren, NJW 1985, 296; Staber Zulässigkeit einer Klage bei Anhängigkeit desselben Anspruchs im Mahnverfahren, AnwBl 1983, 251; Sundermann Die Zuständigkeitsverweisung nach Überleitung vom Mahnverfahren in das streitige Verfahren, JA 1990, 1; Waldner Der Eintritt der Rechtshängigkeit nach Mahnverfahren, NJW 1981, 460.

I. II.

III.

Übersicht Allgemeines | 1 Abgabe an das Streitgericht, Abs. 1 | 2 1. Voraussetzungen | 2 a) Antrag | 2 b) Rechtzeitigkeit | 6 c) Restlicher Gebührenvorschuss | 7 2. Entscheidung | 8 3. Bekanntmachung | 11 4. Unanfechtbarkeit | 12 5. Eingang der Akten beim Empfangsgericht | 13 6. Kosten | 14 7. Sonderkonstellationen | 15 a) Abgabeverfahren bei mehreren Antragsgegnern | 15 b) Sofortige Klageerhebung statt Antrag auf Abgabe | 16 Verfahrensabweichungen bei maschineller Bearbeitung, Abs. 2 | 17

IV.

V.

VI.

Eintritt der Rechtshängigkeit, Abs. 3 | 18 1. Alsbaldige Abgabe | 19 2. Eintritt der Rechtshängigkeit bei nicht alsbaldiger Abgabe | 24 Die Zurücknahme des Antrags, Abs. 4 | 28 1. Allgemeines und Abgrenzung zu anderen Prozesshandlungen | 28 2. Zulässigkeit der Zurücknahme | 32 3. Form | 35 4. Wirkungen | 37 5. Kosten | 39 Zuständigkeitsprüfung durch das Empfangsgericht, Abs. 5 | 42 1. Fehlende Zuständigkeitsbindung | 42 2. Verweisung bei Unzuständigkeit des Empfangsgerichts | 44 a) Verweisungsvoraussetzungen | 44 b) Verweisungsverfahren | 48 c) Kostenfolgen der Verweisung | 51

I. Allgemeines § 696 betrifft gemeinsam mit § 697 den Beginn des Streitverfahrens. Während 1 § 697 dessen Einleitung beim Prozessgericht zum Gegenstand hat,1 regelt § 696 die Überleitung der Sache aus dem Mahn- ins Urteilsverfahren durch Abgabe des Rechtsstreits auf Antrag, Absatz 1 Satz 1. Im inhaltlichen Zusammenhang damit steht § 698. Der Antrag kann nach Absatz 4 zurückgenommen werden, eine Regelung ähnlich der Klagerücknahme gem. § 269, aber unterschiedlich vor allem in den Rechtsfolgen.2 Die Abgabe gem. Absatz 1 ist von einer Verweisung gem. § 281 zu unterscheiden, insbesondere weil die Bindungswirkung des § 281 Abs. 2 gem. Absatz 5 gerade nicht eintritt.3

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Vgl. § 697 Rdn. 1. Vgl. Rdn. 28 ff. Vgl. Rdn. 42.

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§ 696

Siebtes Buch – Mahnverfahren

Eine Besonderheit des Mahnverfahrens stellt Absatz 3 dar, der die Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurückbezieht, wenn die Abgabe alsbald nach Erhebung des Widerspruchs erfolgt. Absatz 1 Sätze 3–5, Absätze 2 und 5 gelten entsprechend für die Abgabe ins streitige Verfahren nach Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid, § 700 Abs. 3 Satz 2. Mahnverfahren in Wohnungseigentumssachen gelten seit Juli 2007 als bürgerlichrechtliche Streitigkeiten, so dass seitdem nicht mehr die besonderen Vorschriften des WEG, sondern unmittelbar diejenigen der ZPO gelten.4 II. Abgabe an das Streitgericht, Abs. 1 1. Voraussetzungen a) Antrag. Nach Unterrichtung über den Widerspruch gem. § 695 Satz 1 können sowohl der Antragsteller – dieser bereits im Mahnantrag, Absatz 1 Satz 2 – als auch der Antragsgegner die Abgabe beantragen, Absatz 1 Satz 1.5 Mit diesem Antragserfordernis soll den Parteien Gelegenheit zur außergerichtlichen Einigung gegeben werden.6 Der Antragsgegner hat die Möglichkeit, den Antrag mit dem Widerspruch zu verbinden,7 wenn ihm an einer Entscheidung in der Sache liegt. Der Antrag muss nicht ausdrücklich auf Abgabe ins Streitverfahren lauten; es genügt, wenn in ihm eindeutig gerichtliche Klärung verlangt wird.8 Zulässig und aus Kostengründen auch sinnvoll ist evtl. eine Beschränkung des Antrags im Hinblick auf teilweise Durchführung des Streitverfahrens.9 Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz in Absatz 1 keine derartige Beschränkbarkeit vorsieht.10 Auch bei Klageerhebung kann der Kläger wegen seiner Dispositionsbefugnis nur einen Teil des Anspruchs geltend machen, obwohl die Teilklage nicht ausdrücklich geregelt ist.11 Für eine abweichende Beurteilung nach vorausgegangenem Mahnverfahren besteht demnach kein Grund. Hinsichtlich der Form des Antrags gilt § 702 und damit auch § 129a Abs. 1, ferner 3 für Bevollmächtigte § 703. Wird kein Antrag gestellt, tritt tatsächlicher Verfahrensstillstand ein.12 In diesem 4 Fall ist die Information des Antragstellers über den Widerspruch gem. § 695 Satz 1 die letzte Prozesshandlung des Gerichts i.S.d. § 204 Abs. 2 Satz 2.13 2

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4 BT-Drucks. 16/887 S. 12; zur Überleitung vom Mahn- ins Streitverfahren in arbeitsgerichtlichen Sachen gem. § 46a Abs. 4, 5 ArbGG vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 67. 5 OLG Hamburg MDR 1994, 520; OLG Koblenz MDR 1994, 521; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 3; HK-ZPO/Gierl § 696 Rdn. 5; Musielak/Voit § 696 Rdn. 2. 6 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 3. 7 Vgl. § 694 Rdn. 16. 8 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 3. 9 OLG Stuttgart MDR 1984, 673; a.A. MünchKomm/Schüler, 2. Aufl., § 696 Rdn. 23. 10 So MünchKomm/Holch, 2. Aufl., § 696 Rdn. 23. 11 Zöller/Greger § 253 Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 154 Rdn. 14. 12 BGH NJW-RR 1992, 1021 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 3. 13 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 695 Rdn. 1; vgl. auch § 695 Rdn. 6.

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Für den Antrag besteht keine Frist.14 Allerdings tritt u.U. die nach Absatz 3 auf den 5 Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogene Rechtshängigkeit mangels alsbaldiger Abgabe nicht ein.15 b) Rechtzeitigkeit. § 696 gilt nur im Falle des rechtzeitigen Widerspruchs.16 Der ver- 6 spätete Widerspruch wird gem. § 694 Abs. 2 Satz 1 in einen Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid umgedeutet, § 694 Rdn. 25. Die Abgabe an das Prozessgericht erfolgt von Amts wegen, § 700 Abs. 3 Satz 1.17 Problematisch ist, ob eine Abgabe ins streitige Verfahren trotz fehlenden Widerspruchs analog Absatz 1 möglich ist, wenn der Mahnbescheid deshalb nicht zugestellt werden kann, weil der Antragsgegner entweder unbekannt verzogen ist oder sich im von § 688 Abs. 3 nicht erfassten Ausland aufhält.18 c) Restlicher Gebührenvorschuss. Schließlich hängt die Abgabe ins streitige Ver- 7 fahren von der Einzahlung des restlichen Gebührenvorschusses für das Verfahren im Allgemeinen ab, § 12 Abs. 3 Satz 3 GKG. Gem. Nr. 1210 KV GKG ist dies eine dreifache Gebühr, auf die die halbe Gebühr für das Mahnverfahren angerechnet wird.19 Aus § 12 Abs. 3 Satz 3 GKG folgt jedoch, dass dieses Erfordernis nur für die Abgabe auf Antrag des Antragstellers gilt.20 Der Antragsgegner hingegen wird Kostenschuldner gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 GKG.21 Bei beiderseitiger Antragstellung bleibt der Antragsteller vorwegleistungspflichtig.22 2. Entscheidung. Liegen diese Voraussetzungen vor, gibt das Gericht den Rechts- 8 streit von Amts wegen unverzüglich, § 121 BGB, an das im Mahnbescheid gem. §§ 692 Abs. 1 Nr. 1, § 690 Abs. 1 Nr. 5 genannte Adressatgericht ab.23 Die Entscheidung erfolgt durch den Rechtspfleger, § 20 Nr. 1 RpflG, der an die dortige Bezeichnung gebunden ist.24 Eine Prüfung der Zuständigkeit bleibt dem Empfangsgericht vorbehalten, welches evtl. gem. § 281 weiterverweist.25 Für die Abgabe innerhalb desselben Gerichts ist § 698 zu beachten. Die Abgabeentscheidung erfolgt durch Beschluss.26 Gegen eine Verfügung27 spricht die Außenwirkung der Entscheidung, die das Mahnverfahren beendet und den Rechts-

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14 OLG Schleswig SchlHA 1987, 99 f., für eine erst 4 Jahre nach Erhebung des Widerspruchs erfolgte Abgabe; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 15. 15 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 15; HK-ZPO/Gierl § 696 Rdn. 16; vgl. Rdn. 18 ff. 16 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 3; vgl. § 694 Rdn. 10 ff. 17 Vgl. § 700 Rdn. 54. 18 Vgl. § 688 Rdn. 24 f. 19 Vgl. Bem. zu Nr. 1210 KV GKG und allg. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90. 20 Vgl. § 695 Rdn. 3. 21 A.A. für § 696 Abs. 1 a.F. Voraufl. Anm. A Ib 2. 22 OLG Hamm NJW-RR 2003, 357; vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 83; zu den Zustellungsauslagen vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 14. 23 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 9. 24 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 9; a.A. Schäfer NJW 1985, 296, 297. 25 OLG Frankfurt AnwBl 1980, 198; vgl. Rdn. 42 ff. 26 Ebenso Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 5. 27 Dafür MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 4; unklar Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 9 und Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 4 (Beschluss oder Verfügung).

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streit an das angegebene Gericht überleitet.28 Allerdings bleibt die dogmatische Einordnung ohne praktische Konsequenz.29 Nach Absatz 1 Satz 1 letzter Hs können die Parteien die Abgabe an ein anderes als 9 das im Mahnbescheid angegebene Gericht verlangen, etwa bei fehlerhafter Bezeichnung des Gerichts oder wenn ein zuständiges Gericht wegen Wohnortwechsels des Antragsgegners unzuständig geworden ist.30 Weiterverweisungen gem. § 281 werden auf diese Weise vermieden, und es bietet sich die Gelegenheit für eine Gerichtsstandsvereinbarung.31 Eine derartige Vereinbarung ist nach Abgabe ausgeschlossen.32 Absatz 1 verlangt allerdings ein übereinstimmendes Verlangen beider Parteien, 10 einseitige Erklärungen bleiben also unbeachtlich.33 Die entsprechenden Anträge sind formlos gültig und können zeitlich aufeinander folgen.34 Als Parteiprozesshandlung ist eine entsprechende Erklärung auslegungsfähig.35 11

3. Bekanntmachung. Die Entscheidung des Rechtspflegers ist den Parteien gem. Absatz 1 Satz 3 Hs 1 formlos mitzuteilen,36 u.U. also auch telefonisch.37 Da die Abgabe weder eine Terminbestimmung enthält noch eine Frist in Gang setzt, besteht im Umkehrschluss zu § 329 Abs. 2 Satz 2 kein Formerfordernis für die Zustellung.38 Die Mitteilung erfolgt unabhängig davon, welche Partei den Antrag nach Absatz 1 Satz 1 gestellt hat.39 Unter den in § 695 Rdn. 3 beschriebenen Voraussetzungen wird der Antragsteller zugleich mit der Unterrichtung über den Widerspruch auch von der Abgabe in Kenntnis gesetzt.

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4. Unanfechtbarkeit. Die Entscheidung des Rechtspflegers ist gem. Absatz 1 Satz 3 Hs 2 weder durch sofortige Beschwerde noch durch befristete Rechtspflegererinnerung, § 11 Abs. 2 RpflG, anfechtbar.40 Auch ein Widerspruch kommt nicht in Betracht, da sich dieser Rechtsbehelf nur gegen den Mahnbescheid richtet.41 Deshalb entfällt auch eine Begründung der Abgabeentscheidung.42

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28 Vgl. Rdn. 13; allg. zu der Unterscheidung von Verfügung und Beschluss Zöller/Vollkommer § 329 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold Vorb. § 300 Rdn. 2 f. 29 Vgl. Rdn. 12. 30 OLGR München 2008, 112, 113; HK-ZPO/Gierl § 696 Rdn. 10; Hansens NJW 1991, 959. 31 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 3. 32 BayObLGZ 1993, 317 = NJW-RR 1994, 891; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 3. 33 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 7. 34 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 696 Rdn. 1. 35 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 1. 36 Prütting/Gehrlein/Sommer § 696 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 696 Rdn. 10; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 14; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 5, der schriftliche Mitteilung verlangt. 37 Die Zulässigkeit der fernmündlichen Mitteilung ist anerkannt, vgl. Zöller/Vollkommer § 329 Rdn. 15 m.w.N. 38 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 4; a.A. OLG München MDR 1980, 501. Zum Problem der Rechtshängigkeit bei nicht alsbaldiger Abgabe vgl. Rdn. 24 ff. 39 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 10. 40 Bassenge/Roth FamFG § 11 Rdn. 2b; Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 15; Musielak/Voit § 696 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 6. 41 OLG Frankfurt NJW 1983, 2709. 42 Zöller/Vollkommer § 329 Rdn. 24; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 11; a.A. wohl Stein/ Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 5.

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Der Weigerung des Rechtspflegers, dem Antrag auf Durchführung des Streitverfahrens nachzukommen, kann dagegen mit der sofortigen Beschwerde, § 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. § 567 Abs. 1, entgegengetreten werden.43 Der Einwand mangelnder Zuständigkeit des Empfangsgerichts findet im Rahmen des Verweisungsantrags gem. § 281 Beachtung.44 5. Eingang der Akten beim Empfangsgericht. Mit Vollzug der Abgabe durch Ein- 13 gang der Akten beim Empfangsgericht gilt der Rechtsstreit als dort anhängig, Absatz 1 Satz 4. Das Mahnverfahren endet und das Streitverfahren beginnt.45 Wie bei dem durch Klage eingeleiteten Verfahren wird der Zeitpunkt des Akteneingangs mit dem Eingangsstempel beweiskräftig, § 418 Abs. 1, festgehalten.46 Beim Prozessgericht richtet sich die Behandlung des Verfahrens nach § 697.47 Die Parteien heißen nun Kläger und Beklagter.48 Zuständig für das Verfahren ist nicht länger der Rechtspfleger, sondern der Richter.49 Ein lediglich beim Mahngericht postulationsfähiger Anwalt bleibt in entsprechender Anwendung des § 172 Abs. 2 Satz 1 bis zur Bestellung eines beim Streitgericht zugelassenen Prozessbevollmächtigten Zustellungsadressat.50 Diese Grundsätze gelten auch bei maschineller Bearbeitung, jedoch tritt an die Stelle der Akten ein Aktenausdruck.51 6. Kosten. Aus dem Verweis in Absatz 1 Satz 5 auf § 281 Abs. 3 Satz 1 ergibt sich, 14 dass die im Mahnverfahren entstandenen Kosten als Teil derjenigen des anschließenden Rechtsstreits behandelt werden. Die Bezugnahme war notwendig, weil es sich bei der Abgabe nicht um eine Verweisung i.S.d. § 281 handelt.52 Die fehlende Inbezugnahme des § 281 Abs. 3 Satz 2 erklärt sich daraus, dass ein Mahnantrag ausschließlich bei dem gem. § 689 Abs. 2 zuständigen Gericht gestellt werden darf, der Antragsteller also insoweit gebunden ist, so dass ihm durch die zwingend nötige Abgabe keine kostenrechtlichen Nachteile entstehen dürfen.53 Für die Erstattungsfähigkeit der Gebühren bei Anwaltswechsel infolge unterschiedlicher Gerichtsstände im Mahn- und Streitverfahren gem. § 91 Abs. 2 Satz 3 sowie die Geltendmachung von Mehrkosten, die durch die Beauftragung eines sog. Mahnanwalts am dritten Ort verursacht worden sind, gelten die allgemeinen Grundsätze.54

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43 Bassenge/Roth FamFG § 11 Rdn. 2a; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 14. 44 OLG Frankfurt NJW 1983, 2709; vgl. Rdn. 44 ff. 45 OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 1341 f.; LG Hamburg MDR 1994, 406; Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 8; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 7; a.A. OLG München MDR 1992, 909: Ende des Mahnverfahrens mit Antragstellung gem. Abs. 1; vgl. dazu § 703 Rdn. 2. 46 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 18; zur Beweiskraft des Eingangsstempels vgl. MünchKomm/ Schreiber § 418 Rdn. 4 und 5. 47 vgl. § 697 Rdn. 15 ff. 48 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 7; enger MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 18: ab Zustellung der Anspruchsbegründung. 49 OLG München Rpfl. 1983, 288; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 12. 50 OLG Düsseldorf OLGZ 1988, 119 = MDR 1987, 502 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 8; Zöller/ Vollkommer § 696 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 12. 51 Vgl. Rdn. 17. 52 Vgl. Rdn. 42. 53 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 23; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 8. 54 Vgl. § 91 Rdn. 71.

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7. Sonderkonstellationen 15

a) Abgabeverfahren bei mehreren Antragsgegnern. Haben mindestens zwei Antragsgegner55 ihren allgemeinen Gerichtsstand i.S.d. §§ 12, 13 bei unterschiedlichen Gerichten, wird die Sache auch bei notwendiger Streitgenossenschaft für jeden von ihnen an das im Mahnantrag bezeichnete Gericht abgegeben.56 Hierdurch tritt eine Verfahrensaufspaltung ein, die über § 36 Abs. 1 Nr. 3 zu revidieren ist. Der dafür notwendige Antrag kann zulässigerweise schon vor der Abgabe an das Streitgericht gestellt werden.57 Das Rechtsschutzinteresse für eine Gerichtsstandsbestimmung fehlt nur dann, wenn das beabsichtigte Streitverfahren offensichtlich nicht mehr durchgeführt wird58 oder mangels Widerspruchs noch nicht feststeht, ob eine Abgabe notwendig ist.59 Eine nach Abgabe u.U. eingetretene Rechtshängigkeit steht einem Antrag gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht entgegen,60 sondern wird auf das Verfahren bei dem bestimmten Gericht übertragen.61 Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Rechtsstreit nach Abgabe durch Insolvenz unterbrochen, § 240, und vom Insolvenzverwalter noch nicht aufgenommen wurde.62

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b) Sofortige Klageerhebung statt Antrag auf Abgabe. Der Antragsteller kann – statt den Antrag auf Abgabe in das streitige Verfahren zu stellen – an sich auch unmittelbar Klage erheben. Dies folgt daraus, dass vor Abgabe keine Rechtshängigkeit der Sache eintritt und damit der sofortigen Klage jedenfalls nicht das Hindernis anderweitiger Rechtshängigkeit, § 261 Abs. 3 Nr. 1, entgegensteht.63 Man muss allerdings das Rechtsschutzinteresse unter dem Aspekt in Frage stellen, dass die Fortsetzung des Mahnverfahrens für den Antragsteller der einfachere und vor allem kostengünstigere Weg ist, weil er dort bereits Vorschuss geleistet hat. Bei umgekehrter Betrachtungsweise stellt sich nämlich folgendes Problem: Bejaht man die Zulässigkeit einer Klage und beantragt der Gegner seinerseits die Abgabe ins Streitverfahren, stellt sich die Notwendigkeit, eine drohende doppelte Rechtshängigkeit zu vermeiden, § 261 Abs. 3 Nr. 1. Wenn nun der Antragsgegner die alsbaldige Abgabe bewirkt, würde die Klage des Antragstellers infolge der Rückwirkung des Absatzes 3 unzulässig. Im umgekehrten Fall träte damit die Rechtshängigkeit der Klage eher ein als die der Streitsache nach Abgabe. In diesem Fall würde aber die durch die Zustellung des Mahnbescheids bewirkte Verjährungsunterbrechung nach 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB als nicht eingetreten gelten, was u.U. für den Antragsteller zum Verlust des materiell-rechtlichen Anspruchs führen kann, wenn der Mahnbe-

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55 Rechtstatsächliche Angaben bei MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 12. 56 OLG Düsseldorf Rpfl. 1978, 184 m. Anm. Vollkommer; OLG Hamm Rpfl. 1983, 177; MünchKomm/ Schüler § 696 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 3. 57 BayObLGZ 1980, 149, 151; BayObLG Rpfl. 2003 139, 140; OLG Düsseldorf Rpfl. 1978, 184 m. Anm. Vollkommer; Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 10; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 10. 58 BayObLGZ 1980, 149, 151 und 1974, 15, 17. 59 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 11; a.A. LG Duisburg MDR 1978, 582 = Rpfl. 1978, 223 m. krit. Anm. Vollkommer. 60 BGH NJW 1978, 1982; Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 10. 61 Stein/Jonas/Schumann § 36 Rdn. 2. 62 BayObLGZ 1985, 315 f.; vgl. auch Vorb. §§ 688–703d Rdn. 47 ff. 63 Staber AnwBl 1983, 251; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 16; allg. zur anderweitigen Rechtshängigkeit Rosenberg/Schwab/Gottwald § 98 Rdn. 18 ff.

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scheid zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung beantragt wurde und der Anspruch bei Klageerhebung ohne diese Unterbrechung bereits verjährt war.64 III. Verfahrensabweichungen bei maschineller Bearbeitung, Abs. 2 Bei maschineller Bearbeitung tritt an die Stelle der Akten ein maschinell erstellter 17 Aktenausdruck, Absatz 2 Satz 1. Dieser muss alle Angaben und Umstände enthalten, die bei konventioneller Bearbeitung aus der Aktenführung ersichtlich wären,65 etwa den Zeitpunkt des Widerspruchseingangs oder Zustellungsnachrichten. Auf den Aktenausdruck finden gem. Absatz 2 Satz 2 die Vorschriften über die Beweiskraft öffentlicher Urkunden entsprechende Anwendung, also §§ 415, 417, 418. Der Aktenausdruck begründet also vollen Beweis der in ihm aufgeführten Tatsachen. Für den Inhalt des Mahnbescheids als Gerichtsentscheidung gilt § 417,66 die sonstigen Angaben fallen unter die §§ 415, 418. Bedeutsam ist diese Unterscheidung deswegen, weil nur im Geltungsbereich der §§ 415, 418 ein Gegenbeweis zulässig ist.67 IV. Eintritt der Rechtshängigkeit, Abs. 3 Der im Mahnverfahren geltend gemachte Anspruch wird in dem Umfang rechtshän- 18 gig, in dem eine Partei das Streitverfahren nach Widerspruch betreibt.68 Auch wenn das Gesetz diese Beschränkung nicht ausdrücklich vorsieht, folgt ihre Möglichkeit aus dem Dispositionsgrundsatz. Sofern bei fehlendem Widerspruch Vollstreckungsbescheid erteilt wird, richtet sich der Eintritt der Rechtshängigkeit nach § 700 Abs. 2, nicht nach Absatz 3.69 Über den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit entscheidet, ob die Sache alsbald nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben wurde oder nicht. 1. Alsbaldige Abgabe. Im erstgenannten Fall bezieht Absatz 3 die Rechtshängigkeit 19 im Wege der Fiktion auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurück.70 Dies gilt auch für Fremdwährungsschulden, die im Mahnverfahren wegen § 688 Absatz 1 allerdings in Euro geltend gemacht werden müssen.71 Absatz 3 ist von § 691 Abs. 2 zu unterscheiden, der für die Fristwahrung bzw. die Verjährungshemmung die Vorwirkung bereits an die Einreichung des Mahnantrags knüpft, falls dessen Zustellung demnächst erfolgt.72 Wegen der Rückwirkung des Absatzes 3 können im Mahnverfahren Klageänderungs- 20 oder -erweiterungsschriftsätze eingereicht werden.73 Da § 261 Abs. 2 ein anhängiges Ur-

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64 So zutreffend Linnartz AnwBl 1983, 438 und im Anschluss daran MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 16. 65 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 6; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 10; zur äußeren Gestaltung des Aktenausdrucks vgl. bei Mayer NJW 1983, 92, 94. 66 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 9. 67 Vgl. §§ 415 Abs. 2, 418 Abs. 2. 68 OLG Stuttgart MDR 1984, 673; vgl. auch Rdn. 2; a.A. OLG Koblenz Rpfl. 1982, 292; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 22 und Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 39, die für den Eintritt der Rechtshängigkeit auf die Reichweite des Widerspruchs abstellen. 69 Vgl. § 700 Rdn. 26. 70 Nach früherem Recht war für den Eintritt der Rechtshängigkeit die alsbaldige Terminbestimmung maßgeblich, BT-Drucks. 7/2729 S. 100; vgl. hierzu 2. Aufl. Anm. A I. 71 Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 12; K. Schmidt NJW 1989, 65; vgl. § 688 Rdn. 13. 72 Vgl. hierzu § 693 Rdn. 17 ff. 73 BGHZ 103, 20, 26 = NJW 1988, 1980; Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 3.

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teilsverfahren voraussetzt,74 das Mahnverfahren aber kein solches darstellt, ist diese Möglichkeit nur wegen der Fiktion des Absatzes 3 gegeben.75 Unter der Voraussetzung demnächstiger Zustellung hemmen solche Schriftsätze die Verjährung demnach gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rückwirkend auf den Zeitpunkt ihrer Einreichung, § 167.76 Entsprechendes gilt auch für im Mahnverfahren erhobene Widerklagen,77 die an sich ebenfalls ein streitiges Verfahren voraussetzen.78 21 Unabhängig von der globalen Formulierung im Absatz 3 ist für eine Wirkung der Rechtshängigkeit gem. § 261 Abs. 3 Nr. 2, der sog. perpetuatio fori,79 auf den Zeitpunkt des Akteneingangs beim Empfangsgericht abzustellen, Absatz 1 Satz 4.80 Dies folgt daraus, dass erst jetzt ein Streitverfahren anhängig ist,81 während davor ein Anknüpfungspunkt für die Festlegung der Zuständigkeit gem. § 261 Abs. 3 Nr. 2 fehlt.82 Der Zweck dieser Rechtshängigkeitswirkung, die Befassung zweier Gerichte mit der Sache zu vermeiden,83 kann also vorher nicht erreicht werden. Die Wirkung des Absatzes 3 tritt allerdings nur ein, wenn die Sache alsbald nach 22 Erhebung des Widerspruchs ins Streitverfahren abgegeben wurde, unabhängig davon, wer den entsprechenden Antrag gestellt hat. Meist dürfte die Abgabe aber von demjenigen initiiert werden, der das Mahnverfahren eingeleitet hat. Dabei entscheidet die Vollendung der Abgabe, also der Eingang der Akten bzw. des Aktenausdrucks beim Empfangsgericht, Absatz 1 Satz 4.84 „Alsbald“ ist dabei ebenso zu verstehen wie „demnächst“ in § 167.85 Bei einer erst nach längerer Zeit erfolgten Abgabe kommt es darauf an, ob die Verzögerung vom Antragsteller oder seinem Vertreter schuldhaft herbeigeführt wurde. Dagegen können in der Sphäre des Gerichts oder auch des Antragsgegners liegende Versäumnisse die Rechtsstellung des Antragstellers nicht beeinträchtigen.86 23 Entscheidend ist demnach die rechtzeitige Antragstellung auf Abgabe in das streitige Verfahren, sofern dies nicht schon im Mahnantrag geschehen war,87 ferner die Einzahlung der restlichen Gerichtsgebühren durch den Antragsteller.88 Ist diesen Anforderungen genügt, kann nach der Rechtsprechung sogar eine Abgabe an das Streitgericht

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74 BGHZ 103, 20, 26. 75 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 57. 76 BGHZ 103, 20, 26 = NJW 1988, 1980; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 23; Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 37; dies gilt jedoch nicht, wenn mehrere Einzelforderungen im Mahnbescheid nicht hinreichend individualisiert sind, vgl. BGH NJW 2009, 56, 57. 77 Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 3; übersehen von AG Lübeck NJW-RR 1990, 1151. 78 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 98 Rdn. 17. 79 Zu dieser prozessualen Wirkung der Rechtshängigkeit allg. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 98 Rdn. 18 ff. 80 BGH NJW 2009, 1213; OLGR München 2007, 777; BayObLG MDR 1995, 312; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 6; Schäfer NJW 1985, 296, 297; a.A. Niepmann NJW 1985, 1453. 81 Vgl. Rdn. 13. 82 Schäfer NJW 1985, 296, 297. 83 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 98 Rdn. 18; auch BGHZ 103, 20, 27 spricht von der Notwendigkeit tatsächlicher Existenz eines Rechtsstreites. 84 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 12. 85 BGHZ 103, 20, 28 = NJW 1988, 1980 = EWiR 1988, 311 m. Anm. Vollkommer; BGH NJW 1973, 248; OLG Köln VersR 1991, 198; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 91; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 18; Zöller/ Vollkommer § 696 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 14; vgl. § 693 Rdn. 19. 86 BGHZ 103, 20, 28 = NJW 1988, 1980 = ZZP 101 (1988) 461 m. krit. Anm. Schlosser = Rpfl. 1988, 194 m. krit. Anm. Vollkommer. 87 Vgl. Rdn. 6. 88 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 7; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 12; vgl. Rdn. 7.

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nach neun Monaten noch „alsbald“ i.S.v. § 696 Abs. 3 sein.89 Fällt die Verzögerung dagegen in den Verantwortungsbereich des Antragstellers, schadet schon eine Zeitspanne von fünf Wochen der Rückbeziehung des Absatzes 3.90 2. Eintritt der Rechtshängigkeit bei nicht alsbaldiger Abgabe. Kontrovers wird 24 die im Gesetz nicht geregelte Frage beurteilt, wann Rechtshängigkeit bei nicht alsbaldiger Abgabe eintritt.91 Bisweilen stellt man entgegen der hier vertretenen Ansicht zu dieser Frage insoweit auf die Zustellung der Abgabeverfügung ab.92 Dagegen spricht,93 dass die „Abgabeverfügung“ den Parteien nicht zugestellt wird,94 so dass sich kein genauer Zeitpunkt für den Eintritt der Rechtshängigkeit feststellen lässt.95 Das gegen diese Ansicht vorgebrachte Argument,96 sie ermögliche dann Rechtshängigkeit vor Anhängigkeit, wenn der Zeitpunkt der Mitteilung vor dem Akteneingang beim Empfangsgericht liegt, wiegt allerdings nicht schwer. Die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur97 sowie ein Teil der Rechtsprechung98 25 sehen als maßgeblichen Zeitpunkt denjenigen der Zustellung der Anspruchsbegründung an, und zwar in Ermangelung einer speziellen Regelung unter Hinweis auf die §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1. Erst dann liege eine vollwertige Klageschrift vor. Erfolgt keine Anspruchsbegründung, soll Rechtshängigkeit entweder mit der Zustellung der Terminsbestimmung, § 697 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 272 Abs. 2, der Aufforderung an den Antragsgegner zur Klageerwiderung, § 697 Abs. 2 i.V.m. § 275 Abs. 1,99 oder allgemein mit einem Tätigwerden des Gerichts in der Sache, etwa Unterrichtung über eine geplante Verweisung, eintreten.100 Auch die Antragstellung analog § 261 Abs. 2 kommt in Betracht.101 Jedenfalls ist die Parallele zur Klageerhebung insofern nicht zwingend, als es sich 26 um ein bereits eingeleitetes Verfahren handelt.102 Dies spricht gegen eine analoge Anwendung der §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1.103 Hinzutritt, dass die Anspruchsbegründung u.U. erst nach Wochen eingeht und deshalb ein unangemessen langer Schwebezustand zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit eintreten könnte, obwohl die Rechtshängig-

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89 BGHZ 103, 20, 28 = NJW 1988, 1980. 90 OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 90, 91. 91 Ausf. zu dieser Problematik Waldner MDR 1981, 460 ff. 92 OLG München MDR 1980, 501; zu hier vertretener Ansicht vgl. Rdn. 5. 93 Abl. ebenso Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 7; MünchKomm/Schüler Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 5. 94 Vgl. Rdn. 11. 95 OLG Köln MDR 1985, 680. 96 So MünchKomm/Schüler Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 5. 97 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 7; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 21 und Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 38; Zinke NJW 1983, 1081. 98 OLG Koblenz OLGZ 1991, 373, 376; OLG Köln MDR 1985, 680; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 447; offen gelassen in OLG Celle NJW-RR 1994, 1276; auch der BGH hat sich noch nicht festgelegt, vgl. BGHZ 112, 325, 329 = NJW 1991, 172 (Eintritt der Rechtshängigkeit nicht vor Abgabe an das Empfangsgericht) und BGHZ 98, 263, 270 = NJW 1987, 592, 593 sowie BGH ZZP 105 (1992) 330, 331 = NJW 1993, 1071 (Rechtshängigkeit spätestens mit Zustellung der Anspruchsbegründung an den Antragsgegner); vgl. auch BGH NJW 2008, 1672, 1673. 99 MünchKomm/Schüler Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 17. 100 OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 90, 91; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 37. 101 AK/Menne § 696 Rdn. 15; ders. NJW 1979, 200. 102 Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 5. 103 A.A. MünchKomm/Schüler Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 17; AK/Menne § 696 Rdn. 13.

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keit weitreichende prozessuale und materiell-rechtliche Folgen hat.104 Deshalb sollte eine möglichst frühe Bestimmung der Zuständigkeit ermöglicht werden.105 Somit ist für den Eintritt der Rechtshängigkeit bei nicht alsbaldiger Abgabe der 27 Zeitpunkt des Akteneingangs beim Empfangsgericht entscheidend.106 Daran wird wie bei der alsbaldigen Abgabe die Folge des § 261 Abs. 3 Nr. 2 geknüpft,107 so dass die Zuständigkeit des Streitgerichts einheitlich fixiert ist. Zwar teilt das Empfangsgericht den Parteien den Akteneingang nicht mit.108 Aber auch im normalen Verfahren wird hinsichtlich der Klagezustellung nicht anders verfahren und dennoch in diesem Moment die Rechtshängigkeit der Klage bejaht. Entscheidend ist, dass mit Akteneingang beim Empfangsgericht der Eintritt der Rechtshängigkeit exakt bestimmt und mit Eingangsstempel festgehalten wird, § 418.109 Dass Absatz 1 Satz 4 mit diesem Zeitpunkt lediglich Anhängigkeit verbindet und die Begründung zur Vereinfachungsnovelle die hier vertretene Auffassung nicht stützt,110 steht nicht entgegen, da es sich um eine echte Lücke handelt.111 V. Die Zurücknahme des Antrags, Abs. 4 1. Allgemeines und Abgrenzung zu anderen Prozesshandlungen. Neben der genannten Rücknahmemöglichkeit in Absatz 4 können im Mahnverfahren der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids112 und der Widerspruch113 zurückgenommen werden. In der Rücknahme des Streitantrags durch den Antragsteller ist aber regelmäßig nicht diejenige des Mahnantrags zu sehen, weil damit sowohl einem streitigen Verfahren als auch dem Erlass eines Vollstreckungsbescheids die Grundlage entzogen würde.114 Im Zweifel wird bei einem Vorgehen des Antragsgegners gem. Absatz 4 der Widerspruch ebenso wenig zurückgenommen, da es nicht in seinem Interesse liegt, den Erlass eines Vollstreckungstitels gegen sich zu ermöglichen.115 Die Rücknahme des Streitantrags ist Prozesshandlung und damit unwiderruf29 lich.116 Sie zielt auf Verfahrensbeendigung, Absatz 4 Satz 3, und ist damit der Klagerücknahme gem. § 269 ähnlich. Eine Gleichsetzung verbietet sich wegen der unterschiedlichen Folgen (§ 269 Abs. 3 Satz 1 einerseits und Abs. 4 Satz 3 andererseits) und aufgrund der Möglichkeit, dass der Streitantrag ohne Anwaltszwang zurückgenommen werden kann, Absatz 4 Satz 2.117 Die Zurücknahme des Streitantrags ist von anderen verfahrensbeendigenden Partei30 prozesshandlungen zu unterscheiden. Die Erklärung, die Hauptsache sei erledigt, stellt 28

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104 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 98 Rdn. 18 ff. 105 So auch Becht/Beck Zivilprozessrecht im Assessorexamen (2010) Rdn. 882. 106 BGH NJW 2009, 1213; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 13; Becht/ Beck Zivilprozessrecht im Assessorexamen (3. Aufl. 2010) Rdn. 882; Waldner MDR 1981, 460, 461. 107 Vgl. Rdn. 21. 108 So MünchKomm/Schüler Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 17. 109 Vgl. Rdn. 13. 110 Vgl. MünchKomm/Schüler Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 17. 111 Vgl. Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1995) 191. 112 Vgl. § 690 Rdn. 52 ff. 113 Vgl. § 694 Rdn. 23 und § 697 Rdn. 24 ff. 114 OLG Stuttgart MDR 1990, 557; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 29; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 14; Fischer MDR 1994, 125. 115 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 29; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 2. 116 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 24; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 23. 117 A.A. OLGR Frankfurt 2006, 699; Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 2; wie hier BGH NJW-RR 2006, 201; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 28.

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keine Antragsrücknahme dar.118 Grundsätzlich kann einer eindeutigen Prozesshandlung der Partei kein anderer Sinn beigemessen werden, als ihr Wortlaut zum Ausdruck bringt.119 Nur bei nicht sachdienlichen Prozesshandlungen hat das Gericht gem. § 139 auf einen sachgerechten Antrag hinzuwirken bzw. unwirksame Erklärungen interessengerecht umzudeuten, § 140 BGB analog.120 Deshalb ist etwa eine einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers nach Abgabeantrag, aber vor mündlicher Verhandlung nicht wirksam,121 Sie kann jedoch analog § 140 BGB in eine Zurücknahme des Streitantrags umgedeutet werden. Bei unklaren oder mehrdeutigen Äußerungen, etwa wenn der Antragsteller er- 31 klärt, er wolle vom Verfahren Abstand nehmen, hat das Gericht den wahren Willen durch Auslegung zu ermitteln und Zweifelsfälle gem. § 139 aufzuklären.122 Regelmäßig wird die Rücknahme des Streitantrags gewollt sein.123 Betrifft der Antrag in der Anspruchsbegründung, § 697 Abs. 1, einen geringeren Betrag als der Mahnantrag, liegt darin eine – regelmäßig zulässige124 – Teilrücknahme des Antrags auf Durchführung des Streitverfahrens.125 2. Zulässigkeit der Zurücknahme. Der Streitantrag kann spätestens bis zur münd- 32 lichen Verhandlung des Antragsgegners zur Hauptsache zurückgenommen werden, Absatz 4 Satz 1, vorher sogar jederzeit, also auch noch vor Abgabe ins streitige Verfahren.126 Nach Beginn der mündlichen Verhandlung ist nur noch die Klagerücknahme gem. § 269 möglich.127 Verhandeln zur Hauptsache erfordert ein Eingehen des Antragsgegners auf den Streitgegenstand,128 nicht die bloße Äußerung zu Verfahrensfragen.129 Dementsprechend erfüllt die Antragstellung gem. § 137 Abs. 1 diese Voraussetzung, wenn darin zugleich eine tatsächliche oder rechtliche Stellungnahme zum prozessualen Anspruch liegt,130 was allerdings regelmäßig der Fall sein wird. Nach Erlass eines Vollstreckungsbescheids ist die Rücknahme des Streitantrags nicht mehr möglich, weil das streitige Verfahren von Amts wegen eingeleitet wird, § 700

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118 OLG München NJW-RR 1996, 956, 957, auch zum Streitwert; OLG Bamberg JurBüro 1992, 762; OLG Nürnberg NJW-RR 1987, 1278; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 18; offen gelassen durch OLG Stuttgart OLGZ 1989, 200, 201; OLG Stuttgart MDR 1990, 557; a.A. OLG Köln Rpfl. 1982, 158; OLG Stuttgart MDR 1984, 673; OLG Köln JurBüro 1988, 617; OLG Karlsruhe MDR 1988, 1066; LG Bayreuth JurBüro 1987, 1692 m. Anm. Mümmler; Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 25; Zöller/ Vollkommer § 696 Rdn. 2. 119 BGH NJW 1986, 588, 589; OLG Bamberg JurBüro 1992, 762, 763; Stein/Jonas/Leipold Vorb. § 128 Rdn. 123. 120 Vgl. MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 29. 121 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 80. 122 RG JW 1939, 169; BGH GRUR 1953, 86; MünchKomm/Becker-Eberhard § 269 Rdn. 19; Zeiss/Schreiber ZPR (2009) § 64 Rdn. 494. 123 OLG Stuttgart AnwBl 1990, 630. 124 Vgl. Rdn. 34. 125 OLG München MDR 1992, 187; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 18; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 8. 126 Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 16; Fischer MDR 1994, 124, 125; unklar Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 696 Rdn. 19. 127 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 39. 128 MünchKomm/Patzina § 39 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege § 39 Rdn. 6. 129 Stein/Jonas/Bork § 39 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege § 39 Rdn. 7; Zeiss/Schreiber ZPR (2009) § 15 Rdn. 104. 130 Stein/Jonas/Leipold § 137 Rdn. 4; MünchKomm/Wagner § 137 Rdn. 5. Zu weitgehend demnach MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 24; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 2, die den Beginn der mündlichen Verhandlung stets in der Antragstellung gem. § 137 Abs. 1 erblicken.

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Abs. 3 Satz 1.131 Deshalb konnte der Verweis auf Absatz 4 in § 700 Abs. 3 Satz 2 entfallen. Zulässig ist jedoch die Klagerücknahme, die einem nicht rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid die Wirkung nimmt, § 269 Abs. 3 Satz 1 Hs 2. 33 Sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner können ihren Streitantrag zurücknehmen, und zwar jeweils den eigenen.132 Dies ist zu beachten, wenn der Antrag von mehreren Antragstellern oder von beiden Parteien gestellt wurde.133 Der Antragsgegner bedarf nicht der Einwilligung des Antragstellers, um seinen Antrag zurückzunehmen.134 Eine gegenteilige Auffassung135 findet in Absatz 4 keine Stütze und müsste wegen des Grundsatzes der prozessualen Waffengleichheit auch umgekehrt gelten.136 Der Antrag auf Abgabe ins streitige Verfahren kann im Hinblick auf die Prozessöko34 nomie auch teilweise zurückgenommen werden.137 Dies steht zwar nicht ausdrücklich in Absatz 4. Aus dem Wortlaut lassen sich aber auch keine gegenteiligen Rückschlüsse ziehen, da trotz der Formulierung in § 269 auch bei Klage die Möglichkeit der Teilrücknahme besteht. Zulässig ist ferner auch die teilweise Erledigungserklärung bzw. Klagerücknahme des Antragstellers. All dies deckt der Dispositionsgrundsatz. 3. Form. Die Zurücknahme des Antrags erfolgt schriftlich oder gem. Absatz 4 Satz 2 zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts, bei dem die Sache anhängig ist,138 wegen § 129a Abs. 1 jedoch auch vor der Geschäftsstelle eines jeden anderen Amtsgerichts. Absatz 4 Satz 2 ermöglicht die Antragsrücknahme ohne anwaltliche Vertretung vor den Landgerichten, § 78 Abs. 3. Dies gilt ebenso für jede andere verfahrensbeendende Prozesshandlung, insbesondere eine Klagerücknahme, solange sie in dem Zeitraum erfolgt, in dem die Rücknahme des Streitantrags möglich ist.139 Denn die Zurücknahme des Antrags gem. Absatz 4 ist im Interesse der Prozessvermeidung unkompliziert, ein Gesichtspunkt, der auch bei anderen Prozesshandlungen trägt, die in gleicher Absicht vorgenommen wurden. 36 War bereits Vollstreckungsbescheid ergangen, so kann die dann allein in Frage kommende Klagerücknahme140 auch ohne Anwaltszwang erklärt werden.141 Anders verhält es sich während der mündlichen Verhandlung, da damit bereits ein Urteilsverfahren begonnen hat. Jetzt gelten die allgemeinen Regeln der Postulationsfähigkeit. Da das Mahnverfahren mit der Abgabe beendet ist,142 finden die Erleichterungen der §§ 702, 703 auf die Rücknahme des Streitantrags keine Anwendung.143 Wurde diese also durch einen Bevollmächtigten eingereicht, ist dessen Vollmacht nachzuweisen.144 35

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131 OLG Koblenz MDR 1984, 322; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 24; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 2. 132 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 25; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 17; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 14. 133 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 25; vgl. Rdn. 38. 134 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 24 Fn. 49. 135 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 2. 136 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Vorb. § 128 Rdn. 62 ff. 137 OLG München MDR 1988, 1066; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 18; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 25 und § 697 Rdn. 8. 138 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 26; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 17. 139 LG Essen JZ 1980, 237; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 2; Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen (1981) Rdn. 235; a.A. MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 26. 140 Vgl. Rdn. 28 ff. 141 Fischer MDR 1994, 126; a.A. OLG Koblenz MDR 1984, 322. 142 Vgl. Rdn. 13. 143 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 26. 144 Vgl. § 703 Rdn. 3.

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4. Wirkungen. Mit der Zurücknahme des Streitantrags gilt die Sache als nicht rechts- 37 hängig geworden, Absatz 4 Satz 3, falls Rechtshängigkeit bereits eingetreten war.145 Allerdings bleibt das Mahnverfahren bei dem Gericht anhängig, an das abgegeben wurde, und zwar in einer Verfahrenslage, als ob keine Partei den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens gestellt hätte.146 Da der Widerspruch dem Mahnbescheid entgegensteht, ist der Erlass eines Vollstreckungsbescheids ausgeschlossen; es tritt tatsächlicher Verfahrensstillstand ein. Das streitige Verfahren kann durch erneuten Parteiantrag wieder in Gang gesetzt werden.147 Dabei tritt Rechtshängigkeit ex nunc mit erneuter Antragsstellung ein.148 Ging der Abgabeantrag von mehreren Antragsstellern aus, treten die Rücknahme- 38 folgen erst ein, wenn sämtliche Anträge zurückgenommen wurden.149 Bei einfachen Streitgenossen i.S.d. § 59 entfällt im Verhältnis zum Einzelnen die Rechtshängigkeit, sobald er den eigenen Antrag zurückgenommen hat.150 Etwas anderes gilt in den Fällen notwendiger Streitgenossenschaft gem. § 62, da hier nur einheitlich entschieden werden kann. Insoweit gilt im Mahnverfahren nichts anderes als im normalen Klageverfahren. 5. Kosten. Mit der Zurücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Ver- 39 fahrens ermäßigt sich die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen, Nr. 1210 KV GKG, von drei Gebühren auf eine gem. Nr. 1211 KV GKG.151 Ob und inwieweit eine Kostenentscheidung nach Antragsrücknahme zu treffen 40 ist, regelt das Gesetz nicht; auch die amtliche Begründung zur Vereinfachungsnovelle schweigt.152 Eine Auffassung153 wendet § 269 Abs. 3 Satz 2 an, weil die Rücknahme des Streitantrags ebenso wie die Klagerücknahme auf Beendigung der Rechtshängigkeit abziele. Danach sind dem Antragsteller die bisher entstandenen Kosten auf Antrag des Gegners durch Beschluss gem. § 269 Abs. 3 Satz 3 aufzuerlegen. Die Kostenentscheidung soll jedoch aufzuheben sein, wenn im Rahmen einer sofortigen Beschwerde, § 269 Abs. 5, erneut die Durchführung des streitigen Verfahrens beantragt werde.154 Nach mittlerweile herrschender Auffassung155 stehen der entsprechenden Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 die unterschiedlichen Verfahrenssituationen entgegen: Die Rücknahme des Streit-

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145 Vgl. Rdn. 18 ff. 146 OLG Düsseldorf MDR 1981, 766; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 27; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 19; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 21. 147 OLG Stuttgart OLGZ 1989, 200, 201; LG Kaiserslautern MDR 1994, 417; Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 27; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 21. 148 Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 21; a.A. MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 27: auf der Grundlage des dort für den Eintritt der Rechtshängigkeit bei nicht alsbaldiger Abgabe vertretenen Konzeptes, vgl. Rdn. 25. 149 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 27. 150 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 27; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 17; vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 23 ff. 151 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90. 152 BT-Drucks. 7/2729. 153 KG NJW-RR 1993, 1472; OLG München AnwBl 1984, 371; LG Frankfurt NJW-RR 1988, 1021 f.; Stein/ Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 24; offen gelassen von OLG München MDR 1987, 415. 154 OLG München MDR 1987, 415; auch für die sofortige Beschwerde soll dabei kein Anwaltszwang bestehen, OLG Saarbrücken JurBüro 1983, 1398 m. Anm. Schneider. 155 BGH NJW-RR 2006, 201 f.; OLGR Koblenz 2005, 646; OLG Braunschweig OLGR 2000, 222, 223; OLG Stuttgart OLGZ 1989, 200, 201; LG Kaiserslautern MDR 1994, 417; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 20; Fischer MDR 1994, 124, 125.

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antrags beseitige lediglich die Rechtshängigkeit, nicht die Anhängigkeit. Deshalb könne das Streitverfahren auf Antrag fortgesetzt werden, an dessen Ende eine Gesamtkostenentscheidung zu treffen sei, so dass die Gefahr widersprechender Kostenentscheidungen in derselben Sache bestehe.156 Deshalb wird § 91a entsprechend angewendet157 und vorgeschlagen, über die Kosten erst dann zu entscheiden, wenn das Verfahren jedenfalls faktisch beendet sei.158 41 Folgende Argumente sind entscheidend: § 269 Abs. 3 Satz 2 liegt der Gedanke zugrunde, dass der Kläger die Rechtshängigkeit verursacht und mit seiner einseitigen Erklärung auch wieder beendet hat. Damit ist durchaus die Situation vergleichbar, dass sie mittels eines Abgabeantrags herbeigeführt wird und durch dessen Zurücknahme gem. Absatz 4 wieder entfällt. Sinn und Zweck des Absatzes 4 bestehen darin, eine einfache und kostensparende Erledigung des Rechtsstreits zu ermöglichen. Dem widerspräche es, wenn der Beklagte nach Antragsrücknahme durch den Kläger keine Kosten erstattet bekäme.159 Widersprechende Kostenentscheidungen können nur verhindert werden, sofern über die Kosten nach Antragsrücknahme überhaupt nicht entschieden würde. Die entsprechende Anwendung von § 91a vermeidet also dieses Problem nicht. Der völlige Verzicht auf eine Kostenentscheidung lässt aber die Rechte des Beklagten unbeachtet. Auch der Vorschlag, über die Kosten erst zu entscheiden, wenn das Verfahren jedenfalls faktisch beendet ist, erweist sich als unpraktikabel, weil der Abgabeantrag noch nach Jahren gestellt werden kann.160 Deshalb erscheint es sinnvoll, gem. § 139 die Interessen der Parteien zu erforschen und für den Fall, dass der Antragsteller das Verfahren nicht weiter betreiben will, eine Kostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 zu treffen. VI. Zuständigkeitsprüfung durch das Empfangsgericht, Abs. 5 1. Fehlende Zuständigkeitsbindung. Ab Einleitung des Streitverfahrens161 prüft das Gericht seine Zuständigkeit so, als ob dort Klage erhoben worden wäre. Gem. § 696 Abs. 5 ist das sog. Empfangsgericht in seiner Beurteilung durch Feststellungen im Mahnverfahren nicht gebunden. Dies unterscheidet die Abgabe von der Verweisung, § 281 Abs. 2 Satz 4. Die abweichende Regelung in Absatz 5 ist darin begründet, dass die Abgabe zwingend an das Gericht erfolgt, welches der Antragsteller im Mahnantrag angegeben hat, § 690 Abs. 1 Nr. 5, so dass eine Zuständigkeitsprüfung im bisherigen Verfahren noch gar nicht vorgenommen wurde. Maßgebender Zeitpunkt für die Zuständigkeitsvoraussetzungen ist der Aktenein43 gang beim Empfangsgericht, Absatz 1 Satz 4, nicht die nach § 696 Abs. 3 bei alsbaldiger Abgabe fingiert zurückbezogene Rechtshängigkeit.162 42

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156 OLG Stuttgart OLGZ 1989, 200, 201. 157 Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 2; a.A. OLG München MDR 1992, 187; offen gelassen von OLG Stuttgart 1989, 200, 201. 158 MünchKomm/Holch 2. Aufl., § 696 Rdn. 33. 159 OLG München AnwBl 1984, 371. 160 Vgl. Rdn. 5. 161 Vgl. § 697 Rdn. 1. 162 BayObLG MDR 1995, 312; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1403; LG Hamburg MDR 1994, 406; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 34; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 25; Schäfer NJW 1985, 296, 297; Sundermann JA 1990, 3; vgl. Rdn. 21; a.A. Niepmann NJW 1985, 1453.

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2. Verweisung bei Unzuständigkeit des Empfangsgerichts a) Verweisungsvoraussetzungen. Eine Verweisung gem. § 281163 an das zuständige Gericht erfolgt bei örtlicher und/oder sachlicher Unzuständigkeit des Empfangsgerichts. Das Gericht hat gem. § 139 Abs. 2 auf seine Unzuständigkeit hinzuweisen.164 Vor dem Amtsgericht ist darüber hinaus § 504 zu beachten. Eine Verweisung wegen örtlicher Unzuständigkeit kann sich aufgrund fehlerhafter Bezeichnung des Empfangsgerichts im Mahnantrag oder wegen eines Wohnsitzwechsels des Beklagten ergeben.165 Auch eine Gerichtsstandsvereinbarung führt u.U. zur Unzuständigkeit des Empfangsgerichts. Zu beachten ist jedoch, dass diese wegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 nur bis zum Eingang der Akten beim Empfangsgericht getroffen werden kann.166 Ausgeschlossen ist dagegen eine Verweisung an ein anderes Gericht,167 wenn dort ein Wahlgerichtsstand besteht, § 35.168 Denn die Wahl wurde bereits mit der Gerichtsstandsbestimmung im Mahnantrag, § 690 Abs. 1 Nr. 5, ausgeübt.169 Die frühere gegenteilige Rechtsprechung170 beruhte auf § 690 Abs. 1 Nr. 5 a.F., demzufolge der Gläubiger zwingend das Wohnsitzgericht des Antragsgegners als zuständiges Gericht angeben musste, so dass keine Wahl gem. § 35 blieb. Dies hat sich bereits durch die am 1.1.1992 in Kraft getretene Neufassung des § 690 Abs. 1 Nr. 5171 geändert. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Rechtsstreit gegen mehrere Antragsgegner geführt wird. Das Ziel des § 59, möglichst gemeinsam zu verhandeln, wird durch § 36 Abs. 1 Nr. 3 erreicht.172 Die sachliche Zuständigkeit, die sich allgemein nach §§ 23, 71 GVG beurteilt, kann etwa bei einem Teilwiderspruch des Antragsgegners verneint werden, wenn der streitige Teil 5.000 Euro nicht übersteigt, und Abgabe der Sache nach den Angaben im Mahnantrag an ein LG erfolgen sollte. Das Gleiche gilt, wenn sich der Zuständigkeitsstreitwert durch eine Prozesshandlung des Klägers ermäßigt, etwa durch (Teil-)Rücknahme von Mahnantrag oder Klage.173 Tritt die Reduzierung in dem Zeitraum nach Zustellung des Mahnbescheids und vor Anhängigkeit der Sache beim Empfangsgericht ein, ist auf Antrag des Antragstellers die Abgabe an das zuständige und nicht an das im Mahnbescheid bezeichnete Gericht zu bewirken.174 Das Gleiche gilt, wenn der Antragsgegner in diesem Zeitraum leistet.175

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163 Für die Verweisung zwischen Zivilkammer und der Kammer für Handelssachen, § 96 GVG, gelten die Sonderregeln der §§ 98–102 GVG. 164 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 34; Thomas/Putzo/Reichold § 139 Rdn. 11. 165 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 36. 166 Vgl. BayObLG NJW-RR 1995, 635; Schäfer NJW 1985, 296, 297; vgl. Rdn. 21, 43; a.A. LG Itzehoe SchlHA 1982, 41 f.; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 36. 167 Der Antrag auf Verhandlung vor der Kammer für Handelssachen kann jedoch auch jetzt noch erfolgen, da es sich bei dieser lediglich um eine Sonderzivilkammer, nicht jedoch um ein anderes Gericht i.S.d. § 281 handelt; Zimmermann § 696 Rdn. 5. 168 BGH NJW 1993, 1273; NJW 2002, 3634, 3635; BGHReport 2003, 42, 43; LG Wiesbaden NJW 1992, 1634; Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 9; MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 37; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 28; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 24. 169 BGHReport 2003, 42, 43; BGH NJW 1993, 1273; NJW 2002, 3634, 3635. Zur Bindungswirkung einer dennoch erfolgten Verweisung vgl. Rdn. 50. 170 BGH NJW 1979, 984; w.N. zur früheren Rspr. bei Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 28. 171 Rechtspflegevereinfachungsgesetz vom 17.12.1990, BGBl I S. 2847. 172 Vgl. Rdn. 15; a.A. Fischer MDR 1993, 193. 173 MünchKomm/Schüler § 696 Rdn. 38. 174 OLG Frankfurt OLGZ 1993, 91 = NJW-RR 1992, 1341; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 3. 175 OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 831.

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b) Verweisungsverfahren. Die Verweisung gem. § 281 erfolgt nur auf Antrag des Klägers, also weder auf Antrag des Beklagten noch von Amts wegen.176 Ohne Verweisungsantrag wird die Sache durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen.177 Zuständig zur Entgegennahme ist gem. § 281 Abs. 2 Satz 1 der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle – wegen § 129a eines jeden Amtsgerichts –, so dass kein Anwaltszwang besteht, § 78 Abs. 3.178 Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich, § 281 Abs. 2 Satz 2, u.U. jedoch sinnvoll.179 Dann müssen sich die Parteien durch einen beim jeweiligen Gericht zugelassenen Anwalt vertreten lassen.180 In jedem Fall ist dem Beklagten vor der Entscheidung durch Beschluss181 Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.182 Das Gericht kann insoweit eine – angemessene – Frist setzen.183 Der Verweisungsbeschluss ist gem. § 281 Abs. 2 Satz 3 unanfechtbar und für das Adressatgericht bindend, § 281 Abs. 2 Satz 5. Die Bindungswirkung tritt auch bei fehlerhaften Beschlüssen ein,184 wenn sie nicht 49 objektiv willkürlich sind,185 weil sie schwerste Mängel aufweisen, etwa gegen Art. 103 GG verstoßen.186 Willkürlich ist nach diesen Maßstäben z.B. eine Verweisung, mit der dem – bereits erloschenen187 – Wahlrecht gem. § 35 unter Missachtung einer seit längerem bestehenden Gesetzesänderung entsprochen wird.188 Nicht willkürlich und damit bindend ist hingegen die Verweisung an ein aus50 schließlich zuständiges Gericht; denn hier hat der Antragsteller kein Wahlrecht ausgeübt, sondern ein falsches Gericht bezeichnet.189 Dieselbe Rechtsfolge tritt bei einer aufgrund gemeinsamen Parteiwillens erfolgten Verweisung ein, wie sich aus Absatz 1 Satz 1 letzter Hs ergibt.190 Wenn die Parteien vor Abgabe die Sache durch übereinstimmenden Antrag an ein anderes als das im Mahnbescheid bezeichnete Gericht bringen können, entbehrt eine danach einverständlich erfolgte Verweisung nicht jeglicher Rechtsgrundlage.191 51

c) Kostenfolgen der Verweisung. Die beim verweisenden Empfangsgericht entstandenen Kosten sind Teil derjenigen, die bei dem im Verweisungsbeschluss bezeichneten Gericht entstehen, § 281 Abs. 3 Satz 1. Dazu zählen gem. Absatz 1 Satz 5 auch die im Mahnverfahren entstandenen Kosten.192 Die Verweisungskosten muss der Kläger gem.

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176 MünchKomm/Prütting § 281 Rdn. 3; Zöller/Greger § 281 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 26. 177 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 696 Rdn. 26. 178 Vgl. Rdn. 35. 179 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 39 Rdn. 26; Hansens NJW 1991, 953, 955. 180 Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 9; MünchKomm/v. Mettenheim § 78 Rdn. 81; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold § 281 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 39 Rdn. 25; Hansens NJW 1991, 953, 955. 181 MünchKomm/Prütting § 281 Rdn. 37; Zöller/Greger § 281 Rdn. 13. 182 BGH NJW 1979, 984; Zöller/Greger § 281 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 39 Rdn. 26. 183 BGH NJW 1988, 1794, 1795. 184 BGH FamRZ 1990, 1226; BGH NJW-RR 1992, 902; MünchKomm/Prütting § 281 Rdn. 55; Zöller/Greger § 281 Rdn. 16. 185 BGH NJW 2002, 3634, 3636; NJW 1993, 1273; BayObLGZ 1993, 318 = NJW-RR 1994, 891; Stein/Jonas/ Leipold § 281 Rdn. 30; MünchKomm/Prütting § 281 Rdn. 56; Zöller/Greger § 281 Rdn. 17; Thomas/Putzo/ Reichold § 281 Rdn. 12; umfassend Fischer MDR 1994, 539; ders. NJW 1993, 2417. 186 BGH NJW 1978, 1163; NJW 1989, 461. 187 Vgl. Rdn. 46. 188 BGH NJW 1993, 1273. 189 BGH NJW 1993, 2810, 2811; OLG Schleswig NJW-RR 2002, 646. 190 BayObLG Rpfl. 1993, 411, 412. 191 Vgl. § 690 Rdn. 37. 192 Vgl. Rdn. 14.

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§ 281 Abs. 3 Satz 2 tragen, auch wenn er in der Hauptsache obsiegt. Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil er gem. § 690 Abs. 1 Nr. 5 von Anfang an das zuständige Gericht anrufen konnte.193 Dem Kläger sind sämtliche Verfahrenskosten aufzuerlegen, abzüglich derjenigen, die bei sofortiger Klageerhebung bei dem zuständigen Gericht entstanden wären.194 Danach trägt er etwa die Gebühren eines beim unzuständigen Gericht tätig gewordenen Anwalts des Gegners. Diese Grundsätze gelten gem. § 700 Abs. 3 Satz 2 ebenso bei Verweisungen in einem Streitverfahren, das nach Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid eingeleitet wird.195

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§ 697 Einleitung des Streitverfahrens (1) Die Geschäftsstelle des Gerichts, an das die Streitsache abgegeben wird, hat dem Antragsteller unverzüglich aufzugeben, seinen Anspruch binnen zwei Wochen in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen. § 270 Satz 2 gilt entsprechend. (2) Bei Eingang der Anspruchsbegründung ist wie nach Eingang einer Klage weiter zu verfahren. Zur schriftlichen Klageerwiderung im Vorverfahren nach § 276 kann auch eine mit der Zustellung der Anspruchsbegründung beginnende Frist gesetzt werden. (3) Geht die Anspruchsbegründung nicht rechtzeitig ein, so wird bis zu ihrem Eingang Termin zur mündlichen Verhandlung nur auf Antrag des Antragsgegners bestimmt. Mit der Terminbestimmung setzt der Vorsitzende dem Antragsteller eine Frist zur Begründung des Anspruchs; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend. (4) Der Antragsgegner kann den Widerspruch bis zum Beginn seiner mündlichen Verhandlung zur Hauptsache zurücknehmen, jedoch nicht nach Erlass eines Versäumnisurteils gegen ihn. Die Zurücknahme kann zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. (5) Zur Herstellung eines Urteils in abgekürzter Form nach § 313b Abs. 2, § 317 Abs. 6 kann der Mahnbescheid an Stelle der Klageschrift benutzt werden. Ist das Mahnverfahren maschinell bearbeitet worden, so tritt an die Stelle der Klageschrift der maschinell erstellte Aktenausdruck. Schrifttum Bank Antrag aus dem Mahnbescheid? JurBüro 1980, 801; Eibner Der Antrag aus dem Mahnbescheid NJW 1980, 2296; Fischer Antragsrücknahme im Mahnverfahren und ihre Folgen MDR 1994, 124; Hirtz Zum Ausschluss des Parteivorbringens bei nicht rechtzeitiger Vorlage eines Schriftsatzes NJW 1981, 2234; Mickel Die Klageschrift nach Mahnbescheid MDR 1980, 278; Schmidt Nochmals: Zum Ausschluss des Parteivorbringens bei nicht rechtzeitiger Vorlage eines Schriftsatzes NJW 1982, 811; Schuster Die Antragsfassung im Streitverfahren nach Mahnbescheid MDR 1979, 724.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Begründung des Anspruchs, Abs. 1 | 2 1. Funktion | 2

_____ 193 194 195

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2. Inhalt | 3 3. Folgen mangelhafter Anspruchsbegründung | 6

Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 27. OLG Düsseldorf Rpfl. 1971, 409; Thomas/Putzo/Reichold § 281 Rdn. 18. Vgl. § 700 Rdn. 59.

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III. IV. V.

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4. Förmliche Voraussetzungen | 7 5. Aufforderung | 10 6. Frist | 14 Verfahren nach Eingang der Anspruchsbegründung, Abs. 2 | 15 Ausbleiben der Anspruchsbegründung, Abs. 3 | 21 Zurücknahme des Widerspruchs, Abs. 4 | 24 1. Abgrenzung zu anderen Rücknahmefällen | 24

2. Zulässigkeit der Widerspruchsrücknahme | 25 3. Form der Rücknahmeerklärung, Abs. 4 Satz 2 | 28 4. Wirkungen der Widerspruchsrücknahme | 29 VI. Abgekürzte Urteile, Abs. 5 | 31 VII. Kosten | 32 1. Gerichtsgebühren | 32 2. Anwaltsgebühren | 33

I. Allgemeines 1

§ 697 regelt die Einleitung des Streitverfahrens bei dem Gericht, an das der Rechtsstreit entweder nach § 696 Abs. 1 abgegeben wurde oder zu dem er nach Verweisung gem. § 281 gelangt ist. Die Vorschrift übernimmt die Verfahrensstruktur des ordentlichen Verfahrens,1 Absatz 2 Satz 1, allerdings unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Mahnverfahrens. Dementsprechend kommt der Ergänzung des Mahnantrags durch die Anspruchsbegründung, Absatz 1 Satz 1, zentrale Bedeutung zu.2 Außerdem besteht ein Zusammenhang mit § 694, indem die Rücknahme des Widerspruchs in Absatz 4 auch noch im streitigen Verfahren zugelassen wird.3 Ansonsten ergeben sich für das Streitverfahren keine Abweichungen. Deshalb können Verfahrensfehler im Mahnverfahren ohne Bedenken gem. § 295 geheilt werden.4 Besonderheiten bestehen in arbeitsgerichtlichen Sachen gem. § 46a Abs. 4 ArbGG.5 Seit Juli 2007 ist durch die Reform des Wohnungseigentumsgesetzes die Anwendung des § 46a WEG a.F. hinfällig geworden, so dass seitdem die Vorschriften zum Mahnverfahren auch in Wohnungseigentumssachen unmittelbar gelten.6 II. Begründung des Anspruchs, Abs. 1

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1. Funktion. Im Mahnverfahren muss der Antragsteller seinen Anspruch nur bezeichnen, nicht substantiieren,7 so dass der Mahnantrag nicht als alleinige Grundlage für das streitige Verfahren geeignet ist. Gem. Absatz 1 hat der Antragsteller deshalb seinen Anspruch binnen zwei Wochen in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen, unabhängig davon, ob er oder der Antragsgegner den Streitantrag gem. § 696 Abs. 1 stellt.8 Die Anspruchsbegründung erweitert damit den Mahnantrag zu einer vollwertigen Klageschrift; beides gemeinsam bildet die Basis für das weitere Verfahren.9

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1 Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 1. 2 Vgl. Rdn. 2. 3 Vgl. § 694 Rdn. 23. 4 LG Oldenburg Rpfl. 1983, 117; Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 1 und § 693 Rdn. 3; zur Heilung von Zustellungsmängeln vgl. § 693 Rdn. 4. 5 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 67. 6 BT-Drucks. 16/887 S. 12. 7 Vgl. § 690 Rdn. 21. 8 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 697 Rdn. 5. 9 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 2; Bank JurBüro 1980, 801; a.A. Schuster MDR 1979, 724.

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2. Inhalt. Die Anspruchsbegründung muss den Anforderungen einer Klageschrift 3 genügen, §§ 253, 130, 131. Entscheidend ist die Wiedergabe des tatsächlichen Vorgangs, aus dem der Kläger sein Recht ableitet.10 Zu beachten sind weiterhin die §§ 130, 131, denen aber nur fakultativ nachzukommen ist,11 soweit es nicht um die zwingenden Erfordernisse des § 253 Abs. 2 geht. So besteht die Möglichkeit, zu tatsächlichen Behauptungen des Gegners Stellung zu nehmen und Beweismittel zu bezeichnen, § 130 Nr. 4, 5. Ferner sind in den Händen des Klägers befindliche Urkunden beizufügen, § 131. Gem. § 253 Abs. 3 soll die Anspruchsbegründung beim Landgericht weiterhin eine Äußerung dazu enthalten, ob gegen eine Übertragung der Sache auf den Einzelrichter gem. § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Bedenken bestehen. Fakultativ ist ferner der Verweisungsantrag für den Fall der Unzuständigkeit des Empfangsgerichts. Davon bleibt die Möglichkeit unberührt, zunächst den Verweisungsantrag zu stellen und den Anspruch erst vor dem zuständigen Gericht zu begründen.12 Auch die Verhandlung vor der Kammer für Handelssachen kann gem. § 96 Abs. 1 4 GVG jetzt noch beantragt werden, obwohl dieser Umstand an sich zum Inhalt des Mahnbescheids gehört, § 690 Rdn. 38. Es bestehen ferner keine Bedenken dagegen, die Klage in der Anspruchsbegründung zu ändern oder zu erweitern, etwa den Anspruch auf eine im Mahnverfahren unzulässige Leistung, § 688 Abs. 1, 2, umzustellen.13 Den Bezugspunkt dafür bildet das im Mahnbescheid geltend gemachte Begehren.14 Weiterhin ist in diesem Verfahrensabschnitt die Erhebung von Wider- oder Zwischenfeststellungsklagen nach allgemeinen Regeln zulässig. Erhöht sich dadurch der Streitwert und wurde die Sache an ein Amtsgericht abgegeben, gilt § 506.15 Ein Übergang in den Urkundenprozess, §§ 592 ff., kommt analog § 263 ebenfalls in Betracht.16 Streit besteht darüber, ob der gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 erforderliche Klageantrag durch 5 eine Bezugnahme auf den Antrag aus dem Mahnbescheid ersetzt werden darf.17 Dies ist jedoch deshalb zu bejahen, weil der Mahnbescheid im Streitverfahren fortwirkt.18 Dies zeigt sich daran, dass er Grundlage eines abgekürzten Urteils gem. §§ 313b Abs. 2, 317 Abs. 6 sein kann, Absatz 5,19 ferner, dass auch bei fehlender Anspruchsbegründung eine Terminsbestimmung auf Antrag des Gegners erfolgt, Absatz 3 Satz 1.20 Allerdings hat der Streit für die Praxis keine große Bedeutung. Wenn das Gericht eine Bezugnahme auf den Mahnantrag für unzulässig hält, hat es gem. § 139 dafür zu sorgen, dass ein erneuter Antrag gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 gestellt wird;21 das wird dem Antragsteller regelmäßig ohne weiteres möglich sein.22

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10 Thomas/Putzo/Reichold § 253 Rdn. 10. 11 Zöller/Greger § 253 Rdn. 20. 12 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 9. 13 RGZ 90, 177, 179. 14 Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 1. 15 Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 1. 16 Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 1; vgl. § 593 Rdn. 3 ff. 17 Dafür: MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 2; Mickel MDR 1980, 278 f.; Bank JurBüro 1980, 801 ff.; Eibner NJW 1980, 2296; Zinke NJW 1983, 1081, 1085; dagegen: Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 697 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 2; Schuster MDR 1979, 724; Zimmermann JuS 1991, 674; offen gelassen von K. Schmidt NJW 1989, 65, 67. 18 Schuster MDR 1979, 724. 19 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 6 Fn. 7. 20 Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 2. 21 Stein/Jonas/Leipold § 139 Rdn. 19a. 22 Ebenso Becht Einführung in die Praxis des Zivilprozesses (2. Aufl. 2002) 54 f.

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3. Folgen mangelhafter Anspruchsbegründung. Eine mangelhafte Anspruchsbegründung führt nach umstrittener, aber zutreffender Auffassung zur Abweisung der Klage als unzulässig,23 nicht als unschlüssig und damit unbegründet.24 Bei Säumnis des Antragstellers erfolgt dementsprechend Klageabweisung durch streitiges End-, nicht durch echtes Versäumnisurteil.25 Im normalen Erkenntnisverfahren herrscht Einigkeit darüber, dass die Angabe des Klagegrundes und des Anspruchs von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzungen sind, deren Fehlen die Klage unzulässig macht.26 Für eine abweichende Beurteilung nach vorausgegangenem Mahnverfahren ist kein zwingender Grund ersichtlich. Der Hinweis der Gegenansicht, angesichts der gem. § 696 Abs. 3 bereits eingetretenen Rechtshängigkeit könne es nicht mehr an einer ordnungsgemäßen Klageerhebung fehlen,27 rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Auch bei normaler Klageerhebung hindern formelle Mängel der Klageschrift den Eintritt der Rechtshängigkeit nicht,28 führen aber dennoch u.U. zur Abweisung der Klage durch Prozessurteil.

4. Förmliche Voraussetzungen. Hinsichtlich der formalen Anforderungen an die Anspruchsbegründung ist zu unterscheiden, ob die Sache an ein Amtsgericht oder Landgericht abgegeben wurde. Beim Amtsgericht kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle begründet werden, § 496. Ferner gilt § 129a: Im Hinblick auf die einzuhaltende zweiwöchige Frist ist dessen Absatz 2 Satz 2 zu beachten. Am Landgericht muss sich der Kläger durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, 8 § 78 Abs. 1, der die Anspruchsbegründung auch zu unterschreiben hat. Gleichwohl ist eine vom Antragsteller vor29 oder auch nach Abgabe der Sache beim Empfangsgericht eingereichte Anspruchsbegründung zu berücksichtigen, wenn später der Rechtsanwalt darauf Bezug nimmt.30 Sie wird also nicht zurückgewiesen, hat jedoch bis zur Bezugnahme nur vorläufige Bedeutung. Diese Abweichung vom durch Klage eingeleiteten Rechtsstreit, in dem der Rechtsanwalt selbst Gegenstand und Grund der Klage bezeichnen muss und eine Bezugnahme auf diesbezügliche Parteischriftsätze ausgeschlossen ist,31 folgt aus der im Mahnverfahren bestehenden Möglichkeit für die Partei, den Anspruch selbst zu begründen, ohne in der Postulationsfähigkeit eingeschränkt zu sein.32 9 Bei einer derartig verfrühten Anspruchsbegründung kann dem Beklagten jedoch noch keine Frist zur Klageerwiderung gesetzt werden.33 Dafür muss vielmehr von vorn7

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23 OLG München NJW-RR 1989, 1405 f.; LG Gießen NJW-RR 1995, 62; Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 8; offen gelassen in BGHZ 84, 136, 138 = NJW 1982, 2002. 24 Musielak/Voit § 697 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 46; so auch BT-Drucks. 7/2729 S. 101. 25 LG Gießen NJW-RR 1995, 62; Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 8 und allg. hierzu Thomas/Putzo/ Reichold Vorb. § 330 Rdn. 11 f. 26 OLG München NJW-RR 1989, 1405 f.; Zöller/Greger § 253 Rdn. 23. 27 Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 10. 28 Stein/Jonas/Schumann § 261 Rdn. 44; MünchKomm/Becker-Eberhard § 261 Rdn. 17. 29 Diese wird allerdings nicht vom Mahngericht zugestellt, sondern bei Abgabe an das Streitgericht weitergeleitet, vgl. MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 16. 30 BGHZ 84, 136, 139 f. = NJW 1982, 2002 = LM Nr. 5 m. zust. Anm. Skibbe; offen gelassen durch BGH MDR 1994, 1036; OLG Düsseldorf MDR 1983, 942; OLG Schleswig MDR 1988, 151; OLG Karlsruhe NJW 1988, 2806; Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 2; Musielak/Voit § 697 Rdn. 2; a.A. Zinke NJW 1983, 1081, 1087 unter Hinweis auf die generelle Geltung des § 253 Abs. 2 Nr. 2, auch im Mahnverfahren. 31 BGH NJW 1957, 263; Zöller/Greger § 253 Rdn. 12. 32 BGHZ 84, 136, 139 = NJW 1982, 2002 = LM Nr. 5 m. zust. Anm. Skibbe. 33 OLG Düsseldorf MDR 1983, 942; OLG Schleswig MDR 1988, 151; OLG Karlsruhe NJW 1988, 2806; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 2; Musielak/Voit § 697 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 697 Rdn. 5;

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herein ein Rechtsanwalt den Anspruch begründen bzw. vor Zustellung auf die Anspruchsbegründung Bezug nehmen. Andernfalls ist für den Beklagten nicht erkennbar, ob er sich auf die Begründung des Anspruchs einzulassen hat, da es aus seiner Sicht noch nicht feststeht, ob der Kläger sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen wird.34 Dieser Auffassung widerspricht auch nicht der Umstand, dass eine lediglich vom Antragsteller bzw. Kläger abgegebene Anspruchsbegründung nicht zur Klageabweisung als unzulässig führt. Während dort eine durch die Besonderheiten des Mahnverfahrens gebotene Ausnahme zugunsten des Klägers gemacht wurde, geht es hier darum, die Interessen des Beklagten angemessen zu wahren.35 Das Problem ist deshalb von Bedeutung, weil eine wirksame Fristsetzung Voraussetzung für die Anwendung des § 296 Abs. 1 auf die Klageerwiderungsschrift ist.36 5. Aufforderung. Die Aufforderung zur Anspruchsbegründung erfolgt durch das Abgabegericht i.S.d. § 696 Abs. 1, und zwar durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, § 153 Abs. 1 GVG. Mit der rein formalen Maßnahme braucht der Richter nicht befasst zu werden.37 Sie ergeht unverzüglich i.S.d. § 121 BGB. Eingeführte Vordrucke sind zu benutzen.38 Die Aufforderung wird nicht dadurch entbehrlich, dass eine Anspruchsbegründung bereits vom Antragsteller eingereicht worden war, sofern die Sache beim Landgericht anhängig ist.39 Dies stellt sich als Konsequenz des Umstandes dar, dass dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung in wirksamer Weise nur gemeinsam mit einer formell ordnungsgemäßen Anspruchsbegründung gesetzt werden kann.40 Wegen der 2-Wochen-Frist in Absatz 1 und der daraus resultierenden Präklusionsmöglichkeit41 ist die Aufforderung entsprechend § 329 Abs. 2 Satz 242 dem Antragsteller oder einem bereits bestellten Prozessbevollmächtigten, § 172 Abs. 1 Satz 1, zuzustellen.43 Außerdem kann an einen Prozessbevollmächtigten zugestellt werden, der sich bereits beim Streitgericht gemeldet hat. Für den Nachweis der Vollmacht gilt § 88; § 703 findet nur im Mahnverfahren Anwendung, das jetzt abgeschlossen ist.44 Die Aufforderung muss in einer auch für den Rechtsunkundigen verständlichen Weise mitteilen, welchen inhaltlichen Anforderungen der Kläger in der Anspruchsbegründung zu genügen hat45 sofern die Sache beim Amtsgericht anhängig ist.46 Die bloße

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W. Schmidt NJW 1982, 811 f.; Zinke NJW 1983, 1081, 1086; a.A. OLG Köln NJW 1981, 2265; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 5; AK/Menne § 697 Rdn. 5; Hirtz NJW 1981, 2234; offen gelassen in BGH NJW-RR 1994, 889. 34 OLG Karlsruhe NJW 1988, 2806. 35 OLG Karlsruhe NJW 1988, 2806; OLG Düsseldorf MDR 1983, 942. 36 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 68 Rdn. 29 f.; vgl. Rdn. 20. 37 BT-Drucks. 7/2729 S. 101. 38 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 2. 39 OLG Karlsruhe NJW 1988, 2806; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 697 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Sommer § 697 Rdn. 3; W. Schmidt NJW 1982, 811 f.; a.A. OLG Köln NJW 1981, 2265; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 4; AK/Menne § 697 Rdn. 5; HK-ZPO/Gierl § 697 Rdn. 3; offen gelassen in BGH NJW-RR 1994, 889. 40 Vgl. Rdn. 9. 41 Vgl. Rdn. 14. 42 OLG Düsseldorf JurBüro 1984, 136 f.; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 4; a.A. Musielak/Voit § 697 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 4; HK-ZPO/Gierl § 697 Rdn. 3. 43 Ebenso MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 3 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf OLGZ 1988, 119 = MDR 1987, 502 f. Diese Entscheidung betrifft jedoch die Zustellung der Anspruchsbegründung an den im Streitverfahren postulationsunfähigen Anwalt. 44 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 4. 45 Vgl. Rdn. 3. 46 BGH NJW 1983, 822; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 5; AK/Menne § 697 Rdn. 2.

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Wiederholung des Gesetzestextes reicht deshalb nicht aus,47 weil die Anspruchsbegründung hier durch den Kläger allein erfolgen kann. Etwas anderes gilt, wenn der Antragsgegner im Mahnverfahren bereits einen Anwalt bestellt hatte, da in dem Fall die Aufforderung gem. § 172 Abs. 1 Satz 1 an diesen ergeht. Wurde die Sache an ein Landgericht abgegeben, beschränkt sich die Aufforderung dagegen auf den Wortlaut von Absatz 1 und den Hinweis, dass ein Rechtsanwalt einzuschalten ist, wenn der Antragsteller nicht bereits im Mahnverfahren durch einen entsprechend zugelassenen Anwalt vertreten war. 14

6. Frist. Nach Absatz 1 hat der Antragsteller seinen Anspruch innerhalb einer Frist von zwei Wochen zu begründen. Da es sich um eine gesetzliche Frist handelt, kommt eine Verlängerung nicht in Betracht, § 224 Abs. 2.48 Auch wenn die Anspruchsbegründung verspätet eingereicht wurde, scheidet eine Präklusion gem. § 296 Abs. 1 deshalb aus, weil § 697 dort nicht aufgeführt ist.49 Eine Analogie entfällt im Hinblick auf die einschneidenden Folgen und die klare Regelung des § 296 Abs. 1 sowie des § 697 Abs. 3 Satz 2 a.E.50 Eine verspätete Anspruchsbegründung kann allerdings einen Verstoß gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht der Parteien, § 282 Abs. 2,51 darstellen, und zwar mit der Möglichkeit einer Zurückweisung gem. § 296 Abs. 2.52 Diese Sanktion entspricht der Zielsetzung des Absatzes 1, eine zügige Verfahrensfortsetzung sicherzustellen.53 III. Verfahren nach Eingang der Anspruchsbegründung, Abs. 2

Nach Eingang der Anspruchsbegründung ist gem. Absatz 2 Satz 1 wie nach Eingang einer Klage zu verfahren, §§ 271–277. Es gelten allerdings einige Besonderheiten. Zunächst entscheidet der Vorsitzende wie stets nach Ermessen54 zwischen einem frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung, §§ 272 Abs. 2, 275, oder einem schriftlichen Vorverfahren, §§ 272 Abs. 2, 276,55 aber erst nach Eingang der Anspruchsbegründung, was sich aus dem Wortlaut des Absatzes 2 Satz 1 ergibt. Die Anspruchsbegründung ist dem Beklagten unverzüglich von Amts wegen zuzu16 stellen, § 271 Abs. 1, nachdem der Vorsitzende seine Entscheidung getroffen hat, und zwar unter Beachtung der §§ 274 Abs. 2 und 276 Abs. 1 Satz 1. Wurde für das streitige Verfahren bereits ein Prozessbevollmächtigter bestellt, hat die Zustellung an diesen zu erfolgen, § 172 Abs. 1 Satz 1.56 Der Beklagte wird gleichzeitig aufgefordert, einen beim Pro15

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47 So aber Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 697 Rdn. 5. 48 A.A. AK/Menne § 697 Rdn. 3, der die Frist des Absatzes 1 aber – ohne Begründung – als richterliche Frist ansieht; wie hier Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 697 Rdn. 7. 49 BGH NJW 1982, 1533, 1534; OLG Hamm MDR 1980, 147; OLG Köln NJW 1981, 2265; Stein/Jonas/ Schlosser § 697 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 13; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 4; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 697 Rdn. 8; a.A. Mischke NJW 1981, 564, 565. 50 BGH NJW 1982, 1533, 1534; Thomas/Putzo/Reichold § 296 Rdn. 11. 51 § 282 Abs. 1 verpflichtet die Parteien zu rechtzeitigem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung und ist damit für die Anspruchsbegründung nicht einschlägig, vgl. Thomas/Putzo/Reichold § 296 Rdn. 1. 52 OLG Hamburg NJW 1979, 376; OLG Hamm MDR 1980, 147; OLG Köln NJW 1981, 2265; Stein/Jonas/ Schlosser § 697 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 13; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 4; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 697 Rdn. 7; a.A. BGH NJW 1982, 1534; Musielak/Voit § 697 Rdn. 3; offen gelassen in BGHZ 122, 23, 30 = NJW 1993, 1585, 1587. 53 BT-Drucks. 7/2729 S. 101; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 12. 54 MünchKomm/Prütting § 272 Rdn. 5. 55 BT-Drucks. 11/3621 S. 48; bis 1990 konnte der Vorsitzende dagegen nur einen Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmen. Somit gelten jetzt auch die §§ 331 Abs. 2 und 307. 56 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 697 Rdn. 11; HK-ZPO/Gierl § 697 Rdn. 12; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 15.

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zessgericht zugelassenen Anwalt zu bestellen, falls er sich gegen die Klage verteidigen möchte und diese beim Landgericht anhängig ist, § 271 Abs. 2. Bei Wahl des schriftlichen Vorverfahrens ist der Beklagte zugleich mit der Aufforderung gem. § 276 Abs. 1 Satz 1 über die Folgen einer verspäteten Verteidigungsanzeige zu belehren, Absatz 2 Satz 1 i.V.m. § 276 Abs. 2, vgl. § 331 Abs. 3, und darauf hinzuweisen, dass der im Mahnverfahren erfolgte Widerspruch gegen den Mahnbescheid, § 694, nicht als Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nach § 276 Abs. 1 Satz 1 gewertet werden kann. Hierdurch soll vermieden werden, dass die Verteidigungsanzeige nur deshalb ausbleibt, weil sie im Hinblick auf den Widerspruch von rechtsunkundigen Antragsgegnern für entbehrlich gehalten wird.57 Weiterhin muss die Aufforderung den Hinweis enthalten, dass die Erklärung, der Klage entgegentreten zu wollen, vor einem Landgericht nur durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt erfolgen kann. Dem Beklagten ist gem. Absatz 2 Satz 1 i.V.m. § 276 Abs. 1 Satz 2 eine Klageerwiderungsfrist von zwei Wochen zu setzen, die gem. Absatz 2 Satz 2 bereits mit Zustellung der Anspruchsbegründung beginnen kann, während sie in einem durch Klage eingeleiteten Verfahren erst mit Ablauf der Frist zur Verteidigungsanzeige zu laufen beginnt, § 276 Abs. 1 Satz 2. Damit können nach vorausgegangenem Mahnverfahren die Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft und die Klageerwiderungsfrist zusammenfallen und nur zwei Wochen betragen, während in dem durch Klage eingeleiteten Verfahren dem Beklagten vier Wochen zu Verfügung stehen, § 276 Abs. 1 Satz 2. Diese nachteilige Abweichung ist jedoch deshalb hinzunehmen, weil der Beklagte bereits im Mahnverfahren mit der Streitsache konfrontiert wurde und sich damit auf seine Verteidigung einrichten konnte.58 Bei Versäumung der Frist droht Präklusion, § 296 Abs. 1. Da Fristbeginn und -bemessung gem. Absatz 2 Satz 2 jedoch in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt sind (kann), verbietet sich eine schematische Handhabung.59 Deshalb darf die Frist weder regelmäßig mit der Zustellung der Anspruchsbegründung beginnen noch immer auf die gesetzliche Mindestdauer, § 276 Abs. 1 Satz 2, beschränkt werden. Vielmehr muss sie der Partei ermöglichen, ihre prozessualen Rechte, insbesondere zum Tatsachenvortrag und zu Beweisangeboten, zu wahren.60 Bei Verstößen gegen diese Grundsätze scheidet eine Zurückweisung des Vorbringens gem. § 296 Abs. 1 – wie allgemein bei mitwirkenden Verfahrensfehlern des Gerichts61 – aus.62 Die Klageerwiderungsfrist beginnt nur bei formell ordnungsgemäßer Anspruchsbegründung. 63 Anderenfalls kommt eine Präklusion gem. § 296 Abs. 1 nicht in Betracht.64

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57 OLG Düsseldorf OLGR 2000, 360; Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 20; Hansens NJW 1991, 953, 960; Holch NJW 1991, 3177, 3178. 58 Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 21; so auch die amtl. Begründung BT-Drucks. 11/3621; S. 49; krit. Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 8; Lechner Das gerichtliche Mahnverfahren (1991) 220. 59 OLG Köln OLGZ 1979, 476 = NJW 1980, 2421; OLG Zweibrücken MDR 1979, 235. 60 Stein/Jonas/Leipold § 296 Rdn. 35. 61 BVerfG NJW 1989, 706; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 68 Rdn. 43. 62 OLG Köln OLGZ 1979, 476 = NJW 1980, 2421. 63 OLG Düsseldorf MDR 1983, 942 f.; OLG Schleswig MDR 1988, 151 f.; OLG Karlsruhe NJW 1988, 2806 f.; allg. zu den Formalia richterlicher Fristsetzung BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167. 64 OLG Karlsruhe NJW 1988, 2806 f.; OLG Schleswig MDR 1988, 151 f.; OLG Düsseldorf MDR 1983, 942 f.; vgl. Rdn. 9.

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IV. Ausbleiben der Anspruchsbegründung, Abs. 3 Bei nicht rechtzeitig eingegangener Anspruchsbegründung wird gem. Absatz 3 Satz 1 nur auf Antrag des Antragsgegners/Beklagten ein Termin zur mündlichen Verhandlung gem. § 272 Abs. 1 bestimmt, also nicht mehr von Amts wegen.65 Der Sinn der Regelung, die den Verfahrensfortgang in den Verantwortungsbereich der Parteien legt,66 liegt zum einen in der Entlastung der Gerichte, indem von der amtswegigen, unverzüglichen Terminsbestimmung gem. § 216 Abs. 2 abgesehen wird,67 zum anderen in der Förderung einer außergerichtlichen Einigung,68 etwa bei schwebenden Vergleichsverhandlungen oder wenn der Beklagte Teilzahlungen erbringen will.69 Ferner wird der Beklagte vor unnötiger Anwaltsbestellung geschützt.70 Ohne Antrag des Beklagten und ohne Anspruchsbegründung werden die Akten 22 nach sechs Monaten weggelegt, § 7 Abs. 3e AktO NRW, sodann die bisher entstandenen Prozesskosten abgerechnet. Es tritt tatsächlicher Verfahrensstillstand ein. § 204 Abs. 2 BGB greift aber dann nicht ein, wenn der Prozessstillstand auf einem Fehlverhalten des Gerichts beruht, z.B. auf einem Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht.71 Letzte Prozesshandlung des Gerichts i.S.d. § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB ist damit die Aufforderung zur Anspruchsbegründung.72 Beantragt der Beklagte einen Termin zur mündlichen Verhandlung, wird dem 23 Antragsteller/Kläger gleichzeitig mit der Terminsbestimmung vom Vorsitzenden eine weitere Frist zur Anspruchsbegründung gesetzt, Absatz 3 Satz 2 Hs 1. Für diese richterliche Frist, deren Dauer im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht,73 gilt gem. Absatz 3 Satz 2 Hs 2 – anders als bei Absatz 174 – § 296 Abs. 1, 4 entsprechend. Wegen der schwerwiegenden Folgen ist die Aufforderung zur Anspruchsbegründung förmlich zuzustellen, § 329 Abs. 2 Satz 2,75 und zwar zusammen mit der Ladung zum Termin.76 Geht die Begründung zwar vor dem Termin ein, kann sie aber dem Beklagten nicht mehr zugestellt werden, so ist die Aushändigung in der mündlichen Verhandlung, § 173, zulässig,77 allerdings mit der Folge der §§ 276 Abs. 1 Satz 2, 277 Abs. 3. Die Klage ist als unzulässig abzuweisen,78 wenn die Anspruchsbegründung endgültig ausbleibt oder wegen § 296 nicht mehr berücksichtigt werden kann. Eine nach Verkündung des Urteils eingehende Begründung bleibt unbeachtet, § 296a Satz 1.79 21

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65 Zur früheren Rechtslage vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 11. 66 BGH NJW-RR 1995, 1335. 67 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 24. 68 Amtl. Begründung des Regierungsentwurfs: BT-Drucks. 11/3621 S. 49; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 697 Rdn. 18. 69 Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 10; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 24. 70 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 25; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 10. 71 Vgl. BGH MDR 1994, 1036. 72 BGH NJW 2010, 1662; OLG Hamm OLGZ 1994, 358 f.; AG Tiergarten NJW-RR 1993, 1402. 73 Vgl. allg. zur Überprüfung richterlicher Fristen BFH DB 1980, 2020. 74 Vgl. Rdn. 14. 75 OLG Karlsruhe MDR 1993, 1246; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 697 Rdn. 19. 76 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 26. 77 Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 12. 78 Vgl. Rdn. 6. 79 Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 13.

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V. Zurücknahme des Widerspruchs, Abs. 4 1. Abgrenzung zu anderen Rücknahmefällen. Unter den in Absatz 4 Satz 1 ge- 24 nannten Voraussetzungen kann der Widerspruch vom Antragsgegner/Beklagten zurückgenommen werden.80 Davon zu unterscheiden ist die Rücknahme des Antrags auf Abgabe in das streitige Verfahren gem. § 696 Abs. 4. 2. Zulässigkeit der Widerspruchsrücknahme. Der Widerspruch darf vom Antrags- 25 gegner/Beklagten nach Absatz 4 Satz 1 bis zum Beginn seiner mündlichen Verhandlung zur Hauptsache zurückgenommen werden, ohne dass eine u.U. bereits eingetretene Rechtshängigkeit81 dem entgegenstünde.82 Entscheidend ist ebenso wie im Rahmen des § 696 Abs. 4 Satz 1 regelmäßig der Zeitpunkt der Antragstellung durch den Antragsgegner/Beklagten gem. § 137 Abs. 1.83 Die Rücknahmemöglichkeit entfällt, wenn bereits ein Versäumnisurteil gegen den 26 Beklagten erlassen wurde, § 310 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 310 Abs. 3, weil der Kläger damit schon einen Vollstreckungstitel in Händen hält. Deshalb würde es einen überflüssigen Umweg und folglich einen Verstoß gegen die Verfahrensökonomie bedeuten, den Antragsteller nach Rücknahme des Widerspruchs seitens des Antragsgegners auf den Vollstreckungsbescheid zu verweisen, der nach § 700 Abs. 1 ohnehin einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht.84 Ferner soll die Rücknahme des Widerspruchs unzulässig sein, wenn der Antrag aus 27 dem Mahnbescheid in der Anspruchsbegründung erweitert wurde. Dies wird damit begründet, dass der Erlass eines Vollstreckungsbescheids wegen des nach Rücknahme des Widerspruchs unstreitigen Anspruchteiles aus prozessökonomischen Gründen zu unterbleiben habe. Denn andernfalls käme es insbesondere unter kostenrechtlichen Aspekten zu einer komplizierten Verfahrensaufspaltung.85 Der Wortlaut der Norm kennt diese Einschränkung allerdings nicht und die Dispositionsmaxime spricht ebenfalls für die Möglichkeit einer Widerspruchsrücknahme bei nachträglicher Anspruchserweiterung. Im Verhältnis dazu sind verfahrensrechtliche Folgekomplikationen nicht entscheidend.86 Über den unstreitigen Teil des Anspruchs kann damit Vollstreckungsbescheid beantragt werden, während der übrige Teil im streitigen Verfahren weiterverfolgt wird. Bei dieser im Gesetz vorgesehenen Möglichkeit können sich nur deshalb Bedenken ergeben, weil für den Beklagten, der sich nicht mehr gegen den im Mahnbescheid aufgeführten Anspruch wenden will, auch ein Teilanerkenntnis gem. § 307 Satz 1 in Betracht kommt. Verfahrensrechtlich bereitet diese Variante deshalb weniger Probleme, weil hier die Kostenentscheidung einheitlich im Endurteil getroffen wird.87 Das Gesetz lässt aber beide Möglichkeiten offen.

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80 Vgl. § 694 Rdn. 23. 81 Vgl. § 696 Rdn. 18 ff. 82 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 29; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 11. 83 Vgl. § 696 Rdn. 32. Zu weitgehend MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 29 und Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 11, die den Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache stets in der Antragstellung nach § 137 Abs. 1 erblicken. 84 Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 29; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 11; Fischer MDR 1994, 124. 85 LG Hannover JurBüro 1984, 297; Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 16; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 11; Fischer MDR 1994, 124 f.; a.A. LG Gießen MDR 2004, 113; Musielak/Voit § 697 Rdn. 7; HK-ZPO/Gierl § 697 Rdn. 27. 86 So auch MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 30; vgl. zur Kostenrechnung in einem solchen Fall OLG Hamm AnwBl 1989, 247. 87 Zöller/Vollkommer § 307 Rdn. 6.

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3. Form der Rücknahmeerklärung, Abs. 4 S. 2. Die Zurücknahme des Widerspruchs kann vom Antragsgegner bzw. Beklagten zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden, Absatz 4 Satz 2 i.V.m. § 702, und damit selbst dann ohne Anwalt, wenn die Sache an ein Landgericht abgegeben wurde, § 78 Abs. 3.88 Geschäftsstelle ist diejenige des Gerichts, bei dem die Sache anhängig ist, gem. § 129a Abs. 1 aber auch die eines mit der Sache nicht befassten Amtsgerichts. Im Hinblick auf die zeitlichen Grenzen gilt in diesem Fall § 129a Abs. 2 Satz 2. Es entscheidet insoweit der Eingang des Protokolls bei dem Gericht, bei dem die Sache anhängig ist. Bei Rücknahme des Widerspruchs durch einen Bevollmächtigten gilt für den Nachweis der Vollmacht § 88 Abs. 2. Die von § 703 lediglich geforderte Versicherung der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung ist nach Beendigung des Mahnverfahrens nicht mehr ausreichend.89

4. Wirkungen der Widerspruchsrücknahme. Die Zurücknahme des Widerspruchs bewirkt, dass das Streitverfahren endet, die Rechtshängigkeit entfällt und das Mahnverfahren wieder auflebt.90 Der Mahnbescheid kann damit die Grundlage für einen Vollstreckungsbescheid bilden.91 Da der Antragsteller dessen Erlass beantragen muss, ist er von der Rücknahme in Kenntnis zu setzen.92 Es gilt die Frist des § 701. Die mit der Einlegung des Widerspruchs eingetretene Hemmung endet mit der Rücknahme des Widerspruchs.93 Der Vollstreckungsbescheid wird allerdings von dem Rechtspfleger des Prozessge30 richts erlassen, § 699 Abs. 1 Satz 3. Hierdurch wird eine unökonomische Zurückverweisung an das Mahngericht vermieden.94 Bisher im streitigen Verfahren entstandene Kosten sind in diesen Bescheid aufzunehmen, § 699 Abs. 3 Satz 1. Dabei ist zu beachten, dass sich mit der Rücknahme des Widerspruchs die Gebühr für das Verfahren im allgemeinen, Nr. 1210 KV GKG, von drei Gebühren auf eine ermäßigt, amtliche Anmerkung zu Nr. 1211 KV GKG.95 29

VI. Abgekürzte Urteile, Abs. 5 31

Gem. § 697 Abs. 5 können auch nach vorausgegangenen Mahnverfahren Versäumnis-, Anerkenntnis- und Verzichtsurteile gem. § 313b Abs. 2 vereinfacht hergestellt werden. Bei nicht maschineller Bearbeitung ist hierfür statt der Klageschrift der Mahnbescheid,96 nicht der Mahnantrag zu verwenden, § 697 Abs. 5 Satz 1. Im maschinellen Urkundenverfahren liegt dem Gericht kein Mahnbescheid vor; er ist vielmehr im Datensatz der EDV-Anlage gespeichert. Dementsprechend ordnet § 697 Abs. 5 Satz 2 die Benutzung des Aktenausdrucks gem. § 703b Abs. 1 an.

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88 Stein/Jonas/Schlosser § 697 Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 31; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 11. 89 Vgl. zum Parallelproblem der Rücknahme des Streitantrags § 696 Rdn. 35 f. 90 OLG Hamm AnwBl 1984, 503; OLG München AnwBl 1985, 206. 91 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 33; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 12; HK-ZPO/Gierl § 697 Rdn. 30; Musielak/Voit § 697 Rdn. 8. 92 MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 33; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 12. 93 Vgl. § 701 Rdn. 7. 94 BGH Rpfl. 2006, 611; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 12. 95 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90. 96 Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 19.

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§ 698

Ausfertigungen der Urteile werden wie im normalen Verfahren nach § 317 Abs. 6 erteilt, also mittels beglaubigter Abschrift des Mahnbescheids bzw. des Aktenausdrucks. VII. Kosten 1. Gerichtsgebühren. Auf die prozesseinleitende Tätigkeit des Gerichts entfallen 32 keine Gerichtsgebühren. Diese sind vielmehr mit der allgemeinen Verfahrensgebühr, Nr. 1210 KV GKG, abgegolten.97 Ebenso entsteht für ein gem. Absatz 5 mittels Mahnbescheid erstelltes Anerkenntnis-, Verzichts- oder Versäumnisurteil keine Urteilsgebühr.98 2. Anwaltsgebühren. Hinsichtlich der Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 VV RVG 33 i.H.v. 1,3 ist zu beachten, dass der Antrag des Beklagten auf Terminsbestimmung gem. Absatz 3 weder das Verfahren einleitet99 noch einen Sachantrag darstellt, womit ein derartiges Tätigwerden des Anwalts bei anschließender Erledigung der Angelegenheit, etwa einer Klagerücknahme, nur die Gebühr i.H.v. 0,8 auslöst, Nr. 3101 VV RVG.

§ 698 Olzen

§ 698 Abgabe des Verfahrens am selben Gericht Die Vorschriften über die Abgabe des Verfahrens gelten sinngemäß, wenn Mahnverfahren und streitiges Verfahren bei demselben Gericht durchgeführt werden. Gem. § 698 gelten bei Identität des Gerichts, das den Mahnbescheid erlassen hat, 1 § 689 Abs. 2 Satz 1, und dem gem. §§ 690 Abs. 1 Nr. 5, 692 Abs. 1 Nr. 1 als zuständig bezeichneten, die Vorschriften über die Abgabe des Verfahrens sinngemäß. Damit wird auf die §§ 696, 697 Bezug genommen, jedoch unter Berücksichtigung der besonderen Verfahrenssituation. Diese besteht insbesondere darin, dass die Abgabe innerhalb desselben Gerichts vollzogen wird, indem die Mahnabteilung die Akten – oder sofern die Akte nicht elektronisch übermittelt wird, den maschinell erstellten Aktenausdruck, § 696 Abs. 2 – an die nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Zivilprozess- oder Familiengerichtsabteilung weiterleitet.1 Dort wird der Rechtsstreit mit Eingang der Akten bei der Geschäftsstelle anhängig. Dies ist mit Eingangsstempel auf der Abgabeverfügung aktenkundig zu machen.2 Das weitere Verfahren richtet sich dann nach § 697.3 Ansonsten ergeben sich keine Abweichungen. Auch jetzt erfolgt also die Abgabe gem. § 696 Abs. 1 Satz 1 nur auf Antrag, sind die Parteien von der Abgabe zu unterrichten, § 696 Abs. 1 Satz 3, und allein bei alsbaldiger Abgabe tritt die Wirkung des § 696 Abs. 3 ein.4 Stellt das Gericht seine Unzuständigkeit fest, verweist es an das zuständige Gericht, § 696 Abs. 5.5

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97 MünchKomm/Prütting § 273 Rdn. 30; Zöller/Greger § 275 Rdn. 11. 98 OLG Karlsruhe MDR 1993, 1246; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 14. 99 Dies erfolgte vielmehr durch Antrag auf Abgabe ins streitige Verfahren nach § 696 Abs. 1 Satz 1, vgl. § 696 Rdn. 13. 1 2 3 4 5

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Stein/Jonas/Schlosser § 698 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 698 Rdn. 2. MünchKomm/Schüler § 698 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 698 Rdn. 1. Stein/Jonas/Schlosser § 698 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 698 Rdn. 1. Stein/Jonas/Schlosser § 698 Rdn. 2; MünchKomm/Schüler § 698 Rdn. 2. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 698 Rdn. 1.

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§ 699

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§ 698 gilt entsprechend, wenn der Rechtsstreit nach Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid gem. § 700 Abs. 3 Satz 1 ins streitige Verfahren gelangt, § 700 Abs. 3 Satz 2. 2 Regelmäßig kommt es zur Abgabe innerhalb desselben Gerichts, wenn der Antragsgegner seinen allgemeinen Gerichtsstand im Ausland hat, da sich dann die Zuständigkeit des Mahngerichts gem. § 703d Abs. 2 von vornherein an der für das streitige Verfahren orientiert.6

§ 699 Olzen

§ 699 Vollstreckungsbescheid (1) Auf der Grundlage des Mahnbescheids erlässt das Gericht auf Antrag einen Vollstreckungsbescheid, wenn der Antragsgegner nicht rechtzeitig Widerspruch erhoben hat. Der Antrag kann nicht vor Ablauf der Widerspruchsfrist gestellt werden; er hat die Erklärung zu enthalten, ob und welche Zahlungen auf den Mahnbescheid geleistet worden sind; § 690 Abs. 3 Satz 1 und 3 gilt entsprechend. Ist der Rechtsstreit bereits an ein anderes Gericht abgegeben, so erlässt dieses den Vollstreckungsbescheid. (2) Soweit das Mahnverfahren nicht maschinell bearbeitet wird, kann der Vollstreckungsbescheid auf den Mahnbescheid gesetzt werden. (3) In den Vollstreckungsbescheid sind die bisher entstandenen Kosten des Verfahrens aufzunehmen. Der Antragsteller braucht die Kosten nur zu berechnen, wenn das Mahnverfahren nicht maschinell bearbeitet wird; im Übrigen genügen die zur maschinellen Berechnung erforderlichen Angaben. (4) Der Vollstreckungsbescheid wird dem Antragsgegner von Amts wegen zugestellt, wenn nicht der Antragsteller die Übergabe an sich zur Zustellung im Parteibetrieb beantragt hat. In diesen Fällen wird der Vollstreckungsbescheid dem Antragsteller zur Zustellung übermittelt; die Geschäftsstelle des Gerichts vermittelt diese Zustellung nicht. Bewilligt das mit dem Mahnverfahren befasste Gericht die öffentliche Zustellung, so wird die Benachrichtigung nach § 186 Abs. 2 Satz 2 und 3 an die Gerichtstafel des Gerichts angeheftet oder in das Informationssystem des Gerichts eingestellt, das in dem Mahnbescheid gemäß § 692 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnet worden ist.

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Voraussetzungen für den Erlass eines Vollstreckungsbescheids | 2 1. Antrag, Abs. 1 Satz 1 | 2 a) Erforderlichkeit, Unzulässigkeit einer Verbindung mit dem Mahnbescheidsantrag | 2 b) Rechtsnatur des Antrags | 3 c) Kein Anwaltszwang | 4 d) Form des Antrags | 5 e) Zeitliche Erfordernisse | 9

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aa) Ablauf der Widerspruchsfrist, Abs. 1 Satz 1, 2 Hs 1 | 10 bb) Fehlender oder verspäteter Widerspruch | 16 cc) Beachtung der Sechsmonatsfrist des § 701 | 17 f) Inhalt des Antrags | 18 aa) Materiell-rechtlicher Anspruch, Abs. 1 Satz 1 | 19 bb) Erklärung über etwaige Zahlungen des Antragsgegners, Abs. 1 Satz 2 Hs 2 | 20

6 Stein/Jonas/Schlosser § 698 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 698 Rdn. 1; vgl. § 703d Rdn. 1 f. Zur Identität von Mahn- und Streitgericht in Wohnungseigentumssachen nach § 46a WEG a.F. vgl. Voraufl. Rdn. 2.

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III. IV.

V.

VI.

cc) Antragsbeschränkung bei Teilwiderspruch oder aus anderen Gründen | 21 dd) Berechnung der (weiteren) Kosten des Mahnverfahrens, Abs. 3 | 23 (1) Nicht maschinelles Mahnverfahren | 24 (2) Maschinelles Mahnverfahren | 25 (3) Weitere Kostenfragen | 26 ee) Auswahl der Zustellungsweise, Abs. 4 Satz 1, 2 | 30 g) Keine Mitteilung des Antrags an den Antragsgegner | 31 h) Rücknahme des Antrags | 32 2. Zahlung einer weiteren Gerichtsgebühr? | 33 3. Wirksamer Mahnbescheid | 34 Zuständigkeit für den Erlass des Vollstreckungsbescheids, Abs. 1 Satz 3 | 35 Umfang der Prüfungskompetenz des Rechtspflegers | 36 1. Zulässigkeitsvoraussetzungen des Mahnverfahrens | 36 2. Sachliches Prüfungsrecht | 37 3. Weitere Verfahrenskosten | 38 4. Sonstige Voraussetzungen für den Erlass des Vollstreckungsbescheids | 39 5. Berichtigung der Parteibezeichnung | 40 Zurückweisung des Antrags | 41 1. Verfahren | 41 2. Bekanntgabe bzw. Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses | 42 3. Teilweise Zurückweisung durch Herabsetzung geltend gemachter Kosten | 43 4. Zurückweisung aus materiell-rechtlichen Gründen | 44 5. Rechtsbehelfe | 45 a) Zurückweisung in der Sache | 45 b) Zurückweisung hinsichtlich der weiteren Verfahrenskosten | 46 6. Wirkung der Zurückweisung | 47 Erlass des Vollstreckungsbescheids | 48 1. Verfahren | 48 2. Form | 49 a) Manuelles Verfahren | 49

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b) Maschinelles Verfahren | 50 c) Auslandszustellung | 51 3. Inhalt des Vollstreckungsbescheids | 52 a) Mahnbescheid als Grundlage, Abs. 1 Satz 1 | 52 b) Verfahrenskosten, Abs. 3 Satz 1 | 54 aa) Grundsätze | 54 bb) Rechtsnatur der Kostenaufnahme | 55 cc) Verzinsungsausspruch | 56 dd) Statthaftigkeit eines gesonderten Kostenfestsetzungsverfahrens | 57 ee) Inhalt des Vollstreckungsbescheids bei Widerspruch gegen die Kostengrundentscheidung des Mahnbescheids | 58 4. Zeitpunkt des Erlasses/Wirksamkeit des Vollstreckungsbescheids | 59 VII. Zustellung des Vollstreckungsbescheids | 61 1. Amtszustellung, Abs. 4 Satz 1 Hs 1 | 61 a) Gegenstand der Zustellung | 62 b) Zustellungsverfahren, §§ 166 ff. | 63 2. Parteizustellung, Abs. 4 Satz 1 Hs 2, Satz 2 | 64 a) Gegenstand der Zustellung bei maschineller Bearbeitung | 65 b) Gegenstand der Zustellung bei manueller Bearbeitung | 66 c) Zustellungsverfahren | 67 aa) Allgemeines | 67 bb) Maschinelles Verfahren | 68 cc) Manuelles Verfahren | 69 3. Rechtliche Wirkungen einer ordnungsgemäßen Zustellung | 70 4. Öffentliche Zustellung | 71 5. Auslandszustellung | 72 VIII. Rechtsbehelfe gegen den Vollstreckungsbescheid | 73 1. Sachentscheidung | 73 2. Kostenfestsetzung | 74 IX. Gebühren im Verfahren bezüglich des Vollstreckungsbescheids | 75 1. Gerichtsgebühren | 75 2. Anwaltsgebühren | 76 3. Gerichtsvollziehergebühren | 77

I. Regelungsinhalt § 699 regelt Voraussetzungen, Gegenstand und verfahrensrechtliche Modalitäten 1 des Vollstreckungsbescheids, der Grundlage für die Vollstreckung des im Mahnverfahren geltend gemachten Anspruchs ist; er – nicht bereits der Mahnbescheid – hat Titelfunktion, § 794 Abs. 1 Nr. 4. 239

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§ 699

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Der Vollstreckungsbescheid ergeht zwar auf der Grundlage des Mahnbescheids, Absatz 1 Satz 1, ist aber inhaltlich nicht zwingend mit diesem identisch.1 Unterschiede können sich insbesondere durch die Berücksichtigung von (Teil-)Zahlungen nach Erlass des Mahnbescheids ergeben, Absatz 1 Satz 2.2 Daran wird deutlich, dass der Vollstreckungsbescheid selbständig neben dem Mahnbescheid steht und nicht lediglich dessen Vollstreckbarkeitserklärung darstellt.3 Zur Zwangsvollstreckung aus dem Bescheid bedarf es weder einer Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit noch der Anordnung einer Sicherheitsleistung. Dies folgt aus § 794 Abs. 1 Nr. 4 und wird bestätigt durch § 700 Abs. 1, welcher den Vollstreckungsbescheid einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichstellt. Auch eine Vollstreckungsklausel benötigt der Bescheid im Regelfall nicht, vgl. § 796 Abs. 1.4 Aus der vorgenannten Gleichstellung mit dem Versäumnisurteil ergibt sich i.V.m. §§ 338 ff. zudem, dass als Rechtsbehelf grundsätzlich allein der Einspruch zulässig ist, vgl. § 700 Abs. 3, auch bei einem zu Unrecht erlassenen Bescheid.5 Zu beachten ist aber, dass der Vollstreckungsbescheid hinsichtlich der Verfahrenskosten zugleich einen Kostenfestsetzungsbeschluss i.S.d. § 104 enthält.6 Will sich der Antragsteller oder der Antragsgegner nur gegen diese Kostenfestsetzung wenden, ist – abhängig davon, ob der Beschwerdewert € 200 überschreitet, § 567 Abs. 2 – die sofortige Beschwerde gem. § 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. § 104 Abs. 3 Satz 1 bzw. die befristete Rechtspflegererinnerung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 RpflG der statthafte Rechtsbehelf.7 II. Voraussetzungen für den Erlass eines Vollstreckungsbescheids 1. Antrag, Abs. 1 Satz 1 2

a) Erforderlichkeit, Unzulässigkeit einer Verbindung mit dem Mahnbescheidsantrag. Der Erlass des Vollstreckungsbescheids erfolgt ausschließlich auf Antrag, Absatz 1 Satz 1. Eine Verbindung mit dem Mahnbescheidsantrag, §§ 688 Abs. 1, 690, ist unzulässig,8 weil sie dem Zweck des in Absatz 1 Satz 2 vorgeschriebenen Fristablaufs9 zuwiderliefe. Aus demselben Grund kann ein verfrühter Antrag auch nicht in einen – durch Nichteinlegung des Widerspruchs innerhalb der Frist – aufschiebend bedingten vorsorglichen Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids umgedeutet werden. 10 Vielmehr muss das Gericht ihn zurückweisen, wenn der Antragsteller ihn nicht nach Ablauf der Widerspruchsfrist des Absatzes 1 Satz 2 und vor Ablauf der Sechsmonatsfrist

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1 Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 1. 2 Vgl. Rdn. 20, 52. 3 RegE der Vereinfachungsnovelle vom 5.11.1974: BT-Drucks. 7/2729, S. 102; LG Karlsruhe Rpfl. 1987, 422; LG Stuttgart Rpfl. 1988, 534; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 38; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 1; Lappe/Grünert Rpfl. 1986, 161, 163. 4 Vgl. § 700 Rdn. 4 f. 5 BGH NJW 1984, 57; vgl. Rdn. 73 und § 700 Rdn. 8. 6 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 1; vgl. Rdn. 24. 7 Vgl. im Einzelnen Rdn. 55, 74; OLG Stuttgart Justiz 2004, 188, 189; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 66; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 12. 8 Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf der Vereinfachungsnovelle vom 21.5.1976: BT-Drucks. 7/ 5250 S. 14; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 4; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 699 Rdn. 7; Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1323. 9 Vgl. Rdn. 11. 10 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 7.

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des § 701 Satz 2 wiederholt.11 Das kann formlos – ohne Verwendung der in § 703c vorgeschriebenen Vordrucke – unter Bezugnahme auf den ursprünglichen Antrag erfolgen, allerdings verbunden mit einer Erklärung hinsichtlich etwaiger Zahlungen des Antragsgegners.12 Der Auffassung, die Wiederholung solle nicht von Amts wegen angeregt werden,13 steht der auch im Mahnverfahren anwendbare § 13914 entgegen. Aus demselben Grund ist zudem eine sofortige Zurückweisung des verfrühten Antrags, ohne dem Antragsteller eine – ggf. befristete – Gelegenheit zur Wiederholung gegeben zu haben, unzulässig.15 Zwar könnte der Antragsteller auch den sofort zurückgewiesenen Antrag innerhalb der Frist des § 701 Satz 2 erneuern.16 Er hätte aber insofern Nachteile, als der neue Antrag unter Verwendung des entsprechenden Vordrucks gestellt werden muss, § 703c Abs. 2. b) Rechtsnatur des Antrags. Der Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids ist 3 eine (Partei-)Prozesshandlung.17 Er kann grundsätzlich nur von dem im Mahnbescheid aufgeführten Antragsteller oder dessen Rechtsnachfolger gestellt werden. Letzteres ist str., aber bei Nachfolge aufgrund Todes des Antragstellers analog §§ 239 ff. bzw. bei rechtsgeschäftlicher Nachfolge analog § 265 zu bejahen.18 Zum Vorgehen, wenn vor dem Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheids ein Schuldnerwechsel stattfindet.19 c) Kein Anwaltszwang. Der Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheids unter- 4 liegt keinem Anwaltszwang. Dies gilt gem. §§ 78 Abs. 3, 702 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 13 RpflG i.V.m. § 20 Nr. 1 RpflG selbst dann, wenn er beim Landgericht eingereicht werden muss,20 etwa weil der Rechtsstreit gem. § 696 Abs. 1 bereits an dieses abgegeben war und der Widerspruch danach zurückgenommen wurde,21 so dass der Rechtspfleger des Landgerichts gem. § 699 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 20 Nr. 1 RpflG für den Erlass des Vollstreckungsbescheids zuständig ist.22 Wird der Antrag von einem Bevollmächtigten gestellt, gilt § 703.23 d) Form des Antrags. Regelmäßig herrscht Vordruckzwang,24 § 703c Abs. 2, da der 5 Bundesminister der Justiz von der Ermächtigung in § 703c Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1 und 2 Ge-

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11 AG Duisburg Rpfl. 1982, 230; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 7; AK/Menne § 699 Rdn. 5. 12 AG Duisburg Rpfl. 1982, 230. 13 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 7. 14 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 9. 15 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 9; a.A. AG Duisburg Rpfl. 1982, 230: Entscheidungsbefugnis des Rechtspflegers. 16 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 3; vgl. Rdn. 47 und § 701 Rdn. 3. 17 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 2. 18 Vgl. dazu im Einzelnen Vorb. §§ 688–703d Rdn. 42 ff., 59 ff. 19 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 62. 20 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 26; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 6; AK/Menne § 699 Rdn. 8. 21 Vgl. § 696 Rdn. 28 ff. 22 Vgl. auch Rdn. 35. 23 Vgl. § 703 Rdn. 2. 24 Ausnahme: Es existieren keine Vordrucke für Anträge auf Vollstreckungsbescheide, die im Ausland oder im Bereich des NATO-Truppenstatuts (Art. 32 des Zusatzabkommens zum Nato-Truppenstatut) zuzustellen sind, vgl. dazu § 703c Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 702 Rdn. 2, 3.

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brauch gemacht hat.25 Ferner gilt § 702, so dass auf die dortigen Ausführungen zu verweisen ist. Der mündliche Antrag nach § 702 Abs. 1 Satz 1, 2 kann nicht nur bei der Geschäftsstelle des für das Mahnverfahren zuständigen, sondern eines jeden Amtsgerichts abgegeben werden, § 129a Abs. 1.26 Die Antragstellung bei einem nicht zuständigen Amtsgericht wird aber erst wirksam, wenn der ausgefüllte Vordruck bei dem für den Erlass des Vollstreckungsbescheids zuständigen Gericht27 eingegangen ist, § 129a Abs. 2 Satz 2.28 Die Einreichung eines schriftlichen Vollstreckungsbescheidsantrags bei einem unzuständigen Gericht ist genauso zu behandeln wie ein entsprechender Mahnantrag.29 Eine handschriftliche Unterzeichnung des Antrags ist – anders als beim Mahnbe6 scheidsantrag, § 690 Abs. 2 – zwar nicht ausdrücklich vorgeschrieben, aber in den gem. § 703c Abs. 2 zu verwendenden Formularen vorgesehen. Zudem hat der Vollstreckungsbescheidsantrag große Ähnlichkeit mit einem bestimmenden Schriftsatz – wie etwa der Klage30 – für den eine eigenhändige Unterschrift aus Gründen der Rechtssicherheit als zwingendes Erfordernis weitgehend anerkannt ist,31 obwohl auch dafür eine Vorschrift fehlt.32 Die Besonderheit bestimmender Schriftsätze, ein Vorbringen nicht nur anzukündigen, sondern eine Parteierklärung zu enthalten, die Schriftform erfordert,33 gilt für den Vollstreckungsbescheidsantrag in gleicher Weise. Für ihn folgt das Schriftformerfordernis aus dem Vordruckzwang, § 703c Abs. 2. Eine Ähnlichkeit mit bestimmenden Schriftsätzen besteht jedenfalls seit der Novellierung des Mahnverfahrens durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976.34 Denn § 699 Abs. 1 Satz 1 n.F. hat den Vollstreckungsbescheid rechtlich verselbständigt,35 so dass er stets gesondert beantragt werden muss.36 Deshalb wird überwiegend die eigenhändige Unterzeichnung des Vollstreckungsbescheidsantrags zu Recht für erforderlich gehalten. 37 Fehlt sie, richten sich die Folgen nach denselben Grundsätzen wie beim Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids.38

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25 VO zur Einführung von Vordrucken für das Mahnverfahren (MahnVordrV) vom 6.5.1977 (BGBl I S. 693), geändert durch VO vom 18.7.1991 (BGBl I S. 1547), durch Art. 8 Abs. 4 KostRÄndG 1994 vom 24.6.1994 (BGBl I S. 1325), durch Art. 2 § 2 des EuroEG vom 9.6.1998 (BGBl I S. 1242), durch Art. 2 der VO vom 19.6.1998 (BGBl I S. 1364), durch das ZustRG vom 25.6.2001 (BGBl I S. 1206), das ZPO-RG vom 27.7.2001 (BGBl I S. 1887), durch das EuroEGRpfl vom 13.12.2001 (BGBl I S. 3574) und zuletzt durch Art. 8 Abs. 4 des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie vom 29.7.2009 (BGBl I S. 2355); VO zur Einführung von Vordrucken für das Mahnverfahren bei Gerichten, die das Verfahren maschinell bearbeiten (MaschMahnVordrV), vom 6.6.1978 (BGBl I S. 705), geändert durch VO vom 18.3.1983 (BGBl I S. 308), durch VO vom 18.7.1991 (BGBl I S. 1547), durch Art. 8 Abs. 5 KostRÄndG 1994 vom 24.6.1994 (BGBl I S. 1325), durch das 5. G zur Änderung des SGG vom 30.3.1998 (BGBl I S. 638), durch das EuroEG vom 9.6.1998 (BGBl I S. 1242) sowie durch das ZPO-RG vom 27.7.2001 (BGBl I S. 1887). 26 Thomas/Putzo/Reichold § 129a Rdn. 1. 27 Vgl. Rdn. 35. 28 BGBl I 1976, S. 3281. 29 Vgl. § 689 Rdn. 22 ff. 30 Im Einzelnen LG Aachen NJW 1971, 663. 31 Thomas/Putzo/Reichold § 129 Rdn. 6. 32 Vgl. zur Abgrenzung zwischen vorbereitenden und bestimmenden Schriftsätzen sowie zum Anwendungsbereich des § 130 Nr. 6; Zöller/Greger § 130 Rdn. 6. 33 Thomas/Putzo/Reichold § 129 Rdn. 5. 34 BGBl I S. 3281. 35 Vgl. Rdn. 1. 36 Vgl. Rdn. 2. 37 LG Aachen NJW 1971, 663 (abl. Anm. Späth S. 1414): Faksimileunterschrift genügt nicht; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 24; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 55; die Entscheidung offen lassend: Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 4; a.A. LG Braunschweig NJW 1970, 2302; LG Frankfurt NJW 1971, 1947 f.; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 6 (die Faksimile-Stempel genügen lassen, aber nichts darüber aussagen, ob völlig auf Unterzeichnung verzichtet werden kann). 38 Zöller/Vollkommer § 690 Rdn. 2; vgl. § 690 Rdn. 46 und § 691 Rdn. 9.

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Die Verweisung in Absatz 1 Satz 2 auf § 690 Abs. 3 stellt klar, dass auch der Vollstre- 7 ckungsbescheidsantrag dem zuständigen Gericht in maschinell lesbarer Form, d.h. durch Datenträgeraustausch oder Datenfernübertragung,39 übermittelt werden kann. In diesem Fall ist unter der weiteren Voraussetzung des § 690 Abs. 3 Satz 3 eine Unterschrift entbehrlich.40 Der Antrag wird dem Gegner von Seiten des Gerichts nicht mitgeteilt, § 702 Abs. 2. 8 e) Zeitliche Erfordernisse. Der Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids hat 9 in zeitlicher Hinsicht folgende Voraussetzungen: Zum einen muss die Widerspruchsfrist, § 692 Abs. 1 Nr. 3, fruchtlos abgelaufen sein, § 699 Abs. 1 Satz 1, 2 Hs 1, und es darf darüber hinaus auch kein – an sich verspäteter – Widerspruch vor Verfügung des Vollstreckungsbescheids bei Gericht eingehen.41 Zum anderen steht der Ablauf der sechsmonatigen Frist des § 701 Satz 1 der Antragstellung entgegen. aa) Ablauf der Widerspruchsfrist, Abs. 1 Satz 1, 2 Hs 1. Die Antragstellung kann 10 erst nach Ablauf der zweiwöchigen Widerspruchsfrist gem. § 692 Abs. 1 Nr. 3 erfolgen. Sie beginnt mit der Zustellung des Mahnbescheids.42 Die Berechnung des Fristablaufs wird dem Antragsteller durch die Mitteilung nach § 693 Abs. 2 ermöglicht. Bei Unrichtigkeit der danach erfolgenden Mitteilung ist die aus der Zustellungsurkunde, § 182 Abs. 2 Nr. 7, errechenbare wahre Widerspruchsfrist maßgeblich.43 Der Antrag wird nach allgemeinen Grundsätzen an sich im Zeitpunkt seines Ein- 11 gangs bei Gericht gestellt,44 und zwar mit Datum des Eingangsstempels.45 Er ist jedenfalls verfrüht, wenn er vor Ablauf der Widerspruchsfrist bei Gericht eingeht.46 Aus dem Zweck der Fristenregelung in Absatz 1 Satz 2 Hs 1 und aus Absatz 1 Satz 2 Hs 2 folgt aber, dass für die Zulässigkeit des Antrags ein anderer Zeitpunkt als der des Eingangs gilt: Der Antragsteller soll zum Abwarten und zur Prüfung veranlasst werden, ob der Antragsgegner auf den Mahnbescheid hin zahlt bzw. gezahlt hat, um alle Beteiligten vor einem unnötigen Vollstreckungsbescheid zu schützen, der nur durch Einspruch beseitigt werden kann.47 Da der Gegner gem. § 692 Abs. 1 Nr. 3 die Widerspruchsfrist für Zahlungen in vollem Umfang ausschöpfen darf,48 wird diesem Zweck nur eine Antragsabgabe nach vollständigem Ablauf der Widerspruchsfrist gerecht. Erst jetzt kann der Antragsteller zudem die gem. Absatz 1 Satz 2 Hs 2 erforderliche Erklärung, ob – und wenn ja – welche Zahlungen der Antragsgegner auf den Mahnbescheid geleistet hat, wahrheitsgemäß, § 138 Abs. 1, abgeben.49 Deshalb ist der Vollstreckungsbescheidsantrag nach verbreiteter Auf-

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39 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 25. 40 Vgl. § 690 Rdn. 46. 41 OLG München MDR 1983, 675, 676; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 5; vgl. im Einzelnen Rdn. 16 und § 694 Rdn. 25 ff. 42 Vgl. § 693 Rdn. 1 ff. 43 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 7; vgl. § 693 Rdn. 6. 44 LG Frankfurt NJW 1978, 767; LG Braunschweig Rpfl. 1978, 263; LG Bonn JurBüro 1979, 1719; LG Stade NJW 1981, 2366; LG Marburg JurBüro 1982, 777. 45 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 6. 46 LG Frankfurt NJW 1978, 767; LG Stade NJW 1981, 2366. 47 Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf der Vereinfachungsnovelle: BT-Drucks. 7/5250 S. 6 und 14; LG Darmstadt NJW 1978, 2204, 2205; LG Bielefeld BB 1979, 19 (zust. Anm. Menne); LG Stade NJW 1981, 2366; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 4; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 699 Rdn. 7; AK/Menne § 699 Rdn. 4. 48 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 6; vgl. § 692 Rdn. 7. 49 § 692 Rdn. 6, 7; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 4.

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fassung erst zulässig, wenn er entweder nach Fristablauf abgesandt50 oder – noch weitergehend – der Antrag und damit die Erklärung nach Absatz 1 Satz 2 Hs 2 erst nach Fristablauf unterschrieben wurden,51 wobei insoweit das Antragsdatum maßgebend sein soll.52 Ausreichend erscheint aber, dass die Absendung des Antrags nach Ablauf der Widerspruchsfrist erfolgte. Dagegen wird zwar eingewendet, darin liege nicht die – auch strafrechtlich relevante53 – Erklärung des Antragstellers, alle innerhalb der Frist eingegangenen Zahlungen angegeben zu haben.54 Andererseits wird die in dem Antrag enthaltene Erklärung erst mit der Absendung endgültig abgegeben, also in Richtung auf den Erklärungsempfänger auf den Weg gebracht. Nichts anderes gilt, wenn der Antragsteller Antrag und Erklärung bereits vor Ablauf der Widerspruchsfrist unterzeichnet hatte, denn bis zur Absendung liegt es bei ihm, den Antrag zurückzuhalten oder zu korrigieren, falls noch Zahlungen eingehen. Eine bereits während der Widerspruchsfrist erfolgte Unterzeichnung kann dem Antragsteller daher im Falle der Absendung nach Ablauf der Widerspruchsfrist nicht – als unwahre Erklärung i.S.d. § 138 – zugerechnet werden und deshalb auch nicht zur Unzulässigkeit des Vollstreckungsbescheidsantrags führen. Als Zeitpunkt der Absendung ist aus Gründen der Praktikabilität das Datum des Poststempels anzusehen. Zum Vorgehen bei einem verfrüht gestellten oder abgesandten Vollstreckungsbe12 scheidsantrag vgl. Rdn. 2, zu den Rechtsfolgen eines verfrühten Erlasses des Vollstreckungsbescheids vgl. Rdn. 13. Dem Antragsteller ist anzuraten, den Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids 13 nicht direkt nach Ablauf der Widerspruchsfrist abzusenden, so dass Zahlungen noch berücksichtigt werden können, die der Antragsgegner vor Fristablauf durch Banküberweisung veranlasst hat.55 Bei Gutschrift nach Ablauf der Widerspruchsfrist ist der vorherige Antrag zwar nicht mangels Einhaltens der Wartefrist des Absatzes 1 Satz 2 unzulässig, da Erfüllung erst mit der Gutschrift eintritt,56 die Schuld des Gegners also erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist i.S.d. § 692 Abs. 1 Nr. 3 beglichen ist.57 Der Antragsteller muss aber die Kosten für den Erlass des Vollstreckungsbescheids58 und für die Beauftragung des Gerichtsvollziehers selbst tragen, wenn die Gutschrift wenige Tage nach Ablauf der Widerspruchsfrist (und vor Beauftragung des Gerichtsvollziehers) erfolgt. Mangels Erforderlichkeit des Vollstreckungsbescheids bzw. der Beauftragung des Gerichtsvollziehers sind die Kosten i.S.d. §§ 91, 788 in diesem Fall nicht notwendig,59 weil dem Antragsteller unter dem Aspekt der Schadensminderungspflicht gem. §§ 254, 278 BGB zugemutet werden kann, mit dem Antrag zu warten, bis ein am letzten Tag der Widerspruchsfrist erteilter

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50 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 6; Musielak/Voit § 699 Rdn. 3. 51 LG Darmstadt NJW 1978, 2204, 2205; LG Bielefeld BB 1979, 19 (zust. Anm. Menne); LG Frankenthal Rpfl. 1979, 72; LG Stade NJW 1981, 2366; LG Düsseldorf JurBüro 1983, 1410; HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 8; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 4; AK/Menne § 699 Rdn. 4. 52 LG Stade NJW 1981, 2366; LG Darmstadt NJW 1978, 2204, 2205 (Datum der Erklärung). 53 Zur Strafbarkeit bei Nichtangabe von Zahlungen BGHSt 24, 257; Zöller/Vollkommer Vorb. § 688 Rdn. 6c; Dästner ZRP 1976, 36. 54 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 8. 55 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 4. 56 Palandt/Grüneberg § 362 Rdn. 9. 57 LG Kiel JurBüro 1979, 1386 (abl. Anm. Mümmler); AG Freiburg DGVZ 1982, 31; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 14. 58 Vgl. Rdn. 23 ff. 59 AG St. Goar DGVZ 1977, 45, 46; AG Elmshorn DGVZ 1977, 94, 95; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 14; diff.: Braun DGVZ 1979, 109, 114 f.; a.A. LG Trier DGVZ 1976, 93 f.; LG Stade DGVZ 1987, 171; AG Saarburg DGVZ 1976, 93.

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Überweisungsauftrag nach regelmäßigem Verlauf gutgeschrieben werden könnte,60 bzw. von der Beauftragung eines Gerichtsvollziehers abzusehen, wenn die Gutschrift zwischenzeitlich erfolgt ist.61 Wird ungeachtet einer zwischenzeitlichen Gutschrift der vor Fristablauf veran- 14 lassten Banküberweisung ein Vollstreckungsbescheid erlassen, der diese Zahlungen nicht berücksichtigt, so kann der Antragsgegner dies grundsätzlich nur durch Einspruch – § 700 Abs. 1, 3 i.V.m. §§ 338 ff. – korrigieren.62 Eine bereits begonnene Zwangsvollstreckung ist jedoch gem. § 775 einzustellen bzw. zu beschränken, sofern der Gegner einen Zahlungsnachweis i.S.d. § 775 Nr. 4, 5 (etwa Einzahlungsquittung oder Überweisungsbescheinigung einer Bank, die nach h.M. einem Postschein gleichstehen)63 vorlegt.64 Eine solche Betrachtungsweise setzt allerdings voraus, dass der Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids dem des Urteilserlasses gleichgestellt und § 796 Abs. 2 auf Einwendungen im Rahmen des § 775 nicht angewendet wird.65 Beides erscheint deshalb gerechtfertigt, weil dem Antragsgegner im hier fraglichen Fall aufgrund § 796 Abs. 2 eine Vollstreckungsgegenklage genommen würde (die Einwendung kann regelmäßig durch Einspruch geltend gemacht werden), so dass ihm nach Ablauf der Einspruchsfrist also trotz (teilweiser) Erfüllung kein Rechtsbehelf mehr zur Verfügung stünde.66 Eine Anwendung des § 775 ist nach h.M. nur hinsichtlich der späteren Zahlungen auf die materiellen Forderungen möglich. Die im Vollstreckungsbescheid enthaltene Kosten(grund)entscheidung kann nach dieser Ansicht vom Antragsgegner ausschließlich durch Einspruch angegangen werden, da dem Vollstreckungsorgan insoweit keine Überprüfungsmöglichkeit zustehe.67 Die Notwendigkeit der Zwangsvollstreckungskosten prüfe das Vollstreckungsorgan zwar grundsätzlich selbst.68 Im vorliegenden Fall aber hänge sie von materiell-rechtlichen Umständen, d.h. der (teilweisen) Erfüllung, ab und damit von Faktoren, die auf den Titel bezogen sind. Hieraus folgert die h.M., dass sie der Überprüfung durch den Gerichtsvollzieher, der nur die formellen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung zu beurteilen hat, entzogen sind, so dass er weiterhin vollstrecken muss.69 Nach hier vertretener Auffassung ist darauf abzustellen, ob der Antragsgegner die Zahlung der Vollstreckungskosten urkundlich gem. § 775 Nr. 4, 5 nachweisen kann. In diesem Fall ist ihre Notwendigkeit vom Vollstreckungsorgan problemlos zu beurteilen und evtl. von ihrer Vollstreckung abzusehen. Dagegen hat der Antragsteller die Möglichkeit – je nach Zuständigkeit des Vollstreckungsorgans – im Wege der Gerichtsvollziehererinnerung, § 766, oder durch sofortige Beschwerde gem. § 793 i.V.m. § 11 Abs. 1

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60 AG Elmshorn DGVZ 1977, 94, 95; im Erg. auch Mümmler JurBüro 1979, 1387 (Anm. zum Beschl. des LG Kiel vom 30.5.1979 – 13 T 56/79). 61 AG St. Goar DGVZ 1977, 45, 46. 62 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 3; Braun DGVZ 1979, 129, 131; ders. JuS 1986, 364, 369. 63 MünchKomm/K. Schmidt § 775 Rdn. 22; Zöller/Stöber § 775 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Seiler § 775 Rdn. 15. 64 So LG Kiel DGVZ 1983, 24, 25; AG St. Goar DGVZ 1977, 45, 46; MünchKomm/K. Schmidt § 775 Rdn. 23; Thomas/Putzo/Seiler § 775 Rdn. 1, 12; Schneider JurBüro 1978, 170, 172 f.; a.A. LG Essen DGVZ 1971, 170 ff.; vgl. ausf. Bittmann ZZP 97 (1984) 32 ff. m.w.N. 65 Schneider JurBüro 1978, 170, 172 f.; Thomas/Putzo/Seiler § 775 Rdn. 14. 66 LG Kiel DGVZ 1983, 24, 25; Schneider JurBüro 1978, 170, 172 f. 67 AG Melsungen DGVZ 1970, 78; AG Syke DGVZ 1979, 61; AG Würzburg DGVZ 1979, 93 f.; MünchKomm/ Schüler § 699 Rdn. 65; Bittmann ZZP 97 (1984) 32, 34 f.; Braun DGVZ 1979, 129, 130; Mümmler JurBüro 1979, 1387; a.A. wohl AG St. Goar DGVZ 1977, 45, 46; Schneider JurBüro 1978, 170, 172 f.; ders. DGVZ 1977, 129 ff. 68 OLG Köln DGVZ 1983, 9; Thomas/Putzo/Seiler § 775 Rdn. 14. 69 AG Syke DGVZ 1979, 61; Braun DGVZ 1979, 129, 130; Mümmler JurBüro 1979, 1387; Bittmann ZZP 97 (1984) 32, 35.

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RpflG bzw. bei einem Wert bis einschließlich € 200 durch befristete Rechtspflegererinnerung gem. § 11 Abs. 2 RpflG i.V.m. § 567 Abs. 2 vorzugehen.70 Der Ablauf der Widerspruchsfrist ist selbst dann vor dem Antrag auf Vollstre15 ckungsbescheid abzuwarten, wenn der Antragsgegner den Widerspruch vorher zurücknimmt.71 Entsprechendes gilt für seinen Verzicht auf den Widerspruch innerhalb der Frist.72 Die gegenteilige Ansicht73 übersieht, dass er in beiden Fällen für Zahlungen auf den Mahnbescheid die Zweiwochenfrist des § 692 Abs. 1 Nr. 3 im vollen Umfang ausnutzen darf.74 16

bb) Fehlender oder verspäteter Widerspruch. Der Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids ist zurückzuweisen, wenn noch vor Verfügung75 des Bescheids ein Widerspruch eingegangen war.76 Verfügung i.d.S. meint nicht die Unterzeichnung,77 sondern Abgabe in den Geschäftsgang durch die Geschäftsstelle.78 In einem solchen Fall ist der Rechtspfleger nicht mehr zum Erlass des Bescheids befugt, wie sich aus § 694 Abs. 1 a.E. i.V.m. Absatz 1 Satz 1 ergibt.79 Eine unterschriebene Urschrift des Vollstreckungsbescheids ist durch Streichung ungültig zu machen und etwaige Ausfertigungen dürfen nicht mehr abgesendet werden.80 Die Streichung hat nicht der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle, sondern der zuständige Rechtspfleger durchzuführen.81 Ein dennoch erlassener Bescheid wird gegenstandslos,82 ein unberücksichtigter Widerspruch oder ein solcher, der erst nach der Verfügung eingegangen ist,83 wird als Einspruch behandelt.84

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cc) Beachtung der Sechsmonatsfrist des § 701. Eine weitere zeitliche Grenze für den Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids enthält § 701. Gem. § 701 Satz 1 kann nach dem Ablauf von sechs Monaten seit Zustellung des Mahnbescheids, § 693 Abs. 1, kein Vollstreckungsbescheid mehr mit Erfolg beantragt werden. Entsprechendes gilt gem. § 701 Satz 2, wenn zwar innerhalb der Frist ein Antrag gestellt, aber – etwa wegen fehlender Angaben zu geleisteten Zahlungen85 – zurückgewiesen wurde.86

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70 Vgl. zu den Kosten der Zwangsvollstreckung Thomas/Putzo/Seiler § 788 Rdn. 38. 71 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 699 Rdn. 4. 72 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 9. 73 Musielak/Voit § 699 Rdn. 3: Antrag ist zulässig, wenn der Antragsgegner auf den Widerspruch verzichtet; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 7. 74 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 9. 75 Zum verfrühten Widerspruch i.S.d. Absatzes 1 Satz 2 vgl. Rdn. 2. 76 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 4; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 5, 50; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 4; AK/Menne § 699 Rdn. 6. 77 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 694 Rdn. 6; AK/Menne § 699 Rdn. 6. 78 BGH NJW 1982, 888, 889; BGHZ 85, 361, 364 = NJW 1983, 633; Zöller/Vollkommer § 694 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 4. 79 OLG München MDR 1983, 675, 676; vgl. auch § 694 Rdn. 21. 80 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 50; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 3; AK/Menne § 699 Rdn. 6. 81 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 4; ausnahmsweise ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle in den in Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grdz Rdn. 4 vor § 688 genannten Fällen zuständig, wenn die Bundesländer die Geschäfte des Rechtspflegers ganz oder teilweise auf ihn übertragen haben, z.B. in Bremen, Hamburg, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. 82 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 50. 83 Vgl. § 694 Rdn. 25. 84 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 14; vgl. § 694 Abs. 2 für den letzteren und § 694 Rdn. 26 für den erstgenannten Fall. 85 LG Frankfurt Rpfl. 1982, 295; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 4. 86 Vgl. Rdn. 47 und § 701 Rdn. 3.

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Zur Frage, wie sich Widerspruch und Vollstreckungsbescheidsantrag auf den Lauf der Frist des § 701 auswirken, vgl. § 701 Rdn. 7 f. Da es sich mangels Bezeichnung im Gesetz als solche nicht um eine Notfrist handelt, § 224 Abs. 1 Satz 2, entfällt eine Wiedereinsetzung gem. § 233 ebenso wie eine Abkürzung oder Verlängerung. f) Inhalt des Antrags. Der notwendige Inhalt des Antrags auf Vollstreckungsbescheid 18 ergibt sich regelmäßig aus den für Inlandsverfahren zwingenden Antragsvordrucken.87 aa) Materiell-rechtlicher Anspruch, Abs. 1 Satz 1. Der Antrag muss zunächst den 19 im Mahnantrag gem. § 690 Abs. 1 Nr. 3 bzw. im Mahnbescheid gem. § 692 Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Anspruch (Haupt- und materielle Nebenforderungen) enthalten, da der Vollstreckungsbescheid gem. Absatz 1 Satz 1 auf der Grundlage des Mahnbescheids erlassen wird. Er darf deshalb nicht auf einen höheren Betrag gerichtet sein;88 etwas anderes gilt nur für die Kosten des Verfahrens.89 Bei den Vordrucken für das manuelle Verfahren ist die Anspruchsübereinstimmung dadurch gewährleistet, dass der Anspruch aus dem Mahnbescheidsantrag im Wege der Durchschrift in den Vollstreckungsbescheidsantrag übertragen wird. Die Antragsvordrucke für das maschinelle Verfahren sind so ausgestaltet, dass eine erneute Bezeichnung des Anspruchs ausgeschlossen ist. Die inhaltliche Verbindung zum Mahnbescheid ergibt sich hier aus den vom Gericht in den Kopf des Formulars aufgenommenen Angaben, etwa Partei- und Anspruchsbezeichnung, Geschäftsnummer und Anschrift des Gerichts.90 bb) Erklärung über etwaige Zahlungen des Antragsgegners, Abs. 1 Satz 2 Hs 2. 20 Der Antragsteller hat ferner anzugeben, ob und in welcher Höhe der Antragsgegner Zahlungen auf den Mahnbescheid geleistet hat. Ungeachtet des Wortlauts der Norm sind auch solche Zahlungen aufzuführen, die vor Erlass oder Zustellung dieses Bescheids erfolgten, darin aber nicht mehr berücksichtigt wurden.91 Der Vollstreckungsbescheidsantrag wird dann automatisch um ihren Betrag ermäßigt, da sie vom Rechtspfleger berücksichtigt werden müssen.92 Die Erklärung über etwaige Zahlungen bildet ein zwingendes Antragserfordernis.93 Fehlt sie, erscheint es wegen § 139 angebracht, dem Antragsteller unter Fristsetzung die Möglichkeit zu geben, sie nachzuholen.94 Der Antrag ist aber zurückzuweisen, wenn das Fehlen der Erklärung endgültig feststeht.95 Im Falle der Zurückweisung können die Angaben vom Antragsteller mit Hilfe der sofortigen Beschwerde, § 11 Abs. 1 RpflG, § 567 Abs. 1 Nr. 2,96 nur dann nachgeholt werden, wenn diese innerhalb der Frist des § 701 eingeht.97

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87 Vgl. Rdn. 5 und § 703c. 88 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 699 Rdn. 10. 89 Vgl. Rdn. 23 ff. 90 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 12, 25. 91 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 699 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 5; Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1323. 92 Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 5; unklar Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 6; MünchKomm/ Schüler § 699 Rdn. 13; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 8. 93 LG Frankfurt Rpfl. 1982, 295 (zust. Anm. Vollkommer); Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 8. 94 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 8; wohl auch Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 8, 12 und 18. 95 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 8. 96 Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 11. 97 LG Frankfurt Rpfl. 1982, 295 (m. zust. Anm. Vollkommer); vgl. § 701 Rdn. 3.

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Die Zahlungserklärung muss wahrheitsgemäß erfolgen, § 138 Abs. 1.98 Aus diesem Grunde darf der Vollstreckungsbescheidsantrag erst nach Ablauf der Frist des Absatzes 1 Satz 2 abgesendet werden.99 Bewusst unwahre Angaben können zudem den Tatbestand des Prozessbetruges erfüllen.100 Hat der Antragsgegner den Anspruch nach Haupt- und materiellen Nebenforderungen vollständig erfüllt, kann der Antragsteller einen auf die Kosten beschränkten Vollstreckungsbescheid beantragen.101 Diese Beschränkung muss nicht ausdrücklich erfolgen; sie ergibt sich bereits aus der im Antrag abgegebenen Erklärung über eingegangene Zahlungen.102 Diese Zahlungsangaben beinhalten jedoch keine Erledigungserklärung in der Hauptsache,103 ebenso wenig enthält ein entsprechender Vermerk im Vollstreckungsbescheid104 die gerichtliche Feststellung der Erledigung des Mahnverfahrens in der Hauptsache.105 Sind Zahlungen des Gegners entgegen Absatz 1 Satz 2 Hs 2 nicht angegeben worden und ergeht Vollstreckungsbescheid, muss grundsätzlich Einspruch eingelegt werden, um deren Berücksichtigung und die Abwendung der Kostentragungspflicht im streitigen Verfahren – etwa über § 91a oder entsprechend § 93 – zu erreichen.106 Wenn bei Beantragung des Vollstreckungsbescheids durch Angaben des Antragstellers bekannt wird, dass bereits der Mahnbescheid wegen vorheriger Zahlungen vollständig oder jedenfalls in beschränktem Umfang nicht hätte erlassen werden dürfen, ist der Antrag ganz oder teilweise zurückzuweisen;107 zur Kostenentscheidung vgl. Rdn. 44. 21

cc) Antragsbeschränkung bei Teilwiderspruch oder aus anderen Gründen. Der Vollstreckungsbescheidsantrag ist auch dann zu beschränken, wenn der Antragsgegner lediglich Teilwiderspruch108 erhoben hat.109 In diesem Fall wird der Vollstreckungsbescheid nur über den unwidersprochen gebliebenen Teil erlassen. Bei nicht maschinellem Verfahren findet sich der nicht vom Widerspruch betroffene Teil im Antragsvordruck. Bei maschinellem Verfahren ist dies nicht erforderlich, da nach dem im Vordruck aufgedruckten Wortlaut der Vollstreckungsbescheid automatisch nur beantragt wird, soweit der Antragsgegner dem Anspruch nicht widersprochen hat.110 Hinsichtlich des widersprochenen Anspruchsteils kann der Antragsteller die Durchführung des Streitverfahrens beantragen, § 696 Abs. 1 Satz 1, und zwar bei dem Gericht, welches nach dem Wert des vom Widerspruch erfassten Teils sachlich zuständig ist.111 Im Falle der Unzuständig-

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98 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 13. 99 Str., vgl. Rdn. 11; zur Rechtsfolge eines verfrühten Antrags vgl. Rdn. 2. 100 BGHSt 24, 257, 260 f.; für den Fall der maschinellen Bearbeitung des Mahnverfahrens gegen die Möglichkeit des Prozessbetrugs Dästner ZRP 1976, 36 ff. 101 KG MDR 1983, 323; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 13. 102 KG MDR 1983, 323. 103 KG MDR 1983, 323 mit näherer Begründung; Zöller/Vollkommer § 91a Rdn. 58 (Mahnverfahren); a.A. Hofmann Rpfl. 1982, 325, 328. 104 KG MDR 1983, 323; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 37; a.A. Hofmann Rpfl. 1982, 325, 328. 105 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 82. 106 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 4 und 10 a.E.; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 699 Rdn. 17a; vgl. aber auch Rdn. 13. 107 LG Traunstein Rpfl. 1987, 206 f.; vgl. Rdn. 37. 108 Vgl. § 694 Rdn. 18 ff. 109 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 6; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 10. 110 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 15. 111 OLG Koblenz Rpfl. 1982, 292; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 9; a.A. Menne NJW 1979, 200, 201.

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keit des im Mahnantrag angegebenen Gerichts, hat der Kläger Verweisung zu beantragen.112 Eine Beschränkung aus anderen Gründen kommt z.B. in Betracht, wenn der ur- 22 sprüngliche Zinssatz herabgesetzt oder eine Zahlungsfrist gewährt wird.113 Generell liegt in der Antragsbeschränkung keine einseitige Erledigungserklärung hinsichtlich des nicht mehr geltend gemachten Anspruchsteils. Dementsprechend enthält auch der Vollstreckungsbescheid keine diesbezügliche Feststellung. Sie ist zudem deshalb nicht erforderlich, weil die Wirkungen des Mahnbescheids bezüglich des nicht mehr verfolgten Teils ohnehin nach Ablauf von sechs Monaten gem. § 701 Satz 1 entfällt.114 dd) Berechnung der (weiteren) Kosten des Mahnverfahrens, Abs. 3. Gem. Ab- 23 satz 3 Satz 1 sind in den Vollstreckungsbescheid die bisher entstandenen Kosten aufzunehmen, und zwar sowohl die bis zum Erlass des Mahnbescheids als auch die danach – bis zum Erlass des Vollstreckungsbescheids – angefallenen,115 evtl. auch die zusätzlichen Kosten eines nach Abgabe in das Streitverfahren zurückgenommenen Widerspruchs.116 Auch die Einigungsgebühr nach Nr. 1003, 1000 VV RVG, die bei Abschluss eines Vergleiches entsteht, gehört in den Vollstreckungsbescheid.117 (1) Nicht maschinelles Mahnverfahren. Im nicht maschinellen Mahnverfahren 24 hat der Antragsteller gem. Absatz 3 Satz 2 Hs 1 die vorgenannten Kosten zu berechnen. Rechtlich kann dies als Festsetzungsantrag118 gem. §§ 103 ff. im Rahmen des in das Mahnverfahren einbezogenen (vereinfachten) Kostenfestsetzungsverfahrens 119 eingeordnet werden, da die im Vollstreckungsbescheid enthaltene Kosten(grund)entscheidung120 – str.121 – wegen des analog anwendbaren § 308 Abs. 2122 ohne Antrag ergeht. Die bis zum Erlass des Mahnbescheids entstandenen Kosten hat der Antragsteller als Grundlage seiner Forderung gem. § 692 Abs. 1 Nr. 3 regelmäßig bereits berechnet und in den Antrag aufgenommen; sie sind daher im Mahnbescheid bereits enthalten123 und werden aufgrund des Durchdrucks in den Vollstreckungsbescheidsantrag übernommen. Daher muss der Antragsteller i.d.R. nur noch die weiteren Verfahrenskosten in die dafür vorgesehene Abteilung des Antragsvordrucks eintragen.124 Es handelt sich dabei etwa um Portokosten des Antragstellers für die Versendung des Vollstreckungsbescheidsantrags an das Gericht,125 die für diesen Antrag vom Rechtsanwalt nach Nr. 3308 VV RVG zu beanspruchende Gebühr, die 0,5 der vollen Gebühr beträgt, sofern dem An-

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112 OLG Koblenz Rpfl. 1982, 292; vgl. auch § 696 Rdn. 47. 113 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 16; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 699 Rdn. 10. 114 KG MDR 1983, 323; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 16; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 9; vgl. auch Rdn. 17; vgl. auch Rdn. 20 und Vorb. §§ 688–703d Rdn. 88. 115 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10; AK/Menne § 699 Rdn. 14. 116 Str., vgl. Rdn. 28. 117 BGH NJW 2009, 234; Musielak/Voit § 699 Rdn. 6; Ruess NJW 2006, 1915, 1916. 118 Heute weitgehend unstr., vgl. nur Hofmann Rpfl. 1982, 325 m.w.N.in Fn. 3; ferner § 690 Rdn. 44. 119 OLG Schleswig MDR 2008, 1004; OLG Nürnberg JurBüro 2006, 141; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 17. 120 Zimmermann/Schneider/Zimmermann § 699 Rdn. 9. 121 Vgl. Rdn. 55. 122 Hofmann Rpfl. 1979, 446, 447. 123 AK/Menne § 699 Rdn. 14. 124 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 17. 125 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 18.

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trag nicht innerhalb der Widerspruchsfrist widersprochen wurde,126 sowie dessen Auslagen zuzüglich der Mehrwertsteuer gem. Nr. 7008 VV RVG.127 Zusätzlich kann u.U. noch eine Einigungsgebühr nach Nr. 1000, 1003 VV RVG aufzunehmen sein.128 Zudem kann der Antragsteller durch Ankreuzen des entsprechenden Feldes einen Antrag auf Verzinsung der Kosten des Mahnverfahrens ab Erlass des Vollstreckungsbescheides gem. § 104 Abs. 1 Satz 2 analog beantragen.129 Weitere Gerichtskosten entstehen nach Erlass des Mahnbescheids regelmäßig nicht,130 da die Gebühr für das Verfahren über den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids, nach Nr. 1100 KV GKG,131 auch die Entscheidung über den Vollstreckungsbescheidsantrag abdeckt. 132 Zustellungsauslagen können vom Antragsteller gem. § 17 Abs. 3 Satz 1 GKG im Voraus verlangt werden, wenn der Vollstreckungsbescheid von Amts wegen zugestellt wird, Absatz 4 Satz 1, und wenn mehr als zehn Zustellungen anfallen, vgl. Nr. 9002 KV GKG und die dazugehörige Anmerkung.133 25

(2) Maschinelles Mahnverfahren. Im maschinellen Mahnverfahren muss der Antragsteller die Verfahrenskosten gem. Absatz 3 Satz 2 Hs 2 nicht berechnen, sondern nur die dafür erforderlichen Angaben machen. Auch hier gilt, dass sich die Grundlagen für die bis zum Erlass des Mahnbescheids entstandenen Kosten regelmäßig bereits im Mahnbescheidsantrag finden, etwa durch Benennung eines eingeschalteten Rechtsanwalts. Zu beachten ist, dass die Rechtsanwaltskosten vom System nur insofern berücksichtigt werden, als die Bevollmächtigung durch einen Anwalt im Vordruck an der entsprechenden Stelle vermerkt wird.134 Aufgrund der dort vorgegebenen Formulierung beantragt man daher nur noch, in den Vollstreckungsbescheid die weiteren Kosten des Verfahrens aufzunehmen, wie z.B. die Verzinsung der festgesetzten Kosten.135 Allerdings sind dafür zusätzliche Angaben erforderlich, etwa die weiteren Auslagen des Antragstellers bzw. die des Anwalts oder des Rechtsbeistands nach Nr. 7000–7008 VV RVG, falls sie anstelle der Pauschale verlangt werden.

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(3) Weitere Kostenfragen. Str. und an anderer Stelle ausführlich zu behandeln ist das Problem, ob weitere Kosten, die im Vollstreckungsbescheidsantrag ganz oder teilweise nicht geltend gemacht wurden, in einem gesonderten Verfahren gem. §§ 103 ff. festgesetzt werden können.136 Durch entsprechende Kenntlichmachung im Antragsvordruck kann jedenfalls gem. 27 § 104 Abs. 1 Satz 2 beantragt werden, dass die gesamten Verfahrenskosten mit 5% zu

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126 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 18 und Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 37; Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 19. 127 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 18. 128 BGH NJW 2009, 234; Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 20. 129 HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 25; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 18. 130 HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 39; Ausnahme: Rücknahme des Widerspruchs nach Abgabe in das streitige Verfahren, vgl. Rdn. 28. 131 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90. 132 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 11 und Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 36; Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 12; vgl. auch Rdn. 33 und Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90; zu den Auslagen für die amtswegige Zustellung für Mahnverfahren, die vor dem 1.1.1995 anhängig wurden, vgl. Voraufl. Rdn. 24. 133 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 22 und Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 27. 134 Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 18; a.A. OLG Nürnberg JurBüro 2006, 141: Die Rechtsanwaltskosten müssen stets berücksichtigt werden, weil sich die Vertretung durch einen Rechtsanwalt aus der Antragstellung von selbst ergibt. 135 Vgl. Rdn. 24. 136 Vgl. Rdn. 57.

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verzinsen sind. Maßgeblich für den Beginn der Verzinsungspflicht ist der Erlass des Vollstreckungsbescheids.137 Der Antragsteller darf in seinem Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids 28 i.d.R. auch alle Kosten aufnehmen, die durch einen nach Abgabe in das Streitverfahren zurückgenommenen Widerspruch, § 697 Abs. 4 Satz 1, beim Prozessgericht entstanden sind.138 Die Kosten für ein streitiges Verfahrens betragen eine dreifache Gebühr, auf die jedoch die Gebühr für das Mahnverfahren angerechnet wird, so dass nur noch eine 2,5-fache Gebühr zu zahlen ist, Nr. 1210 KV GKG.139 Bei rechtzeitiger Zurücknahme des Widerspruchs ermäßigt sich die Gebühr auf eine Gebühr nach Nr. 1211 a.E. KV GKG.140 Zusätzliche Kosten entstehen etwa bei einem Anwaltswechsel oder wenn zunächst ein Rechtsbeistand im Mahnverfahren beauftragt war und anschließend im streitigen Verfahren ein Rechtsanwalt auftritt. Die Kosten für den Rechtsbeistand bzw. die Anwaltskosten werden allerdings nur insoweit erstattet, als sie notwendig i.S.d. § 91 Abs. 1 Satz 1 sind, d.h. sofern eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die Kosten auslösende Maßnahmen im Veranlassungszeitpunkt als sachdienlich erachten durfte.141 Die Auffassung, die eine Aufnahme solcher Kosten in den Vollstreckungsbescheid und dementsprechend auch in den Antrag ablehnt, weil die im Vordruck enthaltenen Kästchen zu klein seien – was zur Unübersichtlichkeit führe und dem Antragsgegner jede Nachprüfungsmöglichkeit nehme –,142 überzeugt nicht. Vielmehr ist die Eintragung sämtlicher weiterer Kosten zuzulassen und der Rechtspfleger hat im Einzelfall zu entscheiden, ob die Kostenangaben – auch für den Antragsgegner – nachvollziehbar sind oder ob neben der Kostenfestsetzung im Vollstreckungsbescheid ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren durchgeführt werden muss.143 Umstritten ist, ob Kosten, die vor Erlass des Mahnbescheids entstanden waren, 29 im Mahnantrag aber fehlen, noch im Vollstreckungsbescheidsantrag geltend gemacht werden können.144 Dagegen spricht, dass der Vollstreckungsbescheid auf Grundlage des Mahnbescheides ergeht und insoweit Letzterer als Grundlage i.S.d. Absatzes 1 Satz 1 fehlt.145 Der BGH verweist hingegen auf den Wortlaut des Absatzes 3 Satz 1, nachdem in den Vollstreckungsbescheid die bisher entstandenen Kosten des Verfahrens, zu denen alle im gesamten Mahnverfahren angefallenen Kosten zählen, ohne Einschränkung aufzunehmen seien.146 Diese Betrachtungsweise erscheint praktikabel, da andernfalls ein weiterer Rechtsstreit zu führen wäre. Kosten, die erst nach Erlass des Vollstreckungsbescheids anfallen – etwa für die Zustellung des Vollstreckungsbescheids im Parteibetrieb147 –, sind als Kosten der

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137 LG Detmold NJW 1959, 774, 775; AG Remscheid NJW 1958, 348, 349; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 18, 19; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 15; Tschischgale NJW 1958, 1478, 1479. 138 OLG Stuttgart Justiz 2004, 188, 189; OLG Frankfurt Rpfl. 1981, 239; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 15; vgl. auch Begründung der Bundesregierung zur Vereinfachungsnovelle vom 5.11.1974: BT-Drucks. 7/2729 S. 102. 139 MünchKomm/Schüler Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 31. 140 MünchKomm/Schüler Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 33. 141 BGH FamRZ 2004, 866; OLG Karlsruhe OLGR 2005, 684; OLG Karlsruhe Justiz 1987, 186, 187 m.w.N. 142 AK/Menne § 699 Rdn. 14. 143 Vgl. zu dessen Zulässigkeit Rdn. 57. 144 Abl.: Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 15; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 20; Zöller/ Vollkommer § 699 Rdn. 10; bejahend: BGH NJW-RR 2009, 860 m. Anm. Blechinger Rpfl. 2009, 625; HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 23; Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 16. 145 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 14; Hofmann Rpfl. 1979, 446, 447; a.A. ders. Rpfl. 1982, 325, 327. 146 BGH NJW-RR 2009, 860. 147 Vgl. Rdn. 77.

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Zwangsvollstreckung regelmäßig gem. §§ 795 Satz 1, 788 durch das Vollstreckungsorgan beizutreiben.148 30

ee) Auswahl der Zustellungsweise, Abs. 4 Satz 1, 2. Der Antragsteller hat die Wahl zwischen der Zustellung des Vollstreckungsbescheids von Amts wegen oder im Parteibetrieb. Gesetzlicher Regelfall ist nach dem Wortlaut des Absatzes 4 Satz 1 die Zustellung von Amts wegen, vgl. §§ 700 Abs. 1, 317 Abs. 1 Satz 1.149 Hierzu muss der Antragsteller also nicht das entsprechende Feld im Vordruck ankreuzen.150 Bei Zustellung im Parteibetrieb hat der Antragsteller die Übergabe des Vollstreckungsbescheids an sich zu beantragen, und zwar durch entsprechendes Ausfüllen des Vordrucks151 oder – trotz des Vordruckzwangs, § 703c Abs. 2 – auch noch nachträglich bis zum Zeitpunkt der Verfügung des Vollstreckungsbescheids.152 Denn der Vordruckzwang gilt für die Anträge auf Erlass des Mahnbescheids oder des Vollstreckungsbescheids,153 während der Antrag auf Parteizustellung ein davon unabhängiges Gesuch ist, für das im Übrigen auch § 702 Abs. 1 gilt.154 Für die Wahl der Zustellungsweise ist folgendes zu beachten: Bei der Amtszustellung entstehen regelmäßig keine Auslagen,155 bei der Zustellung im Parteibetrieb gem. §§ 191 ff. werden Kosten durch die nach § 192 Abs. 1 erforderliche Einschaltung eines Gerichtsvollziehers verursacht.156 Außerdem ist im Fall der Amtszustellung aus den Gerichtsakten der Zustellungszeitpunkt zu entnehmen,157 so dass das Gericht die Möglichkeit hat, einen verspäteten Einspruch ohne mündliche Verhandlung zu verwerfen, §§ 700 Abs. 1, 341 Abs. 2.158 Bei Zustellung im Parteibetrieb kann der Antragsteller den Zustellungszeitpunkt hingegen selbst bestimmen oder – wenn etwa zwischenzeitlich gezahlt wurde bzw. mit einer gütlichen Erledigung zu rechnen ist – auf sie verzichten und einen überflüssigen Einspruch vermeiden,159 wodurch das Mahnverfahren zunächst zum Stillstand kommt.160 Weiterhin lässt sich mit der vom Gerichtsvollzieher durchzuführenden Zustellung, § 192 Abs. 1, gleichzeitig die Mobiliarvollstreckung verbinden, da hierfür die Parteizustellung genügt, § 750 Abs. 1 Satz 2.161

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g) Keine Mitteilung des Antrags an den Antragsgegner. Gem. § 702 Abs. 2 wird der Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids dem Antragsgegner nicht mitgeteilt.

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148 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 16; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 15; vgl. § 700 Rdn. 7. 149 Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1323; Jauernig/Hess § 90 Rdn. 18. 150 AK/Menne § 699 Rdn. 20. 151 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 21. 152 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 19; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 20 a.E.; vgl. Rdn. 16; a.A. wohl AK/Menne § 699 Rdn. 20. 153 Thomas/Putzo/Hüßtege § 703c Rdn. 3. 154 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 20; Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 23. 155 Vgl. Rdn. 24. 156 Vgl. Rdn. 77. 157 Zöller/Stöber § 169 Rdn. 1. 158 AK/Menne § 699 Rdn. 21. 159 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15; AK/Menne § 699 Rdn. 22. 160 OLG München OLGZ 1976, 189; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 20; zur Auswirkung des Verfahrensstillstands auf die Verjährung: OLG München OLGZ 1976, 189; BayVerfGH NJW 1988, 1372 f. m.w.N. 161 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15; AK/Menne § 699 Rdn. 22; Seipp AnwBl 1977, 235 f.

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Der Grund dafür liegt unter anderem darin, dass der Überraschungseffekt einer ggf. mit der Parteizustellung verbundenen Vollstreckung162 nicht beeinträchtigt werden soll.163 h) Rücknahme des Antrags. Der Vollstreckungsbescheidsantrag kann bis zur Ver- 32 fügung des Bescheids164 zurückgenommen werden.165 §§ 702 Abs. 1 Satz 1 und 703 finden auf die Erklärung Anwendung.166 Ein Grund für die Rücknahme liegt insbesondere in nachträglich eingegangenen oder bekanntgewordenen Zahlungen. Sie führt zum Verlust des gestellten Antrags;167 die Wirkung des Mahnbescheids selbst entfällt dadurch – anders als bei Rücknahme des Mahnantrags168– nicht.169 Daher kann der Antrag innerhalb der Frist des § 701 Satz 1 wiederholt werden,170 wenn nicht auf erneute Antragstellung verzichtet wurde.171 Eine Mitteilung der Antragsrücknahme an den Antragsgegner ist nicht erforderlich,172 da der Antrag selbst nicht mitgeteilt wird, § 702 Abs. 2.173 2. Zahlung einer weiteren Gerichtsgebühr? Die Gebühr für das Mahnverfahren, 33 Nr. 1100 KV GKG, deckt das gesamte Verfahren, also auch die Entscheidung über den Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids ab.174 Bei maschineller Bearbeitung ist sie gem. § 12 Abs. 3 Satz 2 GKG erst als Voraussetzung für den Erlass des Vollstreckungsbescheids zu zahlen.175 Dies wird dem Antragsteller mit der Zustellungsnachricht, § 693 Abs. 2, mitgeteilt. Beantragt er den Vollstreckungsbescheid, ohne die Gebühr entrichtet zu haben, wird zwar der Antrag nicht zurückgewiesen; das Mahnverfahren ruht aber und gilt z.B. gem. § 7 Abs. 3e AktO NRW oder Bayern nach Ablauf von sechs Monaten als erledigt.176 Ein Hinweis gem. § 139 ist wegen der Zahlungsmitteilung nicht erforderlich. Der Antragsgegner kann dann – auch wenn die Widerspruchsfrist abgelaufen ist – mangels Verfügung eines Vollstreckungsbescheids177 bis zum Ablauf der vorgenannten Sechsmonatsfrist Widerspruch erheben, § 694 Abs. 1. 3. Wirksamer Mahnbescheid. Nur ein wirksamer Mahnbescheid178 stellt eine geeig- 34 nete Grundlage für den Vollstreckungsbescheid dar, Absatz 1. Dazu gehört die ordnungsgemäße Zustellung gem. § 693 Abs. 1.179 Ferner darf er nicht durch Fristablauf des § 701 seine Wirkung verloren haben.180 Außerdem berücksichtigen der BGH und Stimmen der

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162 Vgl. Rdn. 30. 163 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 3. 164 Vgl. Rdn. 16. 165 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 699 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 7; Zimmermann § 699 Rdn. 1; Fischer MDR 1994, 124, 126. 166 Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 7. 167 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 27 und Fn. 32: entsprechend der Wirkung der Rücknahme einer Klage oder Berufung, § 516 Abs. 3 Satz 1; Fischer MDR 1994, 124, 126. 168 Fischer MDR 1994, 124, 126; vgl. § 690 Rdn. 45. 169 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 2. 170 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 27; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 7; Fischer MDR 1994, 124, 126. 171 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 27; Fischer MDR 1994, 124, 126. 172 Fischer MDR 1994, 124, 126. 173 Vgl. Rdn. 31. 174 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 20; vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 95. 175 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 98. 176 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 11. 177 Vgl. Rdn. 16. 178 BGH NJW 1990, 1119; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 3. 179 AG Köln Rpfl. 1969, 438; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 693 Rdn. 3a. 180 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 14.

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Literatur an dieser Stelle die in § 691 Abs. 1 in Bezug genommenen Sachentscheidungsvoraussetzungen.181 Danach führt insbesondere der Erlass durch ein unzuständiges Gericht, § 689 Abs. 2, 3, zur Unwirksamkeit des Mahnbescheids.182 Nach a.A. ist ein solcher Mahnbescheid zwar widerrechtlich, aber wirksam.183 Die verschiedenen Ansichten haben indessen im Regelfall keine unterschiedlichen praktischen Auswirkungen: Alle Auffassungen betrachten einen solchen Mahnbescheid nicht als geeignete Grundlage i.S.d. Absatzes 1 für den Erlass eines Vollstreckungsbescheids,184 weder durch das unzuständige Gericht selbst noch durch das zuständige.185 Da der Mangel nicht behoben werden kann, ist der Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids zurückzuweisen.186 Auch dem scheinbar abweichenden Standpunkt, wonach im Fall des Mahnbescheidserlasses durch ein unzuständiges Gericht entsprechend § 281 Abs. 1 Satz 1 an das zuständige zu verweisen sei, das dann einen Vollstreckungsbescheid erlassen könne, liegt die gleiche Betrachtungsweise zugrunde.187 Denn danach müsste das zuständige Gericht nach Verweisung zunächst einen neuen (wirksamen) Mahnbescheid erlassen.188 Der auf einem unzulässigen Mahnantrag beruhende Mahnbescheid – ob wirksam oder nicht – unterbricht die Verjährung nach Maßgabe des § 691 Abs. 2 sowie nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB.189 Insoweit genügt es, dass für den Schuldner der Rechtsverfolgungswille des Gläubigers erkennbar ist.190 Einziger Rechtsbehelf gegen einen in unzulässiger Weise ergangenen Mahnbescheid ist der Widerspruch gem. § 694,191 auch dann, wenn man den Mahnbescheid nicht für wirksam hält. Denn aus Gründen der Rechtssicherheit muss ein unwirksamer, aber immerhin existenter Bescheid aus der Welt geschafft werden. Ob ein Mahnbescheid auch dann ganz oder teilweise unwirksam ist, wenn er erlassen wurde, obwohl der Haupt- oder ein Nebenanspruch offensichtlich nicht besteht oder nicht durchsetzbar ist,192 wird in Rechtsprechung und Literatur nicht behandelt. Jedenfalls muss auch hier der Antrag auf Vollstreckungsbescheid mangels geeigneter Grundlage zurückgewiesen werden, weil der Mahnbescheid nicht hätte ergehen dürfen.193

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181 BGH NJW 1990, 1119 m.w.N.; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 34. 182 BGH NJW 1990, 1119; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 34; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 3. 183 Zöller/Vollkommer § 689 Rdn. 5; wohl auch Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 14, weil er die Zulässigkeit des Mahnbescheids neben der Wirksamkeit behandelt; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 3 für den Fall des Mahnbescheiderlasses durch ein unzuständiges Gericht mit der Begründung, dass die Verletzung der ausschließlichen örtlichen Zuständigkeit einen Staatsakt nicht nichtig mache, § 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. 184 BGH NJW 1990, 1119; KG NJW 1983, 2709, 2710; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 34; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 11, 12 und § 689 Rdn. 5; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 699 Rdn. 14. 185 Vgl. § 689 Rn 24. 186 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 12 a.E., 18; vgl. auch Rdn. 41. 187 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 3. 188 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 3; vgl. § 689 Rdn. 23. 189 BGHZ 86, 313 = NJW 1983, 1050; BGH NJW 1988, 1964, 1965: für von einem unzuständigen Gericht erlassenen Mahnbescheid; KG OLGE 15, 321; Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 6; MünchKomm/Schüler § 693 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 11. 190 BGH NJW 1988, 1964, 1965; BGHZ 123, 337, 343 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 693 Rdn. 6; Zöller/ Vollkommer § 693 Rdn. 3; vgl. § 693 Rdn. 22 ff. 191 Zöller/Vollkommer § 689 Rdn. 5; vgl. § 689 Rdn. 24 und § 694 Rdn. 1. 192 Zum Umfang der Prüfungskompetenz des Rechtspflegers vor Erlass des Mahnbescheids vgl. § 691 Rdn. 10 ff. und vor Erlass des Vollstreckungsbescheids unten Rdn. 36; ferner OLG Stuttgart Justiz 1988, 431, 432; LG Stuttgart Rpfl. 1988, 534 m.w.N. 193 OLG Karlsruhe Justiz 1987, 186 = Rpfl. 1987, 422 m. Anm. David Rpfl. 1987, 509; LG Traunstein Rpfl. 1987, 206; LG Münster MDR 1988, 682.

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III. Zuständigkeit für den Erlass des Vollstreckungsbescheids, Abs. 1 Satz 3 Die Zuständigkeit hängt vom bisherigen Gang des Mahnverfahrens ab.194 Ohne Wider- 35 spruch liegt sie regelmäßig bei dem Amtsgericht, das den Mahnbescheid erlassen hat, Absatz 1 Satz 1.195 Nach Abgabe gem. § 696 Abs. 1 infolge Widerspruchs und Abgabeantrags begründet Absatz 1 Satz 3196 zur Verfahrensbeschleunigung197 die Zuständigkeit des Prozessgerichts. Praktische Bedeutung erlangt diese Regelung, sofern das Streitverfahren durch Rücknahme des Widerspruchs, § 697 Abs. 4, und des Streitantrags, § 696 Abs. 4, endet. Das wieder auflebende Mahnverfahren bleibt dann bei dem mit der Streitsache befassten Gericht anhängig,198 so dass der Vollstreckungsbescheid u.U. auch von einem Landgericht erlassen wird.199 Obwohl sich die Regelung des Absatzes 1 Satz 3 ausdrücklich nur auf die Abgabe bezieht, ist sie nach einhelliger Meinung auch bei Verweisung oder Weiterverweisung des Rechtsstreits, §§ 696 Abs. 5, 281, anwendbar.200 Da Absatz 1 Satz 3 aus Gründen der Prozessökonomie die mit einer Rücksendung der Akten an das ursprüngliche Mahngericht verbundenen Zeitverluste und Kosten vermeiden soll201 und dieser Aspekt ebenso bei Verweisung zutrifft, handelt es sich evtl. um ein (erneutes, vgl. Fn. 194) Redaktionsversehen, dass ausschließlich die Abgabe in den Gesetzestext aufgenommen wurde.202 Absatz 1 Satz 3 greift nicht ein, wenn die Voraussetzungen der Abgabe – etwa mangels Widerspruchs – oder (Weiter-)Verweisung ersichtlich nicht vorgelegen haben.203 Allerdings ist Absatz 1 Satz 3 anzuwenden, wenn das Mahngericht nach dem äußeren Erscheinungsbild von der wirksamen Einlegung eines Widerspruchs ausgehen durfte und deshalb an das Prozessgericht abgegeben hat.204 Eine Zuständigkeit des Prozessgerichts gem. Absatz 1 Satz 3 geht der des § 689 vor.205 Funktionell zuständig ist i.d.R.206 der Rechtspfleger, § 20 Nr. 1 RpflG.207

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194 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 11; für den Fall der Unzuständigkeit vgl. Rdn. 34. 195 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 9; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 34; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 11. 196 Diese Regelung war schon in dem RegE der Vereinfachungsnovelle vom 5.11.1974 vorgesehen, vgl. BT-Drucks. 7/2729 Art. 1 Nr. 81, ist aber aufgrund eines Redaktionsversehens nicht in das Gesetz aufgenommen worden, Hartmann NJW 1978, 609, 611 f. Sie wurde schließlich eingefügt durch Art. 1 Nr. 1 des 4. Gesetzes zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen vom 28.2.1978 (BGBl I S. 333); MünchKomm/ Schüler § 699 Rdn. 35 Fn. 50 und Vorb. §§ 688 ff. Rdn. 1. 197 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 11; Hartmann NJW 1978, 609, 611 f.; Hornung Rpfl. 1978, 429, 430. 198 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 35; § 697 Rdn. 33. 199 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 13; Büchel NJW 1979, 945, 948; Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1323; Hornung Rpfl. 1978, 429, 431. 200 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 35; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 699 Rdn. 13; AK/Menne § 699 Rdn. 9; Hartmann NJW 1978, 609, 612; Hornung Rpfl. 1978, 429, 431; Schäfer NJW 1985, 296, 299. 201 RegE des 4. Gesetzes zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen vom 28.6.1977: BT-Drucks. 693 S. 46; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 13. 202 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 13; Hartmann NJW 1978, 609; Hornung Rpfl. 1978, 429, 431 f. 203 OLG München NJW-RR 1989, 128; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 35; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 11 und Zöller/Greger § 281 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 13; a.A. Stein/Jonas/ Schlosser § 699 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 9. 204 BGH NJW 1998, 235. 205 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 36; Hornung Rpfl. 1978, 429. 206 Ausnahmsweise ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zuständig, § 36b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 RpflG, vgl. Prütting/Gehrlein/Sommer § 689 Rdn. 2. 207 AK/Menne § 699 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 13; Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1323; Schäfer NJW 1985, 296, 299.

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IV. Umfang der Prüfungskompetenz des Rechtspflegers 36

1. Zulässigkeitsvoraussetzungen des Mahnverfahrens. Der für den Erlass des Vollstreckungsbescheids zuständige Rechtspfleger208 ist berechtigt,209 die Zulässigkeit des Mahnverfahrens, d.h. die allgemeinen Prozessvoraussetzungen,210 und die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Mahnbescheids211 erneut zu prüfen; es besteht keine Bindung an das bisherige Verfahren.212 Darüber hinaus kann er auch den nach Erlass des Mahnbescheids angefallenen Akteninhalt – etwa die Angaben in einer zwischenzeitlich eingegangenen Klageschrift – berücksichtigen. 213 Ist nach seiner Ansicht ein Mahnbescheid zu Unrecht erlassen worden,214 darf kein Vollstreckungsbescheid ergehen.215

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2. Sachliches Prüfungsrecht. Hinsichtlich der Haupt- und materiellen Nebenansprüche hat der Rechtspfleger vor Erlass des Mahnbescheids ein auf Offensichtlichkeiten eingeschränktes Prüfungsrecht,216 das ihm vor Erlass des Vollstreckungsbescheids erneut zusteht.217 Es wird etwa dann praktisch bedeutsam, wenn sich erst beim Antrag auf Vollstreckungsbescheid unzweifelhaft herausstellt, dass der Antragsgegner bereits vor Erlass des Mahnbescheids (Teil-)Zahlungen geleistet hat und damit schon der Mahnbescheid ganz oder teilweise nicht hätte ergehen dürfen.218

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3. Weitere Verfahrenskosten. Im Hinblick auf die nach Erlass des Mahnbescheids entstandenen weiteren Verfahrenskosten, deren Festsetzung beantragt wird,219 hat der Rechtspfleger ein umfassendes Prüfungsrecht analog §§ 103 ff.220 Eine Prüfung der in den Mahnbescheid aufgenommenen Kosten erfolgt jedoch nicht mehr.221

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4. Sonstige Voraussetzungen für den Erlass des Vollstreckungsbescheids. Darüber hinaus hat der Rechtspfleger zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen für den Erlass des Vollstreckungsbescheids222 vorliegen, also ob der Antrag in der richtigen Form, Rdn. 5, nach Ablauf der Widerspruchsfrist, Rdn. 10 ff., fristgemäß i.S.d. § 701, Rdn. 17, und inhaltlich ordnungsgemäß, Rdn. 18 ff., gestellt wurde. Ferner ist festzustellen,

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208 Vgl. Rdn. 35. 209 Und auch verpflichtet, vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 14. 210 Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1323; vgl. § 691 Rdn. 2. 211 Vgl. § 691 Rdn. 3. 212 OLG Karlsruhe Justiz 1987, 186 = Rpfl. 1987, 422 m. Anm. David Rpfl. 1987, 509; LG Stuttgart Rpfl. 1988, 534; HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 20; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 12. 213 LG Hagen FoVo 2008, 45; OLG Karlsruhe Justiz 1987, 186; LG Stuttgart Rpfl. 1988, 534; Zöller/ Vollkommer § 699 Rdn. 14. 214 Zum Streit, ob der Mahnbescheid wirksam ist oder nicht, vgl. Rdn. 34. 215 BGH NJW 1990, 1119; KG NJW 1983, 2709, 2710; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 34; Zöller/ Vollkommer § 699 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 3; Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1323. 216 Vgl. § 691 Rdn. 11 ff. 217 OLG Karlsruhe Justiz 1987, 186 f. = Rpfl. 1987, 422 m. Anm. David Rpfl. 1987, 509; OLG Stuttgart Justiz 1988, 431, 432; LG Münster MDR 1988, 682; LG Stuttgart Rpfl. 1988, 534; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 10; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 28. 218 LG Traunstein Rpfl. 1987, 206 f. 219 Vgl. Rdn. 23 ff. 220 OLG Karlsruhe Justiz 1987, 186, 187; LG Stuttgart Rpfl. 1988, 537. 221 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 33. 222 Vgl. Rdn. 2–35.

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dass bei Verfügung des Vollstreckungsbescheids (noch) kein Widerspruch eingelegt, Rdn. 16, oder wieder zurückgenommen worden war, § 694 Rdn. 23. Eine Rücknahme des Antrags auf streitige Verhandlung, § 696 Abs. 4, genügt nicht.223 Auch stellt sich die Frage, ob der Mahnbescheid wirksam ist, d.h., dass er jedenfalls gem. § 693 Abs. 1 ordnungsgemäß zugestellt worden sein muss und seine Wirkung noch nicht gem. § 701 verloren haben darf.224 Bei einem Teilwiderspruch ist zu beachten, inwieweit für einen Vollstreckungsbescheid Raum besteht. Allerdings kann nicht überprüft werden, ob die Erklärung des Antragstellers über etwaige Zahlungen des Antragsgegners, Absatz 1 Satz 2 Hs 2, Rdn. 20, der Wahrheit entspricht.225 5. Berichtigung der Parteibezeichnung. Der Vollstreckungsbescheid darf grund- 40 sätzlich nicht für oder gegen andere Parteien als die im Mahnbescheid genannten erlassen werden.226 Möglich ist aber der Erlass eines Vollstreckungsbescheids mit einer gegenüber dem Mahnbescheid berichtigten Parteibezeichnung, wenn die Identität der Parteien unzweifelhaft feststeht.227 Der Antragsteller kann selbst Anlass zur Berichtigung geben, indem er etwa die Bezeichnung des Gegners im Vollstreckungsbescheidsantrag gegenüber derjenigen im Mahnbescheidsantrag korrigiert. Auch aus dessen Angaben, wie z.B. aus einem Teilwiderspruch,228 ergeben sich u.U. Anhaltspunkte. Die Berichtigung erfolgt zwar nicht von Amts wegen gem. § 319,229 aber analog § 264 Nr. 1 aufgrund der neuen Angaben durch den Rechtspfleger nach entsprechender Prüfung.230 Ein besonderer Beschluss ist nicht notwendig.231 Ergibt sich das Erfordernis der Parteiberichtigung aus Angaben des Antragsgegners, muss der Rechtspfleger – da § 264 Nr. 1 eine Veranlassung durch den Antragsteller voraussetzt – den Antragsteller von Amts wegen gem. § 139 unter Fristsetzung zu einer Erklärung über die Bezeichnung des Gegners im künftigen Vollstreckungsbescheid auffordern.232 Ohne Reaktion wird der Vollstreckungsbescheid mit den ursprünglichen Angaben erlassen.233 Im Wege der Berichtigung der Parteibezeichnung darf keine neue Partei in das Verfahren eingeführt werden.234 Sie ist also unzulässig, wenn die Identitätsprüfung negativ ausfällt oder Zweifel bleiben. Zur Änderung der Parteibezeichnung in einem bereits erlassenen Vollstreckungsbescheid vgl. § 690 Rdn. 20.

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223 Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 14. 224 Vgl. Rdn. 34. 225 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 28. 226 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 40; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 12; zur Rechtsnachfolge unter Lebenden, bei Tod einer Partei oder bei Insolvenz nach Erlass des Mahnbescheids vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 36 ff. 227 Vgl. dazu § 690 Rdn. 19. 228 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 39. 229 So aber Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 12; Bank JurBüro 1981, 175, 176, der jedoch nicht berücksichtigt, dass der Mahnbescheid nicht Teil des künftigen Vollstreckungsbescheids ist, vgl. Rdn. 1, sondern lediglich dessen Grundlage, § 699 Abs. 1 Satz 1; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 39 Fn. 49. 230 Vgl. MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 40; vgl. § 690 Rdn. 19; für § 264 Nr. 1 bei Änderung der Parteibezeichnung nach Widerspruch gegen den Mahnbescheid auch OLG München OLGZ 1990, 195 = MDR 1990, 60. 231 OLG Frankfurt MDR 1977, 410 (zur Parteiberichtigung im str. Verfahren); MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 40. 232 OLG Hamm JurBüro 1977, 1419 f.; Bank JurBüro 1981, 175 m.w.N. (jeweils zur Rubrumsberichtigung im str. Verfahren). 233 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 39. 234 LAG Frankfurt MDR 1974, 77 (Mahnverfahren); OLG Düsseldorf MDR 1977, 144 (str. Verfahren); Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 12; Jauernig ZZP 86 (1973) 459 (str. Verfahren); Petermann Rpfl. 1973, 153, 156.

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V. Zurückweisung des Antrags 41

1. Verfahren. Führt die Prüfung durch den Rechtspfleger, Rdn. 36 ff., bzw. bei maschineller Bearbeitung durch die EDV-Anlage aufgrund entsprechender Prüfprogramme235 zu dem Ergebnis, dass der Vollstreckungsbescheid ganz oder teilweise nicht erlassen werden darf, hängt das weitere Vorgehen von der Art des Mangels ab. Bei einem behebbaren Mangel236 ist dem Antragsteller – ggf. unter Fristsetzung und Androhung der Zurückweisung – Gelegenheit zur Beseitigung zu geben.237 Kommt er der Aufforderung nicht nach oder handelt es sich um einen nicht behebbaren Mangel,238 muss der Antrag durch Beschluss des Rechtspflegers, § 20 Nr. 1 RpflG, ganz oder teilweise zurückgewiesen werden.239 Dieser Beschluss muss – zumindest knapp – begründet werden,240 weil dagegen ein Rechtsbehelf statthaft ist.241 Für den Fall, dass vor Erlass, d.h. vor Verfügung242 des Vollstreckungsbescheids, ein zwar verspäteter, aber gem. § 694 Abs. 2 noch zu berücksichtigender Widerspruch eingeht, besteht für den Antragsteller die Möglichkeit zur Rücknahme des Vollstreckungsbescheidsantrags,243 da ein solcher Widerspruch bei Antragstellung nicht berücksichtigt werden konnte. Eine Rücknahme ist jedoch deshalb nicht zwingend erforderlich, weil der Antragsteller auch durch Zurückweisung des Vollstreckungsbescheidsantrags keinen Nachteil erleidet. Er kann den Antrag innerhalb der Frist des § 701 Satz 1 erneut stellen.244

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2. Bekanntgabe bzw. Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses. Der Zurückweisungsbeschluss wurde dem Antragsteller früher gem. § 329 Abs. 2 Satz 1 grundsätzlich formlos mitgeteilt,245 weil als Rechtsbehelf gegen den Beschluss grundsätzlich die unbefristete Rechtspflegererinnerung gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 RpflG a.F. in Betracht kam.246 Statthafter Rechtsbehelf gegen den Zurückweisungsbeschluss ist seit dem Reformgesetz247 die sofortige Beschwerde nach § 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 2 bzw. bei Entscheidungen des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die befristete Erinnerung nach § 573 Abs. 1, so dass der Zurückweisungsbeschluss nach § 329 Abs. 3 zugestellt werden muss.248 Eine Mitteilung an den Antragsgegner ist nicht notwendig, da ihm wegen § 702 Abs. 2 regelmäßig schon der Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids nicht mitgeteilt wird.249

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235 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 30. 236 Vgl. insoweit die Aufzählung bei MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 29. 237 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 29; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 12. 238 Vgl. Beispiel bei MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 31. 239 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 31; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 8. 240 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 31. 241 Vgl. Rdn. 45 f. 242 Vgl. Rdn. 16. 243 Nach Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 9 reicht eine Mitteilung, dass ein Aufrechterhalten des Antrags nicht mehr angenommen werde. 244 LG Frankfurt Rpfl. 1982, 295 (zust. Anm. Vollkommer); Musielak/Voit § 699 Rdn. 5; Stein/Jonas/ Schlosser § 699 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 4; vgl. Rdn. 47. 245 Musielak/Voit § 699 Rdn. 5; vgl. zur alten Rechtslage auch noch Voraufl. Rdn. 42. 246 OLG Frankfurt Rpfl. 1981, 239; OLG Karlsruhe Justiz 1987, 186. 247 ReformG vom 6.8.1998 BGBl I S. 2030. 248 Musielak/Voit § 699 Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 31; HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 35; Zöller/ Vollkommer § 699 Rdn. 18; differenzierend: Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 10. 249 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 11; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 31; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 8; vgl. § 702 Rdn. 11.

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3. Teilweise Zurückweisung durch Herabsetzung geltend gemachter Kosten. 43 Kommt der Rechtspfleger bei der Überprüfung der beantragten weiteren Verfahrenskosten250 zu dem Ergebnis, dass diese ganz oder teilweise nicht gerechtfertigt sind, erfolgt eine teilweise Zurückweisung des Antrags im Vollstreckungsbescheid;251 ein gesonderter Zurückweisungsbeschluss ergeht nicht.252 In diesem Fall ist dem Antragsteller eine (im Vordrucksatz für das manuelle Verfahren vorgesehene) Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids gem. § 329 Abs. 2 Satz 2 förmlich zuzustellen, da ihm auch jetzt als Rechtsbehelfe gem. § 104 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 RpflG die sofortige Beschwerde bzw. die befristete Rechtspflegererinnerung gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 RpflG – abhängig davon, ob der Beschwerdewert 200 € übersteigt, § 567 Abs. 2 – zustehen.253 4. Zurückweisung aus materiell-rechtlichen Gründen. Der Antrag auf Erlass des 44 Vollstreckungsbescheids wird auch dann teilweise zurückgewiesen, wenn sich vor dem Erlass herausstellt, dass schon der Mahnbescheid aus materiell-rechtlichen Gründen zu einem Teilbetrag nicht hätte erlassen werden dürfen.254 Die Kosten des Mahnverfahrens sind dem Antragsteller im Zurückweisungsbeschluss gem. § 92 Abs. 1 Satz 1 anteilig aufzuerlegen und im Vollstreckungsbescheid entsprechend herabzusetzen.255 5. Rechtsbehelfe. Welcher Rechtsbehelf statthaft ist, richtet sich nach dem Inhalt 45 der Zurückweisung: a) Zurückweisung in der Sache. Weist der Rechtspfleger den Antrag insgesamt oder teilweise in Bezug auf die Haupt- oder (materielle) Nebenforderung zurück, ist – wie oben erwähnt256 – die sofortige Beschwerde gem. § 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 2 statthaft257 bzw. bei einer Entscheidung des Urkundsbeamten die befristete Erinnerung gem. § 573 Abs. 1.258 Der Beschwerdeführer hat sie schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen, § 569 Abs. 2, 3,259 so dass gem. § 78 Abs. 3 i.V.m. § 13 RpflG kein Anwaltszwang besteht.260 Der Rechtspfleger kann der Beschwerde gem. § 572 Abs. 1 Satz 1 Hs 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 RpflG abhelfen; anderenfalls legt er sie dem Beschwerdegericht gem. § 572 Abs. 1 Satz 1 Hs 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 RpflG vor.261 Erachtet dieses die Beschwerde als zulässig und begründet, weist es den Rechtspfleger zum Erlass des Vollstreckungsbescheids an.262 Be-

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250 Vgl. Rdn. 23 ff., 38. 251 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 33; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 19. 252 So wohl auch MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 33. 253 KG Rpfl. 2005, 697; OLG Stuttgart Justiz 2004, 188, 189; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 11; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 66; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 12; vgl. Rdn. 45 f. 254 Zur Prüfungskompetenz des Rechtspflegers vgl. Rdn. 37. 255 LG Traunstein Rpfl. 1987, 206 f. (zust. Anm. Niedermeier). 256 Vgl. Rdn. 42. 257 Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 31; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 11; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 32; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 18. 258 HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 35; Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 31. 259 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 32. 260 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 32. 261 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 26. 262 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 26.

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schwerdegericht ist das Landgericht, § 568 Abs. 1, im Falle des Absatzes 1 Satz 3 das Oberlandesgericht.263 46

b) Zurückweisung hinsichtlich der weiteren Verfahrenskosten. Hat der Rechtspfleger die weiteren Verfahrenskosten herabgesetzt oder unberücksichtigt gelassen,264 kann der Antragsteller hiergegen, da es sich um ein in das Mahnverfahren einbezogenes Kostenfestsetzungsverfahren handelt,265 gem. § 104 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 2 sofortige Beschwerde oder befristete Rechtspflegererinnerung gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 RpflG einlegen,266 der wiederum der Rechtspfleger abhilft, § 11 Abs. 2 Satz 2 RpflG. Anderenfalls hat er die Erinnerung dem Richter vorzulegen, § 11 Abs. 2 Satz 3 RpflG. Die Beschwerdesumme beträgt für Entscheidungen gegen die Kosten gem. § 567 Abs. 2 200 €.

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6. Wirkung der Zurückweisung. Der Antragsteller kann innerhalb der Frist des § 701 Satz 1 – unter Vermeidung des Mangels – einen neuen Antrag stellen, wenn der Rechtspfleger den Vollstreckungsbescheid verweigert hat. Dem steht § 701 Satz 2 nicht entgegen, wonach der Mahnbescheid bei Zurückweisung des Antrags seine Wirkung verliert. Dies betrifft nach wohl allgemeiner Ansicht nur den Fall der endgültigen, letztinstanzlichen Zurückweisung.267 Der Grund liegt darin, dass gegen die Zurückweisung des Antrags im Regelfall die sofortige Beschwerde statthaft ist.268 Daher muss der Erlass des Vollstreckungsbescheids bis zur endgültigen Entscheidung über den Rechtsbehelf möglich sein. Das wiederum lässt sich nur auf der Grundlage eines wirksamen Mahnbescheids erreichen, Absatz 1 Satz 1.269 Deshalb muss der Mahnbescheid trotz § 701 Satz 2 bis zur letztinstanzlichen Zurückweisung in Kraft bleiben.270 Erst dann oder – wenn kein Rechtsbehelf eingelegt wurde – mit dem Ablauf der Frist des § 701 Satz 1 entfällt seine Wirkung.271 VI. Erlass des Vollstreckungsbescheids

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1. Verfahren. Ergibt die Prüfung, dass alle erforderlichen Voraussetzungen272 vorliegen, erlässt der Rechtspfleger, § 20 Nr. 1 RpflG, des zuständigen Gerichts273 den Vollstreckungsbescheid, ggf. als Teilvollstreckungsbescheid,274 und zwar in Form eines Beschlusses, ohne dass der Bescheid diese Bezeichnung enthalten müsste.275 Die für Beschlüsse geltenden Vorschriften – etwa § 329 – sind anwendbar.276

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263 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 32. 264 Vgl. Rdn. 43. 265 LG Stuttgart Rpfl. 1988, 537; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 41, 66; vgl. Rdn. 24. 266 OLG Stuttgart Justiz 2004, 188, 189; HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 38; Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 31; Zimmermann § 699 Rdn. 8; Musielak/Voit § 699 Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 66. 267 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 701 Rdn. 3; ausf. Vollkommer Rpfl. 1982, 295, 296; vgl. § 701 Rdn. 3. 268 Vgl. Rdn. 45. 269 Vgl. Rdn. 34. 270 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 12; Vollkommer Rpfl. 1982, 295, 296. 271 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 12; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 32; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 18. 272 Vgl. Rdn. 2 ff. und 36 ff. 273 Vgl. Rdn. 35. 274 Vgl. Rdn. 20 f. 275 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 14. 276 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 38.

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2. Form a) Manuelles Verfahren. Bei nicht maschineller Bearbeitung ist das im Vordruck- 49 satz277 als Urschrift vorgesehene Vordruckblatt zu verwenden. Der Vollstreckungsbescheid wird also i.d.R. nicht, wie Absatz 2 es gestattet, auf den Mahnbescheid gesetzt, sondern gesondert erstellt.278 Der Rechtspfleger muss in die Urschrift das Datum eintragen und handschriftlich unterzeichnen;279 die Verwendung eines Faksimile-Stempels ist nicht ausreichend,280 arg. e contrario § 692 Abs. 2.281 Da die Urschrift bei den Gerichtsakten bleibt,282 genügt aber ein Schriftzug, der den Rechtspfleger innerhalb des Gerichts als Urheber kennzeichnet.283 Anderenfalls liegt kein gesetzmäßig ergangener Vollstreckungstitel vor.284 Ob die Zustellung, § 329 Abs. 2 Satz 2,285 und damit der Vollstreckungsbescheid als Beschluss wirksam ist,286 richtet sich nach der zugestellten Ausfertigung, nicht nach der Urschrift.287 Die Unterschrift unter die Urschrift kann jedoch nicht mehr nachgeholt werden, wenn gegen einen nicht unterzeichneten Vollstreckungsbescheid Einspruch eingelegt und der Rechtsstreit gem. § 700 Abs. 3 an das zuständige Prozessgericht abgegeben wurde; es fehlt dem Rechtspfleger die Befugnis zum Erlass des Vollstreckungsbescheids, da der Rechtsstreit nunmehr beim Streitgericht als anhängig gilt, § 700 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 696 Abs. 1 Satz 4, und das Gesetz das Streitverfahren dem Richter vorbehält, § 20 Nr. 1 RpflG.288 Da der Vollstreckungsbescheid nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist, kann das Prozessgericht die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid ohne Sicherheitsleistung gem. §§ 700 Abs. 1, 719 Abs. 1 Satz 2 einstellen.289 Die dem Antragsgegner zuzustellende (und im Vordrucksatz mit Rechtsbehelfsbelehrung versehene) Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids bedarf keiner handschriftlichen Unterzeichnung durch den Rechtspfleger,290 da sie vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erteilt wird, § 317 Abs. 4.291 Vielmehr genügt es, dass sie erkennen lässt, ob die Urschrift überhaupt und von welchem Rechtspfleger sie unterzeichnet ist. Wie die Ausfertigungsformulare im Vordrucksatz an der vorgesehenen Stelle zeigen,

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277 Eingeführt durch VO vom 6.5.1977, vgl. Fn. 25. 278 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 14; Jauernig/Hess § 90 Rdn. 18; Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1323. 279 Die Notwendigkeit der Unterschrift bei Beschlüssen ergibt sich aus dem in § 329 Abs. 1 Satz 2 in Bezug genommenen § 317 Abs. 2 Satz 1, Thomas/Putzo/Reichold § 329 Rdn. 11. 280 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 46. 281 Vgl. § 692 Rdn. 2. 282 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 52; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 17. 283 LG Köln JurBüro 1986, 466; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 46. 284 OLG München OLGZ 1983, 324 = MDR 1983, 675; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 13; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 699 Rdn. 15. 285 Vgl. Rdn. 61 ff. 286 Thomas/Putzo/Reichold § 329 Rdn. 6: Beschlüsse ohne notwendige mündliche Verhandlung werden mit Bekanntgabe gem. § 329 Abs. 2 wirksam; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 1: gilt auch für den Vollstreckungsbescheid. 287 OLG Frankfurt NJW 1983, 2395 f.; Thomas/Putzo/Reichold § 315 Rdn. 3 (jeweils zur fehlenden Unterschrift beim Urteil). 288 OLG München OLGZ 1983, 324; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 13; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 46. 289 OLG München OLGZ 1983, 324; Thomas/Putzo/Seiler § 719 Rdn. 2. 290 LG Köln JurBüro 1986, 466. 291 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 52; Thomas/Putzo/Hüßtege § 170 Rdn. 1 a.E.; irreführend OLG München NJW 1982, 2783: diese Entscheidung dürfte die fehlende Unterschrift eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle betreffen.

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genügt dazu das Kürzel gez. und die maschinenschriftliche Namensangabe des Rechtspflegers.292 Ohne Unterschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle liegt hingegen keine ordnungsgemäße Ausfertigung vor; die Zustellung setzt die Rechtsbehelfsfrist also nicht in Gang.293 Wurde die Urschrift des Vollstreckungsbescheids zwar ordnungsgemäß unterzeichnet, fehlt aber die entsprechende Namensangabe in der Ausfertigung oder weicht sie von der Urschrift ab, ist die Zustellung294 unwirksam und auch den gem. § 329 Abs. 2 Satz 2 in seiner Wirksamkeit295 davon abhängigen Vollstreckungsbescheid trifft das gleiche Schicksal. Entsprechende Auswirkungen hätte der kaum praktische Fall, dass die Urschrift nicht unterzeichnet ist, die Ausfertigung aber den Namen des Rechtspflegers nennt, da auch jetzt beide Schriftstücke nicht übereinstimmen.296 Die fehlende Unterschrift des Rechtspflegers in der Urschrift verhindert damit stets eine ordnungsgemäße Ausfertigung und mangels Wirksamkeit der Zustellung auch diejenige des Vollstreckungsbescheids.297 50

b) Maschinelles Verfahren. Bei maschineller Bearbeitung bleibt die Urschrift in der Datenverarbeitungsanlage gespeichert;298 zum Ausdruck gelangen auf den entsprechenden Vordrucken299 nur die für Antragsteller und -gegner vorgesehenen Ausfertigungen.300 Gem. § 703b Abs. 1 bedürfen weder diese noch bedarf der Vollstreckungsbescheid 301 einer Unterschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle 302 bzw. des Rechtspflegers. Ausreichend ist vielmehr das Gerichtssiegel, § 703b Abs. 1, welches bereits in den Vordruck eingedruckt sein kann.303

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c) Auslandszustellung. Spezielle Vordrucke für Mahnverfahren, bei denen der Mahn-/Vollstreckungsbescheid im Ausland304 oder im Bereich des Nato-Truppenstatuts305 zuzustellen ist, sind bislang trotz § 703c Abs. 1 Nr. 3 und 4 nicht eingeführt worden,306 weshalb insoweit für den Vollstreckungsbescheid die allgemeinen verwendet werden können.307 Vordrucke existieren auch nicht für den Fall, dass der Vollstreckungsbescheid vom Rechtspfleger des Streitgerichts zu erlassen ist, Abs. 1 Satz 3;308 die allgemeinen sind hier nicht ohne Änderungen zu verwenden.309

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292 LG Köln JurBüro 1986, 466; Thomas/Putzo/Reichold § 317 Rdn. 3. 293 OLG Frankfurt OLGR 1998, 333; OLG München NJW 1982, 2783; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 13; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 52. 294 Thomas/Putzo/Reichold § 315 Rdn. 3 für das Urteil. 295 Thomas/Putzo/Reichold § 329 Rdn. 6. 296 Thomas/Putzo/Reichold § 315 Rdn. 3. 297 So im Ergebnis auch Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 13. 298 LG Stuttgart Justiz 1983, 339 f.; Schuster DGVZ 1983, 115, 117. 299 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 47. 300 Vgl. Anl. 5 zur VO vom 6.6.1978, zitiert in Fn. 25, mit entsprechendem Aufdruck Ausfertigung für den Antragsgegner bzw. Ausfertigung für den Antragsteller gem. § 2 Abs. 2 der VO vom 6.6.1978. 301 MünchKomm/Schüler § 703b Rdn. 1. 302 Vgl. Rdn. 49 und MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 48. 303 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 48; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 13; Schuster DGVZ 1983, 115, 116; vgl. auch § 703b Rdn. 3. 304 Vgl. Rdn. 72 und § 688 Rdn. 26 ff. 305 Vgl. Art. 32 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut. 306 § 1 Abs. 1 Satz 2 der VO vom 6.5.1977 und § 1 Abs. 2 der VO vom 6.6.1978, jeweils zitiert in Fn. 25; vgl. § 703c Rdn. 3. 307 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 49. 308 Vgl. Rdn. 35. 309 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 49.

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3. Inhalt des Vollstreckungsbescheids a) Mahnbescheid als Grundlage, Abs. 1 Satz 1. Der Vollstreckungsbescheid muss 52 dem Mahnbescheid entsprechen, § 692 Abs. 1 Nr. 4. Zu berücksichtigen ist aber eine aus dem Vollstreckungsbescheidsantrag ersichtliche Reduzierung wegen Teilzahlungen,310 Rdn. 20, Teilwiderspruchs, Rdn. 21, oder aus anderen Gründen, Rdn. 22. Der Vollstreckungsbescheid kann keinen höheren Betrag der Haupt- oder materiellen Nebenforderung enthalten als im Mahnbescheid angegeben, da ihm insoweit die Grundlage fehlen würde.311 Ohne nähere Angaben sind sowohl Zinsen aus der Hauptforderung als auch aus den vorgerichtlichen Kosten tituliert.312 Möglich ist bei vollständiger Tilgung der materiellen Forderungen der Erlass eines auf die Verfahrenskosten313 beschränkten Vollstreckungsbescheids.314 Dadurch kann der Antragsgegner im Wege des Einspruchs eine streitige Kostenentscheidung – etwa analog § 93 – erlangen.315 Ein nicht vollständig ausgefüllter, aber auf der Grundlage des Mahnbescheids erlas- 53 sener formularmäßiger Vollstreckungsbescheid ist auslegungsfähig.316 b) Verfahrenskosten, Abs. 3 Satz 1 aa) Grundsätze. Gem. Absatz 3 Satz 1 sind in den Vollstreckungsbescheid alle bis- 54 her entstandenen Kosten des Mahnverfahrens aufzunehmen.317 Dazu gehören im Falle einer Rücknahme des Widerspruchs im streitigen Verfahren auch die bis zur Rücknahme, § 697 Abs. 4, angefallenen Gebühren der Prozessbevollmächtigten.318 Bei Teilwiderspruch werden nur die bisher entstandenen Kosten aufgenommen, auf die das weitere Verfahren keinen Einfluss mehr hat,319 die der Antragsgegner also in jedem Fall zu tragen hat, weil sie durch den Erlass des Teilvollstreckungsbescheids selbst entstanden sind.320 Hinsichtlich der übrigen Kosten des Mahnverfahrens kann wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung erst im streitigen Verfahren gem. §§ 91 ff. entschieden werden.321 Sie werden nach Abgabe – wie sich aus §§ 696 Abs. 5, 281 Abs. 3 ergibt – zu Kosten des Rechtsstreits.322

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310 Zum Verrechnungsmodus bei Teilzahlungen vgl. KG MDR 1983, 323; AG Passau Rpfl. 1982, 117; Hofmann Rpfl. 1982, 325, 328. 311 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 14; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 37. 312 AG Waiblingen Rpfl. 1991, 260 (zust. Anm. Schneider); a.A. AG Berlin-Tempelhof Rpfl. 1991, 260 (abl. Anm. Schneider). 313 Vgl. Rdn. 23 ff. 314 KG MDR 1983, 323; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 15; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 37; vgl. Rdn. 20. 315 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10. 316 LG Hagen Rpfl. 1981, 198, 199 (zust. Anm. Wenner); Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 16. 317 Vgl. Rdn. 23 ff. 318 OLG München NJW-RR 1997, 895. 319 LG Stuttgart Justiz 1987, 350 f. 320 Vgl. Rdn. 23 ff.; ferner LG Stuttgart Justiz 1987, 350; LG Hagen Rpfl. 1990, 518; Münch/Komm/Schüler § 699 Rdn. 44; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10. 321 LG Stuttgart Justiz 1987, 350; LG Hagen Rpfl. 1990, 518; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 15; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 44; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 15. 322 LG Hagen Rpfl. 1990, 518; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 15; vgl. § 696 Rdn. 14; zur Kostentragung bei partieller Zurückweisung des Antrags auf Vollstreckungsbescheid aus materiellrechtlichen Gründen vgl. Rdn. 44.

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bb) Rechtsnatur der Kostenaufnahme. Die Aufnahme der Kosten des Mahnverfahrens in den Vollstreckungsbescheid stellt zunächst eine Kostenfestsetzung i.S.d. § 104 innerhalb des in das Mahnverfahren einbezogenen Kostenfestsetzungsverfahrens dar,323 sowie ferner oben Rdn. 24,324 und zwar durch den Rechtspfleger, § 21 Nr. 1 RpflG i.V.m. § 103. Desweiteren trifft der bezifferte Kostenausspruch eine Kostengrundentscheidung i.S.d. §§ 103 Abs. 1, 308 Abs. 2325 dahingehend, dass der Antragsgegner die Verfahrenskosten zu tragen hat.326 Dafür spricht, dass der Vollstreckungsbescheid gem. § 700 Abs. 1 einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht und ein Urteil – abgesehen vom Teil- (§ 301), Zwischen- (§§ 280 Abs. 2, 303), oder Grundurteil (§ 304) – gem. § 308 Abs. 2 stets eine Kostengrundentscheidung enthalten muss.327 Es kann nicht entgegengehalten werden, dass die Annahme einer Kostengrundentscheidung zu einer Belastung des Antragsgegners mit den gesamten Kosten führe, wenn der Antragsteller mit seinem Mahngesuch nur zum Teil durchdringe.328 Vielmehr muss der Rechtspfleger dann ausdrücklich eine Entscheidung gem. § 92 treffen.329

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cc) Verzinsungsanspruch. Auf Antrag330 ist gem. § 104 Abs. 1 Satz 2 in den Vollstreckungsbescheid aufzunehmen, dass die festgesetzten Kosten des Mahnverfahrens mit 5% zu verzinsen sind.331 Maßgeblicher Anfangszeitpunkt ist der Erlass des Vollstreckungsbescheids.332

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dd) Statthaftigkeit eines gesonderten Kostenfestsetzungsverfahrens. Dieses Problem ist str. Nach h.M. ist neben bzw. anstelle der Kostenfestsetzung gem. Abs. 3 kein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren gem. §§ 103 ff. zulässig,333 weil es für überflüssig erachtet wird334 bzw. weil Absatz 3 Satz 1 das Kostenfestsetzungsverfahren völlig

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323 OLG Stuttgart Justiz 2004, 188, 189; LG Stuttgart Rpfl. 1988, 537; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 41; vgl. § 690 Rdn. 44 und § 691 Rdn. 19. 324 LG Mönchengladbach JurBüro 1990, 1166; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 41. 325 OLG Koblenz Rpfl. 1985, 368, 369; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 41; Hofmann Rpfl. 1979, 446, 447; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 17; ähnlich LG Würzburg JurBüro 1985, 1253: Kostentragungspflicht im Vollstreckungsbescheid inzident festgestellt; vergleichbar LG Detmold JurBüro 1979, 1715; vgl. auch LG Stuttgart Justiz 1987, 350: Im Mahnverfahren wird über den prozessualen Kostenerstattungsanspruch dem Grunde und der Höhe nach entschieden; a.A. KG MDR 1995, 530 f. 326 OLG Koblenz Rpfl. 1985, 368, 369; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 41; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 17; vgl. § 690 Rdn. 44 und § 691 Rdn. 21. 327 Diesen Regel-Ausnahme-Charakter übersehen LG Berlin JurBüro 1987, 1826, 1829 und Hansens JurBüro 1987, 1281, 1284 in ihrer Argumentation, dass etwa ein Versäumnis-Teilurteil zwar ein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Titel sei, aber mangels Kostengrundentscheidung nicht zur Kostenfestsetzung i.S.d. § 103 Abs. 1. 328 Hansens JurBüro 1987, 1281, 1283. 329 Vgl. LG Traunstein Rpfl. 1987, 206 f.; dass dies in der Praxis häufig nicht geschieht – so Hansens JurBüro 1987, 1281, 1283 –, ist ein tatsächliches, aber kein rechtliches Problem. 330 Vgl. Rdn. 27. 331 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 14; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 41. 332 LG Detmold NJW 1959, 774, 775; AG Remscheid NJW 1958, 348, 349; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10; Tschischgale NJW 1958, 1478, 1479. 333 BGH NJW-RR 2009, 860; BGH NJW 1991, 2084; OLG Frankfurt Rpfl. 1981, 239; OLG Koblenz Rpfl. 1985, 368, 369; OLG Schleswig SchlHA 1986, 63; LG Berlin JurBüro 1987, 1827, 1828 f. m.w.N.; beiläufig auch AG Passau Rpfl. 1982, 117 (zust. Anm. Mertes); Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 15; Musielak/Voit § 699 Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 17; Voraufl. Anm. B IIIb 2; Hansens JurBüro 1987, 1281 ff. m.w.N.; ders. Rpfl. 1989, 487, 490. 334 BGH NJW 1991, 2084; OLG Frankfurt Rpfl. 1981, 239; OLG Koblenz Rpfl. 1985, 368, 369; OLG Schleswig SchlHA 1986, 63; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 15.

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verdränge.335 Zum Teil führt man auch an, ein solches Verfahren sei mangels Kostengrundentscheidung 336 im Vollstreckungsbescheid wegen Fehlens eines Titels 337 i.S.d. § 103 Abs. 1 überhaupt nicht möglich.338 Manche lassen eine Ausnahme für nach Antragstellung angefallene Kosten zu, die im Vollstreckungsbescheid nicht berücksichtigt werden konnten.339 Zwingend ist weder die generelle Ablehnung noch die Beschränkung auf den vorgenannten Ausnahmefall: Der Vollstreckungsbescheid enthält zwar nach hier vertretener Auffassung eine Kostengrundentscheidung als Grundlage für die Kostenfestsetzung i.S.d. § 103 Abs. 1.340 Daraus folgt aber noch nicht, dass Absatz 3 eine abschließende Regelung enthält.341 Auch wenn sie darauf abzielt, ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren überflüssig zu machen, so müssen doch Sinn und Zweck des Mahnverfahrens, nämlich schnell und einfach einen Vollstreckungstitel zu gewähren,342 und der Grundsatz der Prozessökonomie beachtet werden. Daher ist im Vollstreckungsbescheid eine Beschränkung auf die Grundentscheidung und ein daran anschließendes Kostenfestsetzungsverfahren dann zuzulassen, wenn sich die Kostenermittlung als schwierig erweist und den Erlass des Vollstreckungsbescheids deutlich verzögert,343 etwa bezüglich der Mehrkosten bei Rücknahme des Widerspruchs nach Abgabe in das Streitverfahren.344 Das Gleiche gilt, wenn nach Erlass des Mahnbescheids angefallene weitere Kosten versehentlich nur teilweise in den Vollstreckungsbescheid aufgenommen wurden.345 Andernfalls könnten diese Kosten lediglich durch ein erneutes Mahnverfahren oder im Streitverfahren geltend gemacht werden, also mit größerer Belastung für Gerichte und Parteien.346 Allerdings kann der Vollstreckungsbescheid stattdessen in diesem Fall auch durch Beschluss ergänzt werden.347 Die Zuständigkeit des Rechtspflegers gilt in beiden Fällen; ebenso wie gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss ist auch gegen den Ergänzungsbeschluss die sofortige Beschwerde bzw. befristete Rechtspflegererinnerung statthaft.348 In den Vollstreckungsbescheid ist auch dann eine Kostengrundentscheidung aufzunehmen, wenn der Antragsteller Kostenfreiheit genießt, § 2 GKG, oder ihm für das Mahnverfahren Prozesskostenhilfe gewährt wurde.349

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335 BGH NJW-RR 2009, 860; Musielak/Voit § 699 Rdn. 6. 336 KG MDR 1995, 530 f. 337 Thomas/Putzo/Hüßtege § 103 Rdn. 2. 338 KG MDR 1995, 530 f.; OLG Schleswig SchlHA 1986, 63; LG Berlin Rpfl. 1963, 285, 286 (abl. Anm. Berner); dass. JurBüro 1987, 1827, 1828 f.; dass. Rpfl. 1996, 928; Hansens JurBüro 1987, 1281, 1283 f.; ders. Rpfl. 1989, 487, 490; unterschiedliche Ansichten bei Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10 einerseits und Zöller/Herget §§ 103/104 Rdn. 21 (Vollstreckungsbescheid) andererseits. 339 OLG Koblenz Rpfl. 1985, 368, 369. 340 Vgl. Rdn. 55. 341 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 16; a.A.: BGH NJW-RR 2009, 860. 342 BGHZ 103, 20, 26 f. = NJW 1988, 1980; BGH NJW 1991, 2084. 343 So insb. Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 16; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 42; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 15; AK/Menne § 699 Rdn. 15; Hofmann Rpfl. 1979, 446, 447; ders. Rpfl. 1982, 325, 327. Vgl. auch LG Lüneburg Rpfl. 1973, 410; Fischer MDR 1994, 124, 125; unterschiedliche Ansichten bei Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10 einerseits und Zöller/Herget §§ 103/104 Rdn. 21 (Vollstreckungsbescheid) andererseits. 344 Vgl. Rdn. 28. 345 LG Detmold JurBüro 1979, 1715 f.; LG Würzburg JurBüro 1985, 1253; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 15. 346 OLG Koblenz Rpfl. 1985, 368, 369, allerdings nur für den Fall der erst nach Antragstellung entstandenen weiteren Kosten; LG Würzburg JurBüro 1985, 1253; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 42. 347 BGH NJW-RR 2009, 860; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 16. 348 Vgl. zu dieser Problematik ausf. MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 42. 349 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 75.

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ee) Inhalt des Vollstreckungsbescheids bei Widerspruch gegen die Kostengrundentscheidung des Mahnbescheids. Legt der Antragsgegner nur gegen die im Mahnbescheid enthaltene, aufschiebend bedingte350 Kostengrundentscheidung Widerspruch ein,351 ergeht auf Antrag ein Teilvollstreckungsbescheid über Hauptforderung und materielle Nebenforderungen. In das streitige Verfahren werden nach Abgabeantrag nur die in den Mahnbescheid aufgenommenen Kosten eingebracht, so dass in den Vollstreckungsbescheid ggf. die für den Antrag angefallene Anwaltsgebühr nach Nr. 3308 VV RVG aufgenommen wird, da diese wegen ihrer späteren Entstehung nicht vom Teilwiderspruch betroffen ist.352 Dem Antragsgegner steht dagegen ein auf diese Kosten beschränkter Einspruch zur Verfügung.353

4. Zeitpunkt des Erlasses/Wirksamkeit des Vollstreckungsbescheids. Erlassen bzw. verfügt und damit existent ist der Vollstreckungsbescheid – wie alle gerichtlichen Entscheidungen –, wenn er (bzw. die Ausfertigung) von der Geschäftsstelle zur Kenntnis von Personen außerhalb des Gerichts in den Geschäftsgang hinausgegeben wurde.354 Zum Erlass eines Vollstreckungsbescheids trotz eines vorher eingegangenen Widerspruchs vgl. Rdn. 16. Wirksam wird der Vollstreckungsbescheid erst, wenn er dem Antragsgegner gem. 60 § 329 Abs. 2 Satz 2 förmlich zugestellt wurde.355 59

VII. Zustellung des Vollstreckungsbescheids 61

1. Amtszustellung, Abs. 4 Satz 1 Hs 1. Ohne anderslautenden Parteiantrag wird der Vollstreckungsbescheid dem Antragsgegner gem. §§ 166 ff. von Amts wegen zugestellt, Absatz 4 Satz 1, und zwar durch das Gericht, welches ihn erlassen hat.356 Den funktionell zuständigen Geschäftsstellenbeamten trifft die Amtspflicht zur ordnungsgemäßen Zustellung; bei Verstoß kommt Amtshaftung in Betracht.357 Wird der einer Scheinpartei zugestellte Vollstreckungsbescheid gem. § 700 Abs. 3 Satz 1 an das Streitgericht abgegeben und dort ein Streit über die Beteiligung der Scheinpartei geführt, so ist das erlassende Gericht auch für die Zustellung eines Vollstreckungsbescheides an die wahre Partei zuständig.358

62

a) Gegenstand der Zustellung. Sowohl bei manueller als auch bei maschineller Bearbeitung wird eine Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids, auf dessen Rückseite sich Hinweise des Gerichts befinden, zugestellt.359 Die Urschrift des Vollstreckungsbescheids360 bleibt bei den Gerichtsakten bzw. im Datensatz der EDV-Anlage.361

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350 Vgl. § 690 Rdn. 44; § 691 Rdn. 21; Hofmann Rpfl. 1982, 325, 327. 351 OLG Zweibrücken OLGZ 1971, 380, 383; zur Zulässigkeit eines beschränkten Widerspruchs vgl. § 694 Rdn. 18. 352 OLG Zweibrücken OLGZ 1971, 380, 383; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 43. 353 OLG Zweibrücken OLGZ 1971, 380, 383; LG Coburg JurBüro 2002, 198, 199. 354 BGH NJW 1982, 888, 889; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 1. 355 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 1; vgl. oben Rdn. 49. 356 BGH NJW 2007, 848; BAG NJW 1983, 472; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 18; vgl. Rdn. 35. 357 BGH NJW 1990, 176, 177; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 51; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15. 358 BGH NJW-RR 1995, 764 f. 359 AG Marl DGVZ 1979, 46 f.; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 52, 53; vgl. zu den Folgen einer Zustellung ohne Rechtsbehelfsbelehrung Rdn. 70. 360 Vgl. Rdn. 49. 361 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 47, 52; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 21.

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Bei manueller Bearbeitung befindet sich die vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreibende Ausfertigung362 mit rückseitiger Rechtsbehelfsbelehrung als Formular im Vordrucksatz (Bl. 5). Bei maschineller Bearbeitung wird eine Ausfertigung für den Antragsgegner auf dem dafür bestimmten Vordruck ausgedruckt.363 b) Zustellungsverfahren, §§ 166 ff. Die Zustellung erfolgt bei nicht maschineller 63 Bearbeitung regelmäßig, § 168 Abs. 1 Satz 2, bei maschineller Bearbeitung immer durch die Post.364 Eine Ersatzzustellung des gegen einen Drittschuldner ergangenen Vollstreckungsbescheids an den Schuldner ist analog § 178 nach der Interessenlage unzulässig. Eine solche Zustellung setzt die Einspruchsfrist also nicht in Gang; eine Heilung ist nur nach § 189 möglich.365 Zulässig ist hingegen die Zustellung an den Geschäftsführer einer GmbH, selbst dann, wenn dem Vollstreckungsbescheid eine Forderung des Geschäftsführers gegen die GmbH zugrunde liegt, die dieser an den Gläubiger des Vollstreckungsbescheids abgetreten hatte. Denn § 178 gilt nur bei Zustellung an eine Ersatzperson; um eine solche handelt es sich aber bei dem Geschäftsführer einer GmbH gerade nicht.366 Misslingt eine Zustellung des Vollstreckungsbescheids, bekommt der Antragsteller Nachricht, bei maschineller Bearbeitung zudem einen auf Neuzustellung gerichteten Antragsvordruck.367 Bei Unzustellbarkeit wegen Anschriftsänderung wird der Vollstreckungsbescheid analog § 319 korrigiert368 und dem Antragsgegner eine berichtigte Ausfertigung zugestellt, wenn dem Gericht die neue Anschrift zur Kenntnis gelangt.369 Nach Eingang der Zustellungsurkunde bei Gericht erhält der Antragsteller formlos eine mit Zustellungsbescheinigung versehene Ausfertigung (bei nicht maschineller Bearbeitung Bl. 4 des Vordrucksatzes).370 Diese ermächtigt ihn zur Zwangsvollstreckung, § 794 Abs. 1 Nr. 4. Eine Klausel ist nur gem. § 796 Abs. 1 bzw. gem. § 31 AVAG erforderlich, wenn die Zustellung im Ausland erfolgt.371 Ausnahmsweise ist dem Antragsteller die für ihn vorgesehene Ausfertigung förmlich zuzustellen, sofern der Rechtspfleger den Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids wegen der Kosten teilweise zurückgewiesen hat; näher Rdn. 43, 46. 2. Parteizustellung, Abs. 4 Satz 1 Hs 2, Satz 2. Im Falle beantragter Zustellung im 64 Parteibetrieb, §§ 191 ff.,372 wird der Vollstreckungsbescheid dem Antragsteller gem. Absatz 4 Satz 2 zur Zustellung übermittelt. Allerdings bleibt die Urschrift bei den Gerichtsakten bzw. im Datensatz der Datenverarbeitungsanlage;373 ausgehändigt werden (voll-

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362 Vgl. Rdn. 49. 363 Vgl. Rdn. 50. 364 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 54, 55. 365 LAG Rheinland-Pfalz DB 1990, 2076; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 18. 366 BGH NJW 1984, 57, 58 noch zu § 185 a.F. 367 Vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Anl. 7 der VO vom 6.6.1978, zitiert in Fn. 25; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 55. 368 LG Köln MDR 1988, 150; § 691 Rdn. 22. 369 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 55. 370 AG Marl DGVZ 1979, 46 f.; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 18; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 54, 55; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15. 371 Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 23; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15; vgl. § 700 Rdn. 4. 372 Zur Auswahl vgl. Rdn. 30. 373 Vgl. Rdn. 62.

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streckbare) Ausfertigungen, 374 worüber sinnvollerweise ein Aktenvermerk anzulegen ist.375 a) Gegenstand der Zustellung bei maschineller Bearbeitung. Hier erhält der An65 tragsteller zwei Ausfertigungen, eine für sich als Vollstreckungstitel und die andere für die gem. § 750 Abs. 1 erforderliche Zustellung an den Antragsgegner mit Rechtsbehelfsbelehrung.376 Der Unterschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, § 329 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 317 Abs. 4 bedarf es gem. § 703b Abs. 1 in diesem Fall nicht.377 66

b) Gegenstand der Zustellung bei manueller Bearbeitung. Für diesen Fall ist str., ob nur der Ausfertigungsvordruck für den Antragsteller (ohne Rechtsbehelfsbelehrung, Bl. 4)378 oder auch zusätzlich der Vordruck für den Antragsgegner (mit Rechtsbehelfsbelehrung, Bl. 5)379 ausgefertigt – also mit Unterschrift versehen, §§ 329 Abs. 1 Satz 2, 317 Abs. 4 – übergeben werden muss. Die letztgenannte Ansicht argumentiert mit dem Vordruckzwang des § 703c Abs. 2;380 dieser gelte nach Einführung des Durchschreibeverfahrens381 auch für die Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids, da das entsprechende Formular mit Rechtsbehelfsbelehrung durch Ausfüllen der Antragsvordrucke bereits mitbeschriftet werde.382 Danach würde die Zustellung einer beglaubigten Abschrift (Fotokopie) der Ausfertigung (Bl. 4) nicht genügen,383 auch dann nicht, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt wird. Ebenso wäre die Zustellung der für den Antragsteller bestimmten Ausfertigung ohne Rechtsbehelfsbelehrung (Bl. 4) nicht ordnungsgemäß.384 Diese Betrachtungsweise überzeugt nicht. Der Vordruckzwang bezweckte lediglich die Vereinfachung des Mahnverfahrens.385 Der weitere Hinweis, der Vollstreckungsbescheid stehe gem. § 700 Abs. 1 dem Versäumnisurteil gleich und dafür sei in § 340 Abs. 3 Satz 4 eine Rechtsbehelfsbelehrung ausdrücklich vorgeschrieben,386 führt selbst dann nicht weiter, wenn man den Ausschluss der Anwendbarkeit des § 340 Abs. 3 durch § 700 Abs. 3 Satz 3 für ein Redaktionsversehen hält.387 Denn aus der systematischen Stellung der Hinweispflicht in § 340 Abs. 3 Satz 4 folgt, dass sie sich lediglich auf die in § 340 Abs. 3 geregelte Einspruchsbegründung und auf eine Präklusion gem. § 340 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 296, nicht aber auf die Einlegung des Einspruchs bezieht. Eine Pflicht zur Rechtsbehelfsbelehrung folgt aber für den Vollstreckungsbescheid aus den Erfordernissen des rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG und des fairen

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374 Vgl. Rdn. 66 ff. 375 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 21. 376 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 57; vgl. auch Rdn. 66. 377 LG Stuttgart Justiz 1983, 339; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 48; vgl. Rdn. 50, 62. 378 VG Karlsruhe Justiz 1987, 511, 512; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 62. 379 OLG Düsseldorf OLGR 1992, 167; LG Darmstadt NJW 1986, 1945, 1946; AG Marl DGVZ 1979, 46 f.; Musielak/Voit § 699 Rdn. 7; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15; AK/Menne § 699 Rdn. 10. 380 LG Darmstadt NJW 1986, 1945, 1946; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15. 381 Durch VO vom 6.5.1977, vgl. Fn. 25. 382 LG Darmstadt NJW 1986, 1945, 1946; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15 und § 703c Rdn. 6. 383 LG Darmstadt NJW 1986, 1945, 1946; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15. 384 AK/Menne § 699 Rdn. 10. 385 RegE zur Vereinfachungsnovelle vom 5.11.1974: BT-Drucks. 7/2729, S. 104; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 895, 896; im Erg. auch MünchKomm/Holch § 699 Rdn. 62, 1. Aufl., München 1992. 386 AK/Menne § 699 Rdn. 10. 387 So AK/Menne § 699 Rdn. 10.

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Verfahrens.388 Denn bei Versäumung der Einspruchsfrist wird er formell und materiell389 rechtskräftig, ohne dass auch nur eine Schlüssigkeitsprüfung stattgefunden hätte. Indessen werden weder die Interessen des Gerichts noch die des Antragstellers beeinträchtigt, wenn der Gerichtsvollzieher im Rahmen der Parteizustellung gem. §§ 191 ff. kein Ausfertigungsformular, sondern eine beglaubigte Abschrift (Kopie) der Ausfertigung zustellt. Dies zeigt auch der Wortlaut des § 703c Abs. 2, der lediglich vom Vordruckzwang für Anträge und Erklärungen der Parteien spricht. Erforderlich ist nur, dass eine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten oder beigefügt ist. Es genügt also, dass der Antragsteller Bl. 4 oder Bl. 5 ausgefertigt zum Zwecke der Zustellung erhält.390 Im Regelfall wird ihm aber Bl. 4 ausgefertigt und Bl. 5 unausgefertigt ausgehändigt.391 c) Zustellungsverfahren aa) Allgemeines. Der Antragsteller hat gem. § 192 selbst einen Gerichtsvollzieher 67 mit der Zustellung zu beauftragen; die Geschäftsstelle des Erlassgerichts wird gem. Absatz 4 Satz 2 Hs 2 grundsätzlich nicht als Vermittler tätig. Der Antragsteller kann aber die Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk zugestellt werden soll, um Vermittlung ersuchen, § 192 Abs. 3 Satz 1,392 auch wenn der Vollstreckungsbescheid zufällig genau in dem Gerichtsbezirk zugestellt werden muss, in dem der Vollstreckungsbescheid erlassen wurde.393 Denn Absatz 4 Satz 2 Hs 2 ist nur deshalb in das Gesetz aufgenommen worden, weil Zustellungen im gesamten Bundesgebiet erfolgen können und nur selten in dem Bezirk des Gerichts, das für den Vollstreckungsbescheid zuständig war, vorzunehmen sind.394 bb) Maschinelles Verfahren. Bei maschineller Bearbeitung händigt der Antrag- 68 steller dem Gerichtsvollzieher die für den Antragsgegner bestimmte Ausfertigung mit Rechtsbehelfsbelehrung zum Zwecke der Zustellung gem. §§ 191 ff. aus. cc) Manuelles Verfahren. Übergibt der Antragsteller bei nicht maschineller Bear- 69 beitung dem Gerichtsvollzieher nur die für ihn vorgesehene Ausfertigung auf Bl. 4 des Vordrucksatzes, fertigt der Gerichtsvollzieher hiervon eine beglaubigte Abschrift (Kopie) und stellt diese gem. § 193 Abs. 1 zu, § 26 Nr. 4 Abs. 1 GVGA.395 Gleichzeitig händigt er dem Antragsgegner ein gesondertes Blatt mit Hinweisen des Gerichts (Rechtsbehelfsbe-

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388 A.A., aber ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des Vollstreckungsbescheids und daher abzulehnen, OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 895, 896; VG Karlsruhe Justiz 1987, 511, 512. 389 Vgl. § 700 Rdn. 11. 390 Zum Verfahren vgl. Rdn. 67 ff. 391 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 57. 392 RegE zur Vereinfachungsnovelle vom 5.11.1974 BT-Drucks. 7/2729 S. 103; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 19; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 60; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 15; ähnlich AK/Menne § 699 Rdn. 23: Inanspruchnahme des Vollstreckungsgerichts (§ 764 Abs. 2) mit der Vermittlung des Vollstreckungsantrags und eines ggf. damit verbundenen Zustellungsantrags gem. § 753 Abs. 2; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 21, dessen Auffassung aber weder vom Wortlaut des Abs. 4 Satz 2 Hs 2 noch vom Zweck dieser Regelung, vgl. RegE zur Vereinfachungsnovelle vom 5.11.1974: BTDrucks. 7/2729 S. 104, gedeckt ist. 393 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 19. 394 RegE zur Vereinfachungsnovelle vom 5.11.1974 BT-Drucks. 7/2729 S. 104; Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 19. 395 Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher, abgedr. in Piller/Hermann Justizverwaltungsvorschriften; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 58.

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lehrung) aus, § 26 Nr. 4 Abs. 2 GVGA i.V.m. Anl. 4 zur GVO (Gerichtsvollzieherordnung).396 Sofern er vom Antragsteller außerdem das – i.d.R. nicht ausgefertigte397– Bl. 5 des amtlichen Vordrucksatzes mit den rückseitigen Hinweisen des Gerichts erhalten hat, verfasst er eine beglaubigte Abschrift der auf Bl. 4 befindlichen Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids und stellt diese gem. § 26 Nr. 4 Abs. 1 GVGA zu.398 Eine ihm ausnahmsweise überlassene Ausfertigung von Bl. 5 sollte der Gerichtsvollzieher dann auch zustellen. 70

3. Rechtliche Wirkungen einer ordnungsgemäßen Zustellung. Amtszustellung, Rdn. 61 ff., und Zustellung auf Betreiben der Parteien durch den Gerichtsvollzieher, Rdn. 64 ff., stehen in ihren Wirkungen gleich. Beide setzen die Einspruchsfrist, § 700 Abs. 1 i.V.m. § 339 Abs. 1, in Lauf399 und ermöglichen gleichfalls die Zwangsvollstreckung, § 795 i.V.m. § 750 Abs. 1 Satz 2,400 sofern die Zustellung wirksam erfolgte.401 Sollte das allerdings nicht der Fall sein, ist eine Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid unzulässig.402 Zustellungsmängel haben zwar keine Nichtigkeit der dennoch durchgeführten Vollstreckungsmaßnahme zur Folge, wohl aber ihre Anfechtbarkeit.403 Die Einspruchsfrist beginnt jedoch ausnahmsweise aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen der Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage gem. §§ 579 Abs. 1 Nr. 4, 584 Abs. 2, 586 Abs. 3 auch dann zu laufen, wenn unter Verstoß gegen § 170 Abs. 1 und deshalb an sich unwirksam an eine – aus dem Titel nicht erkennbar – prozessunfähige Partei zugestellt wurde.404 Die mangels beigefügter Rechtsbehelfsbelehrung unwirksame Zustellung405 setzt hingegen die Einspruchsfrist nicht in Lauf. Eine Heilung von Zustellungsmängeln eines Vollstreckungsbescheids kommt gem. § 189 in Betracht.406

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4. Öffentliche Zustellung. Der Vollstreckungsbescheid kann – anders als der Mahnbescheid, § 688 Abs. 2 Nr. 3 – auf Antrag auch öffentlich zugestellt werden, Absatz 4 Satz 3 i.V.m. §§ 185 ff., etwa wenn der Antragsgegner nach Erlass des Mahnbescheids unbekannt verzogen ist, § 185 Abs. 1 Nr. 1. Zuständig ist gem. Absatz 4 Satz 3 das mit dem Mahnverfahren befasste Gericht, das i.d.R. auch den Vollstreckungsbescheid erlassen hat, vgl. Rdn. 35.407 Funktionell ist der Rechtspfleger nach § 20 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 RpflG zuständig, soweit sich nicht die Zuständigkeit des Urkundsbeamten der Geschäfts-

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396 Damit sind auch die Bedenken von AG Marl DGVZ 1979, 46 f. ausgeräumt, bei Zustellung einer beglaubigten Abschrift oder einer Ausfertigung auf Bl. 4 sei nicht gewährleistet, dass der Antragsgegner eine Rechtsbehelfsbelehrung erhalte; so bereits MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 58 Fn. 72. 397 Vgl. Rdn. 66. 398 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 58. 399 OLG Koblenz OLGZ 1981, 243, 244 = NJW 1981, 408; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 61; Bischhof NJW 1980, 2235. 400 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 61; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 23. 401 BGH NJW 1984, 57; Thomas/Putzo/Seiler § 750 Rdn. 13. 402 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 2. 403 Thomas/Putzo/Seiler § 751 Rdn. 1. 404 BGH NJW 2008, 2125 m. Anm. Sujecki; noch zu § 171 a.F. BGHZ 104, 109 (m.w.N. auch zur gegenteiligen Auffassung: Prozessunfähigkeit wegen Anordnung einer vorläufigen Vormundschaft) = NJW 1988, 2049 = ZZP 102 (1989) 368 m. zust. Anm. Ofanides; AG Stuttgart JurBüro 1989, 1747 f.: Prozessunfähigkeit wegen Minderjährigkeit; a.A.: MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 61. 405 Vgl. Rdn. 66. 406 Zur Heilung der unwirksamen Zustellung eines Mahnbescheids, Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 2. 407 HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 30; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 63; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 16.

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stelle aus § 36b Abs. 1 Nr. 2 RpflG ergibt.408 Der Vollstreckungsbescheid wird nach Bewilligung der öffentlichen Zustellung gem. Absatz 4 Satz 3 an die Gerichtstafel des Gerichts angeheftet oder in das Informationssystem des Gerichts eingestellt, das in dem Mahnbescheid gem. § 692 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnet worden ist. Hier hat der Antragsgegner am ehesten die Möglichkeit zur Kenntnisnahme.409 Diese Überlegung gilt trotz Änderung des § 690 Abs. 1 Nr. 5 durch das RechtspflegeVereinfG vom 17.12.1990,410 da nach wie vor ein streitiges Verfahren in aller Regel im allgemeinen Gerichtsstand des Antragsgegners durchzuführen ist.411 Ein Anheften des Vollstreckungsbescheids an die Gerichtstafel eines anderen Gerichts macht die Zustellung unwirksam.412 Er kann jedoch an die Tafel des Gerichts angeschlagen werden, welches den Mahnbescheid erlassen hat, wenn der Antragsgegner seinen allgemeinen Gerichtsstand im Ausland hat.413 Der Rechtspfleger, § 4 Abs. 1 RpflG i.V.m. § 20 Nr. 1 RpflG, bestimmt gem. §§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 2 in den Fällen öffentlicher Zustellung die Einspruchsfrist im Vollstreckungsbescheid oder durch Beschluss.414 5. Auslandszustellung. Anders als für die Zustellung des Mahnbescheids, die gem. 72 § 688 Abs. 3 i.V.m. den Vorschriften des AVAG415 nur in den Staaten erfolgen kann, auf die das AVAG Anwendung findet, unterliegt diejenige des Vollstreckungsbescheids im Ausland keinen Beschränkungen;416 es gelten §§ 183, 184, 1068 I, 1069 sowie die unmittelbar geltende VO EG Nr. 1393/07 (EuZVO 1393).417 Der Rechtspfleger bzw. der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat im Vollstreckungsbescheid wiederum gem. §§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 2 die Einspruchsfrist zu bestimmen.418 Zu den Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung aus einem im Ausland zugestellten Vollstreckungsbescheid vgl. § 688 Rdn. 30. VIII. Rechtsbehelfe gegen den Vollstreckungsbescheid 1. Sachentscheidung. Als Rechtsbehelf gegen den gesamten Vollstreckungsbe- 73 scheid oder einen Teil kommt grundsätzlich nur der Einspruch in Betracht, §§ 700 Abs. 1 i.V.m. §§ 338, 340 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2.419 Eine Rechtspflegererinnerung ist gem. § 11 Abs. 3 Satz 2 RpflG ausgeschlossen. Dies gilt, wenn der Vollstreckungsbescheid aus sachlichen Gründen zu Unrecht ergangen war, aber auch, wenn der Antragsgegner sich nur gegen Mängel des Verfahrens wendet, etwa weil der Antrag nicht der Form des § 703c

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408 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 20; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 63; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 699 Rdn. 22; Eichmann Rpfl. 1979, 347; Guntau MDR 1981, 272 ff. m.w.N. 409 BGBl I S. 2847; Begründung der Bundesregierung zur Vereinfachungsnovelle vom 5.11.1974: BT-Drucks. 7/2729 S. 103; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 63. 410 BGBl I S. 2847. 411 Begründung der Bundesregierung zum RechtspflegeVereinfG vom 1.12.1988: BT-Drucks. 11/3621 S. 59. 412 AK/Menne § 699 Rdn. 24. 413 Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 21. 414 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 22 i.V.m. § 339 Rdn. 4: aus dem Vergleich mit Rdn. 23 ergibt sich, dass es sich bei der in Rdn. 22 angenommenen funktionalen Zuständigkeit des Richters um ein Versehen handeln muss; AK/Menne § 700 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 16. 415 Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz vom 19.2.2001, BGBl I S. 288; zum Anwendungsbereich vgl. § 688 Rdn. 26 ff. 416 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 20; MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 64; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 23; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 17; § 688 Rdn. 30. 417 Prütting/Gehrlein/Sommer § 699 Rdn. 28. 418 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 23. 419 Vgl. § 700 Rdn. 8 f. Etwas anderes gilt für den Fall des § 703a Abs. 2 Nr. 4: vgl. Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 14; § 703a Rdn. 7.

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Abs. 2 entsprach, Rdn. 5, oder dem Mahnbescheid mangels ordnungsgemäßer Zustellung die Wirksamkeit fehlte, Rdn. 34. Desweiteren kommt für den Antragsgegner nur dieser Rechtsbehelf gegen die Kostengrundentscheidung420 in Betracht,421 da diese – wie sich aus der Gleichstellung in § 700 Abs. 1 i.V.m. § 308 Abs. 2 ergibt – zwingender Teil des Vollstreckungsbescheids als Titel ist.422 74

2. Kostenfestsetzung. Gegen die Herabsetzung oder Nichtberücksichtigung geltend gemachter weiterer Verfahrenskosten im Vollstreckungsbescheid kann der Antragsteller jedoch sofortige Beschwerde gem. § 11 Abs. 1 RpflG i.V.m. 104 Abs. 3 Satz 1 bzw. befristete Rechtspflegererinnerung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 RpflG einlegen, wenn der Beschwerdewert nach § 567 Abs. 2 200 € nicht übersteigt.423 § 11 Abs. 3 Satz 2 RpflG spricht nicht dagegen, weil gem. §§ 700 Abs. 1, 338 der Einspruch nur dem Antragsgegner zur Verfügung steht. Auch dem Antragsgegner stehen die sofortige Beschwerde bzw. die befristete Rechtspflegererinnerung zu, wenn er sich gegen die Höhe und den Umfang der festgesetzten Kosten wenden will.424 § 11 Abs. 3 Satz 2 RpflG schließt diese Rechtsbehelfe nicht aus, weil der Einspruch sich nur auf die Sachentscheidung einschließlich der Kostengrundentscheidung425 bezieht, nicht aber auf einzelne Kostenpositionen.426 Soweit der Antragsgegner jedoch gegen die Kostentragungspflicht insgesamt vorgehen will, steht ihm nur der Einspruch zu.427 IX. Gebühren im Verfahren bezüglich des Vollstreckungsbescheids

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1. Gerichtsgebühren. Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids entsteht keine weitere Gerichtsgebühr.428 Das dem Antragsteller evtl. zustehende Erinnerungsverfahren 429 ist gem. § 11 Abs. 4 RpflG gerichtsgebührenfrei,430 auch hinsichtlich einer Entscheidung des Erstrichters, die ggf. nach § 11 Abs. 2 Satz 3 RpflG über die Erinnerung ergeht.431 Im Beschwerdeverfahren fällt die Gebühr nach Nr. 1812 KV GKG an.432

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2. Anwaltsgebühren. Für den Vollstreckungsbescheidsantrag erhält der Anwalt des Antragstellers eine 0,5 Gebühr, Nr. 3308 VV RVG.433 Ob sie auch entsteht, wenn der

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420 Sofern man eine solche anerkennt, vgl. Rdn. 55. 421 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 65. 422 Vgl. Rdn. 55. 423 OLG Stuttgart Justiz 2004, 188, 189; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 699 Rdn. 27; MünchKomm/ Schüler § 699 Rdn. 66; vgl. Rdn. 38. 424 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 66; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 699 Rdn. 27; Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 20; a.A. Zöller/Herget §§ 103/104 Rdn. 21 (Vollstreckungsbescheid); wohl auch Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 2. 425 Vgl. Rdn. 73. 426 Thomas/Putzo/Hüßtege § 699 Rdn. 20; Hofmann Rpfl. 1979, 446, 447. 427 MünchKomm/Schüler § 699 Rdn. 66. 428 Vgl. Rdn. 33. 429 Vgl. Rdn. 45 Rdn. 46 und 74. 430 Bassenge/Roth FamFG § 11 RpflG Rdn. 45. 431 Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 20. 432 HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 39. 433 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 109.

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Antrag ohne Kenntnis eines fristgemäßen Widerspruchs gestellt wird, ist str.,434 allerdings schon mit dem Wortlaut der Nr. 3308 VV RVG nicht zu vereinbaren. Ebenfalls wird unterschiedlich beantwortet, ob die 0,5 Gebühr dadurch ausgelöst wird, dass der Rechtsanwalt den Erlass eines auf die Kosten des Verfahrens beschränkten Vollstreckungsbescheids435 beantragt. Manche verneinen dies mit der Begründung, dass darin lediglich ein Kostenfestsetzungsantrag zu sehen sei, für den der Anwalt gem. § 19 Abs. 1 Nr. 14 RVG keine besondere Gebühr erhalte.436 Geht man aber mit der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass der Vollstreckungsbescheid gleichzeitig eine Kostengrundentscheidung enthält,437 findet § 19 Abs. 1 Nr. 14 RVG insoweit keine Anwendung, so dass die Gebühr gem. Nr. 3308 VV RVG anfällt.438 Für das Beschwerde- bzw. Erinnerungsverfahren gegen die Zurückweisung des Vollstreckungsbescheidsantrags erhält der Rechtsanwalt eine 0,5 Verfahrengsgebühr nach Nr. 3500 VV RVG und ggf. eine Terminsgebühr i.H.v. 0,5 gem. Nr. 3513 VV RVG.439 Diese Gebühren erwachsen zusätzlich zu den Gebühren für das Mahnverfahren, § 15 Abs. 2 Satz 2 RVG.440 3. Gerichtsvollziehergebühren. Die Gebühren des Gerichtsvollziehers für die Zu- 77 stellung im Parteibetrieb richten sich nach Nr. 100, 101 KV GVKostG.

§ 700 Olzen

§ 700 Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid (1) Der Vollstreckungsbescheid steht einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich. (2) Die Streitsache gilt als mit der Zustellung des Mahnbescheids rechtshängig geworden. (3) Wird Einspruch eingelegt, so gibt das Gericht, das den Vollstreckungsbescheid erlassen hat, den Rechtsstreit von Amts wegen an das Gericht ab, das in dem Mahnbescheid gemäß § 692 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnet worden ist, wenn die Parteien übereinstimmend die Abgabe an ein anderes Gericht verlangen, an dieses. § 696 Abs. 1 Satz 3 bis 5, Abs. 2, 5, § 697 Abs. 1, 4, § 698 gelten entsprechend. § 340 Abs. 3 ist nicht anzuwenden. (4) Bei Eingang der Anspruchsbegründung ist wie nach Eingang einer Klage weiter zu verfahren, wenn der Einspruch nicht als unzulässig verworfen wird. § 276 Abs. 1 Satz 1, 3, Abs. 2 ist nicht anzuwenden. (5) Geht die Anspruchsbegründung innerhalb der von der Geschäftsstelle gesetzten Frist nicht ein und wird der Einspruch auch nicht als unzulässig verworfen, bestimmt der Vorsitzende unverzüglich Termin; § 697 Abs. 3 Satz 2 gilt entsprechend. (6) Der Einspruch darf nach § 345 nur verworfen werden, soweit die Voraussetzungen des § 331 Abs. 1, 2 erster Halbsatz für ein Versäumnisurteil vorliegen;

_____ 434 435 436 437 438 439 440

Vgl. Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 20. Vgl. Rdn. 52. AG Passau Rpfl. 1982, 117 (zust. Anm. Mertes) noch zum außer Kraft getretenen § 37 Nr. 7 BRAGO a.F. Vgl. Rdn. 55. So insb. auch Hofmann Rpfl. 1982, 325, 328 f. zu BRAGO a.F. HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 41. HK-ZPO/Gierl § 699 Rdn. 41; Musielak/Voit § 699 Rdn. 8.

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§ 700

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soweit die Voraussetzungen nicht vorliegen, wird der Vollstreckungsbescheid aufgehoben. Schrifttum Bamberg Die mißbräuchliche Titulierung von Ratenkreditschulden mit Hilfe des Mahnverfahrens (Diss. 1987); Bender Nochmals: Zur Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, JZ 1987, 503 ff.; Börstinghaus Vollstreckungsbescheide über Partnerschaftsvermittlungshonorare, MDR 1995, 551 f.; Brandl Aktuelle Probleme des Mahnverfahrens (Diss. Regensburg 1989); Braun Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung von Titeln über sittenwidrige Ratenkreditverträge (Köln u.a. 1986); ders. Rechtskraftdurchbrechung bei rechtskräftigen Vollstreckungsbescheiden, ZIP 1987, 687 ff.; ders. Ungeschriebene Voraussetzungen uneingeschränkter Rechtskraft, JZ 1987, 789; ders. Die materielle Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, JuS 1992, 177 ff.; Funke Rückzahlungsansprüche des Ratenkreditnehmers nach der Vollstreckung aus einem materiell unrichtigen Vollstreckungsbescheid, NJW 1991, 2001 f.; Gaumann Säumnis nach fehlender Zustellung des Vollstreckungsbescheids – erstes oder zweites Versäumnisurteil? JR 2001, 445 ff.; Geißler Die Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids auf dem Prüfstand des sittenwidrigen Ratenkreditgeschäfts, NJW 1987, 166 ff.; Grün Notwendigkeit und Zulässigkeit der Rechtskraftbeschränkung beim Vollstreckungsbescheid, NJW 1991, 2860 ff.; dies. BGH und Zwangsvollstreckung aus wucherähnlichem Vollstreckungsbescheid, MDR 1991, 122 f.; Grün Die Zwangsvollstreckung aus Vollstreckungsbescheiden über sittenwidrige Ratenkreditforderungen (Diss. Regensburg 1990); Grunsky Voraussetzungen und Umfang der Rechtskraftdurchbrechung nach § 826 bei sittenwidrigen Ratenkreditverträgen, ZIP 1986, 1361 f.; ders. Zur Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, JZ 1986, 626 ff.; ders. Rechtskraft und Schadensersatzansprüche wegen Erwirkung des Titels, ZIP 1987, 1021; ders. Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids und ihre Durchbrechung nach den Urteilen des BGH vom 24.9.1987, WM 1987, 1349 f.; Klados § 826 BGB – Ein legitimes Mittel zur Durchbrechung der Rechtskraft? JuS 1997, 705; Kohte Rechtsschutz gegen die Vollstreckung des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nach § 826 BGB, NJW 1985, 2217 ff.; Lappe/Grünert Ist der Vollstreckungsbescheid der Rechtskraft fähig? Rpfl. 1986, 161 f.; Mühlhausen Grenzen der Vollstreckung aus sittenwidrigen Ratenkreditverträgen, MDR 1995, 770 ff.; Münzberg Rechtsschutz gegen die Vollstreckung des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nach § 826 BGB, NJW 1986, 361 f.; ders. Zur Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, WM 1987, 128 f.; ders. Die materielle Rechtskraft der Vollstreckungsbescheide, JZ 1987, 477 ff. und 818 f.; Prütting/Weth Rechtskraftdurchbrechung bei unrichtigen Titeln 2 (Köln 1994); Siemon Aus der Praxis: Doppelsäumnis nach Einspruch gegen Vollstreckungsbescheid, JuS 2008, 605 f.; Thiele Die prozessualen Auswirkungen unterlassener oder fehlerhafter Belehrungshinweise gem. § 338 S. 2 ZPO bei Versäumnisurteilen, MDR 2010, 177 ff.; Vollkommer Schlüssigkeitsprüfung und Rechtskraft, Gedanken zur Struktur des Mahnverfahrens in: Erlanger FS Schwab (1990) 229 ff.; Vollkommer Neuere Tendenzen im Streit um die „geminderte“ Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids in FS H.F. Gaul (1997) 773 ff.; Wagner Der Europäische Vollstreckungstitel, NJW 2005, 1157 ff.; Willingmann Rechtskraftdurchbrechung von Vollstreckungsbescheiden – Überlegungen zur gerichtlichen Behandlung von Forderungen aus Partnerschaftsvermittlungsverträgen, VuR 1996, 263 ff.

I. II.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Bedeutung der Gleichstellung in Abs. 1 | 2 1. Vollstreckungstitel | 2 a) Grundsätzliches | 2 b) Vollstreckungsbescheide gegen Gesamtschuldner | 6 c) Zwangsvollstreckungskosten | 7 2. Einspruch als statthafter Rechtsbehelf des Antragsgegners | 8 3. Rechtskraft | 10 a) Formelle Rechtskraft | 10 b) Materielle Rechtskraft | 11 aa) Ausgangslage | 11

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III. IV. V.

bb) Diskussionsstand | 12 cc) Stellungnahme | 16 c) Durchbrechung der Rechtskraft | 19 Rechtshängigkeit der Streitsache, Abs. 2 | 26 Klagerücknahme | 27 Einspruch, Abs. 1 i.V.m. §§ 338 ff., Abs. 3 Satz 3 | 28 1. Abgrenzung zu anderen Rechtsbehelfen | 28 2. Zulässigkeit des Einspruchs, Abs. 1 i.V.m. §§ 338 ff., Abs. 3 Satz 3 | 29 a) Allgemeine Erfordernisse | 30

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b) Einspruchsfrist, Abs. 1 i.V.m. § 339 | 33 c) Form des Einspruchs, Abs. 1 i.V.m. § 340 Abs. 1, 2 | 39 d) Inhalt der Einspruchsschrift, Abs. 1 i.V.m. § 340 Abs. 2, ferner Abs. 3 Satz 3 | 43 3. Rücknahme, Verzicht | 47 4. Folgen des Einspruchs | 50 VI. Abgabeverfahren, Abs. 3 Satz 1, 2 | 53 1. Voraussetzung der Abgabe | 53 2. Abgabeentscheidung, Zuständigkeit | 54 3. Abgabegegenstand (Übersendung der Akten, Aktenersatz) | 55 4. Empfangsgericht | 56 5. Umfang der Abgabe | 57 6. Wirkung der Abgabe | 58 7. Behandlung der im Mahnverfahren entstandenen Kosten | 59 VII. Einleitung des Streitverfahrens, Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 1 | 60 1. Zustellung der Einspruchsschrift, Aufforderung zur Anspruchsbegründung | 60 2. Zulässigkeit des Einspruchs | 63 a) Zeitpunkt der Prüfung | 63 b) Zur Prüfung berufenes Gericht | 64 c) Einspruchsprüfung | 65 aa) Vorgehen bei Unzulässigkeit | 66 bb) Vorgehen bei Zulässigkeit | 68 cc) Einspruchsprüfung bei Unzuständigkeit | 69 3. Zuständigkeit | 70 VIII. Weiteres Verfahren nach Eingang der Anspruchsbegründung, Abs. 4 | 71 1. Grundsätzliches | 71

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2. Früher erster Termin | 72 a) Ablauf | 72 b) Säumnis des Klägers | 74 3. Schriftliches Vorverfahren | 75 a) Ablauf | 75 b) Kein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren | 77 c) Unanwendbarkeit von § 276 Abs. 1 Satz 3 | 78 IX. Ausbleiben oder Verspätung der Anspruchsbegründung, Abs. 5 | 79 1. Ausbleiben | 79 2. Verspäteter Eingang | 81 X. Entscheidungen nach der mündlichen Verhandlung | 82 XI. Säumnis des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung, Abs. 6 | 83 1. Erlass eines zweiten Versäumnisurteils, Abs. 6 Hs 1 | 83 a) Voraussetzungen des § 345 | 84 b) Voraussetzungen des § 331 Abs. 1, Abs. 2 Hs 1 | 88 c) Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 335 Abs. 1 | 91 2. Aufhebung des Vollstreckungsbescheids, Abs. 6 Hs 2 | 92 3. Vertagung der mündlichen Verhandlung | 93 4. Rechtsbehelf gegen das zweite Versäumnisurteil | 94 XII. Besondere Verfahren nach Einspruch außerhalb der ZPO | 95 1. WEG | 95 2. ArbGG | 96 XIII. Gebühren im Verfahren nach Einspruch | 99 1. Gerichtsgebühren | 99 2. Anwaltsgebühren | 100

I. Regelungsinhalt § 700 regelt Bedeutung und Folgen des Vollstreckungsbescheids sowie das gerichtli- 1 che Verfahren nach Einspruch gegen diesen. Aus der Gleichstellung mit einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gegen den Beklagten in Absatz 11 folgt im Wesentlichen, dass dieser Bescheid Vollstreckungstitel ist.2 Zudem wird bereits damit auf den Einspruch als i.d.R. allein maßgeblichen Rechtsbehelf verwiesen.3

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1 Die Gleichstellung gilt nicht für den im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckmahnverfahren auf einen beschränkten Widerspruch gem. § 703a Abs. 2 Nr. 4 ergangenen Vollstreckungsbescheid. Dieser entspricht in Funktion und Wirkung vielmehr einem Vorbehaltsurteil i.S.d. § 599, vgl. Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 1; § 703a Rdn. 7; Müssing ZZP 98 (1985) 324, 325. 2 Vgl. auch § 794 Abs. 1 Nr. 4; Rdn. 2 ff. und § 699 Rdn. 1. 3 Vgl. Rdn. 8 f.

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Gem. Absatz 2 löst der Vollstreckungsbescheid eine auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids rückwirkende Rechtshängigkeitsfiktion aus.4 Nach Einspruch regelt Absatz 3 die Abgabe des Rechtsstreits in das streitige Verfahren. Das Abgabeverfahren entspricht aufgrund der Verweisung auf §§ 696 Abs. 1 Sätze 3 bis 5, Abs. 2, 5, 698 weitgehend demjenigen nach Widerspruch gegen den Mahnbescheid. Der wesentliche Unterschied liegt darin, dass hier die Abgabe gem. Absatz 3 von Amts wegen erfolgt, während eine Abgabe nach Widerspruch einen Antrag nach § 696 Abs. 1 Satz 1 voraussetzt. Auch für die Einleitung des Streitverfahrens ergibt sich eine Parallelität aus der Verweisung auf § 697 Abs. 1, 4. Anders als dort darf aber wegen des ausdrücklichen Ausschlusses von § 276 Abs. 1 Satz 1 durch § 700 Abs. 4 gegen den Beklagten im schriftlichen Vorverfahren kein (zweites) Versäumnisurteil gem. § 331 Abs. 3 ergehen. Deswegen setzt das zweite Versäumnisurteil i.S.d. § 345 in der mündlichen Verhandlung gem. Absatz 6 i.V.m. § 331 Abs. 1, 2 Hs 1 eine vorhergehende Schlüssigkeitsprüfung voraus. Absätze 4 und 5 betreffen den Ablauf des streitigen Verfahrens und zwar abhängig davon, ob eine Anspruchsbegründung rechtzeitig eingeht oder nicht. II. Bedeutung der Gleichstellung in Abs. 1 1. Vollstreckungstitel 2

a) Grundsätzliches. § 700 Abs. 1 hat gegenüber § 794 Abs. 1 Nr. 4, der den Vollstreckungsbescheid als Vollstreckungstitel benennt, eine eigenständige Bedeutung. Sie liegt in der Gleichstellung des Vollstreckungsbescheids mit einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil. Daraus folgt, dass mit der Zwangsvollstreckung – nach vorheriger oder gleichzeitiger, wirksamer5 Zustellung gem. § 750 – ohne Vollstreckbarkeitserklärung und Sicherheitsleistung, vgl. § 708 Nr. 2, vor Eintritt der Rechtskraft begonnen werden kann. Demnach ist nicht erforderlich, dass der Gläubiger (Antragsteller) den Ablauf der Einspruchsfrist abwartet, und auch ein Einspruch durch den Schuldner (Antragsgegner) hindert die Zwangsvollstreckung nicht.6 3 Im Falle des Einspruchs kann aber nach Maßgabe der §§ 719 Abs. 1, 707 nach Abgabe in das streitige Verfahren vom Prozessgericht7 auf Antrag des Schuldners die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung angeordnet werden, ohne Sicherheitsleistung jedoch nur in einem der beiden in § 719 Abs. 1 Satz 2 Hs 2 genannten Ausnahmefälle. Ob dann zusätzlich § 707 Abs. 1 Satz 2 erfüllt sein muss, ist str.,8 aber deshalb abzulehnen, weil der Schuldner in den Fällen des § 719 Abs. 1 Satz 2 Hs 2 ohne sein Zutun bzw. unverschuldet mit der Zwangsvollstreckung überzogen wird, so dass ihm durch § 707 Abs. 1 Satz 2 keine weiteren Nachteile aufgebürdet werden dürfen.9 Der Vollstreckungsbescheid, d.h. die Ausfertigung für den Antragsteller,10 bedarf 4 gem. § 796 Abs. 1 nur dann einer Vollstreckungsklausel i.S.d. § 724, wenn die Zwangs-

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4 Vgl. Rdn. 26. 5 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 2; zur Wirksamkeit vgl. auch § 699 Rdn. 70. 6 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 3; Müssing ZZP 98 (1985) 324, 325. 7 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 21. 8 Dafür: KG Berlin MDR 1984, 61; dass. NJW 1984, 316; dass. MDR 1985, 330; OLG Hamburg NJW 1979, 1464 f.; OLG Frankfurt a.M. MDR 1982, 588 f.; dagegen: LG Düsseldorf MDR 1981, 941; MünchKomm/ Schüler § 700 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 1. 9 So auch Müssing ZZP 98 (1985) 324, 329. 10 Vgl. Thomas/Putzo/Seiler § 796 Rdn. 1; § 699 Rdn. 62.

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vollstreckung für oder gegen eine andere Person als die im Vollstreckungsbescheid bezeichnete erfolgen soll, also hauptsächlich bei Rechtsnachfolge.11 Das Gleiche gilt gem. § 31 AVAG12 bei Vollstreckungsbescheiden, aus denen in einem 5 anderen Vertragsstaat oder Mitgliedsstaat vollstreckt werden soll. Bei innereuropäischer Vollstreckung ist regelmäßig keine Vollstreckungsklausel erforderlich, da der Vollstreckungsbescheid gem. Art. 4 Abs. 1 EUVTVO13 grundsätzlich den Erfordernissen einer Entscheidung über eine unbestrittene Forderung gem. Art 6 EUVTVO entspricht und damit als Vollstreckungstitel bestätigt werden kann.14 b) Vollstreckungsbescheide gegen Gesamtschuldner. Bei Vollstreckungsbeschei- 6 den gegen mehrere Antragsgegner als Gesamtschuldner sind zum Schutz vor einer Doppelvollstreckung gemäß den sich entsprechenden15 Allgemeinen Verfügungen der Landesjustizminister16 die für den Antragsteller vorgesehenen Ausfertigungen so miteinander zu verbinden, dass eine spätere Trennung erkennbar ist. Dadurch bilden die ursprünglich selbständigen Teile aber keinen neuen einheitlichen Titel. Auch steht eine – vom Antragsteller oder Vollstreckungsorgan vorgenommene – spätere Trennung einer Vollstreckung aus den einzelnen Titeln nicht entgegen. Dem Vollstreckungsorgan müssen nicht sämtliche Titel zum Zweck der Vollstreckung gegen einen Gesamtschuldner vorgelegt werden,17 da ein solches Erfordernis sonst auf eine amtswegige Prüfung des Vollstreckungsorgans hinausliefe, ob bzw. in welcher Höhe die titulierte Forderung noch besteht, die ihm als materiell-rechtliche Prüfung nicht obliegt.18 Außerdem handelt es sich bei den oben genannten Allgemeinen Verfügungen lediglich um Verwaltungsvorschriften.19 Eine Verbindung der Titel ist damit gesetzlich nicht vorgeschrieben.20 Aus den §§ 766, 767 ergibt sich zudem, dass es Sache des Schuldners ist, sich gegen eine doppelte Vollstreckung zu wehren.21 Schließlich würde eine Verbindung der Ausfertigungen die Gesamtschuldner auch nicht vor einer Doppelvollstreckung schützen, da unmittelbare Leistungen eines Gesamtschuldners an den Gläubiger nicht erfasst werden.22

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11 Zöller/Vollkommer § 796 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Seiler § 796 Rdn. 1; Beck-OK/Vorwerk/Wolf § 700 Rdn. 1; vgl. §§ 727–729, 738, 742, 744, 744a, 745, 749. 12 Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz vom 19.2.2001 i.d.F. vom 3.12.2009 (BGBl I S. 3830), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.5.2011 (BGBl I S. 898). 13 VO (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen. 14 Beck-OK/Vorwerk/Wolg § 700 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 3; Musielak/Voit § 700 Rdn. 1672; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 1a; Wagner NJW 2005, 1157 ff. 15 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 5. 16 Vgl. etwa die AV des Justizministers Baden-Württemberg vom 9.3.1979, abgedr. in Justiz 1979, 129 f. 17 LG Bremen DGVZ 1982, 76; LG Stuttgart DGVZ 1983, 59 (zust. Anm. der Schriftleitung in DGVZ 1983, 168 f.) = Rpfl. 1983, 161; LG Marburg DGVZ 1986, 77; LG Augsburg Rpfl. 1999, 137; AG Montabaur DGVZ 1986, 91; AG Pirmasens DGVZ 1987, 30; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 4; Musielak/Voit § 700 Rdn. 2; vgl. § 703c Rdn. 14; a.A. AG Wilhelmshaven DGVZ 1979, 189; AG Wolfratshausen DGVZ 1981, 159; AG Mönchengladbach-Rheydt DGVZ 1982, 79; AG Günzburg DGVZ 1983, 168; Zöller/Vollkommer § 699 Rdn. 12. 18 AG Pirmasens DGVZ 1987, 30; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 5. 19 LG Marburg DGVZ 1986, 77; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 4. 20 LG Bremen DGVZ 1982, 76; AG Montabaur DGVZ 1986, 91. 21 LG Bremen DGVZ 1982, 76; LG Stuttgart DGVZ 1983, 59; LG Marburg DGVZ 1986, 77; AG Montabaur DGVZ 1986, 91; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 5. 22 LG Bremen DGVZ 1982, 76; LG Stuttgart DGVZ 1983, 59; AG Pirmasens DGVZ 1987, 30.

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c) Zwangsvollstreckungskosten. Sie werden grundsätzlich mit dem Hauptanspruch aufgrund des dafür bestehenden Titels gem. § 788 Abs. 1 beigetrieben.23 Berechnung und Prüfung der Notwendigkeit fällt in die Zuständigkeit des Vollstreckungsorgans.24 Zulässig ist daneben fakultativ25 die Beitreibung aufgrund einer gesonderten Kostenfestsetzung analog §§ 103–107.26 Bei einem Vollstreckungsbescheid nimmt sie der Rechtspfleger an dem Gericht vor, welches erstinstanzlich im Streitverfahren zuständig gewesen wäre, also gem. § 696 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 prinzipiell am Empfangsgericht.27 Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 796 Abs. 3. Bei dem in § 103 Abs. 2 Satz 1 genannten Gericht des ersten Rechtszugs handelt es sich zwar um das entsprechende Prozessgericht,28 das es für den Vollstreckungsbescheid in dieser Form nicht gibt. Aber das 8. Buch der ZPO stellt in Fällen, in denen für Streitverfahren das Prozessgericht zuständig ist, etwa §§ 731, 767, 768, diesem für den Vollstreckungsbescheid in § 796 Abs. 3 das Gericht gleich, welches für ein Streitverfahren zuständig wäre.29 Gegen die Zuständigkeit des Gerichts, das den Vollstreckungsbescheid erlassen hat, spricht, dass es sich wegen § 689 Abs. 2 und angesichts der Konzentration der Mahnverfahren gem. § 689 Abs. 330 zumeist nicht um das zuständige Prozessgericht i.S.d. § 103 Abs. 2 Satz 1 handelt.31 Das Argument der Sachnähe und Sachkunde des Gerichts, das den Vollstreckungsbescheid erlassen hat, bzw. des Vollstreckungsgerichts greift ebenfalls nicht durch. Zum einen kann jede Prozessabteilung eines Amts- oder Landgerichts Entstehung und Notwendigkeit von Kosten beurteilen.32 Zum anderen würde das bei Konzentration und maschineller Bearbeitung gem. § 689 Abs. 1, 3 zuständige Amtsgericht das Festsetzungsverfahren ohnehin nicht maschinell durchführen, so dass auch keine schnellere Bearbeitung zu erwarten wäre.33

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2. Einspruch als statthafter Rechtsbehelf des Antragsgegners. Aus der Gleichstellung des Absatzes 1 folgt ferner, dass dem Antragsgegner als statthafter Rechtsbehelf gegen den Vollstreckungsbescheid gem. §§ 338 ff. der Einspruch zusteht, 34 gem. § 11 Abs. 3 Satz 2 RPflG ist die Erinnerung ausgeschlossen. Der Einspruch gibt ihm die Möglichkeit, Einwendungen gegen den Mahnanspruch geltend zu machen oder etwa Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung gem. § 780 zu beantragen,35 aber auch dagegen vorzugehen, dass – etwa mangels ordnungsgemäßer Zustellung des Mahnbescheids36 – der Vollstreckungsbescheid zu Unrecht erlassen worden ist. Denn auch ein unter Rechtsverstoß ergangener Vollstreckungsbescheid steht einem für vorläufig vollstreckbar er-

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23 Thomas/Putzo/Seiler § 788 Rdn. 11. 24 Zöller/Stöber § 788 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Seiler § 788 Rdn. 15. 25 BGH Rpfl. 1986, 236; Zöller/Stöber § 788 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Seiler § 788 Rdn. 13. 26 Zöller/Stöber § 788 Rdn. 19. 27 BGH JZ 1988, 160 = NJW-RR 1988, 186 f.; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 5; Zöller/Stöber § 788 Rdn. 19a; a.A. OLG Stuttgart JurBüro 1987, 781 = Justiz 1987, 188: Zuständig ist das Gericht, welches den Vollstreckungsbescheid erlassen hat. 28 BGH JZ 1988, 160; OLG Zweibrücken JurBüro 1987, 781; Thomas/Putzo/Hüßtege § 103 Rdn. 8. 29 BGH JZ 1988, 160. 30 Abgesehen von § 699 Abs. 1 Satz 3; vgl. § 689 Rdn. 17. 31 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 5. 32 BGH JZ 1988, 160 = NJW-RR 1988, 186 f. 33 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 6. 34 Zu § 703a Abs. 2 Nr. 4 vgl. Rdn. 1 und § 703a Rdn. 7; vgl. § 699 Rdn. 73. 35 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Seiler § 780 Rdn. 3 ff. 36 Vgl. § 693 Rdn. 4.

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klärten Versäumnisurteil gleich.37 Entsprechendes gilt, wenn der Antragsgegner sich ausschließlich gegen die Kostengrundentscheidung wendet.38 Schließlich ist auch gegen einen Vollstreckungsbescheid, der nach Rücknahme des Widerspruchs gem. § 697 Abs. 4 von dem nach § 699 Abs. 1 Satz 3 zuständigen Gericht erlassen wurde, nur der Einspruch möglich.39 Der Antragsgegner kann jedoch dann die befristete Rechtspflegererinnerung gem. § 104 Abs. 3 i.V.m. §§ 11 Abs. 2 Satz 1, 21 Nr. 1 RPflG einlegen, wenn er einzig und allein die Höhe der festgesetzten Kosten anfechten will.40 Wird der Vollstreckungsbescheid bei einer unrichtigen Parteibezeichnung nicht 9 der wahren Partei zugestellt, sondern der tatsächlich bezeichneten, so hat auch die sog. Scheinpartei das Recht, Einspruch einzulegen.41 Zuständig für die Entscheidung über die Beteiligung des Einsprechenden am Rechtsstreit (und ggf. auch über den Einspruch) ist das im Mahnbescheid bezeichnete Gericht.42 3. Rechtskraft a) Formelle Rechtskraft. Der Vollstreckungsbescheid entfaltet angesichts der Gleich- 10 stellung mit einem Versäumnisurteil formelle Rechtskraft 43 und zwar gem. Absatz 1 i.V.m. §§ 338 f., 705 dann, wenn der Antragsgegner nicht fristgerecht i.S.d. § 339 Einspruch einlegt.44 b) Materielle Rechtskraft aa) Ausgangslage. Da der Erlass des Mahnbescheids keine Schlüssigkeitsprüfung 11 voraussetzt,45 besteht Streit darüber, ob bzw. inwieweit ein Vollstreckungsbescheid daneben auch in materielle Rechtskraft gem. §§ 322 ff. erwächst. Dieser Streit entwickelte sich insbesondere in Bezug auf die massenhafte Eintreibung sittenwidriger Darlehensforderungen im Rahmen des Mahnverfahrens Ende der siebziger Jahre.46 Die Einführung des § 688 Abs. 2 Nr. 147 hat den Anwendungsbereich des Streites verringert, aber für einige Ansprüche außerhalb von Verbraucherkreditverträgen behält die Kontroverse bis heute ihre Bedeutung.48 Trotz des klaren Bekenntnisses des Rechtsausschusses zur uneingeschränkten Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids im Rahmen

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37 BGH NJW 1984, 57 = LM Nr. 4 zu § 171 ZPO; Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 1. 38 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 8; vgl. § 699 Rdn. 73. 39 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 12. 40 Vgl. § 699 Rdn. 74. Zum Verhältnis des Einspruchs zu anderen Rechtsbehelfen vgl. Rdn. 28. 41 BGH WM 1995, 1249 = WuB VII A. § 700 ZPO 1.95 (zust. Anm. Bernd v. Hoffmann) = BGH NJW-RR 1995, 764 f. 42 BGH WM 1995, 1249. 43 Vgl. nur OLG Köln NJW 1986, 1350, 1351 und Prütting/Weth Rdn. 26; MünchKomm/Sommer § 700 Rdn. 9. 44 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 1; vgl. Rdn. 33 ff. 45 Durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, in Kraft getreten am 1.7.1977 (BGBl I S. 3281). 46 Diese Diskussion entstand Ende der 1970er Jahre, als die strenger gewordene Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Ratenkreditverträgen zur massenhaften Titulierung von sittenwidrigen Darlehensforderungen in Vollstreckungsbescheiden führte; ausf. dazu Kothe NJW 1985, 2217 ff. 47 Durch das Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der ZPO und anderer Gesetze (BGBl I 1990, S. 2840); vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 12 f. 48 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 17; Prütting/Weth Rdn. 17; Steinmetz NJW 1991, 881; Müklhausen MDR 1995, 770; a.A. Grün WuB IV A. § 826 BGB 1.94.

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der Gesetzgebung zum Verbraucherkreditgesetz,49 gehen Teile der Literatur nach wie vor von einer verminderten Rechtskraft aus,50 vor allem deswegen, weil das Mahnverfahren auch in seiner gegenwärtigen Form keinen Schutz gegen Gläubiger bietet, die sich durch falsche Angaben einen Vollstreckungsbescheid erschleichen.51 Beispiele bilden Täuschungen über Zinsbelastungen oder nicht bestehende Vergütungsansprüche aus Partnerschaftsvermittlungsverträgen.52 12

bb) Diskussionsstand. Die h.M. geht hingegen von der vollen materiellen Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids aus und lässt unter engen Voraussetzungen eine Rechtskraftdurchbrechung über § 826 BGB zu.53 Der BGH hatte sich bald dieser bei einigen OLG54 und in der Literatur55 vorherrschenden Ansicht angeschlossen56 und sie in ständiger Rechtsprechung fortgeführt.57 Die Oberlandesgerichte58 und die Landgerichte59 sind überwiegend – ausdrücklich oder stillschweigend – gefolgt; das Gleiche gilt für die h.M. in der Literatur.60

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49 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 25.10.1990 (BT-Drucks. 11/8274 S. 23); der Gesetzgeber hat den Vorschlag einer Ausschussminderheit, dem Vollstreckungsbescheid nur die Wirkung eines notariellen Schuldanerkenntnisses beizulegen, bewusst nicht umgesetzt. 50 Vgl. Nachw. bei Rdn. 13 Fn. 62; ferner Prütting/Weth Rdn. 24 und 57 m.w.N. 51 Prütting/Weth Rdn. 27. 52 Vgl. etwa OLG Stuttgart NJW 1994, 330 f.; im Einzelnen Rdn. 25. 53 Zur Rechtskraftdurchbrechung vgl. Rdn. 19 ff. 54 Vgl. etwa OLG Düsseldorf NJW 1985, 153 f.; NJW 1987, 2591 (LS) = NJW-RR 1987, 938, 939; OLG Hamburg NJW 1985, 749 f. = WM 1985, 691; OLG Köln (7. Zivilsenat) NJW-RR 1986, 1237, 1238 f.; (20. Zivilsenat) WM 1987, 121, 122 = EWiR § 826 BGB 1/87, 151 (m. Anm. Braun); (15. Zivilsenat) NJW-RR 1987, 941, 942 und (1. Zivilsenat) NJW-RR 1987, 942, 243; OLG Hamm NJW-RR 1987, 297; OLG Frankfurt a.M. WM 1987, 303. 55 Vgl. etwa Grunsky ZIP 1986, 1361, 1364 f. und 1373; ders. JZ 1986, 626 ff.; Jauernig Zivilprozessrecht § 90 VI; Rosenberg/Schwab Zivilprozessrecht § 164 IV 4; Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 10. 56 Durch seine Grundsatzentscheidung vom 24.9.1987: BGHZ 101, 380, 382 f. = NJW 1987, 3256 ff. = EWiR § 826 BGB 4/87, 1085 (LS) (m. Anm. Braun) = JR 1989, 146 (m. Anm. Kohte) = JZ 1988, 44 (m. Anm. Braun) = WM 1987, 1245 (m. Anm. Grunsky WM 1987, 1349) = WuB IV A. § 826 BGB 7.87 (m. Anm. Emmerich). 57 Vgl. etwa BGH NJW 1987, 3259 f. = NJW-RR 1988, 55 (LS) = EWiR § 826 BGB 5/87, 1195 (LS) (m. Anm. Braun) = JuS 1988, 228 (m. Anm. Deneke-Stoll JuS 1989, 796) = JZ 1988, 47 (m. Anm. Braun) = WuB IV A. § 826 BGB 8.87 (m. Anm. Emmerich); BGHZ 103, 44 ff. = NJW 1988, 971 = EWiR § 826 BGB 1/88, 257 (LS) (m. Anm. Braun); BGH WM 1988, 611 f.; BGH NJW-RR 1990, 179, 303; BGH NJW-RR 1990, 434 = WM 1990, 421; BGHZ 112, 54 ff. = NJW 1991, 30 (krit. Anm. Vollkommer) = MDR 1991, 148 (krit. Anm. Grün aaO, 122 f.); BGH NJW 1991, 1884 f. = MDR 1991, 989; BGH NJW 1992, 1234, 1235; BGH NJW-RR 1992, 1072, 1073; BGH NJW-RR 1993, 1013 f. = WM 1993, 1324. 58 Vgl. etwa OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 240; OLG Hamm WM 1989, 632, 633; NJW-RR 1990, 306 f. und 1137 ff.; NJW 1991, 1362 ff.; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 307 f. = MDR 1990, 441; WM 1993, 1920 ff. (krit Anm. Grün WuB IV A. § 826 BGB 1.94); NJW-RR 1996, 910 f.; OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 941, 942; OLG Schleswig NJW-RR 1991, 760 ff.; NJW-RR 1992, 239, 240. 59 Z.B. LG Freiburg NJW-RR 1990, 1139 f.; LG Essen NJW-RR 1990, 1208 ff.; dass. NJW 1991, 2425; LG Köln NJW-RR 1990, 1388 ff.; LG Lübeck NJW 1990, 2892 ff. (m. Anm. Grün NJW 1990, 2865); LG Bochum NJW-RR 1993, 302 ff. 60 Vgl. etwa MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 9 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 1, Einf. §§ 322–327 Rdn. 13 und § 322 Rdn. 71 (Vollstreckungsbescheid); Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 2; Zimmermann § 700 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 59; Geißler NJW 1987, 166, 167 ff.; Grunsky WM 1987, 1349 f.; ders. ZIP 1987, 1021, 1026; Mühlhausen MDR 1995, 770 f.; Münzberg JZ 1987, 477 ff. und 818 f.; stillschweigend Funke NJW 1991, 2001 f.; ders. WM 1987, 128 f.; Brandl S. 280 f.; Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht (1996) Rdn. 1349; Emmerich WuB IV A. § 826 BGB 7.87 (S. 1550); Prütting/Weth Rdn. 22, 58 ff., 89; Schellhammer Rdn. 1881; krit.: Arbeitsgruppe des Bundes Deutscher Rechtspfleger e.V. RpflBl. 1987, 77: für eine Wiedereinführung der Schlüssigkeitsprüfung; dagegen: MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 10; wegen der Beurteilungsschwierigkeiten im Mahnverfahren (vgl. dazu Herr DRiZ 1983, 15 ff.).

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Eine Mindermeinung geht bis heute von einer im Einzelnen unterschiedlich ausge- 13 stalteten61 Rechtskraft geringerer Intensität aus.62 Durch teleologische Reduktion sollen offensichtlich unrichtige Vollstreckungsbescheide keine Rechtskraft erlangen.63 Voneinander abweichende Ansichten bestehen insbesondere darüber, welcher Rechtsbehelf dem Antragsgegner gegen den rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid zur Verfügung stehen soll, der eine sitten- oder gesetzeswidrige Forderung tituliert.64 Vereinzelte Stimmen sprechen dem Vollstreckungsbescheid die materielle Rechts- 14 kraft sogar gänzlich ab.65 Das BVerfG sieht keinen Verstoß im Vorrang der Rechtssicherheit zu Lasten unrich- 15 tiger Entscheidungen im Einzelfall. Die fachgerichtliche Prüfung einer Durchbrechung der Rechtskraft i.V.m. § 826 BGB genüge dem Rechtsstaatsprinzip. Es folgt dem BGH Urteil zur materiellen Rechtskraft. 66 cc) Stellungnahme. Nach dem Wortlaut des Absatzes 1 steht der Vollstreckungsbe- 16 scheid einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich. Da Letzteres volle materielle Rechtskraft entfaltet, gilt dies für den Vollstreckungsbescheid in gleicher Weise. Dafür spricht systematisch die Präklusionsregelung in § 796 Abs. 2, weil die Präklusion typischerweise dem Schutz der materiellen Rechtskraft dient,67 ferner die in § 584 Abs. 2 vorgesehene Möglichkeit der Wiederaufnahmeklage gem. § 578 Abs. 1, die ebenfalls einen materiell rechtskräftigen Titel voraussetzt.68 Die Auffassung der Gesetzesverfasser bestätigt das Ergebnis.69 Es bleibt die Frage, ob eine mangelnde Schlüssigkeitsprüfung Einfluss auf die Rechtsqualität des Vollstreckungsbescheids hat.

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61 Etwa derart, dass der Einwand der Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit von der materiellen Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids nicht erfasst wird (so Grün NJW 1991, 2860, 2863 f.; dies. MDR 1991, 122, 123) oder dass die Nachholung der Schlüssigkeitsprüfung auf der Basis der gegenwärtigen Rechtslage zugelassen wird: OLG Stuttgart NJW 1985, 2272 f.; JZ 1986, 1116 f.; bzw. bezogen auf den Zeitpunkt der Antragsstellung: MünchKomm/Braun Vorb. §§ 578 ff. Rdn. 30; Braun Rechtskraft, S. 69 ff., insbes. 96 ff., 117 f.; ders. JZ 1988, 48, 49. 62 So z.B. OLG Stuttgart NJW 1985, 2272 f. = EWiR § 826 BGB 7/85, 289 (m. Anm. Gottwald); JZ 1986, 1116 f. (teilw. zust. Braun); NJW 1987, 444 = WM 1987, 664 (abl. zur Auffassung des OLG Stuttgart insgesamt BGH NJW-RR 1990, 179 f.); Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 17; Bender JZ 1987, 503 ff.; Braun Rechtskraft, 69 ff., 117 f.; ders. JZ 1986, 1118 f.; ders. ZIP 1987, 687, 690; ders. JZ 1987, 789; ders. JuS 1992, 177, 181, 182; Grün Zwangsvollstreckung, S. 217; dies. NJW 1991, 2860 ff., insb. 2863 ff.; dies. MDR 1991, 122 f.; dies. WuB IV A § 826 BGB 1.94; Kohte NJW 1985, 2217, 2227 ff.; Vollkommer FS Schwab S. 229 ff., 255, 256. 63 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 17 will dies in Anlehnung an Art. 20 Abs. 2 der EU Mahnverfahrensverordnung durch Auslegung lösen. 64 Z.B. OLG Stuttgart NJW 1985, 2272, 2273; JZ 1986, 111: Antrag auf Nachholung der Schlüssigkeitsprüfung durch Feststellungsklage; ähnlich Bender EWiR § 826 BGB 5/85, 163, 164; Braun Rechtskraft S. 118: Analoge Anwendung der §§ 578 ff.; ebenso MünchKomm/Braun Vorb. §§ 578 ff. Rdn. 30; Grün Zwangsvollstreckung, S. 217 f.; dies. NJW 1991, 2860, 2862 ff.: Vollstreckungsgegenklage durch teleologische Reduktion der §§ 700 Abs. 1, 796 Abs. 2 dahingehend, dass der Einwand der Sittenwidrigkeit von der materiellen Rechtskraft nicht erfasst wird; ähnlich auch Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 17; Vollkommer FS Schwab S. 229, 255 f.; Kohte NJW 1985, 2217, 2228: Schadensersatzklage aus § 826. 65 OLG Köln (12. Zivilsenat) NJW 1986, 1350 ff. = EWiR § 767 ZPO 1/83, 311 (m. Anm. Bender) = JZ 1986, 642 (m. Anm. Grunsky aaO, 626) = WM 1986, 803 (m. Anm. Braun aaO, 781) = WuB VII A. § 767 1.86 (m. Anm. Kessler); (12. Zivilsenat) NJW-RR 1986, 1494; Bamberg S. 96 ff., insb. 128 ff., 163 ff.; Lappe/Grünert Rpfl. 1986, 161, 164 f.; seit der 21. Aufl. auch Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 10. 66 BVerfG NJW 1993, 1125; eine Vorlage des OLG Stuttgart wurde wegen widersprüchlicher Begründung nicht zur Entscheidung angenommen BVerfG NJW 1991, 2412, 2413. 67 MünchKomm/K. Schmidt § 767 Rdn. 73 m.w.N.; Lappe/Grünert Rpfl. 1986, 161. 68 Ausf. Grün Zwangsvollstreckung, S. 192 f. 69 Vgl. Rdn. 11.

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Eine einschränkende Auslegung, wonach der Einwand der Sitten- oder Gesetzeswidrigkeit von der materiellen Rechtskraft nicht erfasst wird, also insoweit keine Präklusion eintritt, so dass diese Einwendungen folglich noch nachträglich geltend gemacht werden können, scheidet aus. Sie widerspricht dem möglichen Wortsinn der Begriffe „gleich“ in Absatz 1 und „Einwendungen“ in § 796 Abs. 2.70 Damit bliebe nur eine teleologische Reduktion71 des Absatzes 1 i.V.m. § 796 Abs. 2, sofern wirklich eine Gesetzeslücke besteht. 72 Sie könnte durch die Abschaffung der Schlüssigkeitsprüfung im Jahre 1976 in Form einer Wertungslücke73 entstanden sein. Diese ergibt sich unter anderem, wenn eine Gesetzesänderung das vom historischen Gesetzgeber zu Grunde gelegte Wertungsgefüge unbewusst verändert hat. Die eine uneingeschränkte Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids ablehnende Auffassung leitet aus der historischen Entwicklung des Mahnverfahrens eine Richtigkeitsgewähr durch Schlüssigkeitsprüfung als Mindesterfordernis der materiellen Rechtskraft ab, die durch die heutige Ausgestaltung des Mahnverfahrens entfallen sei.74 Dadurch habe der Gesetzgeber unbewusst die Wertung des historischen Gesetzgebers geändert,75 wonach kein Richter gesetzes- oder sittenwidrige Forderung titulieren dürfe,76 und damit eine planwidrige Gesetzeslücke geschaffen.77 Unabhängig davon, ob die Schlüssigkeitsprüfung wirklich eine Richtigkeitsgewähr bietet,78 ist die Entscheidung des Gesetzgebers, es bei der materiellen Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids zu belassen, jedenfalls seit dem Verbraucherkreditgesetz von 1990 bzw. der Übernahme der Normen in das BGB79 keinesfalls mehr unbewusst, wie das Gesetzgebungsverfahren zeigte,80 so dass eine Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion des Absatzes 1 i.V.m. § 796 Abs. 2 zwingend entfällt. Auch eine Einschränkung durch verfassungskonforme Auslegung entfällt.81 Zu17 nächst ist fraglich, ob dafür Raum besteht, obwohl der Wortlaut der Normen eindeutig für eine uneingeschränkte materielle Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids spricht.82 So hat auch das BVerfG mehrfach eine verfassungskonforme Auslegung bei klarem Gesetzeswortlaut ausgeschlossen,83 allerdings auch nicht uneingeschränkt.84 Bei den Aus-

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70 Grün Zwangsvollstreckung S. 193. 71 Zur teleologischen Reduktion allg. Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1991) 391 f. 72 Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1991) 370 ff., insb. 373, 391. 73 Dazu Zippelius Methodenlehre (1994) 58 ff. 74 OLG Stuttgart NJW 1985, 2275; JZ 1985, 1116, 1117. Ausf. z.B. Grün Zwangsvollstreckung, S. 162 ff.; dies. NJW 1991, 2860, 2862 f.; Vollkommer FS Schwab S. 229 ff., 234 ff.; Bamberg, S. 120–128; Braun, Rechtskraft, S. 79–88; ders. WM 1986, 781. 75 Grün Zwangsvollstreckung, S. 169; dies. NJW 1991, 2860, 2862. 76 OLG Stuttgart NJW 1987, 444; Kohte NJW 1985, 2217, 2227 f.; Lappe/Grünert Rpfl. 1986, 161, 164; Grün NJW 1991, 2860, 2863; dies. Zwangsvollstreckung, S. 171 f. 77 Grün Zwangsvollstreckung S. 193 ff.; für die teleologische Reduktion bei offensichtlich zu Unrecht erlassenen Vollstreckungsbescheiden Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 17. 78 Verneinend Grunsky JZ 1986, 626, 628; Münzberg NJW 1986, 361; ders. WM 1987, 128; ders. JZ 1987, 477, 479; Prütting/Weth Rdn. 58 ff. 79 BGBl I 1990 S. 2840. 80 Vgl. Rdn. 11. 81 Grunsky JZ 1986, 626, 628 f.; Münzberg JZ 1987, 477, 480 f.; Prütting/Weth Rdn. 60 f., 76 ff.; a.A. wohl Bender JZ 1987, 503 ff.; Grün NJW 1991, 2860, 2864; dies. Zwangsvollstreckung S. 205 ff.; ähnlich auch Lappe/Grünert Rpfl. 1986, 161, 164, wobei diese dem Vollstreckungsbescheid jegliche materielle Rechtskraft absprechen. 82 Vgl. Rdn. 16. 83 BVerfGE 54, 277, 299; dazu auch Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1991) 340. 84 BVerfGE 33, 52, 69 f.; Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1991) 340.

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nahmefällen handelt es sich aber eher um eine teleologische Reduktion,85 für die hier eine planwidrige Gesetzeslücke fehlt.86 Das BVerfG fordert aber auf seiner methodischen Grundlage keine derartige Lücke, da der Gesetzgeber gem. Art. 20 Abs. 3 GG in jedem Fall an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden sei und nach dem Grundsatz des Normerhaltungsinteresses kein verfassungswidriges Gesetz erlassen wolle.87 Selbst auf diese Weise gelangt man aber nicht zu einer Einschränkung des Absatzes 1 i.V.m. § 796 Abs. 2. Zwar folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG, das Gebot der materiellen Gerechtigkeit und das Recht auf ein faires Verfahren.88 Andererseits bilden aber auch die Rechtssicherheit und die dafür erforderliche Beständigkeit rechtskräftiger Entscheidungen wesentliche Ausprägungen dieses Prinzips.89 Deshalb besteht ein Konkretisierungsprimat des Gesetzgebers.90 In erster Linie hat er den Konflikt zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit abzuwägen und dann zu entscheiden, wem er Vorrang einräumen will.91 Geschieht dies ohne Willkür, kann die Entscheidung nicht beanstandet werden. 92 Daraus folgt, dass die Rechtsordnung um der Rechtssicherheit willen u.U. in Kauf nimmt, unrichtige Gerichtsentscheidungen im Einzelfall endgültig verbindlich werden zu lassen.93 Mit der Anordnung der vollen materiellen Rechtskraft von Vollstreckungsbescheiden in Absatz 1 i.V.m. § 796 Abs. 2 hat der Gesetzgeber sich dahingehend festgelegt. Dies verstößt auch nicht gegen das Übermaßverbot.94 Im umgekehrten Falle würden viele Gläubiger veranlasst, sofort zu klagen. Die Folge wäre eine Mehrbelastung der Justiz mit negativen Auswirkungen auf die Verfahrensdauer.95 Das Argument, es verstoße gegen Art. 92 GG, wenn der Rechtspfleger und gegebenenfalls der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle anstelle eines Richters Entscheidungen mit materieller Rechtskraft träfe,96 überzeugt sie angesichts des einfachen Verfahrens97 schließlich ebenfalls nicht.98 Insgesamt ist daher mit der h.M. von der vollen materiellen Rechtskraft des Voll- 18 streckungsbescheids auszugehen. c) Durchbrechung der Rechtskraft. Durch die volle materielle Rechtskraft des 19 Vollstreckungsbescheids verursachte Probleme sind im Einzelfall mit den Grundsätzen

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85 Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1991) 340. 86 Vgl. Rdn. 16. 87 Zum Normerhaltungsinteresse: BVerfGE 48, 40, 45f.; BVerfG NJW 1985, 1519, 1528. 88 So etwa OLG Köln NJW 1986, 1350, 1352; Grün Zwangsvollstreckung, S. 206 f. Ob daraus ein Rechtsgrundsatz herzuleiten ist, dass gesetzes- oder sittenwidrige Leistungen nicht mit staatlicher Hilfe realisiert werden dürfen und deshalb amtswegig geprüft werden muss, bevor ein Vollstreckungsbescheid in materieller Rechtskraft erwächst (so OLG Stuttgart NJW 1987, 444; JZ 1986, 1115, 1117; ähnlich Lappe/ Grünert Rpfl. 1986, 161, 164), ist zweifelhaft (BVerfG NJW 1991, 2412, 2413; Prütting/Weth Rdn. 60 ff.). 89 BVerfG NJW 1993, 1125. 90 Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1991) 341. 91 BVerfGE 15, 313, 319 = NJW 1963, 851; BVerfGE 60, 253, 268 f. = NJW 1982, 2425; BVerfG NJW 1993, 1125; BVerfG NJW-RR 1993, 232; Prütting/Weth Rdn. 76 ff., insb. 84. 92 BVerfGE 3, 225, 237; 15, 313, 319; 60, 253, 268 f.; Prütting/Weth Rdn. 84. 93 BVerfGE 2, 380, 403 = NJW 1953, 1137; 60, 253, 268 f.; BVerfG NJW 1993, 1125; BVerfG NJW-RR 1993, 232. 94 So aber Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 10; Bamberg S. 135. 95 Prütting/Weth Rdn. 88. 96 So etwa Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 10; ebenfalls Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 17. 97 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz GG Bd. IV (Stand Mai 1994), Art. 92 Rdn. 81 f.; vgl. ferner Habscheid Rpfl. 1989, 434, 436 ff. 98 Prütting/Weth Rdn. 87.

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zur Durchbrechung der Rechtskraft über § 826 BGB zu lösen.99 Diese wurden in erster Linie von der Rechtsprechung entwickelt, um sittenwidrige Forderungen aus Ratenkreditverträgen abzuwehren.100 Danach müssen für eine Schadensersatzklage gem. § 826 BGB, gerichtet auf Unterlassung der Vollstreckung und/oder auf Herausgabe des Titels als Naturalrestitution bzw. auf Schadensersatz in Geld,101 folgende Voraussetzungen vorliegen: 20 Zunächst ist die materielle Unrichtigkeit des Titels erforderlich. Der Anspruch darf nicht oder nicht im titulierten Umfang bestehen, sei es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen.102 Maßgeblich ist die Sicht des nunmehr entscheidenden Gerichts.103 Ferner muss der Titelgläubiger die Unrichtigkeit des Titels kennen, im Streit über die Zulässigkeit künftiger Vollstreckungsmaßnahmen genügt es, dass er diese Kenntnis im auf § 826 BGB gestützten Streit erhält.104 21 Zusätzlich sind besondere Umstände erforderlich, die die Titelerlangung (Erschleichungstatbestand)105 oder die weitere Vollstreckung selbst (Ausnutzungstatbestand) als sittenwidrig erscheinen lassen,106 weil dem Titelgläubiger die Aufgabe seiner Rechte zugemutet wird.107 Eine Erschleichung ist etwa anzunehmen, wenn der Gläubiger auf den Schuldner einwirkt, um ihn von Widerspruch oder Einspruch abzuhalten.108 Er liegt u.U. schon in der Wahl des Mahnverfahrens, sofern der Gläubiger nach dem Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Vollstreckungsbescheidsantrags erkennen konnte, dass bei klageweiser Geltendmachung bereits die Schlüssigkeitsprüfung zur Klageabweisung geführt hätte.109 Diese Betrachtungsweise wendet der 3. Zivilsenat des BGH aber nur auf solche Fallgruppen an, die eine sittenwidrige Typik aufweisen und bei denen der Schuldner besonders schutzwürdig ist, nicht in allen Fällen sachlich unrichtiger Vollstreckungsbescheide.110 Eine solche Typik hat der 3. Senat für sittenwidrige Ratenkreditverträge bejaht, für einen Kommanditisten, der über § 171 Abs. 1 Hs 1 HGB hi-

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99 So auch MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 9; krit. Prütting/Weth Rdn. 190 ff. 100 Grundlegend BGHZ 101, 380, 384 ff. = NJW 1987, 3256 ff. = EWiR § 826 BGB 4/87, 1085 (LS) (m. Anm. Braun) = JuS 1988, 228 (Deneke-Stoll JuS 1989, 796) = JR 1989, 146 (m. Anm. Kohte) = JZ 1988, 44 (m. Anm. Braun) = WM 1987, 1245 (m. Anm. Grunsky WM 1987, 1349) = WuB IV A. § 826 BGB 7.87 (m. Anm. Emmerich). 101 Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht (1996) Rdn. 1328 m.w.N.; zu dem letzteren Fall auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 240, 241: Insoweit seien auch freiwillige Zahlungen ausreichend, wenn sie ersichtlich zur Tilgung des titulierten Anspruchs geleistet wurden. 102 BGHZ 101, 380, 384 = NJW 1987, 3256 ff= EWiR § 826 BGB 4/87, 1085 (LS) (m. Anm. Braun) = JuS 1988, 228 (Deneke-Stoll JuS 1989, 796) = JR 1989, 146 (m. Anm. Kohte) = JZ 1988, 44 (m. Anm. Braun) = WM 1987, 1245 (m. Anm. Grunsky WM 1987, 1349) = WuB IV A. § 826 BGB 7.87 (m. Anm. Emmerich). 103 BGH NJW 1987, 3256 ff. 104 BGHZ 101, 380, 385 = NJW 1987, 3256 ff. = EWiR § 826 BGB 4/87, 1085 (LS) (m. Anm. Braun) = JuS 1988, 228 (Deneke-Stoll JuS 1989, 796) = JR 1989, 146 (m. Anm. Kohte) = JZ 1988, 44 (m. Anm. Braun) = WM 1987, 1245 (m. Anm. Grunsky WM 1987, 1349) = WuB IV A. § 826 BGB 7.87 (m. Anm. Emmerich). 105 Zum Begriff Prütting/Weth Rdn. 126, 157. 106 BGHZ 101, 380, 385 = NJW 1987, 3256 ff. = EWiR § 826 BGB 4/87, 1085 (LS) (m. Anm. Braun) = JuS 1988, 228 (Deneke-Stoll JuS 1989, 796) = JR 1989, 146 (m. Anm. Kohte) = JZ 1988, 44 (m. Anm. Braun) = WM 1987, 1245 (m. Anm. Grunsky WM 1987, 1349) = WuB IV A. § 826 BGB 7.87 (m. Anm. Emmerich). 107 BGH NJW 2005, 2991, 2994. 108 BGHZ 101, 380, 387 m.w.N.; OLG Koblenz WM 1989, 494 f. 109 BGHZ 101, 380 387 f.; BGH NJW-RR 1993, 1014 m.w.N.; BGH NJW 1996, 658 f.; BGH NJW 1999, 1257; BGH NJW 2005, 2991, 2994, stRspr.; LG Heilbronn NJW 2003, 2389, 2390. 110 BGHZ 103, 44, 50 = NJW 1988, 971 = EWiR § 826 BGB 1/88, 257 (LS) (m. Anm. Braun); ähnlich wohl auch BGH (11. Zivilsenat) NJW 1991, 1884 = MDR 1991, 989, der die Frage allerdings mangels Entscheidungserheblichkeit offen gelassen hat; BGH NJW 1999, 1257, 1258; krit. Prütting/Weth Rdn. 231.

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naus persönlich in Anspruch genommen wurde, dagegen verneint. 111 Die Wahl des Mahnverfahrens lässt der BGH nicht genügen, wenn der Kreditnehmer (Schuldner) während des Verfahrens anwaltlich vertreten war und trotzdem den Vollstreckungsbescheid rechtskräftig werden ließ112 oder der Anspruch lediglich in der Höhe unstimmig begründet war.113 Mit der Anerkennung des Ausnutzungstatbestandes ist der BGH eher zurückhaltend.114 So genügte es dem 11. Zivilsenat nicht, dass aus einem wegen Sittenwidrigkeit unrichtigen, aber nicht erschlichenen Vollstreckungsbescheid höhere Beträge vollstreckt wurden, als sie dem Gläubiger zugestanden hätten.115 Anderer Ansicht sind zum Teil die Instanzgerichte und Teile der Literatur. Die Vollstreckung über den angemessenen Betrag hinaus stellt sich gerade als Realisierung des sittenwidrigen Gewinns dar.116 Vom Erfordernis besonderer Umstände hat der 3. Zivilsenat in einem Extremfall ab- 22 gesehen, wenn die Unrichtigkeit des Titels aufgrund der Sittenwidrigkeit so eindeutig und schwerwiegend sei, dass jede Vollstreckung allein schon deswegen das Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzen würde.117 Ein solcher Extremfall wurde vom 11. Zivilsenat des BGH bei einer Überschreitung des Marktzinses um 120% allerdings verneint,118 bejaht jedoch etwa bei einer Überschreitung des Marktzinses um 272,67%,119 223%,120 214,6%,121 200%,122 185,15%123 und um 170%.124 Für den subjektiven Tatbestand des § 826 BGB bedarf es nicht der Feststellung, 23 dass der Gläubiger das Mahnverfahren bewusst missbraucht hat. Kennt er die Umstände, die sein Verhalten objektiv als Verstoß gegen die guten Sitten erscheinen lassen, entfällt die Anwendung des § 826 BGB lediglich dann, wenn er der redlichen Überzeugung war, sich so verhalten zu dürfen.125 Seit Einführung des § 688 Abs. 2 Nr. 1 ist der Anwendungsbereich der Rechtskraft- 24 durchbrechung für sittenwidrige Finanzierungs- oder Sicherungsverträge auf solche

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111 BGHZ 103, 44, 48 f. und 50 f. 112 BGH NJW 1987, 359 f. = NJW-RR 1988, 55 (LS) = EWiR § 826 BGB 5/87, 1195 (LS) (m. Anm. Braun) = JuS 1988, 228 (Deneke-Stoll JuS 1989, 796) = JZ 1988, 47 (krit. Braun JZ 1988, 48, 50) = WuB IV A. § 826 BGB 8.87 (m. Anm. Emmerich); abl. Prütting/Weth Rdn. 220 ff. 113 BGH NJW 1991, 1884, 1885. 114 Vgl. jetzt BGH NJW 1996, 48, 49 = WM 1996, 35; zust. OLG Köln WM 1997, 1095. 115 BGHZ 112, 54, 58 f.; abl. Grün MDR 1991, 122 f.; Vollkommer NJW 1991, 31. 116 OLG Frankfurt a.M. WM 1987, 303; NJW-RR 1990, 307, 308; OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 874, 875; OLG Hamm NJW-RR 1990, 306, 307; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 110 f. = EWiR 1995, 975 (krit. Anm. Olzen); LG Nürnberg-Fürth NJW-RR 1989, 875, 876; LG Lübeck NJW 1990, 2892, 2893 f.; Grün Zwangsvollstreckung S. 137 ff. m.w.N.; Schmelz Der Verbraucherkredit (1989) Rdn. 646 f.; Staudinger/Hopt/ Mülbert § 607 Rdn. 319 f. m.w.N. 117 BGHZ 101, 380, 386 = NJW 1987, 3256 ff. = EWiR § 826 BGB 4/87, 1085 (LS) (m. Anm. Braun) = JuS 1988, 228 (Deneke-Stoll JuS 1989, 796) = JR 1989, 146 (m. Anm. Kohte) = JZ 1988, 44 (m. Anm. Braun) = WM 1987, 1245 (m. Anm. Grunsky WM 1987, 1349) = WuB IV A. § 826 BGB 7.87 (m. Anm. Emmerich); so auch OLG Frankfurt a.M. EWiR 1995, 975 (krit. Anm. Olzen). 118 BGHZ 112, 54, 57; vgl. auch BGH NJW-RR 1992, 1072, 1073: Überschreitung des Schwerpunktzinses um mehr als das sechsfache, wobei nicht klar wird, ob der BGH hierin einen Extremfall sieht. 119 LG Ellwangen Rpfl. 1993, 454. 120 OLG Hamm NJW-RR 1990, 306, 307. 121 OLG Schleswig NJW 1991, 986, 987. 122 OLG Hamm NJW 1991, 1362; LG Nürnberg-Fürth NJW-RR 1989, 875, 876. 123 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 307, 308. 124 OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 874, 875. 125 BGH NJW 1986, 1751, 1754; BGHZ 101, 380, 388 = NJW 1987, 3256 ff. = EWiR § 826 BGB 4/87, 1085 (LS) (m. Anm. Braun) = JuS 1988, 228 (Deneke-Stoll JuS 1989, 796) = JR 1989, 146 (m. Anm. Kohte) = JZ 1988, 44 (m. Anm. Braun) = WM 1987, 1245 (m. Anm. Grunsky WM 1987, 1349) = WuB IV A. § 826 BGB 7.87 (m. Anm. Emmerich).

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beschränkt, die einen effektiven Jahreszins von mehr als 12% über dem Basiszinssatz beinhalten.126 Dies wird vor allem bei sittenwidrigen Finanzierungsleasingverträgen relevant.127 Bei Forderungen aus sittenwidrigen Bürgschafts- und Mithaftungsverträgen128 kommt eine Durchbrechung der Rechtskraft ebenfalls in Betracht,129 allerdings nicht für Titel, die vor der verfassungsgerichtlichen Feststellung der Sittenwidrigkeit bei diesen Vertragstypen bereits rechtskräftig waren.130 Bei anderen sittenwidrigen Verträgen, z.B. bei unseriösen Gewinnzusagen oder sittenwidrigen Schuldanerkenntnissen ist zum Teil str., ob § 826 BGB Anwendung findet.131 Der BGH lehnt für sittenwidrige Schuldanerkenntnisse eine Rechtskraftdurchbrechung ab, sofern eine Schlüssigkeitsprüfung keine Sittenwidrigkeit ergeben hätte.132 Die genannten Grundsätze werden ferner auf nicht klagbare Forderungen übertra25 gen,133 insbesondere für Vollstreckungsbescheide über Honorare aus Partnerschaftsvermittlungsverträgen.134 Bei Haustürgeschäften gem. § 312 BGB kann das Widerrufsrecht nach teilweise vertretener Ansicht trotz rechtskräftigen Vollstreckungsbescheids im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden.135 Dem ist der BGH allerdings mit der überzeugenden Begründung entgegengetreten, dass der Widerruf kein Gestaltungsrecht, sondern eine rechtshindernde Einwendung sei. Die Ansicht, die Ausübung des Widerspruchs sei eine neue Tatsache i.S.d. § 796 Abs. 2 und damit nicht präkludiert, lässt sich danach nicht mehr aufrechterhalten. Demgemäß kann eine Lösung auch hier nur über § 826 BGB gesucht werden.136 Ein gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen die Verbraucherschutzvorschrift des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO a.F. allein soll dagegen für eine Rechtskraftdurchbrechung nicht genügen.137 Führen falsche oder unterbliebene Angaben bezüglich der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts i.S.d. § 690 Abs. 1 Nr. 3 zum Erlass eines Vollstreckungsbescheids über einen Anspruch, für den an sich gem. § 688 Abs. 2 Nr. 1 das Mahnverfahren nicht zulässig wäre, so wird teilweise vertreten, dass die Durchbrechung der Rechtskraft ausnahmsweise keine Sittenwidrigkeit des Anspruchs und der Titelerlangung voraussetze,

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126 Zur geringeren Relevanz s.a. Musielak/Voit § 700 Rdn. 3; Ratenkreditverträge fallen demnach nicht mehr hierunter, s.a. Staudinger/Oechsler (2009) § 826 Rdn. 518. 127 Musielak/Voit § 700 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 16. 128 Zur Sittenwidrigkeit von Bürgschafts- und Mithaftungsverträgen mit vermögenslosen Angehörigen als Bürge vgl. BVerfGE 89, 214, 231 f.; BGHZ 125, 206 ff.; BGHZ 128, 230 ff.; BGH NJW 1996, 513 f.; BGH NJW 1996, 1274 ff.; BGH NJW 2005, 973; BGH NJW 2009, 2671. 129 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 16a; Musielak/Voit § 700 Rdn. 3; Staudinger/Oechsler (2009) § 826 Rdn. 533b. 130 BGH NJW 2002, 2940. 131 Dafür Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 16b; a.A. BGH NJW 2005, 2991. 132 BGH NJW 2005, 2991, 2994. 133 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 16d. 134 OLG Stuttgart NJW 1994, 330 f.; LG Essen VuR 1990, 90 (m. Anm. Elling VuR 1990, 90, 94); LG Hamburg VuR 1992, 239 ff.; LG Würzburg NJW-RR 1992, 52 f.; LG Stuttgart VuR 1993, 327 f.; LG Köln VuR 1993, 328 f.; LG Heidelberg, wiedergegeben bei Deubner JuS 1994, 234, 237 f.; LG Frankfurt a.M. NJW-RR 1995, 634 f.; LG Erfurt VuR 1996, 95 f.; Börstinghaus MDR 1995, 551 f.; Hänsel VuR 1992, 368 f.; ausf. Olzen Jura 1996, 634; Staudinger/Oechsler (2009) § 826 Rdn. 534. Zur Entwicklung ausführlich s. Voraufl. 135 OLG Karlsruhe NJW 1990, 2474, 2475 (zu § 1b Abs. 1, 2 AbzG); OLG Stuttgart NJW 1994, 1225, 1226; LG Oldenburg NJW-RR 1992, 445, 446; Börstinghaus MDR 1995, 551, 552; a.A. BGH NJW 1996, 57, 59, der nur eine Korrektur über § 826 BGB unter den in Rdn. 19 ff. genannten Voraussetzungen zulässt; OLG Hamm NJW 1993, 140 f. (allerdings zum Widerruf aufgrund des Abzahlungsgesetzes). 136 BGH NJW 1996, 57, 59; Musielak/Voit § 700 Rdn. 3; Wichard JuS 1998, 112, 115. 137 OLG Köln NJW-RR 1986, 1237, 1238.

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da der Antragsteller den Antrag gem. § 134 BGB verbotswidrig gestellt habe und es ihm deshalb nicht möglich sein dürfe, die vom Gesetzgeber für erforderlich gehaltene Schlüssigkeitsprüfung auszuschalten.138 Das ist wegen des Ausnahmecharakters dieses Vorgehens jedoch zu weitgehend. III. Rechtshängigkeit der Streitsache, Abs. 2 Gem. Absatz 2 wird die Rechtshängigkeit der Streitsache im Wege der Fiktion auf 26 den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids139 zurückbezogen. Voraussetzung dafür ist der Erlass des Vollstreckungsbescheids,140 mit dem die Streitsache i.S.d. Absatzes 2 regelmäßig bereits feststeht, nicht erst seine Zustellung an den Antragsgegner.141 Dieser Rückbezug der Rechtshängigkeit hat lediglich gem. § 261 Abs. 3 Bedeutung, während die materiell-rechtlichen Vorwirkungen des § 167 i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht tangiert werden.142 Zum Teil stellt man auch für die perpetuatio fori gem. § 261 Abs. 3 Nr. 2 auf den Zeitpunkt des Erlasses eines Vollstreckungsbescheids ab, so dass vorherige zuständigkeitsverändernde Umstände noch beachtlich wären.143 Insoweit ist jedoch zu differenzieren: Die geschilderte Auffassung knüpft an den Wortlaut des Absatzes 2 an, wonach die Streitsache als rückwirkend rechtshängig gilt. Streitsache ist nur der im Vollstreckungsbescheid titulierte Anspruch, auch wenn im Mahnbescheid ein höherer Betrag geltend gemacht worden war. Daher richtet sich die sachliche Zuständigkeit i.d.R. nach dem im Vollstreckungsbescheid aufgeführten Betrag,144 so dass insoweit auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem er erlassen wurde. Falls jedoch lediglich ein Teil des hier titulierten Betrags angefochten wird, bleibt auch nur noch dieser für die sachliche Zuständigkeit maßgeblich.145 Für die örtliche Zuständigkeit, die nicht an den Streitbetrag anknüpft, ist dagegen die rückwirkende Rechtshängigkeit i.S.d. Absatzes 2 entscheidend, so dass Änderungen nach Zustellung des Mahnbescheids bedeutungslos sind.146 IV. Klagerücknahme Nach Erlass des Vollstreckungsbescheids und der damit eingetretenen Rechtshän- 27 gigkeit besteht die Möglichkeit, den Rechtsstreit gem. § 269 durch Klagerücknahme zu beenden.147 Diese unterliegt aber – anders als die Rücknahme des Streitantrags gem. § 696 Abs. 4148 – nach Maßgabe des § 78 dem Anwaltszwang.149

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138 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 16c; a.A. Bülow Rpfl. 1996, 124 f. 139 Vgl. auch §§ 693, 167. 140 Zum Erlass vgl. § 699 Rdn. 59. 141 So auch MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 1; AK/Menne § 700 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 3; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 4, der auf die Zustellung abstellt. 142 Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 11; a.A. MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/ Sommer § 700 Rdn. 4. 143 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 7; Fischer MDR 2000, 301, 302; darstellend BayObLGR 2002, 221 f.; vgl. zum parallelen Problem bei § 696 Abs. 3 dort Rdn. 21. 144 OLG Koblenz Rpfl. 1982, 292; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 8; a.A. Menne NJW 1979, 200, 201. 145 So ausdrücklich Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 4. 146 BAG DB 1982, 2412; ähnlich Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 4; Menne NJW 1979, 200, 201. 147 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 4. 148 Vgl. § 696 Rdn. 35. 149 OLG Koblenz MDR 1984, 322 = JurBüro 1984, 461; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 4.

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V. Einspruch, Abs. 1 i.V.m. §§ 338 ff., Abs. 3 Satz 3 28

1. Abgrenzung zu anderen Rechtsbehelfen. Vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, also vor Ablauf der Einspruchsfrist,150 sind alle Einwendungen grundsätzlich durch Einspruch gem. Absatz 1 i.V.m. §§ 338 ff. geltend zu machen, unabhängig davon, ob sie den Mahnanspruch selbst, ganz bzw. teilweise, oder das Mahnverfahren betreffen.151 Ein nach Verfügung des Bescheids eingehender, also verspäteter Widerspruch wird als Einspruch behandelt, § 694 Abs. 2,152 es sei denn, der Antragsgegner widerspricht einer solchen Umdeutung bei Einlegung des Widerspruchs oder später.153 Entsprechendes gilt für einen versehentlich unberücksichtigten oder falsch bewerteten Widerspruch.154 Nach Eintritt der formellen Rechtskraft können materiell-rechtliche Einwendungen155 gegen den Mahnanspruch grundsätzlich allein durch Vollstreckungsgegenklage vorgebracht werden, §§ 795 Satz 1, 767, allerdings nur dann erfolgreich, wenn sie erst nach Zustellung des Vollstreckungsbescheids entstanden waren und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden konnten, § 796 Abs. 2.156 Deshalb muss der Antragsgegner seine entsprechenden Einwendungen grundsätzlich immer durch Einspruch geltend machen, um nicht präkludiert zu werden,157 auch wenn sie erst nach Zustellung des Vollstreckungsbescheids zur Entstehung gelangt sind. Etwas anderes gilt, sofern dieser Zeitpunkt nach Ablauf der Einspruchsfrist liegt.158 Für gem. § 796 Abs. 2 präkludierte Einwendungen besteht unter engen Voraussetzungen die Möglichkeit einer Klage aufgrund des § 826 BGB.159 Eine Wiederaufnahmeklage zur Beseitigung des rechtskräftigen Vollstreckungsbescheids gem. §§ 584 Abs. 2, 578 ff. kommt ausschließlich bei Vorliegen der in den §§ 579, 580 aufgeführten Anfechtungsgründe in Betracht.160 Da sie am Streitverfahren ausgerichtet sind, muss jeweils ihre Anwendbarkeit für das Mahnverfahren geprüft werden. So ist etwa der Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 2 wegen § 10 RPflG entsprechend anzuwenden.161 Auch im Rahmen des § 580 Nr. 5 gilt, dass der Rechtspfleger dem Richter gleichsteht.162

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150 Vgl. Rdn. 33. 151 Vgl. Rdn. 8 f. Das gilt i.d.R. auch für die Berücksichtigung von Zahlungen durch Banküberweisung kurz vor Ablauf der Widerspruchsfrist, die der Antragsteller im Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheides mangels Kenntnis noch nicht angeben konnte. Vgl. dazu – und zur zusätzlichen Möglichkeit der (vorläufigen) Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid gem. § 775 Nr. 4, 5 – § 699 Rdn. 14. 152 Vgl. § 694 Rdn. 25 ff. und § 699 Rdn. 16. 153 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 9. 154 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 12; vgl. § 699 Rdn. 16 und § 694 Rdn. 26. 155 Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht (1996) Rdn. 1335. 156 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 700 Rdn. 1. Sofern man mit der hier vertretenen Auffassung von der uneingeschränkten materiellen Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids ausgeht, vgl. Rdn. 16 ff., gilt diese Einschränkung auch für Einwendungen i.S.d. §§ 134, 138 BGB. 157 Thomas/Putzo/Seiler § 796 Rdn. 2; MünchKomm/K. Schmidt § 767 Rdn. 16. 158 Zöller/Stöber § 796 Rdn. 2 mit Zöller/Herget § 767 Rdn. 14; BGH NJW 1982, 1812, allerdings zum Verhältnis Einspruch/Vollstreckungsgegenklage beim Versäumnisurteil. 159 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 10, 15; Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht (1996) Rdn. 1349; vgl. Rdn. 12 ff., 19 ff. 160 Thomas/Putzo/Reichold Vorbem § 578 Rdn. 1. 161 Zöller/Greger § 579 Rdn. 3. 162 Zöller/Greger § 580 Rdn. 12.

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2. Zulässigkeit des Einspruchs, Abs. 1 i.V.m. §§ 338 ff., Abs. 3 Satz 3. Die Zuläs- 29 sigkeitsvoraussetzungen des gem. Absatz 1 i.V.m. § 338 statthaften Einspruchs beurteilen sich wegen Absatz 1 nach den §§ 339 ff., soweit sich aus den Vorschriften des Mahnverfahrens nichts anderes ergibt. Der Einspruch ist auch nach Rücknahme des Widerspruchs zulässig.163 a) Allgemeine Erfordernisse. Der Einspruch ist an das Gericht, welches den Voll- 30 streckungsbescheid erlassen hat, zu richten,164 arg. e Absatz 3 Satz 1, im Fall des § 699 Abs. 1 Satz 3 also ausnahmsweise an das Landgericht als möglichen Adressat. Selbst dann, wenn der angegriffene Vollstreckungsbescheid nach Rücknahme des 31 Widerspruchs, § 697 Abs. 4, oder des Streitantrags, §§ 696, 28 ff., gem. § 699 Abs. 1 Satz 3 vom Rechtspfleger des Landgerichts erlassen worden und der Einspruch also dorthin zu richten ist, unterliegt seine Einlegung jedoch keinem Anwaltszwang gem. § 78 Abs. 1.165 Dies folgt zum einen aus § 78 Abs. 3 i.V.m. § 702 Abs. 1 Satz 1,166 zum anderen aus §§ 13, 20 Nr. 1 RPflG, da in derartigen Fällen das Mahnverfahren wiederauflebt, bis die Sache nach Einspruch erneut in das Streitverfahren abgegeben wird.167 Weil der Einspruch damit immer – auch im Fall des § 699 Abs. 1 Satz 3 – zum Mahn- 32 verfahren gehört, genügt bei Einlegung durch einen Bevollmächtigten dessen Versicherung einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung gem. § 703 Satz 2 unabhängig davon, ob er Rechtsanwalt ist. Eines Vollmachtnachweises i.S.d. §§ 80, 88 Abs. 2 bedarf es also nach § 703 Satz 1 nicht.168 b) Einspruchsfrist, Absatz 1 i.V.m. § 339. Grundsätzlich beträgt sie zwei Wochen, 33 Absatz 1 i.V.m. § 339 Abs. 1. Muss die Zustellung des Vollstreckungsbescheids jedoch durch öffentliche Bekanntmachung169 oder im Ausland erfolgen,170 hat der Rechtspfleger, §§ 4, 20 Nr. 1, 7 RpflG, gem. Absatz 1 i.V.m. § 339 Absatz 2 die Einspruchsfrist entweder im Bescheid selber oder in einem gesonderten Beschluss zu bestimmen. Im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren beträgt die Einspruchsfrist wie gegen ein Versäumnisurteil eine Woche, Absatz 1 i.V.m. §§ 46a Abs. 1, 59 Satz 1 ArbGG.171 Dies geht Absatz 1 i.V.m. § 339 Abs. 1 als speziellere Regelung vor.172

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163 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 12; Prütting/ Gehrlein/Sommer § 700 Rdn. 5; zu den Folgen eines unzulässigen Einspruchs vgl. Rdn. 66 f. 164 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 5; zum Erlassgericht vgl. auch § 699 Rdn. 35. 165 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 18; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 5; AK/Menne § 700 Rdn. 6; Bergerfurth Rpfl. 1978, 205 f.; Hornung Rpfl. 1978, 429, 431; Büchel NJW 1979, 945, 951; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 10; Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1324, der jedoch selbst auf den Widerspruch hinweist, der sich damit aus der für die Einspruchsrücknahme in Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 4 Satz 2 getroffene Regelung i.V.m. § 78 Abs. 3 ergibt. 166 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 17; vgl. dazu Rdn. 39. 167 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 4; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 6; § 697 Rdn. 29; § 696 Rdn. 37 f. 168 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 4; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 5; vgl. § 703 Rdn. 2. 169 Vgl. § 699 Rdn. 71. 170 Vgl. § 699 Rdn. 72. 171 LAG Hamm DB 1978, 896; LAG Rheinland-Pfalz (Mainz) DB 1990, 2076; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 6; Leser DB 1977, 2449; a.A. Eich DB 1977, 909, 912: 2 Wochen. 172 LAG Hamm DB 1978, 896; Prütting/Gehrlein/Sommer § 700 Rdn. 7.

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In WEG-Sachen 173 sowie bei Beitragssachen in der privaten Pflegeversicherung bleibt es hingegen bei der Einspruchsfrist von zwei Wochen, § 182a Abs. 2 Satz 2 SGG i.V.m. § 339.174 Da es sich bei der Einspruchsfrist regelmäßig um eine gesetzliche Frist handelt, kommt eine Verlängerung gem. § 224 Abs. 2 nur im Fall des § 339 Abs. 2 in Betracht.175 Die Einspruchsfrist beginnt gem. Absatz 1 i.V.m. § 339 Abs. 1 – auch bei der Auslandszustellung i.S.d. § 339 Abs. 2 176 – mit wirksamer 177 Zustellung 178 des Vollstreckungsbescheids (evtl. im Parteibetrieb)179 an den Antragsgegner. Sie beginnt nach Ansicht des BGH auch bei Zustellung an eine nicht erkennbar prozessunfähige Partei.180 Sie wird jedoch nach der hier vertretenen Auffassung nicht in Lauf gesetzt, wenn keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt wurde.181 Dieser Fall ist allerdings selten, da das Formular des Vollstreckungsbescheids die Belehrung vorsieht und § 338 Satz 2 sie seit 2005 erfordert.182 Auch im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren gem. Absatz 1 i.V.m. § 59 Satz 3 ArbGG ist sie gesetzlich vorgesehen. Eine unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung vermag eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 233 zu begründen.183 Nach einhelliger Auffassung kann der Einspruch bereits vor Zustellung des Vollstreckungsbescheids eingelegt werden.184 Darüber hinaus ist dies aber auch schon vor seinem Erlass 185 statthaft. 186 Obwohl Prozesshandlungen grundsätzlich bedingungsfeindlich sind187 und ein solcher Einspruch von dem Erlass des Vollstreckungsbescheids abhängt, unterliegt eine solche innerprozessuale Bedingung keinen derartigen Bedenken.188 Unter den Voraussetzungen des § 233 ist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich, allerdings nicht, wenn der Antragsgegner den ihm zugestellten Mahnbescheid nachlässigerweise nicht zur Kenntnis genommen hat, so dass es zum Erlass und zur Zustellung des Vollstreckungsbescheids sowie anschließend zur Versäumung der Einspruchsfrist kam.189 Ein nach Ablauf der Einspruchsfrist, d.h. nach Eintritt der Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids190 bei Gericht eingehender Einspruch, ist als unzulässig zu verwerfen.191

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173 Vgl. § 690 Rdn. 16. 174 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 3. 175 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 14; vgl. Rdn. 33. 176 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 6. 177 Zur Wirksamkeit der Zustellung vgl. § 699 Rdn. 70 m.w.N. 178 Zur Zustellung vgl. § 699 Rdn. 61–72. 179 Vgl. OLG Koblenz OLGZ 1981, 243, 244 = NJW 1981, 408; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 13; Zöller/ Vollkommer § 700 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 6; § 699 Rdn. 64–69, 70; Bischof NJW 1980, 2235. 180 BGH NJW 2008, 2125 m. Anm. Sujecki; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 3. 181 Ausf. § 699 Rdn. 70 und 66; a.A. zur alten Rechtslage BGH NJW 1991, 295, 296 (Unschädlichkeit des Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung über die Möglichkeit einer Berufung im Urteil); OLG Karlsruhe NJWRR 1987, 895, 896; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 6. 182 S. dazu Thiele MDR 2010, 177. 183 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 6 und § 233 Rdn. 23; vgl. dazu auch Rdn. 37; a.A. Thiele MDR 2010, 177, 179 f., der annimmt, dass die Frist in dem Fall nicht beginnt. 184 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 4; Stein/Jonas/Schumann § 339 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 7. 185 Vgl. dazu § 699 Rdn. 59. 186 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 7; offen gelassen von Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 4. 187 Thomas/Putzo/Reichold Einl. III Rdn. 4, 14. 188 Thomas/Putzo/Reichold Einl. III Rdn. 4. 189 BGH VersR 1988, 158, 159. 190 Vgl. Rdn. 10. 191 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 341 Rdn. 5; vgl. Rdn. 66 f.

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c) Form des Einspruchs, Abs. 1 i.V.m. § 340 Abs. 1, 2. Der Einspruch muss gem. 39 Absatz 1 i.V.m. § 340 Abs. 1, 2 grundsätzlich schriftlich erfolgen; Vordrucke existieren bislang nicht.192 Möglich ist gem. § 702 Abs. 1 die mündliche Erklärung vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, und zwar – abweichend von dem nur für das amtsgerichtliche Verfahren geltenden § 496193 – auch dann, wenn sich der Einspruch an das Landgericht richtet. 194 Denn § 702 enthält insoweit keine Einschränkungen. 195 Auch § 129a Abs. 1 findet Anwendung,196 allerdings ist für die Fristwahrung § 129a Abs. 2 Satz 2 zu beachten. Mangels eines Vordrucks muss ein Protokoll aufgenommen werden, arg. e § 702 Abs. 1 Satz 2. Der schriftliche Einspruch erfordert grundsätzlich handschriftliche Unterzeich- 40 nung.197 Das Erfordernis ergibt sich aus der Behandlung eines verspäteten Widerspruchs als Einspruch gem. § 694 Abs. 2.198 Wegen dieser Umdeutungsmöglichkeit sollten die formalen Anforderungen an Widerspruch und Einspruch ebenfalls gleich sein.199 Der Widerspruch muss aber nach der hier vertretenen Auffassung unterschrieben werden.200 Die Einlegung des Einspruchs durch Telegramm, Telekopie (Telefax), Fernschrei- 41 ben oder elektronische Datenübermittlung gem. § 130a ist allerdings zuzulassen,201 obwohl es an einer handschriftlichen Unterzeichnung fehlt.202 Dabei handelt es sich um Ausnahmen zwecks Berücksichtigung des technischen Fortschritts. Die jeweilige Technik gewährleistet, dass Autor und Inhalt der Erklärung hinreichend zuverlässig feststehen.203 Falls die Unterschrift fehlt, hat das Gericht den Antragsgegner gem. § 139 Abs. 1 darauf hinzuweisen, damit sie noch innerhalb der Einspruchsfrist nachgeholt werden kann.204 Die Hinweispflicht trifft den Rechtspfleger des Gerichts, bei dem der Einspruch einzulegen war,205 obwohl er grundsätzlich die Zulässigkeit des Einspruchs nicht prüft.206 Denn bis zur Vornahme der Zulässigkeitsprüfung durch das Empfangsgericht wird die Einspruchsfrist regelmäßig abgelaufen sein.

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192 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 700 Rdn. 10. 193 Thomas/Putzo/Reichold § 496 Rdn. 1. 194 Vgl. Rdn. 31. 195 Die von Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 8 vorgenommene Beschränkung auf Einsprüche gegen vom Amtsgericht erlassene Vollstreckungsbescheide ist abzulehnen. 196 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 15. Das gilt auch, wenn ein Landgericht mit dem Mahnverfahren befasst war, da § 129a als allg. Vorschrift im 1. Buch der ZPO Land- und Amtsgerichtsverfahren betrifft. 197 Str., dafür (h.M.): BGHZ 101, 134, 136 ff. = NJW 1987, 2588 = JR 1988, 419 (abl. Anm. Teske); LG Freiburg Rpfl. 1984, 323; LG Hamburg NJW 1986, 1997 ff.; LG München II MDR 1987, 504; LAG BadenWürttemberg DB 1993, 2392; Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 4; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 8; a.A. OLGR Celle 2006, 811 f.; LG Köln NJW 2005, 79 f.; LG Heidelberg NJW-RR 1987, 1213, 1214; LG Karlsruhe VersR 1973, 852; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 5. 198 Vgl. auch Rdn. 28. 199 Ähnlich Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 5. 200 Vgl. § 694 Rdn. 8. 201 RGZ 151, 82, 86 (Telegramm); BGHZ 87, 63 ff. (sofortige Beschwerde durch Telekopie); BGHZ 97, 283 ff. (Berufungsbegründung per Fernschreiben) = NJW 1986, 1759; BAG NJW 1984, 199 f. (Revisionseinlegung durch Telekopie); Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 5; zu § 130a Musielak/Voit § 700 Rdn. 4; zum Zugangsbeweis vgl. auch BGH NJW 1995, 665. 202 Vgl. § 694 Rdn. 9. 203 BGHZ 101, 134, 138 = NJW 1987, 2588 = JR 1988, 419 (abl. Anm. Teske); zur Verwendung technisch fortgeschrittener Mittel auch BVerfG NJW 2002, 3534; GmS-OGB NJW 2000, 2340; zur telefonischen Einlegung vgl. § 702 Rdn. 7. 204 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 17. 205 Vgl. Rdn. 30. 206 Vgl. Rdn. 51.

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Gem. Absatz 1 i.V.m. § 340a Satz 3 soll der Antragsgegner mit der Einspruchsschrift die für die Zustellung an den/die Antragsteller erforderliche Anzahl von Abschriften bei Gericht einreichen, es sei denn, der Einspruch wird elektronisch eingereicht.207 Fehlende Abschriften führen zwar nicht zu prozessualen Nachteilen,208 wohl aber zur Anfertigung auf Kosten des Antragsgegners.209

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d) Inhalt der Einspruchsschrift, Abs. 1 i.V.m. § 340 Abs. 2, ferner Abs. 3 Satz 3. Die Einspruchsschrift muss die in Absatz 1 i.V.m. § 340 Abs. 2 aufgeführten Angaben enthalten, also die Bezeichnung des Vollstreckungsbescheids, § 340 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, sowie die Erklärung, dass gegen ihn Einspruch eingelegt wird, § 340 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2. Auslegungsweise210 genügt es, wenn aus der Schrift eindeutig hervorgeht, dass der Antragsgegner gegen den Vollstreckungsbescheid vorgehen will.211 Die wahre Bedeutung muss gerichtlicherseits aufgeklärt werden.212 Der Einspruch kann auch – etwa auf einen Teil der Hauptforderung, auf die Neben44 forderungen oder die Kostengrundentscheidung213 – beschränkt werden.214 Der Umfang der Anfechtung ist grundsätzlich in der Einspruchsschrift zu bezeichnen, Absatz 1 i.V.m. § 340 Abs. 2 Satz 2,215 was aber auch noch nach Abgabe in das Streitverfahren nachgeholt werden kann. Denn die Einspruchsfrist ist, wie sich aus der in Absatz 3 Satz 3 bestimmten Nichtanwendbarkeit des § 340 Abs. 3 ergibt, keine Erklärungs- (bzw. Begründungs-), sondern bloße Handlungsfrist.216 In einer nachträglichen Beschränkung liegt eine teilweise Rücknahme des Einspruchs.217 Da Absatz 3 Satz 3 die Anwendbarkeit des § 340 Abs. 3 ausdrücklich ausschließt, ist 45 eine Einspruchsbegründung über die Angaben des § 340 Abs. 2 hinaus nicht erforderlich. Sie ist auch oftmals nicht oder zumindest nicht vollständig möglich, weil bereits regelmäßig der titulierte Anspruch nicht begründet ist.218 Dementsprechend besteht keine gerichtliche Hinweispflicht bei Zustellung des Einspruchs i.S.d. § 340 Abs. 3 Satz 4.219 Werden die Erfordernisse des § 340 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 1, 2 nicht innerhalb der Frist220 46 erfüllt, verwirft das Gericht den Einspruch als unzulässig.221 47

3. Rücknahme, Verzicht. Der Antragsgegner (Beklagte) kann den Einspruch zurücknehmen, auch ohne eine Einwilligung des Antragsstellers. Gem. Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 4 Satz 1 unterliegt die Rücknahme bis zum Beginn der mündlichen

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207 Vgl. § 340a Satz 4; Musielak/Voit § 700 Rdn. 4. 208 Thomas/Putzo/Reichold § 340a Rdn. 1 i.V.m. § 519 Rdn. 1. 209 Vgl. zum parallelen Problem § 695 Rdn. 8. 210 Thomas/Putzo/Reichold Einl. III Rdn. 15 f. 211 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 19. 212 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 7. 213 OLGR Naumburg 2004, 395 ff.; OLGR Stuttgart 2004, 181, 183; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 7; vgl. dazu § 699 Rdn. 73; zum richtigen Rechtsbehelf bei Beschränkung der Anfechtung auf die Höhe der Kosten vgl. § 699 Rdn. 74. 214 OLG Zweibrücken OLGZ 1971, 380, 383; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 7. 215 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 8. 216 AK/Menne § 700 Rdn. 7. 217 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 21; vgl. Rdn. 47; weitergehend AK/Menne § 700 Rdn. 7, der nach dem Vorbild des § 519 Abs. 2 eine nachträgliche Beschränkung mit Wirkung von Anfang an zulassen will. 218 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 19; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 7. 219 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 9. 220 Vgl. Rdn. 33. 221 Thomas/Putzo/Reichhold § 340 Rdn. 6.

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Verhandlung zur Hauptsache den Vorschriften über die Rücknahme des Widerspruchs.222 Sie ist jedoch nicht möglich, wenn gegen den Antragsgegner bereits ein (zweites) Versäumnisurteil i.S.d. § 345 erlassen wurde.223 Weil zu diesem Zeitpunkt die Einspruchsfrist regelmäßig abgelaufen ist, würde die Einspruchsrücknahme dazu führen, dass der Vollstreckungsbescheid seine Rechtswirkungen – d.h. die eines Versäumnisurteils, Absatz 1 – endgültig entfaltet, eine Folge, die aber schon durch das (zweite) Versäumnisurteil gem. § 345 eingetreten ist.224 Nach Beginn der mündlichen Verhandlung gelten für die Rücknahme gem. Absatz 1 i.V.m. §§ 346, 515, 516 die Regeln über Berufungsverzicht und -rücknahme.225 Sie kann im Termin mündlich, außerhalb schriftlich226 oder zu Protokoll der Geschäftsstelle nach Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 4 Satz 2 erklärt werden. Letzteres selbst dann, wenn das Streitverfahren beim Landgericht anhängig ist.227 Deshalb besteht i.V.m. § 78 Abs. 3 für die Einspruchsrücknahme im landgerichtlichen Verfahren auch kein Anwaltszwang.228 Ein Bevollmächtigter hat seine Vollmacht gem. §§ 80, 88 Abs. 2 nachzuweisen, sofern er nicht Rechtsanwalt ist. Mit der gem. Absatz 3 Satz 1 erfolgten Abgabe in das Streitverfahren endet das Mahnverfahren.229 Somit genügt eine Versicherung i.S.d. § 703 jetzt nicht mehr.230 Die Rücknahme des Einspruchs lässt dementsprechend auch die Rechtshängigkeit 48 der Streitsache entfallen;231 das Mahnverfahren lebt wieder auf.232 Funktionell ist der Rechtspfleger des Gerichts zuständig,233 an das abgegeben worden war. Der Antragsgegner verliert den eingelegten Einspruch für die Zukunft, Absatz 1 i.V.m. §§ 346, 516 Abs. 3.234 Hierfür ergeht ein Verlustigkeitsbeschluss, § 516 Abs. 3 Satz 2.235 Die Rücknahme führt gem. Absatz 1 i.V.m. §§ 346, 516 Abs. 3 weiterhin zur Verpflichtung des Antragsgegners, die durch den Einspruch entstandenen Kosten zu tragen, regelmäßig also die im Streitverfahren entstandenen.236 An zusätzlichen Gerichtskosten fällt i.d.R. eine halbe Gebühr an. Zum einen ermäßigt sich die dreifache Gebühr der Nr. 1210 KV GKG237 auf eine Gebühr, sofern die Rücknahme nach Maßgabe der Nr. 1211 KV

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222 BeckOK-ZPO/Vorwerk/Wolf § 700 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 7; Fischer MDR 1994, 124, 126 zur alten Rechtslage. 223 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 23. 224 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 6 a.E. 225 BeckOK-ZPO/Vorwerk/Wolf § 700 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 7; Fischer MDR 1994, 124, 126 zur alten Rechtslage. 226 Vgl. § 697 Rdn. 28 zum Widerspruch, aber auch Absatz 1 i.V.m. §§ 346, 515 Abs. 2. 227 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 23. 228 LG Bonn NJW-RR 1986, 223 = NJW 1986, 855 (LS); MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 23; Zöller/ Vollkommer § 700 Rdn. 11; Zimmermann § 700 Rdn. 8; Büchel NJW 1979, 945, 951; Fischer MDR 1994, 124, 126. 229 Vgl. Rdn. 58. 230 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 24. 231 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 25. 232 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 14. 233 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 767 f. = MDR 1990, 639 (insoweit nicht abgedruckt); Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 11, 14. 234 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 24. 235 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 11. 236 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 24. 237 Die Gebühr der Nr. 1210 KV GKG wird mit Eingang der Einspruchsschrift bei Gericht fällig, Zöller/ Vollkommer Vorb. § 688 Rdn. 20.

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GKG erfolgt,238 und zum anderen wird die halbe Gebühr der Nr. 1100 KV GKG für das Mahnverfahren auf Nr. 1210 KV GKG angerechnet.239 An zusätzlichen Anwaltsgebühren fallen an eine Verfahrensgebühr nach § 17 Nr. 2 RVG, soweit sie nach Anrechnung der Mahngebühr gem. Nr. 3305, 3307 VV RVG noch gesondert zum Tragen kommt; ferner eine Terminsgebühr, nach Anm. I Nr. 1 zu Nr. 3104 VV RVG, sofern der Antragsgegner den Einspruch nicht vor Beginn der mündlichen Verhandlung des Antragstellers zurückgenommen hat.240 Für den gegnerischen Anwalt können an weiteren Kosten etwa eine Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 VV RVG im Hinblick auf den Einspruch241 entstehen bzw. eine Gebühr für die Rücknahme des Einspruchs, wenn der Prozessbevollmächtigte sich erst nach Einspruchseinlegung durch die Partei bestellt hat. Denn auch die Rücknahme des Widerspruchs löst in diesem Fall eine volle Gebühr aus.242 Die Kostenfolge wird durch richterlichen 243 Beschluss ausgesprochen, Absatz 1 i.V.m. §§ 346, 516 Abs. 3 Satz 2. 244 Gegen den Beschluss ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 574 die Rechtsbeschwerde zulässig. 49 Gem. Absatz 1 i.V.m. §§ 346, 515 ist ferner ein Verzicht auf das Recht des Einspruchs vorgesehen.245 Er führt zum endgültigen Verlust und damit zur Unzulässigkeit des Einspruchs.246 4. Folgen des Einspruchs. Durch Einlegung des Einspruchs wird die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid nicht gehindert.247 51 Das Erlassgericht gibt die Streitsache von Amts wegen an das gem. Absatz 3 Satz 1 maßgebliche Empfangsgericht ab.248 Erst dieses stellt dem Antragsteller (Kläger) den Einspruch gem. Absatz 1 i.V.m. § 340a Satz 1249 zu und prüft dessen Zulässigkeit.250 Sofern alle dafür erforderlichen Voraussetzungen bejaht werden, d.h. der Einspruch nicht gem. Absatz 1 i.V.m. § 341 Abs. 2 durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zu verwerfen ist,251 wird das Streitverfahren eingeleitet. 52 Bei Aufhebung des Vollstreckungsbescheids durch Endurteil, Absatz 1 i.V.m. § 343 Satz 2, entfällt seine vorläufige Vollstreckbarkeit, Absatz 1 i.V.m. § 717 Abs. 1, mit des-

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238 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 12. 239 Gem. Nr. 1210 Satz 1 Hs 2 KV GKG; Prütting/Gehrlein/Sommer § 700 Rdn. 15. 240 Vgl. hierzu Prütting/Gehrlein/Sommer § 700 Rdn. 16 für den Fall, dass der Einspruch vor der mündlichen Verhandlung als unzulässig verworfen wird; OLG Koblenz NJW-Spezial 2011, 604; s.a. Fölsch MDR 2010, 1 f. 241 Vgl. OLG München MDR 1992, 617; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 18 und Vorb. § 688 Rdn. 20; ferner hier Rdn. 100 und Vorb. §§ 688–703d Rdn. 93; Fischer MDR 1994, 124, 126. 242 OLG München AnwBl 1985, 206; Fischer MDR 1994, 124, 126; vgl. § 694 Rdn. 23. 243 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 767, 768 = MDR 1990, 639 (insoweit nicht abgedruckt); Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 11; Fischer MDR 1994, 124, 126. 244 AK/Menne § 700 Rdn. 11. 245 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 11. 246 Thomas/Putzo/Reichhold § 515 Rdn. 13. 247 Dazu und zur einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung vgl. Rdn. 2 f. 248 Vgl. Rdn. 53, 56. 249 Vgl. auch MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 33; und unten Rdn. 60. 250 Vgl. auch Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 34; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12; Rdn. 63 ff. 251 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 34, 35; vgl. Rdn. 59 ff.; zur Folge eines unzulässigen Einspruchs vgl. Rdn. 66 f.

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sen Verkündung.252 Ferner entsteht für den Antragsgegner (Beklagten) u.U. ein Anspruch auf Schadensersatz gem. Absatz 1 i.V.m. § 717 Abs. 2.253 VI. Abgabeverfahren, Abs. 3 Satz 1, 2 1. Voraussetzung der Abgabe. Gem. Absatz 3 Satz 1 gibt das Erlassgericht den 53 Rechtsstreit von Amts wegen ab, sofern Einspruch eingelegt bzw. ein Widerspruch als solcher behandelt wurde.254 Auf die Zulässigkeit des Einspruchs kommt es mangels Erwähnung in Absatz 3 Satz 1 nicht an.255 Sie wird folglich erst vom Empfangsgericht geprüft.256 Auch ein Streitantrag ist – anders als bei § 696 Abs. 1 Satz 1 – entbehrlich.257 Ebenso wenig bedarf es einer Vorausentrichtung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen (§ 12 Abs. 3 Satz 3 GKG).258 2. Abgabeentscheidung, Zuständigkeit. Die Abgabeentscheidung – Beschluss 54 oder Verfügung259 – erfolgt unverzüglich (§ 121 Abs. 1 BGB)260 von Amts wegen durch den Rechtspfleger desjenigen Gerichts, welches den Vollstreckungsbescheid erlassen hat (Absatz 3 Satz 1 i.V.m. § 20 Nr. 1 RpflG) und bei dem folglich der Einspruch einzulegen war.261 Die Entscheidung ist unanfechtbar (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 696 Abs. 1 Satz 3 Hs 2) und deshalb nicht zu begründen.262 Sie wird den Parteien formlos mitgeteilt (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 696 Abs. 1 Satz 3 Hs 1). Die Zustellung der Einspruchsschrift an den Antragsteller gem. Absatz 1 i.V.m. § 340a veranlasst hingegen nicht mehr das Erlassgericht, sondern das Empfangsgericht.263 Der Antragsteller erhält aber zumindest im maschinellen Verfahren in der Abgabemitteilung einen Hinweis, dass sich der Umfang der Anfechtung aus der später zugehenden Einspruchsschrift entnehmen lässt.264 3. Abgabegegenstand (Übersendung der Akten, Aktenersatz). Aufgrund der Ab- 55 gabeentscheidung erfolgt ebenfalls unverzüglich (§ 121 Abs. 1 BGB)265 die Übersendung der Mahnakten an das Empfangsgericht i.S.d. Absatzes 3 Satz 1.266 Bei maschineller Bearbeitung werden die Akten von einem Aktenausdruck mit der Beweiskraft öffentlicher Urkunden ersetzt (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 696 Abs. 2). Das Abgabegericht fügt die Einspruchsschrift nur hinzu, wenn sie über den Ausdruck hinausgehende Angaben des An-

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252 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 2. 253 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 700 Rdn. 2. 254 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 26; vgl. Rdn. 30. 255 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 9; Musielak/Voit § 700 Rdn. 6. 256 Vgl. Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 5; Musielak/Voit § 700 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 12; unten Rdn. 63 ff.; Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1324. 257 OLG München MDR 1992, 617; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 26; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12. 258 Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann § 12 GKG Rdn. 20; Musielak/Voit § 700 Rdn. 6; MünchKomm/ Schüler § 700 Rdn. 26; vgl. auch Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90. 259 Musielak/Voit § 700 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 4. 260 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 12. 261 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 8; vgl. Rdn. 30. 262 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 12. 263 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 8; vgl. Rdn. 60. 264 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 32. 265 Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 4. 266 Vgl. Rdn. 56.

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tragsgegners – etwa eine nicht notwendige, aber zulässige Einspruchsbegründung267 – enthält.268 56

4. Empfangsgericht. Die Abgabe erfolgt grundsätzlich an das im Mahnbescheid gem. §§ 692 Abs. 1 Nr. 1, 690 Abs. 1 Nr. 5 bezeichnete Gericht,269 dessen Zuständigkeit vor Abgabe nicht geprüft wird.270 Letzteres ist demzufolge in seiner eigenen Zuständigkeitsbeurteilung auch nicht gebunden (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 696 Abs. 5), sondern kann gem. § 281 verweisen.271 Falls das Abgabegericht, das den Vollstreckungsbescheid erlassen hat, mit dem im Mahnbescheid bezeichneten Streitgericht identisch ist, gibt es die Sache an die für das Streitverfahren zuständige Abteilung des eigenen Gerichts ab (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 698).272 Dies führt im Falle des § 699 Abs. 1 Satz 3273 bei unverändertem Geschäftsverteilungsplan zu einer Abgabe an die Kammer, welche vor Rücknahme des Widerspruchs bzw. des Streitantrags bereits mit dem Rechtsstreit befasst war.274 Ebenso erfolgt im Rahmen des § 703d gem. Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 698 eine Abgabe innerhalb des eigenen Gerichts.275 Verlangen die Parteien allerdings übereinstimmend die Abgabe an ein anderes als das im Mahnbescheid bezeichnete Gericht, muss der Rechtsstreit gem. Absatz 3 Satz 1 a.E. an dieses abgegeben werden.276

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5. Umfang der Abgabe. Der Rechtsstreit ist insgesamt abzugeben, auch wenn der Vollstreckungsbescheid nur teilweise angefochten wurde.277 Gem. Absatz 3 Satz 1 ist die Abgabe allein vom Einspruch an sich abhängig, hingegen nicht von seinem Umfang,278 welcher sich oft auch nicht zweifelsfrei aus der Einspruchsschrift feststellen lässt. Erst das Empfangsgericht ist in der Lage, den Anfechtungsumfang abschließend zu beurteilen,279 nachdem es dem Antragsteller die Einspruchsschrift zugestellt (Absatz 1 i.V.m. § 340a Satz 2) und dessen Anspruchsbegründung erhalten hat.280

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6. Wirkung der Abgabe. Mit dem Vollzug der Abgabe, d.h. mit dem Eingang der Akten bzw. des Aktenauszuges beim Empfangsgericht, gilt der Rechtsstreit als dort anhängig (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 696 Abs. 1 Satz 4).281 Der Zeitpunkt des Akteneingangs bestimmt ferner die örtliche Zuständigkeit des Streitgerichts.282 Gleichzeitig endet das Mahnverfahren283 und es folgt der Übergang in das Streitverfahren.284

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267 Vgl. Rdn. 45. 268 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 32. 269 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 4, 5; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 28; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12. Da es sich hierbei um dasselbe Gericht handelt, an das auch nach Widerspruch hätte abgegeben werden müssen, vgl. auch § 696 Rdn. 8. 270 Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 23. 271 § 696 Rdn. 42 ff. 272 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 4; Musielak/Voit § 700 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12. 273 Vgl. § 699 Rdn. 35. 274 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 28; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12. 275 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12. 276 Vgl. § 696 Rdn. 9 f. zu der entsprechenden Regelung bei Abgabe nach Widerspruch. 277 Musielak/Voit § 700 Rdn. 6. 278 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 27. 279 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 27. 280 Vgl. Rdn. 60 f. 281 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1990, 767 f. = MDR 1990, 639 (insoweit nicht abgedruckt). 282 OLGR Braunschweig 1999, 310. 283 Vgl. § 696 Rdn. 13. 284 AG Gummersbach Rpfl. 1990, 263; zur Einleitung des streitigen Verfahrens durch das Empfangsgericht vgl. Rdn. 60 ff. und § 697 Rdn. 15 ff.

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7. Behandlung der im Mahnverfahren entstandenen Kosten. Aus der Verwei- 59 sung in Absatz 3 Satz 2 auf § 696 Abs. 1 Satz 5 ergibt sich, dass für die Kosten des Mahnverfahrens bei Abgabe nach Einspruch die gleichen Regeln gelten wie für die Abgabe nach Widerspruch.285 VII. Einleitung des Streitverfahrens, Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 1 1. Zustellung der Einspruchsschrift, Aufforderung zur Anspruchsbegründung. 60 Nach Eingang der Mahnakten, also Anhängigkeit beim Empfangsgericht (Absatz 1 i.V.m. § 696 Abs. 1 Satz 4),286 ist dem Antragsteller und nunmehrigem Kläger die Einspruchsschrift gem. Absatz 1 i.V.m. § 340a Satz 1 von Amts wegen zuzustellen.287 Gleichzeitig teilt ihm das Empfangsgericht den Zeitpunkt der Einspruchseinlegung mit (Absatz 1 i.V.m. § 340a Satz 2). Entgegen § 340a Satz 2 unterbleibt jedoch eine Mitteilung, wann dem Antragsgegner der Vollstreckungsbescheid zugestellt wurde, weil sich dieser Zeitpunkt bei amtswegiger Zustellung für den Antragsteller aus der Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids ergibt.288 Bei Zustellung im Parteibetrieb übermittelt der Gerichtsvollzieher dem Antragsteller gem. § 193 Abs. 3 die Zustellungsurkunde, die ebenfalls den entsprechenden Zeitpunkt enthält.289 Gem. Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 1 hat die Geschäftsstelle des Empfangsgerichts 61 den Antragsteller unverzüglich aufzufordern, seinen Anspruch innerhalb von zwei Wochen zu begründen.290 Diese Aufforderung ist wegen der Frist analog § 329 Abs. 2 Satz 2291 ebenfalls förmlich zuzustellen,292 regelmäßig zusammen mit der Einspruchsschrift.293 Handelt es sich beim Empfangsgericht um ein Landgericht, besteht für das weitere 62 Verfahren Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1),294 worauf der Kläger gem. § 139 Abs. 2 hinzuweisen ist.295 2. Zulässigkeit des Einspruchs a) Zeitpunkt der Prüfung. Teilweise wird es als zweckmäßig angesehen, die Akten 63 dem Richter zur Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs (Absatz 1 i.V.m. § 341 Abs. 1 Satz 1) vorzulegen, bevor die Aufforderung zur Anspruchsbegründung ergeht.296 Denn bei Unzulässigkeit wird der Einspruch gem. Absatz 1 i.V.m. § 341 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ohne mündliche Verhandlung durch Urteil verworfen.297 Allerdings kann die Zuständigkeit oft nur mit Hilfe der Anspruchsbegründung abschließend beurteilt werden,298 so dass bei dieser Betrachtungsweise u.U. ein sachlich und/oder örtlich unzuständiges Ge-

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285 Vgl. dazu § 696 Rdn. 14 und Vorb. §§ 688–703d Rdn. 89; zum Kostentenor Rdn. 82. 286 Vgl. Rdn. 58. 287 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 33; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12. 288 Vgl. § 699 Rdn. 63. 289 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 33. 290 Vgl. im Einzelnen § 697 Rdn. 2 ff.; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12. 291 Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 4. 292 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 14; § 697 Rdn. 12. 293 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 34. 294 BGH VersR 1983, 785; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 35; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 14. 295 Zur Einreichung und Behandlung einer eigenen Anspruchsbegründung vgl. § 697 Rdn. 8 f. 296 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12. 297 Eine Zurückweisung des Einspruchs durch Beschluss ist unzulässig, OLG Celle BeckRS 2004, 02448. 298 Z.B. im Fall der §§ 29a, 32; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 14.

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richt über die Zulässigkeit des Einspruchs befindet. Darin könnte man einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sehen. Dieser setzt jedoch eine willkürlich unrichtige Anwendung von Verfahrensvorschriften voraus.299 Sie bleibt zu verneinen, wenn bei nicht eindeutiger Rechtslage die Auslegung der Verfahrensnormen300 die Tätigkeit des Rechtsprechungsorgans, das die Zulässigkeitsprüfung vornimmt, noch abdeckt. 64

b) Zur Prüfung berufenes Gericht. Gem. §§ 340 Abs. 1, 341 ist das Prozessgericht für die Einspruchsprüfung zuständig, wegen Absatz 1 also auch für den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid. Prozessgericht ist aber – anders als bei Einspruch gegen ein Versäumnisurteil301 – regelmäßig nicht das Gericht, welches den Vollstreckungsbescheid erlassen hat,302 da es den Rechtsstreit gem. Absatz 3 Satz 1 nach Einspruch abgeben muss. Ob damit das Empfangsgericht oder – falls unzuständig – das für die Sachentscheidung zuständige Gericht über die Zulässigkeit befindet, regelt das Gesetz nicht ausdrücklich. Als Prozessgericht lassen sich deshalb grundsätzlich beide Gerichte bezeichnen, denn nach Abgabe ist der Rechtsstreit zunächst beim Empfangsgericht anhängig (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 696 Abs. 1 Satz 4), dem insofern aus Gründen der Prozessökonomie auch die Möglichkeit eingeräumt werden sollte,303 die sonstige Zulässigkeit des Einspruchs vor der Feststellung der Zuständigkeit zu prüfen. Es handelt sich um eine einfache Prüfung, mit der die Streitsache im Falle der Unzulässigkeit des Einspruchs schnell beendet werden kann, während die Feststellung der Zuständigkeit oft die Anspruchsbegründung erfordert. Gestützt wird dieses Ergebnis durch § 700 Satz 3 a.F., wonach bei Unzuständigkeit des Amtsgerichts nur dann eine Verweisung an das Landgericht stattfand, wenn das Amtsgericht den Einspruch für zulässig erachtet, also geprüft hatte.

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c) Einspruchsprüfung. Die Zulässigkeit des Einspruchs stellt als Prozessfortsetzungsbedingung eine Sachverhandlungs- und Sachurteilsvoraussetzung dar, die von Amts wegen zu prüfen ist.304

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aa) Vorgehen bei Unzulässigkeit. Kommt das Empfangsgericht nach Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Einspruch – etwa wegen Fristversäumung305 oder mangelnder Form306 – nicht zulässig ist, dann verwirft es ihn als unzulässig (Absatz 1 i.V.m. § 341 Abs. 1), und zwar ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (Absatz 1 i.V.m. § 341 Abs. 2).307 Eine Anspruchsbegründung308 ist jetzt nicht mehr anzufordern.309 Auch eine Terminsbestimmung unterbleibt (§ 341a).310

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299 Vgl. etwa BVerfGE 3, 359, 364; 54, 100, 115 f.; BVerfG NJW 1982, 29; v. Münch GG Art. 101 Rdn. 34. 300 BVerfGE 48, 254 f.; v. Münch GG Art. 101 Rdn. 8. 301 Thomas/Putzo/Reichold § 340 Rdn. 1. 302 Zur Ausnahme vgl. § 699 Abs. 1 Satz 3. 303 Eine vergleichbare Problematik besteht im Rahmen der Zulässigkeit einer Klage. Dort wird eine zwingende Prüfungsreihenfolge der Prozessvoraussetzungen überwiegend abgelehnt (Zöller/Greger Vorb. § 253 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold Vorb. § 253 Rdn. 14), vielmehr soll i.d.R. derjenigen Voraussetzung nachgegangen werden, die am einfachsten und schnellsten abzulehnen ist (Harms ZZP 83 (1970) 167, 200; Zöller/Greger Vorb. § 253 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold Vorb. § 253 Rdn. 14). 304 BGHZ 101, 134, 136 = NJW 1987, 2588; Münch/Komm/Schüler § 700 Rdn. 34; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 700 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 341 Rdn. 1. 305 Vgl. Rdn. 33 ff. 306 Vgl. Rdn. 39 ff. 307 Vgl. Rdn. 63. 308 Vgl. Rdn. 61. 309 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 15a. 310 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 15a.

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Bei Unsicherheit hinsichtlich der Zulässigkeit hat das Gericht die Möglichkeit, Ter- 67 min zur mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache anzuberaumen (Absatz 1 i.V.m. Absatz 4 und § 341a). Tritt die Unzulässigkeit erst im Laufe der mündlichen Verhandlung zutage, kann der Einspruch durch Urteil verworfen werden, solange noch keine Sachentscheidung ergangen ist.311 bb) Vorgehen bei Zulässigkeit. Der zulässige Einspruch versetzt das Verfahren 68 gem. Absatz 1 i.V.m. § 342 entsprechend seiner Reichweite in die Lage zurück, in der es sich vor der Säumnis befand. Dabei liegt die Säumnis des Antragsgegners (Beklagten) beim Mahnverfahren im verspäteten Widerspruch,312 weshalb sich das Verfahren in einem Stadium wie nach Widerspruch und Abgabeantrag befindet, da Absatz 3 Satz 2 weder auf § 696 Abs. 1 Satz 1 verweist noch selbst einen Abgabeantrag verlangt. Aus diesem Grund ist der Antragsteller gem. Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 1 zur Anspruchsbegründung innerhalb von zwei Wochen aufzufordern, sofern diese noch nicht vorliegt.313 cc) Einspruchsprüfung bei Unzuständigkeit. Das Empfangsgericht darf 314 und 69 sollte aus Gründen der Prozessökonomie den Einspruch auch dann auf seine Zulässigkeit hin überprüfen, wenn es sich von vornherein für unzuständig hält und deshalb den Rechtsstreit gem. Absatz 3 Satz 2 i.V.m. §§ 696 Abs. 5, 281 Abs. 1 Satz 1 verweisen will.315 Bejaht es die Zulässigkeit, kann es hierüber Zwischenurteil nach § 303 erlassen.316 Anderenfalls ist das Adressatgericht an die Beurteilung des Empfangsgerichts zur Zulässigkeit des Einspruchs nicht gebunden.317 3. Zuständigkeit. Da das Abgabegericht die Zuständigkeit des Empfangsgerichts 70 nicht beurteilt, 318 ist letzteres insofern nicht gebunden (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 696 Abs. 5), sondern prüft diesen Umstand von Amts wegen selbst.319 Für die sachliche Zuständigkeit ist grundsätzlich der im Vollstreckungsbescheid ausgewiesene Betrag maßgebend.320 Im Falle der Verweisung gem. § 281 Abs. 1 Satz 1321 trägt der Kläger grundsätzlich die dadurch entstandenen Mehrkosten (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. §§ 696 Abs. 5, 281 Abs. 3).322 VIII. Weiteres Verfahren nach Eingang der Anspruchsbegründung, Abs. 4 1. Grundsätzliches. Sofern der Einspruch nicht als unzulässig verworfen wird,323 71 verfährt das Gericht nach Eingang der Anspruchsbegründung wie nach Eingang einer Klage, d.h. gem. Absatz 4 Satz 1 i.V.m. §§ 272 ff. Der Vorsitzende hat somit die Wahl zwi-

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311 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 15a; vgl. Rdn. 73. 312 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 35. 313 Vgl. Rdn. 61, aber auch § 697 Rdn. 10 ff. Zum weiteren Verfahrensgang gem. Absätze 4 und 5, vgl. Rdn. 71 ff. 314 Vgl. Rdn. 63. 315 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 33. 316 Musielak/Voit § 700 Rdn. 7; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 34. 317 BGH NJW 1976, 676; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 34. 318 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 23; Rdn. 56. 319 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 8; vgl. auch Thomas/Putzo/Hüßtege § 696 Rdn. 25. 320 Vgl. im Einzelnen OLG Koblenz Rpfl. 1982, 292; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 30; oben Rdn. 26. 321 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 14; vgl. zur Verweisung im Einzelnen § 696 Rdn. 44 ff. 322 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12; vgl. § 696 Rdn. 50; Vorb. §§ 688–703d Rdn. 86. 323 Vgl. Rdn. 66.

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schen einem frühen ersten Termin gem. § 275 oder einem schriftlichen Vorverfahren gem. §§ 276, 272 Abs. 2. Grundsätzlich bleibt es unbeachtlich, ob die Anspruchsbegründung rechtzeitig gem. Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 1 eingeht.324 2. Früher erster Termin 72

a) Ablauf. Dem Beklagten (Antragsgegner) sind unverzüglich die Anspruchsbegründung und gleichzeitig die Ladung zum Termin zuzustellen (§§ 271 Abs. 1, 274 Abs. 2);325 bei Abgabe an ein Landgericht gem. § 271 Abs. 2 mit der Aufforderung, einen Rechtsanwalt zu bestellen. Die Ladungsfrist des § 217 und die Einlassungsfrist des § 274 Abs. 3 sind einzuhalten. Ferner kann dem Beklagten gem. § 275 Abs. 1 Satz 1 eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt werden.326 73 Der frühe erste Termin dient gem. Absatz 1, § 341a grundsätzlich dazu, sowohl über den Einspruch als auch über die Hauptsache zu verhandeln.327 Im Verhandlungstermin ist deshalb erneut die Zulässigkeit des Einspruchs zu prüfen (u.U. im Hinblick auf eine etwaige Rücknahme)328 und evtl. durch Zwischenurteil gem. § 303 festzustellen.329 Bei Unzulässigkeit ist nach mündlicher Verhandlung der Einspruch durch Endurteil zu verwerfen. Eine Sachprüfung entfällt.330 Die Aufhebung oder Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids hingegen kann erst in dem nach Verhandlung über die Hauptsache ergehenden Endurteil erfolgen (Absatz 1 i.V.m. § 343).331

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b) Säumnis des Klägers. Sofern der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint oder nicht verhandelt (§ 333) und die übrigen Voraussetzungen vorliegen, wird gegen ihn gem. Absatz 1 i.V.m. §§ 330, 343 Satz 2 Versäumnisurteil erlassen, welches den Vollstreckungsbescheid aufhebt und die Klage abweist.332 Dem Kläger steht gem. § 338 der Einspruch zu. Davon bleiben aber die Beendigung der Vollstreckbarkeit des Bescheids gem. § 717 Abs. 1 sowie die Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 unberührt.333 3. Schriftliches Vorverfahren

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a) Ablauf. Bei schriftlichem Vorverfahren wird der Beklagte mit richterlicher Frist (also keiner Notfrist)334 von mindestens zwei Wochen zur schriftlichen Klageerwiderung aufgefordert (Absatz 4 Satz 1 i.V.m. § 276 Abs. 1 Satz 2),335 und zwar gleichzeitig mit Zustellung der Anspruchsbegründung.336 Der Fristbeginn für die Klageerwiderungsfrist und die Zustellung der Anspruchsbegründung können zusammenfallen, da die vorherige Bestimmung einer Notfrist zur Anzeige der Verteidigungsabsicht i.S.d. § 276 Abs. 1

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324 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 17; vgl. aber Rdn. 82. 325 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 35. 326 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 25. 327 BGH NJW 1982, 888; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 36; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 17. 328 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 7. 329 Vgl. auch Rdn. 33, 36. 330 Thomas/Putzo/Reichold § 341 Rdn. 5. 331 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 7; vgl. im Einzelnen Rdn. 92. 332 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 7. 333 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 7. Zur Säumnis des Beklagten vgl. Rdn. 86 ff. 334 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 22. 335 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 22. 336 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 35.

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Satz 1 unterbleibt.337 Absatz 4 Satz 2 erklärt diese Regelung für unanwendbar.338 Denn der Beklagte hat bereits durch Einlegung des Einspruchs seine Verteidigungsbereitschaft angezeigt.339 Würde unter Verstoß gegen diesen Grundsatz eine solche Frist gesetzt, wäre sie deshalb rechtswidrig.340 Dementsprechend entfällt gem. Absatz 4 Satz 2 auch die Belehrung gem. § 276 Abs. 2. Nach fruchtlosem Ablauf der Klageerwiderungsfrist des § 276 Abs. 1 Satz 2 be- 76 stimmt der Vorsitzende unter Beachtung des § 272 Abs. 3 den Haupttermin zur mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache (Absatz 1 i.V.m. § 341a).341 Bei rechtzeitigem Eingang der Klageerwiderung setzt der Vorsitzende dem Kläger u.U. eine Frist zur Replik (Absatz 4 Satz 1 i.V.m. § 276 Abs. 3) oder/und beraumt einen Haupttermin an (§§ 278, 341a).342 b) Kein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren. Anders als im schriftli- 77 chen Vorverfahren nach Widerspruch343 ist im schriftlichen Vorverfahren nach Einspruch ein Versäumnisurteil i.S.d. § 331 Abs. 3 gegen den Beklagten unzulässig, da Absatz 4 Satz 2 die Fristbestimmung in § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 für nicht anwendbar erklärt.344 Der Vollstreckungsbescheid steht bereits gem. Absatz 1 einem Versäumnisurteil gleich. Es würde sich folglich bei einem Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren nach Einspruch um ein zweites Versäumnisurteil handeln, wogegen dem Beklagten gem. § 345 kein weiterer Einspruch zustünde. Er könnte lediglich unter den engen Voraussetzungen des § 514 Abs. 2 Berufung einlegen.345 Dies wäre deshalb unangemessen, weil er seine Rechte noch nicht in einer mündlichen Verhandlung geltend machen konnte.346 c) Unanwendbarkeit von § 276 Abs. 1 Satz 3. Die Regelung des § 276 Abs. 1 Satz 3 78 wird durch Absatz 4 Satz 2 deshalb ausgeschlossen, weil die Anwendung des § 276 Abs. 1 Satz 1 ausscheidet347 und die Klageerwiderungsfrist gem. § 276 Abs. 1 Satz 2 ohnehin vom Vorsitzenden bestimmt wird. IX. Ausbleiben oder Verspätung der Anspruchsbegründung, Abs. 5 1. Ausbleiben. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 5348 muss der Vorsitzende 79 unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmen. Er hat also – anders als

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337 OLG Koblenz VersR 2011, 370, 371; OLG Dresden MDR 2008, 165; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 13; Musielak/Voit § 700 Rdn. 8. 338 Zu den Folgen vgl. Rdn. 77. 339 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 65; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 22. Vgl. zum parallelen Problem § 697 Rdn. 18. 340 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 22. 341 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 22; zur Geltung des § 341a: BGH NJW 1982, 888 = LM Nr. 1 zu § 694 ZPO. 342 Thomas/Putzo/Reichold § 276 Rdn. 11. 343 Vgl. § 697 Rdn. 17. 344 OLG Dresden MDR 2008, 165; OLG Schleswig MDR 2007, 906, 907. 345 OLG Dresden MDR 2008, 165; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 21. 346 BT-Drucks. 11/3621 S. 50; BR-Drucks. 400/88, S. 142 f.; OLG Nürnberg NJW-RR 1996, 58 = MDR 1996, 311; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 37; Musielak/Voit § 700 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 13; Holch NJW 1991, 3177, 3179. Zur Verwerfung des Einspruchs durch zweites Versäumnisurteil gem. Absatz 1 i.V.m. § 345 im Haupttermin vgl. Absatz 6 und Rdn. 83 ff. 347 Vgl. Rdn. 75. 348 Vgl. dazu Rdn. 60 und 64.

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gem. Absatz 4 – kein Wahlrecht.349 Der anzuberaumende Termin ist Haupttermin350 und dient zur Verhandlung über Einspruch und Hauptsache.351 Die Terminsbestimmung erfolgt – abweichend von § 697 Abs. 3 Satz 1352 – von Amts wegen.353 Da der Vollstreckungsbescheid ein Vollstreckungstitel ist, erscheint es nicht angemessen, neben einem zulässigen Einspruch auch noch einen entsprechenden Antrag des Beklagten zu verlangen, um eine Prüfung des Bescheids im Streitverfahren herbeizuführen.354 Dies entspricht der in § 341a i.V.m. § 216 Abs. 2 zum Ausdruck kommenden Wertung, dass über einen zulässigen Einspruch sobald wie möglich verhandelt werden soll.355 Die Formulierung, dass der Termin unverzüglich (§ 121 Abs. 1 BGB) bestimmt werden muss, bedeutet also, der Vorsitzende darf nach Fristablauf nicht warten, ob ggf. noch eine Anspruchsbegründung eingeht.356 Gleichzeitig ist dem Kläger eine weitere, nunmehr richterliche Frist357 zur Begründung des Anspruchs zu setzen (Absatz 5 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 3 Satz 2).358 Deren Dauer muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls angemessen sein.359 Bei Versäumung oder Unterbleiben der Anspruchsbegründung findet § 296 Abs. 1, 4 über Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 3 Satz 2 entsprechende Anwendung.360 Darauf sollte das Gericht hinweisen.361 Bestimmt der Vorsitzende entgegen seiner Verpflichtung aus Absatz 5 keinen Ver80 handlungstermin, kommt das Verfahren zum Stillstand, allerdings nicht mit der Folge, dass die Verjährungshemmung gem. § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB endet.362 Die Vorschrift greift nur ein, wenn der Verfahrensstillstand durch einen von den Parteien nicht weiter betriebenen Prozess eintritt. Sie gilt nicht, sofern das Gericht den Prozessstillstand herbeigeführt hat.363 81

2. Verspäteter Eingang. Eine eindeutige Regelung für den Fall, dass die Anspruchsbegründung nach Ablauf der gem. Absatz 3 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 1 gesetzten Frist eingeht, findet sich im Gesetz nicht. Deshalb ist zu differenzieren: Hatte der Vorsitzende zu diesem Zeitpunkt noch keinen Termin gem. Absatz 5 anberaumt bzw. die entsprechende Verfügung noch nicht in den Geschäftsgang gegeben, entspricht die Verfahrenssituation derjenigen nach rechtzeitigem Eingang der Begründung, so dass nach Absatz 4 vorzugehen ist.364 Geht die Anspruchsbegründung erst nach Anberaumung des Verhandlungstermins ein, handelt es sich um eine typische Situation gem. Absatz 5, so dass diese Terminierung aufrecht erhalten bleibt und die Verspätungsregeln nach Maß-

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349 OLG Düsseldorf OLGZ 1994, 218, 220; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 27. 350 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 27. 351 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 38; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 13a. 352 Vgl. § 697 Rdn. 21. 353 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 13a. 354 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 13a. 355 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 39. 356 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 27. 357 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 40; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 28: keine Notfrist. 358 Vgl. § 697 Rdn. 23. 359 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 28. 360 Vgl. im Einzelnen § 697 Rdn. 23. Zur Abkürzung oder Verlängerung der Frist vgl. § 224 Abs. 2 Rdn. 225. 361 Musielak/Voit § 700 Rdn. 8. 362 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 13a. Noch zur Verjährungshemmung gem. §§ 213, 212a, 211 Abs. 2 BGB a.F. BGH NJW-RR 1994, 889; a.A. OLG Düsseldorf OLGZ 1994, 218, 219 f. 363 BGH NJW-RR 1994, 889. 364 So auch Musielak/Voit § 700 Rdn. 8.

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gabe des Absatzes 5 i.V.m. § 697 Abs. 3 Satz 2 Anwendung finden, sofern die weitere Begründungsfrist365 bei Begründungseingang bereits abgelaufen war.366 X. Entscheidungen nach der mündlichen Verhandlung Ist der Einspruch zulässig367 und der Beklagte nicht säumig,368 bestehen über Ab- 82 satz 1 die Entscheidungsmöglichkeiten des § 343.369 Entweder wird der Vollstreckungsbescheid durch Endurteil aufrechterhalten (§ 343 Satz 1) oder aufgehoben und die sachlich richtige Entscheidung (etwa Klageabweisung) getroffen (§ 343 Satz 2), ggf. auch durch Versäumnisurteil gegen den Kläger.370 Bei Aufhebung ist eine Kostengrundentscheidung über sämtliche Kosten – auch diejenigen des Mahnverfahrens (Absatz 3 Satz 2 i.V.m. §§ 696 Abs. 1 Satz 5, 281 Abs. 3 Satz 1) – zu erlassen, und zwar unter Berücksichtigung des § 344.371 Bei Aufrechterhaltung werden dem Beklagten i.d.R. lediglich die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt, da der Vollstreckungsbescheid hinsichtlich der Kosten des Mahnverfahrens sowohl eine Grundentscheidung als auch eine Festsetzung enthält.372 In problematischen Fällen – etwa bei teilweiser Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids – kann im Urteil aber auch insgesamt eine neue Kostenentscheidung getroffen werden. Dies erfordert dann ein umfassendes Kostenfestsetzungsverfahren. XI. Säumnis des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung, Abs. 6 1. Erlass eines zweiten Versäumnisurteils, Abs. 6 Hs 1. Ist der Beklagte (Antrags- 83 gegner bzw. Einspruchsführer) im anberaumten Termin (Absatz 1 i.V.m. § 341a) oder in der Sitzung, auf welche die Verhandlung vertagt worden ist (§ 345) säumig, kann gegen ihn ein zweites (echtes) Versäumnisurteil erlassen werden, welches den Einspruch verwirft und den Vollstreckungsbescheid aufrechterhält (Absatz 6 Hs 1 i.V.m. §§ 345, 343 Satz 1).373 Dafür müssen aber alle Voraussetzungen des § 345 sowie gem. Absatz 6 diejenigen des § 331 Abs. 1, Abs. 2 Hs 1 gegeben sein. Schließlich darf kein Fall des § 335 Abs. 1 vorliegen. a) Voraussetzungen des § 345. Der Einspruch muss zulässig sein (§ 341 Abs. 1 84 Satz 1).374 Fehlt es daran und wird dies erst im Verhandlungstermin erkannt, hat das Gericht den Einspruch auch bei Säumnis des Beklagten durch normales (kontradiktorisches) Endurteil als unzulässig zu verwerfen.375 Ferner muss der Beklagte säumig, also in dem gem. Absatz 1 i.V.m. § 341a bestimm- 85 ten Termin zur mündlichen Verhandlung oder in der Sitzung, auf welche die Verhand-

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365 Vgl. Rdn. 79. 366 Ähnlich Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 29; zur Verspätung vgl. auch Rdn. 81 und § 697 Rdn. 21. 367 Für den Fall der Unzulässigkeit vgl. Rdn. 66. 368 Für den Fall der Säumnis vgl. Rdn. 83 ff. 369 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 17. 370 Thomas/Putzo/Reichold § 343 Rdn. 4; vgl. Rdn. 74. 371 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 10; vgl. ferner Vorb. §§ 688–703d Rdn. 89. 372 Vgl. § 699 Rdn. 57; a.A. wohl LG Wiesbaden Rpfl. 1971, 322. 373 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 40. 374 Stein/Jonas/Schlosser § 341 Rdn. 11 und 2; MünchKomm/Prütting § 341 Rdn. 11 f.; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 14 und Zöller/Herget § 341 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 21. 375 BGH NJW 1995, 1561; Musielak/Voit § 700 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 20.

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lung vertagt ist, nicht erschienen sein. Das Gleiche gilt, sofern er nicht zur Hauptsache verhandelt (§ 345) oder sich trotz Belehrung nicht durch einen zugelassenen Anwalt vertreten lässt.376 Fehlt es an der Säumnis, weist das Gericht den Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils zurück.377 Des Weiteren stellt sich das Erfordernis eines verfahrensrechtlich ordnungsgemä86 ßen,378 also zulässigen Vollstreckungsbescheids.379 So darf der (zulässige) Einspruch bei Säumnis des Beklagten – auf entsprechenden Antrag380 – etwa dann nicht durch (zweites) Versäumnisurteil verworfen werden, wenn der Vollstreckungsbescheid ungeachtet eines wirksamen Widerspruchs gegen den Mahnbescheid ergangen war.381 Der Grund für eine entsprechende Prüfung liegt darin, dass die Voraussetzungen für den Erlass des gem. Absatz 1 einem Versäumnisurteil gleichgestellten Vollstreckungsbescheids – insbesondere die Säumnis des Antragsgegners (Beklagten)382 – bislang noch nicht richterlich beurteilt worden waren.383 Diese Auslegung der §§ 345, 700, 514 Abs. 2 ist möglich, geboten384 und entspricht Sinn und Zweck des § 345. Denn der dort festgelegte Ausschluss eines wiederholten Einspruchs bei aufeinanderfolgender und richterlich festgestellter Säumnis soll einer Prozessverschleppung entgegenwirken.385 Etwas anderes gilt, wenn der Vollstreckungsbescheid schon gar nicht hätte erlassen werden dürfen.386 Ergeht dennoch ein (zweites) Versäumnisurteil, kann der Beklagte Berufung gem. § 514 Abs. 2 einlegen.387 Nur eine fehlerhafte oder unterbliebene Zustellung des Vollstreckungsbescheids 87 hindert dagegen den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils gem. § 345 nicht.388 Erlässt das Gericht stattdessen zu Unrecht ein erstes Versäumnisurteil, kann der Antragsteller gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung des § 336 Abs. 1 Satz 1 erheben.389 b) Voraussetzungen des § 331 Abs. 1, Abs. 2 Hs 1. Gem. Absatz 6 Hs 1 müssen ferner die Anforderungen des § 331 Abs. 1 und 2 Hs 1 erfüllt sein. Dies bedeutet zunächst, dass sämtliche Voraussetzungen für eine Sachentscheidung gegeben sind.390 Erforderlich ist weiterhin, dass das gem. Absatz 6 Hs 1 i.V.m. § 331 Abs. 1 als zu89 gestanden anzusehende tatsächliche Vorbringen des Klägers den Klageantrag rechtfertigt (Absatz 6 Hs 1 i.V.m. § 331 Abs. 2 Hs 1). Es wird also jetzt die bislang unterblie-

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376 Thomas/Putzo/Reichold Vorb. § 330 Rdn. 5. 377 Vgl. Rdn. 92. 378 Vgl. § 699 Rdn. 2 ff. 379 BGHZ 73, 87, 90 und 92 = NJW 1979, 658 f. = ZZP 94 (1981) 87 ff. (zust. Anm. Vollkommer aaO, 91 f.); MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 41; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 21. 380 Vgl. Rdn. 90. 381 BGHZ 73, 92. 382 Vgl. Rdn. 68. 383 BGH NJW 1999, 2599; BGHZ 73, 90 f.; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 42; Thomas/Putzo/Reichold § 345 Rdn. 3. 384 Vgl. im Einzelnen BGHZ 73, 91 f. 385 Zöller/Herget § 345 Rdn. 1; Hahn Materialien zur CPO Bd. 2 Abt. 1 (1880) 298. 386 BGHZ 73, 92. 387 Vgl. Rdn. 94. 388 OLGR Jena 1998, 48 f.; OLG München JurBüro 1985, 1267 f.; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 42; ausf. Gaumann JR 2001, 445. 389 Gaumann JR 2001, 445, 447. 390 BGHZ 112, 367, 371 = NJW 1991, 45 = JZ 1991, 826 (zust. Anm. Vollkommer JZ 1991, 828) = ZZP 105 (1992) 74 ff. (krit. Anm. Schreiber ZZP 105 (1992) 79 ff.); Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 14. Zu den Rechtsfolgen bei Fehlen vgl. Rdn. 92.

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bene bzw. nur eingeschränkt durchgeführte391 Schlüssigkeitsprüfung nachgeholt.392 Die Schlüssigkeit der Klage kann das Gericht aber nicht prüfen, wenn auch der Kläger säumig ist, weil er weder eine Anspruchsbegründung eingereicht hat noch im Termin zur mündlichen Verhandlung erscheint. In Fällen der „Doppelsäumnis“ ist daher der Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.393 Außerdem muss der Kläger den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils gegen den 90 Beklagten beantragen (Absatz 6 Hs 1 i.V.m. § 331 Abs. 1 Satz 1). c) Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 335 Abs. 1. Greift einer der in Ab- 91 satz 1 Nr. 1–4 genannten Fälle ein, war etwa der Beklagte i.S.d. Nr. 2 nicht ordnungsgemäß geladen, ist der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils394 durch Beschluss zurückzuweisen.395 Eine ordnungsgemäße Ladung des Antragsgegners setzt allerdings zusätzlich zu den in § 215 Abs. 1 aufgeführten Hinweisen keine Belehrung darüber voraus, dass sich das – im Falle seiner Säumnis gegen ihn ergehende – (zweite) Versäumnisurteil nur im Wege der Berufung (§ 514 Abs. 2)396 anfechten lässt.397 2. Aufhebung des Vollstreckungsbescheids, Abs. 6 Hs 2. Mangelt es an den Vor- 92 aussetzungen des § 331 Abs. 1, Abs. 2 Hs 1, ist die Klage also unzulässig398 oder unschlüssig,399 wird der Vollstreckungsbescheid trotz Säumnis des Beklagten durch kontradiktorisches Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) aufgehoben (Absatz 6 Hs 2400 bzw. Absatz 1 i.V.m. § 343 Satz 2) und die Klage als unzulässig oder unbegründet abgewiesen (Abs. 1 i.V.m. § 331 Abs. 2 Hs 2).401 Hinsichtlich des Kostentenors402 ist § 344 zu beachten.403 3. Vertagung der mündlichen Verhandlung. Unter den Voraussetzungen des § 227 93 Abs. 1 Satz 1 bzw. des § 337 Satz 1 erfolgt eine Vertagung der mündlichen Verhandlung von Amts wegen oder auf Antrag.404 4. Rechtsbehelf gegen das zweite Versäumnisurteil. Gegen das zweite Ver- 94 säumnisurteil steht dem Beklagten kein Einspruch mehr zu (Absatz 1 i.V.m. § 345), son-

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391 Vgl. § 691 Rdn. 10 ff.; § 699 Rdn. 37. 392 BGH NJW 1999, 2599; BGHZ 112, 367, 371 = NJW 1991, 45 = JZ 1991, 826 (zust. Anm. Vollkommer JZ 1991, 828) = ZZP 105 (1992) 74 ff. (krit. Anm. Schreiber ZZP 105 (1992) 79 ff.); OLG Düsseldorf MDR 1987, 769; OLG Hamm BB 1991, 164 = NJW 1991, 1067; Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 7; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 41; Musielak/Voit § 700 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 30; Siemon JuS 2008, 605, 606; Gaumann JR 2001, 445; Orlich NJW 1980, 1782. Zu den Rechtsfolgen der Unschlüssigkeit vgl. Rdn. 92. 393 Siemon JuS 2008, 605, 606. 394 Vgl. Rdn. 90. 395 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 23 und Thomas/Putzo/Reichold § 335 Rdn. 1; Büchel NJW 1979, 945, 951. 396 Vgl. Rdn. 94. 397 BGH MDR 2010, 1340, 1341. 398 Vgl. Rdn. 88. 399 Vgl. Rdn. 89. 400 Zur Interpretation des dieser Vorschrift entsprechenden § 700 Abs. 3 Satz 3 letzter Hs a.F. vgl. Büchel NJW 1979, 945, 951; Crevecoeur NJW 1977, 1320, 1324 Fn. 45. 401 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 7; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 42; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 30; Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 22. 402 Vgl. Rdn. 82. 403 MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 43. 404 Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 24 und Thomas/Putzo/Reichold § 335 Rdn. 9; Büchel NJW 1979, 945, 951.

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dern lediglich unter den engen Voraussetzungen des § 514 Abs. 2 die Berufung. Bei weiter Auslegung des § 514 Abs. 2 Satz 1 liegt der Fall der Versäumung außer im Falle eines gerichtlichen Verstoßes gegen Absatz 4 Satz 2405 auch dann nicht vor, wenn der Vollstreckungsbescheid verfahrensrechtlich unzulässig406 oder die Klage unzulässig bzw. unschlüssig war,407 so dass an sich trotz der Säumnis des Beklagten im Termin kein (zweites) Versäumnisurteil hätte ergehen dürfen.408 Der Beklagte kann die Berufung dann ebenfalls auf solche Gründe stützen. Diese weite Auslegung wird durch den der Norm zugrunde liegenden Gedanken des effektiven Rechtsschutzes gestützt. Er erfordert einen Gleichlauf der Prüfungspflicht des Einspruchsrichters vor Erlass des (zweiten) Versäumnisurteils einerseits409 und dessen Berufungsfähigkeit andererseits.410 Der Berufungsmöglichkeit steht ferner nicht entgegen, dass die beschwerte Partei (der Beklagte) auch dann Einspruch einlegen kann, wenn die fälschlich als zweites Versäumnisurteil bezeichnete Entscheidung richtigerweise als erstes Versäumnisurteil hätte ergehen müssen,411 etwa bei Säumnis nach Erlass eines unzulässigen Vollstreckungsbescheids oder wenn die Voraussetzungen des § 345 deshalb nicht erfüllt waren, weil nach Einspruch ein Termin mit Verhandlung zur Hauptsache stattgefunden hatte und der Beklagte erst in dem darauffolgenden Termin nicht erschienen war.412 Dies folgt aus dem Meistbegünstigungsgrundsatz. XII. Besondere Verfahren nach Einspruch außerhalb der ZPO 95

1. WEG. Bei Einspruch gegen Vollstreckungsbescheide über Zahlungsansprüche nach dem Wohnungseigentumsgesetz setzte sich der Rechtsstreit gem. § 46a WEG a.F. im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit fort, in dem einige Besonderheiten galten, etwa, dass der Erlass eines zweiten Versäumnisurteils unzulässig war.413 Die Vorschrift fiel jedoch zum 1.7.2007 weg, so dass sich das Mahnverfahren für derartige Ansprüche mit Ausnahme der Zuständigkeitsregelung des § 43 Nr. 6 WEG nunmehr ebenfalls im Wesentlichen nach den Regeln der ZPO vollzieht.414

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2. ArbGG. Gegen den im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren erlassenen Vollstreckungsbescheid kann gem. Absatz 1 i.V.m. §§ 46a Abs. 1, 59 Satz 1, 2 ArbGG innerhalb einer Notfrist von einer Woche ab Zustellung bei dem gem. § 46a Abs. 2 ArbGG für das Mahnverfahren und damit auch für den Erlass des Bescheids zuständigen Arbeitsgericht

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405 OLG Dresden MDR 2008, 165; OLG Schleswig MDR 2007, 906; vgl. dazu bereits Rdn. 75. 406 BGHZ 73, 87, 91 f. = NJW 1979, 658 f. = ZZP 94 (1981) 87 ff. (zust. Anm. Vollkommer ZZP 94 (1981) 91 f.); BGH NJW 1982, 888; BGHZ 85, 361, 365 = NJW 1983, 633; Elber JuS 1994, 965, 967; Schreiber ZZP 105 (1992) 79, 82; nicht entgegen steht BGHZ 97, 341 f., insb. 348 f. = NJW 1986, 2113 f., da es dort um ein im Klageverfahren nicht ordnungsgemäß ergangenes erstes Versäumnisurteil ging. 407 BGHZ 112, 367, 371 f. = NJW 1991, 45 = JZ 1991, 826 (zust. Anm. Vollkommer JZ 1991, 828) = ZZP 105 (1992) 74 ff. (krit. Anm. Schreiber ZZP 105 (1992) 79 ff.); LG Berlin MDR 2007, 49; Braun JZ 1995, 525, 527 f.; Elber JuS 1994, 865, 967 f.; insoweit abl. Schreiber ZZP 105 (1992) 79 ff., 82 im Hinblick auf das funktionale Verständnis des Säumnisbegriffs und für eine restriktive Auslegung des § 513 Abs. 2 als Ausnahme zu § 513 Abs. 1; abl. auch OLG Hamm NJW 1991, 1067 = BB 1991, 164. 408 BGHZ 112, 367, 371 f.; Vollkommer JZ 1991, 828. 409 Vgl. Rdn. 89, 91. 410 BGHZ 112, 367, 371 f. = NJW 1991, 45 = JZ 1991, 826 (zust. Anm. Vollkommer JZ 1991, 828) = ZZP 105 (1992) 74 ff. (krit. Anm. Schreiber ZZP 105 (1992) 79 ff.). 411 BGHZ 73, 87, 89 = NJW 1979, 658 f. = ZZP 94 (1981) 87 ff. (zust. Anm. Vollkommer ZZP 94 (1981) 91 f.); LG Wuppertal NJW 1985, 2653, 2654; Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 14; Elber JuS 1994, 965, 967. 412 LG Wuppertal NJW 1985, 2653, 2654. 413 Vgl. Voraufl. § 700 Rdn. 99–107. 414 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 72.

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Einspruch eingelegt werden.415 Der Bescheid hat eine diesbezügliche Rechtsbehelfsbelehrung zu enthalten (Absatz 1 i.V.m. § 59 Satz 3 ArbGG). Eine Abgabe kommt – anders als gem. Absatz 3 Satz 1 – nicht in Betracht.416 Viel- 97 mehr prüft dasselbe Gericht von Amts wegen, ob der Einspruch zulässig ist (§ 46a Abs. 6 Satz 1 ArbGG). Vor dem 1.4.2008417 war fraglich, ob es auch bei unzulässigem Einspruch Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen muss.418 §§ 46a Abs. 6 Satz 2, 55 Abs. 1 Nr. 4a, Abs. 2 Satz 1 ArbGG stellen nun klar, dass das Gericht den Einspruch in diesem Fall durch Urteil und ohne mündliche Verhandlung als unzulässig verwerfen kann.419 Anderenfalls hat die Geschäftsstelle dem Antragsteller unverzüglich aufzugeben, seinen Anspruch innerhalb von zwei Wochen schriftlich zu begründen (§ 46a Abs. 6 Satz 3 ArbGG). Nach Ablauf der Begründungsfrist bestimmt der Vorsitzende gem. § 46a Abs. 6 Satz 4 ArbGG dann unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung. Für das Verfahren vor dem Arbeitsgericht nach Terminsbestimmung gem. § 46a 98 Abs. 6 Satz 4 ArbGG gelten die Vorschriften des ArbGG und ergänzend die Vorschriften für das Verfahren vor den Amtsgerichten (§ 46 Abs. 2 ArbGG) sowie über § 495 weitgehend auch diejenigen für das landgerichtliche Verfahren. So ist insbesondere gem. Absatz 1 i.V.m. § 59 Satz 4 ArbGG der Erlass eines zweiten Versäumnisurteils gem. § 345 zulässig. XIII. Gebühren im Verfahren nach Einspruch 1. Gerichtsgebühren. Im Falle des Einspruchs wird die dreifache Gebühr der 99 Nr. 1210 KV GKG mit Eingang der Einspruchsschrift bei Gericht fällig.420 Die halbe Gebühr für das Mahnverfahren (Nr. 1100 KV GKG) ist darauf anzurechnen.421 Ermäßigung auf eine Verfahrensgebühr tritt ein, wenn der Antragsgegner den Einspruch zurücknimmt (Nr. 1211 KV GKG a.E.). Für den Erlass eines Kosten- oder Verlustigkeitsbeschlusses nach Einspruchsrücknahme gem. Absatz 1 i.V.m. §§ 346, 516 Abs. 3422 entsteht keine Gerichtsgebühr.423 Urteilsgebühren fallen ebenfalls nicht an. 424 2. Anwaltsgebühren. Der Anwalt des Antragsgegners erhält mit Einlegung des 100 Einspruchs gem. Nr. 3100 VV RVG eine Verfahrensgebühr i.H.v. 1,3, auf welche die Gebühr aus einem vorausgegangenen Mahnverfahren angerechnet wird.425 Für eine weitere Tätigkeit in dem Rechtsstreit kann die Verfahrensgebühr wegen § 15 Abs. 2 RVG nicht erneut gefordert werden.426 Eine 1,2-fache Terminsgebühr folgt aus Nr. 3104 VV RVG. Auf die Verfahrensgebühr für den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers gem. Nr. 3100 VV RVG wird die Mahnverfahrensgebühr ebenfalls angerechnet (Nr. 3305 VV RVG).427 Der

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415 Vgl. auch Rdn. 33. 416 Musielak/Voit § 700 Rdn. 10; Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 11. 417 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 68. 418 Francken/Natter/Riecker NZA 2008, 377, 378 m.w.N. 419 BT-Drucks. 16/7716, S. 23. 420 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90; Zöller/Vollkommer Vorb. § 688 Rdn. 20. 421 Vorb. §§ 688–703d Rdn. 90. 422 Vgl. Rdn. 48. 423 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 18; Musielak/Voit § 700 Rdn. 12. 424 Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 18; Musielak/Voit § 700 Rdn. 12. 425 Vorb. §§ 688–703d Rdn. 93. 426 Zu § 13 Abs. 2 BRAGO a.F. OLG München MDR 1992, 617 = JurBüro 1992, 325. Zur Rücknahme des Einspruchs vgl. § 694 Rdn. 23 hinsichtlich der parallelen Situation nach Widerspruchsrücknahme, ferner OLG München AnwBl 1985, 206; Fischer MDR 1994, 124, 126. 427 Vorb. §§ 688–703d Rdn. 92.

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§ 701

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ehemals zu § 38 BRAGO geführte Streit hinsichtlich seiner analogen Geltung im Verfahren über den Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid428 hat sich erledigt, da die Vorschrift nicht in das RVG übernommen wurde.429

§ 701 Olzen

§ 701 Wegfall der Wirkung des Mahnbescheids Ist Widerspruch nicht erhoben und beantragt der Antragsteller den Erlass des Vollstreckungsbescheids nicht binnen einer sechsmonatigen Frist, die mit der Zustellung des Mahnbescheids beginnt, so fällt die Wirkung des Mahnbescheids weg. Dasselbe gilt, wenn der Vollstreckungsbescheid rechtzeitig beantragt ist, der Antrag aber zurückgewiesen wird. Übersicht Zweck | 1 Anwendungsbereich | 2

I. II.

III. IV.

Die Sechsmonatsfrist des Satzes 1 | 5 Rechtsfolge | 9

I. Zweck 1

Die Norm bestimmt eine besondere Art der Verfahrensbeendigung.1 Mit Fristablauf gem. Satz 1 erlöschen die prozessualen und materiellen Wirkungen des Mahnbescheids.2 § 701 dient damit der Klärung einer infolge der Untätigkeit der Parteien eingetretenen unsicheren Verfahrenslage. Dies verhindert eine Inanspruchnahme der Gerichte durch stagnierende Mahnsachen. II. Anwendungsbereich

§ 701 ist wegen seiner Rechtsfolge nur anwendbar, wenn ein Mahnbescheid wirksam erlassen, insbesondere ordnungsgemäß zugestellt,3 sowie der Antrag des Mahnbescheids später nicht zurückgenommen wurde.4 Satz 1 erfasst den Fall, dass zwar kein Widerspruch erhoben, aber der Erlass eines Vollstreckungsbescheids nicht innerhalb der sechsmonatigen Frist beantragt wird. Darüber hinaus fallen solche Verfahren unter diese Norm, in denen der Widerspruch zwar eingelegt bzw. der Vollstreckungsbescheidsantrag gestellt, aber vor Fristende zurückgenommen und nicht neu gestellt wurde.5 Letztlich gehört in diesen Zusammenhang der Verzicht des Antragstellers auf einen Vollstreckungsbescheidsantrag. Gem. Satz 2 entfallen die Wirkungen des Mahnbescheids ebenso, wenn ein Gericht 3 den rechtzeitigen Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheids letztinstanzlich zurückweist.6 Sofern der Antragsteller sofortige Beschwerde nach § 11 Abs. 1 RpflG 2

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Vgl. Voraufl. § 700 Rdn. 113. Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 18.

Vgl. zur Beendigung des Mahnverfahrens im Übrigen auch § 703 Rdn. 2. Vgl. § 693 Rdn. 9 ff. BGH MDR 1996, 93 f. Vgl. § 690 Rdn. 52 ff. Vgl. § 694 Rdn. 23. Vgl. § 699 Rdn. 47.

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§ 701

i.V.m. § 567 gegen diesen Beschluss eingelegt hat, 7 fehlt einem erneuten Vollstreckungsbescheidsantrag, der nach erstinstanzlicher Zurückweisung grundsätzlich zulässig ist,8 das Rechtsschutzinteresse. Umgekehrt ist aus dem gleichen Grund ein Rechtsbehelfsverfahren gegen die Zurückweisung des vorausgegangenen fehlerhaften Antrags unzulässig, nachdem der Antragsteller ihn fehlerfrei wiederholt hat. Daher überzeugt es nicht, dass er den Vollstreckungsbescheidsantrag bei eingelegter sofortiger Beschwerde bis zur letztinstanzlichen Entscheidung über den Zurückweisungsbeschluss – also u.U. auch über den Zeitraum des Satzes 1 hinaus – erneut stellen könne.9 Eine analoge Anwendung des § 701 für den Fall, dass nach rechtzeitigem Wider- 4 spruch der Antrag auf Durchführung des Streitverfahrens gem. § 696 Abs. 1 unterbleibt, kommt nicht in Betracht. Ungeachtet der Frage, ob § 701 als Ausnahmevorschrift die Basis für eine Analogie bietet, muss eine Gesetzeslücke verneint werden. Denn die §§ 694, 696 treffen für das Verfahren nach Widerspruch eine abschließende Regelung.10 Eine entsprechende Heranziehung des § 701 scheidet ebenfalls aus, wenn der Verfahrensstillstand dadurch eintritt, dass der Gläubiger zwar den Streitantrag stellt, aber die Verfahrenskosten nicht vorauszahlt.11 Gleiches gilt, wenn der Vollstreckungsbescheid im maschinellen Verfahren ohne Gerichtskostenvorschuss beantragt wird; auch dafür greifen Sonderregelungen ein.12 Ferner passt § 701 für den Fall nicht, in dem der Antragsteller dem Antragsgegner den Vollstreckungsbescheid gem. § 699 Abs. 4 Satz 2 im Parteibetrieb nicht zustellt,13 denn er unterliegt keinem gesetzlichen Zustellungszwang. Ihn über § 701 dazu zu verpflichten, würde lediglich die gütliche Streitbeendigung behindern und das Recht des Antragsgegners einschränken, bis zur Verfügung des Vollstreckungsbescheids – wenngleich verspätet – Widerspruch einzulegen.14 Schließlich liegt kein Fall des § 701 vor, wenn das Gericht auf einen Vollstreckungsbescheidsantrag hin nicht innerhalb von sechs Monaten nach Zustellung des Mahnbescheids entscheidet.15 III. Die Sechsmonatsfrist des Satzes 1 Die Sechsmonatsfrist ist eine gesetzliche Ausschlussfrist,16 gem. § 224 Abs. 2 Hs 2 5 also weder zu verkürzen noch zu verlängern; ebenso entfällt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.17 Auf die Fristberechnung findet § 222 i.V.m. §§ 187 ff. BGB Anwendung. Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn ist die Zustellung des Mahnbescheids an 6 den Antragsgegner gem. § 693 Abs. 1; auf die Benachrichtigung des Antragstellers gem. § 693 Abs. 2 kommt es also nicht an.18 Binnen der folgenden sechs Monate muss der Vollstreckungsbescheidsantrag bei Gericht eingegangen sein.19 Die Einreichung vorab per

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7 Vgl. § 699 Rdn. 45. 8 Vgl. § 699 Rdn. 47. 9 So aber Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 12. 10 BayVerfGH NJW 1988, 1372 f.; MünchKomm/Schüler § 701 Rdn. 6; im Einzelnen Bank JurBüro 1982, 188; vgl. § 696 Rdn. 4. 11 Vgl. § 696 Rdn. 7. 12 Vgl. § 699 Rn.33. 13 Stein/Jonas/Schlosser § 701 Rdn. 4; MünchKomm/Schüler § 701 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 701 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 701 Rdn. 1. 14 Vgl. § 694 Rdn. 25. 15 LG Frankfurt Rpfl. 1970, 100. 16 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Übers. § 214 Rdn. 11. 17 LG Köln AnwBl 1986, 538; LAG Berlin MDR 1990, 186 f. 18 LG Köln AnwBl 1986, 538; LAG Berlin MDR 1990, 186 f. 19 Vgl. § 699 Rdn. 11.

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§ 702

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Fax ist dabei ausreichend.20 Auch der mangelhafte Antrag wahrt die Frist, sofern es sich um einen behebbaren Mangel handelt. Es schadet auch nicht, dass er erst nach Ablauf der Sechsmonatsfrist behoben wird.21 Wurde der Antrag hingegen zurückgewiesen und nicht fehlerfrei erneut gestellt,22 greift die Rechtsfolge des § 701 ein.23 Sofern der Antragsgegner zunächst Widerspruch einlegt und diesen später wieder 7 zurück nimmt, ist der Fristablauf im Zeitraum zwischen Widerspruch und seiner Rücknahme gehemmt.24 Der Antragsteller hat damit um den Hemmungszeitraum verlängert die Möglichkeit, einen Vollstreckungsbescheid zu beantragen. Wenn jedoch der Antragsteller einen Vollstreckungsbescheid beantragt und wieder 8 zurücknimmt, läuft die Frist so weiter, als habe die Unterbrechung nicht stattgefunden.25 Für eine verjährungsrechtliche Außerachtlassung dieses Zeitraumes und mithin für eine Verlängerung der Frist, in der der Antragsteller erneut einen Vollstreckungsbescheid beantragen kann, besteht kein Anlass, weil die Maßnahme von ihm und nicht vom Gegner eingeleitet wurde.26 Die gegenteilige Ansicht,27 die davon ausgeht, dass Hemmung eintritt, überzeugt daher nicht. Ohne Wirkung bleibt es für die Frist auch, dass ausnahmsweise die Zurückweisung des Antrags wegen eines behebbaren Mangels stattfindet oder gegen den Antragsteller das Insolvenzverfahren eröffnet wird.28 IV. Rechtsfolge 9

Rechtsfolge des § 701 ist der Wegfall der Wirkung des Mahnbescheids.29 Ein Vollstreckungsbescheid darf nicht mehr erlassen werden. Geschieht dies dennoch, so ist eine Zwangsvollstreckung auf dieser Grundlage gleichwohl deshalb zulässig, weil der Vollstreckungsbescheid zwar einen wirksamen Mahnbescheid voraussetzt,30 dessen Fehlen aber nicht zur Nichtigkeit führt.31

§ 702 Olzen

§ 702 Form von Anträgen und Erklärungen (1) Im Mahnverfahren können die Anträge und Erklärungen vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden. Soweit Formulare eingeführt sind, werden diese ausgefüllt; der Urkundsbeamte vermerkt unter Angabe des Ge-

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20 KG Berlin NJW 2009, 3247; HK-ZPO/Gierl § 701 Rdn. 4a; Musielak/Voit § 701 Rdn. 2; a.A. Prütting/ Gehrlein/Schneider/Sommer § 701 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 701 Rdn. 1. 21 KG Berlin NJW 2009, 3247; LG Frankfurt Rpfl. 1970, 100; LG Bonn, Beschl. vom 5.12.2007 – 6 T 381/07; MünchKomm/Schüler § 701 Rdn. 2; HK-ZPO/Gierl § 701 Rdn. 4a. 22 Vgl. § 699 Rdn. 47. 23 LG Frankfurt Rpfl. 1982, 295 f. (m. Anm. Vollkommer). 24 Stein/Jonas/Schlosser § 701 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 701 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 701 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 701 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 701 Rdn. 3. 25 Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 701 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 701 Rdn. 4; HK-ZPO/Gierl § 701 Rdn. 4. 26 Zur Wirkung des Ablaufs der Sechsmonatsfrist auf die Hemmung der Verjährung des im Mahnverfahren verfolgten Anspruchs vgl. § 693 Rdn. 14. 27 AK/Menne § 701 Rdn. 2. 28 LG Koblenz ZinsO 2003, 666; Musielak/Voit § 701 Rdn. 2; Vollkommer Rpfl. 1982, 295, 296; vgl. § 699 Rdn. 41. 29 Vgl. § 693 Rdn. 8 ff. 30 Vgl. § 699 Rdn. 34. 31 AG Siegen DGVZ 1971, 122 f.; vgl. zu den Nichtigkeitsgründen bei Urteilen auch Baumbach/ Lauterbach/Hartmann Übers. zu § 300 Rdn. 14.

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§ 702

richts und des Datums, dass er den Antrag oder die Erklärung aufgenommen hat. Auch soweit Formulare nicht eingeführt sind, ist für den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids oder eines Vollstreckungsbescheids bei dem für das Mahnverfahren zuständigen Gericht die Aufnahme eines Protokolls nicht erforderlich. (2) Der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids oder eines Vollstreckungsbescheids wird dem Antragsgegner nicht mitgeteilt.

I. II. III.

Übersicht Zweck | 1 Anwendungsbereich | 2 Verfahrenserleichterungen | 3 1. Gelockerte örtliche Zuständigkeit | 3 2. Kein Rechtsanwaltszwang | 4

3. 4. 5. 6.

Kein Schriftformerfordernis | 5 Entsprechende Regelungen | 8 Kein Protokollzwang | 9 Keine Benachrichtigung des Antragsgegners | 11

I. Zweck Absatz 1 regelt in Satz 1 Verfahrenserleichterungen1 bezüglich der Abgabe von An- 1 trägen und Parteierklärungen im Mahnverfahren sowie der Protokollführung durch die Geschäftsstelle in den Sätzen 2 und 3, während Absatz 2 das rechtliche Gehör des Antragsgegners teilweise einschränkt. Damit liegt der Sinn der Vorschrift in einer Rationalisierung des Mahnverfahrens. II. Anwendungsbereich Anträge und Erklärungen im Mahnverfahren2 i.S.d. Absatzes 1 Satz 1 sind solche, 2 die den Verlauf des Verfahrens bestimmen. Dazu zählen die verfahrenseinleitenden und -beendenden Prozesshandlungen, z.B. der Mahnbescheidsantrag, § 690, der Streitantrag, § 696 Abs. 1, sowie Rechtsbehelfe des Mahnverfahrens, z.B. der Widerspruch gem. § 694 und der Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid, § 700 Abs. 3. III. Verfahrenserleichterungen 1. Gelockerte örtliche Zuständigkeit. Absatz 1 Satz 1 steht im Zusammenhang mit 3 der allgemeinen Regelung des § 129a. Anträge und Erklärungen können also außer bei dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, § 153 GVG, des zuständigen auch bei jedem anderen Amtsgericht abgegeben werden. Die Prozesshandlung selber wird allerdings erst mit Zugang bei der zuständigen Geschäftsstelle wirksam, § 129a Abs. 2 Satz 2. Absatz 1 Satz 1 trägt vor allem der Konzentration der Mahnsachen bei zentralen Mahngerichten Rechnung, da diese es häufig verhindert, Erklärungen vor dem zuständigen Rechtspfleger mündlich vorzubringen.3 2. Kein Rechtsanwaltszwang. Darüber hinaus ergibt sich aus Satz 1 i.V.m. § 78 4 Abs. 3, dass im Mahnverfahren kein Anwaltszwang besteht, sämtliche Prozesshandlungen also durch die Partei selbst oder einen Bevollmächtigten vorgenommen werden können, auch wenn dieser kein Rechtsanwalt ist.

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Vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 103 f. Zur Dauer vgl. § 703 Rdn. 2. Vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 103.

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§ 702

Siebtes Buch – Mahnverfahren

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3. Kein Schriftformerfordernis. Die Parteien haben ferner die Möglichkeit, alle Anträge und Erklärungen mündlich vorzubringen. Der Urkundsbeamte muss aber die im Hinblick auf § 703c Abs. 2 eingeführten Formulare beachten, Absatz 1 Satz 2 Hs 1, im Hinblick auf Verfahrensvereinheitlichung und -beschleunigung auch beim Widerspruch.4 Neben diese Erleichterung tritt hier die Sicherheit, dass das Begehren der Verfahrensbeteiligten mit Hilfe eines sachkundigen Beamten korrekt in das Mahnverfahren eingebracht wird.5 Anträge und Erklärungen können aber auch schriftlich, insbesondere – wie andere 6 schriftliche Erklärungen – durch z.B. Telefax,6 ggf. auch in maschinell lesbarer Form7 direkt von den Parteien oder einem Bevollmächtigten beim zuständigen Mahngericht angebracht werden, sofern dadurch § 703c Abs. 28 nicht verletzt wird. Mahnanträge können auch online über das Internet gestellt werden.9 Str. ist, ob eine Erklärung zur Niederschrift der Geschäftsstelle fernmündlich erfol7 gen darf. Die telefonische Abgabe von Anträgen und Erklärungen im Mahnverfahren ist aber nach der grundsätzlichen Anerkennung der (veralteten) telegraphischen Übermittlung von Erklärungen unter Einschaltung des Fernsprechverkehrs auf Absender- wie Empfängerseite10 folgerichtig zuzulassen,11 denn auch dort fehlt der Nachweis der Identität des Erklärenden. Zudem kann der Erklärende vom zuständigen Beamten der Geschäftsstelle telefonisch ebenso vor übereilten Äußerungen geschützt werden wie bei Anwesenheit. Die Gefahr des Missbrauchs ist zu vernachlässigen; soweit es um wesentliche Parteiprozesshandlungen geht, die in einem bestimmenden Schriftsatz vorzunehmen wären, haben sie als Wirksamkeitserfordernis stets eine eigenhändige Unterschrift.12 8

4. Entsprechende Regelungen. Absatz 1 Satz 1 entsprechende Verfahrenserleichterungen finden sich ferner für die Rücknahme des Streitantrags, § 696 Abs. 4 Satz 2, des Widerspruchs, § 697 Abs. 4 Satz 2, und des Einspruchs, § 700 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 697 Abs. 4 Satz 2.

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5. Kein Protokollzwang. Absatz 1 Satz 2, 3 bestimmen im Gegensatz zu Satz 1, der dem Interesse des Antragstellers dient, Verfahrenserleichterungen für die Geschäftsstel-

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4 Anders allerdings § 692 Abs. 1 Nr. 5 für die schriftliche Erklärung durch den Widerspruchsführer selbst, der nur als eine Sollvorschrift konzipiert ist. Wie hier: MünchKomm/Schüler § 702 Rdn. 4; Zöller/ Vollkommer § 702 Rdn. 2. A.A. Stein/Jonas/Schlosser § 702 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 702 Rdn. 4: Sie erlauben dem Urkundsbeamten eine Abweichung vom Formularzwang. 5 So auch OLG Hamm BauR 1986, 462 f. 6 BHGZ 79, 314; BGH NJW 1989, 589; BGH NJW 1990, 187; BVerwGE 77, 38; BAG NJW 1989, 1822; OLG München NJW 1992, 3042. Zum Telegramm: RGZ 139, 45; BGH JZ 1953, 179 (m. Anm. Schönke); BGH JZ 1956, 32; BGH NJW 1960, 1310; BVerwG ZZP 69 (1956) 187. Zum Fernschreiben: BGHZ 87, 63; 97, 283; 101, 276. Zum Telebrief: BGHZ 111, 339, 347 m.w.N. 7 Vgl. § 690 Rdn. 46. 8 Vgl. § 703c Rdn. 9. 9 MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 35. 10 RGZ 139, 45; BGH JZ 1953, 179 (m. Anm. Schönke); BGH JZ 1956, 32; BVerwG ZZP 69 (1956) 187. 11 LG Aschaffenburg NJW 1969, 280; Zöller/Vollkommer § 702 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 700 Rdn. 8. Außerhalb des Mahnverfahrens: BGH Rpfl. 1980, 99; OLG Düsseldorf NJW 1969, 1361; BayOLG NJW 1980, 1592 (Vorlagebeschluss); Stein/Jonas/Roth § 159 Rdn. 8; Vollkommer Formstrenge und prozessuale Billigkeit (1973) 212 f. (insb. Fn. 71 m.w.N.). A.A. OLG Schleswig ZIP 1984, 1017; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 16; CrevecÞeour NJW 1977, 1320, 1321. Außerhalb des Mahnverfahrens: BGH NJW 1981, 1627. 12 Für den Mahnantrag vgl. § 690 Abs. 2; für den Widerspruch § 694 Rdn. 8 f.; für den Einspruch § 700 Rdn. 39 f.; ferner BGH NJW 1981, 2588 f.; BGHZ 101, 134, 139; Zöller/Vollkommer § 702 Rdn. 2.

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§ 703

le. Gem. Satz 2 Hs 1 ist Protokollierung entbehrlich, soweit eine fragliche Erklärung dem Formularzwang, vgl. § 703c Abs. 2, unterliegt. Der Beamte muss lediglich das entsprechende Formular ausfüllen und den in Hs 2 vorgesehenen Vermerk hinzufügen, evtl. in Form eines Stempels.13 Im maschinellen Verfahren ersetzt das Gerichtssiegel die Unterschrift bzw. den Stempel des bearbeitenden Beamten, § 703b Abs. 1. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es für Satz 2 im Unterschied zu Satz 3 nicht darauf an, ob der Urkundsbeamte des zuständigen oder eines anderen Amtsgerichts die Parteierklärung entgegennimmt.14 Die Protokollpflicht ist gem. Absatz 1 Satz 3 auch dann gemildert, wenn keine For- 10 mulare vorhanden sind. Aufgrund der bundesweiten Einführung von Formularen für das manuelle15 sowie für das maschinelle16 Verfahren erlangt diese Regelung nur noch dann Bedeutung, wenn der Mahnbescheid im Ausland oder gem. Art. 32 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut vom 3.8.1959 zuzustellen ist. Darüber hinaus hat der Urkundsbeamte aber bei Aufnahme sämtlicher sonstiger formfreier Anträge und Erklärungen im Mahnverfahren ein Protokoll zu erstellen, und zwar unabhängig davon, ob sie vor dem zuständigen oder unzuständigen Gericht abgegeben werden. 6. Keine Benachrichtigung des Antragsgegners. Absatz 2 legt fest, dass der An- 11 tragsgegner weder vom Mahn- noch vom Vollstreckungsbescheidsantrag benachrichtigt werden muss. Diese Einschränkung des rechtlichen Gehörs stellt sich im Hinblick auf die ebenfalls rechtsstaatlich gebotene Effektivität eines Gerichtsverfahrens 17 als zulässig dar.18 Einerseits greift der Mahnbescheidsantrag nicht unmittelbar in die Rechte des Antragsgegners ein, andererseits hat er nach Zustellung hinreichend Gelegenheit, Einwände zu erheben. Dementsprechend ist es auch gerechtfertigt, dass das Gericht ihn von der Zurückweisung eines Antrags auf Erlass des Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheids nicht in Kenntnis setzt; bei Rücknahme des Mahnantrags jedoch nur dann nicht, wenn ihm der Bescheid noch nicht zugegangen war.

§ 703 Olzen

§ 703 Kein Nachweis der Vollmacht Im Mahnverfahren bedarf es des Nachweises einer Vollmacht nicht. Wer als Bevollmächtigter einen Antrag einreicht oder einen Rechtsbehelf einlegt, hat seine ordnungsgemäße Bevollmächtigung zu versichern.

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13 BT-Drucks. 7/2729, S. 103. 14 Ebenso: MünchKomm/Schüler § 702 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 702 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 702 Rdn. 4. A.A. offenbar, aber ohne Differenzierung, ob Formularzwang besteht: Stein/Jonas/Schlosser § 702 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 702 Rdn. 4. 15 VO vom 6.5.1977 (BGBl I, S. 693 ff.); zuletzt geändert durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.7.2009 (BGBl I S. 2355, 2386). 16 VO vom 6.6.1978 (BGBl I S. 705 f.); zuletzt geändert durch Nr. I und II ÄndBek. vom 4.6.2010 (BAnz. Nr. 129a S. 1). 17 BVerfG NJW 1959, 428 ff.; BVerfGE 74, 228, 233 f.; Schilken GVR (4. Aufl. 2007) Rdn. 101 ff. 18 Stein/Jonas/Schlosser § 702 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 702 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege § 702 Rdn. 5; krit. Musielak/Voit § 702 Rdn. 3.

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§ 703

I. II.

Siebtes Buch – Mahnverfahren

Übersicht Zweck | 1 Anwendungsbereich | 2 1. Sachlicher Anwendungsbereich | 2

III. IV.

2. Persönlicher Anwendungsbereich | 4 Kein Vollmachtsnachweis | 5 Versicherung der Bevollmächtigung | 6

I. Zweck 1

Satz 1 dient ebenso wie § 702 der Verfahrensvereinfachung.1 Lediglich gem. Satz 2 ist in bestimmten Fällen eine Versicherung der Vollmacht notwendig, niemals aber ein dahingehender Nachweis im Verfahren selbst. Satz 2 soll damit einer Beweisnot in späteren Haftungsprozessen vorbeugen, falls sich die Erklärung der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung als unrichtig erweist.2 II. Anwendungsbereich

1. Sachlicher Anwendungsbereich. Die Norm gilt für die Dauer des Mahnverfahrens; im Streitverfahren sind die §§ 80 ff. anwendbar. Das Mahnverfahren beginnt mit Eingang des entsprechenden Antrags (Anhängigkeit); enden kann es aus unterschiedlichen Gründen: zum einen durch Wegfall der Wirkungen des Mahnbescheids gem. § 701 Satz 1, zum anderen nach rechtskräftiger Zurückweisung des Vollstreckungsbescheidsantrags gem. § 701 Satz 2. Das Mahnverfahren wird ferner durch Widerspruch gegen den Mahnbescheid und Streitantrag abgeschlossen, sobald die Akten beim Empfangsgericht eingegangen sind, § 696 Abs. 1 Satz 4.3 Das Gleiche gilt bei Eintritt der formellen Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids4 sowie nach Einspruch5 gegen den Vollstreckungsbescheid und Abgabe ins streitige Verfahren.6 Die Gegenansicht,7 die wegen § 700 Abs. 2 schon den Erlass des Vollstreckungsbescheids als verfahrensbeendend versteht, verkennt, dass die Mahnsache erst nach Einspruch von Amts wegen abgegeben und am Streitgericht anhängig wird, § 700 Abs. 3. § 700 Abs. 2 begründet mithin nicht das Streitverfahren, sondern erzielt nur die Wirkungen des § 261 Abs. 3.8 3 Str. ist, ob § 703 für die im Streitverfahren vorgenommene Rücknahme des Streitantrags,9 bzw. des Widerspruchs,10 oder des Einspruchs,11 die jeweils im Falle ihrer Wirksamkeit das Mahnverfahren mit seinen Verfahrenserleichterungen wieder aufleben lässt, gilt.12 Anders als im Hinblick auf § 70213 fehlt es an Vorschriften für das Mahnverfahren, 2

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1 BT-Drucks. 7/2729 S. 104. 2 BT-Drucks. 7/2729 S. 104. 3 Vgl. dazu § 696 Rdn. 13. 4 Vgl § 700 Rdn. 10. 5 Vgl. dazu § 700 Rdn. 31. 6 OLG Köln MDR 1982, 945; Stein/Jonas/Schlosser § 700 Rdn. 5 (m. Hinw. auf § 20 Nr. 1 RpflG); MünchKomm/Schüler § 703 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 703 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 703 Rdn. 1. 7 OLG München MDR 1992, 617. 8 Vgl. § 700 Rdn. 26. 9 Vgl. § 696 Abs. 4 und dazu § 696 Rdn. 28. 10 Vgl. § 694 Rdn. 23. 11 Vgl. § 700 Rdn. 47 f. 12 So Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 42 (ohne Begründung); a.A. LG Mainz Rpfl. 1974, 230; MünchKomm/Schüler § 697 Rdn. 31; Zöller/Vollkommer § 697 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 703 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege § 697 Rdn. 15; Hornung Rpfl. 1978, 429 f.; Fischer MDR 1994, 124 f. 13 Vgl. dazu § 702 Rdn. 8.

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Siebtes Buch – Mahnverfahren

§ 703a

die § 703 vergleichbar sind. Eine Analogie scheitert am Ausnahmecharakter der Norm.14 Demzufolge bedarf eine entsprechende Rücknahmeerklärung des Vollmachtsnachweises. Das Gleiche gilt für ein Zwangsvollstreckungsverfahren, das sich u.U. an das Mahnverfahren anschließt. 2. Persönlicher Anwendungsbereich. In persönlicher Hinsicht erfasst § 703 nur 4 den Fall, dass jemand als Parteivertreter Handlungen vornimmt. Verfahrenshandlungen gegenüber einem Vertreter bedürfen daher stets des Nachweises. § 703 gilt dafür nicht analog.15 Dies gründet wiederum im Ausnahmecharakter der Norm. III. Kein Vollmachtsnachweis Satz 1 ist lex specialis zu den §§ 80 ff. Dementsprechend genügt es im Mahnverfah- 5 ren außerhalb des Satzes 2 stets, dass der Vertreter seine Bevollmächtigung behauptet; selbst auf Rüge des Gegners braucht kein Nachweis geführt zu werden.16 Materiellrechtlich muss aber eine wirksame Vollmachtserteilung vorliegen. Andernfalls ist eine entsprechende Prozesshandlung gem. § 89 schwebend unwirksam.17 IV. Versicherung der Bevollmächtigung Gem. Satz 2 hat ein Vertreter, der einen Antrag einreicht oder einen Rechtsbehelf 6 einlegt, seine Bevollmächtigung zu versichern. Dies braucht nicht eidesstattlich zu geschehen, es genügt – soweit Formulare eingeführt sind –, die entsprechende Erklärung anzukreuzen bzw. bei maschineller Bearbeitung die im Vordruck angegebene Erklärung zu unterzeichnen. Ohne Formular reicht als Versicherung eine Unterschrift des Antrags i.A. des Vertretenen aus, sofern es sich bei dem Vertreter um einen Laien handelt.18 Der schriftliche Nachweis einer Prozessvollmacht gem. §§ 80 ff. ersetzt die Versicherung nur im manuellen Verfahren,19 weil eine automatisierte Verfahrensabwicklung zusätzliche Urkunden nur in eng begrenztem Maße zulässt.

§ 703a Olzen

§ 703a Urkunden-, Wechsel- und Scheckmahnverfahren (1) Ist der Antrag des Antragstellers auf den Erlass eines Urkunden-, Wechseloder Scheckmahnbescheids gerichtet, so wird der Mahnbescheid als Urkunden-, Wechsel- oder Scheckmahnbescheid bezeichnet. (2) Für das Urkunden-, Wechsel- und Scheckmahnverfahren gelten folgende besondere Vorschriften: 1. die Bezeichnung als Urkunden-, Wechsel- oder Scheckmahnbescheid hat die Wirkung, dass die Streitsache, wenn rechtzeitig Widerspruch erhoben wird, im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess anhängig wird;

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14 LG Mainz Rpfl. 1974, 230; Bank JurBüro 1980, 1620. 15 Stein/Jonas/Schlosser § 703 Rdn. 3; MünchKomm/Schüler § 703 Rdn. 5; Schalhorn JurBüro 1974, 697, 702. 16 Zöller/Vollkommer § 703 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 703 Rdn. 1; a.A. Barnbeck NJW 1974, 889 f. 17 MünchKomm/v. Mettenheim § 89 Rdn. 22; missverständlich Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 703 Rdn. 1. 18 OLG Köln FamRZ 1982, 451; Prütting/Gehrlein/Sommer § 703 Rdn. 3; Musielak/Voit § 703 Rdn. 3. 19 Ebenso MünchKomm/Schüler § 703 Rdn. 5.

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§ 703a

2.

3. 4.

I. II. III.

Siebtes Buch – Mahnverfahren

die Urkunden sollen in dem Antrag auf Erlass des Mahnbescheids und in dem Mahnbescheid bezeichnet werden; ist die Sache an das Streitgericht abzugeben, so müssen die Urkunden in Urschrift oder in Abschrift der Anspruchsbegründung beigefügt werden; im Mahnverfahren ist nicht zu prüfen, ob die gewählte Prozessart statthaft ist; beschränkt sich der Widerspruch auf den Antrag, dem Beklagten die Ausübung seiner Rechte vorzubehalten, so ist der Vollstreckungsbescheid unter diesem Vorbehalt zu erlassen. Auf das weitere Verfahren ist die Vorschrift des § 600 entsprechend anzuwenden. Übersicht Zweck | 1 Anwendungsbereich | 2 Besondere Verfahrensregelungen | 4 1. Antragstellung | 4 a) Inhalt | 4

b) Beifügung | 5 2. Widerspruch | 6 a) Uneingeschränkter Widerspruch | 6 b) Eingeschränkter Widerspruch | 7

I. Zweck 1

Die Vorschrift eröffnet die Möglichkeit eines beschleunigten Mahnverfahrens durch ihre Verbindung mit den Regelungen des Urkundenprozesses;1 sie legt ferner besondere Verfahrensvorschriften für dieses Verfahren fest. II. Anwendungsbereich

2

Das Verfahren nach § 703a hängt in seiner Statthaftigkeit von der eines entsprechenden Urkundenverfahrens gem. §§ 592 ff. ab. Eine diesbezügliche Prüfung während des Mahnverfahrens erfolgt jedoch nicht, Absatz 2 Nr. 3; es kommt nur auf die Bezeichnung des Antrags bzw. der Urkunden an, die den geltend gemachten Anspruch stützen sollen, Absatz 1, Absatz 2 Nr. 2. Soweit danach ein Urkunden-, Wechsel- oder Scheckmahnverfahren als statthaft anzusehen ist, verdrängt § 703a als spezielle Norm die Regeln der §§ 688 ff. bzw. ergänzt sie. Das arbeitsgerichtliche Verfahren verbietet den Urkundenprozess in § 46 Abs. 2 3 Satz 2 ArbGG. Dementsprechend ist das Urkundenmahnverfahren ebenfalls ausgeschlossen.2 III. Besondere Verfahrensregelungen 1. Antragstellung 4

a) Inhalt. Damit § 703a eingreift, muss sich aus dem Antrag des Antragstellers zweifelsfrei ergeben, dass er seinen Anspruch im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckmahnverfahren und nicht im allgemeinen Mahnverfahren verfolgt; sonst ergeht ein gewöhnlicher Mahnbescheid. Gem. Absatz 2 Nr. 2 Hs 1 sollen die Urkunden, die den Anspruch beweisen, im Antrag aufgeführt werden. Eine hinreichende Individualisierung liegt nur dann vor, wenn die

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1 Zum Normzweck des Urkundenverfahrens vgl. LG Saarbrücken DGVZ 1990, 43, 44; Vorb. §§ 592–605a Rdn. 4. 2 Vgl. auch Vorb. §§ 592–605a Rdn. 13.

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Siebtes Buch – Mahnverfahren

§ 703a

Bezeichnung der Schriftstücke i.S.d. § 690 Abs. 1 Nr.3 als Grundlage für einen der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitel dienen und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird.3 Ansonsten kann der Schuldner nicht beurteilen, ob und in welchem Umfang er sich zur Wehr setzen will.4 Ein ungeachtet mangelnder Individualisierung des Antrags erlassener Mahnbescheid ist rechtsfehlerhaft und hat keine verjährungshemmende Wirkung.5 b) Beifügung. Die Beifügung der Schriftstücke zum Mahnantrag ist überflüssig, 5 Absatz 2 Nr. 2 Hs 2, und wäre im maschinellen Verfahren sogar unpraktikabel,6 weil dieses Verfahren aktenlos geführt wird. Die Statthaftigkeits- und Schlüssigkeitsprüfung, bei der diese Urkunden erforderlich sind, erfolgt nämlich erst im Streitverfahren. Der Antragsteller hat sie deshalb gemeinsam mit der Anspruchsbegründung dem Streitgericht unmittelbar zuzuleiten, vgl. § 697 Abs. 1. 2. Widerspruch a) Uneingeschränkter Widerspruch. Erhebt der Antragsgegner uneingeschränkten 6 Widerspruch gegen den Urkunden-, Wechsel- oder Scheckmahnbescheid, geht das Verfahren auf entsprechenden Parteiantrag gem. § 696 Abs. 1 Satz 1 Hs 1 in den Urkundenprozess gem. §§ 592 ff. über, Absatz 2 Nr. 1. Dies gilt in gleicher Weise, sofern der Antragsgegner zwar dem Mahnbescheid nicht wirksam widerspricht, gegen den auf seiner Grundlage gem. § 699 ergangenen Urkunden-, Scheck- oder Wechselvollstreckungsbescheid aber Einspruch einlegt, § 700 Abs. 3. b) Eingeschränkter Widerspruch. Beschränkt der Antragsgegner hingegen seinen 7 Widerspruch auf den Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren, Absatz 2 Nr. 4 Satz 1 Hs 1, ergeht ein entsprechender Vollstreckungsbescheid, der einem Vorbehaltsurteil gem. § 599 gleichsteht. Im darauf folgenden Nachverfahren gelten die Beweisbeschränkungen des Urkundenprozesses nicht mehr, Absatz 2 Nr. 4 Satz 2 i.V.m. § 600. Ein Einspruch gegen diesen Bescheid ist nach zutreffender Ansicht7 unstatthaft. Denn der Antragsgegner hat seine Verteidigung gegen den Mahnbescheid nicht versäumt, sondern bewusst Widerspruch zur Wahrung seiner Rechte im Nachverfahren eingelegt. Streitig ist, ob dieses Verfahren danach ohne Weiteres anhängig wird8 oder einen weiteren Antrag des Antragsgegners erfordert.9 Bei versehentlich unterlassenem Vorbehalt ist der Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid zulässig, falls keine Berichtigung analog §§ 321, 599 Abs. 210 erfolgt. Mit

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3 BGH NJW 2001, 305, 306; BT-Drucks. 7/5250 S. 13. 4 BGH NJW 2001, 305, 306; BGH NJW 2007, 1952, 1957. 5 BGH NJW 2001, 305, 306. 6 BT-Drucks. 7/2729, S. 104; vgl. auch Vorb. §§ 688–703d Rdn. 9. 7 Stein/Jonas/Schlosser § 703a Rdn. 5; MünchKomm/Schüler § 703a Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 703a Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 703a Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 703a Rdn. 6; Petermann Rpfl. 1969, 276, 278; Schriever MDR 1979, 24; a.A. Voraufl. Anm. A IIa 2. 8 BGH ZZP 87 (1974) 85 ff. (m. Anm. Stürner); Zöller/Vollkommer § 703a Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 600 Rdn. 1; Jauernig/Hess § 89 Rdn. 12; Lechner, S. 256. 9 OLG Frankfurt MDR 1990, 256; Stein/Jonas/Schlosser § 703a Rdn. 5 und § 600 Rn 9; MünchKomm/ Schüler § 703a Rdn. 10; Thomas/Putzo/Reichold § 600 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 59 Rdn. 81; vgl. die entsprechenden Ausführungen in § 600 Rdn. 5. 10 Stein/Jonas/Schlosser § 703a Rdn. 5 (für Berichtigung nach § 319); MünchKomm/Schüler § 703a Rdn. 9 (lässt Berichtigung nach § 319 und § 321 zu); Zöller/Vollkommer § 703a Rdn. 8 (wie hier, allerdings in direkter Anwendung).

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§ 703b

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Abgabe in das streitige Nachverfahren gem. § 700 Abs. 3 Satz 1 wird die Sache dort anhängig, Absatz 2 Nr. 1, Nr. 4 Satz 2 i.V.m. § 600.

§ 703b Olzen

§ 703b Sonderregelungen für maschinelle Bearbeitung (1) Bei maschineller Bearbeitung werden Beschlüsse, Verfügungen, Ausfertigungen und Vollstreckungsklauseln mit dem Gerichtssiegel versehen; einer Unterschrift bedarf es nicht. (2) Der Bundesminister der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates den Verfahrensablauf zu regeln, soweit dies für eine einheitliche maschinelle Bearbeitung der Mahnverfahren erforderlich ist (Verfahrensablaufplan).

I. II.

Übersicht Zweck | 1 Anwendungsbereich | 2

III. IV.

Besondere Verfahrensregelungen | 3 Verfahrensablaufplan | 4

I. Zweck 1

Absatz 1 schafft Sonderregelungen für das maschinelle Verfahren,1 d.h. für das Verfahren mit automatischen Datenverarbeitungsanlagen. Absatz 22 bildet die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass eines Verfahrensablaufplans durch den Bundesjustizminister. II. Anwendungsbereich

2

Die Vorschrift gilt innerhalb des Mahnverfahrens,3 soweit das Gericht Prozesshandlungen tatsächlich maschinell erledigt. Durch Gesetz vom 5.12.2012 (BGBl I S. 2418) werden in Absatz 1 die Vollstreckungsklauseln aufgenommen, um im automatisierten Mahnverfahren Nachfolgeklauseln zu ermöglichen. Das Gesetz trat am 1.1.2013 in Kraft. III. Besondere Verfahrensregelungen

3

An die Stelle der Unterschrift des Rechtspflegers bzw. des zuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, § 153 GVG, tritt im automatisierten Verfahren aus Rationalisierungsgründen der Aufdruck des Gerichtssiegels; er kann schon im Vordruck enthalten sein4 oder nachträglich aufgestempelt werden. Diese Erleichterung gilt auch, wenn einzelne Verfahrensabschnitte manuell bearbeitet werden. § 692 Abs. 2 bleibt jedoch unberührt, d.h. der Mahnbescheid muss wenigstens einen Stempel mit dem Namen des zuständigen Rechtspflegers enthalten. Ein gem. Absatz 1 erstellter maschineller Ausdruck ist

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1 Vgl. § 689 Rdn. 27 ff.; § 690 Rdn. 47 ff. 2 Wortgleich mit dem durch das Gesetz zur vereinfachten Abänderung von Unterhaltsrenten, BGBl I 1976 S. 2029 ff., eingeführten, nunmehr aufgehobenen § 641 Abs. 2. 3 Vgl. § 703 Rdn. 2. 4 Stein/Jonas/Schlosser § 703b Rdn. 1; MünchKomm/Schüler § 703b Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 703b Rdn. 1; Schuster DGVZ 1983, 115, 117. Ebenso im Hinblick auf eine Urteilsausfertigung auf Durchschlagpapier BGH VersR 1985, 551.

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Siebtes Buch – Mahnverfahren

§ 703c

unter der entsprechenden Bezeichnung als Ausfertigung anzusehen; damit ersetzt ein maschinell erstellter Vollstreckungsbescheid die vollstreckbare Ausfertigung gem. § 724.5 IV. Verfahrensablaufplan Der Inhalt eines Verfahrensablaufplans besteht darin, die Arbeitsvorgänge im Rah- 4 men der automatisierten Bearbeitung von Mahnsachen bundeseinheitlich festzuschreiben,6 nicht aber alle einzelnen Arbeitsschritte, Eingaben und Ausgaben von Daten sowie die Reihenfolge der Operationen.7 Von der Ermächtigung des Absatzes 2 wurde bisher noch kein Gebrauch gemacht.

§ 703c Olzen

§ 703c Formulare; Einführung der maschinellen Bearbeitung (1) Der Bundesminister der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung des Mahnverfahrens und zum Schutze der in Anspruch genommenen Partei Formulare einzuführen. Für 1. Mahnverfahren bei Gerichten, die die Verfahren maschinell bearbeiten, 2. Mahnverfahren bei Gerichten, die die Verfahren nicht maschinell bearbeiten, 3. Mahnverfahren, in denen der Mahnbescheid im Ausland zuzustellen ist, 4. Mahnverfahren, in denen der Mahnbescheid nach Art. 32 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut vom 3. August 1959 (Bundesgesetzbl. 1961 II S. 1183, 1218) zuzustellen ist, können unterschiedliche Formulare eingeführt werden. (2) Soweit nach Absatz 1 Formulare für Anträge und Erklärungen der Parteien eingeführt sind, müssen sich die Parteien ihrer bedienen. (3) Die Landesregierungen bestimmen durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, in dem bei einem Amtsgericht die maschinelle Bearbeitung der Mahnverfahren eingeführt wird; sie können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Schrifttum Beckmann Mahnen per Diskette, NJW-CoR 1994, 37; Hess Das automatisierte Mahnverfahren, CR 1991, 245; Holch Geändertes Mahnverfahren – neue Vordrucke, NJW 1991, 3177; Salten Vordruckzwang und Formularwechsel, MDR 1995, 668; ders. Das automatisierte Mahnverfahren (1996); Salten/Riesenberg/Jurksch Änderungen im Mahnverfahren zum Jahresbeginn 1995, MDR 1995, 130.

Dissertationen Lechner Das gerichtliche Mahnverfahren, Augsburg (1991); Schmid Elektronische Datenverarbeitung im Mahnverfahren, Augsburg (1990).

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Anwendungsbereich | 3 Besonderheiten im Vordruckverfahren | 6

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1. Manuelle Bearbeitung | 6 2. Maschinelle Bearbeitung | 7 3. Benutzungszwang | 8

LG Stuttgart Justiz 1983, 339 f.; Schuster DGVZ 1983, 116 f. Vgl. BT-Drucks. 7/5250 S. 15. So der im Regierungsentwurf vorgesehene sog. Programmablaufplan, vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 104.

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§ 703c

Siebtes Buch – Mahnverfahren

4. Verstoß gegen den Benutzungszwang | 10

IV.

5. Streitgenossenschaft | 14 Arbeitsgerichtliches Mahnverfahren | 15

I. Normzweck 1

Absatz 1 Satz 1 ermächtigt den Bundesminister der Justiz zum Erlass bundeseinheitlicher Formularverordnungen für das Mahnverfahren. Absatz 1 Satz 2 konkretisiert diese Verordnungsermächtigung i.S.d. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG inhaltlich. Die bundesweite Verwendung zielt auf eine Verfahrensvereinfachung und -rationalisierung1 und ist Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit des automatisierten Verfahrens.2 Schließlich dient sie auch dem Schutz des Anspruchsgegners,3 und zwar durch die Hinweise, die ihn zur Überprüfung des Anspruchs auffordern und Rechtsbehelfe aufzeigen. Daher ist gem. Absatz 2 die Benutzung der einheitlichen Formulare zwingend vorgeschrieben. Absatz 3 bildet die Ermächtigungsgrundlage für die Landesregierungen, durch 2 Rechtsverordnungen den Zeitpunkt der Einführung des maschinellen Verfahrens bei den Amtsgerichten festzulegen; auch dies bedurfte einer gesetzlichen Normierung, da damit besondere Verfahrensregelungen verbunden sind. II. Anwendungsbereich 3

Die Verordnungsermächtigung des Absatzes 1 Satz 2 erfasst das maschinelle, Nr. 1, das herkömmliche, Nr. 2, sowie solche Mahnverfahren, in denen der Mahnbescheid entweder im Ausland oder nach Art. 32 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut zuzustellen ist, Nr. 3, 4. Für die unterschiedlichen Verfahrensarten können bundeseinheitliche Formulare eingeführt werden, die sämtliche Erklärungen betreffen, je nach Besonderheiten verschieden ausgestaltet, Absatz 1 Satz 2 a.E. Bisher sind Verordnungen zum maschinellen und manuellen Verfahren i.S.d. Nr. 1, 2 ergangen, während von den Verordnungsermächtigungen in Nr. 3, 4 kein Gebrauch gemacht wurde. Diese Verfahren sind weiterhin form-(blatt-)frei möglich, da eine maschinelle Bearbeitung angesichts der geringen praktischen Bedeutung4 unverhältnismäßigen Aufwand erforderte. Es können aber die Formulare des manuellen Verfahrens benutzt werden. Dazu halten die Mahngerichte Übersetzungen in verschiedenen Sprachen bereit.5 Die Übermittlung von Anträgen und Erklärungen des Mahnverfahrens6 mittels EGVP7 und anderer zugelassener Übertragungssoftwareprodukte sowie die Möglichkeit des OnlineMahnantrags8 (www.online-mahnantrag.de) machen allerdings den Formulargebrauch entbehrlich.9 Absatz 3 Hs 1 gilt für das automatisierte Verfahren. Es wurde zunächst unter An4 wendung von Datenverarbeitungsprogrammen,10 die seit 1974 vom Justizministerium Baden-Württemberg am AG Stuttgart erprobt und entwickelt worden sind,11 mittlerweile in

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Vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 105. Vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 105. Vgl. BT-Drucks. 11/362 S. 47, 50; BR-Drucks. 326/91 S. 33; Holch NJW 1991, 3177, 3182. Lechner S. 65. Vgl. BT-Drucks. 10/5711 S. 30; Hök JurBüro 1991, 1146, 1149. Vgl. § 702 Rdn. 2. Elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach. Vgl. § 690 Rdn. 4. Sujecki MMR 2006, 370 ff. Zur EDV vgl. J. Schmid Elektronische Datenverarbeitung im Mahnverfahren (Diss. München 1990). Keller NJW 1981, 1184 ff.; Mayer NJW 1983, 92 ff.; Gößler NJW-CoR 1989, 24 ff.; Hess CR 1991, 245 ff.

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Siebtes Buch – Mahnverfahren

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allen Bundesländern eingeführt: in Baden-Württemberg landesweit mit zentralem Mahngericht AG Stuttgart, in Bayern landesweit mit zentralem Mahngericht AG Coburg, in Berlin und Brandenburg sowie für Antragsteller mit allgemeinem Gerichtsstand im Ausland mit zentral zuständigem Mahngericht AG Wedding, in Bremen mit zentralem Mahngericht AG Bremen, in Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern mit zentral zuständigem Mahngericht AG Hamburg, in Hessen landesweit mit zentralem Mahngericht AG Hünfeld, in Niedersachsen mit zentral zuständigem Mahngericht AG Uelzen, in Nordrhein-Westfalen für die OLG Bezirke Hamm und Düsseldorf mit zentralem Mahngericht AG Hagen sowie für den OLG Bezirk Köln mit zentralem Mahngericht AG Euskirchen, in Rheinland-Pfalz und Saarland mit zentralem Mahngericht AG Mayen,12 in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen mit zentral zuständigem Mahngericht AG Aschersleben und in Schleswig-Holstein landesweit mit zentralem Mahngericht AG Schleswig. Von der Verordnungsermächtigung des Absatzes 3 Hs 2 haben die Landesregie- 5 rungen von Bayern, 13 Baden-Württemberg, 14 Berlin, 15 Hessen, 16 Nordrhein-Westfalen17 und Rheinland-Pfalz18 Gebrauch gemacht und ihre Ermächtigung nach Absatz 1 Satz 1 auf die jeweilige Landesjustizverwaltung übertragen. III. Besonderheiten im Vordruckverfahren 1. Manuelle Bearbeitung. Auf der Grundlage der Verordnungen entstanden auch 6 Formularsätze für Mahnverfahren bei Gerichten, die die Verfahren nicht maschinell bearbeiten. Sie beziehen sich auf den Mahn- und Vollstreckungsbescheid, die entsprechenden Anträge sowie den Widerspruch.19 Es handelt sich dabei um Durchschreibeformulare, deren Urschriften jeweils unterschiedlich gefärbt sind. Die Urschriften des Mahn- und Vollstreckungsbescheids bilden zugleich das Formular für den Mahn- und den Vollstreckungsbescheidsantrag. Diese haben allerdings ihre Bedeutung verloren, da mittlerweile alle Gerichte das Mahnverfahren maschinell bearbeiten. 2. Maschinelle Bearbeitung. Im maschinellen Verfahren gibt es Formulare für den 7 Mahnbescheidsantrag, die Ausfertigung des Mahnbescheids, den Widerspruch, die Zustellungsnachricht, den Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids, die Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids, die Nachricht über die Nichtzustellung des Mahnbescheids, den Antrag auf dessen Neuzustellung und schließlich für die Nachricht der Nichtzustellung des Vollstreckungsbescheids sowie den Antrag auf dessen Neuzustellung.20 Hinweise für den Antragsteller finden sich jeweils als Beiblätter oder auf den entsprechenden Formularen zum Mahnbescheidsantrag, zum Widerspruch, zur Zustellungsnachricht sowie zur Nachricht über die Nichtzustellung des Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheids. Die

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12 Eingeführt Oktober 1988, vgl. VO vom 5.7.1988 (GVBl. RhPf. S. 151); geändert durch VO vom 24.4.1989 (GVBl. RhPf. S. 126); geändert durch VO vom 6.1.1992 (GVBl. RhPf. S. 5); geändert durch VO vom 6.3.1992 (GVBl. RhPf. S. 67). 13 VO vom 9.3.1977 (GVBl Bayern S. 88). 14 VO vom 7.10.1980 (BW GBl S. 570). 15 VO vom 24.4.1987 (GVBl Berlin S. 1547); geändert durch VO vom 20.10.1993 (GVBl Berlin S. 540). 16 VO vom 2.10.1980 (GVBl Hessen S. 350); geändert durch VO vom 19.8.1993 (GVBl Hessen S. 385). 17 VO vom 14.7.1987 (GVBl NW S. 269). 18 VO vom 14.12.1987 (GVBl. RhPf. S. 379). 19 VO vom 6.5.1977 (BGBl I S. 693); zuletzt geändert durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.7.2009 (BGBl I S. 2355, 2386). 20 Vgl. Anl. 1 bis 7 zur VO vom 6.6.1978 (BGBl I S. 705); zuletzt geändert durch Nr. I und II ÄndBek. vom 4.6.2010 (BAnz. Nr. 129a S. 1).

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§ 703c

Siebtes Buch – Mahnverfahren

Aufforderungen an den Antragsgegner und die an ihn gerichteten Hinweise auf der jeweiligen Ausfertigung entsprechen denen des manuellen Verfahrens. Der Widerspruch, der Vollstreckungsbescheidsantrag sowie die Anträge auf Neuzustellung des Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheids sind mit einer Zweitschrift für die Unterlagen der jeweiligen Partei versehen. Im maschinellen Verfahren erfolgen die notwendigen Angaben überwiegend durch Verwendung von Kennziffern. Im Hinblick auf geltend gemachte Forderungen ist so eine beschränkte Schlüssigkeitsprüfung durch das EDV-Programm möglich.21 3. Benutzungszwang. Sind Formulare vorhanden, besteht eine Verwendungspflicht, für die Parteien gem. Absatz 2, für das Gericht auch aufgrund der gem. Absatz 1 erlassenen Rechtsverordnungen. 22 Eine Ausnahme vom Formularzwang gilt für den Widerspruch; gem. § 692 Abs. 1 Nr. 5 ist die Benutzung eingeführter Formulare hier fakultativ.23 Gleiches gilt für die Rechtsbehelfe;24 die Landesjustizbehörden können zwar Formulare für einzelne Rechtsbehelfe des Mahnverfahrens herausgeben, mangels entsprechender Formularverordnung des Bundesministers der Justiz fehlt jedoch die erforderliche Rechtsgrundlage für eine Verwendungspflicht der Parteien.25 Im Barcodeverfahren, bei dem der Datensatz nach elektronischer Erfassung in Form 9 eines Strichcodes auf Normalpapier ausgedruckt, dann unterschrieben und postalisch an das Mahngericht verschickt wird, entfällt der Formularzwang des Absatzes 2.26

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4. Verstoß gegen den Benutzungszwang. Gebraucht der Antragsteller ein eingeführtes Formular nicht oder nicht das richtige, weist das Mahngericht den Antrag gem. §§ 691 Abs. 1 Nr. 1, 703c Abs. 2 kostenpflichtig als unzulässig zurück. Wegen § 691 Abs. 1 Satz 2 muss der Rechtspfleger den Formverstoß jedoch vorher beanstanden, und zwar unter Hinweis auf die Folgen.27 Eine formwidrige Erklärung bleibt für das Verfahren wirkungslos. Sie wahrt weder Fristen28 noch beeinflusst sie die Verjährung, § 167, § 204 BGB.29 Der unter Außerachtlassung eines Formulars gestellte Antrag auf Erlass eines Voll11 streckungsbescheids ist ebenfalls unzulässig, auch wenn § 699 Abs. 1 Satz 2 Hs 3 nicht auf §§ 690 Abs. 1 und 2, 691 Abs. 1 verweist.30 Das ergibt sich aus der zwingenden Formvorschrift des § 703c. 12 Die Übermittlung von Erklärungen und Anträgen per Telefax genügen dem Formularzwang des § 703c Abs. 2 nicht, auch nicht, wenn die Originalerklärung auf dem Formular abgefasst wurde.31 Das Gleiche gilt für die Einreichung einer Kopie des Formulars bei Gericht.32 Dies ist zwar str., folgt aber daraus, dass Telefax und Fotokopie wegen der

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21 Hess CR 1991, 245, 250; Lechner S. 145 ff. Vgl. § 691 Rdn. 22. 22 Vgl. § 702 Rdn. 5. 23 Vgl. § 692 Rdn. 10. 24 Vgl. § 702 Rdn. 2. 25 Für den Einspruch folgt dies darüber hinaus aus dem Gedanken, dass er auch im Versäumnisverfahren keiner Form bedarf, vgl. BT-Drucks. 2729 S. 47, 105. 26 Vgl. dazu Messias JurBüro 2008, 571, 573. 27 Vgl. § 691 Rdn. 24 f. 28 LG Darmstadt NJW 1986, 1695 f. 29 Zur gleichwohl eintretenden Verjährungshemmung bei rechtzeitiger Klageerhebung gem. § 691 Abs. 2 vgl. § 691 Rdn. 31. 30 LG Düsseldorf Rpfl. 1979, 348; Stein/Jonas/Schlosser § 703c Rdn. 8; MünchKomm/Schüler § 703c Rdn. 13; Zöller/Vollkommer § 703c Rdn. 8. 31 LG Berlin CR 1992, 554; LG Hagen NJW 1992, 2036 f.; Zöller/Vollkommer § 703c Rdn. 6; Ebent NJW 1992, 2987, 2989. A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 703c Rdn. 4; Laborde BRAK-Mitt. 1991, 236 f. 32 LG Stuttgart CR 1989, 290 f. (m. Anm. Hoene); Stein/Jonas/Schlosser § 703c Rdn. 7 Fn. 8 für die Farbkopie im automatisierten Verfahren; MünchKomm/Schüler § 703c Rdn. 13; vgl. § 690 Rdn. 3.

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unterschiedlichen Farbgestaltung33 der Formulare im manuellen und im maschinellen Verfahren sowie deren teilweise beidseitige Beschriftung Originalvordrucke nicht ersetzen können. Es bestünde eine gewisse Manipulationsgefahr,34 da die inhaltliche Veränderung durch Kopierverfahren unschwer möglich wäre. Zum Ausschluss dieses Risikos bedürfte es einer verschärften Prüfung der Formularkopien. Dies liefe dem Zweck der Verfahrensbeschleunigung und -vereinfachung durch Formulare zuwider. Das Gleiche gilt, wenn die Vordruckseiten einzeln im Laserdrucker ausgedruckt werden.35 Es muss vielmehr das Original durchgedrückt werden.36 Ausnahmsweise ist die Zustellung einer beglaubigten Kopie von der Ausfertigung eines Vollstreckungsbescheids durch den Gerichtsvollzieher möglich.37 Es verstößt gegen den Benutzungszwang, wenn der Antragsteller im manuellen 13 Verfahren Blätter eines Durchschreibesatzes im Verlauf des Verfahrens durch entsprechende, neu ausgefüllte Formulare austauscht.38 Deshalb ist es auch unzulässig, den Mahnbescheidsantrag auf einem unvollständigen Formularsatz zu stellen.39 Wird dem Antragsgegner die Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids ohne Rechtsbehelfsbelehrung zugestellt, ist die Zustellung unwirksam und die Einspruchsfrist beginnt nicht zu laufen.40 5. Streitgenossenschaft. Die Inanspruchnahme mehrerer Personen als Gesamt- 14 schuldner bedarf im manuellen Verfahren eines gesonderten Mahnantrags für jeden Antragsgegner.41 Die gesamtschuldnerische Haftung ist durch Ankreuzen des entsprechenden Kästchens in Zeile 17 des Antragsformulars42 kenntlich zu machen.43 Im maschinellen Verfahren entfällt dieser Hinweis wegen des genormten Verfahrensablaufs, der nur wenig Raum für formfreie Angaben zulässt.44 Die Vollstreckung aus einem gegen einen Gesamtschuldner ergangenen Vollstreckungsbescheid ist auch zulässig, wenn die ursprünglich verbundenen Ausfertigungen durch den Gläubiger getrennt wurden.45 IV. Arbeitsgerichtliches Mahnverfahren Im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren ist auf Grundlage des § 46a Abs. 7 ArbGG 15 ein eigener Vordrucksatz eingeführt worden. Die entsprechende Verordnung wurde am 15.12.1977 erlassen.46

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33 Zu Sinn und Zweck vgl. Begründung zur VO vom 6.6.1978 (BR-Drucks. 186/78 S. 25); Keller NJW 1981, 1184 f. 34 So auch LG Stuttgart CR 1989, 290. 35 AG Hünfeld NJW-RR 1997, 829, auch zu evtl. Ausnahmen. 36 AG Halle-Saalkreis NJW 1996, 3423; AG Hamburg NJW 1997, 874 f. 37 Vgl. § 699 Rdn. 66. 38 LG Düsseldorf Rpfl. 1979, 348 f. m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 703c Rdn. 4. 39 Stein/Jonas/Schlosser § 703c Rdn. 7; vgl. auch Zöller/Vollkommer § 703c Rdn. 6. A.A. AG Marl DGVZ 1979, 46 f., demzufolge die Antragstellung auf einem unvollständigen Vordrucksatz einen Zurückweisungsgrund darstellt; MünchKomm/Schüler § 703c Rdn. 14. 40 Vgl. § 699 Rdn. 66. 41 Zum Formulargebrauch bei Streitgenossenschaft vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 24. 42 Vgl. Anl. 1 zur VO vom 6.5.1977 (BGBl I S. 693, 695 ff.); neugefasst in Anh. A Anl. 1 zur VO vom 18.7.1991 (BGBl I S. 1547, 1549, 1551, 1553). 43 Vgl. MünchKomm/Schüler § 690 Rdn. 3, 30 f.; Engels AnwBl 1977, 236. 44 Vgl. BR-Drucks. 186/78 S. 26. 45 Ebenso: LG Marburg DGVZ 1986, 77; AG Montabaur DGVZ 1986, 91 f.; MünchKomm/Schüler § 700 Rdn. 5. A.A. AG Wilhelmshaven DGVZ 1979, 189; Zöller/Vollkommer § 703c Rdn. 6 und § 699 Rdn. 12. 46 BGBl I 1977 S. 2625.

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§ 703d Antragsgegner ohne allgemeinen inländischen Gerichtsstand § 703d Olzen (1) Hat der Antragsgegner keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland, so gelten die nachfolgenden besonderen Vorschriften. (2) Zuständig für das Mahnverfahren ist das Amtsgericht, das für das streitige Verfahren zuständig sein würde, wenn die Amtsgerichte im ersten Rechtszug sachlich unbeschränkt zuständig wären. § 689 Abs. 3 gilt entsprechend. Schrifttum Busl Deutsches internationales Mahnverfahren, IPRax 1986, 270; Hök Das grenzüberschreitende Mahnverfahren und das neue Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz, MDR 1988, 186; ders. Das grenzüberschreitende Mahnverfahren nach dem Anerkennungs- und Vollstreckungs-Ausführungsgesetz, JurBüro 1991, 1145, 1303, 1441, 1605; Pfeiffer Zuständigkeitskonzentration im Auslandsmahnverfahren, IPRax 1996, 421; Vollkommer/Huber Neues Europäisches Zivilverfahrensrecht in Deutschland – Das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung, NJW 2009, 1105; Wagner Verfahrensrechtliche Probleme im Auslandsmahnverfahren, RIW 1995, 89.

I.

II.

Übersicht Zweck und Inhalt der Vorschrift | 1 1. Internationale Zuständigkeit | 1 2. Örtliche Zuständigkeit | 2 Anwendungsbereich | 3

III.

IV.

Abgrenzung zu § 689 | 5 1. Internationale Zuständigkeit | 5 2. Örtliche Zuständigkeit | 6 Durchführung des Verfahrens gegen den ausländischen Antragsgegner | 7

I. Zweck und Inhalt der Vorschrift 1

1. Internationale Zuständigkeit. Als eine der wenigen ausdrücklichen Regelungen1 legt § 703d Voraussetzungen für die internationale Zuständigkeit2 deutscher Gerichte in Mahnsachen fest.3 Die Vorschrift betrifft nach ihrem Wortlaut allein den Fall, dass der Antragsgegner keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat,4 wohl aber einen besonderen.5 Danach ist gem. Absatz 2 die internationale Zuständigkeit für das Mahnverfahren akzessorisch zur Hauptsache6 und hierdurch gewährleistet, dass einem inländischen Mahnverfahren stets ein Streitverfahren im Inland folgen kann.7

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1 Die int. Zuständigkeit betreffen die §§ 23, 27 Abs. 2, 32a S.1, 38 Abs. 2, § 98 FamFG, § 100 FamFG. 2 Vgl. die Darstellung bei Stein/Jonas/Schumann (1984) Einl. Vorb. § 1 Rdn. 751 ff.; Wieczorek/Hausmann Vorb. § 12 Rdn. 34 ff.; ferner die Literatur zum Int. Prozessrecht: etwa Schack Internationales Zivilverfahrensrecht (5. Aufl. 2010); Kropholler/v. Hein Europäisches Zivilprozessrecht (9, Aufl. 2011); MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 57 ff. 3 Vgl. auch § 689 Rdn. 13. 4 Stein/Jonas/Schlosser § 689 Rdn. 2 entnimmt ihr auslegungsweise eine Regelung der int. Zuständigkeit deutscher Gerichte auch für den Fall, dass der Antragsgegner seinen allgemeinen Gerichtsstand in Deutschland hat, ohne aber die Konsequenzen für die örtliche Zuständigkeit zu verdeutlichen. Demgegenüber wird die int. Zuständigkeit von der h.M. allg. aus der örtlichen Zuständigkeit abgeleitet, vgl. BGHZ 44, 46; 94, 156, 158; BGH NJW 1989, 1154 f.; NJW 1991, 3092 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 31 Rdn. 26 ff.; Bergerfurth Der Zivilprozess (1991) Rdn. 59. 5 Vgl. Rdn. 7. 6 Vgl. BT-Drucks. 7/5250 S. 15; BGH NJW 1981, 2647 = IPRax 1982, 159 m. Anm. Bernd v. Hoffmann; Geimer Internationales Zivilprozessrecht (6. Aufl. 2009) Rdn. 973. 7 Vgl. § 689 Rdn. 13.

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2. Örtliche Zuständigkeit. Absatz 2 schafft darüber hinaus eine besondere Rege- 2 lung der örtlichen Zuständigkeit. Wie bei der internationalen Zuständigkeit wird auch insoweit die Akzessorietät zum Streitverfahren herbeigeführt. In beiden Fällen ist danach das Amtsgericht zuständig, das ungeachtet der Höhe des Streitwertes für ein entsprechendes Streitverfahren zuständig wäre. Dadurch wird das Verweisungsverfahren nach Widerspruch oder Einspruch erleichtert, da die Abgabe gem. §§ 696, 698, 700 Abs. 3 oft innerhalb desselben Gerichts erfolgen kann. Wo der Antragsteller seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, ist im Unterschied zu § 689 Abs. 2 belanglos; er kann sowohl im In- als auch Ausland liegen.8 Der Gesetzgeber hat diese Regelung gewählt, weil die Anwendung des § 689 Abs. 2 im Verfahren gegen einen ausländischen Schuldner keinen Vorteil bringen würde, da eine maschinelle Bearbeitung hier ohnehin ausgeschlossen ist.9 II. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich der Norm wird durch § 688 Abs. 3 eingeschränkt.10 Sie 3 kommt demzufolge nur dann zum Tragen, wenn die Zustellung bei fehlendem allgemeinen Inlandsgerichtsstand des Antragsgegners gleichwohl nach den §§ 183, 184 im Inland bewirkt werden kann, ferner im Anwendungsbereich des § 32 AVAG. § 703d wird außerdem durch die vorrangige EuGVVO11 sowie durch völkerrechtli- 4 che Übereinkommen verdrängt, etwa das Luganer Übereinkommen (LugÜ).12 Dagegen regeln die bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen, die trotz Art. 55 des LugÜ in Kraft geblieben sind,13 z.B. zwischen der Bundesrepublik und Tunesien14 oder Israel15 die internationale Zuständigkeit für das Mahnverfahren nur indirekt dadurch, dass die spätere Anerkennung der Entscheidung im Nachhinein zugleich die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts beurteilt.16 Die für Absatz 1 bedeutsame internationale Zuständigkeit im Erkenntnisverfahren bestimmt sich dagegen ausschließlich nach innerstaatlichem Recht (lex fori) des angerufenen Gerichts.17 Sind deutsche Gerichte international für die Entscheidung zuständig, gilt für die Zulässigkeit des Mahnverfahrens aber wiederum die Statthaftigkeitsvoraussetzung des § 688 Abs. 3 i.V.m. § 32 AVAG. Hat der Antragsgegner zwar keinen Wohnsitz im Inland, wohl aber in einem Mit- 5 gliedstaat der Europäischen Union, so kann der Antragssteller alternativ zum herkömm-

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8 BGH NJW 1981, 2647. 9 Vgl. § 703c Rdn. 3; Rdn. 6. 10 Vgl. § 688 Rdn. 25 ff. 11 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO – ABl. 2001 Nr. L 12 S. 1). Die EuGVVO hat das Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ – BGBl II 1972 S. 773) für die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union zunächst mit Ausnahme Dänemarks abgelöst. Nach der völkerrechtlichen Vereinbarung vom 19.10.2005, die am 1.7.2007 in Kraft trat, findet die EUGVVO nunmehr auch im Verhältnis zu Dänemark Anwendung. Ein eingeschränkter Anwendungsbereich der EuGVÜ besteht nach Art. 68 EuGVVO. 12 ABl. EU 2009 Nr. L 339 S. 3. Ihm kommt Bedeutung im Verhältnis zu Norwegen und der Schweiz zu.; vgl. im Einzelnen § 688 Rdn. 26 ff. sowie § 689 Rdn. 12 f. 13 Vgl. Wieczorek/Hausmann Anh. I § 40 Rdn. 54 ff. 14 Abk. vom 19.7.1966 (BGBl II 1969 S. 889). 15 Abk. vom 20.7.1977 (BGBl II 1980 S. 926). 16 Vgl. Stein/Jonas/Schumann (1984) Einl. Vorb. § 1 Rdn. 821 f.; MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 86; Wieczorek/Hausmann Vorb. § 12 Rdn. 35. 17 A.A. insoweit, aber nicht überzeugend, MünchKomm/Schüler § 703d Rdn. 7, 10, der offenbar davon ausgeht, dass die entspr. Abk. unmittelbare Regelungen für die Entscheidungszuständigkeit treffen.

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lichen Mahnverfahren auch das Europäische Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 betreiben, §§ 1087 ff. III. Abgrenzung zu § 689 5

1. Internationale Zuständigkeit. § 689 Abs. 2 Satz 1, 2 behandeln nicht die internationale Zuständigkeit,18 sondern die örtliche, die angesichts der Einführung des maschinellen Verfahrens zur Rationalisierung – anders als im Streitverfahren – auf den Gerichtsstand des Antragstellers abstellt.19 Die Norm setzt einen Gerichtsstand des Antragsgegners im Inland voraus.20 Andernfalls wäre die Überleitung des Mahn- in das Streitverfahren gem. §§ 696 Abs. 1, 700 Abs. 3 jeweils i.V.m. §§ 692 Abs. 1 Nr. 1, 690 Abs. 1 Nr. 5 mangels internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte für das Streitverfahren nicht möglich. Der daraus resultierende Verfahrensabbruch widerspräche aber dem Rationalisierungszweck des § 689, der demzufolge die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte voraussetzt, sie aber nicht begründet. Eine Kollision im Bereich der internationalen Zuständigkeit besteht daher zwischen beiden Normen nicht.

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2. Örtliche Zuständigkeit. Hat der Antragsgegner keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland, so greift allein Absatz 2, nicht aber § 689 Abs. 1, 2 für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ein. Gegen die Anwendung des § 689 Abs. 2 spricht zunächst die systematische Interpretation, die § 703d als Sondervorschrift erscheinen lässt. Auch die historische Auslegung des § 689 Abs. 2 einerseits und des § 703d andererseits deutet in diese Richtung. Bei Abfassung des § 689 in der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.197621 hatte man ausschließlich den Fall eines fehlenden allgemeinen Gerichtsstands des Antragsgegners im Inland vor Augen. Denn § 690 Abs. 1 Nr. 5 a.F. verlangte zwingend die Durchführung eines Streitverfahrens am allgemeinen Gerichtsstand des Antragsgegners. § 703d Abs. 2, ebenfalls 1976 eingeführt, diente also gerade dazu, die üblicherweise ausgeschlossene Abgabe an einen besonderen Gerichtsstand des Antragsgegners bei fehlendem allgemeinen inländischen Gerichtsstand zu ermöglichen.22 Ein Konkurrenzverhältnis zwischen Absatz 2 und § 689 Abs. 2 war nach früherem Recht also gar nicht möglich. Daran hat der Gesetzgeber durch die Novellierung des § 690 Abs. 1 Nr. 5 nichts ändern wollen.23 Zwar ist nach dessen Neufassung durch das Rechtspflegevereinfachungsgesetz vom 17.12.199024 eine Abgabe an ein Gericht im besonderen Gerichtsstand des Antragsgegners möglich, so dass auch bei Anwendung des § 689 Abs. 2 geschilderte Intention25 eines Zusammenhangs von Mahn- und Streitverfahren im Inland gewahrt bliebe und es damit an sich zu einer Kollision der Anwendungsbereiche von Absatz 2 und § 689 Abs. 2 kommen könnte. Eine Behandlung dieser Fälle, in denen der Antragsgegner einen besonderen Gerichtsstand im Inland hat, nach § 689 Abs. 2 ließe für Absatz 2 aber keinen eigenen Anwendungsbereich. Diesen wollte der Gesetzgeber jedoch

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18 BGH NJW 1981, 2647 = IPRax 1982, 159 m. Anm. Bernd v. Hoffmann; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 689 Rdn. 4 f.; vgl. § 689 Rdn. 10; Lechner S. 60. 19 Vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 49; vgl. § 689 Rdn. 5. 20 BGH NJW 1981, 2647; ebenso unter Hinw. auf den eigenständigen Regelungsgehalt des § 703d AG München Rpfl. 1991, 425 (m. Anm. Druwe). 21 Vgl. Vorb. §§ 688–703d Rdn. 4. 22 Vgl. BT-Drucks. 7/5250 S. 15. 23 BGH NJW 1995, 3317. 24 Vgl. BGBl I 1990 S. 2847. 25 S.o. Rdn. 1.

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offensichtlich deshalb erhalten, weil er nur Absatz 3 im Zusammenhang mit der Novellierung des § 690 gestrichen hat, nicht aber die ganze Vorschrift.26 IV. Durchführung des Verfahrens gegen den ausländischen Antragsgegner Aus Absatz 2 Satz 1 folgt, dass ein Mahnantrag nur dann zulässigerweise bei einem 7 deutschen Gericht gestellt werden kann, wenn der Antragsgegner dort einen besonderen Gerichtsstand gem. §§ 20–32, 38 hat.27 Das ist etwa bei einer englischen Limited der Fall, für die neben dem allgemeinen Gerichtsstand im Ausland ein weiterer Gerichtsstand gem. EuGVVO in Deutschland besteht.28 Bei mehreren Gerichtsständen hat der Antragsteller wie im Erkenntnisverfahren gem. § 35 die Wahl. Die Antragstellung bedarf nicht der Form.29 Im Mahnverfahren gegen Gesamtschuldner greift Absatz 2 Satz 1 als Ausnahmevorschrift nur im Verhältnis des Antragstellers zu einem Antraggegner ohne allgemeinen Gerichtsstand im Inland ein, während es im Verhältnis zu den anderen Gesamtschuldnern bei § 689 Abs. 2 Satz 1 bleibt. Die einzelnen Prozessrechtsverhältnisse sind in Anlehnung an die Zuständigkeit des jeweiligen Mahngerichts zu trennen.30 Absatz 2 Satz 2 stellt innerhalb des direkten Anwendungsbereichs der Norm klar, dass der Mahnantrag bei einer Zuständigkeitskonzentration gem. § 689 Abs. 3 an das zentrale Mahngericht zu richten ist,31 sofern eine entsprechende Landesverordnung nicht ausdrücklich entgegensteht.32 Folgt die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte aus der EuGVVO oder 8 dem LugÜ, so ist zu differenzieren: Sofern das betreffende Abkommen für die örtliche Zuständigkeit keine Sonderregelung enthält, ist diese nach deutschem Recht gem. Absatz 2, insbesondere auch im Hinblick auf dessen Satz 2, zu bestimmen. Im Anwendungsbereich des AVAG ist zu beachten, dass der Antragsteller dem Mahnantrag ggf. Schriftstücke über eine Gerichtsstandsvereinbarung beifügen muss, § 32 Abs. 2 AVAG. Die Widerspruchsfrist beträgt gem. § 32 Abs. 3 AVAG einen Monat.

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26 BGH NJW 1995, 3317; Salten/Riesenberg/Jurksch MDR 1995, 448. 27 AG München Rpfl. 1991, 425. 28 Vgl. BGH NJW-RR 2008, 551; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2008, 633. Zur internationalen Zuständigkeit über die Bestimmungen des Erfüllungsortes nach Art. 5 EuGVVO vgl. OLG Hamm vom 21.3.2011 – 32 SbD 17/11; OLG Hamm vom 29.5.2012 – 32 SA 90/11. 29 Vgl. § 703c Rdn. 3. 30 BGH NJW 1995, 3317 f. 31 BGH NJW 1993, 2752; BayObLG NJW-RR 2006, 206; vgl. im Einzelnen § 689 Rdn. 15. 32 Das Bundesland Niedersachsen hat die Auslandsmahnverfahren ausdrücklich von der Konzentration ausgeschlossen, VO vom 1.12.2003, GVBl. S. 410 i.d.F. der VO vom 19.7.2005 GVBl S. 258).

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ACHTES BUCH Zwangsvollstreckung Vor § 704 Paulus

ERSTER ABSCHNITT Allgemeine Vorschriften Achtes Buch – Zwangsvollstreckung Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

Vorbemerkungen § 704 neue rechte Seite!!!!! I.

II. III.

IV.

Übersicht Zweck des Vollstreckungsrechts | 1 1. Die Funktion des achten Buches innerhalb des Zivilrechts | 1 a) Philosophische Hintergründe | 1 b) Strukturelles | 3 c) Vollstreckungen außerhalb des achten Buches | 9 2. Einzel- und Gesamtvollstreckung | 11 3. Verwirklichung des Vollstreckungszwecks | 15 4. Vollstreckungshindernisse | 19 Die Systematik des achten Buches | 20 Maximen des Vollstreckungsrechts | 23 1. Schonung des Schuldners | 23 2. Dispositionsmaxime, gradus executionis | 27 a) Gläubiger | 28 b) Schuldner | 31 c) Parteivereinbarungen | 32 3. Formalisierung des Verfahrens | 35 4. Sachverhaltsaufklärung | 42 5. Beschleunigungsmaxime, Effizienz | 44 a) Verfahrensdauer und Effizienz | 44 b) Effektivität | 46 6. Prioritätsgrundsatz | 47 7. Rechtliches Gehör | 49 Grundlagen des Vollstreckungsrechts | 50 1. Vollstreckungsvoraussetzungen | 50 a) Prozessvoraussetzungen | 53 b) Besondere Voraussetzungen | 59

V.

2. Beteiligte | 63 a) Vollstreckungsorgane | 64 aa) Zuständigkeiten | 65 bb) Kompetenzüberschreitungen | 66 b) Gläubiger | 71 c) Dritte | 73 d) Schuldner | 74 3. Vollstreckungsmasse | 75 4. Vollstreckbarkeit | 77 a) Im engeren Sinne | 77 b) Im weiteren Sinne | 79 5. Dauer der Zwangsvollstreckung | 80 6. Pfändungspfandrecht | 82 7. Fehlerhafte Zwangsvollstreckung | 84 a) Materiell ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung | 84 b) Formell fehlerhafte Zwangsvollstreckung | 86 8. Verfassungsrecht und Zwangsvollstreckung | 87 a) Bundesverfassungsgericht | 87 b) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz | 89 c) Mindesthöhe der zu vollstreckenden Forderung | 91 9. Internationaler Geltungsbereich | 94 Reformbestrebungen | 98 1. Allgemeines | 98 2. Zwangsvollstreckung und technologischer Fortschritt | 101

I. Zweck des Vollstreckungsrechts 1. Die Funktion des achten Buches innerhalb des Zivilrechts a) Philosophische Hintergründe. Die viel berufene Ordnungsfunktion des Rechts 1 besteht darin, Privatfehden oder – metaphorisch – den Krieg aller gegen alle zu unterbinden. Zu diesem Zweck zieht der Staat das Rechtsdurchsetzungsmonopol an sich und kanalisiert damit die Streitigkeiten. Als Gegenleistung für diesen Freiheitsentzug ist der Staat seinerseits gehalten, die Ausübung des Monopols effizient zu gestalten; nur dann nämlich ist gewährleistet, dass sich die Bürger des bereitgestellten Instrumentariums 329

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bedienen können bzw. sich überhaupt dessen bedienen.1 Hinter diesem Bild, das den Staat als Nehmenden und dafür Ersatz Gebenden zeichnet, steckt die philosophische Lehre vom Gesellschaftsvertrag.2 Sie verdeutlicht, dass die Rechtsschutzgewährung eine in synallagmatischer Verbindung stehende Pflicht des Staates ist, auf die der Einzelne zwangsläufig einen Anspruch hat. Dieser Anspruch ist zwar allseits in Gestalt des Justiz(gewährungs)anspruchs3 sowie des Effektivitätsgebots4 anerkannt, doch betont dessen Herleitung aus dem Grundgesetz (oder sonstigen fundamentalen Rechtsetzungen wie den Menschenrechtskonventionen) den einseitig vom Staat gewährenden Aspekt, während die philosophische Grundidee eben diesen Aspekt als Ausgleichsleistung für den Verzicht der Bürger auf ihre ursprünglich bestehenden Gewaltbefugnisse beschreibt. Danach ist der Bürger also nicht Gunstempfänger des Staates, sondern gleichberechtigter Vertragspartner, dessen Rechte nicht – oder nicht ohne weiteres – eingeschränkt werden können. Der Zweck des Zwangsvollstreckungsrechts liegt demnach darin, dass der Staat 2 ein Verfahren zur Verfügung stellt, dessen sich der Gläubiger zur Befriedigung seines im bürgerlichen Rechtsstreit, § 3 EGZPO, festgestellten oder sonstwie von der ZPO anerkannten Anspruchs (z.B. § 62 Abs. 2 ArbGG)5 bedienen kann, wenn der Schuldner6 seiner Verpflichtung nicht freiwillig nachkommt.7 Insofern es für den Berechtigten um die Alternative freiwillige oder erzwungene Erfüllung – und damit um eine wirtschaftliche Sichtweise – geht, kann man das achte Buch der ZPO durchaus als den „Kern des Rechtsschutzverfahrens“ überhaupt bezeichnen.8 Gegenüber diesem Ziel schrumpft das Erkenntnisverfahren zu einer bloßen Vorbereitungsetappe zur Zwangsvollstreckung. Doch bedarf diese Aussage zweier Modifikationen: einmal im Hinblick darauf, dass die Mehrzahl der Rechtsschutzverfahren selbst dann, wenn man nur die Leistungsklagen betrachtet, gar nicht in das Vollstreckungsverfahren gelangen, weil der Schuldner zuvor leistet; zum zweiten dahingehend, dass Feststellungs- und Gestaltungsklagen hinsichtlich ihrer Hauptaussage der Vollstreckung gar nicht zugänglich sind. 3

b) Strukturelles. Diese Modifikationen legen die Frage nach dem Verhältnis der drei Rechtsmaterien ,materielles Recht, Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren‘9 nahe. Bildhaft und ein wenig vereinfachend lässt es sich als eine dreistufige Pyramide darstellen. Die Basis und (somit) die Grundstufe stellt das materielle Recht dar. In ihm werden allgemeinverbindlich Rechte und Pflichten statuiert und – bis zu einem

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1 Historisch aufschlussreich Huneke „Von Execution und Vollnziehung der Urtheil“, DGVZ 2010, 141 ff. 2 Coing Europäisches Privatrecht II, 1989, 7 ff., insbes. 8; Paulus Zivilprozessrecht Rdn. 25. 3 Dazu etwa Detterbeck Streitgegenstand, Justizgewährungsanspruch und Rechtsschutzanspruch, AcP 192 (1992) 325; Maurer Rechtsstaatliches Prozessrecht, FS 50 Jahre BVerfG (2001) Bd. II, 471 ff., sowie Einl. Rdn. 104. 4 Vgl. Einl. Rdn. 95. 5 Für die Anwendbarkeit des achten Buches der ZPO ist nicht die Rechtsnatur des zu vollstreckenden Anspruchs maßgeblich, sondern, dass ein Titel vorliegt, der aufgrund Bundes- oder Landesgesetzes (§ 801) nach der ZPO zu vollstrecken ist, vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 4 Rdn. 1. 6 Besonderheiten gelten, wenn Vollstreckungsschuldner der Staat ist, § 882a. Für einen ausländischen Staat vgl. BVerfG 12.4.1983 BVerfGE 64, 1, 22; Paulus Der Staat als Schuldner – Überlegungen anlässlich einer Entscheidung des BGH, FS Simotta (2012) 427 ff. 7 Dazu, dass ein Vollstreckungsrecht selbst in der DDR unentbehrlich war, s. Knothe Die Geschichte des Zwangsvollstreckungsrechts in der ehemaligen DDR, DGVZ 2010, 161. 8 V. Seuffert vor § 704 Anm. 1. 9 Zum Verhältnis materielles Recht zu Prozessrecht vgl. aus der überreichen Literatur insbes. Henckel Prozeßrecht und materielles Recht, 1970; Zöllner Materielles Recht und Prozeßrecht, AcP 190 (1990) 471. S. zum Folgenden auch Paulus Zivilprozessrecht Rdn. 8 f.

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gewissen Grade – die gesollte Ordnung des Soziallebens festgelegt,10 – sei es durch negative Ausgrenzung wie beispielsweise in § 138 BGB mit der Bestimmung dessen, was nicht mehr vom Recht geschützt wird, oder durch positive Anordnung wie etwa die Verwandtenerbfolge in den §§ 1924 ff. Der Gesetzgeber des materiellen Rechts hat nicht primär den Einzelvorgang als Regelungsobjekt im Auge – Objekt seiner Regelung sind vielmehr Bereiche des sozialen Lebens (z.B. Kauf, der Schutz der Eigentumsordnung), die einer rechtlichen Ordnung bedürfen, nach der sich die Einzelnen zu richten haben.11 Grundstufe ist diese Ebene deswegen, weil sie in der weitaus überwiegenden Anzahl der Fälle die ausreichende Rechtsvorgabe enthält; unbeschadet der wachsenden Prozessfreudigkeit in Deutschland ist es nach wie vor so, dass nur ein minimaler Prozentsatz von Sozialkontakten Anlass zur gerichtlichen Durchsetzung gibt. Die zweite Stufe bildet sodann das Erkenntnisverfahren des Zivilprozesses. In ihm 4 geht es um die Konkretisierung des abstrakt formulierten materiellen Rechts auf die je individuellen Parteien. Das Prozessrecht hat trotz der notwendig generellen Fassung seiner Normen das Anliegen, ein Verfahren zu regeln, in dem gerade der einzelne rechtliche Konfliktfall seiner Aufklärung und Entscheidung zugeführt wird.12 Die „Reibungsverluste“, die bei dieser Umsetzung auftreten und damit das Bild einer sich nach oben hin verjüngenden Pyramide evozieren, sind (abgesehen von der vorerwähnten statistischen Minderzahl der Prozesse) im Wesentlichen durch das Beweisrecht bedingt.13 Die in diesem Umstand liegende Härte versucht man derzeit bevorzugt durch materiell-rechtliche Informationsrechte bzw. -pflichten zu mildern,14 wobei man über die Geeignetheit dieses Vorgehens freilich streiten kann. Auf der dritten Stufe kommt es schließlich zur Vollstreckung; ihrer bedarf es in den 5 Fällen, in denen der Schuldner trotz titulierten Leistungsbefehls sich nach wie vor weigert, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Auf dieser Stufe wird der Leistungsbefehl in die Tat umgesetzt, um den in der zweiten Stufe konkretisierten Sollzustand des materiellen Rechts zu verwirklichen. Terminologisch drückt sich diese Verbindung des Vollstreckungs- mit dem materiellen Recht darin aus, dass dort aus der Prozesspartei (Kläger, Beklagter) wieder ein ,Gläubiger‘ oder ,Schuldner‘ wird. Weil aber der eigentliche Zwangseingriff von den staatlichen Vollstreckungsorganen vorgenommen wird, wird aus der materiell-rechtlichen Zweierbeziehung eine den Hoheitsträger einbeziehende Dreierbeziehung, das sog. Vollstreckungsrechtsverhältnis.15 Diese letzte Stufe ist in ihrem Anwendungsbereich gegenüber der Vorstufe nicht nur deswegen kleiner, weil in der Hauptsachenentscheidung allein die Leistungsurteile, Rdn. 78, (die weiteren Titel des § 794 können bei dieser systematisierenden Betrachtung unberücksichtigt bleiben), der Vollstreckung überhaupt zugänglich sind, sondern auch deswegen, weil es innerhalb dieses begrenzten Anwendungsbereichs noch Vorschriften wie § 721 oder § 765a gibt, die den Zugriff verzögern, vgl. Rdn. 22.

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10 Vgl. nur Kausch in: Grimm (Hrsg.) Einführung in das Recht, 1985, 1 ff.; Rehbinder Rechtssoziologie, 141 ff. 11 F. Weber Zur Methodik des Prozeßrechts, Studium Generale 1960, 187. 12 F. Weber aaO. 13 Es dürfte eine zulässige Unterstellung sein, dass die mangels Beweisbarkeit gar nicht erst erhobenen oder verlorenen Klagen zahlenmäßig etwa die Versäumnisklagen bei weitem überragen, die einem – materiell-rechtlich gesehen – nicht existierenden Anspruch stattgeben. 14 Zur gleichen Zielrichtung von materiell-rechtlichen Aufklärungspflichten und Beweiserleichterungen BGH 4.6.1992 BGHZ 118, 312 sowie Paulus Discovery, Deutsches Recht und das Haager Beweisübereinkommen, ZZP 104 (1991) 397 ff. Zur Problematik auch W. Habscheid Das Recht auf ein faires Verfahren, FS O. Vogel (1992) 12. 15 Dazu noch unten Rdn. 63 sowie Blomeyer II § 20; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 8.

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Diese Dreiteilung ist mehr als nur ein Schematisierungsversuch. Indem den einzelnen Schichten verschiedene Aufgaben zugewiesen sind, lassen sich unbeschadet der (notwendigen) Behutsamkeit bei der Herleitung juristischer Ergebnisse aus bloßen Rechtskonstruktionen doch einige Schlussfolgerungen ziehen.16 Deren wichtigste ist die vom Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die ,Bürgschaftsrechtsprechung‘ des 9. BGH-Senats angemahnte, stärkere Auslotung des materiellen Rechts, um die Härten des Einzelfalls abzumildern.17 Aus der Literatur wurde demgegenüber bisweilen vorgeschlagen, im Wege des § 765a für Ausgleich zu sorgen.18 Für Letzteres spricht zwar die Einzelfallbezogenheit des Vollstreckungsrechts, dagegen – und entscheidend – jedoch, dass das materielle Recht die maßgeblichen Kriterien (etwa §§ 138, 310, 826 BGB etc.) für die Beurteilung von Bejahung oder Verneinung eines Anspruchs bereitstellt, vgl. § 765a Rdn. 4 f. Im Vollstreckungsrecht geht es allein um dessen Durchsetzung; folglich kann sich die Sittenwidrigkeit des § 765a auch nur gerade aus diesem Vorgang ergeben. Die Zuweisung spezifischer Aufgabenbereiche zu den einzelnen Stufen wider7 spricht der oft gebrauchten Metapher von dem Prozessrecht als ,Diener des materiellen Rechts‘. Dies ist eine zusätzliche Folgerung aus der Dreiteilung. So prägnant die metaphorische Aussage auch ist, so gefährlich ist sie, wenn sich die Beschäftigung mit dem materiellen Recht von der Frage nach der jeweils praktischen Umsetzung im Zivilprozess löst. Besonders eindringlich zeigt sich an dem Beispiel des Immaterialgüterrechts: So gewährt das materielle Recht dem Urheber eines Computerprogramms spätestens seit der Einfügung der §§ 69a ff. UrhG sämtliche Schutzrechte der §§ 97 ff. UrhG. Wie er aber diese prozessual soll durchsetzen können, wenn er etwa den Verdacht hat, dass ein Konkurrent bestimmte files von ihm unerlaubt übernommen hat, ist nach wie vor noch nicht hinreichend geklärt; denn weder materielles noch formelles Recht gewähren ihm eine Zugriffsmöglichkeit auf das Quellprogramm des Verletzers. Damit ist aber in der Praxis der Nachweis der Rechtsverletzung so gut wie ausgeschlossen, zumindest aber erheblich erschwert.19 Die mangelnde Realitätsnähe der Metapher „Dienerin des materiellen Rechts“ zeigt sich aber auch besonders eindrücklich im Kontext der intensiven Diskussion um die Notwendigkeit der Einführung einer wie auch immer auszugestaltenden Sammelklage auch in Europa; denn nur sie, so scheint es, vermag der rationalen Apathie etwa einzelner Kleingeschädigter wirksam Abhilfe zu verschaffen. Die „Dienerin“ wird hierbei zur Garantin der Wahrung des materiellen Rechts. Beide Beispiele gemahnen nachdrücklich, bei der Schaffung materiell-rechtlicher 8 Positionen die Frage ihrer prozessualen Durchsetzbarkeit nicht als selbstverständlich funktionierendes Anhängsel auszuklammern, sondern jene Rechtsposition nach Maßgabe einer Zusammenschau mit dem formellen Recht auszugestalten.20 9

c) Vollstreckungen außerhalb des achten Buches. Naturgemäß ist der zwangsweise Zugriff auf schuldnerisches Vermögen zur Befriedigung materiell-rechtlicher An-

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16 S. hierzu etwa, wenn auch aus einem anderen Blickwinkel, Gaul Die privilegierte Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung als Problem der Funktionsteilung zwischen Prozessgericht und Vollstreckungsgericht, FS Gerhardt (2004) 259 ff.; dazu noch BGH 10.3.2011 NJW-RR 2011, 791. 17 BVerfG 19.10.1993 BVerfGE 89, 214. 18 Etwa Frohm-Weinzierl Der moderne Schuldturm – Ein Beitrag aus der Sicht der Banken, AnwBl. 1991, 461; Medicus in der Anm. zu BGH EWiR § 138 BGB 1/93, 123. 19 Zu dieser Problematik M. Karger Beweisermittlung im deutschen und U. S.-amerikanischen SoftwareVerletzungsprozeß, 1996. 20 Vgl. nur Bruns Enzyklopädie der Geisteswissenschaftlichen Arbeitsmethoden, sub ,Methodik des Prozeßrechts‘, 203; Zöllner Materielles Recht und Prozeßrecht, AcP 190 (1990) 474.

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sprüche eines Berechtigten nicht auf den Bereich der ZPO beschränkt.21 Vielmehr gibt es innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit Vergleichbares auch in der Freiwilligen22 und der Arbeitsgerichtsbarkeit. Darüber hinaus gibt es im öffentlichen Recht Verwaltungszwangsverfahren. Was die Freiwillige Gerichtsbarkeit anbelangt, so richten sich gemäß § 120 FamFG 10 die Vollstreckungen in Ehesachen, § 111 FamFG, und in Familienstreitsachen, § 112 FamFG, nach den Vorschriften des vorliegenden achten Buches. Entsprechendes gilt über § 95 Abs. 1 FamFG für die dort genannten sonstigen Ansprüche. Im Übrigen enthalten die §§ 86 ff. FamFG vollstreckungsrechtliche Sondervorschriften.23 Für die Arbeitsgerichtsbarkeit verweisen die §§ 62 und 85 ArbGG im Wesentlichen auch auf die Vorschriften der ZPO.24 Gleiches tun die § 151 FGO für die Finanzgerichtsbarkeit (vgl. im Übrigen aber § 150 FGO) sowie §§ 198 f. SGG für die Sozialgerichtsbarkeit.25 Für das Verwaltungszwangsverfahren gelten gesonderte Landes- wie Bundesgesetze.26 2. Einzel- und Gesamtvollstreckung. Der Zweck des Vollstreckungsrechts ist mit 11 dem Voranstehenden jedoch noch nicht hinreichend präzisiert, weil die Rechtsordnung außer der im achten Buch der ZPO geregelten Individualvollstreckung auch noch ein Gesamtschuldenbereinigungsverfahren in Gestalt des Insolvenzrechts zur Verfügung stellt. Aus diesem Nebeneinander ergibt sich zwangsläufig die Frage, womit es zu rechtfertigen ist und in welchem Verhältnis die beiden Verfahren stehen.27 Die Berechtigung zu dieser Frage ist aus historischer Perspektive umso größer, als am Anbeginn unserer Privatrechtsentwicklung, d.h. im römischen Recht, eine Unterscheidung der beiden Verfahrensarten noch nicht getroffen wurde: Die Vollstreckung war28 grundsätzlich ein Verfahren zur Regulierung sämtlicher Schulden.29 Am Anfang steht also das Insolvenzrecht. Aber auch wenn die Römer selbst schon im Laufe ihrer Rechtsentwicklung die Einzelzwangsvollstreckung eingeführt haben, gibt es noch heute bei aller Unterschiedlichkeit der Verfahrensausgestaltung im Einzelnen bemerkenswerte Verbindungslinien. Die auffälligste liegt im Arrestverfahren der §§ 916 ff.30 Es knüpft auch heute noch in den

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21 Vgl. etwa Musielak/Lackmann vor § 704 Rdn. 37 ff.; Zöller/Vollkommer/Stöber vor § 704 Rdn. 5a ff.; HK-ZPO/Kindl vor § 704 Rdn. 5 f. 22 Zum WEG-Verfahren s. etwa OLG Frankfurt 19.11.2007 NJW-RR 2008, 823. 23 Vgl. etwa Cirullies Die Vollstreckung von Zwangs- und Ordnungsmitteln, insbesondere in Familiensachen, Rpfl. 2011, 573 ff.; ders. FamFG und Vollstreckung, ZKJ 2010, 174 ff.; Hohloch Durchsetzung ausländischer Unterhaltstitel im Inland. Zur Rechtslage nach Inkrafttreten des FamFG, GS M. Wolf (2011) 429 ff.; Giers Die Vollstreckung in Familiensachen, FamRB 2009, 87 ff.; ders. Übergangsrecht im Vollstreckungsrecht, FPR 2010, 74 ff. Immer noch erhellend, obgleich zum alten Recht geschrieben, Gaul Die Vollstreckung in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, FS Ishikawa (2001) 87 ff. 24 S. auch Stein/Jonas/Münzberg vor § 704 Rdn. 163. 25 Hierzu etwa BGH 25.10.2007 MDR 2008, 712; allgemein Hornung Die ZPO-Vollstreckung durch Sozialversicherungsträger, Rpfl. 1987, 225 ff. 26 S. etwa Byok Die Vollstreckung von Entscheidungen der Vergabekammern, NJW 2003, 2642 ff. 27 S. auch Zöller/Vollkommer/Stöber vor § 704 Rdn. 37 ff. Ferner Paulus Freiheit und Gleichheit als Grenzmarkierung zwischen Zivilrecht und Insolvenzrecht, FS Medicus zum 80. Geburtstag (2009) 281 ff.; Berger Haftungsrechtliche Verteilungsprinzipien an der Schnittstelle von Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, ZZP 121 (2008) 407 ff.; Schwörer Der Gerichtsvollzieher und die Insolvenz, DGVZ 2008, 17 ff.; Althammer/Löhnig Das Insolvenzgericht in der Rolle des Vollstreckungsgerichts, KTS 2004, 525 ff.; DerenYildirim Gedanken über die Verteilungsprinzipien im Zwangsvollstreckungsrecht, FS Gaul (1997) 109 ff. 28 In Finnland oder der Schweiz etwa gibt es Ähnliches auch heute noch: Dort ist Insolvenzeröffnungsgrund die Nichtleistung auf eine titulierte Forderung bzw. eine fruchtlose Zwangsvollstreckung. 29 Kaser/Hackl Das Römische Zivilprozeßrecht (1996) §§ 56 ff. 30 Vgl. nur Planitz Zur Geschichte des deutschen Arrestprozesses, 1922.

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§§ 917 und 918 – unter anderem – an die Fluchtgefahr des Schuldners an. Die Flucht selber war aber seit dem Mittelalter bis in die Neuzeit – und ist es in einigen Insolvenzgesetzen (z.B. der Schweiz) bis zum jetzigen Zeitpunkt noch31 – ein Insolvenzeröffnungsgrund (act of bankruptcy).32 Was die erwähnten Unterschiede anbelangt, so liegen sie zunächst einmal darin, 12 dass der Schuldner auf eine wie auch immer zu bestimmende Art insolvent sein muss; regelmäßig also, dass sein Vermögen zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten nicht mehr hinreicht, § 17 InsO. Demgegenüber spielt die Gesamtvermögenslage bei der Einzelvollstreckung grundsätzlich33 keine Rolle; die Gründe, warum der Schuldner nicht leistet, werden hier nicht hinterfragt. Damit hängt zusammen, dass der rigor iuris des Haftungsrechts, der sich im Insolvenzrecht vornehmlich in der Entziehung der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis ausdrückt, § 80 InsO, im Recht der Singularexekution, wenn überhaupt, dann nur eine untergeordnete Rolle spielt. Die Prämisse der Einzelvollstreckung ist nämlich, dass es im Schuldnervermögen den zu vollstreckenden Gegenstand noch gibt bzw. dass die zu erbringende Geldleistung aus ihm noch erlöst werden kann.34 Hieraus wiederum erklären sich die weiteren Unterschiede: Während im Insolvenzverfahren grundsätzlich das gesamte Vermögen zum Zwecke der Befriedigung sämtlicher Forderungen aller Gläubiger verwertet wird, beschränkt sich die Einzelvollstreckung auf die Befriedigung einer Forderung eines Gläubigers aus einzelnen Vermögensgegenständen. Daraus folgt, dass die Einzelvollstreckung eine Fortsetzung oder Ergänzung der im 13 materiellen Vermögensrecht vorgegebenen Aktionsmuster ist. Die dort durch den Anspruchsbegriff vorgegebenen Zwei-Personen-Beziehungen35 sowie der sachenrechtliche Prioritätsgrundsatz, Rdn. 47, setzen sich in der Zwangsvollstreckung nach dem achten Buch der ZPO fort. Da Voraussetzung hierfür aber die vorerwähnte Prämisse hinreichenden Vermögens ist, hebt die Rechtsordnung dieses Aktionsmuster auf, sobald Vermögensinsuffizienz vorliegt.36 An die Stelle der Einzelabwicklung tritt die Gesamtabwicklung; der Prioritätsgrundsatz, § 804 Abs. 3, weicht der par condicio creditorum. So wie der Schuldner seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis enthoben wird, verlieren die Gläubiger das Recht, auf das Schuldnervermögen zuzugreifen (sog. automatic stay). 14 Freilich sind die beschriebenen Unterschiede in der Theorie wesentlich deutlicher, als sie sich etwa für einen betroffenen Gläubiger tatsächlich darstellen. Denn wenn er davon erfährt, dass sein Schuldner nicht leisten will, kennt er ex ante regelmäßig den wahren, möglicherweise in der Insolvenz liegenden Grund dafür nicht. Die sich für ihn aus dem Prioritätsgrundsatz („wer zuerst kommt, mahlt zuerst“) ergebende Chance ist zugleich sein Risiko, wenn andere Gläubiger schneller sind. Von ihm wird er befreit, wenn er sich für die insolvenzrechtliche par condicio creditorum entscheidet und gemäß § 13 InsO einen Insolvenzantrag stellt; doch ist dafür seine Befriedigungsaussicht drastisch reduziert. Soweit die vorerwähnte Grenzlinie zwischen Einzel- und Gesamtvollstre-

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31 S. auch BGH 18.4.1996 ZIP 1996, 1015; RG Gruch Bd. 26, 1882, 832. 32 Hierzu Paulus Insolvenzrecht Rdn. 78 f. 33 Eine Ausnahme stellt die in § 2 AnfG normierte Voraussetzung für eine Anfechtung dar. 34 Vgl. Henckel Zur Dogmatik der besitzlosen Mobiliarsicherheiten, FS Zeuner (1994) 212. 35 Dafür, dass diese oftmals zu eng sind, etwa Pfister Der mehrseitige Austauschvertrag, JZ 1971, 284; Gernhuber Austausch und Kredit im rechtsgeschäftlichen Verbund in: 1. Larenz-FS (1973) 455. Ein weiterer Beleg ist die große Schwierigkeit, die dogmatischen Strukturen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, §§ 705 ff. BGB, befriedigend zu erklären; statt vieler Wiedemann Zur Selbständigkeit der BGB-Gesellschaft, FS A. Kellermann (1991) 529 ff.; Windbichler Gesellschaftsrecht, § 6 Rdn. 2. 36 Indem § 18 InsO auf die drohende Zahlungsunfähigkeit abstellt, wird die im Text beschriebene Grenzziehung zu Lasten des allgemeinen Vermögensrechts verändert.

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ckung für ihn nicht erkennbar ist, trägt er das Risiko der richtigen Vollstreckungsart (dies stellt eine Variante des sog. prisoners’ dilemma dar). Stellt man sich angesichts dessen die Frage, warum es überhaupt die Zweispurigkeit der Vollstreckungsverfahren gibt, wird man als pauschalisierende Antwort Folgendes festhalten können: Das Insolvenzrecht ist ein Verfahren vornehmlich zum Schutze der Gläubiger,37 vgl. § 1 InsO, das jenseits der vom allgemeinen Vermögensrecht vorausgesetzten Grenzen, der Vermögensinsuffizienz, eingreift. Dagegen zeigt die rechtshistorisch zu beobachtende Abspaltung der Einzelvollstreckung, dass sie innerhalb der besagten Grenzen dem Schutze des schuldnerischen Vermögens dient, indem sie sich auf den Zugriff auf nur einzelne Gegenstände beschränkt.38 3. Verwirklichung des Vollstreckungszwecks. Liegt der Zweck des Vollstreckungs- 15 rechts nach dem Voranstehenden in der mittels staatlichem Zwang ermöglichten Befriedigung des Gläubigers, und kann dieser Zweck sowohl im Wege der Einzel- wie auch der Gesamtvollstreckung erreicht werden, ist nunmehr zu erörtern, wie dieser Zweck realisiert wird. Die Antwort hierauf – nämlich: durch den Zugriff auf die Vermögensgüter – ist bekannt, erneut aber keineswegs selbstverständlich, wenn man das Vollstreckungsrecht in seiner historischen Entwicklung betrachtet. Denn ursprünglich bedeutete Zwangsvollstreckung den Zugriff auf die Person des Schuldners, d.h. Schuldknechtschaft, die auch das Recht auf Leben und Tod umfassen konnte. Demgegenüber stellen heutzutage die einzelnen Vermögensgegenstände das 16 Haftungssubstrat (s. auch noch Rdn. 75 zur Vollstreckungsmasse) dar. Darin liegt ein Wesensmerkmal der geltenden Wirtschaftsverfassung.39 Sie gewährt dem Einzelnen nicht nur die Freiheit zur Disposition über seine Vermögensgüter, sondern sie ersetzt auch diese Freiheit durch Zwang, wenn sich der Rechtsinhaber nicht freiwillig zur Leistung bereit erklärt. Wie schon zuvor erwähnt, Rdn. 12, fragt das Recht der Einzelvollstreckung nicht nach den Gründen für die Leistungsverweigerung; die Vermögensgüter sind grundsätzlich dem Gläubigerzugriff ausgesetzt, wenn nur die vom Gesetz vorausgesetzten Bedingungen – gemeinhin zu der einprägsamen Trias: ,Titel, Klausel und Zustellung‘ zusammengefasst – vorliegen. In dieser doppelten „Zuordnung“ der Vermögensgüter – einmal zu dem Rechtsinhaber, der frei disponieren kann, zum Zweiten zu dessen Gläubigern, wenn und soweit jener seinen Leistungspflichten nicht nachkommt – drückt sich das marktwirtschaftliche Prinzip aus, dass derjenige, der die Chance zu einer für ihn vorteilhaften Entscheidung bekommt, grundsätzlich auch ihr negatives Gegenstück, nämlich das Misslingen, selbst zu tragen hat. Allerdings nimmt das Vollstreckungsrecht selbst in den §§ 811 ff., 850 ff. einzelne Gü- 17 ter von der Zuordnung an die Gläubiger aus. Üblicherweise wird dieser Schuldnerschutz damit begründet, dass soziale Gründe für den Verbleib dieser Güter beim Schuldner sprechen;40 s. noch Rdn. 25. Das ist zwar durchaus zutreffend, aber insoweit zu kurz ge-

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37 Was nicht gleichbedeutend mit einer Ignorierung der schuldnerischen Bedürfnisse ist, wie gerade die Einführung der Restschuldbefreiung, §§ 286 ff. InsO, sowie die Stärkung der Eigenverwaltung, §§ 270a, 270b InsO, und der Sanierungsoptionen, §§ 217 ff. InsO. Rechtsvergleiche insbesondere mit den USA – bis zu einem gewissen Grad aber auch mit England – zeigen indes, dass Insolvenzverfahren gerade auch zum Schutz der Schuldner geschaffen sein können, indem sie die Chance zu einem Neuanfang (fresh start) gewähren. 38 Zum Schuldnerschutz insgesamt vgl. noch Rdn. 23 ff. 39 Zur „Zwangsvollstreckung als Glied des Wirtschaftslebens“ vgl. auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 1 Rdn. 40 f. sowie The World Bank – Principles for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems (2005) S. 5, abrufbar unter: www.worldbank.org, zuletzt aufgerufen 26.11.2012. 40 Statt vieler Grunsky II, 100 ff.

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griffen, als der Schutz nur im Falle der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung vorgesehen ist; nicht dagegen bei einem Vorgehen nach den §§ 883 ff. Der Schutz richtet sich also gerade gegen die Geldgläubiger. Deren Benachteiligung gegenüber den sonstigen Gläubigern findet sich auch andernorts und enthält daher einen verallgemeinerungsfähigen Gedanken. So sehen etwa die §§ 112 ff. UrhG vollstreckungsrechtliche Sonderregeln für den Fall vor, dass ein Gläubiger wegen einer Geldforderung auf ein urheberrechtlich geschütztes Werk zugreifen will: Er bedarf hierzu der Einwilligung des Urhebers.41 Anders dagegen, wenn der Gläubiger einen sonstigen Erfüllungsanspruch hat. Diese urheberrechtliche Besonderheit verfolgt keine sozialen Schutzzwecke; sie ist vielmehr Ausdruck des Urheberpersönlichkeitsrechts.42 Ihm kommt nach Ansicht der Rechtsordnung das wertende Übergewicht des geistigen Schöpfers bzw. seines Werkes, über die Geldinteressen seiner Gläubiger zu. Infolgedessen darf man hieraus und aus der vorerwähnten Beschränkung der Unpfändbarkeit auf die Vollstreckung wegen einer Geldforderung auf eine gewisse Schwäche der Geldforderungen schließen. Allgemein formuliert kommt sie darin zum Ausdruck, dass die genannte Zuordnung der Vermögensgüter zu den Gläubigern aus höherwertigen, im Regelfall aus sozialen Gründen aufgehoben werden kann, s. auch § 54 SGB I. Bei den voranstehenden Überlegungen muss man sich freilich davor hüten, zu sehr 18 im begriffsjuristischen Denken stecken zu bleiben und vor lauter Konzentration auf die vom Gesetzgeber angestrebte Konzeption des Lebenssachverhalts „Zwangsvollstreckung“ aus den Augen zu verlieren, dass die Rechtswirklichkeit – das berühmte law in action also – erhebliche, womöglich sogar gefährliche Schwachstellen aufweist.43 Wenn nämlich der Staat das Monopol der Zwangsvollstreckung für sich beansprucht, Gläubiger mit titulierten und damit von der Rechtsordnung als berechtigt anerkannten Ansprüchen aber u.U. Jahre darauf warten müssen, dass diese erfüllt werden – sei es aus Mangel an Vollstreckungspersonal, sei es aus Hinhaltestrategien der Schuldner, sei es aus sonstigen Gründen –, ist es unvermeidlich, dass andere,44 im schlimmsten Fall illegale Wege beschritten werden, um an das Seine zu kommen. Hier ist dem Staat auferlegt, ein ganz besonders wachsames Auge zu haben, um eine derartige Erosion seines Fundamentes mit allen Kräften zu verhindern. 19

4. Vollstreckungshindernisse. Von den verschiedenen Situationen, in denen aus je unterschiedlichen Gründen Einschränkungen der Zwangsvollstreckung angeordnet sind, ist die wohl zwangsläufigste die des über das Vermögen des Schuldners eröffneten Insolvenzverfahrens.45 Folge dieses Universalexekutionsverfahrens ist ein Verbot der Singularexekution für die Insolvenzgläubiger, §§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 88,46 89

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41 Zu den gerade bei neueren urheberrechtlich geschützten Werken wie bei Computerprogrammen notwendigen Einschränkungen dieser Regel Paulus Die Software in der Vollstreckung, in: M. Lehmann (Hrsg.) Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, XVII Rdn. 15 ff. 42 Ein weiterer Grund für Unpfändbarkeit kann durch Bevölkerungspolitik motiviert sein: So wurde am 26.1.1839 in Texas die Unpfändbarkeit von Heimstätten (homesteads) deswegen garantiert, um Siedler in dieses Land zu locken. Zu dieser Form der Rechtspolitik vgl. Heldrich Profane Gedanken über die Hintergründe der Rechtsvergleichung, FS Kitagawa (1992) 157. 43 Zum Folgenden insbesondere Paulus Die Privatisierung der „Zwangsvollstreckung“ – oder: Wie der Rechtsstaat an seinem Fundament erodiert, ZRP 2000, 296 f.; ders. Deutschland ist ein Paradies für Schuldner, DGVZ 2004, 65 ff. 44 S. etwa Edenfeld Der Schuldner am Pranger – Grenzen zivilrechtlicher Schuldbeitreibung, JZ 1998, 645 ff. 45 Für den Sonderfall eines zahlungsunfähigen Staates s. LG Frankfurt a.M. 14.3.2003 JZ 2003, 1010 mit Anm. Reinisch. 46 Dazu BGH 19.1.2006 BGHZ 166, 74.

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InsO.47 Es finden sich aber auch Vollstreckungshindernisse im achten Buch der ZPO selbst, in allgemeiner Form in § 775, auf spezifische Situationen gemünzt etwa in den §§ 778, 803 Abs. 1 Satz 2, 811 ff., 850 ff., 882a oder in den §§ 1365 BGB, 12 Abs. 1 und 3 WEG, 5 ErbbauRG, 46d KWG.48 Es gibt aber auch bestimmte von der Rspr. geschaffene Vollstreckungshindernisse – etwa in Gestalt eines Titels, der zu zwei einander ausschließenden Handlungen verpflichtet,49 oder der Einordnung bestimmter Forderungen als öffentlich-rechtlichen Charakters;50 damit entfällt eine Vollstreckbarkeit zumindest im Inland. II. Die Systematik des achten Buches Der Aufbau des achten Buches folgt einer logischen, fast schon zwingenden Grob- 20 struktur. So stehen die bei jeder Vollstreckung zu beachtenden Vorschriften in dem von § 704 bis § 802 l reichenden Allgemeinen Teil. Auch die nachfolgende Differenzierung zwischen der Vollstreckung wegen einer auf Geldleistung, §§ 803 ff.,51 oder auf eine sonstige Leistung gerichtete Forderung, §§ 883 ff., ist der Sache nach zwingend, wenn sich das Recht nicht auf die condemnatio pecuniaria, d.h. die reine Geldverurteilung, beschränkt.52 Denn wenn das Vollstreckungsrecht letzten Endes dazu dient, diejenigen Handlungen im Wege staatlicher Gewalt vorzunehmen, die der Schuldner aufgrund des titulierten Leistungsbefehls an und für sich freiwillig vorzunehmen hätte, müssen die beiden Vollstreckungsarten auseinandergehalten werden. Die Besonderheit des Geldes liegt schließlich darin, dass es – anders als sonstige Vermögensobjekte – nicht nur gegenständlich, d.h. in Gestalt konkreter Münzen oder Scheine, vorliegt und vorzuliegen braucht, sondern dass es als einheitlicher Wertmaßstab in jedem vermarktungsfähigen Vermögensgegenstand verkörpert ist. Mit anderen Worten: Jeder Vermögensgegenstand kann grundsätzlich zu Geld gemacht werden.53 Weil somit die Geldvollstreckung nicht auf das Vorhandensein von Währung angewiesen ist, muss sie noch den Zugriff auf und die Verwertung von anderen Vermögensobjekten regeln, bevor der Gläubiger durch die Übergabe des aus dem Verkauf erzielten Geldes seine schließliche Befriedigung erlangt. Dass für den Zugriff und die Verwertung der unterschiedlichen Vermögensobjekte ver-

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47 BAG 17.9.2009 BAGE 132, 125; BGH 20.12.2007 FamRZ 2008, 684 (zur Ausnahme des § 89 Abs. 2 InsO); LG Mainz 20.2.2002 NZI 2002, 444. Zum (über § 767 zu erhebenden) Einwand des Schuldners einer erlangten Restschuldbefreiung s. BGH 25.9.2008 NJW 2008, 3640 = DGVZ 2009, 39 mit kritischer Anm. Paulus in DGVZ 2010, 98 ff. S. ferner App Zur Reichweite der Zwangsvollstreckungsverbote in § 89 Abs. 1 und § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO hinsichtlich der betroffenen Maßnahmen, DGVZ 2007, 5 f.; Harnacke Auswirkungen des Insolvenzrechts auf die Einzelzwangsvollstreckung, DGVZ 2003, 161 ff. S. auch LArbG Köln 19.5.2008 JurBüro 2008, 496. 48 Zu letzterem etwa LG Frankfurt a.M. 7.5.2010 Rpfl. 2010, 608. 49 KG 10.2.2003 KGR 2003, 160. 50 Zuletzt BGH 25.11.2010 NJW-RR 2011, 647 = JZ 2011, 858 mit Anm. Roth; s. ferner Paulus Der Staat als Schuldner – Überlegungen anlässlich einer Entscheidung des BGH, FS Simotta (2012) 427 ff. 51 S. hierzu auch Kerameus Geldvollstreckungsarten in vergleichender Betrachtung, FS Zeuner (1994) 389 ff. 52 Zu dem diesbezüglich in Europa und darüber hinaus zu beobachtenden Trend hin zur Erzwingung jeglicher Handlungen durch Zwangsgeld s. Bruns Zwangsgeld zugunsten des Gläubigers – ein europäisches Zukunftsmodell? ZZP 118 (2005) 3 ff. 53 Den umgekehrten Schluss, dass nämlich mit Geld nahezu jeder Vermögensgegenstand erworben werden kann, macht sich das Vollstreckungsrecht nicht zunutze. Stattdessen spielt er im materiellen Recht, bei der Verschaffungspflicht, eine Rolle. Vollstreckungsrechtlich wäre ein solcher Anspruch grundsätzlich nach § 887 durchzusetzen, wenn sich der Gläubiger nicht schon von vornherein mit der Sekundärpflicht begnügt.

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nünftigerweise nach ihrer Beschaffenheit (körperlich – unkörperlich) differenziert wird, ist ein nahe liegendes Gebot der Zweckmäßigkeit. Wenig einleuchtend ist demgegenüber die Einordnung, soweit sie den im fünften 21 Abschnitt geregelten Einstweiligen Rechtsschutz, §§ 916 bis 945 betrifft. Weil es sich nämlich bei Arrest und bei der Einstweiligen Verfügung jeweils um die Kombination von Erkenntnis- und Vollziehungsverfahren handelt, knüpft allenfalls letzteres an den Themenbereich des achten Buches an. Und auch dieser Bezug ist zumindest bei der Einstweiligen Verfügung recht lose, wie sich schon aus dem Maßnahmenkatalog des § 938 ergibt. Der Sache nach – und auch nach Maßgabe der praktischen Gepflogenheiten54 etwa im Presse- oder Wettbewerbsrecht – stellen die Verfahren der §§ 916 ff. eine eigene Verfahrensart dar. Neben dieser zuletzt genannten Ungenauigkeit in der Grobstruktur lässt auch die 22 Feinstruktur eine in einiger Hinsicht durchaus erzielbare Exaktheit vermissen. So hätten, um nur einige wenige Beispiele zu nennen, die drei Vollstreckungsvoraussetzungen ,Titel, Klausel, Zustellung’ eine klarere Hervorhebung als in § 750 geschehen, verdient; oder es hätte das System der Haftungsbeschränkung in den §§ 778 ff. eine wesentliche Vereinfachung und Effizienzsteigerung nötig, vgl. § 785 Rdn. 2 ff.; eine Vereinfachung wäre auch für den in seiner überakribischen Detailversessenheit fast schon zur Undurchdringlichkeit verstrüppten Regelungskomplex der §§ 850a ff. wünschenswert – zumal er die wohl praxisrelevanteste Vollstreckungsmaterie enthält. Als ein ganz entscheidendes Defizit der Feinstruktur ist jedoch die Unübersichtlichkeit des Rechtsbehelfsystems der Zwangsvollstreckung hervorzuheben: Hier verliert sich bisweilen nicht nur der juristische Laie in den Fallstricken der fein- bis feinstziselierten Differenzierungen. So sehr diese auch von dem Gedanken der jeweils angemessenen Schutzmöglichkeit getragen sind, so sehr wirken sie in ihrer verwirrenden Vielfalt der Rechtsklarheit – und damit Rechtssicherheit – entgegen. III. Maximen des Vollstreckungsrechts55 23

1. Schonung des Schuldners. Angesichts der einseitigen Stoßrichtung auf den Schuldner und angesichts der herkömmlichen Bezeichnung ,Zwangsvollstreckung’ mag es verwundern, wenn die Schonung des Schuldners als eine – noch dazu so prominent an den Beginn der Aufzählung gesetzte – Verfahrensmaxime deklariert wird. Doch rechtfertigt eine ganze Reihe von Faktoren diese Sichtweise – vor allem, wenn man sich die historischen Anfangsgründe des Vollstreckungsrechts vor Augen führt,56 s. bereits Rdn. 11. E. Ehrlich hat dies in rechtssoziologisch ausgerichteter Beobachtung so formuliert, dass die Modernisierung des Rechts darin liege, dass nicht mehr der Mensch als Ganzes erfasst wird, „um ihm die Leistungen abzuzwingen; (das moderne Recht) begnügt sich immer mehr, nur die einzelnen Leistungen von ihm anzusprechen, seine Persönlichkeit im Übrigen nach Möglichkeit freilassend“.57

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54 Weber Die Verdrängung des Hauptsacheverfahrens durch den einstweiligen Rechtsschutz in Deutschland und Frankreich, 1993. 55 Dazu vornehmlich Schramm Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, 2007, 63 ff., 71 ff.; Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 291. 56 Zur Geschichte des Zivilprozessrechts vgl. die Schrifttumsangaben am Beginn der Einl. vor Rdn. 1. Zur jüngeren Geschichte des Vollstreckungsrechts etwa Münzberg Entwicklungen im Zwangsvollstreckungsrecht seit 1949 in: 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland – 40 Jahre Rechtsentwicklung, 1989, 99. 57 Die Rechtsfähigkeit, 1909, 37 f.

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Im Einklang hiermit steht, dass der Zwang des Vollstreckungsrechts heutzutage 24 nicht mehr, zumindest nicht mehr hauptsächlich,58 in der direkten Beeinflussung des Schuldners liegt; er kann als Person der Vollstreckung insgesamt sogar fernbleiben. Stattdessen nimmt das Vollstreckungsorgan regelmäßig59 diejenigen Handlungen vor, die der Schuldner aufgrund des titulierten Leistungsbefehls zu tun verpflichtet ist (gleichwohl dies freiwillig zu tun sich weigert). Hat der Schuldner etwa kein Geld, müsste er bei rechtsgehorsamem Verhalten notgedrungen andere Vermögensgüter versilbern, um seinen Gläubiger zu befriedigen. Weigert er sich, das von sich aus zu tun, nimmt an seiner statt eben das Vollstreckungsorgan einen entsprechenden Versilberungsvorgang vor und händigt dem Gläubiger anschließend das erlangte Geld aus. Ähnlich verhält es sich bei einer Herausgabeverpflichtung nach § 883 oder der Vornahme einer vertretbaren Handlung gem. § 887. Der Schuldner wird darüber hinaus auch hinsichtlich seiner Vermögensgüter ge- 25 schont – und zwar vorwiegend60 aufgrund sozialstaatlicher Erwägungen, vgl. Rdn. 17. Um ihn nicht unter die Grenze des Existenzminimums absacken zu lassen und damit der Verantwortung der Allgemeinheit in Gestalt des Sozialrechts zu überbürden, normiert das Vollstreckungsrecht eine ganze Phalanx von Unpfändbarkeiten.61 Zu nennen sind etwa die §§ 811 ff., 850 ff.,62 aber auch die §§ 721, 794a, 761, 900 Abs. 4, 765a; oder die §§ 30a, 30d und 85a63 ZVG.64 Unter dem Aspekt der Effizienz des Vollstreckungsrechts stellen diese Normen – unbeschadet etwa der erhofften (de facto aber wohl hauptsächlich den Aufwand auf die Finanzinstitute verlagernden) Vereinfachungen durch die Einführung des Pfändungsschutzkontos65 – Störfaktoren dar, weil sie die Durchsetzbarkeit des bereits festgestellten und dem Kläger bescheinigten Rechts in Frage stellen und das prozessuale Vorgehen daher mit einem zusätzlichen Risiko belasten; s. dazu § 811 Abs. 2, von dessen Einführung sich der Gesetzgeber der zweiten Zwangsvollstreckungsnovelle eine Effizienzsteigerung erhofft hatte. Die oben genannten Vorschriften stellen aber auch insofern einen Störfaktor dar, als sie den Gläubigern einen Sozialschutz66 auferlegen,

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58 Ausnahmen stellen etwa die §§ 888, 890 dar. 59 Eine Ausnahme stellen etwa Duldungsurteile dar, weil ihnen keine Handlungspflicht zugrunde liegt, Lent Das Urteil auf Duldung der Zwangsvollstreckung, ZZP 70 (1957) 413. 60 Die Vorschriften des § 803 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 dienen vornehmlich der Eindämmung des Druckpotentials des Gläubigers. 61 Zu den nach der lex lata gleichwohl noch erweiterungsfähigen Schutzbemühungen etwa G. Lüke Reform des Zwangsvollstreckungsrechts, Diskussionsbeitrag: Überlegungen zu § 825 ZPO, ZZP 105 (1992) 442; Paulus Umfang der Beschlagnahme bei der Vorpfändung und Pfändung von Geldforderungen, DGVZ 1993, 129. Zur Kritik an der Unübersichtlichkeit gerade des Lohnpfändungsrechts Brehm Zur Reformbedürftigkeit des Lohnpfändungsrechts, FS Henckel (1995) 41 ff. 62 Einschränkend BGH 25.8.2004 BGHZ 160, 197. 63 Dazu etwa BGH 10.5.2007 BGHZ 172, 218. 64 Dazu vor allem Fenge Die dogmatische Bedeutung des richterlichen Schuldnerschutzes in der Zwangsvollstreckung, Diss. Heidelberg 1961; Lippross Grundlagen und System des Vollstreckungsschutzes, 7 ff. 65 Zu dem am 1.7.2010 in Kraft getretenen Gesetz zur Reform des Kontopfändungsschutzes vom 7.7.2009, BGBl I, 1707, mit seinem sog. P-Konto s. etwa Becker Mängelbeseitigung beim Kontopfändungsschutz, NJW 2011, 1317; Bitter Das neue Pfändungsschutzkonto (P-Konto) – Eine Zwischenbilanz, ZIP 2011, 149 ff.; Meller-Hannich Gleicher Pfändungsschutz für alle Einkünfte? WM 2011, 529 ff.; Ahrens Das neue Pfändungsschutzkonto, NJW 2010, 2001 ff.; Griesche Der neue Kontopfändungsschutz bei Unterhaltsansprüchen, FPR 2010, 170 ff.; Schwörer Der neue Kontopfändungsschutz – Reform ohne Gerichtsvollzieher? DGVZ 2009, 121 ff. 66 Gelegentlich eingeschränkt, etwa bei § 850f Abs. 2; dazu etwa Stöber Forderungsnachweis für „privilegierte“ Zwangsvollstreckung, FG Vollkommer (2006) 363 ff.

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den man mit gewisser Berechtigung durchaus als primär in den Aufgabenbereich des Staates fallend ansehen kann. Freilich sind dies Störungen allein aus dem Blickwinkel der Gläubigerinteressen. Die 26 vorerwähnte historische Entwicklung zeigt, dass solch eine Einseitigkeit heutzutage nicht mehr zeitgemäß ist; vor allem das Bundesverfassungsgericht hat sich in zunehmendem Maße zum Hüter des Interessenausgleichs gerade im Zwangsvollstreckungsrecht aufgeschwungen; zum Verfassungsrecht s. Rdn. 87 ff. Demzufolge hat der Gläubiger den Schuldnerschutz hinzunehmen, was ihm umso eher zuzumuten ist, als der Schutz vorhersehbar ist. Daran fehlt es allerdings bei der Generalklausel des § 765a, der grundsätzlich bei jeder Vollstreckungsart67 Anwendung finden kann. Angesichts der rechtstatsächlichen (oder auch psychologischen) Gegebenheit, dass ein Gläubiger unbeschadet aller Humanisierungstendenzen des Vollstreckungsrechts wohl immer versuchen wird, das ihm Zugesprochene gleichwohl zu erhalten – wenn nicht auf rechtlichen, dann eben auf sonstigen Wegen (vgl. Rdn. 18) –, ist bei der Anwendung besonders des § 765a Zurückhaltung geboten, indem nur in wirklich krassen Ausnahmefällen68 auf diesen Schutz zurückgegriffen wird. Anderenfalls droht das Bemühen um Einzelfallgerechtigkeit in eine Erosion des Vollstreckungsrechts umzukippen, die für künftige Schuldner von allergrößtem Nachteil ist, weil die rechtskonforme Verfahrensmäßigkeit der Schuldeintreibung unter solchen Umständen nicht mehr gewährleistet ist. 27

2. Dispositionsmaxime, gradus executionis. Die vorbesprochene Maxime: ,Schonung des Schuldners‘ setzt zwangsläufig ein institutionelles Übergewicht des Gläubigers voraus. Das ergibt sich aus dem Zweck des Vollstreckungsrechts, demzufolge es in diesem Verfahrensabschnitt einzig um die zwangsweise Durchsetzung der dem Gläubiger als zustehend anerkannten Forderung geht, vgl. Rdn. 1 ff. Notwendigerweise steht das Interesse des Gläubigers daher im Mittelpunkt dieser Rechtsmaterie.69 Doch ist damit noch nichts über den Umfang der ihm eingeräumten Befugnisse ausgesagt, insbes. ob die Befugnis zur zwangsweisen Durchsetzung auch beinhaltet, dass sie tatsächlich, gegebenenfalls sogar von Amts wegen, zur Durchsetzung der gesollten Rechtsordnung vorgenommen werden muss, oder ob sich die Dispositionsfreiheit des materiellen Rechts auch im Vollstreckungsrecht fortsetzt.70 Letzteres ist – mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Gründen des Schuldnerschutzes und der Rechtssicherheit ergeben – der Weg der ZPO.

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a) Gläubiger. So ist schon die Einleitung der Zwangsvollstreckung grundsätzlich71 an einen Antrag des Gläubigers72 geknüpft, §§ 753, 834, 845, 857, 866 Abs. 2, 886 bis 888,

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67 Zur Anwendbarkeit des § 765a in der Insolvenz vgl. BGH 18.12.2008 NJW 2009, 1283 sowie BeckerEberhard Zur Anwendbarkeit des § 765a ZPO in der Insolvenz, GS M. Wolf (2011) 353 ff. 68 In diese Richtung gehend bei den bemerkenswert häufigen Suizidgefährdungen etwa BGH 9.6.2011 NJW 2011, 2807; BGH 14.1.2010 DGVZ 2010, 149; BGH 18.9.2008 NJW 2009, 80; BGH 22.11.2007 NJW 2008, 1000; BGH 4.5.2005 BGHZ 163, 66; BGH 25.6.2004 NJW 2004, 3635. S. auch BVerfG 27.6.2005 Rpfl. 2005, 614. 69 Vgl. Rdn. 71 sowie Gaul Treu und Glauben sowie gute Sitten in der Zwangsvollstreckung oder Abwägung nach Verhältnismäßigkeit als Maßstab der Härteklausel des § 765a ZPO, FS Baumgärtel (1990) 100 m.w.N. 70 Hierzu etwa Stürner Die Parteiherrschaft und die Parteiverantwortung im Vollstreckungsverfahren, FS Hanisch (1994) 257 ff. 71 Eine Ausnahme stellt § 894 dar. 72 Zum Gläubiger als „Herrn des Verfahrens“ etwa Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 5 Rdn. 74 ff.; s. auch Stürner Die Parteiherrschaft und Parteiverantwortung im Vollstreckungsverfahren, FS Hanisch (1994) 257 ff.

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890; §§ 15, 16, 31 ZVG. Er kann eingeschränkt („Ruhendstellung“)73 oder auch mit der Folge zurückgenommen werden, dass die einzelne Vollstreckungsmaßnahme, § 112 Nr. 1 GVGA, oder auch die Vollstreckung insgesamt aufzuheben ist. Darüber hinaus räumt das deutsche Recht dem Gläubiger auch eine grundsätzliche Auswahl-74 und Kombinationsfreiheit hinsichtlich der einzelnen Vollstreckungshandlungen75 ein. Lediglich in den §§ 777, 850b Abs. 2 sowie in § 2 AnfG finden sich ansatzweise Vorschriften über eine vom Gläubiger einzuhaltende Zugriffsreihenfolge der jeweiligen Vollstreckungsobjekte.76 Einen solchen gradus executionis schrieb bereits Iustinian vor, vgl. § 777 Fn. 3, er wurde im gemeinen Recht praktiziert und existiert nach wie vor in einigen ausländischen Rechtsordnungen.77 Obgleich sich der Gesetzgeber des CPO bewusst von dem historischen Vorbild gelöst hat, um die Effizienz des Vollstreckungsverfahrens für den Gläubiger zu steigern, wird unter dem Einfluss der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts78 seine Wiedereinführung bisweilen gefordert. Einmal abgesehen davon, dass die ZPO dafür keine gesetzliche Grundlage bietet,79 29 der gradus executionis also allenfalls aus dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip, s. noch Rdn. 89, hergeleitet werden kann, wird man der Sache nach nichts Grundsätzliches gegen diesen Vorschlag einwenden können; er hat sich hierzulande und auch andernorts durchaus bewährt. Doch muss bei einem entsprechenden Vorschlag Mehreres bedacht werden: Erstens, dass jede Regel – etwa Forderungen, Mobilien, Immobilien – im Einzelfall wiederum zu Härten führen kann;80 zum Zweiten, dass die Befolgung einer solchen Regel erfahrungsgemäß häufig zur zeitlichen Streckung des Vollstreckungsverfahrens führt und dem Schuldner damit einen wie auch immer von ihm genutzten oder nutzbaren Aufschub gewährt;81 drittens, dass ein effizienter gradus executionis ein – in der Praxis schwerlich vorstellbar – über die Vermögensverhältnisse des Schuldners völlig informiertes Vollstreckungsorgan voraussetzt; und viertens, dass ein solcher Vorschlag immer im Kontext mit den bereits vorhandenen Schuldnerschutzvorschriften zu sehen ist,82 s. auch Rdn. 23. Wird dieser Schutz insgesamt zu weit vorgetrieben, kommt nicht nur der Punkt nachlassender oder aufhörender Akzeptanz gegenüber dem Vollstreckungsrecht, s. schon Rdn. 18, sondern es wird darüber hinaus der fundamentale Grundsatz des Vermögensrechts ,pacta sunt servanda‘ beeinträchtigt.

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73 Vgl. hierzu Ehlenz/Joeres Kann der Pfändungsgläubiger eine Kontopfändung einseitig aussetzen oder ruhendstellen? JurBüro 2010, 62 ff. 74 Zur Zulässigkeit, die Pfändung bei drei Geldinstituten zu verlangen, BGH 19.3.2004 NJW 2004, 2096 (vgl. damit OLG München 1.8.1990 OLGZ 1991, 322: Pfändung bei 264 Banken). 75 Zur Weisungsbefugnis des Gläubigers gegenüber dem Gerichtsvollzieher vgl. Wieser Die Dispositionsbefugnis des Vollstreckungsgläubigers, NJW 1988, 665. 76 Vgl. noch § 131 Nr. 2 GVGA. 77 Nachw. Bei Schramm Die Prinzipien und Grundstrukturen der Zwangsvollstreckung (2007) 89 ff.; Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 303 f. 78 Insbes. durch das Sondervotum des Richters Böhmer in der Entscheidung des BVerfGE 27.9.1978 49, 238. Dagegen zu Recht Götte Zur Wiedereinführung einer Rangfolge der Zwangsvollstreckungsmittel, ZZP 100 (1987) 412; vgl. auch Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 304. 79 Die genannten Normen erlauben methodologisch, auch in Verbindung mit § 803, lediglich einen Umkehr-, nicht aber einen Analogie- oder Erst-recht-Schluss. 80 Vgl. etwa Vortmann EWiR § 781 BGB 1/89, 984 (Anm. zu OLG Celle), der zutr. darauf hinweist, dass selbst eine Grundstückversteigerung für den Schuldner im Einzelfall durchaus vorzugswürdig gegenüber einer sonstigen Vollstreckung sein kann. 81 Die CPO hat ebenfalls in bewusster Abkehr von ihren historischen Vorläufern die Erfüllungsfrist zwischen Urteilserlass und Vollstreckungsbeginn abgeschafft, vgl. § 724 Rdn. 1. Man sollte auch nicht die Augen vor der Tatsache verschließen, dass manch ein Schuldner die Zeit dazu nutzt, seine Güter vor dem Zwangszugriff in Sicherheit zu bringen. 82 Das schränkt die Aussagekraft historischer oder ausländischer Vergleichsfälle ein.

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Schließlich aber und am wichtigsten: Eine von Gesetzes wegen vorgeschriebene Reihenfolge, die bei dem Zugriff auf Vollstreckungsobjekte einzuhalten wäre, würde das bestehende Gesamtgefüge von materiellem und Vollstreckungsrecht zerstören. Die Aufhebung der Auswahlfreiheit des Gläubigers ist erst ab Eintritt der schuldnerischen Insolvenz vorgesehen, weil erst dann eine gesetzlich statuierte Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme für die Gläubiger besteht. Davor gibt es eine solche Pflicht aus wohl erwogenen Gründen gerade nicht: Denn der (der gesetzlichen Konzeption nach, Rdn. 12, als leistungsfähig angesehene) Schuldner soll durch das Unsicherheitsmoment gewissermaßen einen letzten Anstoß erhalten, die Leistung freiwillig zu erbringen. Damit setzt sich das Wertungsmuster des materiellen Vermögensrechts fort, Rdn. 13; es würde durch einen vorgeschriebenen gradus executionis beseitigt.

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b) Schuldner. Die Dispositionsfreiheit des Schuldners besteht natürlich einmal darin, dass er Beginn wie Fortführung der Vollstreckung durch Leistung des Geschuldeten verhindern kann, § 775.83 Darüber hinaus hat er aber auch die Möglichkeit, die Anwendung der Schutzvorschriften wie §§ 721, 765a, 794a; 30a ZVG etc. zu beantragen, gegebenenfalls auch darauf zu verzichten.84 Dass dieser Schutz darüber hinaus in mehreren Fällen auch von Amts wegen gewährt werden kann, stellt eine Durchbrechung der Dispositionsfreiheit zugunsten der Offizialmaxime dar, von der angesichts des auch im Vollstreckungsrecht geltenden § 139 nur behutsamer Gebrauch gemacht werden sollte.85 Eine mehr faktische als rechtliche Dispositionsbefugnis ergibt sich für den Schuldner schließlich daraus, dass er von den ihm reichlich eingeräumten Rechtsschutzmöglichkeiten keinen Gebrauch macht (und damit ggf. auf rechtliches Gehör verzichtet, Rdn. 49) bzw. dass er, soweit es sich dabei um Klagen handelt, diese durch ein Anerkenntnis beendet, § 307.

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c) Parteivereinbarungen. Innerhalb der Grenzen, die den Dispositionsfreiheitsraum jeweils der einen Partei abstecken, sind verfahrensrechtliche86 Parteivereinbarungen durch Gläubiger und Schuldner grundsätzlich möglich;87 sie sind auch für die Vollstreckungsorgane verbindlich.88 Dabei sind Verträge, die die Vollstreckung in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht beschränken, eher zulässig als solche, die zu einer Erweiterung führen, da der Gläubiger als Betroffener seine Befugnisse freiwillig begrenzen kann (,volenti non fit iniuria‘). Infolgedessen können die Parteien etwa einen gradus executionis vereinbaren, der Schuldner – soweit ihm das nicht aus anderweitigen Gründen untersagt ist, vgl. § 765a Rdn. 19 – auf die Stellung eines Vollstreckungsschutzantrages verzichten oder der Kreis der unpfändbaren Gegenstände erweitert (nicht aber verringert)89 werden.

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83 Dazu Schünemann Befriedigung durch Zwangsvollstreckung, JZ 1985, 49. 84 Das ist aus Gründen des Sozialschutzes bei § 765a im vorhinein nicht möglich, ebenda Rdn. 19. Ebenso nach allseitiger Ansicht bei den §§ 811, 850 ff. Modifizierend allerdings Bartels Der Verzicht auf den gesetzlichen Vollstreckungsschutz, Rpfl. 2008, 397 ff. 85 Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 299. 86 Parteivereinbarungen über den materiellen, zu vollstreckenden Anspruch richten sich nach allgemeinem Zivilrecht; sie sind hier nicht weiter thematisiert. Ihre Geltendmachung in der Vollstreckung wird aber regelmäßig über § 767 zu erfolgen haben. 87 Statt vieler Musielak/Lackmann vor § 704 Rdn. 16 ff.; Zöller/Vollkommer/Stöber vor § 704 Rdn. 24 ff.; Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß, 1968; Scherf Vollstreckungsverträge, 1971; Philipp Zulässigkeit und Durchsetzbarkeit von Parteivereinbarungen in der Zwangsvollstreckung, Rpfl. 2010, 456 ff. 88 Stein/Jonas/Münzberg vor § 704 Rdn. 99; Musielak/Lackmann vor § 704 Rdn. 18. 89 Das gilt grundsätzlich auch für materiell-rechtliche Sicherungsgeschäfte, vgl. Paulus Grundfragen des Kreditsicherungsrechts, JuS 1995, 189.

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Es ist auch möglich, dass der Gläubiger dauerhaft auf die zwangsweise Durchsetzung seines Anspruchs verzichtet;90 allerdings nimmt eine solche, noch vor dem Erkenntnisverfahren getroffene Vereinbarung der Leistungsklage das Rechtsschutzbedürfnis. Andersherum gesagt sind Parteivereinbarungen ausgeschlossen, soweit Interes- 33 sen Dritter oder gar Verfahrensvoraussetzungen betroffen sind. So ist etwa der Verzicht auf die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an den Drittschuldner ebenso unwirksam wie die Vereinbarung über eine Erweiterung oder Verringerung der Trias: ,Titel, Klausel, Zustellung‘. Ein weiteres Beispiel ist der vorherige und generelle91 Verzicht des Schuldners, die vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe geltend zu machen; das käme einem Verzicht auf das rechtliche Gehör, Rdn. 49, gleich und ist deswegen unwirksam. Die streitige Frage, wie die Nichtbeachtung eines Vollstreckungsvertrages im 34 Verfahren geltend zu machen ist,92 lässt sich nicht einheitlich beantworten. So ist dieser Einwand präkludiert, wenn der Vertrag vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung geschlossen, jedoch nicht mehr dem Richter vorgetragen worden ist. Für den Rest der Fälle stehen als Alternativen die Erinnerung nach § 766 bzw. sofortige Beschwerde gem. § 793 oder die Vollstreckungsgegenklage nach § 76793 zur Debatte. Statt allzu begrifflich auf die verpflichtende oder verfügende Natur eines Prozessvertrages abzustellen,94 sollten funktionale Überlegungen den Ausschlag geben. Will etwa der Schuldner die Nichtbeachtung einer vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarung rügen, so muss er die – temporäre oder sachliche – Unpfändbarkeit vortragen; der dafür passendste Rechtsbehelf ist wie in den Fällen der §§ 811, 850 ff. die Erinnerung gem. § 766 bzw. Beschwerde gem. § 793, vgl. auch § 785 Rdn. 7. Liegt dagegen eine vollstreckungserweiternde Vereinbarung vor, wird die regelmäßige Ausgangssituation ein vom Schuldner eingeleitetes Verfahren sein. In ihm muss der Gläubiger die Vereinbarung vortragen. Im Übrigen ist auch hier die Erinnerung der vorzugswürdigere Behelf:95 Denn eine Vollstreckungsvereinbarung bezieht sich gerade auf die dritte Stufe des oben dargestellten Pyramidenaufbaus, Rdn. 2 ff., für deren ordnungsgemäßen Ablauf die Erinnerung bestimmt ist. Die Vollstreckungsgegenklage dient dagegen dazu, den Gleichlauf von unterster und oberster Stufe herzustellen. 3. Formalisierung des Verfahrens. Die Zwangsvollstreckung ist ein in hohem 35 Maße formalisiertes Verfahren.96 Als solches ist es von den Verfassern der CPO von 1877 in bewusster Abkehr von anderen Rechtsordnungen wie etwa vom französischen Recht, der bayerischen oder der hannoveranischen Prozessordnung ausgestaltet worden.97 In

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90 Wie hier BGH 2.4.1991 NJW 1991, 2295, 2296; a.A. BGH 11.12.1967 NJW 1968, 700; Schiedermair Vereinbarungen im Zivilprozeß, 1935, 90. 91 Der Verzicht auf einen bestimmten Rechtsbehelf, etwa die Klage nach § 767, ist dagegen zulässig; BGH 10.5.1976 WM 1976, 907; offen gelassen dagegen in Bezug auf vertragliche Verpflichtung des Schuldners, keine Verlängerung der Frist in § 794a zu beantragen, in BGH 28.10.2008 NJW-RR 2009, 422. 92 Emmerich Zulässigkeit und Wirkungsweise der Vollstreckungsverträge, ZZP 82 (1969) 413; Gilles Vollstreckungsgegenklage, sog. vollstreckbarer Anspruch und Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung im Zwielicht prozessualer und zivilistischer Prozeßbetrachtung, ZZP 83 (1970) 61; Gaul JuS 1971, 347 (Anmerkung zu BGH 11.12.67 MDR 1968, 307); Bürck Erinnerung oder Klage bei Nichtbeachtung von Vollstreckungsvereinbarungen durch die Vollstreckungsorgane? ZZP 85 (1972) 391. 93 So der BGH 11.12.1967 NJW 1968, 700; BGH 2.4.1991 NJW 1991, 2295, 2296 = JR 1992, 283 mit Anm. Schilken; OLG Karlsruhe 27.5.1998 NJW-RR 1999, 941. 94 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 33 Rdn. 49 ff. 95 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 704 Rdn. 27. 96 Statt aller Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 5 Rdn. 39 ff. 97 Hahn, ZPO-Materialien, 433.

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diesen Rechten oblag es dem Gerichtsvollzieher, auch „nach außerhalb der Urkunde selbst liegenden Voraussetzungen“ zu forschen, also nicht nur nach den Formalien wie ordnungsgemäßer Titel, Zustellung etc. Genau hierauf ist aber der Aufgabenbereich des deutschen Vollstreckungsorgans – zumindest der gesetzgeberischen Intention nach – beschränkt. Die Notwendigkeit zur Einführung dieser Maxime ergibt sich aus der grundsätzli36 chen,98 verfahrensmäßigen wie organisatorischen Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren. Davon versprach sich der Gesetzgeber Vorteile, die vornehmlich darin liegen, dass in dem neuen Verfahrensabschnitt die materiellen Rechtsprobleme des vorhergehenden unberücksichtigt bleiben können, so dass auf diese Weise eine Verfahrensverschleppung unmöglich wird.99 Von einer mehr theoretischen Warte, s. allerdings Rdn. 6 ff., aus gesehen hat die Trennung darüber hinaus den Vorzug der Klarheit; die vornehmlich von Windscheid vorangetriebene Spaltung von materiellem und Prozessrecht100 wird durch diese Abgrenzung noch weiter verfeinert, indem das Vollstreckungsverfahren als ein unselbstständiger, gleichwohl aber separater Abschnitt behandelt wird. In ihm geht es nicht mehr um die Feststellung, ob ein Recht besteht, sondern um seine ganz konkrete Durchsetzung bzw. Verwirklichung. Dadurch wird das oben, Rdn. 3 ff., gezeichnete Bild einer dreischichtigen Pyramide gerechtfertigt. In diesem Verfahrensabschnitt erst kommt es zu der zwangsweisen Vermögensverschiebung, deren grundsätzliche Rechtfertigung sich aus dem materiellen Recht ergibt, und deren konkrete Berechtigung im Erkenntnisverfahren festgestellt worden ist. 37 Die Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens resultiert aus der vorgenannten Trennung. Denn indem für Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren unterschiedliche Zuständigkeiten statuiert sind, muss Gewähr dafür geboten werden, dass die Voraussetzungen für den tatsächlichen Zwangszugriff wirklich vorliegen. Außerdem muss die für die Vollstreckung zuständige Person (Vollstreckungsorgan) mit den notwendigen und hinreichenden Informationen versehen werden, damit sie, die am Erkenntnisverfahren nicht beteiligt gewesen und daher in Unkenntnis des Streitgegenstandes ist, die erforderlichen Vollstreckungshandlungen vornehmen kann (Formalisierung der Vollstreckungsvoraussetzungen). 38 Für das erstgenannte Problem trägt das trotz seiner Regelung im allgemeinen Vollstreckungsrecht zum Abschluss des Erkenntnisverfahren gehörende Klauselerteilungsverfahren, §§ 724 bis 730, Sorge, für das zweite insbes. der vollstreckungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz,101 der mit demjenigen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 korrespondiert. Weil der Richter nach § 308 Abs. 1 hinsichtlich seiner Entscheidung an das Beantragte gebunden ist, muss der Klageantrag grundsätzlich bereits die für das Vollstreckungsorgan notwendigen Informationen enthalten.102 Über das Urteil kommen diese in die voll-

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98 Eine Ausnahme enthält etwa die Regelung des § 726 Abs. 1; vgl. dort Rdn. 8 ff. 99 Wach Vorträge über die Reichs-Civilprozeßordnung (1896) 299. 100 Die Actio des römischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts, 1856. Hierzu etwa Simshäuser Zur Entwicklung des Verhältnisses von materiellem Recht und Prozeßrecht seit Savigny (1965) bes. 71 ff. 101 Aus den schier endlosen Beispielsfällen s. etwa nur BGH 11.2.2010 NJW-RR 2010, 1365; BGH 28.3.2007 BGHZ 172, 16; BGH 7.12.2005 BGHZ 165, 223; BGH 10.12.2004 NJW-RR 2005, 366; BGH 10.12.2003 NJW-RR 2004, 649; BAG 30.10.2006 NZI 2007, 254; OLG Hamm 30.4.2010 MDR 2010, 1086; OLG Saarbrücken 29.6.2009 NJW-RR 2010, 95; LG Kiel 18.5.2010 DGVZ 2011, 132; LG Mönchengladbach 3.3.2006 MDR 2006, 1315. 102 Dazu Sutschet Bestimmter Klageantrag und Zwangsvollstreckung, ZZP 119 (2006) 279 ff.; Vollkommer Titelklage zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aus einem Vollstreckungsbescheid über einen nicht individualisierten Anspruch, Rpfl. 2004, 336 f.

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streckbare Ausfertigung, die das Vollstreckungsprogramm festlegt. Die Anforderungen, die man dabei an die Präzision dieser Informationen stellt, hängen hauptsächlich mit der Einschätzung der juristischen Fähigkeiten zusammen, die man von den Vollstreckungsorganen erwartet (oder ihnen zutraut). Dass heutzutage die Bestimmbarkeit des Titelinhalts zur Zwangsvollstreckung genügen soll,103 ist das Eingeständnis der Unhaltbarkeit der früher vorherrschenden Vorstellung,104 dass insbes. der Gerichtsvollzieher nichts weiter als ein mehr oder minder unreflektiert den gegebenen Auftrag ausführender Amtsmann sein könne. Es genügt, etwa die in § 57 GVGA aufgelisteten Beispiele für die eigenständige Prü- 39 fungskompetenz des Gerichtsvollziehers anzusehen: Ist eine Sache Zubehör oder wesentlicher Bestandteil einer anderen Sache? Ist der aktuelle Gewahrsamsinhaber Besitzdiener eines anderen? Ist die Zug um Zug anzubietende Leistung erfüllungstauglich?,105 um zu erkennen, dass bisweilen hoch komplizierte juristische Fragen vom Vollstreckungsorgan beantwortet werden müssen.106 Hinsichtlich einer eigenen Prüfungskompetenz dieser Organe lässt sich daher als Regel aufstellen: Grundsätzlich sind sie an die Vorgaben des erkennenden Gerichts gebunden. Doch ist die Bindung nicht die einer gewissermaßen blinden Ausführungspflicht, sondern in dem Sinne zu verstehen, dass sich das Vollstreckungsorgan mitdenkend und gegebenenfalls den Titel auslegend107 um die Durchsetzung des Vollstreckungsbefehls bemüht.108 Er kann also auch Ergänzungen solcher Informationen selbst vornehmen, die allgemein zugänglich oder leicht von ihm ermittelbar sind. Entsprechendes gilt für den Formalismus des Verfahrens insgesamt: Die Verfah- 40 rensvorschriften sind grundsätzlich strikt einzuhalten, weil sich nur so ihr eminenter Vorzug realisieren lässt, der darin liegt, dass dem mit dem Prozessvorgang und seinen Akten völlig unvertrauten Vollstreckungsorgan ein sicherer und nachvollziehbarer Wegweiser an die Hand gegeben ist.109 Doch sind die Normen deswegen nicht von Auslegung und korrigierender Berichtigung ausgenommen. Die Notwendigkeit zur Formalisierung des Verfahrens ergibt sich des Weiteren aus 41 der Tatsache, dass die Zwangsvollstreckung zu einem unmittelbaren Eingriff des Gläubigers in die Güter des Schuldners führt – notfalls unter Zuhilfenahme von Zwang und Gewalt. Allein ein streng geordnetes, d.h. also formalisiertes Verfahren kann hierbei die

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103 Statt vieler Brox/Walker Rdn. 42 f.; Münzberg Zur Bestimmbarkeit des Titels im Zwangsvollstreckungsrecht, Rpfl. 1995, 367. 104 Vgl. allerdings Eickmann Vollstreckungssysteme und Gerichtsvollzieherstellung in Europa, DGVZ 1980, 135, der auf eine entgegenstehende Aussage aus dem Jahr 1865 verweist. 105 Hierzu etwa Geißler Der Annahmeverzug des Schuldners bei der Vollstreckung von Zug-um-ZugTiteln, DGVZ 2012, 1 ff.; Günther Probleme bei der Vollstreckung von Zug-um-Zug-Urteilen aufgrund der Verklammerung von Leistung und Gegenleistung, DGVZ 2008, 177 ff. 106 Vgl. nur H. Schneider Form, Strenge und Wertung in der Vollstreckungstätigkeit des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1986, 130; ders. Die Ermessens- und Wertungsbefugnis des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1989, 145; Zeiss Vollstreckungsautomat oder Entscheidungsträger – ein Beitrag zum Beurteilungsspielraum des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1987, 145; Bischof Anm. zu AG Kaiserslautern 26.8.93 Rpfl. 1994, 154. Für arbeitsrechtliche Titel etwa Sibben Besonderheiten bei der Zwangsvollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln, DGVZ 1989, 177. Die zweite Zwangsvollstreckungsnovelle von 1996 zielt ausdrücklich auf eine Kompetenzerweiterung des Gerichtsvollziehers ab: s. Begründung sub III der BTDrucks. 13/341. 107 Etwa ArbG Rheinland-Pfalz 7.5.2008 JurBüro 2008, 496. 108 Vgl. etwa BGH LM § 829 ZPO (Nr. 5); BGH 21.12.1966 NJW 1967, 821. Zu eng daher etwa OLG Frankfurt a.M. 26.6.1979 Rpfl. 1979, 432 oder LG Bonn 29.8.1989 Rpfl. 1990, 83. 109 Er liegt etwa dann nicht mehr vor, wenn ein „geordnetes“ Vermögensverzeichnis vorzulegen ist, ohne dass die aufzudeckende Zeitspanne angegeben wäre, OLG Frankfurt a.M. 27.6.1991 FamRZ 1991, 1334. Dieses Defizit kann auch durch Interpretation des Vollstreckungsorgans nicht mehr korrigiert werden.

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Gewähr eines rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Vorgehens bieten (Formalisierung der Zugriffstatbestände). Zur Absicherung dessen ist ein umfassendes Rechtsbehelfssystem erforderlich, das das achte Buch der ZPO tatsächlich bereithält110 – jedoch in einer Ausziselierung, die Überblick und Orientierung in diesem System nachhaltig erschwert, s. auch Rdn. 22. 42

4. Sachverhaltsaufklärung. Im Bereich des Erkenntnisverfahrens wird die gerichtliche Sachverhaltsaufklärung unter dem antagonistischen Begriffspaar ,Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime‘ abgehandelt. Für das Vollstreckungsrecht passt diese Alternative jedoch nur eingeschränkt. Denn dessen Leitvorstellung des Vollstreckungsvorgangs geht davon aus, dass sich das Vollstreckungsorgan an äußerlich erkennbaren, nur summarisch geprüften Merkmalen orientiert, und dass der dadurch geschaffene Zustand wenn überhaupt, dann im Nachhinein durch einen Streit im Rechtsbehelfs-, also in einem Erkenntnisverfahren korrigiert wird. Soweit dem Schuldner dadurch die Klagelast aufgebürdet wird, mag dies aufgrund seiner strukturbedingten Benachteiligung im Vollstreckungsverfahren, Rdn. 27, grundsätzlich111 angehen, hinsichtlich eines betroffenen Dritten ist dies jedoch nicht unproblematisch. Das Risiko des Rechtsverlustes durch Zwangsvollstreckung ist für ihn größer als im materiellen Recht durch gutgläubigen Erwerb, weil sich das Vollstreckungsrecht nicht an zusätzlichen, subjektiven Voraussetzungen orientiert.112 Soweit das Verfahren demnach in eine kontradiktorische Verhandlung übergeführt 43 wird, oder wenn bestimmte, nach dem Gesetz von einem Schuldnerantrag abhängige Einwendungen zu überprüfen sind – etwa §§ 765a, 850f Abs. 1 –, richtet sich die Sachverhaltsaufklärung nach dem Beibringungsgrundsatz. Wenn es aber um die Verwirklichung des Vollstreckungserfolges geht, insbes. um die vom Gerichtsvollzieher vorzunehmende Auswahl der zu pfändenden Objekte, dann zeigt schon § 806a Abs. 1, dass diesem Vollstreckungsorgan gewisse eigenständige Auswahlkompetenzen eingeräumt sind, § 131 GVGA. Dies wird man mit Stürner dahin verallgemeinern können, dass insoweit der durch die Mitwirkungsbereitschaft (eventuell auch einmal -pflicht) der Parteien eingegrenzte Untersuchungsgrundsatz gilt.113 5. Beschleunigungsmaxime, Effizienz 44

a) Verfahrensdauer und Effizienz. Obgleich die Klage von Praktikern über den sich allzu schleppend dahinziehenden Vollstreckungsvollzug – zumindest in Ballungsgebieten – notorisch ist (s. auch Rdn. 18), hatte sich auch die Beschleunigungsnovelle von 1976 nur des Erkenntnis-, nicht aber des Vollstreckungsverfahrens angenommen. Dass der Gesetzgeber aber sehr wohl auf die Verfahrensdauer Einfluss nehmen kann, zeigen außer diversen Einzeländerungen der letzten Jahre114 die Ausgestaltung des Voll-

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110 Zur Anwendbarkeit etwa des § 839 BGB BGH 22.1.2009 NJW-RR 2009, 601; zur Amtshaftung s. ferner BGH 9.11.2000 BGHZ 146, 17. 111 Unsinnig ist diese Regelung jedoch im Bereich der §§ 780 ff., wenn das materiell-rechtlich notwendige Haftungsbeschränkungsverfahren bereits durchgeführt worden ist, vgl. § 785 Rdn. 2 ff. Vgl. auch Gaul Zur Struktur der Zwangsvollstreckung (III), Rpfl. 1971, 91. 112 Vgl. dazu auch Nikolaou Der Schutz des Eigentums an beweglichen Sachen Dritter bei Vollstreckungsversteigerungen (1993) 23 et passim. 113 Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 291, 309; vgl. zusätzlich Schlosser II Rdn. 33. 114 Etwa das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 (BGBl. I 2847). S. auch Wilfinger Das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention (1994) passim.

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streckungsrechts der CPO von 1877 gegenüber seinen historischen Vorläufern. So wurden insbes. die im gemeinen Recht vielfach vorgesehenen Schonungsfristen zugunsten des Schuldners abgeschafft, vor allem um durch die damit erzielte Beschleunigung die Effizienz des Verfahrens für den Gläubiger zu steigern.115 Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber auch in dem erst jüngst erlassenen § 198 GVG116 allein auf das Erkenntnisverfahren beschränkt, vgl. Abs. 6. Freilich steht jedes Bemühen um eine schnellere Herbeiführung des Vollstreckungs- 45 erfolgs in einem heiklen Spannungsverhältnis zu den schuldnerischen Rechtsschutzmöglichkeiten.117 Auch sie sind es nämlich, die das Verfahren in die Länge ziehen können. Dennoch ist bemerkenswert, dass es gleich mehrere Wege gibt, das Erkenntnisverfahren abzukürzen (Mahnverfahren, Urkundenprozess,118 Vergleich) oder gar zu umgehen (vollstreckbare Urkunde), während das Vollstreckungsrecht in seiner positiven Ausgestaltung keine einzige diesbezügliche Vorschrift enthält.119 Es beschränkt sich vielmehr darauf, mehrere Möglichkeiten zu einem beschleunigten, aber nur vorläufig sichernden Zugriff anzubieten, um den Vollstreckungserfolg zu gewährleisten (§§ 708 ff.,120 720a, 845, einstweiliger Rechtsschutz). In diesem Fehlen eines Beschleunigungsgebots – etwa in Gestalt von einzuhaltenden Fristen,121 der Präklusion verspätet vorgetragener Einwendungen o.Ä. – liegt eine Parallele des Vollstreckungsrechts zu dem materiellen Recht. Hier wie dort ist die Durchsetzung in zeitlicher Hinsicht lediglich an die Verjährungsvorschriften gebunden, § 214 BGB; die Dauer der freiwilligen wie der erzwungenen Anspruchsbefriedigung ist dagegen nicht geregelt122 – ein Phänomen übrigens, das im Insolvenzrecht ebenfalls zu beobachten ist. b) Effektivität.123 Die Effizienz des Vollstreckungsverfahrens hängt aber nicht nur 46 von der Verfahrensdauer ab, sondern auch und besonders von dem bei der Verwertung einzuhaltenden Verfahren, das einen möglichst hohen Versilberungsertrag gewährleisten soll. Auch hier enthält sich das Vollstreckungsrecht eines positiven Gebotes; es beschränkt sich vielmehr darauf, vornehmlich Minimalgrenzen zu statuieren, §§ 803 Abs. 2, 812, 813, 817a; 30c, 74a, 85, 85a ZVG. Bevor man darüber jedoch das Verdikt der Verfassungswidrigkeit ausspricht,124 sollte bedacht werden, dass das Gesetz selbst schon in den §§ 814 Abs. 2 Nr. 2, 825, 844; 65 ZVG Vorschriften zur Verfügung stellt, die eine effektivere, d.h. einen höheren Erlös versprechende Verwertungsart ermöglichen; von ihnen macht die Praxis jedoch nur spärlichen Gebrauch.

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115 Dazu etwa Wach Vorträge über die Reichs-Civilprozeßordnung, 2. Aufl., 1896, 298 ff. De lege lata Blomeyer II, § 23 II, 73; de lege ferenda Schilken Vereinfachung und Beschleunigung der Zwangsvollstreckung, Rpfl. 1994, 138. 116 Es stammt aus dem vom EGMR 2.9.2010 NJW 2010, 3355 eingeforderten Gesetz zum Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren v. 24.11.2011 BGBl. I, 2302. 117 Vgl., aufs Erkenntnisverfahren bezogen, Bruns Der Zivilprozess zwischen Rechtsschutzgewährleistung und Effizienz, ZZP 124 (2011) 29 ff. 118 Der einstweilige Rechtsschutz ersetzt weder das Erkenntnisverfahren, § 926, noch führt er – mit Ausnahme der sog. ,Leistungsverfügung‘, dazu etwa Compensis Die einstweilige Verfügung auf Unterhaltsleistung, 1991 – zur Befriedigung des Gläubigers. 119 Zum Beschleunigungsgebot der GVGA für den Gerichtsvollzieher vgl. jedoch Gaul/Schilken/BeckerEberhard § 25 Rdn. 49. 120 Zur Sicherheitsleistung hierbei s. Giers Vollstreckung und Sicherheitsleistung, DGVZ 2011, 122 ff. 121 S. etwa Bennert Die Unterbrechung der Verjährung durch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung, Rpfl. 1996, 309 ff. 122 Vgl. demgegenüber die §§ 198 ff. GVG. 123 Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 329. 124 Wieser Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, ZZP 98 (1985) 84. S. demgegenüber Walker Grundrechte in der Zwangsvollstreckung – Eine Skizze, GS M. Wolf (2011) 561, 575 f.

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6. Prioritätsgrundsatz. Wie schon erwähnt, Rdn. 12, basiert das Zwangsvollstreckungsrecht grundsätzlich125 auf der Idee, dass der Schuldner über das Zugriffsobjekt hinaus noch weiteres Vermögen besitzt. Den Gegensatz dazu bildet das Insolvenzrecht, dessen Voraussetzung gerade die Vermögensinsuffizienz ist. Sobald dieses Tatbestandsmerkmal durch einen Antrag gerichtskundig gemacht worden ist, sieht sich die Rechtsordnung dazu veranlasst, von den allgemeinen vermögensrechtlichen Verhaltensregeln und Freiheiten abzuweichen und an deren Stelle ein streng geordnetes, eigenständigen Maßstäben folgendes Verfahren zu setzen;126 dazu gehört, dass die par condicio creditorum an die Stelle des Prioritätsgrundsatzes tritt. Dieser letztgenannte Grundsatz, der in § 804 Abs. 3 seinen gesetzlichen Ausdruck 48 gefunden hat, besagt, dass der schnellere Gläubiger das Anrecht auf vollständige Befriedigung aus den von ihm im Zwangswege ergriffenen Vollstreckungsobjekten hat.127 Vergleichbar der im materiellen Recht nach wie vor (wenn auch zunehmend eingeschränkt)128 geltenden Maxime ,trau, schau wem‘ setzt das Vollstreckungsrecht einen eigenverantwortlich handelnden und informierten Gläubiger voraus. Das führt zu Benachteiligungen insbes. unfreiwilliger129 (etwa Delikts-)Gläubiger sowie zu Begünstigungen der gut informierten Gläubiger selbst bei Geltung der par condicio: dann nämlich, wenn der Gläubiger des im Inland insolvent gewordenen Schuldners auf Vermögen zugreift, das in einem Ausland belegen ist, dessen Recht den inländischen Universalitätsanspruch nicht anerkennt.130 Wer jedoch aus diesen Gründen (und/oder weiteren) für die Abschaffung des Prioritätsgrundsatzes plädieren wollte,131 muss die Verwobenheit von materiellem und Vollstreckungsrecht beachten und muss insbes. für eine Abgrenzung gegenüber dem Insolvenzrecht Sorge tragen; denn Einzel- und Gesamtvollstreckung wieder in ein gemeinsames Verfahren überleiten zu wollen, hieße hinter mühsam erworbenen Schuldnerschutz zurückzufallen, vgl. Rdn. 23.132 49

7. Rechtliches Gehör. Der durch Art. 103 Abs. 1 GG garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich auf das Erkenntnisverfahren; und zwar auch dann, wenn es innerhalb einer Zwangsvollstreckung zu einem solchen kontradiktorischen Verfahren kommt

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125 Eine Ausnahme sind etwa die §§ 872 ff. 126 Im materiellen Recht gibt es dazu in gewisser Hinsicht eine Parallele in der grundsätzlich gewährten Testierfreiheit, die ihre Grenze im Pflichtteilsrecht findet; zu den römisch-rechtlichen Anfängen dessen Paulus Die Verrechtlichung der Familienbeziehungen in der Zeit der ausgehenden Republik und ihr Einfluß auf die Testierfreiheit, Zeitschrift der Savigny-Stiftung, rom. Abt., 111 (1994) 425. Freilich hebt das Pflichtteilsrecht im Gegensatz zum Insolvenzrecht die Freiheit nicht insgesamt auf. 127 Zum Prioritätsgrundsatz in der Zwangsvollstreckung etwa Siebert Das Prioritätsprinzip in der Einzelzwangsvollstreckung, 1988; Neuner Der Prioritätsgrundsatz im Privatrecht, AcP 203 (2003) 46, 60 f.; Schlosser Vollstreckungsrechtliches Prioritätsprinzip und verfassungsrechtlicher Gleichheitssatz, ZZP 97 (1984) 121 ff. Berechtigte Kritik an § 168 GVGA bei Knoche/Biersack Das zwangsvollstreckungsrechtliche Prioritätsprinzip und seine Vereitelung in der Praxis, NJW 2003, 476 ff. Rechtsvergleichend Deren-Yildirim Gedanken über die Verteilungsprinzipien im Zwangsvollstreckungsrecht, FS Gaul, 1997, 109 ff. 128 Zum wachsenden Verbraucherschutzrecht etwa Westermann Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts III (1983) 1 ff., sowie Damm Europäisches Verbrauchervertragsrecht und AGB-Recht, JZ 1994, 161. 129 Betroffen sind freilich auch „freiwillige“, aber rechtlich ungewandte Personen, was in einer völlig neuen Größendimension im Rahmen der Wiedervereinigung Deutschlands zutage getreten war; vgl. Arnold Probleme der Zwangsvollstreckung nach der deutschen Einigung (I), DGVZ 1991, 164. 130 Seit BGH 13.7.1983 BGHZ 88, 147 muss der Gläubiger das im Ausland Erlangte jedoch zur Masse ausliefern, was nunmehr in § 342 InsO statuiert ist. 131 Etwa Schlosser Vollstreckungsrechtliches Prioritätsprinzip und verfassungsrechtlicher Gleichheitssatz, ZZP 97 (1984) 121; dagegen etwa Gaul Rechtsverwirklichung durch Zwangsvollstreckung aus rechtsgrundsätzlicher und rechtsdogmatischer Sicht, ZZP 112 (1999) 135, 153 ff. 132 Vgl. auch Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 326.

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(Rechtsbehelfs- oder Rechtsmittelverfahren). Für die eigentliche Vollstreckung besteht er dagegen nicht; er wird etwa in § 834 eigens und nachdrücklich untersagt (s. allerdings auch § 891). Der Grund dafür liegt in der bezweckten Effizienz des Vollstreckungsverfahrens; insbes. soll Verzögerungen durch den Schuldner vorgebeugt werden. Ihm wird also rechtliches Gehör nicht gewährt, sondern er muss bzw. kann es sich im Nachhinein verschaffen, indem er sich gegen die vollzogene Vollstreckungsmaßnahme zur Wehr setzt.133 III. Grundlagen des Vollstreckungsrechts 1. Vollstreckungsvoraussetzungen. Weil die Einleitung und Durchführung der 50 Zwangsvollstreckung einen gravierenden Eingriff in die Vermögens- und Individualsphäre des Schuldners darstellt, ist es unabdingbar, dass die gesetzlich vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind.134 Zu ihnen gehört heutzutage – im Gegensatz zu früheren Rechten135 – jedoch nicht mehr die Durchführung der Vollstreckung binnen bestimmter Fristen. Es ist lediglich möglich, dass der rechtskräftig festgestellte Anspruch gem. § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nach dreißig Jahren verjährt ist; der entsprechende Einwand ist im Wege einer Klage nach § 767 zu erheben. Grundlage der Vollstreckung ist der Vollstreckungsanspruch, den der im und durch 51 den Titel ausgewiesene Gläubiger gegen den Staat auf effiziente Realisierung seiner Forderung hat; dieser Vollstreckungsanspruch ist mithin die vollstreckungsrechtliche Ergänzung oder Konkretisierung des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs. In den Worten des BGH:136 „Vielmehr geht es (scil.: für den vollstreckenden Gläubiger) um die Befriedigung eines titulierten Anspruchs. Das Zwangsvollstreckungs- und damit auch das Zwangsversteigerungsverfahren dienen der justizförmigen Durchsetzung titulierter Forderungen des Gläubigers. Sein Interesse hieran genießt – folgend aus Art. 14 Abs. 1 GG und dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch nach Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG – Grundrechtsschutz (...). Hieraus ergibt sich die Verpflichtung des Staates gegenüber dem Gläubiger zur wirkungsvollen Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche. Hierzu gehört insbesondere die verfahrensfehlerfreie und unverzögerte Durchführung des Zwangsvollstreckungsverfahrens, weil nur dann die effiziente Durchsetzung des dem Gläubiger zustehenden, titulierten Anspruchs gewährleistet ist.“ Von diesem Vollstreckungsanspruch ist der zu vollstreckende Anspruch137 zu un- 52 terscheiden. Er richtet sich als materiell-rechtlicher Anspruch138 gegen den Schuldner, erfüllt die Voraussetzungen des § 194 BGB und ist in seiner konkreten Ausgestaltung in dem Titel präzisiert. Seiner Erfüllung dient die Zwangsvollstreckung; sie nimmt – vereinfachend gesagt – diejenigen Schritte in mittelbarer (und erzwungener) Weise vor, die der Schuldner, würde er sich rechtstreu verhalten, freiwillig zur Erfüllung, § 362 BGB, vorzunehmen hätte.139

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133 Blomeyer II, § 21. 134 Hierzu etwa U. Gottwald Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung, FPR 2007, 438 ff. 135 Etwa preussische AGO I 24 § 3; § 851 Badische PrO; § 536 HannPrO. 136 BGH 22.1.2009 NJW-RR 2009, 601, 602. 137 Dieser Anspruch kann gegebenenfalls auch öffentlich-rechtlicher Natur sein, BGH 20.10.2005 NJWRR 2006, 645. Zum Ganzen s. auch Zöller/Vollkommer/Stöber vor § 704 Rdn. 2 f. Einzelnen Ansprüchen fehlt die Vollstreckbarkeit, vgl. etwa §§ 611 Abs. 1, 1353 Abs. 1 BGB, § 888 Abs. 3 ZPO. 138 Vgl. hierzu Gaul Rechtsverwirklichung durch Zwangsvollstreckung aus rechtsgrundsätzlicher und rechtsdogmatischer Sicht, ZZP 112 (1999) 135, 177 ff.; Marotzke Der vollstreckbare Anspruch in unstreitig erwirkten Vollstreckungstiteln, JZ 1998, 378 ff. 139 Zum Spezialfall der Nennung des biologischen Vaters etwa Neumann Anspruch des Scheinvaters auf Auskunft über die Identität des biologischen Vaters, FPR 2011, 366, 368 mit BGH 3.7.2008 NJW 2008, 2919

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a) Prozessvoraussetzungen. Das Trennungsprinzip hat zur Folge, dass sich das Vollstreckungsorgan um die allgemeinen, für das Erkenntnisverfahren unabdingbaren Prozessvoraussetzungen weder zu kümmern braucht,140 noch überhaupt kümmern darf – vorausgesetzt, es handelt sich bei dem Titel um ein Urteil. So hat es die deutsche Gerichtsbarkeit ebenso hinzunehmen wie die Zulässigkeit des Rechtswegs. Dagegen hat es die eigene Zuständigkeit, Rdn. 65, selbstständig zu prüfen wie auch Partei- und Prozessfähigkeit sowie die Prozessführungsbefugnis der beteiligten Parteien, weil diese personenbezogenen Prozessvoraussetzungen auch für die Zwangsvollstreckung maßgeblich sind.141 54 Die Parteifähigkeit142 (wie auch die Prozessfähigkeit)143 sowohl des Schuldners wie auch der Gläubigers144 muss in jeder Phase des Verfahrens vorliegen145 – und nicht nur dann, wenn eine Partei eine positive Handlung vornehmen muss.146 Das ergibt sich daraus, dass die in den §§ 50, 51 zum Ausdruck gebrachte, enge Verzahnung von materiellem und Prozessrecht im Vollstreckungsrecht weitergeführt wird, weil auch hier eine große Affinität zum materiellen Recht besteht, Rdn. 8. 55 Fehlt also die Parteifähigkeit zu Vollstreckungsbeginn oder fällt sie während des Verfahrens fort, ist die weitere Vollstreckung unwirksam und kann nicht gegen den Rechtsnachfolger fortgesetzt werden.147 Freilich ergibt sich daraus eine entsprechende Prüfungspflicht für das Vollstreckungsorgan nur dann, wenn der zugrunde liegende Titel kein rechtskräftiges Urteil ist; die Rechtskraft nämlich überwindet den Mangel, der nurmehr analog § 579 Nr. 4 geltend gemacht werden kann.148 Im Übrigen ist § 779 als Ausnahmeregelung für die Überbrückung der Unsicherheit, wer überhaupt Erbe ist, § 779 Rdn. 2, nicht analogiefähig. Dasselbe gilt beim Fehlen oder Fortfall der Prozessfähigkeit; 149 hinsichtlich 56 des Schuldners wird das üblicherweise mit einem entsprechenden Bedürfnis begrün-

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(s hierzu auch etwa Walker Grundrechte in der Zwangsvollstreckung – Eine Skizze, GS M. Wolf (2011) 561, 576 ff.). 140 Für einen Spezialfall Zimmermann Die Vorsorgevollmacht in der Zwangsvollstreckung, DGVZ 2010, 221 ff.; Harnacke Zwangsvollstreckung gegen Personen, die unter Betreuung stehen bzw. die sich in einem die freie Willensbildung ausschließenden Geisteszustand befinden, DGVZ 2000, 161 ff.; Christmann Zwangsvollstreckung und Betreuung, DGVZ 1995, 66 ff. 141 AG Strausberg 3.4.2006 DGVZ 2006, 79. S. auch Klawikowski Vertretung von Beteiligten und Bietern im Zwangsversteigerungsverfahren, Rpfl. 2008, 404 ff. 142 Hierzu etwa Hess Grundfragen und Entwicklungen der Parteifähigkeit, ZZP 117 (2004) 267 ff.; G. Wagner Grundprobleme der Parteifähigkeit, ZZP 117 (2004) 305 ff.; Prütting Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Methodenproblem, FS Wiedemann (2002) 1177 ff.; Pohlmann Rechtsund Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, WM 2002, 1421 ff. 143 S. BGH 17.8.2011 DGVZ 2011, 209; Stein/Jonas/Münzberg, vor § 704 Rdn. 80. Ferner Mroß Der geschäftsunfähige Schuldner – Gläubiger in der Sackgasse? DGVZ 2011 ff.; Giers Die Vollstreckung aus Titeln gegen Minderjährige DGVZ 2008, 145 ff.; Schuschke Die besonderen Aufgaben des Gerichtsvollziehers bei der Vollstreckung gegen psychisch kranke, insbesondere suizidgefährdete Personen, DGVZ 2008, 33 ff.; H. Roth Zwangsvollstreckung gegen prozeßunfähige Schuldner, JZ 1987, 895 ff. 144 Differenzierend zum vollstreckungsrechtlichen Parteibegriff Scherer Der Parteibegriff in der Zwangsvollstreckung, JR 1996, 45 ff. 145 Statt vieler Arens Die Prozeßvoraussetzungen in der Zwangsvollstreckung, FS Schiedermair (1976) 5; Arens/Lüke Zivilprozessrecht Rdn. 522. 146 So aber die 2. Aufl. B V. 147 Vgl. OLG Hamm 24.10.1989 OLGZ 1990, 209. Eine Ausnahme wird man für den Fall einer „Umwandlung“ einer OHG in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts machen können, Paulus Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts als Schuldner und Drittschuldner DGVZ 1992, 69 f. 148 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 23 Rdn. 19. 149 S. dazu BGH 17.8.2011 DGVZ 2011, 209.

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det;150 doch folgt dieses Ergebnis bereits aus der gesetzlichen Konzeption, indem die §§ 135 Abs. 1 Satz 2, 161 Abs. 1 Satz 2, 499 Satz 2, 883 Abs. 2 Satz 2, 2115 BGB eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung derjenigen des materiellen Rechts gleichsetzen.151 Danach muss die Prozessfähigkeit Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vollstreckungszugriffs sein wie die Geschäftsfähigkeit für die einer Verfügung. Eine andere, zu bejahende Frage ist die, ob das Fehlen durch einen Bevollmächtigten ersetzt werden kann, § 246. Die Prozessführungsbefugnis muss ebenfalls in der Zwangsvollstreckung vorlie- 57 gen;152 auch sie ist vom Vollstreckungsorgan von Amts wegen grundsätzlich153 zu prüfen. Der praktisch wohl bedeutsamste Fall ist der Eintritt der Insolvenz. Sie führt, gleich ob ein inländisches oder ausländisches Verfahren eröffnet wurde, materiell-rechtlich zum Stop (automatic stay) aller Vollstreckungshandlungen, die sich auf massezugehörige Gegenstände beziehen, §§ 89, 335 InsO, Art. 4 EuInsVO. Wegen der auf den Verwalter übergegangenen Verfügungsbefugnis kann eine eventuell dennoch zulässige Vollstreckung nur nach Titelumschreibung auf ihn fortgesetzt bzw. von ihm vorgenommen werden. Jeder Antrag auch im Vollstreckungsverfahren muss nach herrschender Ansicht 58 durch ein Rechtsschutzbedürfnis gerechtfertigt sein. Ist er es nicht, wird der Hoheitsträger nicht tätig. Bei diesem Erfordernis ist allerdings die bereits erwähnte, Rdn. 15, einseitig auf die Interessenverwirklichung gerichtete Stoßrichtung des Zwangsvollstreckungsrechts zu beachten. Das bedeutet, dass grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis des die Vollstreckung beantragenden Gläubigers bereits wegen des Umstands zu bejahen ist, dass der Schuldner nicht freiwillig zahlt. Das gilt insbes. für die sog. Minimalforderungen, deren Nichtvollstreckbarkeit gerne mit dem Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses begründet wird, vgl. Rdn. 91. Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen.154 Damit reduziert sich der Anwendungsbereich, innerhalb dessen ein Rechtsschutzbedürfnis zur Zwangsvollstreckung verneint werden kann, auf wenige, krass gelagerte Einzelfälle: Es muss ein schikaneartiger Missbrauch der Vollstreckungsmöglichkeit vorliegen, der etwa dann vorliegt, wenn der Schuldner bereits vollständig geleistet hat und dem Gläubiger das bekannt ist. b) Besondere Voraussetzungen. Zu ihnen zählen insbes. die im Gesetz nirgends in 59 dieser Klarheit nebeneinander gestellte Trias ,Titel, Klausel und Zustellung‘, der Antrag, vgl. Rdn. 28 und 58, sowie die Einhaltung eventueller Wartefristen, vgl. § 751 oder § 724 Rdn. 1. Was den Titel anbelangt, so ist – dem gesetzgeberischen Regelungsplan und der 60 Praxis nach – sein Prototyp das in § 704 genannte Endurteil, das seinerseits Bezug

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150 Vgl. nur Brox/Walker Rdn. 25. 151 Dazu G. Paulus Schranken des Gläubigerschutzes aus relativer Unwirksamkeit, FS Nipperdey I (1965) 909. 152 BGH 26.10.1984 BGHZ 92, 347 ff.; zur Problematik Wolf/Lecking Auswirkungen der Beendigung der gesetzlichen Prozessstandschaft auf die Zwangsvollstreckung, MDR 2011, 1 ff.; Mroß Vollstreckung durch insolvente Gläubiger nach Freigabe durch den Insolvenzverwalter, DGVZ 2010, 230 f.; P. Huber Die isolierte Vollstreckungsstandschaft, FS E. Schumann (2002) S. 227 ff.; Petersen Die gewillkürte Vollstreckungsstandschaft, ZZP 114 (2001) 485 ff.; Scherer Zulässigkeit einer Vollstreckungsstandschaft? Rpfl. 1995, 89 ff. S. ferner Lenenbach Die verdeckte Repräsentation der BGB-Gesellschaft bei einer Klage gegen alle Gesellschafter nach § 736 ZPO, WM 2011, 385 ff. 153 Eine Ausnahme gilt, wenn der Prozessführungsbefugte bereits Partei des Rechtsstreits gewesen ist. 154 Str., wie hier etwa Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 23 Rdn. 35; Brox/Walker Rdn. 28.

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nimmt auf § 300. Daneben gibt es noch weitere Titel, deren wichtigste155 in § 794 aufgelistet sind. Hinsichtlich der Urteile differenzieren die §§ 704 ff. zunächst einmal danach, ob es sich um ein inländisches oder ein ausländisches, §§ 722, 723, Urteil handelt. Sofern es ein inländisches ist, muss weiterhin unterschieden werden, ob es vorläufig oder endgültig vollstreckbar ist. Immer ist aber die Vollstreckbarkeit156 Voraussetzung für die Anwendbarkeit des achten Buches der ZPO; s. dazu Rdn. 77 ff. 61 Die Klausel wird auf die Ausfertigung des Urteils oder auf den sonstigen Titel gesetzt;157 sie bezeugt die Vollstreckbarkeit des im Titel festgestellten Anspruchs. Titel und Klausel zusammen ergeben die vollstreckbare Ausfertigung, § 724 Abs. 1, die ihrerseits das Vollstreckungsprogramm für das mit dem Entstehungsprozess des Titels nicht vertrauten Vollstreckungsorgan festschreibt. Hinsichtlich des sachlichen wie des personenbezogenen, §§ 727 bis 729, Inhalts des Titels können in der Klausel noch Veränderungen vorgenommen werden. Auf alle Fälle muss sie die exakte Kennzeichnung der beteiligten158 Parteien159 enthalten, § 750 Abs. 1. Die Zustellung richtet sich generell160 nach den §§ 166 ff. 62 Wird die Zwangsvollstreckung durchgeführt, obgleich überhaupt kein Titel vorliegt oder keine Klausel erteilt worden ist, § 724 Rdn. 6 ff., so ist sie insgesamt und unheilbar nichtig.161 Werden dagegen die Vorschriften über die Zustellung, die Antragsbedürftigkeit oder die Einhaltung eines bestimmten Termins nicht beachtet, so ist die Vollstreckung solange wirksam, als sie nicht gem. § 766 angefochten wird. Zum Ganzen s.a. noch Rdn. 84 ff., zu den Zuständigkeitsüberschreitungen noch Rdn. 66. 63

2. Beteiligte. Gemäß ihrer unterschiedlichen gesetzlichen Berücksichtigung sind folgende Kategorien von Beteiligten zu unterscheiden: die Vollstreckungsorgane, Gläubiger, Dritte und Schuldner. Sie alle sind in einem Vollstreckungsrechtsverhältnis miteinander verbunden.162

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155 Vgl. § 724 Rdn. 15 ff. Für einen verwaltungsgerichtlichen Vergütungsfestsetzungsbeschluss s. LG Heilbronn 17.12.1992 NJW-RR 1993, 575; für die Zwangsvollstreckung gemäß dem preußischen Gesetz über die ZV aus Forderungen landschaftlicher Kreditanstalten vom 3.9.1897 OLG Hamm 15.2.1989 OLGZ 1989, 353; für die Vollstreckung von alten DDR-Titeln OLG Hamm 27.3.1991 FamRZ 1991, 1078; für Verwaltungsakte nach dem BetrAVG BVerwG 22.11.1994 BVerwGE 97, 117. auch die 2. Aufl. § 704 B IIb 1 ff. 156 Vgl. LG Paderborn 5.12.2005 DGVZ 2006, 75 zu einem Duldungstitel. 157 Vgl. OLG Köln 29.3.2000 NJW-RR 2000, 1580. 158 Im Falle der Räumung einer Wohnung nach § 885 gehören zu diesen Beteiligten auch die Mit- und Nachbesitzer dieser Wohnung, vgl. BGH 19.3.2008 NJW 2008, 1959, BGH 5.11.2004 FamRZ 2005, 269, BGH 25.6.2004 BGHZ 159, 383; dazu etwa Schuschke Erleichterte Räumungsvollstreckung gegen Mit- und Nachbesitzer DGVZ 2009, 160. 159 Vgl. etwa BGH 21.7.2011 DGVZ 2012, 8; NJW 14.8.2008 2008, 3287; s. aber auch OLG Stuttgart 20.4.2009 OLGR Stuttgart 2009, 677 zur Auslegungsfähigkeit einer fehlerhaften Parteibezeichnung. Zu einigen weiteren der mit diesem Erfordernis verbundenen Problemen Bielau Identität der Vollstreckungsparteien, DGVZ 2009, 193 ff.; Geißler Räumungsvollstreckung bei Hausbesetzungen, DGVZ 2011, 37 ff. 160 In Einzelfällen können Einschränkungen geboten sein, vgl. Paulus Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts als Schuldner und Drittschuldner, DGVZ 1992, 71. 161 Für das Fehlen der einfachen Klausel nach § 724 a.A. etwa Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 31 Rdn. 22. Es kann jedoch nicht gravierendere Folgen haben, wenn die Klausel einer falschen Partei, als wenn sie gar nicht erteilt wird. 162 Hierzu G. Lüke Betrachtungen zum Prozeßrechtsverhältnis, ZZP 108 (1995) 427, 437, 450 ff.

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a) Was zunächst die Vollstreckungsorgane anbelangt, so ist deren Differenzierung 64 Folge von Zweckmäßigkeitserwägungen:163 Zur Pfändung einer – de facto rein virtuellen, nur in der Rechtswelt existierenden164 – Forderung bedarf es keines konkreten Zugriffsakts wie etwa bei der Wegnahme einer Kostbarkeit; folglich genügt ein Handeln im Amtszimmer, §§ 829, 835, anstelle einer Fahrt hin zum Schuldner. Die kann man sich auch dann ersparen, wenn etwa der Gläubiger lediglich einer rechtlichen Ermächtigung, etwa § 887, bedarf oder wenn dem Schuldner die Pflicht zur Zahlung von Ordnungsgeld auferlegt werden soll, etwa § 890; hier agiert zweckmäßigerweise (und den Aufwand und die Kosten minimierend) diejenige staatliche Institution, die mit dem Gläubiger oder Schuldner bereits zu tun hatte. Als Vollstreckungsorgane fungieren demgemäß der Gerichtsvollzieher, das Vollstreckungsgericht, das Prozessgericht sowie das Grundbuchamt. aa) Hinsichtlich der Zuständigkeiten ergibt sich aus § 753 Abs. 1 die gesetzgeberi- 65 sche Konzeption, dass die primäre Vollstreckungszuständigkeit beim Gerichtsvollzieher165 liegt. Er ist bei einer Vollstreckung wegen einer Geldforderung zuständig für den Zugriff auf die körperlichen, beweglichen Sachen (einschließlich § 831) und die Durchführung der Vorpfändung nach § 845 sowie für die Herausgabevollstreckung der §§ 883 bis 885. Eine detaillierte Aufgabenumschreibung enthält die Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher (GVGA). Ob die Aufgaben der Gerichtsvollzieher anders als durch die Ersetzung der Zwangsvollstreckung durch ein Insolvenzverfahren166 tatsächlich in private

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163 Deren Sinnhaftigkeit wird mit beachtlichen Gründen in Zweifel gezogen von Stamm Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, 2007, 481 ff.; ders., Reformbedarf in der Zwangsvollstreckung? – Die Schaffung eines zentralen Vollstreckungsorgans, JZ 2012, 67 ff. Sehr viel zurückhaltender etwa Schilken Stellungnahme zu den Vorschlägen der Kommission „Strukturelle Änderungen in der Justiz“, DGVZ 2003, 65 ff. S. aber auch Hess Rechtspolitische Perspektiven der Zwangsvollstreckung, JZ 2009, 662 ff. 164 Vgl. etwa Paulus Verbindungslinien zwischen altem und neuem Recht, FS Mayer-Maly (2012) 563, 570 ff. 165 Rechtsvergleichend zum Gerichtsvollzieher Eickmann Vollstreckungssysteme und Gerichtsvollzieherstellung in Europa, DGVZ 1980, 129; rechtshistorisch Deutsch Kleines ABC zur Geschichte der Gerichtsvollzieher und ihrer Vorläufer, DGVZ 2010, 224 ff. Aus der sonstigen Literatur etwa Gaul Der Gerichtsvollzieher – ein organisationsrechtliches Stiefkind des Gesetzgebers, ZZP 87 (1974) 241; Zeiss Vollstreckungsautomat oder Entscheidungsträger? – Ein Beitrag zum Beurteilungsspielraum des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1987, 145; Stolte Der Gerichtsvollzieher – Vollstreckungsorgan zwischen Selbständigkeit und Weisungsgebundenheit, DGVZ 1987, 97; Habscheid Der Rechtspfleger in Europa, Rpfl. 1989, 434; Schilken Der Gerichtsvollzieher als Vermittler zwischen Gläubiger und Schuldner bei der Realisierung titulierter Geldforderungen, DGVZ 1989, 161; Grawert Die Ordnung des Gerichtsvollziehersamtes vor dem Grundgesetz, DGVZ 1989, 97; Schilken Der Gerichtsvollzieher auf dem Weg in das 21. Jahrhundert, DGVZ 1995, 133 ff.; App Überlegungen zur Zweckmäßigkeit der Übertragung der Forderungspfändung auf den Gerichtsvollzieher, DGVZ 2006, 53 f.; Fischer Forderungsmanagement oder „Gerichtsvollzug“? – Zur Notwendigkeit einer Reform der Berufsausbildung der Gerichtsvollzieher, DGVZ 2008, 49 ff.; Götze/Schröder Der Gerichtsvollzieher zwischen Selbständigkeit und Weisungsgebundenheit, DGVZ 2009, 1 ff.; Mroß Zwangsvollstreckung im 21. Jahrhundert – Vom Forderungseinzug zum Forderungsmanagement? DGVZ 2010, 21 ff.; Bruns Vom Forderungseinzug zum Forderungsmanagement – Neue Aufgaben für den Gerichtsvollzieher? DGVZ 2010, 24 ff.; Hergenröder Vom Forderungseinzug zum Forderungsmanagement – Zwangsvollstreckung im 21. Jahrhundert und soziale Wirklichkeit, DGVZ 2010, 201 ff.; Gallo/Heinze Effizienz in der Arbeit der Gerichtsvollzieher? DGVZ 2011, 97 ff.; Mroß „Der Gläubiger ist der Herr des Verfahrens, der Gerichtsvollzieher aber nicht sein Knecht“, DGVZ 2011, 103 ff.; Gietmann Der Gerichtsvollzieher – zukunftsorientiert im Zentrum der Zwangsvollstreckung, DGVZ 2011, 154 ff.; Gaul Die erneute Gesetzesvorlage zur Reform des Gerichtsvollzieherwesens, ZZP 124 (2011) 271 ff. 166 Vorbilder dafür gibt es nicht nur in der römischen Antike, wo jede Nichtbefolgung der actio iudicati zur Einleitung eines Konkursverfahrens geführt hat, sondern auch etwa in der Schweiz oder in Finnland.

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Hände in Gestalt eines Beleihungsmodells167 übertragen werden kann, wie dies mit Verve jüngst erst gefordert wurde, erscheint insbesondere angesichts der verfassungsrechtlichen Bedenken168 gegen die Privatisierung dieser genuin staatlichen Aufgabe zweifelhaft. Bezüglich der den Gerichten zugewiesenen Zuständigkeit für die anderen Vollstreckungsarten ist zu unterscheiden: für die Eintragung der Zwangshypothek, § 867, ist das Amtsgericht als Grundbuchamt, § 1 GBO, 169 zuständig; für die Durchführung der „Zwangsausübung“ nach den §§ 887, 888, 890 das Prozessgericht; ansonsten das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht, § 1 ZVG, § 764. An die Stelle des Richters ist durch §§ 3 Nr. 1h, 20 Nr. 17 RpflG weitgehend der Rechtspfleger getreten. bb) Sofern angesichts dieser vielschichtigen, in der Praxis nicht immer ganz leicht auseinanderzuhaltenden Zuständigkeitsverteilungen Kompetenzüberschreitungen auftreten, stellt sich die Frage nach der Wirksamkeit der jeweiligen Maßnahme. Dabei ergibt sich aus § 802, dass das Gesetz hinsichtlich der sachlichen und örtlichen, vgl. § 802 Rdn. 5 f., Zuständigkeit auf einer strengen Trennung besteht. Es liegt nahe, diese Regelung auf die funktionelle Zuständigkeit zu übertragen. Grundsätzlich sind damit die von einem unzuständigen Vollstreckungsorgan vorgenommenen Vollstreckungsakte nichtig;170 ein von einem Gerichtvollzieher erlassener Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ist daher ebenso wie eine vom Rechtspfleger vorgenommene Sachpfändung nichtig (h.M.). Während man früher diese Rechtsfolge ganz pauschal anwandte,171 pflegt man heut67 zutage zu differenzieren:172 Solche Vollstreckungshandlungen, die nicht evident und ausnahmslos der Zuständigkeit des betroffenen Vollstreckungsorgans entzogen sind, sollen fehlerhaft, aber wirksam sein.173 Hauptbeispiel hierfür sind Pfändungen, die der Gerichtsvollzieher an Grundstückszubehör, § 865 Abs. 2, anbringt. Weil der Gerichtsvollzieher nicht generell von der Pfändung beweglicher Sachen ausgeschlossen sei, soll eine solche Pfändung lediglich anfechtbar sein. 68 Mit dieser Begründung werden freilich die vom Gesetz exakt vorgegebenen Konturen verwischt, weil der Gerichtsvollzieher über § 845 an der Forderungspfändung beteiligt sein kann, man aber gleichwohl die von ihm vorgenommene Forderungspfändung für nichtig hält. Außerdem wirkt sich diese Abgrenzung grundsätzlich wohl nur im Verhältnis von Gericht zu Gerichtsvollzieher aus, weil die Zuständigkeitsüberschreitung zwischen Prozess- und Vollstreckungsgericht nur zur Anfechtbarkeit führen soll,174 und weil § 8 Abs. 1 RpflG eine gesetzliche Regelung für das Verhältnis zwischen Rechtspfleger und Richter enthält. Schließlich sind Fälle einer Mobiliarpfändung durch das Vollstreckungs66

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Zum konkreten Vorschlag vgl. Paulus Deutschland ist ein Paradies für Schuldner DGVZ 2004, 65; ders. Anm. zu BGH 25.9.2008 DGVZ 2009, 39, 98 ff. 167 Dazu der Entwurf eines Gerichtsvollziehergesetzes, BT-Drucks. 149/07 und 150/07, der in der 16. und 17. Legislaturperiode in den Bundestag – bislang ohne Erfolg – eingebracht wurde, BT-Drucks. 17/1225 und 17/1210. S. auch Schilken Die Eröffnung des Wettbewerbs unter den Gerichtsvollziehern, DGVZ 2011, 1 ff.; Schönrock Privatisierung und Wettbewerb der Gerichtsvollzieher, DGVZ 2011, 57 ff. S. auch noch unten Rdn. 98. 168 Vgl. etwa Pilz Die Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens im Lichte der Verfassung, DGVZ 2010, 65 ff.; vgl. damit Scholz „Freies Gerichtsvollziehersystem“ und Verfassung, DGVZ 2003, 97 ff. 169 BGH 1.2.2001 BGHZ 146, 361. 170 RG 15.10.1904 RGZ 59, 88, 91; RG 13.2.1932 RGZ 135, 206; RG 15.11.1936 RGZ 153, 257. 171 Vgl. Blomeyer II, § 42 II 1, 179. 172 Musielak/Lackmann vor § 704 Rdn. 32; Gaul Struktur der Zwangsvollstreckung, Rpfl. 1971, 88. 173 Statt vieler Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 24 Rdn. 5 ff.; Baur/Stürner Rdn. 442; Brox/Walker Rdn. 207. 174 Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958, 170. Ein Argument dafür ist § 17 GVG.

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gericht rein praktisch nur schwer vorstellbar,175 so dass im Ergebnis das Schwergewicht der Abgrenzung auf eventuellen Zuständigkeitsüberschreitungen durch den Gerichtsvollzieher liegt.176 Gleichwohl ist der neueren Lehre beizupflichten und die Annahme eines nichtigen 69 Vollstreckungsakts auf wenige, besonders eklatante Fälle zu beschränken.177 Will man für deren nähere Umschreibung und Kennzeichnung das Kriterium des generellen Ausschlusses des jeweiligen Vollstreckungsorgans von dem in Frage stehenden Vollstreckungsakt beibehalten, ist zu bedenken, dass sowohl der Gerichtsvollzieher mit den §§ 831, 845 in den Tätigkeitsbereich des Vollstreckungsgerichts hineinagiert als auch umgekehrt das Gericht mit der Pfändung der in § 865 angesprochenen Gegenstände in den angestammten Bereich des Gerichtsvollziehers. Diese Normen lassen sich so verstehen, dass die jeweiligen Zuständigkeitsregeln nicht so sehr einem Sachzwang als vielmehr Zweckmäßigkeitserwägungen entspringen, s.a. Rdn. 60. Die Annahme einer Nichtigkeit als Folge von Zuständigkeitsübertretungen würde unter diesen Umständen ein heute grundsätzlich nicht mehr gerechtfertigtes Misstrauen vor allem gegenüber den juristischen Abgrenzungsfähigkeiten der Gerichtsvollzieher bedeuten. Auf der anderen Seite geht es nicht an, die Nichtigkeitssanktion völlig zu eliminie- 70 ren, weil dadurch in letzter Konsequenz die dezentralisierte Durchführung der Zwangsvollstreckung178 obsolet würde, für deren Beibehaltung aber die schon mehrfach erwähnten Zweckmäßigkeitsgründe sprechen. Nachdem das Kriterium des generellen Ausschlusses, wie gezeigt, nur wenig hilfreich ist, wird man diese Sanktion der Bestimmung des Einzelfalles vorbehalten und als abstrahierende Aussage allenfalls die Anleihe im Verwaltungsrecht machen müssen, nach der die Nichtigkeit eines Verwaltungakts nur in ganz besonders offensichtlichen Fällen anzunehmen ist, § 44 VwVfG.179 b) Es sind die Gläubiger, auf die das Vollstreckungsverfahren ausgerichtet ist.180 71 Wirtschaftlich gesehen, ist es dieser Verfahrensabschnitt, um dessentwillen das Prozessrecht besteht, zumindest soweit es um die Erfüllung von Leistungsansprüchen geht. Während im Erkenntnisverfahren der Nachweis der Anspruchsberechtigung des Gläubigers im Zentrum steht – und damit lediglich um die Schaffung der Voraussetzung für die Erfüllung des Anspruchs –, ist diese Gegenstand und Zweck der Zwangsvollstreckung. In ihr wird mit staatlicher Hilfe (selten: Zwang) der Schuldner zu derjenigen Leistung angehalten, die er freiwillig zu erbringen weigert.181 Von dem nach der deutschen Konzeption ebenfalls auf die Befriedigung der Gläubiger ausgerichteten Insolvenzverfahren unterscheidet sich die Zwangsvollstreckung in der oben, Rdn. 11 ff., beschriebenen Weise. Die Zwangsvollstreckung führt unbeschadet der notwendigen Einbeziehung des 72 Staates zu einer besonderen Beziehung gerade zwischen Gläubiger und Schuldner. In

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175 Vgl. auch Gaul, aaO, 89. 176 So in der Tat die 2. Aufl. § 704 B IVa. Für die neuen Bundesländer ist Anl. I Kap. III Sachgeb. A Abschn. III zum Einigungsvertrag sub q) zu beachten; danach können die Aufgaben der Gerichtsvollzieher dort auch von Angestellten vorgenommen werden. 177 BGH 17.12.1992 BGHZ 121, 98. 178 Dazu etwa Eickmann Vollstreckungssysteme und Gerichtsvollzieherstellung in Europa, DGVZ 1980, 130, sowie Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1987) 311. Letzterer sieht in der Dezentralisierung ein Verfahrensprinzip; richtiger ist, diese Bestimmung der funktionellen Zuständigkeit lediglich als ein Ordnungsprinzip zu verstehen, das auf das Verfahren als solches nur mittelbaren Einfluss ausübt; so auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 5 Rdn. 82. 179 Ebenso Musielak/Lackmann vor § 704 Rdn. 32. 180 S. auch Gaul Rechtsverwirklichung durch Zwangsvollstreckung aus rechtsgrundsätzlicher und rechtsdogmatischer Sicht, ZZP 112 (1999) 135, 150 f. 181 Vgl. Paulus Zivilprozessrecht Rdn. 672.

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den Worten des BGH: „Der Vollstreckungseingriff begründet zwischen dem Vollstreckungsgläubiger und dem im Titel genannten Schuldner eine gesetzliche Sonderbeziehung privatrechtlicher Art, die für den Vollstreckungsgläubiger Pflichten zur Wahrung der Interessen des Schuldners erzeugen kann, deren Verletzung zu einem Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung führen kann.“182 Diese Beziehung basiert auf der Existenz des Titels, dessen „Vollstreckbarkeit von dem Schicksal des sachlich-rechtlichen Anspruchs unabhängig ist.“183 Daraus folgt, dass eine Diskrepanz zwischen verfahrensrechtlich Zulässigem und materiell-rechtlich Unzulässigem entstehen kann,184 die zu einer Ersatzpflicht sowohl von Gläubiger als auch Schuldner führen kann. 73

c) Die von der sich grundsätzlich allein zwischen Gläubiger und Schuldner abspielenden Zwangsvollstreckung betroffenen Dritten spielen aus dem Grund eine nicht unerhebliche Rolle im Zwangsvollstreckungsrecht, weil dessen Durchführung streng formalisiert ist. Deswegen macht es etwa einen erheblichen Unterschied aus, ob sich die durch den Gerichtsvollzieher zu pfändende bewegliche Sache im Gewahrsam gerade des Schuldners oder eines Dritten befindet, §§ 808, 809, 886; deswegen auch gibt es zur Rückabwicklung einer prozessual zulässigen, materiell-rechtlich aber nicht bestandskräftigen Pfändung die Drittwiderspruchsklage nach § 771 oder § 805;185 und deswegen kann sich auch der Dritte im Wege der Erinnerung nach § 766 gegen unzulässige Übergriffe zur Wehr setzen. Dritte kommen aber auch im Bereich der Forderungspfändung als Schuldner des Schuldners (Drittschuldner) vor und werden als solche etwa in § 840 eigens adressiert.

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d) Der Schuldner braucht, wie sich aus §§ 727, 728 ergibt, ebenso wenig wie der Gläubiger mit der Partei eines gegebenenfalls vorangegangenen Zivilprozesses personengleich zu sein. Schuldner ist derjenige, der in dem zu vollstreckenden Titel als solcher ausgewiesen ist, § 750. Es ist sein Vermögen, das das Zugriffsobjekt – oder die Vollstreckungsmasse – der Zwangsvollstreckung darstellt.186 Sofern es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person des öffentlichen Rechts handelt, sind die Sondervorschriften des § 882a, gegebenenfalls auch die des § 15 Nr. 3 EGZPO187 zu beachten.

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3. Vollstreckungsmasse. Der hier in Anlehnung an die Insolvenzordnung, die in ihrem § 35 die Insolvenzmasse festlegt, gewählte Begriff der Vollstreckungsmasse soll dasjenige Vermögen kennzeichnen, auf das der Gläubiger zur zwangsweisen Befriedigung seiner Forderung zugreifen darf. Dass auch tatsächlich gerade und nur diese Vollstreckungsmasse von den Vollstreckungsorganen erfasst wird, stellt das Gesetz auf verschiedene Weisen sicher – vordringlich mittels Eigenverantwortung von Seiten eventuell betroffener Dritter, die sich etwa über die §§ 771 oder 805 gegen Übergriffe in ihr Vermö-

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182 BGH 30.10.1984 NJW 1985, 3080, 3081. 183 BGH 9.3.1990 NJW 1990, 1662, 1663; kritisch hierzu G. Lüke Betrachtungen zum Prozeßrechtsverhältnis, ZZP 108 (1995) 427, 450 ff. 184 Hierzu eindringlich Henckel Prozessrecht und materielles Recht, 248 ff. 185 In dem Kontext dieser Abwehrklagen ist der wahre Berechtigte recht eigentlich hinter dem durch die als geltend anerkannte gemischt privat-öffentlichrechtliche Theorie zum Schutzwürdigen hochstilisierten Ersteigerer ein Vierter, dem eine recht schwache Position eingeräumt ist; dazu bedenkenswert Bohnert Vom zuschlagenden Staat, ZZP 125 (2012) 217 ff.; Haertlein Staatshaftung wegen der Zwangsvollstreckung in Gegenstände Dritter? DGVZ 2002, 81 ff. 186 Für den Fall, dass eine WEG Schuldner ist, vgl. BGH 2.6.2005 BGHZ 163, 154. 187 Hierzu BGH 11.2.2010 MDR 2010, 773.

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gen zur Wehr setzen oder die vollstreckungsrechtlich relevante Vermutungen wie die in den §§ 739, 808 oder den §§ 1006, 1362, 891 BGB widerlegen müssen. Als Grundsatz gilt bezüglich des Umfangs der Vollstreckungsmasse, dass dies das 76 gesamte Vermögen des Schuldners ist.188 Davon gibt es freilich eine nicht unbeträchtliche Anzahl von Ausnahmen, von denen nicht wenige zu einer Reduzierung dieser Masse, einige wenige zu einer Mehrung führen. Was Letztere anbelangt, so erreicht ein Gläubiger eine Mehrung der ihm haftenden – und damit seinem zwangsweisen Zugriff ausgesetzten – Vollstreckungsmasse, wenn er erfolgreich eine Anfechtungsklage nach näherer Maßgabe des AnfG durchführt. Er kann damit vielfach auf Gegenstände zugreifen, die früher einmal189 zum Haftungsverbund des schuldnerischen Vermögens gehört haben, die der Schuldner aber im Vorfeld der Vollstreckung in einer nach allgemeinem Zivilrecht unangreifbaren, vollstreckungsrechtlich jedoch anfechtbaren Weise190 auf Dritte übertragen hatte. Eine Minderung der Masse erfolgt aus sozialpolitischen Gründen zum Schutze des Schuldners (vgl. oben Rdn. 19), indem eine nicht unbeträchtliche Anzahl von Vermögensgegenständen, §§ 811 ff.,191 bzw. ein bestimmter Sockelsatz vom Einkommen, §§ 850 ff.,192 für unpfändbar erklärt wird. Damit können nicht unbeträchtliche Vermögenswerte vor dem Gläubigerzugriff bewahrt werden. Darüber hinaus kann eine Einschränkung der zur Vollstreckung dienenden Masse aus Gründen zivilrechtlicher Folgerichtigkeit geboten sein: So etwa in den Fällen der §§ 736, 743, 745 Abs. 2, 748 Abs. 1, aber auch wenn der Hypothekengläubiger seine Rechte im Wege der Duldungsklage nach § 1147 BGB geltend macht, §§ 1120 ff. BGB,193 oder wenn die erfolgreiche Haftungsbeschränkung des Erben lediglich einen Zugriff auf den Nachlass ermöglicht. In all diesen Fällen ist der Vollstreckungszugriff auf besondere Vermögensmassen beschränkt.194 4. Vollstreckbarkeit a) Im engeren Sinne. Über die Titelanerkennung in den §§ 794,195 801 hinaus spricht 77 § 704 die Vollstreckbarkeit jedem Urteil zu, ohne nach Leistungs- oder Feststellungsbzw. Gestaltungsurteil zu differenzieren. Dass diese Diktion präzise ist, ergibt sich aus § 103, der die Geltendmachung eines Prozesskostenerstattungsanspruchs von dem Vorliegen eines zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titels abhängig macht. Weil Prozesskosten in jedem Verfahren anfallen und weil in jedem Fall über sie zu entscheiden ist,

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188 Zum Pflichtteilsanspruch BGH 26.2.2009 NJW-RR 2009, 997; zum Steuererstattungsanspruch BGH 27.3.2008 NJW 2008, 1675, BGH 12.12.2003 NJW 2004, 954, BFH NJW 29.2.2000 2001, 462; zur InternetDomain BGH 5.7.2005 NJW 2005, 3353, sowie Radjai-Bokharai Zwangsvollstreckung in die Website, 2008; zum Vermögen einer GbR BGH 16.7.2004 NJW 2004, 3632; zum Taschengeldanspruch eines Ehegatten BGH 19.3.2004 NJW 2004, 2450; zum Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente BGH 25.8.2004 BGHZ 160, 197; zum künftigen Anspruch aus gesetzlicher Rentenversicherung BGH 21.11.2002 NJW 2003, 1457; zum Dispokredit BGH 22.1.2004 NJW 2004, 1444, BGH 7.12.2000 NJW 2001, 1937. 189 Zu etwas hiervon abweichenden Konstellationen etwa Gerhardt Von Strohfrauen und Strohmännern, FS G. Lüke (1997) 121 ff. 190 Unbeschadet zwischenzeitlicher Gesetzesänderung nach wie vor grundlegend zu diesem spezifisch haftungsrechtlichen Mechanismus G. Paulus Sinn und Formen der Gläubigeranfechtung, AcP 155 (1956), 277 ff. 191 Gegebenenfalls sind davon auch schuldnerische Gegenstände erfasst, die der Ehegatte benötigt, BGH 28.1.2010 NJW-RR 2010, 642. 192 Hierzu etwa BGH 21.12.2004 BGHZ 161, 371. 193 S. Thomas/Putzo/Hüßtege vor § 704 Rdn. 47. 194 Vgl. Musielak/Lackmann vor § 704 Rdn. 27. 195 Hierzu etwa Zenker Zur Vollstreckbarkeit von Unterhaltsvergleichen mit Anpassungsklausel, FamRZ 2006, 1248.

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§ 308 Abs. 2, muss sich § 704 auf jedes Urteil beziehen. Das wird beispielsweise durch die in § 708 Nr. 3 oder Nr. 6 genannten Urteile bestätigt, die einen Einspruch oder einstweiligen Rechtsschutz abweisen. Ihre Hauptsacheentscheidung erschöpft sich in der ohne Weiteres wirkenden Negation, so dass sich die ihnen gleichwohl zuerkannte vorläufige Vollstreckbarkeit nur auf die Kostenentscheidung beziehen kann. Eine davon zu trennende Frage ist die, welche Urteile eine über den Kostenerstat78 tungsanspruch hinausreichende Vollstreckbarkeit aufweisen. Hierfür hat sich die Unterscheidung einer Vollstreckbarkeit im engeren bzw. im weiteren Sinne eingebürgert.196 Was die erstere betrifft, so ist sie allein Leistungsurteilen vorbehalten, weil nur sie ihrem (in engen Grenzen auslegungsfähigen, § 724 Rdn. 7)197 Inhalt nach zur Erfüllung ihres Ausspruchs auf einen weiteren Vollzug angewiesen sind.198 Allerdings ist selbst diese Beschränkung noch zu eng; denn § 888 nimmt von der Vollstreckbarkeit im engeren Sinne diejenigen, auf die Vornahme einer unvertretbaren Handlung gerichteten Leistungsurteile aus, deren Erfüllung nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängen, sowie diejenigen, die auf die Eingehung einer Ehe, die Herstellung des ehelichen Lebens oder die Erbringung von Diensten gem. § 611 BGB gerichtet sind. Auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung bedarf keiner eigentlichen, d.h. positiven Herbeiführung des Erfolges; er tritt vielmehr im Wege einer Fiktion ein. 79

b) Im weiteren Sinne. Über diesen so eingegrenzten Bereich hinaus knüpft das Gesetz bisweilen Wirkungen an den Erlass von (vorläufig oder endgültig) vollstreckbaren Titeln, die einer zwangsweisen Durchsetzung nicht zugänglich sind. Sie werden üblicherweise, wenn auch im Detail durchaus strittig, unter dem Begriff ,Vollstreckbarkeit im weiteren Sinne‘ zusammengefasst. Meistens handelt es sich dabei um Befugnisse, die dem obsiegenden Kläger eingeräumt werden – etwa nach § 11 UKlaG; § 1233 Abs. 2 BGB; §§ 775 Nr. 1, 776 Nr. 1 – oder um ipso iure entstehende Rechte wie in § 868 Abs. 1 oder § 895 Satz 2.199 Darüber hinaus wird man ohne Schaden auch solche Wirkungen, die wie etwa § 894 oder § 183 InsO an den Eintritt der (formellen) Rechtskraft geknüpft sind, zur Vollstreckbarkeit im weiteren Sinne rechnen dürfen. Denn aus einer positiven oder negativen Zuordnung dürfen keine Schlussfolgerungen für die praktische Anwendung gezogen werden. Wollte man nämlich beispielsweise den Umfang der Wirkungen eines Vollstreckungsurteils nach § 722 von der Differenzierung nach ,Vollstreckungswirkung im weiteren Sinne‘ oder ,Zwangsvollstreckung im weiteren Sinne‘ abhängig machen, wäre dies eine abzulehnende begriffsjuristische Argumentation. Eine solche Entscheidung muss vielmehr nach anderen, sachgerechten Kriterien getroffen werden.

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5. Dauer der Zwangsvollstreckung. Das Zeitelement ist bereits oben, Rdn. 44, im Zusammenhang mit der Effizienz angesprochen worden; an dieser Stelle geht es demgegenüber um die Eingrenzung des Geschehensvorgangs ‚Zwangsvollstreckung‘. Deren Bedeutsamkeit ergibt sich vornehmlich aus dem Anwendungsbereich einzelner Rechtsbehelfe, die ihrerseits wiederum eine Differenzierung zwischen der Dauer der Zwangsvollstreckung insgesamt und der einzelner Vollstreckungsakte erforderlich ma-

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196 Zur letzteren – fein differenzierend – Wieser Die Vollstreckbarkeit im weiteren Sinn, ZZP 102 (1989) 261. 197 BGH 6.11.1985 NJW 1986, 1440; KG 29.7.1988 NJW-RR 1988, 1406; OLG Köln 3.4.1992 Rpfl. 1992, 528. S. auch die 2. Aufl. § 704 C Ia ff. 198 So kann der Anordnungsbeschluss bezüglich einer Zwangsverwaltung nicht ein Titel für die Wegnahme einer Kaution sein, zutreffend LG Tübingen 21.1.2004 Rpfl. 2004, 370. 199 Weitere Beispiele bei Wieser, aaO, 264 f. mit Abweichungen gegenüber der hier vertretenen Ansicht.

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chen.200 So ist etwa die sofortige Beschwerde des § 793 gegen Entscheidungen „im Zwangsvollstreckungsverfahren“ statthaft; und so kann etwa eine Drittwiderspruchsklage erst mit unmittelbarem Ansetzen der konkreten Vollstreckungsmaßnahme zulässigerweise erhoben werden,201 und sie wird bereits in dem Moment unbegründet, in dem ein Ersteigerer das Eigentum an der Sache erworben hat, auch wenn damit die betreffende Vollstreckungsmaßnahme noch nicht komplett abgeschlossen sein sollte.202 Die zur Einleitung einer Zwangsvollstreckung erforderlichen Maßnahmen wie Klau- 81 selerteilung oder Zustellung zählen noch nicht zur Zwangsvollstreckung selbst. Deren Beginn liegt vielmehr erst in dem erstmaligen unmittelbaren und tatsächlichen Ansetzen zu einem Vollstreckungsakt, also etwa in dem Betreten der schuldnerischen Wohnung durch den Gerichtsvollzieher, § 758, in dem Erlass des Pfändungsbeschlusses durch das Vollstreckungsgericht, § 829 oder in der richterlichen Ermächtigung in § 887 Abs. 1.203 Das Ende der Zwangsvollstreckung ist nicht etwa durch den Tod des Schuldners,204 sondern erst dann erreicht, wenn der Zweck der Vollstreckung – nämlich die vollständige Befriedigung des Gläubigers, § 362 BGB, nebst volle Begleichung der Kosten, § 788 – erreicht worden ist. Zwar kann der Gläubiger auch noch nach diesem Zeitpunkt die Vollstreckung betreiben, wenn er nämlich noch eine vollstreckbare Ausfertigung in Händen hält; dann jedoch ist eine solche Vollstreckung rechtwidrig. Hinsichtlich einzelner Vollstreckungsmaßnahmen gelten bezüglich des Beginns ebenfalls das nach außen hin erkennbare, unmittelbare Ansetzen205 wie auch hinsichtlich des Endes ihr vollständiger Abschluss206 als die maßgeblichen Grenzen; hat also etwa der Gerichtsvollzieher die freizugebende Pfandsache noch in Gewahrsam, ist die Vollstreckungsmaßnahme ebenso wenig beendet207 als wenn der in (s)eine Wohnung einzuweisende Gläubiger noch nicht den Schlüssel erhalten hat.208 6. Pfändungspfandrecht. Das Prozessrecht wird herkömmlicherweise dem öffentli- 82 chen Recht zugeordnet; doch wäre es überholte Begriffsjurisprudenz, wenn man hieraus weitergehende Schlussfolgerungen für die Auslegung und Anwendung der einzelnen Vorschriften ziehen würde. Gleichwohl hat das öffentliche Recht außer in Gestalt des soeben dargestellten Verfassungsrechts noch in einer weiteren Hinsicht auf das Vollstreckungsrecht eingewirkt; und zwar in einem Umfang, dass ein Autor feststellen konnte, das geltende Zwangsvollstreckungsrecht stamme nicht aus dem Jahre 1877, sondern von Friedrich Stein.209 Eingeleitet wurde diese Entwicklung durch dessen 1913 erschienenes Buch ,Grundfragen der Zwangsvollstreckung‘, in dem er das dem Gesetzgeber vorschwebende Konzept einer zivilrechtlichen Beziehung zwischen Gläubiger und Vollstreckungsorgan als überholt und mit der Würdigkeit des Staates nicht vereinbar deklarierte. Diese allein aus der historischen Situation heraus erklärbare (bei unbefangener Betrach-

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200 S. hierzu auch Ewers Welcher Inhalt ist den Begriffen „Zwangsvollstreckung“ und „Vollstreckungshandlung“ in der Zivilprozeßordnung zugeordnet? DGVZ 1997, 70 ff. 201 Für den Fall einer möglichen Wiederholung der Vollstreckung vgl. BGH 27.11.2003 NJW-RR 2004, 1220. 202 Vgl. Musielak/Lackmann vor § 704 Rdn. 28. 203 Thomas/Putzo/Hüßtege vor § 704 Rdn. 28. 204 BGH 29.5.2008 NJW 2008, 3363. 205 Dazu etwa OLG Düsseldorf 18.6.2009 ZInsO 2009, 1534. 206 Etwa BGH 21.12.2004 NZM 2005, 193. 207 Vgl. BGH 16.10.2003 BGHZ 156, 310. 208 BGH 21.12.2004 NZM 2005, 193, 194. 209 Esser Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2. Aufl., 1964, 312; vgl. auch G. Paulus Schranken des Gläubigerschutzes aus relativer Unwirksamkeit, FS Nipperdey I (1965) 926; Säcker Der Streit um die Rechtsnatur des Pfändungspfandrechts, JZ 1971, 156.

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tung für uns Heutige eher befremdliche) Ansicht wurde alsbald von der Rechtsprechung vornehmlich des Reichsgerichts aufgegriffen und in ihren Konsequenzen immer weiter umgesetzt. Dem Juristen genügt heutzutage das Stichwort ,Pfändungspfandrecht‘, um die Assoziation zu dem damit verbundenen Theorienstreit (s. dazu die Kommentierung zu § 804) zu erhalten; doch reichen die Folgerungen aus der Stein’schen Ansicht wesentlich weiter.210 83 Auch wenn diese Entwicklung, die dem ohnedies nicht ganz einfachen Zwangsvollstreckungsrecht eine Vielzahl von weiteren Komplikationen beschert hat, nicht umkehrbar sein wird, lässt sich doch zumindest soviel sagen, dass die Ausgangsüberlegung von Stein, der zufolge der hoheitlichen Betätigung Missachtung widerfahre, wenn sie privatrechtlich beurteilt würde, dem heutigen Verständnis vom Rang- und Wertverständnis von Zivil- und öffentlichem Recht nicht mehr entspricht; dass Zwangsvollstreckung die Ausübung staatlicher Zwangsgewalt ist, ist ebenso unbestreitbar wie – im Hinblick auf die nähere Bestimmung des Pfändungsvorgangs – unergiebig, s. die vorige Rdn. am Beginn. Nachdem überdies die praktischen Auswirkungen der unterschiedlichen Theorien – vor allem im Verhältnis zu dem intellektuellen Aufwand für ihre Rechtfertigung – eher gering sind,211 lassen sich zwei grundsätzliche Möglichkeiten für den Umgang mit dem Theorienstreit anführen: Entweder man passt das achte Buch der ZPO an das ZVG und die Insolvenzordnung an, die in ihrem Bereich ohne die Annahme eines Pfandrechts auskommen, oder man versucht, sich unter den gegebenen Umständen so eng wie möglich an die lex lata zu halten; die erste Variante muss auf den Pfaden der öffentlichrechtlichen, die zweite auf denen der gemischt privat-öffentlich-rechtlichen Theorie wandeln. Methodologisch sprechen jedoch die besseren Gründe für die zweite Alternative, weil es abgesehen von dem Bedürfnis nach Gleichlauf keine Rechtfertigung für das Ignorieren oder gar Negieren des Gesetzestextes gibt. 7. Ungerechtfertigte, fehlerhafte Zwangsvollstreckung 84

a) Materiell ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung. Trotz des in der Verfahrensformalisierung zum Ausdruck kommenden Bestrebens, die Zwangsvollstreckung nur bei Vorliegen aller Voraussetzungen durchzuführen und damit das materiell-rechtlich auch tatsächlich gesollte Ergebnis zu erzielen, und trotz des zur Unterstützung dieses Bestrebens gewährten minutiösen Rechtsbehelfssystems lassen sich Fälle nicht ausschließen, in denen die Zwangsvollstreckung unerlaubterweise durchgeführt worden ist.212 Denn Folge der Formalisierung ist es gerade, dass sich das Vollstreckungsorgan allein an den formellen Voraussetzungen (,Titel, Klausel und Zustellung‘) orientiert, dass aber der im Titel dokumentierte vollstreckbare Anspruch nicht zwangsläufig der materiellen Rechtslage zu entsprechen braucht. Für einige Sonderfälle sehen die §§ 302 Abs. 4, 717 Abs. 2, 3

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210 Vgl. zusätzlich zu den in der vorigen Fn. Genannten noch G. Huber Die Versteigerung gepfändeter Sachen, 1970, oder Fahland Das Verfügungsverbot nach §§ 135, 136 BGB in der Zwangsvollstreckung und seine Beziehung zu den anderen Pfändungsfolgen, 1976. 211 Eine Einschätzung, die freilich nicht unumstritten ist; vgl. nur G. Lüke Die Entwicklung der öffentlich-rechtlichen Theorie der Zwangsvollstreckung in Deutschland, FS Nakamura (1996) 389 ff.; Blomeyer II § 41 I, 173; Jauernig II § 16 B. Wie hier etwa Schlosser II Rdn. 233, 234; Brox/Walker Rdn. 386 ff. 212 Dazu etwa Böhm Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materielle Ausgleichsansprüche, 1971; Häsemeyer Schadenshaftung und Zivilrechtsstreit, 1979; Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986; Götz Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989; Gaul Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materielle Ausgleichsansprüche, AcP 173 (1973) 323; Hopt Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung, 1968.

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und 945 eine Schadensersatzpflicht vor. Doch erstreckt sich der Bereich der unerlaubten Zwangsvollstreckung darüber hinaus; wenn etwa der Gläubiger vollstreckt, obwohl der Anspruch zwischenzeitlich erloschen ist, oder wenn zu seinen Gunsten eine schuldnerfremde Sache verwertet worden ist, ohne dass sich der Berechtigte dagegen mit Hilfe der Klage aus § 771 zur Wehr gesetzt hätte.213 Es ist allgemein anerkannt, dass dem Schuldner bzw. dem Dritten in diesen Fällen 85 ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch, § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB („in sonstiger Weise“),214 zusteht und, sofern der Gläubiger schuldhaft oder gar vorsätzlich sittenwidrig schädigend handelt, ein deliktischer Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB oder § 826 BGB.215 Hierin zeigt sich erneut die Verwobenheit des Vollstreckungs- mit dem materiellen Vermögensrecht, Rdn. 8, die sich unbeschadet der von einem öffentlichen Hoheitsträger vorgenommenen Handlung nach Abschluss des Verfahrens zwischen den beteiligten Privatpersonen fortsetzt. Allerdings besteht kein Anspruch gegen den Ersteigerer, weil dieser kraft Hoheitsaktes, und damit originär, das Eigentum erwirbt;216 das gilt grundsätzlich selbst dann, wenn der Gläubiger die fragliche Sache ersteigert hat.217 Dem Anspruchsberechtigten kann in diesen Fällen nicht als Mitverschulden angerechnet werden, dass er es versäumt oder unterlassen hat, nach Maßgabe des vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfssystems gegen die Zwangsvollstreckung vorzugehen.218 b) Formell fehlerhafte Zwangsvollstreckung. Von den voranstehenden materiell- 86 rechtlichen Korrekturnotwendigkeiten sind diejenigen Situationen zu unterscheiden, in denen Verfahrensvorschriften nicht eingehalten bzw. nicht ordnungsgemäß angewendet worden sind.219 Soweit es sich dabei um Kompetenzüberschreitungen der in einen Vollstreckungsvorgang involvierten Vollstreckungsorgane handelt, kann auf das oben, Rdn. 66, bereits Ausgeführte verwiesen werden. Die dort bereits für jenen Spezialfall der funktionellen Unzuständigkeit getroffene Aussage, dass Fehler grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit und nur in besonders gravierenden Ausnahmefällen zur Nichtigkeit führen, setzt sich vorliegend in dem allgemeineren Kontext fort. Infolgedessen gilt als Grundsatz, dass jede Fehlerhaftigkeit zur Anfechtbarkeit führt, soweit sie nicht ausnahmsweise die Nichtigkeit der Maßnahme bedingt. Letzteres ist etwa dann der Fall, wenn gar kein Titel existiert,220 oder wenn ein allein für die Sicherung des Gläubigers vorgesehener dinglicher Arresttitel als Grundlage für eine befriedigende Forderungsüberweisung – wenn also ein zu der in Frage stehenden Vollstreckung ungeeigneter Titel

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213 Dazu etwa Gaul Die Haftung aus dem Vollstreckungszugriff, ZZP 110 (1997) 3 ff.; ders. Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materielle Ausgleichsansprüche, AcP 173 (1973) 323 ff. 214 Vgl. nur Blomeyer II § 33 IX, 140; Brox/Walker Rdn. 470. 215 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 7 Rdn. 14 ff. S. auch Kaulbach Materieller Ausgleich nach beendeter Zwangsvollstreckung, Rpfl. 2008, 9 ff. 216 RG 21.1.1938 RGZ 156, 395. Wenn allerdings im Zwangsversteigerungsverfahren der Zuschlag im Rechtszug wieder aufgehoben wird, kann es zu einer Haftung nach dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis kommen, so OLG Celle 9.8.2006 NJW 2006, 3440 mit Anm. Medicus, WuB H. 1/2007 IV A. § 989 BGB 1.07, sowie Kaiser Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nach Zuschlagaufhebung in der Zwangsversteigerung, NJW 2007, 2823 ff. 217 Zu den Ausnahmen Brox/Walker Rdn. 473 ff. 218 Tendenziell a.A. wohl Haertlein Staatshaftung wegen der Zwangsvollstreckung in Gegenstände Dritter? DGVZ 2002, 81 ff. 219 Vgl. etwa Dümig Fehler bei der Eintragung von Zwangshypotheken, Rpfl. 2004, 1 ff.; Fischer Der fehlerhafte Zugriff in der Zwangsvollstreckung, Rpfl. 2007, 12, 15 ff. 220 S. nur Thomas/Putzo/Hüßtege vor § 704 Rdn. 59; unzutreffend deswegen BFH 22.10.2002 BFHE 199, 511.

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verwendet wird.221 An der Schwere dieser Vergleichsfälle muss sich mithin eine vermutete Nichtigkeit messen lassen; verallgemeinernd wird man daher sagen können, dass Nichtigkeit bei einer Verletzung wesentlicher Verfahrens- und Formvorschriften angenommen werden kann.222 Während die Nichtigkeit einer Maßnahme allenfalls durch Neuvornahme korrigiert werden kann,223 entfaltet eine lediglich anfechtbare Maßnahme volle Wirkung bis zu ihrer Beseitigung im Wege der Anfechtung.224 8. Verfassungsrecht und Zwangsvollstreckung Schrifttum Arens Aktuelle Probleme und neueste Entscheidungen aus dem Recht der Zwangsvollstreckung unter Ausschluß des Konkurses, in: Gilles (Hrsg.) Effektivität des Rechtsschutzes und verfassungsmäßige Ordnung, 1983, 287; Fischer Die bundesverfassungsgerichtliche Kontrolle des Gerichtsvollziehers, DGVZ 2004, 97; ders. Die unverhältnismäßige Zwangsvollstreckung, Rpfleger 2004, 599; ders. Vollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff. Zugleich eine Kritik an der Hyperkonstitutionalisierung einfachen Verfahrensrechts, 2006; Gerhardt Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß, speziell: Zwangsvollstreckung, ZZP 95 (1982), 467; Hoeren Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß: Praktikabilität vor Verfassungsrecht? NJW 1991, 410; Kahlke Nochmals: Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß: Praktikabilität vor Verfassungsrecht? (Erwiderung auf Hoeren) NJW 1991, 2688; Klüsener Die Zwangsvollstreckung im Spannungsfeld zwischen Verfassungsrecht, Gesetz und Praktikabilität; Rpfl. Studienhefte 1992, 1; Mielke Der Rechtspfleger und das Grundgesetz, ZRP 2003, 442; Münzberg Zwangsvollstreckung und Verfassungsrecht, DGVZ 1988, 81; ders. Entwicklungen im Zwangsvollstreckungsrecht seit 1949, in: 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland – 40 Jahre Rechtsentwicklung, 1989, 102; Polzius Staats- und verfassungsrechtliche Grundlagen der Rechte und Pflichten des Schuldners, DGVZ 1982, 97; Weitere Nachw. bei Gaul/Schilken/BeckerEberhard Vor § 3; Schlosser Vollstreckungsrechtliches Prioritätsprinzip und verfassungsrechtlicher Gleichheitssatz, ZZP 97 (1984) 121; Schumann Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß, ZZP 96 (1983) Schwab/Gottwald: in: dies. (Hrsg.) Verfassung und Zivilprozeß: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, 1983, 5; K. M. Schwab Zwangsvollstreckung wegen Bagatellforderungen, 1993; Vollkommer Verfassungsmäßigkeit des Vollstreckungszugriffs, Rpfl. 1982, 1 sowie JA 1982, 286, 137; Walker Verletzung und Schutz der Grundrechte in der Zwangsvollstreckung nach deutschem Recht, Medenî Usûl ve Ìcra-Ìflâs Hukukçulari Toplantisi, 2009, 129; ders. Grundrechte in der Zwangsvollstreckung – Eine Skizze, GS M. Wolf (2011) 561 ff.

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a) Bundesverfassungsgericht. Seit nunmehr mehreren Jahrzehnten spielt das Verfassungsrecht aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts225 eine ganz maßgebliche Rolle für die Interpretation des Vollstreckungsrechts. Normen wie etwa die §§ 758a, 765a oder 30a ZVG sind ohne Kenntnis der verfassungsrichterlichen Vorgaben nicht mehr aus sich (oder auch nur ihrem Kontext) heraus verstehbar. Diese Entwicklung ist schon allein deswegen zwangsläufig, weil es sich bei dem Vollstreckungszugriff um den wohl stärksten Eingriff handelt, den es im Bereich des Zivilrechts gibt, und weil ein solches Ereignis angesichts der allgemein gestiegenen Prozessierfreudigkeit nicht mehr ohne Weiteres hingenommen wird; sie ist aber auch deswegen not-

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221 BGH 17.12.1992 BGHZ 121, 98. Ebendort auch ausdrücklich offen gelassen, ob allein die Tatsache, dass ein funktionell unzuständiges Gericht den Überweisungsbeschluss erlassen hat, zur Nichtigkeit führt. 222 Stein/Jonas/Münzberg vor § 704 Rdn. 129. 223 S. auch Prütting/Gehrlein/Kroppenberg vor § 704 Rdn. 14. 224 Vgl. BGH 10.6.1959 BGHZ 30, 173, 175; BGH 5.12.1969 BGHZ 53, 110 mit Hinweis auf die Notwendigkeit, zwischen den „öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Wirkungen einer Vollstreckungshandlung“ zu unterscheiden. 225 Vor allem seit der Entscheidung BVerfG 27.9.1978 BVerfGE 49, 220.

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wendig, weil die allgemeine Anpassung der (insbes. vorkonstitutionellen) Rechtsnormen an die grundgesetzlichen Anforderungen vor dem Vollstreckungsrecht nicht Halt machen kann und darf. Allerdings ist die hinter den jeweiligen Entscheidungen steckende Konzeption nicht immer ohne Weiteres erkennbar; doch lässt sich so viel sagen, dass das Gericht insgesamt bemüht ist, den Schuldnerschutz auszudehnen.226 Dazu ist allerdings kritisch anzumerken, dass die auf der Waagschale des Gläubigers 88 liegende Eigentumsposition, die sein titulierter Anspruch nun einmal ist, nicht immer hinreichend berücksichtigt wird, und dass das Bundesverfassungsgericht in seinem grundsätzlichen Bestreben nach Einzelfallgerechtigkeit bisweilen den Gesamtzusammenhang des vollstreckungsrechtlichen Verfahrens mit seinen ausbalancierenden Schutz- und Gebotsmechanismen allzu sehr vernachlässigt und dadurch der bereits genannten Erosion des Vollstreckungsrechts, Rdn. 18, Vorschub leistet, vgl. etwa § 758 Rdn. 3 ff. oder § 765a Rdn. 17 ff. Ein ineffektives Vollstreckungsrecht mündet nahezu zwangsläufig in außerrechtlichen Befriedigungsversuchen. Diese Gefahr zumindest sollte im Rahmen einer Rechtsfolgenberücksichtigung227 erkannt und in dem Entscheidungsfindungsprozess berücksichtigt werden. Dabei ist vor allem hinsichtlich des vollstreckungsrechtlichen Gesamtzusammenhangs die schlichte, oben Rdn. 3 ff. in pyramidenförmiger Gestalt dargestellte Tatsache im Auge zu behalten, dass es in diesem Verfahrensabschnitt – anders als in dem neutral vorgehenden Erkenntnisverfahren – per definitionem um die Rechtsdurchsetzung zugunsten des Gläubigers geht. Diese „Gläubigerlastigkeit“ ist schlechterdings Zweck des Vollstreckungsrechts, vgl. Rdn. 23, die dem einzelnen Gläubiger nicht zum Nachteil gereichen darf. b) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. In diesem Zusammenhang wird oftmals der 89 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (einschließlich seiner „Derivate“ Geeignetheit und Erforderlichkeit)228 bemüht. Obgleich die gesetzliche Regelung etwa in den §§ 758a, 765a, 803 Abs. 2, 818; §§ 75, 76 ZVG229 einige Ausprägungen dieser Grundsätze enthält, lassen sie sich nicht zu einer Maxime des Inhalts ausdehnen, dass der Zwangszugriff des Gläubigers generell den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen müsse.230 Ganz abgesehen von der praktischen Schwierigkeit, dies im Einzelfall jeweils im Vorhinein zu ermessen, und auch abgesehen von der damit verbundenen Effizienzbeeinträchtigung, Rdn. 44 ff., liefe diese Maxime in einseitiger Betonung des Schuldnerschutzes der Dispositionsfreiheit des Gläubigers zuwider. Mit der daraus resultierenden Beeinträchtigung, wenn nicht gar Aufhebung der Wahlfreiheit des Gläubigers, würde sich das Vollstreckungsrecht des wohl wirksamsten Druckmittels begeben, den Schuldner zu freiwilliger Leistung anzuhalten.

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226 So blendet etwa BVerfG 25.9.2003 NJW 2004, 49 die verfassungsrechtlich geschützten Positionen des Gläubigers bei der Abwägung weitgehend aus. 227 Dazu Coles Folgenorientierung im richterlichen Entscheidungsprozeß: ein interdisziplinärer Ansatz, 1991. Zur allgemeinen, gesellschaftspolitischen Bedeutung des Zwangsvollstreckungsrechts Leipold Reform des Zwangsvollstreckungsrechts, Einleitung, ZZP 105 (1992) 396 f. 228 Dazu Götte Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Rangordnung der Zwangsvollstreckungsmittel, 1985; Weyland Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Zwangsvollstreckung, 1987; Wieser Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, ZZP 98 (1985) 50 (Verhältnismäßigkeit); ders. Der Grundsatz der Geeignetheit in der Zwangsvollstreckung, ZZP 98 (1985) 427 (Geeignetheit); ders. Der Grundsatz der Erforderlichkeit in der Zwangsvollstreckung, ZZP 100 (1987) 146 (Erforderlichkeit). Gegen Wieser zutr. Münzberg Zwangsvollstreckung und Verfassungsrecht, 1988, 81. 229 Diese Einzelfälle lassen sich durchaus noch erweitern und sogar ausdehnen, Paulus Umfang der Beschlagnahme bei der Vorpfändung und Pfändung von Forderungen, DGVZ 1993, 129. 230 S. auch Fischer Die unverhältnismäßige Zwangsvollstreckung, Rpfl. 2004, 599 ff.

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Erneut lassen sich unschwer die Konsequenzen dieses Szenariums vorstellen: Der „gewitzte“ Schuldner kann, wenn es ihm von Vorteil erscheint, die Erfüllung seiner in einem Titel beurkundeten Pflicht in die Länge ziehen sowie den Gläubiger durch geeignete Manöver hinhalten und damit demjenigen Schuldner hohnsprechen, der sich rechtstreu um die sofortige Erfüllung bemüht und zu diesem Zweck etwa Sachen veräußert, die nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erst zuletzt dem Zugriff ausgesetzt wären.231 Darüber hinaus darf dem Gläubiger als Privatperson nicht eine für das Verhalten des Staates reservierte Maxime aufoktroyiert werden, bloß weil er gezwungen ist, sich des staatlichen Instrumentariums zu bedienen. Anderenfalls würde der Schuldner über den ihm ohnedies schon eingeräumten speziellen Schuldnerschutz völlig unverdient und ungerechtfertigt den zusätzlichen Vorteil erlangen, von seinem auf gleicher Stufe stehenden Gläubiger ein Verhalten verlangen zu dürfen, das dem Staat deswegen auferlegt ist, weil er institutionell der Stärkere im Über-Unterordnungsverhältnis des öffentlichen Rechts ist.232

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c) Mindesthöhe der zu vollstreckenden Forderung. Die soeben genannten Erwägungen müssen auch in der weiteren, eng an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz angelehnten Fallgruppe berücksichtigt werden, in der die Frage gestellt wird, ob für die Durchführung der Zwangsvollstreckung eine gewisse Mindestsumme der zu vollstreckenden Forderung bestehen muss. Das Bundesverfassungsgericht hat den Zugriff eines Gläubigers auf das schuldnerische Grundstück im Wert von ca. DM 41.000 wegen einer Forderung in Höhe von DM 1.000 nicht für zulässig erachtet.233 Die Rechtsprechung der unteren Gerichte und die Literatur zu dieser Frage ist überaus kontrovers.234 Teilweise wird statt jenes verfassungsrechtlichen Grundsatzes das prozessuale Rechtsschutzbedürfnis bemüht (minima non curat praetor). Die einzige gesetzliche Anordnung ist § 866 Abs. 3, der allerdings allein die Über92 sichtlichkeit des Grundbuchs gewährleisten will, indem er für die Eintragung einer Sicherungshypothek einen Mindestbetrag der zugrunde liegenden Forderung von € 750 verlangt. Methodologisch liegt angesichts dieses Normzweckes und der Singularität der Norm der Umkehrschluss nahe, dass ein Mindestbetrag nicht erforderlich ist. Wenn jedoch Forderungen in Höhe von € 2,92,235 DM 0,05236 oder DM 0,50237 eingeklagt und voll-

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231 Vgl. auch Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 331. 232 Vgl. auch Gerhardt Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß, speziell: Zwangsvollsteckung, ZZP 95 (1982) 486 ff., insbes. 490 m.w.N.in Fn. 88 ff. 233 BVerfG 27.9.1978 BVerfGE 49, 220. 234 Es lassen die Vollstreckung auch wegen einer noch so geringen Forderung etwa zu: AG München 24.3.1975 DGVZ 1975, 190; AG Staufen 19.10.1978 DGVZ 1978, 189; LG Lübeck 8.8.1978 DGVZ 1979, 73; Olzen/Kerfack Zur gerichtlichen Durchsetzung von Minimalforderungen, JR 1991, 133. A.A. dagegen AG Warendorf 21.5.1968 DGVZ 1969, 27; AG Bad Hersfeld 23.12.1969 DGVZ 1970, 78; LG Lübeck 8.3.1974 DGVZ 1974, 77; AG Dortmund 10.1.1978 DGVZ 1978, 121; AG Kamen 23.6.1983 DGVZ 1983, 190; AG Saarlouis 5.4.2004 JurBüro 2004, 504; ebenso Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 704 Rdn. 46; E. Schneider Vollstreckungsmißbrauch bei Minimalforderungen, DGVZ 1978, 166; ders. Bemerkungen zur kostenträchtigen Beitreibung von Minimalforderungen, DGVZ 1983, 132; ders. Minima non curat praetor, MDR 1990, 893 m.w. Rechtsprechungsnachweisen. Differenzierend Buß De minimis non curat lex, NJW 1998, 337 ff.; Mümmler Einige Zweifelsfragen aus der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1970, 165; Noack Die Kosten der Zwangsvollstreckung und ihre Vorbereitung, ihre Beitreibung ohne besonderen Titel und andere Einzelfragen aus § 788 ZPO, DGVZ 1975, 145; Brehm Ändern sich gesetzliche Entscheidungszuständigkeiten durch Treu und Glauben? JZ 1978, 262; Braun Die Vollstreckung von Minimalforderungen – Ein Verstoß gegen Treu und Glauben, DGVZ 1979, 109. 235 LG Dortmund 19.10.2006 JurBüro 2007, 219. 236 LG Lübeck 8.3.1974 DGVZ 1974, 77. 237 LG Stade 26.6.1978 DGVZ 1978, 171.

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streckt werden, liegt die Vermutung nahe, dass der Staat in einen Streit hineingezogen wird, der sich in Wahrheit um ganz andere Dinge als die eingeklagte Summe dreht.238 Gegenüber dieser Argumentation ist jedoch andererseits zu bedenken, dass die zu einem Prozess führende Motivation grundsätzlich nicht hinterfragt wird, und dass die Aufgabe zur Streitschlichtung gewissermaßen Bestandteil der Gegenleistung ist, die der Staat den Bürgern nach dem Gesellschaftsvertrag, vgl. Rdn. 1, für den Verzicht auf Selbsthilfe zu erbringen hat. Und auch hier darf der rechtstreu seine Fünfcent-Schuld freiwillig begleichende Schuldner nicht gegenüber seinem widerspenstigen Gegenpart benachteiligt werden.239 Der Vollstreckungszugriff darf infolgedessen wenn überhaupt, dann nur in eviden- 93 ten Missbrauchsfällen versagt werden. Dann aber kann es wiederum keine Rolle spielen, wie hoch der zu vollstreckende Anspruch ist.240 Die Postulierung einer Mindestsumme241 ist zwar zweckmäßig, praktikabel und angesichts der notorischen Überlastung der Gerichte und Vollstreckungsorgane vielleicht auch angebracht; sie ist aber ungerecht: Denn die € 2,10-Forderung des Vermögensschwachen oder -armen entspricht womöglich der € 500 Forderung des „Reichen“. 9. Internationaler Geltungsbereich. Im Bereich des Rechts der Einzelzwangsvoll- 94 streckung herrscht – anders als in dem der insolvenzrechtlichen Gesamtvollstreckung, vgl. §§ 335, 343 InsO – primär einmal das Territorialitätsprinzip vor (wegen der unzähligen Details s. die Kommentierung der §§ 722, 723). Infolgedessen gilt das 8. Buch der ZPO grundsätzlich allein für sämtliche Vollstreckungen, die im Inland vorgenommen werden.242 Der BGH243 formuliert das so: „Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für das Zwangsvollstreckungsverfahren setzt voraus, dass die Zwangsvollstreckung in Vermögen erfolgen soll, das sich im Inland befindet, denn nur dann kann darauf staatliche Zwangsgewalt ausgeübt werden.“ Es kommt mithin grundsätzlich auf die Belegenheit der Vermögensgegenstände, nicht aber auf die Nationalität des Schuldners an.244 Liegt ein ausländischer Titel vor,245 ist zu unterscheiden, ob er aus einem Mitglied- 95 staat der EU stammt oder aus einem Drittstaat. Letzterenfalls ist vorbehaltlich gesonderter vertraglicher Abmachungen zur Einleitung der Zwangsvollstreckung ein Vollstreckungsurteil nach näherer Maßgabe der §§ 722, 723 (328) ZPO erforderlich. In dem durch die EU und ihre Gesetzgebung abgedeckten Bereich sind dagegen die gerade in jüngster

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238 Weitere Beispiele von minima in der eindrucksvollen Liste von E. Schneider Minima non curat praetor, MDR 1990, 894. 239 Vgl. E. Peters Die richterliche Anordnung zur Zwangsvollstreckung nach § 758 ZPO – Wege und Irrwege, FS Baur (1981) 550. 240 S. auch Kirchner Rechtsschutz bei Bagatellforderungen, Rpfl. 2004, 395 ff. 241 Schiffhauer schlägt DM 10 vor, Die Geltendmachung von Bagatellforderungen in der Zwangsversteigerung, ZIP 1981, 836. 242 Vgl. etwa BGH 13.8.2009 NJW-RR 2010, 279 (bezüglich vertretbarer Handlung i.S.v. § 887). 243 BGH 12.7.2005 NJW-RR 2006, 197, 198, vgl. dazu Dutta IPRax 2007, 109; ferner BGH 25.11.2010 NJWRR 2011, 647 = JZ 2011, 858 mit Anm. Roth sowie Paulus Der Staat als Schuldner – Überlegungen anlässlich einer Entscheidung des BGH, FS Simotta (2012) 427 ff. 244 S. etwa Schall/Wiegand Zur Zwangsvollstreckung gegen die englische Limited in Deutschland, DGVZ 2011, 193 ff. Zur Anwendbarkeit der Schuldnerschutzvorschriften in Insolvenzverfahren im Anwendungsbereich der EuInsVO s. Paulus Kommentar zur Europäischen Insolvenzverordnung, Art. 10 Rdn. 9 f. 245 Zur Thematik insgesamt Nelle Anspruch, Titel und Vollstreckung im internationalen Rechtsverkehr, Habil. Tübingen 2000, 15 ff., 232 ff.

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Zeit enorm anwachsenden europäischen Regelungen246 zu beachten, deren wichtigste die EuGVVO (Brüssel I-VO) sein dürfte. Ein in deren Bereich erlangter Titel kann im Inland nach näherer Maßgabe des AVAG – zu dessen Anwendungsbereich vgl. § 1 AVAG – vollstreckt werden, wenn ihm nur eine Vollstreckungsklausel, § 9 AVAG, beigefügt wird. Selbst diese Notwendigkeit – also den ausländischen Titel in das inländische Voll96 streckungssystem mittels eines hoheitlichen Aktes zu transformieren247 – ist nach der EuVTVO248 entbehrlich, wenn aus einem Titel über eine sog. „unbestrittene Forderung“ vollstreckt werden soll; hierzu zählen nicht nur Anerkenntnisurteile oder Prozessvergleiche, sondern auch Versäumnisurteile. Sie können wie inländische Titel vollstreckt werden. Vergleichbares lässt sich gemäß Art. 19 EuMVVO249 mittels eines Europäischen Mahnbescheids erreichen sowie im Bereich von Unterhaltssachen nach Art. 17 der EuUnterhVO.250 Gegenüber Staaten (bzw. deren im Inland belegenes Vermögen)251 sowie deren Re97 präsentanten gelten teils völkerrechtliche,252 teils einfachgesetzliche, vgl. §§ 18 ff. GVG, Sonderbestimmungen. V. Reformbestrebungen Schrifttum253 Brehm Möglichkeiten der Reform der Zwangsvollstreckung, DGVZ 1986, 97; Bruckmann Überlegung zu einer Reform des Zwangsvollstreckungsrechtes, ZRP 1994, 129; Gaul Reform des Zwangsvollstreckungsrechtes, JZ 1973, 473; Goebel Reform des Zwangsvollstreckungsrechts im Spiegel dogmatischer Systemgerechtigkeit, KTS 1995, 143; Hergenröder Vom Forderungseinzug zum Forderungsmanagement – Zwangsvollstreckung im 21. Jahrhundert und soziale Wirklichkeit, DGVZ 2010, 201; Hess Rechtspolitische Perspektiven der Zwangsvollstreckung, JZ 2009, 662; Schilken in: Rechtswissenschaftliche Vorträge und Berichte des Fachbereichs Rechtswissenschaften der Universität Osnabrück, Bd. 4, 1988; ders. Vereinfachung und Beschleunigung der Zwangsvollstreckung, Rpfl. 1994, 138; Stamm Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, 2007; Stürner Grundlinien der Entwicklung des Vollstreckungsrechtes, DGVZ 1985, 6; Vultejus Wer rastet, der rostet: Überlegungen zur Verbesserung der Zwangsvollstreckung, DGVZ 1988, 107; Reform des Zwangsvollstreckungsrechtes; Diskussionsbericht und Zusammenstellung der Tagung der Vereinigung der Zivilprozeßrechtslehrer in Bonn 1992, ZZP 105 (1992) 393.

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246 Hierzu insbesondere Hess Europäisches Zwangsvollstreckungsrecht: Herausforderungen und rechtspolitische Perspektiven, DGVZ 2010, 45 ff.; Stürner Das grenzüberschreitende Vollstreckungsverfahren in der europäischen Union, FS Henckel (1995) 863 ff. 247 Zu der mit diesem Trend einhergehenden Implikation, Rechtsschutz am Ort der Titelerlangung zu suchen, s. auch BGH 4.2.2010 NJW-RR 2010, 571. 248 Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen. Zu dessen Verhältnis zur Brüssel I-VO etwa Kienle Effektiver Zugang zum (doppelten) Recht? Ein Zwischenruf zum Verhältnis von EuGVO und EuVTVO, EuZW 2010, 334 ff. S. ferner Strasser Praxisprobleme bei der Zwangsvollstreckung aus einem Europäischen Vollstreckungstitel, Rpfl. 2007, 249 ff. 249 Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens. 250 Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18.12.2009 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen. 251 S. hierzu die Nachweise in Fn. 243 sowie BGH 1.10.2009 NJW 2010, 769; BGH 4.10.2005 NJW-RR 2006, 425 (betr. Botschaftskonten). 252 Zum Umfang des vollstreckungsrechtlichen Immunitätsverzichts BGH 4.7.2007 NJW-RR 2007, 1498. 253 S. auch noch Fn. 166.

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1. Allgemeines. Eine grundlegende Reform des Zwangsvollstreckungsrechts254 in 98 seiner Gesamtheit ist derzeit wohl nicht zu erwarten; sie wird im Hinblick auf eine Entschlackung und damit bessere Anpassungsmöglichkeit an die anderen europäischen Vollstreckungssysteme bislang noch nur vereinzelt, wenn auch mit beachtlichen Argumenten,255 gefordert.256 Gleichwohl lässt sich seit einiger Zeit ein zunehmendes Unbehagen an diversen Detailregelungen,257 aber auch an gewissen Grundkonzepten feststellen. Zu Letzterem gehört zunächst einmal das vornehmlich von Seiten der Gerichtsvollzieher initiierte, vom Bundestag nach mehreren Anläufen immer noch nicht verabschiedete Gerichtsvollziehergesetz.258 Es zielt auf eine Neugestaltung des Gerichtsvollzieherwesens ab, indem es deren Tätigkeit privatisiert, auf diese Weise eine die Vollstreckungseffizienz steigernde Wettbewerbssituation schafft und die Anbindung an den Staat mittels Beleihung vornimmt. Ein kostendeckendes Gebührensystem soll dabei für die notwendige Entlastung der Länderhaushalte Sorge tragen.259 Nach dem derzeitigen Stand der Dinge scheint es allerdings, als ließe sich dieses Ziel zumindest kurzfristig nicht realisieren. Erfolgreicher war demgegenüber das Gesetz zur Reform der Sachaufklärung in der 99 Zwangsvollstreckung.260 Es ist am 1. Januar 2013 in Kraft getreten. Seine im Wesentlichen in den §§ 802a ff. sowie in den §§ 882b ff. enthaltenen Neuerungen zielen darauf ab, die überkommene Vorstellung der früheren Rechtslage, der zufolge das Hauptgewicht einer Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung auf der Sachpfändung liegt, den modernen Realien anzupassen. Diese belegen nämlich, dass das Primat erfolgversprechender Pfändung schon seit geraumer Zeit der Forderungspfändung gebührt. Die Sachpfändung hatte sich nur deswegen so großer Nachfrage261 rühmen können, weil erst durch sie der Gläubiger an die für eine Pfändung nach den §§ 828 ff. erforderlichen Informationen herangekommen ist. Der darin für den Vollstreckungsapparat liegende Aufwand sowie der damit für den Gläubiger einhergehende Zeitverlust wird durch die neuen Regelungen in der Weise gemindert, dass der Gläubiger nunmehr bereits im Vorfeld des Vollstre-

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254 Vgl. zum Thema etwa auch Prütting/Gehrlein/Kroppenberg vor § 704 Rdn. 23; Musielak/Lackmann vor § 704 Rdn. 46 ff. 255 Hierzu insbesondere Stamm (und auch Hess) lt. Schrifttumverzeichnis. 256 Vgl. nur den Diskussionsbericht von Stadlhofer-Wissinger Reform des Zwangsvollstreckungsrechts, ZZP 105 (1992) 393. Für Einzelreformen vgl. etwa Brehm Zur Reformbedürftigkeit des Wohnpfändungsrechts, FS Henckel (1995) 41 ff.; Gaul Grundüberlegungen zur Neukonzipierung und Verbesserung der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung, ZZP 108 (1995) 3 ff. 257 S. etwa Entwurf eines Gesetzes zur Neustrukturierung und Modernisierung des Pfändungsschutzes (GNeuMoP)(BT-Drucks. 17/2167); oder: Fischer Welche prozessualen und materiellen Neuregelungen zur Vermeidung und Verminderung von Mietausfällen sind rechtsstaatlich sinnvoll? DGVZ 2007, 111. 258 S. bereits oben Rdn. 65 mit weiteren Nachweisen in Fn. 168. 259 Statt vieler hierzu etwa Heister-Neumann Die Reform des Gerichtsvollzieherwesens – eine Bestandsaufnahme, ZRP 2007, 140. 260 Gesetz zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2258). Hierzu etwa Harnacke Das neue Vollstreckungsrecht – Die Modernisierung der Gerichtsvollzieherzwangsvollstreckung durch das Gesetz zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung, DGVZ 2012, 197; Hess/G.Vollkommer Die Reform der Sachaufklärung im deutschen Zwangsvollstreckungsrecht, FS M. Vollkommer (2006) 349; Schilken Zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung, Rpfl. 2006, 629; Jäger/Schatz Etwas Licht und viel Schatten – Der Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung, ZVI 2008, 143; Seip Zur geplanten Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung – Eine Betrachtung zum gegenwärtigen Sachstand, DGVZ 2008, 38; Jäger Die Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung, Rbeistand 2008, 43; Fischer Die Reform der Sachaufklärung im Lichte der Vollstreckungsmodernisierung, DGVZ 2010, 113; Mroß Grundzüge der Reform der Sachaufklärung, DGVZ 2010, 181; Würdinger Die Sachaufklärung in der Einzelzwangsvollstreckung, JZ 2011, 177. 261 Vgl. die Nachweise bei Seip Die Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher, NJW 1994, 352.

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ckungszugriffs,262 s. insbesondere § 802c, Informationen über die Vermögensverhältnisse seines Schuldners erhalten kann. Diese vor allem in § 802a umschriebene Effizienzsteigerung der Zwangsvollstreckung wird weiterhin noch unterstützt durch eine Modernisierung sowohl der Vermögens- wie der Schuldnerverzeichnisse. Sie werden nunmehr in elektronischer Form geführt und sind damit wesentlich leichter abrufbar als die bislang in traditioneller Schriftform geführten Vorgänger. Der mittels der neuen Medien erzielbaren Effizienzsteigerung diente auch das Gesetz über die Internetversteigerung in der Zwangsvollstreckung und zur Änderung anderer Gesetze.263 Es hat die Möglichkeit eröffnet, die Verwertung gepfändeter beweglicher Sachen nunmehr auch etwa auf Internetplattformen zu betreiben und damit einen wesentlich größeren potentiellen Abnehmerkreis anzusprechen als bei einer herkömmlichen lokalen Präsenzversteigerung. Einem sozialen Zweck diente eine weitere Änderung in jüngster Zeit,264 nämlich die 100 Einführung eines so genannten P-Kontos, d.h. Pfändungsschutzkonto, durch das Gesetz zur Reform des Kontopfändungsschutzes.265 Mit seiner Hilfe soll der Schuldnerschutz in der Weise verbessert werden, dass er unbeschadet der ausgebrachten Pfändung eines derartigen Kontos dem Schuldner gestattet ist, frei über den unpfändbaren Betrag zu verfügen, § 850k. Dieser ist von dem kontoführenden Kreditinstitut zu errechnen und soll damit einen gleichsam automatischen Kontopfändungsschutz für den Schuldner266 bereit stellen. Die bereits kurz nach dem Inkrafttreten der Vorschrift am 1.7.2010 erforderlich gewordenen Präzisierungen in Gestalt zweier Gesetzesänderungen bzw. -ergänzungen haben die ohnedies nicht einfach zu verstehende Norm noch komplizierter werden lassen – ein für das rechtsstaatliche Transparenzgebot267 wenig erfreulicher Zustand. 101

2. Zwangsvollstreckung und das Liquidationskonzept. Ohne dass sich dies bereits in konkreten Reformvorhaben verdichtet hätte, ist hier noch eine Beobachtung anzuführen, die sich partiell bereits in den §§ 146 ff. ZVG und in dem 2013 neu eingeführten § 802b manifestiert, die aber vor allem im Vergleich mit dem Insolvenzrecht möglicherweise in eine künftige Reform einmündet. Die Rede ist von einem sich verstärkenden Trend hin zum Schuldnerschutz, der sich aber auf Grund der Eigenheiten moderner Vermögensgüter gleichzeitig als eine Verbesserung der Befriedigungschancen des Gläu-

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262 Kritisch dazu etwa Seip Vermögensoffenbarung als erste Maßnahme der Zwangsvollstreckung und Minderung des Schuldnerschutzes – Verbesserung oder rechtsstaatlicher Rückschritt? ZRP 2007, 23. 263 IntVerstZVG vom 30.7.2009 (BGBl. I, 2474). Dazu etwa Remmert Zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Internetversteigerung in der Zwangsvollstreckung, NZI 2009, 162; ders., Das Gesetz über die Internetversteigerung in der Zwangsvollstreckung, NJW 2009, 2572. 264 Zusätzlich ist an dieser Stelle auch das Gesetz zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung (BGBl I, 368 vom 30.3.2007) zu nennen, das den Pfändungsschutz für Selbständige in § 851c verbessert hat. Dazu etwa Holzer Das Gesetz zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge, DStR 2007, 767; Stöber Das Gesetz zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge, NJW 2007, 1242. 265 Gesetz v. 7.7.2009 (BGBl. I, 1707). Dazu etwa Eggert Die Reform des Kontenpfändungsschutzes, ZRP 2008, 66; Remmert Der neue Kontopfändungsschutz, NZI 2008, 70; Gietmann Die neuen Reformgesetze in der Zwangsvollstreckung, DGVZ 2009, 157, 158; Ahrens Das neue Pfändungsschutzkonto, NJW 2010, 2001. 266 Diesen Mechanismus im Grundsatz begrüßend etwa Hk-ZV/Meller-Hannich § 850k Rdn. 9. 267 S. nur den selbst gesetzten Anspruch des Deutschen Bundestags gleich eingangs in der Zielsetzung zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses (BT-Drucks. 14/4722 vom 24.11.2000): „Der Zivilprozess muss durch eine grundlegende Strukturreform bürgernäher, effizienter und transparenter werden.“ Oder in der Zielsetzung gleich eingangs des Entwurfs eines Gesetzes zur Neustrukturierung und Modernisierung des Pfändungsschutzes (BT-Drucks. 17/2167): „Ein transparentes und effektives System der Forderungsrealisierung im Wege der Zwangsvollstreckung erfordert ein ebenso transparentes und effektives System des Pfändungsschutzes.“

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bigers erweist. Ausgangspunkt dieser Beobachtung ist, dass sich in kaum einem anderen Rechtsgebiet die klassische, aus dem römischen Recht übernommene Dreiteilung268 des Vermögensrechts in Immobilien, Forderungen und Mobilien so deutlich zeigt wie im Zwangsvollstreckungsrecht. Die Regelung der Vollstreckung wegen einer Geldforderung in den §§ 803–871 basiert auf dieser Unterscheidung, indem die §§ 803–827 den Zugriff auf bewegliche Sachen, die §§ 864–871 einschließlich dem ZVG denjenigen auf unbewegliche Sachen sowie die mithaftenden Mobilien und die §§ 828–863 solche in Forderungen und andere Vermögensrechte zum Gegenstand haben. Andere Rechte werden zwar nicht ignoriert, erscheinen aber nur als Annex zur Forderungspfändung; dort ist ihnen mit § 857 eine allgemeine Norm gewidmet, deren Rechtsfolge die Verweisung auf die entsprechend anzuwendenden Vorschriften über die Forderungspfändung ist. Auf diese Weise wird einer Versteinerung derjenigen Rechte entgegengewirkt, die pfändbar sind; § 857 bildet daher seiner Intention nach das notwendige Ventil, um den durch faktische Neuerungen zwangsläufig entstehenden Druck auf das Leistungsvermögen des Vollstreckungsrechts auszugleichen. Bislang hat dieses System durchwegs zufriedenstellend funktioniert; das besagt aber 102 nicht, dass durch das Vordringen des tertiären und quartären Wirtschaftssektors mit seiner auf Dienstleistungen und Wissensvermittlung ausgerichteten Vermögensstruktur nicht neue Herausforderungen auf den Gläubigerzugriff gleichsam vor der Tür stünden. Während es nämlich für die genannten klassischen Vermögensgüter voll funktionsfähige Märkte gibt, auf denen Mobilien, Immobilien und Forderungen versilbert werden können, fehlt es an vergleichbar effizienten Märkten für die in den neuen Wirtschaftssektoren dominierenden Vermögensgüter wie etwa Know-how, Goodwill, Charisma, spezielles Wissen etc.; diese Güter sind primär an bestimmte Personen geknüpft und damit deutlich weniger verkehrs- oder markttauglich. Das Insolvenzrecht, das buchstäblich über Jahrtausende auf Liquidation ausgerichtet war, hat auf diesen Umschwung bemerkenswert schnell reagiert und hat dem überkommenen Liquidationsmodell das auf Einvernehmen zwischen Gläubigern und Schuldner basierende Planverfahren (Chapter 11) an die Seite gestellt.269 Wo es nämlich im Wege der Liquidation keine oder doch keine auch nur annähernd optimalen Befriedigungschancen gibt, tut man gut daran, nach effektiven Alternativen Ausschau zu halten. Sie liegen gegebenenfalls darin, dem Schuldner das Seine zu belassen, ihn aber mit diesem belassenen Seinen vereinbarungsgetreu die Schuld abtragen zu lassen. Wie schon angedeutet, findet sich vage ein vergleichbarer Schutz, der dem Schuld- 103 ner das Seine belässt, den Gläubigern aber eine Art von Abschöpfungsrecht einräumt, bereits seit langem im Zwangsversteigerungsgesetz in Gestalt der Zwangsverwaltung. Deutlicher noch ist der einvernehmliche Charakter in dem neuen § 802b.270 Dieser Trend könnte künftighin noch verstärkt werden und sich als allgemeines Prinzip der Befriedigungsmöglichkeit im gesamten Vollstreckungsrecht etablieren.

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268 Zu den möglichen Hintergründen des (nicht nur innerhalb der Jurisprudenz) häufig anzutreffenden Phänomens, eine Dreiteilung zu erreichen vgl. etwa Marti Geprägtes Recht, in: Zollinger (Hrsg.) C. G. Jung im Leben und Denken unserer Zeit, Vorträge zum 100. Geburtstag an der ETH Zürich (1975) 58 ff. Zum folgenden s. auch Paulus Software in Vollstreckung und Insolvenz, ZIP 1996, 4 f. 269 Hierzu insbesondere Paulus Ein Kaleidoskop der Geschichte des Insolvenzrechts, JZ 2009, 1148. 270 Dazu etwa Schwörer Die Zukunft der gütlichen Vollstreckung, DGVZ 2011, 77.

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§ 704 Vollstreckbare Endurteile § 704 Hess Die Zwangsvollstreckung findet statt aus Endurteilen, die rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind. Achtes Buch – Zwangsvollstreckung Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften Schrifttum Bachmann Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung (1994); Blomeyer Die sog. Bruttoklage auf den Arbeitslohn – Ein später Ruf nach dem Gesetzgeber RdA 2011, 203; Büttner Durchsetzung von Auskunfts- und Rechnungslegungstiteln, FamRZ 1992, 629; Busch Die Feststellung des Inhalts vollstreckbarer Titel in der Zwangsvollstreckung, ZZP 53 (1928) 84; Fichtner Die Vollstreckung aus Titeln auf Leistung Zug um Zug nach der Zweiten Zwangsvollstreckungsnovelle und dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, DGVZ 2004, 33; Geißler Der Annahmeverzug des Schuldners bei der Vollstreckung von Zugum-Zug-Titeln, DGVZ 2012, 1; Münch Ausländische Tenorierungsgewohnheiten kontra inländische Bestimmtheitsanforderungen, RIW 1989, 18; Schüler Die Problematik hinsichtlich der Vollstreckungsfähigkeit von Schuldtiteln, die fehlerhaft oder ungenau sind, DGVZ 1982, 65; Sibben Besonderheiten der Zwangsvollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln, DGVZ 1989, 177; Stürner/Münch Die Vollstreckung indexierter ausländischer Unterhaltstitel, JZ 1989, 178; Sutschet Bestimmter Klageantrag und Zwangsvollstreckung, ZZP 119 (2006) 279; von Falck Implementierung offener ausländischer Vollstreckungstitel (1998); Wieser Die Vollstreckbarkeit im weiteren Sinn, ZZP 102 (1989) 261.

I. II.

Übersicht Endurteile als Vollstreckungstitel | 1 Anforderungen an den Urteilsinhalt | 6 1. Die Urteilsformel als Grundlage der Zwangsvollstreckung | 6

III.

2. Die Bestimmtheit des Vollstreckungstitels | 7 3. Die Auslegung von Urteilen | 8 4. Einzelfragen | 11 Regelungen des FamFG | 17

I. Endurteile als Vollstreckungstitel Nach der Systematik des 8. Buchs ist das richterliche Urteil der Grundtypus des Vollstreckungstitels. Dementsprechend stellt § 704 I das Urteil an die Spitze des Vollstreckungsrechts und unterstreicht damit die Bedeutung des Titels als Grundlage der Zwangsvollstreckung. Die §§ 704–720a regeln die für die Vollstreckung wichtigsten Eigenschaften des Urteils: formelle Rechtskraft und Vollstreckbarkeit, die §§ 722 und 723 die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile. Die praktische Bedeutung dieser Vorschriften ist aufgrund vorrangiger Regelungen des Unionsrechts stark zurückgegangen, vgl. unten Rdn. 5. Im Anschluss hieran behandeln die §§ 724–802 allgemeine Vollstreckungsbestimmungen. Weitere Vollstreckungstitel der ZPO sind in § 794 aufgeführt, die §§ 795– 800 enthalten Abweichungen und Sonderregelungen für die Vollstreckung dieser Titel.1 2 Der Begriff des Endurteils ergibt sich aus § 300. Es muss ein streit- und instanzbeendendes Urteil eines ordentlichen Gerichts vorliegen. Erweiterungen dieses Begriffs ergeben sich ausdrücklich aus § 301 für das Teil-, aus §§ 302 III, 599 III für das Vorbe1

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1 Entsprechendes gilt für andere Prozessrechte, vgl. für Frankreich: Art. 500, 501 CPC; für England: CPR Port 70; Art. 474 Codice di Procedura Civile (Italien) und § 1 österreichische Exekutionsordnung zählen am Beginn des Vollstreckungsrechts sämtliche Titel auf und nennen das Urteil ebenfalls an erster Stelle. Zum österreichischen Recht: Klicka Bestimmtheit des Begehrens bei Leistungsklagen (1989); Rechberger/Oberhammer Exekutionsrecht (5. Aufl. 2009).

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haltsurteil. Auch Versäumnis- (§§ 330, 331, nicht aber § 347 II)2 und Anerkenntnisurteile (§ 307) sind Endurteile. Nach §§ 62, 64 VII ArbGG sind die Urteile der Arbeitsgerichte den Endurteilen der ZPO gleichgestellt. Landesrechtliche Titel können nach § 801 in der gesamten Bundesrepublik vollstreckt werden. Zahlreiche andere Gesetze verweisen für die Vollstreckung auf das 8. Buch der ZPO.3 Ob ein Endurteil oder ein sonstiger Vollstreckungstitel (das ist der Regelfall) vorliegt, ergibt sich aus dem jeweiligen Gesetz. Mit Vollstreckbarkeit bezeichnet das Gesetz die Eigenart des Urteils, als Titel Grund- 3 lage der Zwangsvollstreckung zu sein (sog. Vollstreckbarkeit i.e.S.). Die obsiegende Partei ist nunmehr berechtigt, die Verwirklichung des Urteils von den zuständigen Vollstreckungsorganen zu verlangen. Der Vollstreckungsanspruch des Gläubigers wurzelt im Justizgewährungsanspruch als Teil des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 III GG).4 Die Vollstreckbarkeit i.e.S. besteht nur bei Leistungs- und Haftungsurteilen. Rechtsprechung und Literatur5 leiten aus § 704 einen Begriff der Vollstreckbarkeit i.w.S. ab. Diese soll die weiteren Folgen des Urteils bezeichnen, das Grundlage anderer Staatshandlungen sein kann (z.B. die Berichtigung der Konkurstabelle nach § 183 II InsO, Eintragungen ins Grundbuch nach § 25 GBO, Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Vorlage des Urteils in den Fällen der §§ 775 Nr. 1, 776, Kostenfestsetzung nach §§ 103 ff.). Aus § 704 ergibt sich, dass Vollstreckbarkeit i.e.S. und i.w.S. im Zweifel zu demselben Zeitpunkt eintreten. Da aber die Vollstreckbarkeit i.w.S. mit der Durchführung der Zwangsvollstreckung nach dem 8. Buch der ZPO wenig gemein hat, sollte man besser von Tatbestandswirkungen (des Urteils) sprechen.6 Zum Außerkrafttreten der (vorläufigen) Vollstreckbarkeit s. § 717 Rdn. 6 ff. Die formelle Rechtskraft (§ 705 Rdn. 1) des Endurteils führt eo ipso zur Vollstreck- 4 barkeit. Anderes kann sich aus dem Urteilsinhalt ergeben, insb. bei der Verurteilung zu einer zukünftigen Leistung, s. §§ 257–259 und im Fall des § 510b. Nicht rechtskräftige Urteile sind nur vollstreckbar, wenn die vorläufige Vollstreckbarkeit ausdrücklich im Tenor angeordnet wurde. Die ausdrückliche Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist ein Anachronismus, der heute regelmäßig durch Textbausteine der Gerichtssoftware erfolgt (Vor § 708 Rdn. 5). Dies kann auch nach Erlass des Urteils nachgeholt (§ 716) oder vom nächstinstanzlichen Gericht durch Beschluss vorab angeordnet werden (§§ 537, 565). Ein Endurteil, das einem selbständig anfechtbaren Zwischen- (§ 280), Grund- (§ 304) oder Vorbehaltsurteil (§§ 599, 302) nachfolgt, kann vollstreckt werden, wenn es für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde oder wenn auch das vorhergehende Urteil rechtskräftig ist.7 Eine abschließende Bestandswirkung tritt erst mit der Rechtskraft der vorhergehenden Entscheidung ein.8 Urteile der Arbeitsgerichte sind per Gesetz vorläufig vollstreckbar, ohne dass es eines gesonderten Ausspruchs in der Formel bedarf (§§ 62 I, 64 VII ArbGG).9 In der Freiwilligen Gerichtsbarkeit werden Beschlüsse mit der Bekanntgabe an die Beteiligten wirksam (§ 40 FamG), Wirksamkeit ist Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit (§ 86 II FamFG). Der Eintritt der Rechtskraft ist nur in den gesetzlich angeordneten Konstellationen Voraussetzung der Vollstreckbarkeit, insbesondere in den Fällen der §§ 40 II, III, 148, 184 I, 198 I 1, II, 209 II 1, 216 I 1 FamFG. In Ehe- und Familien-

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2 BGH NJW 2008, 2919, 2921; BGH VersR 1974, 1100; BayObLG Rpfl. 1982, 466. 3 Eine Zusammenstellung findet sich in § 68 GVGA. 4 BGH NJW 2006, 1290, 1291 (Rdn. 30) m.w.N. 5 Stein/Jonas/Münzberg Vor § 704 Rdn. 46 ff.; Wieser ZZP 102 (1989) 261 ff.; Baur/Stürner/Bruns Rdn. 13.7 und stRspr. seit RGZ 16, 420, 421. 6 So die frühere Lehre, Hellwig/Oertmann § 267, 3 m.w.N. Auf die Unterscheidung verzichten u.a. MünchKomm/Götz Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 149 Rdn. 4, 6. 7 Zur Rechtskraft des Vorbehaltsurteils s. § 705 Rdn. 1. 8 RGZ 107, 330; KG OLGRspr. 18, 387; MünchKomm/Götz Rdn. 14; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3. 9 BAGE 57, 120 m. abl. Anm. Fischer BB 1988, 2039 – bezogen auf die Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG.

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streitsachen tritt die Wirksamkeit erst mit der Rechtskraft ein, §§ 116 II und III FamFG. Das Gericht kann jedoch in Familienstreitsachen (insbesondere Unterhaltssachen, §§ 116 III 3 und 231 I FamFG) die sofortige Wirksamkeit anordnen. Mit der Wirksamkeit tritt die Vollstreckbarkeit ein.10 Arrestbefehle und einstweilige Verfügungen sind ihrer Natur nach ohne besondere Anordnung vorläufig vollstreckbar, s. §§ 922, 936.11 Dasselbe gilt für Urteile, die den Arrest oder die einstweilige Verfügung anordnen s. §§ 926, 936. 5 Nur Urteile deutscher Gerichte, d.h. staatlicher Gerichte, die im Geltungsbereich der ZPO Recht sprechen, sind Titel i.S.v. § 704.12 Urteile, die in der früheren DDR erlassen wurden, sind gem. Art. 18 EingV ebenfalls nach Maßgabe der ZPO zu vollstrecken.13 Eine vorherige Anerkennung analog §§ 328, 722 f. ist aufgrund dieser positivrechtlichen Regelung ausgeschlossen. 14 Weitergehende Aufhebungsmöglichkeiten können nur vom Gesetzgeber in Restitutionsregelungen angeordnet werden.15 Urteile ausländischer Gerichte werden grundsätzlich nach Vollstreckbarerklärung im Inland vollstreckt. Diese richtet sich nach Art. 32 ff. EuGVVO (ergänzend gilt das AVAG), den speziellen Unionsrechtsakten zum Europäischen Zivilprozessrecht: Art. 5 und 20 ff. EuVTVO;16 Art. 18 ff. EuMahnVO,17 Art. 15 und 20 ff. EuBagVO;18 Art. 16 ff. EuUhVO.19 Die Vollstreckung von Urteilen und Beschlüssen aus insolvenzrechtlichen Annexverfahren richtet sich nach Art. 25 EuInsVO 20 Vorrang haben zudem Staatsverträge, insb. das LugÜ II (nebst AusfG). Andernfalls nach autonomem Recht, §§ 328, 722 f. Im Vollstreckbarerklärungsverfahren sind ausländische Tenorierungen an inländische Bestimmtheitsanforderungen anzupassen.21

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10 Borth FamRZ 2007, 1925, vgl. auch unten Rdn. 17. 11 BGH GRUR 2009, 890 mit Anm. Weber; Baur/Stürner/Bruns Rdn. 52.2; Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 1. 12 Die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs ergibt sich aus dem Vollstreckungsurteil bzw. -beschluss, §§ 1060 ff., 794 Nr. 4a. 13 Nach Anlage I Kap. III A Abschn. III 5j EingV sind die Urteile der Gesellschaftlichen Gerichte (§ 78 DDR-ZPO) nicht mehr für vollstreckbar zu erklären. 14 In Betracht kommt lediglich eine Aufhebung nach §§ 578 ff., 826 BGB, Hess Intertemporales Privatrecht (1998) § 5 IV 1a, gegen BGH FamRZ 1997, 490; OLG Jena OLG-NL 1997, 136 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 176, 177 f., die bei Statusurteilen eine negative Feststellungsklage zulassen. 15 Hess Intertemporales Privatrecht (1998) § 6 II 2d m.w.N.; a.A. (negative Feststellungsklage) Stein/ Jonas/Münzberg Vor § 704 Rdn. 146; MünchKomm/Götz Rdn. 4. Zur Rechtslage nach der deutschen Vereinigung vgl. Voraufl. Rdn. 15. 16 Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen; BGH NJW-RR 2010, 571 f., OLG Stuttgart NJW-RR 2010, 134 ff.; Hess EuZPR § 10 Rdn. 24 ff. 17 Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines europäischen Mahnverfahrens; Hess EuZPR § 10 Rdn. 39 ff.; Hess/Bittmann IPRax 2008, 305 ff. 18 Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen; Hess EuZPR § 10 Rdn. 87 ff. 19 Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen; Hess EuZPR § 7 Rdn. 102 ff.; OLG Karlsruhe NJW-RR 2012, 331. 20 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren; Hess EuZPR § 9 Rdn. 1 ff. 21 BGH NJW 1986, 1440; Münch RIW 1989, 18 ff.; OLG Frankfurt RIW 1998, 475 – Ergänzung eines französischen Urteils ohne Zinsausspruch nach Maßgabe des gesetzlichen Zinssatzes der lex causae; ausführlich von Falck Implementierung offener ausländischer Vollstreckungstitel (1998) 143 ff.

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II. Anforderungen an den Urteilsinhalt 1. Urteilsformel als Grundlage der Zwangsvollstreckung. Der vollstreckungsfä- 6 hige Inhalt muss sich aus der Urteilsformel (§ 313 I Nr. 4) ergeben, diese muss auf ein Handeln oder Unterlassen lauten. Vollstreckungsfähig sind nur Leistungsurteile; Feststellungs- und Gestaltungsurteile22 sind nur im Kostenausspruch – und zwar aufgrund der Kostenfestsetzung, § 103 – vollstreckbar.23 Einzige Ausnahme hiervon ist die Kostenfestsetzung im Vollstreckungsbescheid, § 699 III.24 Eine weitere Ausnahme sollte für Feststellungsurteile dort zugelassen werden, wo eine negative Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen wurde und sich Bestehen und Betrag des Anspruchs als kontradiktorisches Gegenteil eindeutig aus den Urteilsgründen ergeben. Es wäre eine bloße Förmelei, den Gläubiger in diesem Fall auf eine erneute (Leistungs-)Klage zu verweisen,25 nur um das Urteil um den „Leistungsbefehl“ zu komplettieren. Ein Verstoß gegen § 308 liegt hierin nicht, weil der obsiegende Gläubiger durch eigene Entscheidung das Urteil zur Vollstreckungsgrundlage macht und sich der Umfang der Vollstreckung eindeutig aus dem Urteil ergibt.26 Ein Urteil, das auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist, hat keinen vollstreckungsfähigen Inhalt.27 Statthafter Rechtsbehelf ist § 767 (analog).28 2. Bestimmtheit des Vollstreckungstitels. Der Grundsatz der Formalisierung der 7 Zwangsvollstreckung verbietet es, den Inhalt des Urteils aus Umständen zu ermitteln, die nicht in der Urteilsurkunde niedergelegt sind.29 Die Vollstreckungsorgane sollen ohne materiellrechtliche Prüfung aufgrund der im Titel getroffenen Anordnungen ohne Rückgriff auf weitere Unterlagen die erforderlichen Vollstreckungsmaßnahmen vornehmen. Daher ist im Vollstreckungsverfahren eine Beweisaufnahme zur Klärung des Urteilsinhalts (etwa durch Befragung des Richters, der das Urteil erlassen hat) ausgeschlossen.30 Zudem ist die Durchsetzung von Sanktionen mittels staatlichem Vollstreckungszwang nur dann zu rechtfertigen, wenn das dem Schuldner auferlegte Verhaltensgebot eindeutig bestimmt ist. Das Erfordernis der Bestimmtheit (nicht ausreichend: Bestimmbarkeit) des Vollstreckungstitels ist unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) herzuleiten.31 Der Titel ist hinreichend bestimmt, wenn er aus sich hieraus für jeden

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22 Anders allerdings prozessuale Gestaltungsurteile, §§ 767, 771, dazu MünchKomm/Götz Rdn. 7; Saenger/Kindl, § 704 Rdn. 5. 23 A.A. Wieser ZZP 102 (1989) 268, der unter Hinw. auf den Wortlaut des § 103 die Vollstreckbarkeit i.e.S. bejaht. Da aber eine Vollstreckung der Kostengrundentscheidung von ihrem Inhalt her nicht möglich ist (sie weist keinen beizutreibenden Geldbetrag auf), kann sich die Vollstreckbarkeit nur aus dem Festsetzungsbeschluss ergeben; dies besagt § 794 I Nr. 2 auch explizit. 24 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 10 Rdn. 2; auch das nach § 538 aufhebende Urteil ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären, MünchKomm/Götz Rdn. 6 f.; Musielak/Lackmann Rdn. 5; Thomas/Putzo/Seiler § 708 Rdn. 11; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 708 Rdn. 12. 25 A.A. die ganz h.M., die überwiegend auf das Erfordernis des Leistungsbefehls als Vollstreckungsgrundlage abstellt. BAG JZ 1992, 184 (m. zust. Anm. Münzberg). 26 Zur Begrenzung der Eingriffsbefugnisse der Vollstreckungsorgane durch den Titel s.u. Rdn. 8–9. 27 BGH NJW-RR 1992, 450 (Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über einen Vorgang, der nachweislich nicht stattgefunden hatte); Zöller/Stöber Rdn. 2. 28 BGH NJW 2006, 695 m.w.N. 29 BGH NJW 2006, 695; BGH NJW 1986, 1440 (zu § 722); BGHZ 22, 54 = NJW 1957, 23 (zu § 794 I Nr. 5); RGZ 81, 303; OLG Nürnberg Rpfl. 1990, 306 (zu § 794 I Nr. 5); Schüler DGVZ 1982, 69; Stürner/Münch JZ 1987, 178. 30 MünchKomm/Götz Rdn. 8. 31 OLG Nürnberg Rpfl. 1990, 306; OLG Saarbrücken NJW-RR 2010, 95; OLG Saarbrücken OLG Report Frankfurt 2008, 166.

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Dritten erkennen lässt, zu welchem Verhalten die unterliegende Partei verurteilt wurde.32 Die Inanspruchnahme Dritter muss ausgeschlossen sein.33 Der Bestimmtheitsgrundsatz korrespondiert mit dem Erfordernis des bestimmten Klageantrags, § 253 II Nr. 2. Er bezieht sich bei einer Verurteilung Zug um Zug auch auf die Gegenleistung,34 da der Gerichtsvollzieher als eventuell zuständiges Vollstreckungsorgan diese dem Schuldner anbieten muss, § 756.35 3. Die Auslegung des Urteils. Die Vollstreckungsorgane müssen den Titel gegebenenfalls auslegen.36 Die Auslegung des Urteils hat zweierlei zu gewährleisten: Zum einen muss der genaue Sinn und die exakte Tragweite der Urteilsformel ermittelt werden.37 Zum anderen muss die Auslegung zu einem Ergebnis führen, das eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme nach Maßgabe der gesetzlichen Typisierung §§ 808, 883 ff. ermöglicht.38 Die Auslegung erfolgt aufgrund des Tenors, die Urteilsgründe können ergänzend herangezogen werden.39 Bei Versäumnis- und Anerkenntnisurteilen ist die Klagebegründung heranzuziehen,40 im Fall eines vereinfachten Urteils nach § 495a II das Verhandlungsprotokoll; dagegen darf auf außerhalb der Urteilsurkunde liegende Umstände nicht zurückgegriffen werden. Das gilt auch dann, wenn die Urteilsgründe auf derartige Umstände ausdrücklich Bezug nehmen.41 Offenkundige Tatsachen müssen hingegen nicht im Titel angegeben werden. Offenkundig sind solche Tatsachen, die sich aus amtlichen Verlautbarungen ergeben und auf die die Vollstreckungsorgane ohne größere Umstände zugreifen können.42 9 Bei der Auslegung gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze.43 Doch gilt auch in der Vollstreckung der Gedanke des § 308:44 Grenze der Auslegung ist der Wortlaut des Tenors.45 Es darf nicht ein Ergebnis erzielt werden, das von der Verurteilung inhaltlich nicht mehr getragen wird. Denn nur im Rahmen der Verurteilung sind die Vollstreckungsorgane zur Anwendung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber dem Schuldner befugt.46 Einwendungen gegen die Auslegung des Urteils durch die Vollstreckungsorgane sind nach §§ 766, 79347 oder im Klauselerteilungsverfahren nach § 732 geltend zu ma-

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32 BGHZ 22, 54 = NJW 1957, 23 (zu § 794 I Nr. 5); OLG Hamm FamRZ 1988, 1307; OLG Köln BeckRS 2009, 13430. 33 BGH NJW 2005, 506 f. 34 BGHZ 45, 287 = NJW 1966, 1755; OLG Hamm NJOZ 2010, 2692; Geißler DGVZ 2012, 1 f.; Fichtner DGVZ 2004, 33. 35 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 10 Rdn. 23 m.w.N. 36 BGH NJW 2008, 153; BGHZ 122, 16, 17 f.; OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 25372; OLG Hamm NJOZ 2010, 2692; von Falck (o. Fn. 21) 113. 37 BGH NJW 1967, 821, 822; RGZ 147, 27, 29. 38 BGH NJW 1986, 1440 (zu § 722). 39 BGHZ 156, 335; BGHZ 122, 16, 18; OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 25372; Stein/Jonas/Münzberg Vor § 704 Rdn. 27; a.A. Thomas/Putzo/Seiler Vor § 704 Rdn. 22 (nur der Tenor maßgebend). 40 BGH NJW 1972, 2268; enger OLG Köln Rpfl. 1992, 527, 528 (nur die Urteilsformel). 41 BGH NJW 2008, 153, 155 (Bezugnahme auf Rentenbescheid); BGH NJW 2006, 695; Zöller/Stöber Rdn. 5. 42 BGHZ 22, 54, 63; BGH Rpfl. 1995, 366; Baur/Stürner/Bruns Rdn. 16.16; Schüler DGVZ 1982, 71; Wagner FamRZ 1996, 705, 708. 43 Thomas/Putzo/Seiler Vor 704 Rdn. 22. 44 So wie der Klageantrag wegen § 308 die Kognitionsbefugnis des Gerichts begrenzt, begrenzt der Urteilsausspruch die Vollstreckungsgewalt der Vollstreckungsorgane. 45 OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 25372. 46 Stürner/Münch JZ 1987, 182; zur Ausnahme bei der Abweisung einer negativen Feststellungsklage s.o. Rdn. 6. 47 Zöller/Stöber § 766 Rdn. 20.

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chen.48 Angesichts der Bindungswirkung des Tenors können die Parteien nicht durch Anerkenntnis (§ 138 III) oder Geständnis (§ 288) die Vollstreckungsorgane im Hinblick auf die Auslegung des Titels binden49 – das wäre im Ergebnis eine unzulässige, erweiternde Parteivereinbarung über die Zwangsvollstreckung (Vor § 704 Rdn. 32). Lässt sich die Unbestimmtheit nicht aus dem Titel klären, ist die Auslegung im Er- 10 kenntnisverfahren vorzunehmen.50 Wenn eine Ergänzung nach § 319 ausscheidet, ist im Wege der Leistungsklage vorzugehen. Da sich nach h.M. die Vollstreckungsfähigkeit speziell aus der Anordnung des Leistungstenors ergibt,51 ist die Feststellungsklage nicht die geeignete Rechtsschutzform, um die fehlende Vollstreckbarkeit des Titels herzustellen.52 Eine Feststellungsklage ist dort zuzulassen, wo die Vollstreckungsfähigkeit dem Grunde nach feststeht, deren Reichweite aber im Vollstreckungsverfahren nicht ermittelt werden kann.53 Gegebenenfalls ist die materielle Rechtskraft des (im Tenor) unbestimmten Urteils präjudiziell zu berücksichtigen.54 Bei einer konkretisierenden Leistungsklage ist im neuen Urteil zugleich gem. § 767 analog die Unzulässigkeit der Vollstreckung aus dem ersten Titel festzustellen, um eine doppelte Vollstreckung auszuschließen.55 Diese Grundsätze gelten auch für die Auslegung ausländischer Titel, die im Inland zur Zwangsvollstreckung zugelassen sind.56 4. Einzelfragen a) Bei Zahlungsurteilen muss der Betrag im Tenor erscheinen oder sich ohne weite- 11 res errechnen lassen;57 das gilt auch für Nebenleistungen58 und bei der Gegenleistung im Fall der Verurteilung Zug um Zug (§§ 322, 274 BGB).59 Bei Zinsen genügt jedoch die Bezugnahme auf den jeweiligen Basiszinssatz.60 Da dieser nach § 247 II BGB im Bundesanzeiger veröffentlicht wird, ist er als offenkundige Tatsache nicht gesondert in den Titel aufzunehmen.61 Dies gilt auch für den Höchstzinssatz.62 Dasselbe gilt für eine Gleitklausel, die auf den jeweiligen Verbraucherpreisindex des Statistischen Bundesamts ver-

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48 OLG Karlsruhe OLGZ 1991, 227; OLG Düsseldorf DNotZ 1988, 243, 246. 49 Eine Anwendung dieser Vorschriften käme zudem nur in Betracht, wenn über die Vollstreckungsvoraussetzungen im kontradiktorischen Verfahren zu entscheiden ist. Büttner FamRZ 1992, 629, 631; Münzberg NJW 1992, 201, 206 (zum Klauselerteilungsverfahren). 50 BGH NJW 1962, 109, 110; OLG Hamm OLGZ 1974, 59, 64; LG Mainz Rpfl. 1993, 253. 51 Oben Rdn. 8 m.w.N. 52 Busch ZZP 53 (1928) 86 f.; a.A. die ganz h.M., BGHZ 36, 14; BGH NJW 1972, 2268; RGZ 147, 29; RGZ 82, 162; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 10 Rdn. 43; MünchKomm/Götz Rdn. 8 lässt dem Gläubiger die Wahl zwischen Leistungs- und Feststellungsklage. 53 BGH NJW 1997, 2320 (Umfang der von der Sicherheit erfassten Ansprüche bei einer vollstreckbaren Grundschuld); BGH MDR 1958, 215, 216 (umfasst Verbotstitel über „Surex“ auch „Sarex“ mit offenem „a“?); BGH NJW 1962, 109 (Bedeutet eine Verurteilung in „DM“ DM-West oder DM-Ost?). Eine Feststellungsklage ist auch bei unbestimmter Gegenleistung zuzulassen, BGH BauR 1976, 431 (Zahlung Zug um Zug gegen Nachbesserung, deren Umfang erst in der ZV streitig wurde). Problematisch hingegen BGH NJW 1972, 2268 (Falschbezeichnung des herauszugebenden Sparbuchs aufgrund unzutreffenden Antrags des Klägers). 54 BGH NJW 1972, 2268. 55 Stein/Jonas/Münzberg Vor § 704 Rdn. 31. 56 BGH NJW 2010, 2137 – Europäischer Vollstreckungstitel i.S.v. Art. 5 ff. EuVTVO. 57 BGHZ 88, 62, 65 = NJW 1983, 2262 (zu § 794 I Nr. 5); BGH NJW 2006, 695. 58 BGH DNotZ 1980, 307, 310 (zu § 794 I Nr. 5); OLG Frankfurt/M Rpfl. 1992, 206. 59 BGHZ 45, 287 = NJW 1966, 1755; OLG Hamm NJOZ 2010, 2692. 60 MünchKomm/Götz Rdn. 9. 61 BGHZ 22, 61; Schüler DGVZ 1982, 69 (zur früheren Rechtslage). 62 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 10 Rdn. 24 m.w.N.

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weist.63 Zulässig ist auch die Verurteilung zur Zahlung eines Betrags in der Höhe eines spezifizierten „Beamtengehalts“, da sich dieses aus den gesetzlichen Besoldungsregelungen eindeutig ergibt.64 Fällt allerdings ein Teil der Bezugsgröße aufgrund einer späteren Gesetzesänderung fort (Abschaffung des Ortszuschlags, auf den sich der Titel ausdrücklich bezieht), so wird der Titel (nachträglich) unbestimmt.65 Dagegen ist die Verurteilung zur Zahlung eines Betrags „unter Anrechnung bereits 12 gezahlter Beträge“,66 „abzüglich des bereits erhaltenen Arbeitslosengeldes“67 oder des „hälftigen Kindergeldes“68 unzulässig, wenn sich der erhaltene Betrag nicht aus den Urteilsgründen ziffernmäßig bestimmen lässt. Dasselbe gilt für eine Bezugnahme auf die Unterhaltsrichtlinien der „Düsseldorfer Tabelle“ u.ä.69 Hier liegt keine amtliche Verlautbarung vor, die allein Offenkundigkeit im Rechtssinn begründet.70 13

b) Hinreichende Bestimmtheit liegt bei Urteilen vor, die auf Zahlung des Bruttolohns lauten.71 Denn nach § 38 II EStG ist der Arbeitnehmer Schuldner des Steueranspruchs, die Abführung der Lohnsteuer im Wege des Abzugsverfahrens nach §§ 38 III, 41a EStG führt lediglich zu einer verfahrenstechnischen Erleichterung. Die Abführung von Sozialabgaben wird hingegen nur vom Arbeitgeber geschuldet, § 28e SGB IV. Dies steht einer Verurteilung zur Zahlung der Bruttosumme jedoch nicht entgegen, da der Bruttolohn als Arbeitsentgelt geschuldet wird.72 Der Arbeitnehmer ist nach der Beitreibung der Bruttosumme seinerseits zur Abführung an die Finanzbehörden (§ 38 IV EStG) und an die Sozialversicherungsträger verpflichtet.73 Hat der Arbeitgeber bereits diese Beträge abgeführt, kann er dies nach § 775 Nr. 4, 5 unter Vorlage des Lohnkontos des vollstreckenden Arbeitnehmers74 oder unter Vorlage der Quittung geltend machen, andernfalls muss er nach § 767 vor dem Prozessgericht klagen.75 Die Vollstreckungsorgane benachrichtigen im

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63 LAG Hamm BeckRS 2010, 65003; BGH NJW 2007, 294; BGH NJW 2009, 398; Gaul/Schilken/BeckerEberhard ZVR § 10 Rdn. 38. 64 Anders der Fall BGHZ 22, 54, 57 f. („Hälfte der Höchstpension eines bayerischen Notars“, da diese nicht amtlich verlautbart wird); a.A. OLG Nürnberg NJW 1957, 1286 („A 9 der 8. Dienstaltersstufe“); OLG Köln FamRZ 1986, 1018, 1019; Schüler DGVZ 1982, 65, 70. Wie hier Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 10 Rdn. 38. 65 BGH NJW-RR 2010, 1365; Lackmann LMK 2010, 301909. 66 BGH NJW 2006, 695. 67 BAG NJW 1979, 2634. 68 OLG Frankfurt/M. FamRZ 1981, 70; dies gilt auch für die nach § 1612b und c BGB abzuziehenden Beträge. Sie sind spezifiziert zu bezeichnen, § 647 I Nr. 1c). 69 OLG München FamRZ 1979, 1057. 70 OLG Frankfurt/M. Rpfl. 1992, 246 (Verurteilung zur Zinszahlung nach Maßgabe des Dreimonats-LiborZinsatzes ist unzulässig, da es sich hierbei um einen Londoner Marktzins handelt). 71 BAGE 15, 227 = NJW 1964, 1338; NJW 1985, 464; BGH DB 1966, 1198; LG Berlin DGVZ 1993, 27; LG Freiburg Rpfl. 1982, 347; LG Gießen NJW 1961, 410. Kritisch Blomeyer RdA 2011, 203, zuvor ausf. Schäfer Die Dreiecksbeziehungen zwischen Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Finanzamt beim Lohnsteuerabzug (1990) 152 ff. 72 Allg.M., freilich wird auf die unterschiedliche Rechtslage bzgl. der Steuer- und der Sozialforderungen nicht eingegangen. 73 LAG Berlin EWiR 1/1991 zu § 28g SGB IV – Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer einen Rückforderungsanspruch aus §§ 683, 670; 826, 249 S. 1 BGB, wenn er nach Zahlung des Bruttobetrags seinerseits an die Sozialversicherungsträger leisten muss, weil der Arbeitnehmer nicht die beigetriebenen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt hat. 74 Vgl. §§ 7 LStDV, § 41 I S. 6 EStG, es handelt sich hierbei um eine öffentliche Urkunde i.S.v. § 415, die der Arbeitgeber als Beliehener der öffentlichen Finanzverwaltung ausstellt, Schäfer Die Dreiecksbeziehung zwischen Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Finanzamt beim Lohnsteuerabzug (1991) 158 f. 75 Sibben DGVZ 1989, 181 f. Anders OLG Frankfurt/M OLGZ 1991, 227, das eine Auslegung des Bruttolohnurteils auch im Hinblick auf die Höhe der zu leistenden Versicherungsbeiträge im Wege der Feststellungsklage klären lassen will. In diesem Fall muss aber der Gläubiger von Anfang an auf die Nettosumme (beziffert) klagen. Dagegen kann der Schuldner im Rahmen des § 767 II die spätere Zahlung

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Fall der Beitreibung von Bruttobeträgen die jeweils betroffenen Finanzämter und Sozialversicherungsträger, § 86 GVO.76 Zulässig ist auch die Verurteilung zur Zahlung eines Bruttobetrages „abzüglich eines bereits bezahlten Nettobetrags“, wenn dieser sich eindeutig aus den Urteilsgründen ergibt; der zu vollstreckende Anspruch errechnet sich aus der Differenz.77 Unbestimmt ist dagegen eine Verurteilung zur Zinszahlung „aus dem Nettogehalt“, wenn das Gericht in der Hauptsache zur Zahlung des Bruttogehalts verurteilt und die Höhe des Nettogehalts in den Urteilsgründen nicht feststellt.78 c) Hinreichend bestimmt ist ein Urteil, das auf Zahlung in fremder Währung lau- 14 tet.79 Es ist nicht erforderlich, dass im Tenor angegeben wird, ob eine echte oder unechte Valutaschuld vorliegt. Im Zweifel liegt eine unechte Valutaschuld vor. Valutaschulden werden einheitlich nach §§ 803 ff. beigetrieben.80 Bei echten Valutaschulden ist dies freilich bedenklich, da ausschließlich Zahlung in ausländischer Währung geschuldet wird.81 Dennoch lässt die Praxis aus Praktikabilitätsgründen die Vollstreckung in Euro zu.82 Die Umrechnung ist von den Vollstreckungsorganen vorzunehmen, es gilt der Umtauschkurs zum Kurswert am Zahlungsort zur Zeit der tatsächlichen Zahlung, vgl. § 130 Nr. 4 GVGA.83 Sofern eine echte Geldsortenschuld vorliegt, muss sich dies aus dem Tenor eindeutig ergeben, d.h. dieser muss auf Leistung oder Herausgabe bestimmter Banknoten oder Münzen lauten.84 d) Bei anderen Handlungsurteilen muss der Tenor auf eine konkrete Leistungs- 15 oder Herausgabepflicht lauten. Der Urteilsinhalt ist so abzufassen, dass konkrete Vollstreckungshandlungen nach Maßgabe der gesetzlichen Typisierung §§ 883 ff. vorgenommen werden können.85 Zudem muss sich der Umfang der Vollstreckung eindeutig aus dem Titel ermitteln lassen. Beispielsweise genügt eine Verurteilung zur Herausgabe „der Bilder des Gläubigers“ dem Bestimmtheitsgebot nicht, weil sich nicht identifizieren lässt, welche Bilder dem Gerichtsvollzieher herauszugeben sind.86 Dasselbe gilt für eine pauschale Verurteilung zur „Entfernung eines Überbaus“87 oder zur „Beseitigung der Baumängel“.88 Zweifelsfragen treten insb. bei der Herausgabevollstreckung in Bezug auf Software auf:89 Ist eine bestimmte Software herauszugeben, muss diese im Tenor

_____ der Beiträge geltend machen; abgeführte Zahlungen vor der Rechtskraft des Ersturteils sind bereits im Erstprozess geltend zu machen und stehen dann einer „Brutto“-Verurteilung entgegen. 76 Ab einem beigetriebenen Betrag von Euro 40. Einzelheiten ergeben sich aus den Anlagen Nr. 3a und 3b zur GVO. Entsprechendes gilt für die Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts nach §§ 828 ff. 77 OLG Frankfurt OLGZ 1990, 327; LG Lüneburg DGVZ 1978, 115. 78 Ide DB 1968, 803, 805 – notfalls ist der Zinsbetrag nach § 287 zu schätzen. 79 Bachmann Fremdwährungsschulden, 25 ff. 80 RGZ 106, 74, 77 f.; BGH NJW 1962, 109; OLG Düsseldorf NJW 1988, 2185; Bachmann Fremdwährungsschulden, 61 ff. (mit ausf. Begründung). 81 Jauernig/Berger § 245 BGB Rdn. 15. 82 RGZ 106, 77; OLG Düsseldorf NJW 1988, 2185; (jeweils zur Vollstreckung in DM). 83 OLG Düsseldorf NJW 1988, 2185; Stein/Jonas/Münzberg Vor § 704 Rdn. 162; a.A. K. Schmidt ZZP 98 (1985) 47 f.: Kurswert zur Zeit der Gläubigerbefriedigung. Rechtsbehelf bei fehlerhafter Berechnung: § 766. 84 Es handelt sich um eine echte Sachschuld, die Vollstreckung erfolgt nach §§ 847, 883 ff.; MünchKommBGB/Grundmann § 244 BGB Rdn. 10. 85 OLG Hamm MDR 1983, 849 (Verurteilung zur Auflösung einer BGB-Gesellschaft genügt nicht, da keine konkrete Vollstreckungshandlung ersichtlich ist). 86 Brox/Walker Rdn. 42. 87 OLG Köln NJW 1985, 274. 88 OLG Hamm NJW 1974, 652; OLG München NJW-RR 1988, 22. 89 Redeker in: Bartsch (Hrsg.), Softwareüberlasung und Zivilprozess (1991) 116.

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eindeutig bezeichnet sein.90 Im Übrigen ist eine Verurteilung zur Herausgabe einer Software dahin auszulegen, dass die auf einem Datenträger (Festplatte) gespeicherten Dateien zu überspielen und die Datei zu löschen ist (Vollstreckung nach § 887). Hinreichend bestimmt ist ein Urteil, das auf „Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses“ lautet. Denn anhand der Definition des § 630 S. 2 BGB ist es dem Gerichtsvollzieher ohne weiteres möglich festzustellen, ob das bei der Erzwingung der Vollstreckung (§ 888) vorgelegte Zeugnis den gesetzlichen Anforderungen genügt.91 Bei einer Verurteilung zur Auskunft muss der Tenor die Hauptsache und den Zeitraum für die Auskunft genau bezeichnen.92 Lautet die Verurteilung auf die Vorlage von Belegen, sind diese genau zu bezeichnen: Die „Vorlage entsprechender bzw. vorhandener Belege“ ist als Umschreibung nicht ausreichend.93 16

e) Besondere Schwierigkeiten bereitet der Bestimmtheitsgrundsatz bei Unterlassungsansprüchen.94 Die verbotene Handlung muss jedem Dritten eindeutig erkennbar sein. Bei Wettbewerbssachen95 müssen die wettbewerbswidrigen Handlungen spezifiziert im Tenor erscheinen. Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass sich eine letzte Bestimmtheit nicht erreichen lässt, weil sich nicht alle Handlungsvariationen voraussehen lassen. Daher sind gewisse Verallgemeinerungen im Urteilstenor zulässig, sofern das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt96 und der erstrebte Erfolg eindeutig erkennbar bleibt.97 Zulässig ist eine Verurteilung durch einen weitgefassten Obersatz, der durch erläuternde Zusätze („insbesondere“) konkretisiert wird;98 unzureichend dagegen ein Verbot der Erbringung einer Leistung „ohne marktgerechten Gegenwert“99 oder das Verbot „ähnlicher Behauptungen“.100 Besonderheiten gelten bei immissionsschutzrechtlichen Unterlassungsklagen. Hier sind Klageanträge mit dem Gebot, allgem. Störungen bestimmter Art, beispielsweise „Geräusche und Gerüche“ zu unterlassen, zulässig.101 Es muss dann im Vollstreckungsverfahren nach § 890 anhand der Gründe des Unterlassungstitels entschieden werden, ob eine wesentliche Beeinträchtigung vorliegt.102 Bei Lärmimmissionen muss aber im Unterlassungsurteil auf eine bestimmte Maßeinheit, z.B. db (A), verwiesen werden.103 Diese Grundsätze sind streng auf das Immissionsschutzrecht beschränkt.104 Diese Rechtsprechung ist angesichts der Vermengung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren bedenklich.105 Zur Unbestimmtheit der Parteien § 727 Rdn. 2.

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90 OLG Nürnberg NJW 1989, 987; AG Offenbach NJW-RR 1989, 445. 91 Geißler DGVZ 1988, 17, 21 f.; a.A. AG Stuttgart DGVZ 1986, 121. 92 Ausf. Büttner FamRZ 1992, 629, 630 f. 93 BGH FamRZ 1989, 731, 732; OLG Köln MDR 1993, 83. 94 BGH NJW 2004, 506; BGH NJW 2005, 2590. 95 Ausf. Teplitzky FS Oppenhoff (1985) 487 ff. 96 BGH MDR 1963, 27; KG WRP 1990, 518, 520. 97 OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 1082. 98 KG GRUR 1988, 78; OLG Koblenz GRUR 1978, 555. Vgl. auch BGH NJW 1991, 196 – Flacon – das Verbot einer „markenmäßigen Verwendung“ ist hinreichend bestimmt. 99 BGH WM 1979, 1190. 100 BGH NJW 1991, 1114 – unbestimmter Unterlassungsantrag (zu § 253 II Nr. 2). 101 BGHZ 121, 251. 102 BGH aaO. 103 MünchKomm/Krüger Rdn. 12. 104 Schuschke/Walker/Schuschke Vor §§ 704–707 Rdn. 8. 105 Dies gilt insb. im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis bei § 890.

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III. Regelungen des FamFG Bis zum 31.8.2009 enthielt § 704 II a.F. ein Verbot der Vollstreckbarerklärung in Ehe- 17 und Kindschaftssachen.106 Die Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) richtet sich nach der ZPO (vgl. §§ 113, 120 FamFG). Die Vollstreckbarkeit der Entscheidungen tritt nach § 120 II FamFG mit deren Wirksamwerden ein. Nach § 116 FamFG werden Endentscheidungen erst mit Eintritt der (formellen) Rechtskraft wirksam, bei Familienstreitsachen kann das Gericht die sofortige Wirksamkeit anordnen, § 116 III 2 FamFG. Bei Unterhaltssachen soll die sofortige Wirksamkeit regelmäßig angeordnet werden, § 116 III 3 FamFG.107 Vgl. auch oben Rdn. 4.

§ 705 Formelle Rechtskraft § 705 Hess Die Rechtskraft der Urteile tritt vor Ablauf der für die Einlegung des zulässigen Rechtsmittels oder des zulässigen Einspruchs bestimmten Frist nicht ein. Der Eintritt der Rechtskraft wird durch rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels oder des Einspruchs gehemmt. Schrifttum Born Anschlussberufung und Monatsfrist – sind alle Unklarheiten beseitigt?, NJW 2005, 3038; Braun Die Korrektur von Gehörsverletzungen im Zivilprozess, JR 2005, 1; Gaul Die neue Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof in der Zwangsvollstreckung – ein teuer erkaufter Fortschritt, DGVZ 2005, 113; Gelhaar Die Vollstreckung aus einem Betragsurteil vor Rechtskraft des Grundurteils, VersR 1964, 206; Münzberg Rechtskrafteintritt bei oberlandesgerichtlichen Urteilen, NJW 1978, 2058; Petermann Erteilung des Rechtskraftzeugnisses bei Rechtsmittelverzicht, Rpfl. 1962, 268; Prütting Die Grundlagen des Zivilprozesses im Wandel der Gesetzgebung, NJW 1980, 361; Rensen Die Gehörsrüge nach In-Kraft-Treten des Anhörungsrügengesetzes, MDR 2005, 181; Rimmelspacher Die Wirkungen des Rechtsmittelverzichts im Zivilprozeß, JuS 1988, 953; Schiedermair Die Wirkung der Anfechtung von Zwischenurteilen nach §§ 275, 304 ZPO auf das Endurteil, JuS 1961, 212; H. Schmidt Innenbindungswirkung, formelle und materielle Rechtskraft, Rpfl. 1974, 177; E. Schneider Eintritt der Rechtskraft oberlandesgerichtlicher Urteile, DRiZ 1977, 114; Schweizer Der Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs bei Teilanfechtung im Verbundverfahren, 1991; M. Stürner Zur Rechtskraftfähigkeit von Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes, ZZP 125 (2012) 3; Tiedemann Rechtskraft von Vorbehaltsurteilen, ZZP 93 (1980) 23; Treber Neuerungen durch das Anhörungsrügengesetz, NJW 2005, 97; Werner Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983; Zuck Die Anhörungsrüge im Zivilprozess, AnwBl 2008, 168; ders. Praxishinweise zur zivilprozessualen Anhörungsrüge, MDR 2011, 399.

I. II. III.

Übersicht Wesen der formellen Rechtskraft | 1 Wirkungen der formellen Rechtskraft | 5 Zeitpunkt des Eintritts | 7 1. Grundsatz | 7 2. Kontradiktorische Urteile | 9

IV. V.

3. Versäumnisurteile | 11 4. Beschlüsse | 12 5. Rechtsbehelfsverzicht | 13 Teilanfechtung und Teilrechtskraft | 14 Beseitigung der formellen Rechtskraft | 16

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106 Die Vorschriften wurden zum 1.9.2009 aufgehoben, Art. 29 Nr. 16b FGG-RG v. 17.12.2008, BGBl I 2586. 107 Dazu MünchKomm/Fischer § 120 FamFG Rdn. 12–14.

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I. Wesen der formellen Rechtskraft Der Begriff wird in § 705 nicht definiert, die Vorschrift betrifft nur den Zeitpunkt, zu dem die formelle Rechtskraft eintritt. Nach h.M. bezeichnet die formelle Rechtskraft die Unanfechtbarkeit des Urteils,1 d.h. den Moment, zu dem es nicht mehr mit ordentlichen Rechtsmitteln angefochten und damit vom nächsthöheren Gericht2 überprüft und evtl. aufgehoben werden kann. Aus § 19 II EGZPO ergibt sich, dass unter Rechtsmittel im Sinne von § 705 nur fristgebundene Rechtsbehelfe fallen, also Berufung (§§ 511, 517), Revision (§§ 542, 548) und die sofortige Beschwerde (§§ 567, 569). Gleichgestellt ist der Einspruch nach Versäumnisurteil und Vollstreckungsbescheid, §§ 338, 700. Dagegen hindern die außerordentlichen Rechtsbehelfe der Wiedereinsetzung, §§ 233 ff., der Wiederaufnahmeklage, § 578, und der Restitutionsklage, § 580, sowie die Verfassungsbeschwerde (§ 90 BVerfGG)3 nicht den Eintritt der Rechtskraft. Dasselbe gilt für das Nachverfahren, §§ 302, 600 II, 605a. Das Vorbehaltsurteil wird unabhängig hiervon formell rechtskräftig, es ist freilich auflösend bedingt durch die anderweitige Entscheidung des Nachverfahrens.4 Zwischenurteile, die selbständig anfechtbar sind, §§ 280, 304, sind rechtskraftfähig. Die Rechtskraft eines vor Abschluss des Zwischenverfahrens ergangenen Endurteils ist auflösend bedingt (§ 158 II BGB) für den Fall der Aufhebung des angefochtenen Zwischenurteils.5 Zwischenurteile nach § 303, die nur zusammen mit der endgültigen Entscheidung angefochten werden können, sind nicht rechtskraftfähig. 6 Die Anhörungsrüge nach § 321a ist funktional eine Gegenvorstellung,7 welche den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmen kann. Daher hat der Gesetzgeber im Jahre 20048 die ihr zunächst zuerkannte Hemmungsgewährung im Hinblick auf die Rechtskraft wieder beseitigt.9 Sie ist kein Rechtsmittel im Sinne des § 705.10 Die formelle Rechtskraft bezweckt den Schutz der obsiegenden Partei vor einer end2 losen Verfahrensfortsetzung und dient somit der Rechtsbefriedung. Diese Funktion erfüllt sie im Zusammenwirken mit der innerprozessualen Bindung, §§ 318, 563 II, und der materiellen Rechtskraft, § 322. Dabei schützt die formelle Rechtskraft den Bestand des Urteils vor rechtsförmigen Angriffen der Parteien, die Innenbindung es vor jeglicher Abänderung durch das Gericht. Die materielle Rechtskraft schützt dagegen die Feststellungen des Urteilstenors in anderen Verfahren mit demselben Streitgegenstand. Mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft ist der Prozess beendet und der Bestand der ergangenen Entscheidung garantiert.11 1

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1 BGHZ 69, 270, 273; BGH BB 1977, 1571; Jauernig/Hess ZPR § 62 Rdn. 7; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 11 Rdn. 3 ff. m.w.N.; abw. H. Schmidt Rpfl. 1974, 174 und Tiedemann ZZP 93 (1980) 31, die auf die Prozessbeendigung bzw. die „Bestandssicherheit des Urteils“ abstellen. 2 Im Fall des § 338 verbleibt es bei einer Nachprüfung durch den iudex a quo. 3 BVerfG NJW 1996, 1736. 4 BGHZ 69, 270, 272. A.A. Tiedemann ZZP 93 (1980) 31 mit einer andersartigen Begriffsbildung hinsichtlich der „Rechtsmittel“. Nach dieser vereinzelt gebliebenen Ansicht wäre aber § 707 n.F. nicht mehr verständlich. 5 Gelhaar VersR 1964, 206 f.; MünchKomm/Götz Rdn. 2; a.A. Schiedermair JuS 1961, 212, 216. 6 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2; MünchKomm/Götz Rdn. 2. 7 BVerfGE 122, 190, 198 ff. = NJW 2009, 829, 830. 8 Anhörungsrügengesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl I 3220), dazu Gaul DGVU 2005, 113; Zuck AnwBl 2008, 168; Rensen MDR 2005, 181; Treber NJW 2005, 97. 9 So die Fassung des § 705 S. 2 nach dem ZPO-Reformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl I 1887). 10 BGH BeckRS 2012, 14810, BVerwG BeckRS 2010, 47308 (zu §§ 173 S. 1 VwGO, 705); Zuck AnwBl 2008, 168. 11 Werner Rechtskraft, 31 ff.; Jauernig/Hess ZPR § 62 Rdn. 1.

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§ 705 steht in engem systematischen Zusammenhang zu § 706: Nach dieser Vor- 3 schrift erfolgt die Feststellung des Rechtskrafteintritts regelmäßig durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle auf der Grundlage der ihr vorliegenden Prozessakten. Wegen dieser Verfahrensausgestaltung verlangt das Gesetz eine einfache handhabbare Prüfung, die an das Vorliegen oder Fehlen förmlicher Prozesshandlungen (nämlich das Vorhandensein bzw. Fehlen von Rechtsbehelfen) anknüpft. Die rechtlichen Anforderungen des Rechtskrafteintritts sind so ausgestaltet, dass dessen Feststellung ohne größere tatsächliche und rechtliche Prüfungsvorgänge erfolgt.12 Beruft sich eine Partei auf den Rechtskrafteintritt aufgrund besonderer Umstände (insbesondere wegen eines Rechtsmittelverzichts s. Rdn. 13), so sind diese eindeutig nachzuweisen, § 706 Rdn. 2 ff. Über den Wortlaut des § 705 hinaus sind auch Beschlüsse der formellen Rechtskraft 4 fähig: Nach allgemeiner Ansicht13 gilt dies zumindest dann, wenn sie unanfechtbar sind oder mit der sofortigen Beschwerde (§ 567) angefochten werden können. Das ZPO-Reformgesetz hat die unbefristeten Beschwerden abgeschafft, so dass sich insofern der frühere Meinungsstreit 14 erledigt hat. Alle Rechtsmittel/Rechtsbehelfe der ZPO (einschließlich der Erinnerung nach § 573) sind fristgebunden. Für die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG gelten eigene Regelungen, § 45 FamFG.15 II. Wirkungen der formellen Rechtskraft Mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft wird die Entscheidung unangreifbar. 5 Eine Abänderung aufgrund von Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen, aber auch aufgrund einer Gegenvorstellung (Ausnahme: § 321a) ist damit ausgeschlossen.16 Die Rechtshängigkeit, § 261, endet.17 Die formell rechtskräftige Entscheidung ist endgültig vollstreckbar. Die vorläufige Vollstreckbarkeit entfällt mit der Folge, dass die Vollstreckung nunmehr ohne vorherige Sicherheitsleistung fortgesetzt werden kann – eine Gläubigersicherheit kann nach § 715 (dort Rdn. 5 f.) zurückgefordert werden. Auf eine vom Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung geleistete Sicherheit kann der Gläubiger nunmehr zugreifen.18 Hat der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an den Gläubiger die geschuldete Leistung erbracht, so steht mit dem Rechtskrafteintritt die materiellrechtliche Erfüllungswirkung definitiv fest, Vor § 708 Rdn. 18 f. Die formelle Rechtskraft ist Voraussetzung der materiellen Rechtskraft (§ 322). 6 Aber auch andere Tatbestandswirkungen des Urteils (Gestaltungswirkung, Feststellungswirkung etc.) treten nunmehr definitiv ein. Praktisch relevant ist der Rechtskrafteintritt bei Gestaltungsurteilen: Die Ehescheidung wird wirksam (§ 704 II, dort Rdn. 17); die Gesellschaft aufgelöst (vgl. z.B. §§ 133 HGB, 61 GmbHG); der Gesellschafter scheidet aus (vgl. z.B. §§ 140, 161 II HGB). Der Eintritt der formellen Rechtskraft hat zahlreiche materiellrechtliche Wirkungen (vgl. z.B. §§ 211, 283, 864, 1052, 1470, 1496, 1542, 1561, 1564 S. 2, 2128, 2193, 2342 BGB). Der Eintritt dieser Urteilswirkungen wird mit dem Rechtskraftzeugnis nach § 706 I nachgewiesen.

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12 Vor diesem Hintergrund ist die Diskussion um die Rechtskraftfähigkeit von Beschlüssen zu beurteilen, dazu s. Rdn. 4. 13 MünchKomm/Götz Rdn. 3; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 1a; Zöller/Stöber Rdn. 3. 14 Dazu Voraufl. Rdn. 4. 15 Die Vorschrift ist § 705 nachgebildet, MünchKomm/Ulrici § 45 FamFG Rdn. 1. 16 MünchKomm/Götz Rdn. 14; Schmidt JurBüro 1975, 1311. 17 BGH NJW 1992, 2296; BGH NJW 1984, 353. 18 BGHZ 69, 270, 273 = NJW 1978, 43.

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III. Zeitpunkt des Eintritts 1. Der Grundsatz. § 705 regelt den Eintritt der Rechtskraft unvollständig, nämlich nur bei anfechtbaren Urteilen und nur negativ dahin, dass auf den Ablauf der Rechtsmittelfristen (S. 1) bzw. auf die Einlegung eines statthaften Rechtsbehelfs (S. 2) abgestellt wird. Positiv bestimmt sich der Eintritt der formellen Rechtskraft danach, ob überhaupt ein ordentliches Rechtsmittel statthaft ist,19 und – sofern dies der Fall ist – dass die jeweils im Gesetz angeordnete Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Der Eintritt der formellen Rechtskraft wird vom Gesetz nicht einheitlich, sondern willkürlich festgesetzt.20 Ist ein Rechtsmittel überhaupt statthaft, wird der Rechtskrafteintritt durch die 8 rechtzeitige Einlegung des Rechtsbehelfs gehemmt. Die Beantragung von Prozesskostenhilfe oder der Antrag auf Wiedereinsetzung für den statthaften Rechtsbehelf bewirken hingegen keine Hemmung.21 Da insbesondere im Fall der Urteilszustellung die Anfechtungsfristen für die Parteien unterschiedlich laufen, kann die Rechtskraft erst eintreten, nachdem für beide Parteien die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Denn die andere Partei kann sich auch nach Ablauf der Frist der zulässigen Anfechtung der Gegenseite anschließen, §§ 524, 554, 567 III.22 Bei der notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62) tritt formelle Rechtskraft erst mit dem Ablauf der Anfechtungsfristen für alle Streitgenossen ein.23 Allerdings erwächst ein verfahrenswidrig gegenüber einem einzelnen aus materiell-rechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen ergangenes Teilurteil (nur) im Verhältnis zu diesem in formelle und materielle Rechtskraft.24 Zum vorzeitigen Eintritt der formellen Rechtskraft kommt es bei Rechtsmittelverzicht und bei Rechtsbehelfsverwirkung (Rdn. 13). 7

2. Kontradiktorische Urteile 9

a) Nicht anfechtbare Urteile werden mit Verkündung, § 310 I, rechtskräftig. Nicht anfechtbar sind solche Urteile, gegen die ein Rechtsmittel an sich nicht statthaft ist. Dabei kommt es nur auf die generelle Möglichkeit an, ein Rechtsmittel einlegen zu können, nicht aber darauf, ob im konkreten Fall das Rechtsmittel zulässig ist.25 Der Begriff „zulässig“ in § 705 S. 1 ist als „statthaft“ zu verstehen.26 Nicht anfechtbar sind: Alle letztinstanzlichen Urteile, d. h. Revisionsurteile des BGH, ferner die reinen Kostenurteile (§§ 99 II, 567 II)27 und die Arresturteile der Oberlandesgerichte (§ 542 II 28 ); Zwischenurteile (§ 280), die die Klageänderung verneinen oder zulassen, § 268, oder eine nicht mehr überprüfbare Zuständigkeit bejahen, §§ 513 II, 545 II. Dagegen sind Urteile der Oberlandesgerichte nach § 708 Nr. 10 und § 713 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Das bedeutet, dass bei diesen die formelle Rechtskraft auch dann nicht eintritt, wenn eine Revision nicht zugelassen wurde. Denn über die Zulässigkeit der Revision entscheidet das Revisionsgericht, auch wenn die Revision nicht zuge-

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19 BGHZ 88, 353 = NJW 1984, 1027; BAG NJW 2008, 1610. 20 Zutreffend 2. Aufl. Anm. A III. 21 BGHZ 100, 205. 22 Zöller/Stöber Rdn. 4. 23 Etwas anderes gilt nur bei einem (zulässigen) Prozessurteil gegen einen Streitgenossen, MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 47, 53. 24 BGHZ 131, 376, 382. 25 BGHZ 88, 353; 109, 211, 213 = NJW-RR 1990, 323. 26 BGHZ 109, 211, 213. 27 BGH NJW-RR 2008, 664. 28 BGH NJW 2003, 1531.

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lassen wurde (vgl. §§ 543 f.), so dass die Revision auch in den Fällen offensichtlicher Erfolglosigkeit generell statthaft bleibt.29 b) Bei anfechtbaren Urteilen tritt die Rechtskraft mit ungenutztem Ablauf der 10 Rechtsmittelfrist ein; hierzu gehört auch der Fall, dass ein Rechtsmittel zurückgenommen und nicht wieder neu eingelegt wird.30 Sofern ein Rechtsmittel eingelegt wird, beginnt die Rechtskraft mit dessen rechtskräftiger Verwerfung als unzulässig.31 Dies ist beim Berufungsurteil der Zeitpunkt, in den der Beschluss über die Nichtannahme zugestellt wird, im Fall der Ablehnung der Nichtzulassungsbeschwerde der Zeitpunkt der Zustellung des Ablehnungsbeschlusses, § 544 V S. 3.32 Andernfalls wird der Prozess mit der formellen Rechtskraft der Rechtsmittelentscheidung oder – im Fall der Zurückverweisung – mit Eintritt der Rechtskraft der abschließenden Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts beendet. 3. Versäumnisurteile. Die formelle Rechtskraft tritt mit dem Ablauf der Einspruchs- 11 frist (§§ 338, 340), ein, sofern von dem Rechtsbehelf kein Gebrauch gemacht wird.33 Ist der Einspruch wegen § 345 oder § 238 II S. 2 nicht statthaft, so wird das Versäumnisurteil mit Ablauf der Berufungsfrist rechtskräftig.34 In der landgerichtlichen Berufungs- und in der Revisionsinstanz werden derartige Urteile mit der Verkündung rechtskräftig.35 Sofern der Einspruch gem. § 345 nicht mehr statthaft ist, beginnt die formelle Rechtskraft erst mit ungenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist (§§ 514, 565).36 4. Beschlüsse. Beschlüsse werden mit ungenutztem Ablauf der Beschwerdefrist, an- 12 dernfalls mit rechtskräftiger Verwerfung der sofortigen Beschwerde als unzulässig, rechtskräftig. Die formelle Rechtskraft tritt zudem mit Verwirkung, Verzicht oder Erschöpfung des Beschwerdewegs ein.37 5. Rechtsbehelfsverzicht. Nur wenn beide Parteien dem Gericht gegenüber auf die 13 Einlegung von Rechtsbehelfen verzichten, wird die formelle Rechtskraft unabhängig von den Anfechtungsfristen bewirkt.38 Ein Verzicht auf den materiellen Anspruch genügt hingegen nicht, er führt nur zur Unbegründetheit des Rechtsmittels.39 Ähnliches gilt für einen außergerichtlich erklärten Verzicht: Dieser gibt lediglich eine prozesshindernde Einrede.40 Nicht genügend ist ein Verzicht der allein beschwerten Partei: Zwar kann die nicht beschwerte Gegenpartei mangels Anschlussanfechtungsmöglichkeit das Urteil

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29 H.M. BGHZ 109, 211, 213; BGHZ 4, 294; OLG Celle FamRZ 1977, 132; OLG München FamRZ 1979, 34, 36; OLG Bamberg FamRZ 1982, 317; Gerhardt FS Beitzke (1979) 191, 197 ff.; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 6; a.A. OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 620; OLG Frankfurt FamRZ 1977, 715; Leppin MDR 1975, 900. 30 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 8. 31 BGHZ 109, 211, 212. 32 BGH NJW 2005, 3724. 33 LAG München MDR 1994, 834. 34 Zöller/Stöber Rdn. 5. 35 MünchKomm/Götz Rdn. 5. 36 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 11. 37 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 150 Rdn. 17–18. 38 BAG NJW 2008, 1610. Zeitpunkt des Eintritts: mit der letzten Verzichtserklärung. 39 BGH NJW 1989, 170. 40 RGZ 161, 350, 351; BGH NJW 1985, 2334; AK/Schmidt-von-Rhein Rdn. 6; Zöller/Stöber Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 150 Rdn. 10; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 4; Rimmelspacher JuS 1988, 955.

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nicht mehr angreifen, doch wäre ihr eingelegtes Rechtsmittel nicht schlechthin unstatthaft sondern (nur) unzulässig, was aber nach § 705 S. 2 die Hemmung des Rechtskrafteintritts nicht hindert. Ein einseitiger Rechtsmittelverzicht genügt jedoch im Fall des § 554, weil nach Ablauf der dort statuierten Einmonatsfrist ein Anschlussrechtsmittel generell nicht mehr statthaft ist.41 Dasselbe gilt für den Fall, dass die Rechtsmittelfrist der anderen Partei abgelaufen ist.42 Wird der Rechtsbehelfsverzicht gegenüber dem erkennenden Gericht erklärt, so ist in analoger Anwendung der §§ 269 III S. 3, 516 III die Wirksamkeit des Verzichts vom Prozessgericht festzustellen.43 Andernfalls stellt das Rechtsmittelgericht die Wirksamkeit des Verzichts im Verfahren nach §§ 516 III, 551, 567 n.F. durch Beschluss fest. Wird entgegen dem Verzicht dennoch ein Rechtsbehelf eingelegt, so führt dies nach § 705 S. 2 zur Hemmung der Rechtskraft. Denn es ist allein Sache des nächstinstanzlichen Gerichts (und nicht Aufgabe des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei der Erteilung des Rechtskraftzeugnisses), die Unzulässigkeit des Rechtsmittels oder die Unwirksamkeit des Verzichts festzustellen.44 Beim Einspruch gegen das Versäumnisurteil (§ 338) oder gegen den Vollstreckungsbescheid (§ 700) genügt der einseitige Verzicht des Einspruchsberechtigten zur Herbeiführung der formellen Rechtskraft. IV. Teilanfechtung und Teilrechtskraft Nach allgemeiner Ansicht führt die Teilanfechtung zur Hemmung der Rechtskraft in Bezug auf das ganze Urteil.45 Denn bis zum Ablauf der Berufungserwiderungsfrist (§ 521 II) oder der Revisionserwiderungsfrist kann das Rechtsmittel im Rahmen der Beschwer erweitert werden. Zudem kann die gegnerische Partei im Wege eines Anschlussrechtsmittels (§§ 524 II, 554 I, II, 567 III) die Anfechtung auf das ganze Urteil erstrecken.46 Der nicht angefochtene Teil wird daher erst rechtskräftig, wenn eine derartige Anschließung bzw. Erweiterung des Rechtsmittels generell nicht mehr möglich ist:47 In der Berufungsinstanz mit dem Ende der letzten mündlichen Verhandlung;48 in der Revision mit Ablauf der Monatsfrist nach Zustellung der Revisionsbegründung, § 554 I 1, III 2. Die Notwendigkeit einer exakten Bestimmung des Rechtskrafteintritts (die vom Ur15 kundsbeamten der Geschäftsstelle anhand der Akten vorzunehmen ist, s. Rdn. 3) erlaubt nur selten den Eintritt einer Teilrechtskraft. Die Nachteile dieser Regelung werden durch die §§ 537, 558 ausgeglichen, wonach der nicht angefochtene Urteilsteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt werden kann.49 Teilrechtskraft tritt aber ein, wenn eine Rechtsmittelbeschränkung zugleich hinsichtlich des nicht angefochtenen Teils einen Rechtsmittelverzicht enthält, der eine spätere Erweiterung des Rechtsmittels

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41 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 9. 42 BGH NJW 2008, 373; Rimmelspacher JuS 1988, 954. 43 Rimmelspacher JuS 1988, 954. 44 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 9; unklar BGH FamRZ 1994, 301. 45 BGH NJW-RR 2011, 148; BGH NJW 1994, 659; BGH NJW 1992, 2296; BGH NJW-RR 1988, 1465; BGH NJW 1985, 3079; MünchKomm/Götz Rdn. 9; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 4. 46 D.h. bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Erwiderungsfrist, BGH NJW 2005, 3067, dazu Born NJW 2005, 3038; BGH NJW 1994, 659; BGH LM Nr. 2 zu § 318; BGH NJW 1989, 170; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 5; Zöller/Stöber Rdn. 11. 47 BGH NJW 1994, 659; BGH NJW-RR 1988, 1465; OLG Oldenburg NJW-RR 2005, 368. 48 Beim Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung ist der letzte Verhandlungstermin der Termin, welcher dem Erlass des Urteils unmittelbar vorausgeht. 49 Diese Regelung erklärt sich aus dem gesetzgeberischen Anliegen, den Eintritt der Teilrechtskraft möglichst auszuschließen, MünchKomm/Götz Rdn. 12.

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ausschließt.50 Ein solcher Verzicht ist ohne das Hinzutreten besonderer Umstände nicht anzunehmen.51 Teilrechtskraft ist auch möglich bei objektiver Klagehäufung (§ 260) im Hinblick auf einen nicht angefochtenen, selbständigen Teil des Urteils. V. Die Beseitigung der formellen Rechtskraft Sie erfolgt durch die außerordentlichen Rechtsbehelfe der Wiedereinsetzung, Wie- 16 deraufnahme und Restitution. Im weiteren Sinne zählen hierzu auch die Aufhebung gerichtlicher Entscheidungen wegen gravierender Verfassungsverstöße (insbesondere Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs), sei es aufgrund einer Verfassungsbeschwerde oder aufgrund einer außerordentlichen Beschwerde/Gegenvorstellung, § 567. Dabei führt nicht die Einlegung des außerordentlichen Rechtsbehelfs zur Kassation der formellen Rechtskraft, sondern erst die stattgebende Entscheidung des erkennenden Gerichts.52 Mit der Wiedereinsetzung bzw. Restitution wird das Verfahren in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem beanstandeten Fehler befand. Erst nach Beseitigung der Rechtskraft durch die Gewährung der Wiedereinsetzung kann eine Verweisung des Rechtsstreits (§§ 17, 17a GVG; § 281) erfolgen.53 Eventuelle Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche wegen zwischenzeitlich durchgeführter Vollstreckungsmaßnahmen richten sich nach materiellem Recht, Vor § 704 Rdn. 85.

§ 706 Rechtskraft- und Notfristzeugnis § 706 Hess (1) Zeugnisse über die Rechtskraft der Urteile sind auf Grund der Prozessakten von der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges und, solange der Rechtsstreit in einem höheren Rechtszuge anhängig ist, von der Geschäftsstelle des Gerichts dieses Rechtszuges zu erteilen. (2) Soweit die Erteilung des Zeugnisses davon abhängt, dass gegen das Urteil ein Rechtsmittel nicht eingelegt ist, holt die Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges bei der Geschäftsstelle des für das Rechtsmittel zuständigen Gerichts eine Mitteilung in Textform ein, dass bis zum Ablauf der Notfrist eine Rechtsmittelschrift nicht eingereicht sei. Einer Mitteilung durch die Geschäftsstelle des Revisionsgerichts, dass ein Antrag auf Zulassung der Revision § 566 nicht eingereicht sei, bedarf es nicht. Schrifttum Harders Der „unbekannte Beteiligte“ – Ein Beitrag zum Eintritt der Rechtskraft bei Genehmigungsbeschlüssen, DNotZ 2009, 725; Heggen Die Rechtsmittelfrist bei einer Sprungrechtsbeschwerde gegen eine gerichtliche Genehmigungsentscheidung, FGPrax 2011, 51; Keßler Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gemäß Art. 31 und 47 EuGVÜ (1998); Die Bedeutung des Rechtskrafterzeugnisses, ZNotP 2009, 422; Lappe Die beschränkte Rechtskraft, insbesondere im Hinblick auf die Zulässigkeit eines beschränkten Notfristund Rechtskraftzeugnisses, Rpfl. 1956, 4; Petermann Die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses bei Rechtsmittelverzicht, Rpfl. 1962, 368; Serick Südafrikanischer final-Vermerk und deutsche Vollstreckungsklage, FS Weber (1975) 383; Wieczorek Zur formellen Rechtskraft der Entscheidungen, insbesondere in ihrer

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BGHZ 7, 143 = NJW 1952, 1295; NJW 1958, 343; NJW 1981, 2360, 2361; NJW 1992, 2296. BGH MDR 1988, 1033. BGHZ 1, 200, 203; 100, 205 (zur Wiedereinsetzung). LAG München MDR 1994, 834.

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Bedeutung für Rechtskraftatteste und Verfassungsbeschwerden, MDR 1952, 6; vgl. i.Ü. die Literaturangaben bei § 705.

I. II. III.

Übersicht Bedeutung der Vorschrift | 1 Rechtskraftzeugnis | 3 Notfristzeugnis | 9

IV. V. VI.

Rechtsbehelfe | 11 Kosten | 13 Ausländische Rechtskraftzeugnisse | 15

I. Bedeutung Das Rechtskraftzeugnis (Abs. 1) ist in der Zwangsvollstreckung nur selten wichtig,1 denn diese erfolgt aufgrund der vollstreckbaren Ausfertigung, § 724. Das Rechtskraftzeugnis hat den Zweck, als öffentliche Urkunde (§ 415) den Eintritt der formellen Rechtskraft, der für zahlreiche prozessuale und materiellrechtliche Vorschriften wichtig ist, § 705 Rdn. 5 f., mit der Beweiskraft des § 418 I zu bezeugen.2 Es ist freilich kein ausschließliches Beweismittel für den Nachweis der Rechtskraft.3 Die Unrichtigkeit kann gem. § 418 II im Wege des Gegenbeweises festgestellt werden.4 Inhaltliche Bindungswirkungen entfaltet das Zeugnis hingegen nicht,5 es ist allein als ein leicht beschaffbares, mit erhöhter Beweiskraft ausgestattetes Beweismittel von Bedeutung. Daher ist eine Amtshaftung für die unrichtige Erteilung des Rechtskraftzeugnisses nur in wenigen Fällen denkbar.6 Über den Wortlaut des § 706 I hinaus ist das Rechtskraftzeugnis für alle gerichtlichen Entscheidungen, die der formellen Rechtskraft fähig sind, zu erteilen.7 Für die internationale Urteilsanerkennung nach dem AVAG enthalten die §§ 23 und 24 AVAG eine entsprechende Regelung für die Erteilung von Rechtskraftzeugnissen in Bezug auf die Exequaturbeschlüsse deutscher Gerichte. Zuständig ist jeweils der Urkundsbeamte des Gerichts, das über die Erteilung der Vollstreckungsklausel zu entscheiden hat. Das Notfristzeugnis (Abs. 2) ist kein Beweismittel, sondern ein Mittel erleichterten 2 Informationsaustausches zwischen den Gerichten über den ungenutzten Ablauf der Rechtsmittel- und Einspruchsfrist.8 Es erleichtert die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses in den Fällen, in denen letzteres von der Geschäftstelle eines anderen Gerichts zu erteilen ist. Das ist bei der Berufung und bei der Revision der Fall, weil die Rechtsmittelschrift beim iudex ad quem einzureichen ist, §§ 519, 549.9 Bei der sofortigen Beschwerde wird 1

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1 Bedeutung hat es vor allem für den Übergang von der vorläufigen zur unbeschränkten Vollstreckung, § 705 Rdn. 5; § 715 Rdn. 5 ff. 2 BGH NJW 1960, 671; OLG Naumburg BeckRS 2001, 30201623. 3 Beispielsweise kann die Rechtskraft auch mit der Vollstreckungsklausel, soweit diese nach Rechtskrafteintritt erteilt wurde, nachgewiesen werden, Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2. Anderes kann sich aus den jeweiligen prozessualen oder materiellrechtlichen Normen ergeben, die auf das Rechtskraftzeugnis Bezug nehmen, z.B. aus § 1561 II Nr. 1 BGB. 4 BGHZ 100, 205 f.; BGH BB 1953, 690 = LM Nr. 1 zu § 706. 5 BGH FamRZ 1971, 635. 6 Drittgerichtete Amtspflichten i.S.v. § 839 BGB bestehen nur gegenüber den Prozessparteien, BGHZ 31, 289, 391; zum Vertrauensschutz der Partei bei inhaltlich falschen Zeugnis im Hinblick auf § 209 BGB a.F. vgl. BGH FamRZ 1997, 804 ff. 7 Allg.M. Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 1, 13 m.w.N. 8 So die Fassung der Vorschrift seit dem 1.8.2009, Musielak/Lackmann Rdn. 1 unter Hinweis auf BT-Drucks. 16/13432, 42. 9 Im Fall des Einspruchs (§ 338) ist die Erteilung des Notfristattests ausnahmsweise in analoger Anwendung des Abs. 2 geboten, wenn sich die Prozessakten aufgrund eines anderen Rechtsmittels beim

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ein Notfristattest nur benötigt, wenn die Beschwerdeschrift nicht beim iudex a quo eingelegt wird (§ 569 I).10 Da bei der Sprungrevision die Geschäftsstelle des Revisionsgerichts die Prozessakten unverzüglich beim Landgericht einfordern soll (§ 566 III S. 3), bedarf es in diesem Fall keines gesonderten Notfristzeugnisses, § 706 II S. 2.11 II. Rechtskraftzeugnis Das Rechtskraftzeugnis wird auf Antrag erteilt.12 Antragsberechtigt sind alle Pro- 3 zessbeteiligten, d.h. die Parteien und ihre Streithelfer. Da das Zeugnis an sich Ausfluss des Prozessrechtverhältnisses zwischen den Parteien (und deren Rechtsnachfolgern)13 ist, kann es einem unbeteiligten Dritten nur erteilt werden, wenn dieser ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht.14 Der Antrag ist formlos zu stellen, nach § 78 III besteht kein Anwaltszwang. Ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ist nicht nachzuweisen, der Urkundsbeamte hat nicht zu prüfen, zu welchem Zweck das Rechtskraftzeugnis verwendet werden soll.15 Zuständig ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (§ 153 GVG)16 des Gerichts, das 4 die jeweilige Entscheidung erlassen hat. Das ist i.d.R. die Geschäftsstelle des erstinstanzlichen Gerichts. Sobald eine Rechtsmittelschrift eingereicht wurde, beginnt die Zuständigkeit der Geschäftsstelle des nächstinstanzlichen Gerichts – denn diesem obliegt die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Im Rahmen des § 706 ist die Zuständigkeit freilich aus der Sicht der Geschäftsstelle zu beurteilen: Es soll – aus Praktikabilitätsgründen – diejenige Geschäftsstelle entscheiden, bei der sich die Prozessakten befinden. Daher genügt auch die Einreichung eines PKH-Gesuchs beim nächstinstanzlichen 5 Gericht zur Begründung der Zuständigkeit der nächstinstanzlichen Geschäftsstelle: Da diese den Vorgang aufgrund der Prozessakten unschwer beurteilen kann, wäre es eine unpraktikable Lösung, weiterhin von der Entscheidungsbefugnis der erstinstanzlichen Geschäftsstelle auszugehen.17 Die Gegenansicht verweist darauf, dass das Rechtsmittelgericht nach § 573 II im Fall der Zurückweisung des Antrags über die Rechtskraft zu befinden hätte, obwohl an sich das Verfahren mangels Devolutiveffekt noch beim Instanzgericht anhängig ist. Dieser Gesichtspunkt kann aber vernachlässigt werden, da das Rechtsmittelgericht aufgrund des PKH-Antrags sowieso mit der Prüfung (der Rechtskraft)

_____ Rechtsmittelgericht befinden und der Urkundsbeamte ein Rechtskraftzeugnis der unteren Instanz benötigt, MünchKomm/Götz Rdn. 7 Fn. 31; Beispiel: KG FamRZ 1989, 1206. 10 MünchKomm/Götz Rdn. 6. Ebenso bei der sofortigen Beschwerde nach § 64 I FamFG, BGH DNotZ 2011, 53. 11 Da für die Einlegung der Sprungrevision die Zustimmung des Gegners erforderlich ist, wird in diesem Fall kaum ein Rechtskraftzeugnis beantragt werden, MünchKomm/Götz Rdn. 4; zur Sprungrevision BGH DNotZ 2011, 53, 54 f. 12 Anders nunmehr § 46 S. 3 FamFG für Ehe- und Abstammungssachen. 13 LG Wiesbaden KTS 1963, 125 (Konkursverwalter als Antragsteller). 14 Offen gelassen in BGHZ 31, 388, 390; wie hier Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 5; weitergehend Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 7; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 5 (ein besonderes Interesse sei nicht glaubhaft zu machen); a.A. MünchKomm/Götz Rdn. 2; Zöller/Stöber Rdn. 3; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5. 15 BGHZ 31, 388; RGZ 30, 336; OLG München FamRZ 1985, 502. Ausnahme: Beantragung des Zeugnisses durch Dritte, die nicht am Prozess beteiligt sind. 16 Der Rechtspfleger ist nicht zuständig, doch berührt sein Tätigwerden nicht die Wirksamkeit des Zeugnisses, § 8 V RpflG; Rechtsbehelf ist in diesem Fall die einfache Erinnerung nach § 11 RpflG. 17 Wie hier die 2. Aufl. Anm. B IIb; a.A. die ganz h.M., seit BGH LM Nr. 2 zu § 706 = Rpfl. 1956, 97 m. zust. Anm. Lappe.

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des ergangenen Urteils (d.h. bei Beurteilung der Erfolgsaussichten des PKH-Antrags) befasst ist. Dieselben Grundsätze gelten für die Zeugniserteilung, wenn nur ein Streitgenosse 6 Rechtsmittel eingelegt hat oder eine Teilanfechtung vorliegt:18 Da sich die Prozessakten beim nächstinstanzlichen Gericht befinden, erteilt dieses das Rechtskraftzeugnis.19 Diese Zuständigkeit besteht solange fort, wie sich die Akten bei diesem Gericht befinden. Insofern ist der Rechtsgedanke des § 797 I ergänzend heranzuziehen.20 Wird der Antrag beim unzuständigen Urkundsbeamten eingereicht, ist er nach formloser Anhörung des Antragstellers an das zuständige Gericht weiterzuleiten.21 Die Urkundsbeamtin nimmt die Prüfung, ob die formelle Rechtskraft eingetreten ist 7 (§ 705 Rdn. 7 ff.), auf der Grundlage der Prozessakten selbständig vor. In der Regel werden die Akten für eine Entscheidungsfindung genügen.22 Fehlende Nachweise muss der Antragsteller beibringen, hierauf ist in entsprechender Anwendung von § 139 hinzuwirken.23 Sämtliche Beweismittel sind zulässig.24 Maßstab der Prüfung sind die in § 705 Rdn. 7–16 aufgezeigten Kriterien zum Rechtskrafteintritt. Inhaltlich beschränkt sich die Prüfung darauf, ob die jeweiligen Nachweise für die Vornahme der Prozesshandlungen vorliegen: Also, ob sich die Zustellungsnachweise (§§ 182, 195 II) bei den Akten befinden; ob eine Rechtsmittelschrift eingelegt wurde, oder ob ein Rechtsmittelverzicht vorliegt etc. Dauer und Ablauf der Rechtsmittelfristen sind zu berechnen. Dagegen ist es dem Urkundsbeamten versagt, die Wirksamkeit der betreffenden Prozesshandlungen zu überprüfen. Sind die erforderlichen Nachweise erbracht, ist das Zeugnis zu erteilen. Angesichts der formalen Ausgestaltung des Verfahrens, die komplizierte rechtliche Nachforschungen nicht ermöglicht, ist der Urkundsbeamte in Zweifelsfällen (z.B. bei der Beurteilung, ob einfache oder notwendige Streitgenossenschaft vorliegt) gehalten, die Erteilung des Zeugnisses zu verweigern. Dies ergeht durch Beschluss. Dann kann der Antragsteller im Wege der Erinnerung (§ 573) die „Entscheidung des Prozessgerichts ersuchen,25 s. Rdn. 16. Eine Anhörung des Gegners erfolgt im Verfahren vor der Urkundsbeamtin nicht. Form: Das Rechtskraftzeugnis wird unmittelbar auf die Entscheidungsausfertigung 8 gesetzt und vom Urkundsbeamten unterschrieben. Möglich ist auch eine selbständige Bescheinigung.26 Wortlaut: Bei Urteilen in Ehe- und Familienstreitsachen (§ 120 FamFG) ist der genaue Tag des Eintritts der Rechtskraft zu vermerken („Rechtskräftig seit ____“).27 Sofern nach dem Erlass des Vorbehaltsurteils ein Nachverfahren anhängig ist, kann dies zusätzlich vermerkt werden; entsprechend ist zu verfahren, wenn ein außerordentlicher Rechtsbehelf (Wiedereinsetzung, Wiederaufnahme) eingelegt wurde.28 Das Teilrechtskraftzeugnis ist als solches ausdrücklich zu kennzeichnen, der rechtskräftige Teil ist zu spezifizieren

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18 OLG München FamRZ 1979, 445; 943; KG FamRZ 1979, 728; dass. NJW-RR 2005, 368. 19 RG SeuffArch 36, 122; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 4. 20 A.A. BGH LM Nr. 2 zu § 706, wo mit der unterschiedlichen Formulierung von § 779 I und §§ 706, 724 die ausgreifende Zuständigkeit der Geschäftsstelle erster Instanz begründet wurde. 21 Lappe Rpfl. 1956, 7. 22 OLG Celle NdsRpfl. 1979, 49; OLG Naumburg BeckRS 2008, 30201623. 23 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 5. 24 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 6; MünchKomm/Götz Rdn. 6. 25 OLG Karlsruhe OLGZ 1989, 77. 26 Das Rechtskraftzeugnis kann auf Antrag auch auf dem Kostenfestsetzungsbeschluß angebracht werden, OLG Frankfurt Rpfl. 1956, 198. 27 Vgl. § 7 I AktO, KG FamRZ 1993, 1221 für Versorgungsausgleichssachen. 28 Eine Versagung der Zeugniserteilung kommt erst nach erfolgreicher Wiedereinsetzung bzw. Kassation in Betracht, § 705 Rdn. 17.

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(„____ ist im Hinblick auf Ziffer ____ des Urteils rechtskräftig“). In den Akten ist die Erteilung des Zeugnisses formlos zu vermerken.29 III. Notfristzeugnis Das Notfristzeugnis ist kein Beweismittel, sondern dient dem erleichterten Informa- 9 tionsaustausch zwischen den Geschäftstellen über den ungenutzten Ablauf der Rechtsmittel- und Einspruchsfrist.30 Zuständig ist die Urkundsbeamtin des Gerichts, bei dem das Rechtsmittel einzulegen ist. Die Prüfung beschränkt sich inhaltlich ausschließlich darauf, ob vor Ablauf der Notfrist eine Rechtsmittel- bzw. Einspruchsschrift eingegangen ist. Dazu sind der Zeitpunkt des Fristbeginns und dessen Dauer festzustellen. Dagegen ist es nicht Sache des Urkundsbeamten, die Wirksamkeit einer Zustellung o.ä. zu prüfen. Vielmehr fällt dies in die Prüfungsbefugnis des für die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses zuständigen Urkundsbeamten; dieser hat dann in Zweifelsfällen die Erteilung des Zeugnisses zu verweigern, damit eine Entscheidung des Prozessgerichts herbeigeführt werden kann, s. Rdn. 7. Eine Prüfung der Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsmittels ist nicht vorzunehmen. Denn das Notfristattest enthält nur die Auskunft, ob überhaupt ein Rechtsmittel eingelegt wurde. Deshalb ist die Erteilung eines Teilnotfristzeugnisses ausgeschlossen. 31 Legen im Fall einfacher Streitgenossenschaft einzelne Streitgenossen Rechtsmittel ein und andere nicht, so ist für jedes Teilurteil ein eigenständiges Notfristzeugnis zu erteilen.32 Im Fall des § 566 II ist kein Notfristzeugnis zu erteilen.33 Form: In das Notfristzeugnis sind das Datum des Fristablaufs sowie die Tatsache, 10 dass in dieser Frist kein Rechtsmittel eingelegt wurde, aufzunehmen. Ist das Datum des Fristbeginns zweifelhaft, so ist das Notfristattest dahin zu erteilen, dass bis zum Zeitpunkt der Erteilung kein Rechtsmittel eingelegt wurde.34 Sofern ein Rechtsmittel verspätet – eventuell mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung, §§ 233 ff. – eingelegt wurde, ist dies zusätzlich zu vermerken. V. Rechtsbehelfe Da die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses nicht zur Zwangsvollstreckung gehört,35 11 sind die allgemeinen Rechtsbehelfe anwendbar:36 Gegen die Versagung wie gegen die Erteilung des Zeugnisses hat die beschwerte Partei die Erinnerung nach § 573, die bei dem Gericht einzulegen ist, dessen Geschäftsstelle tätig wurde. Daneben ist die Beschwerde nach § 567 nicht eröffnet.37 Der gegnerischen Partei ist rechtliches Gehör zu

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29 Von diesem Vermerk ist der Rechtskraftvermerk nach § 7 Nr. 1 AktO zu unterscheiden: Er ist am Kopf der Urschrift vom Urkundsbeamten einzutragen und zu unterzeichnen, sobald er die Rechtskraft des Urteils festgestellt hat, Zöller/Stöber Rdn. 6. 30 So die Fassung der Vorschrift seit dem 1.8.2009, Musielak/Lackmann Rdn. 1 unter Hinweis auf BT-Drucks. 16/13432, 42; BGH DNotZ 2011, 543; a.A. Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 11. 31 Lappe Rpfl. 1956, 7. 32 A.A. OLG Karlsruhe OLGZ 1989, 77 – es sei ein Teilnotfristzeugnis zu erteilen. 33 BGH DNotZ 2011, 53 – ebenso nicht im Fall des § 75 II FamFG. 34 BGH NJW-RR 2003, 1005; OLG München ZZP 52 (1927), 338 m. zust. Anm. Schultz. 35 BGH BeckRS 2009, 20754. 36 Vgl. auch § 46 S. 4 FamFG. 37 MünchKomm/Götz Rdn. 9; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 14.

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gewähren. Anwaltszwang besteht nicht.38 Das Notfristzeugnis unterliegt als reines Internum nicht der gesonderten Anfechtung.39 Hinsichtlich der Rechtsbehelfe gegen die Erinnerung ist zu unterscheiden:40 Bei ei12 ner Zurückweisung des Antrags auf Zeugniserteilung ist die sofortige Beschwerde nach §§ 573 II, 567 ff. eröffnet. Dagegen steht dem Gegner, der gegen die Erteilung des Zeugnisses vorgehen will, die Beschwerde nicht zu: Nach allgemeinen Prozessgrundsätzen ist diese nämlich nur eröffnet, wenn ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wurde. Die Erteilung des Zeugnisses beinhaltet aber keine solche Zurückweisung.41 Stellt der Gegner stattdessen einen Antrag auf Einziehung des Zeugnisses, so steht ihm im Fall der Zurückweisung die Beschwerde ebenfalls nicht zu, da er vom Rechtsschutzziel nur gegen die Erteilung des Zeugnisses vorgeht.42 Anderes gilt nur bei greifbarer Gesetzwidrigkeit, § 573. V. Kosten Da die Zeugniserteilung Bestandteil des Erkenntnisverfahrens ist, sind die Gerichtskosten durch die allgemeine Prozessgebühr abgegolten, § 1 I GKG. Auch eine Erstattung der Portogebühr für die Zusendung des Zeugnisses und der Schreibauslagen erfolgt nicht.43 Anwaltsgebühren fallen grundsätzlich nicht an, da die Erteilung des Zeugnisses zu den Kosten des Rechtsstreits gehört. Gesonderte Kosten entstehen nur, wenn eine Beauftragung ausschließlich zur Erwirkung der Zeugnisse erfolgt; dann erhält der Anwalt eine 3/ -Gebühr nach VV 3404 RVG. Andernfalls ist die Erwirkung des Zeugnisses durch die 10 Prozessgebühr (§ 19 I 2 Nr. 9 RVG) oder durch die Gebühr für das Betreiben der Zwangsvollstreckung abgegolten (§ 18 I Nr. 1 RVG). Nach § 3 ist der Streitwert auf einen Bruchteil des Hauptverfahrens zu schätzen, i.d.R. ist von 1/10 auszugehen.44 Im Erinnerungsverfahren nach § 573 fallen ebenfalls keine gesonderten Gerichts14 und Anwaltskosten an, da dieses integraler Bestandteil des Verfahrens auf Attesterteilung ist.45 Für das Beschwerdeverfahren nach § 567 gelten die allgemeinen Kostenregeln.46 13

VI. Ausländische Rechtskraftzeugnisse 15

Das autonome Recht erfordert für die Anerkennung die Bestandskraft des anzuerkennenden Urteils, §§ 328, 723 II. Damit ist die formelle Rechtskraft gemeint.47 Dieser Nachweis kann mit dem ausländischen Rechtskraftzeugnis geführt werden. Ob und inwieweit ein ausländisches Rechtskraftzeugnis beigebracht werden kann, richtet sich nach dem jeweiligen Prozessrecht des ausländischen Urteils.48 Sieht dieses eine dem § 418 entsprechende Beweiswirkung vor, kann sie auch im Inland zuerkannt werden,

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OLG Karlsruhe OLGZ 1989, 77; OLG Stuttgart FamRZ 1983, 84. BGH DNotZ 2011, 53. Rohlff FamRZ 1971, 622. OLG Bamberg FamRZ 1983, 519; a.A. OLG Stuttgart Justiz 1979, 384. So bereits RG JW 1898, 389 Nr. 15; GruchBeitr 45, 1152; RGZ 46, 366; Rohlff FamRZ 1971, 622. RGZ 131, 151; MünchKomm/Götz Rdn. 11. OLG Bamberg FamRZ 1983, 519, 520. Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 12. OLG Hamburg FamRZ 1979, 532. Serick FS Weber (1975) 383, 385; Schack IZVR Rdn. 821. Instruktiv zum Final-Vermerk des südafrikanischen Rechts Serick FS Weber (1975) 383.

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§ 438. Erleichterungen für den Echtheitsnachweis ausländischer Rechtskraftzeugnisse ergeben sich zudem aus Art. 1 II Nr. 1a Haager Übereinkommen v. 5.10.1961 zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation.49 Danach genügt die Apostille zum Nachweis der Echtheit der ausländischen Urkunde (Art. 3, 4). Doch ist die Beibringung des ausländischen Rechtskraftzeugnisses zum Nachweis der Rechtskraft nicht zwingend erforderlich: Nach § 7 II AVAG kann die Rechtskraft der ausländischen Entscheidung im Anerkennungsverfahren auch mit anderen Beweismitteln festgestellt werden.50 Die Vorschrift enthält einen allgemeinen Grundsatz, der entsprechend für das autonome Recht gilt. Im Europäischen Zivilprozessrecht werden auch vorläufig vollstreckbare Urteile 16 anerkannt und vollstreckt (Art. 47 EuGVVO,51 §§ 18 ff. AVAG, Art. 20 EuVTVO; Art. 19, 21 EuMahnVO, Art. 20 ff. EuBagVO, Art. 18 EuUhVO). Die Vollsteckung nicht rechtskräftiger Entscheidungen ist auf Sicherungsmaßnahmen beschränkt, diese setzt kein vorgängiges Exequaturverfahren voraus (vgl. Art. 47 I EuGVVO).52 Angesichts dieser Ausgangslage ist die Abschaffung des Exequaturverfahrens für die vorläufige (Sicherungs-)Vollstreckung ohne durchgreifende Bedeutung.53 Der Nachweis der Rechtskraft ist im Europäischen Zivilprozessrecht jedoch wichtig, weil erst nach Eintritt der Rechtskraft des ausländischen Urteils die Vollstreckung über die Sicherungsmaßnahmen fortgesetzt werden kann (vgl. etwa §§ 22 f. AVAG). Leider enthalten die in den Europäischen Rechtsakten vorgesehenen Begleitdokumente (etwa Art. 54 und Annex V zur EuGVVO) keine Informationen zur Rechtskraft des ausländischen Urteils. De lege ferenda empfiehlt sich die Aufnahme einer derartigen Rubrik in die Begleitformulare.54

§ 707 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung § 707 Hess (1) Wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder eine Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt oder die Rüge nach § 321a erhoben oder wird der Rechtsstreit nach der Verkündigung eines Vorbehaltsurteils fortgesetzt, so kann das Gericht auf Antrag anordnen, dass die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werde oder nur gegen Sicherheitsleistung stattfinde und dass die Vollstreckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung ist nur zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. (2) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt.

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49 BGBl 1965 II 875. 50 Dazu Hess EuZPR § 6 Rdn. 238; Kropholler/v. Hein EuZPR Art. 47 EuGVVO Rdn. 4 f.; Keßler Vollstreckbarkeit, 48 ff. (zu Art. 47 EuGVÜ). 51 Gleichgestellt: Art. 47 LugÜ II. Ebenso ab dem 10.1.2015 Art. 40 VO 1215/2012 (ABl. EU 2012 L 351/ 1 ff.). 52 Hess/Hub IPRax 2003, 93 ff.; Hess EuZPR § 6 Rdn. 235 ff. 53 Nach Erteilung des Exequatur erfolgt der einstweilige Rechtschutz nach Art. 47 II und III EuGVVO, dazu Hess EuZPR § 6 Rdn. 239 ff. 54 Das gilt auch für das in Anhang vorgesehene, ausführliche Begleitdokument nach Art. 53 und Anhang I der VO 1215/2012 (zur automatischen Vollstreckbarkeit der ausländischen Entscheidung), die zum 10.1.2015 die EuGVVO ablösen soll.

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Schrifttum Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz (1967); Dütz Einstweilige Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen in der Arbeitsgerichtsbarkeit, DB 1980, 1069; Haas Beginn der Sicherungsvollstreckung nach Art. 39 Abs. 1 EuGVÜ, IPRax 1995, 223; Hellhake Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 I ZPO in direkter und analoger Anwendung (1998); Hertel Der Urkundenprozess unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung und Vollstreckungsschutz (1992); Hess Einwirkungen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 177 EGV auf das deutsche Zivilprozessrecht, ZZP 108 (1995) 59; Hess/Hub die vorläufige Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile im Binnenmarktprozess, IPRax 2003, 93; Karst Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung aus einem Versäumnisurteil, MDR 2003, 1391; Kirberger Vollstreckungsverfahren nach Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Prozessgericht, Rpfl. 1976, 8; Klette Zur (regelmäßig nicht zulässigen) einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung aus Unterlassungs-Urteilsverfügungen, GRUR 1982, 471; Künkel Die Anfechtbarkeit von Einstellungsbeschlüssen nach §§ 707, 719 ZPO, MDR 1989, 309; Mauch Die Sicherungsvollstreckung gemäß Art. 47 EuGVO, Art. 39 EuGVÜ und Art. 39 Luganer Übereinkommen (2003); Maurer Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Rechtsbehelfe (1981); Messer Die Anfechtung einstweiliger Anordnungen in der Zwangsvollstreckung, JuS 1969, 116; Moeller in: Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes3 (1999) 901 ff. (Teil J); Schlosser Balance zwischen Effizienz und Schuldnerschutz in der Zwangsvollstreckung aus Titeln anderer EU-Mitgliedstaaten, IPRax 2007, 239; E. Schneider Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 I ZPO, MDR 1973, 356; ders. Die Rechtsmittelfähigkeit von Einstellungsbeschlüssen nach §§ 707, 719 ZPO, MDR 1980, 529; ders. Zulässigkeit und Begründetheit der Einstellungsbeschwerde, MDR 1985, 547; Stackmann Eilentscheidungen zur Vollstreckungsabwehr, JuS 2006, 980; van Els Die Vollstreckung von einstweiligen Anordnungen, FPR 2012, 480; Walker Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren (1992).

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Übersicht Allgemeines | 1 1. Normzweck | 1 2. Antrag und Entscheidungsformel | 3 Anwendungsbereich | 5 1. Einstweiliger Rechtsschutz in der Zwangsvollstreckung | 5 2. Anwendbarkeit aufgrund gesetzlicher Anordnung | 8 3. Entsprechende Anwendbarkeit | 9 4. Keine entsprechende Anwendbarkeit | 10 5. Einstweiliger Vollstreckungsschutz bei internationalen Verfahren | 11 a) Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile | 11 b) Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV | 12 c) Menschenrechtsbeschwerde nach Art. 25 EMRK | 13 Verfahren | 14 1. Zuständigkeit | 14 2. Antrag | 15 3. Rechtliches Gehör | 16 4. Form der Entscheidung | 17

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Entscheidung | 18 1. Formelle Voraussetzungen | 18 2. Materielle Entscheidungskriterien | 20 3. Inhalt der Entscheidung | 23 a) Einstellung der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners | 23 b) Einstellung der Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung des Schuldners | 24 c) Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers | 25 d) Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen | 26 e) Andere Schutzmaßnahmen | 27 4. Wirkung des Beschlusses | 28 Rechtsbehelfe | 30 1. Abänderbarkeit | 30 2. Beschwerde | 31 Kosten | 32

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I. Allgemeines 1. Normzweck. Die Zwangsvollstreckung kann zum Nachteil des Schuldners unab- 1 weichliche Tatsachen schaffen, die dann nicht zu rechtfertigen sind, wenn der Bestand des Urteils sich im Nachhinein als hinfällig erweisen sollte. Aus diesem Grund gibt § 707 dem Schuldner die Möglichkeit, eine vorläufige Beschränkung oder Einstellung der Vollstreckung zu beantragen, wenn der Bestand des Titels zweifelhaft ist. Voraussetzung hierfür ist freilich, dass ein entsprechender Rechtsbehelf zur Titelbeseitigung erhoben wurde; neben den in § 707 unmittelbar genannten Fällen sind dies vor allem die in § 719 geregelten Rechtsmittel der Berufung und Revision gegen das vorläufig vollstreckbare Urteil. Die eigentliche Bedeutung des § 707 als genereller Einstellungsrechtsbehelf ergibt sich aus den zahlreichen Verweisungen auf die Vorschrift, s. Rdn. 8. Die einstweilige Einstellung steht im Schnittpunkt widerstreitender Gläubiger- und 2 Schuldnerinteressen: Prinzipiell schutzwürdiger ist der Gläubiger, der bereits einen Titel erstritten hat und auf dessen Vollstreckungsfähigkeit baut. Seine Position ist deshalb stärker, weil das verbriefte Recht zuvor im justizförmigen Verfahren festgestellt wurde.1 Aus diesem Grund kennt die ZPO keinen Vollstreckungsaufschub bei der Einlegung von Rechtsbehelfen. Diese gesetzliche Wertung ändert sich freilich, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs evident und die Aufhebung des Titels absehbar ist. Dann ist die Vollstreckung vorläufig nach §§ 707, 719 einzustellen; den beiderseitigen Vermögensinteressen wird durch die Stellung von Sicherheiten Rechnung getragen. Schließlich will § 707 den Schuldner vor solchen Vollstreckungsfolgen bewahren, die durch die Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche nach § 717 nicht mehr ausgeglichen werden können. Allerdings ist nur bei wirklich schweren, irreversiblen Folgen die gänzliche Einstellung der Vollstreckung angezeigt, hier gilt ein strenger Maßstab.2 2. Antrag und Entscheidungsformel. Erforderlich ist ein Antrag des Schuldners, 3 der nicht auf eine der Entscheidungsalternativen des § 707 lauten muss.3 Eine pauschale Beantragung der „Einstellung der Zwangsvollstreckung“ ist zulässig, weil der Erlass der in § 707 bezeichneten Maßnahmen im Ermessen des Gerichts steht. Dieses Ermessen bedeutet, dass das Gericht zwar nur auf Antrag des Schuldners Schutzmaßnahmen erlassen kann, in der Auswahl der Maßnahmen aber nicht nach § 308 an den Antrag gebunden ist.4 Werden bestimmte Einstellungsmaßnahmen beantragt, so sind diese als Anregung an das Gericht zu berücksichtigen. Prüfungsmaßstab bei der Ermessensausübung sind einerseits das Schutzbedürfnis 4 der Parteien (insb. der Eintritt irreparabler Vollstreckungsfolgen) und andererseits die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs: Je wahrscheinlicher eine Aufhebung

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1 Raab-Gaudin WuB VI E § 769 ZPO 1.92. Dementsprechend gilt nach § 719 I S. 2 für das Versäumnisurteil und den Vollstreckungsbescheid wegen der vorgängigen, eingeschränkten gerichtlichen Prüfung ein anderer Maßstab, § 719 Rdn. 6 ff. 2 BGH LM Nr. 1 zu § 109; OLG Frankfurt MDR 1989, 462. 3 A.A. MünchKomm/Götz Rdn. 6; v. Stackelberg jun. MDR 1986, 110; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 6, die einen spezifizierten Antrag verlangen, Hilfsanträge jedoch für zulässig halten. 4 Baur Studien, 66 f.; ähnl. Schneider MDR 1973, 358; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 10 (jeweils ohne Bezugnahme auf § 308). Dies wird in Rechtsprechung und Literatur nicht immer deutlich so gesehen. Zum Teil werden die Entscheidungsalternativen in ein Stufenverhältnis gesetzt, um einen möglichst praktikablen Spielraum des Gerichts zu eröffnen, so OLG Braunschweig NJW 1974, 2138. Gegen jegliches Ermessen Hertel Urkundenprozess, 167. Für eine Bindung an § 308 MünchKomm/Götz Rdn. 6; Stein/ Jonas/Münzberg Rdn. 3.

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des Titels ist, desto berechtigter ist eine einstweilige Anordnung.5 Die Entscheidung ergeht per Beschluss, der nach §§ 775 Nr. 2, 776 zur Einstellung bzw. Beschränkung der Vollstreckung oder zur Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen führt. Wird Sicherheitsleistung des Gläubigers angeordnet, gelten §§ 751 II, 752. Die Vollstreckungsorgane müssen den Beschluss von Amts wegen beachten.6 II. Anwendungsbereich 1. Einstweiliger Rechtsschutz in der Zwangsvollstreckung. Neben § 707 ermöglichen auch die §§ 769, 770 und 732 II, 766 I S. 2 sowie § 570 II, III und § 55 FamFG eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung; daneben besteht die generelle Einstellungs- bzw. Beschränkungsmöglichkeit nach § 765a. Dennoch ist der einstweilige Rechtsschutz in der Zwangsvollstreckung keineswegs lückenlos garantiert, so dass eine Abgrenzung der Einstellungsmöglichkeiten – auch zur Ermittlung möglicher analoger Anwendbarkeit – nötig ist. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass der einstweilige Rechtsschutz in Ausgestaltung und Anwendungsbereich dem jeweiligen Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren folgt und sich somit nach der Abgrenzung dieser Rechtsbehelfe richtet.7 Andererseits zeigen die zahlreichen gesetzlichen Verweisungen auf § 707, dass diese Bestimmung die „Grundregelung“ für den einstweiligen Rechtsschutz im Vollstreckungsverfahren beinhaltet. Soweit weitere prozessuale (z.B. negative Feststellungsklage) oder materiellrechtliche (z.B. § 826 BGB) Rechtsbehelfe zur Ergänzung des Vollstreckungsrechtsschutzes eingesetzt werden, ist eine analoge Anwendung der vollstreckungsrechtlichen Einstellungsmöglichkeiten allgemein akzeptiert. Angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen und Ausgestaltungen der Einstellungsbehelfe ist eine Gesamtanalogie der Vorschriften jedoch nicht möglich.8 Unzulässig ist auch ein Rückgriff auf § 707 zur Erweiterung gerichtlicher Anordnungsspielräume in speziellen Parallelvorschriften.9 6 § 707 ermöglicht eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung immer dann, wenn der Bestand des Titels fraglich ist, weil dieser im Hauptsacheverfahren mit materiellrechtlichen oder prozessualen Einwendungen bekämpft wird. Die eigentliche Bedeutung erhält die Vorschrift durch den Verweis in § 719. Eine vergleichbare Einstellungsmöglichkeit eröffnen §§ 769, 770: Doch beziehen sich diese Vorschriften auf Hauptsacheverfahren, in denen Einwendungen gegen den Titel geltend gemacht werden, die erst nach Titelerlass aufgetreten sind (§ 767 II). Daneben geht es um Eingriffe in die Rechte Dritter, §§ 771, 805.10 Da insofern keine erhöhte Richtigkeitsgewähr des Titels besteht, kann eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung unter erleichterten Voraussetzungen erlangt werden, § 769 Rdn. 15. Die Abgrenzung zu §§ 732 II, 766 I S. 2 lässt sich problemlos danach vornehmen, dass die jeweiligen Hauptsacheverfahren sich auf die formell fehlerhafte Zwangsvollstreckung, nicht aber auf die Unrichtigkeit des Titels an sich beziehen. § 570 II, III enthält für die sofortige Beschwerde eine spezielle Regelung, die sowohl die von §§ 707, 719 als auch die von § 769 erfassten Fallgestaltun5

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5 Allg.M., so bereits Hahn/Mugdan, 426 f.; zuletzt BGH NJW 1992, 1458, anders noch 2. Aufl. D II. 6 Sogar schon vor Bekanntgabe an die Parteien, Kirberger Rpfl. 1976, 8. 7 Messer JuS 1969, 116 f; Raab-Gaudin WuB VI E § 769 ZPO 1.92. 8 Künkel MDR 1989, 309; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 11 Rdn. 46, a.A. Bruns/Peters ZVR § 6 III 3 (Analogie anhand der „leitenden Gedanken“ dieser Vorschriften) und die überwiegende Rspr., z.B. BGH NJW 1983, 1330 (Analogie nach §§ 707, 769). 9 BGH NJW 1983, 1980 zu Art. § 25 II AGEuGVÜ (jetzt § 22 II AVAG, dazu Rdn. 11); BGH WM 1965, 1023 (zu § 719 II); BayObLG NJW-RR 1990, 26 (zu § 44 III WEG a.F.). 10 Messer JuS 1969, 116.

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gen betrifft. Dasselbe gilt für § 55 FamFG.11 Die allgemeine Schuldnerschutzklausel des § 765a ist im Verhältnis zu den speziellen Rechtsbehelfen subsidiär, 12 einstweiliger Rechtsschutz wird i.R.v. § 765a nach §§ 732 II, 766 I S. 2 analog gewährt.13 Dagegen bestehen Überschneidungen zur Regelungsverfügung nach § 940. 14 7 Grundsätzlich kann Vollstreckungsschutz auch mittels einer Regelungsverfügung erzielt werden, doch fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für die einstweilige Verfügung, soweit die speziellere und einfachere vorläufige Einstellung nach § 707 möglich ist.15 Unzulässig ist auch eine einstweilige Verfügung auf Aufhebung von Schutzmaßnahmen; hier ist im Wege der Gegenvorstellung vorzugehen, s. Rdn. 31. Aus der grundsätzlichen Trennung von Hauptsache- und Verfügungsverfahren folgt aber, dass eine Regelungsverfügung auch dann beantragt werden kann, wenn die Zwangsvollstreckung nach § 707 vorläufig eingestellt wurde,16 die weitere Vollstreckung beruht dann auf dem Verfügungstitel. Wird gegen den Verfügungstitel im Hauptsache-(Widerspruchs-)verfahren vorgegangen, ist eine einstweilige Anordnung nach §§ 924 III S. 2, 707 möglich;17 eine analoge Anwendung der Vorschriften ist in den Verfahren nach §§ 926, 927 und 942 akzeptiert.18 Allerdings ist bei Unterlassungsverfügungen in Wettbewerbssachen auf das erhöhte Schutzbedürfnis des Gläubigers gesondert Rücksicht zu nehmen: Die Einstellung der Zwangsvollstreckung kann zur Perpetuierung des mit der Verfügung bekämpften rechtswidrigen Zustandes führen.19 2. Anwendbarkeit aufgrund gesetzlicher Anordnung. Im originären Anwen- 8 dungsbereich bezieht sich § 707 nur auf formell rechtskräftige, also grundsätzlich unabänderbare Titel, § 705 Rdn. 1. Nur wenn nach Einlegung der Rechtsbehelfe nach §§ 233 ff., 321a und 578 ff. der Bestand des Titels nicht mehr sicher ist, kommt eine einstweilige Anordnung in Betracht. Seit 1977 umfasst § 707 auch das Vorbehaltsurteil gem. §§ 302, 600, – auch bei vorläufiger Vollstreckbarkeit –, wenn das Nachverfahren betrieben wird. Damit hat sich der Gesetzgeber die bis dahin von der Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretene Anwendbarkeit des § 707 auf diese Fallgestaltung20 zu eigen gemacht – obwohl eine Zuordnung zu § 719 I systematisch mehr befriedigt hätte.21 Mit dem Anhörungsrügengesetz vom 9.12.200422 wurde der Anwendungsbereich des § 707 auf den Fall erweitert, dass die Gehörsrüge gem. § 321a erhoben wurde. Die eigentliche Bedeutung des § 707 ergibt sich aus der Erweiterung in § 719. Danach ist eine

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11 Zur negativen Feststellungsklage gegen die Unterhaltsanordnung nach §§ 49, 246 ff. FamFG vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 246 FamFG Rdn. 9. 12 LG Mannheim MDR 1968, 590 – solange ein Antrag nach § 707 möglich ist, fehlt dem Schutzantrag nach § 765a das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. 13 Brox/Walker Rdn. 1482, 1485. 14 OLG Karlsruhe FamRZ 86, 1141; KG NJW 1958, 873; ausf. Maurer Einstweilige Anordnungen, 6 ff. 15 Stein/Jonas/Münzberg Vor § 704 Rdn. 96. 16 BGH LM Nr. 14 zu § 719 = NJW 1957, 1193. 17 KG MDR 1994, 727 für einstweilige Verfügung. 18 Maurer Einstweilige Anordnungen, 105 ff.; Walker Einstweiliger Rechtsschutz Rdn. 602 a.E. Zu § 927 OLG Braunschweig MDR 1956, 567; OLG Zweibrücken FamRZ 1981, 698. Zu § 926 OLG Düsseldorf NJW 1970, 254; OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 486, 488. Zu § 942 OLG Düsseldorf NJW 1970, 254. 19 BGH JZ 1965, 541 f. m. Anm. Baur – allg. zum Unterlassungsurteil. Doch schließt die Rechtsnatur der einstweiligen Verfügung eine vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht generell aus, OLG Koblenz WRP 1981, 545; OLG Köln GRUR 1982, 504; OLG Zweibrücken GRUR 1997, 486; OLG Saarbrücken Magazindienst 2006, 944 (Erst-recht-Schluss: Kostenentscheidung mit umfasst); MünchKomm/Götz Rdn. 3; ausf. Walker Einstweiliger Rechtsschutz Rdn. 603–605; a.A. Klette GRUR 1982, 473. 20 Zur früheren Rechtslage BGHZ 69, 270. 21 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 11 Rdn. 24 Fn. 53. 22 BGBl I 3220 ff.

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einstweilige Einstellung auch nach Einlegung von Berufung und Einspruch (gegen Versäumnisurteil oder Vollstreckungsbescheid) sowie nach Revisionseinlegung möglich; ebenso bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde, § 544 V S. 2. Im Arrestverfahren verweist § 924 III S. 2 auf § 707, dasselbe gilt nach § 936 für einstweilige Verfügungen.23 Nach § 1064 II ist der Beschluss des OLG, der einen Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt, seinerseits für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Wird der BGH im Wege der Rechtsbeschwerde nach § 1065 I angerufen, so kann er nach §§ 1065 II S. 2, 707 eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anordnen. Nach § 221 BauGB gilt § 707 auch für Verfahren in Baulandsachen.24 Wird gem. § 186 InsO Wiedereinsetzung beantragt, richtet sich der einstweilige Vollstreckungsschutz nach § 707.25 9

3. Entsprechende Anwendbarkeit. Eine analoge Anwendung der §§ 707, 719 ist möglich, wenn der eingelegte Hauptsacherechtsbehelf sich auf die materielle Unrichtigkeit des Titels gründet, s.o. Rdn. 6. Die analoge Anwendung ist geboten, wenn nach Abschluss eines Prozessvergleichs dessen Unwirksamkeit durch Fortsetzung des Verfahrens im alten Prozess26 geltend gemacht wird;27 dasselbe gilt für einen vollstreckbaren Zwischenvergleich nach (noch nicht rechtskräftiger) Klageabweisung.28 Wurde im Urteil über die vorläufige Vollstreckbarkeit nur unvollständig entschieden und ist gem. §§ 716, 321 Ergänzung beantragt, kann eine einstweilige Schutzmaßnahme nach §§ 707, 719 verfügt werden.29 Die analoge Anwendung von § 707 ist auch bei der Klage aus § 826 BGB geboten, wenn die materielle Unrichtigkeit des Titels behauptet und die Herausgabe des Titels verlangt wird. Das ergibt sich aus der restitutionsrechtlichen Natur dieser Klage, die die Rechtsbehelfe der §§ 578 ff. ergänzt.30

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4. Keine entsprechende Anwendbarkeit. Wird der Titel mit einem Rechtsbehelf bekämpft, der sich auf Umstände nach dessen Erlass gründet, ist § 769 analog anwendbar. Hat der Gläubiger eine einstweilige Verfügung erwirkt, so genügt die Verteidigung des Schuldners im Hauptverfahren zur analogen Anwendung des § 707 nicht. Es wäre mit der Selbständigkeit beider Verfahren und dem Sicherungszweck des vorläufigen Rechtsschutzes nicht vereinbar, wenn die Vollziehung allein im Hinblick auf das anhängige Hauptverfahren ausgesetzt wird.31 Bei der Verfassungsbeschwerde ist § 32 BVerfGG vorrangig.32 Nach § 21 II Nr. 3 InsO kann das Insolvenzgericht schon vor der Eröffnung

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23 KG MDR 1994, 727, h.M.; a.A. OLG Nürnberg GRUR 1983, 489 bei Unterlassungsansprüchen. 24 OLG Karlsruhe MDR 1983, 943 zu § 161 BBauG (der mit § 221 BauGB sachlich übereinstimmt). 25 Moeller in: Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetkamp, Handbuch vorl. Rechtsschutz, J Rdn. 3. 26 Zum Meinungsstreit s. § 794 Rdn. 56 f. 27 BGHZ 28, 171, 175 (freilich eine Gesamtanalogie zu §§ 707, 719, 769 befürwortend). Wie hier die h.M., LAG Hessen NZA-RR 2004, 158; MünchKomm/Götz Rdn. 4 Fn. 5; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 34; Zöller/ Herget Rdn. 3. 28 OLG Hamm FamRZ 1985, 306; MünchKomm/Götz Rdn. 4 m.w.N. 29 LG Hannover MDR 1980, 408. 30 Raab-Gaudin WuB VI E § 769 1.92; AK/Schmidt von Rhein Rdn. 1; KG (Ost) NJ 1951, 236; BGH MDR 1961, 307 (zu § 209 BEG 1953). Für eine analoge Anwendung von § 769 LG Berlin MDR 2005, 1254; OLG Zweibrücken NJW 1991, 3041; OLG München NJW 1976, 1748; MünchKomm/Götz Rdn. 5; Stein/Jonas/ Münzberg Rdn. 34. Für die Anwendung des § 940 RGZ 61, 359; BGHZ 50, 115, 122 (obiter dictum); OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 511; OLG Hamm MDR 1987, 505 = EWiR § 769 ZPO 1/87 m. abl. Anm. E. Schneider; OLG Stuttgart NJW-RR 1998, 70; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 32; offen gelassen von BGH BeckRS 2007, 09829. 31 OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 486; MünchKomm/Götz Rdn. 5. Eine einstweilige Anordnung kommt nach § 926 III S. 2 nur im Widerspruchs- oder vergleichbaren Verfahren in Betracht. 32 KG FamRZ 1960, 155; LG Mannheim NJW 1960, 1624. Beispiel: BVerfG NJW 1991, 2307 (Aussetzung der Räumungsvollstreckung bei existentieller Gesundheitsgefahr).

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des Insolvenzverfahrens Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind. Die Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen kann nach § 30d ZVG auf Antrag (auch des vorläufigen, Abs. IV) Insolvenzverwalters einstweilen eingestellt werden. Während des Insolvenzverfahrens ist die Einzelzwangsvollstreckung zugunsten einzelner Insolvenzgläubiger ausgeschlossen (§ 89 I InsO). 5. Einstweiliger Vollstreckungsschutz bei internationalen Verfahren a) Bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile im autonomen 11 Recht ergeben sich keine Besonderheiten, da die Vollstreckbarkeit auf dem Gestaltungsurteil nach §§ 722, 723 beruht. Auf dieses sind die §§ 707, 719 anwendbar. Im Anwendungsbereich der EuGVVO und des LugÜ ist der einstweilige Vollstreckungsschutz zudem durch das AVAG gesondert geregelt: Solange die inländische Vollstreckbarerklärung angefochten werden kann, ist nur eine Sicherungsvollstreckung möglich, Art. 47 EuGVVO, §§ 18–20 AVAG, § 720a Rdn. 5.33 Das OLG kann nach Einlegung der Beschwerde gem. Art. 46 I, III EuGVVO, § 22 II AVAG eine vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung veranlassen. 34 Bereits erlassene Vollstreckungsmaßnahmen können nicht aufgehoben werden, da angesichts des abschließenden Charakters der Regelung in Art. 46 EuGVVO, § 22 II AVAG eine analoge Anwendung des § 707 ausscheidet.35 Wird das anzuerkennende Urteil im Erlassstaat angefochten, so kann36 das Beschwerdegericht nach Art. 46 EuGVVO, § 37 AVAG die (weitere) Vollstreckung von der Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängig machen (III) oder seine Entscheidung aussetzen (I) mit der Folge, dass nur eine Sicherungsvollstreckung nach Art. 47 EuGVVO zulässig ist.37 Bei der Prüfung ist auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfsverfahrens im Urteilsstaat abzustellen.38 Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung analog §§ 719, 707 ist wegen des abschließenden Charakters der Art. 46 f. EuGVVO, § 37 AVAG ausgeschlossen.39 b) Wird der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV40 ange- 12 rufen, verbleibt dem vorlegenden (Berufungs- oder Revisions-)Gericht die Befugnis zur vorläufigen Einstellung der Vollstreckung nach §§ 719, 707. Aufgrund der Ausgestaltung des Verfahrens nach Art. 267 AEUV als objektivem Auslegungsverfahren ist es dem Gerichtshof verwehrt, selbst einstweilige Anordnungen zu treffen. Vielmehr ist einstweiliger Vollstreckungsschutz durch die vorlegenden Gerichte zu gewähren; dabei muss das nationale Verfahrensrecht am Maßstab der Art. 278 AEUV und Art. 160 Verfahrensordnung des Gerichtshofs europarechtskonform ausgelegt werden.41 Das bedeutet, dass die

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33 In der Literatur wird zumeist unmittelbar auf die §§ 938 ff. verwiesen, ohne die in § 720a nunmehr ausdrückliche geregelte Sicherungsvollstreckung zu berücksichtigen, vgl. Kropholler/von Hein EuZPR Art. 47 EuGVVO Rdn. 13; Geimer/Schütze EZVR Art. 46 Rdn. 27; Haas IPRax 1995, 226 (zu Art. 39 EuGVÜ); ausführlich Hess/Hub IPRax 2003, 93 ff. 34 OLG Hamm MDR 1978, 151. 35 BGH NJW 1983, 1980; zust. Prütting IPRax 1985, 137, 138. 36 BGH NJW 1994, 2157. 37 Kropholler/von Hein EuZPR Art. 46 EuGVVO Rdn. 6. 38 BGH NJW 1994, 2157; Grunsky IPRax 1995, 218; Stadler IPRax 1995, 220. 39 OLG Düsseldorf MDR 1985, 151 (zum EuGVÜ). 40 I.d.F. der Bekanntmachung 8.5.2008, ABl. C 115 S. 47 ff.; allgemein Hess ZZP 108 (1995) 59, 72 ff. 41 EuGH Rs C-143/88 Slg. 1991 I, 415, Zuckerfabrik Süderdithmarschen – zur Aussetzungsbefugnis der Verwaltungsgerichte nach § 80 VwGO, dazu Klein RIW 1992, 440, 444; Hess ZZP 108 (1995) 59, 90 ff.; EuGH

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vorlegenden Gerichte einerseits auf die Dringlichkeit einstweiligen Rechtsschutzes (Gefahr eines unabwendbaren Schadens für den Antragsteller) und auf die Notwendigkeit der Maßnahme (diese ergibt sich aus einer summarischen Prüfung der Hauptsache) abstellen müssen. Von der Prüfungsstruktur her entspricht § 707 den europarechtlichen Anforderungen.42 13

c) Einstweiliger Vollstreckungsschutz kommt hingegen nach der Anrufung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Wege der Menschenrechtsbeschwerde nach Art. 34 EMRK43 (i.d.F. des Protokolls Nr. 14 v. 13. Mai 2004)44 nicht in Betracht.45 Das ergibt sich aus Art. 41 und 46 EMRK, wonach der Gerichtshof keine Befugnis zur Kassation nationaler Hoheitsakte hat, sondern nur eine Verletzung der Konvention durch den Vertragsstaat feststellen und dem Geschädigten eine Entschädigung zusprechen kann. Es ist vielmehr Sache der Vertragsstaaten, der Vertragsverletzung abzuhelfen. Nach § 580 Nr. 8 ist die Restitutionsklage eröffnet, wenn auf eine Verletzung der EMRK entschieden wurde. Nach Einleitung des Wiederaufnahmeverfahrens kann einstweiliger Vollstreckungsschutz gem. § 707 gewährt werden. III. Verfahren

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1. Zuständigkeit. Da das Anordnungsverfahren ein unselbständiger Teil des Hauptsacheverfahrens ist, ist das in diesem Verfahren zuständige Gericht auch zum Erlass der Anordnung ausschließlich zuständig. Im Fall des § 719 ist dies das Rechtsmittelgericht, bei § 707 das Gericht, welches über die Wiedereinsetzung46 oder Wiederaufnahme entscheidet. Wird gegen das Vorbehaltsurteil Rechtsmittel eingelegt, so kommt sowohl eine einstweilige Einstellung der Vollstreckung nach §§ 719, 707 durch das Rechtsmittelgericht in Betracht als auch eine einstweilige Einstellung nach § 707 I durch das im Nachverfahren zuständige Gericht. Beide Verfahren sind voneinander unabhängig; es bestehen wegen § 719 II S. 1 auch teilweise abweichende Einstellungsbefugnisse.47 Zuständig ist jeweils der Spruchkörper, der auch in der Hauptsache entscheidet: Beim LG i.d.R. der Einzelrichter (§§ 348, 348a); bei der Kammer für Handelssachen entscheidet nach § 349 II Nr. 10 der Vorsitzende fakultativ neben der Kammer.

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2. Antrag. Eine einstweilige Anordnung kann nur auf Antrag ergehen; dieser unterliegt als Prozesshandlung den Voraussetzungen der allgemeinen Grundsätze. Er kann schriftlich, im Verfahren vor dem AG gem. § 496 auch zu Protokoll, oder in der mündlichen Verhandlung48 gestellt werden; im Anwaltsprozess gilt § 78. Weit verbreitet und oft beklagt ist eine „formularmäßige“ Beantragung des Vollstreckungsschutzes, insb. im

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Rs C-465/93 Slg. 1995 I, 3761, Atlanta – Verwerfungskompetenz der nationalen Gerichte von Gemeinschaftsrecht im einstweiligen Rechtsschutz. 42 Dazu Münzberg in: Wege zum Europäischen Zivilprozessrecht (1992) 69, 80 f.; Hess ZZP 108 (1995) 59, 92 f. 43 I.d.F. der Bekanntmachung vom 22. Oktober 2010, BGBl 2010 II 1198; vgl. Meyer-Ladewig/Petzold NJW 1999, 1165. 44 Zur alten Fassung: BGBl 1952 II 685; 953; BGBl 1994 II 491; 3624. 45 Baur/Stürner/Bruns Rdn. 14.26 befürworten die Zuständigkeit des letztinstanzlichen inländischen Gerichts analog §§ 707, 769 schon während des Verfahrens nach Art. 34 ff. EMRK. Bei dieser Prämisse würde sich eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts analog § 769 II anbieten. 46 Wurde die Wiedereinsetzung abgelehnt und die Berufung verworfen, so kommt eine einstweilige Einstellung nur nach § 719 II in Betracht, Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2. 47 OLG Nürnberg NJW 1982, 392; MünchKomm/Götz Rdn. 7. 48 Zur Abgrenzung zum Antrag nach § 718 s. dort Rdn. 4.

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Zusammenhang mit der Berufung.49 Doch liegt auch in diesem Fall eine wirksame Antragstellung vor: Allein die (konkret nur schwer nachweisbare) Tatsache, dass der Antrag nach §§ 707, 719 bisweilen vorgeschoben wird, um die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu testen, kann nur in Extremfällen das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen. Andernfalls müssen die Anträge sachlich verbeschieden werden, wobei zur Vermeidung von Missbräuchen primär auf die Schutzbedürftigkeit des Antragstellers und weniger auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs abgestellt werden sollte (ergänze aber Rdn. 21). Es empfiehlt sich, mit dem Antrag die Begründung des Rechtsbehelfs zu verbinden, da der Erlass von Vollstreckungsmaßnahmen neben dem Schutzbedürfnis des Schuldners auch vom Erfolg des eingelegten Rechtsbehelfs abhängt, s. Rdn. 21. Die Bezeichnung bestimmter Schutzmaßnahmen im Antrag ist hingegen nicht erforderlich, da deren Erlass im Ermessen des Gerichts steht. § 308 ist nicht anwendbar, s.o. Rdn. 3. Eine Beantragung bestimmter Schutzmaßnahmen ist jedoch als Anregung an das Gericht zu verstehen, von der dieses nur aus sachlichen Gründen abweichen sollte.50 Eine derartig spezifizierte Antragstellung umreißt das Rechtsschutzziel und ist für die Beschwer im Falle der Anfechtung von Bedeutung.51 3. Rechtliches Gehör. Zu entscheiden ist aufgrund freigestellter mündlicher Ver- 16 handlung (§ 128 IV); dem Gläubiger ist rechtliches Gehör (Art. 103 GG) zu gewähren.52 Bei besonderer Eilbedürftigkeit kann eine befristete Anordnung53 ohne vorherige Anhörung ergehen, doch ist diese unverzüglich nachzuholen.54 Die Notwendigkeit der Anhörung ergibt sich auch daraus, dass andernfalls die von § 707 geforderte Abwägung der Belange von Gläubiger und Schuldner nicht durchführbar wäre. Führt die nachträgliche Anhörung des Gläubigers zu einer anderen Einschätzung der schutzwürdigen Interessen, so ist die Anordnung abzuändern.55 Die tatsächlichen Voraussetzungen (insb. die Gefahr unabänderlicher Nachteile) sind von den Parteien glaubhaft zu machen, § 294; es gelten die allgemeinen Regeln zur Darlegungs- und Beweislast.56 4. Form der Entscheidung. Die einstweilige Anordnung ergeht nach Abs. 2 S. 1 17 durch Beschluss.57 Sofern der Beschluss nicht verkündet wurde, ist er nach § 329 II den Parteien mitzuteilen. Eine Begründung ist wegen der fehlenden Anfechtbarkeit (s. Rdn. 31) nicht mehr notwendig.58 Eine gesonderte Kostenentscheidung ergeht nicht.

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49 MünchKomm/Götz Rdn. 6. 50 A.A. die h.M., die einen bestimmten Antrag fordert, MünchKomm/Götz Rdn. 6 m.w.N. 51 Baur Studien 66 f. 52 OLGR Frankfurt 1998, 123; OLG Celle MDR 1986, 62; E. Schneider MDR 1973, 356 f. Anderes gilt nur bei Zurückweisung des Antrags. 53 Nach OLG Köln JurBüro 1988, 1086 ist eine Befristung nicht notwendig, da der Gläubiger jederzeit eine Abänderung der Anordnung beantragen könne. Wie hier MünchKomm/Götz Rdn. 10 Fn. 24. 54 BVerfG NJW 1982, 2234. 55 OLG Celle MDR 1970, 243. 56 OLG Frankfurt FamRZ 1989, 88 (zu § 769); Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 7. 57 A.A. die h.M., welche nur im Fall der Antragszurückweisung und bei der Einstellung ohne Sicherheitsleistung eine Begründung für erforderlich hält. OLG Frankfurt MDR 1969, 69; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 7; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 6; Schneider MDR 1973, 357; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 10. Wie hier OLG Düsseldorf FamRZ 1989, 89 (zu § 769); Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 7; Dütz DB 1980, 1069, 1074; MünchKomm/Götz Rdn. 10. 58 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 7.

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IV. Entscheidung 1. Formelle Voraussetzungen. Die Einbettung des einstweiligen Vollstreckungsschutzes in das Hauptsacheverfahren erfordert die wirksame Einleitung dieses Verfahrens. Daher muss der Wiedereinsetzungsantrag gestellt sein; die Wiederaufnahme beantragt;59 im Fall des § 719 müssen Einspruch, Berufung oder Revision eingelegt sein. Eine Zustellung der Rechtsmittelschrift ist nicht erforderlich,60 doch müssen die Voraussetzungen für die Zustellung vorliegen, insb. der Prozesskostenvorschuss nach § 12 I S. 1 GKG einbezahlt sein.61 Die Beantragung von Prozesskostenhilfe genügt hingegen nicht, da dieser Antrag nicht die Instanz eröffnet.62 Der Hauptsacherechtsbehelf muss nicht zulässig sein. Es genügt die allgemeine Statthaftigkeit; doch wird dann im Regelfall dem Anordnungsantrag mangels Erfolgsaussicht der Hauptsache nicht stattzugeben sein, s. Rdn. 21. Der Einstellungsantrag erfordert ein Rechtsschutzbedürfnis.63 Dieses ist bereits mit 19 dem Erlass des vollstreckbaren Titels gegeben – die Einleitung der Vollstreckung ist nicht erforderlich64 – und besteht bis zur Beendigung der Zwangsvollstreckung fort. Es entfällt auch dann nicht, wenn das Urteil nur gegen vorherige Sicherheitsleistung des Gläubigers für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde (§§ 709, 712). In diesem Fall kann der Schuldner im Wege der §§ 719, 707 eine Erhöhung der Sicherheitsleistung oder die vorläufige Einstellung begehren.65 Wenn der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung unter Vorbehalt gezahlt hat, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis, da dann die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 775 Nr. 4, 5 auf einfacherem Weg erreicht werden kann.66 Kein Rechtsschutzbedürfnis besteht im Fall einer Schuldnerschutzanordnung im Urteil nach § 712 I S. 2 Alt. 1, es sei denn, das Rechtsmittelgericht verfährt nach § 537. Ebenso ist ein Antrag nach §§ 707, 719 unzulässig, wenn der Schuldner im vorangegangenen Verfahren keinen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 gestellt hat, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre.67

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2. Materielle Entscheidungskriterien. Ob und welche Anordnung zu treffen ist, liegt im Ermessen des Gerichts. Die Ermessensausübung hat dabei einerseits die schutzwürdigen Belange des Schuldners zu berücksichtigen, insb. die Gefahr nicht wiedergutzumachender Vollstreckungsfolgen. Ist der Titel vorläufig vollstreckbar, bieten freilich primär die §§ 709–714, 717, 721 dem Schuldner hinreichenden Schutz vor wirtschaftlichen Nachteilen. Auf der anderen Seite ist das Recht des Gläubigers auf Vollstreckung aus dem Titel zu gewährleisten. Dieses Interesse ist grundsätzlich vorrangig,

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59 RGZ 50, 405 wendet im Wiederaufnahmeverfahren § 769 II analog an und lässt eine Anordnung nach Klageeinreichung zu, macht den Vollzug aber vom Nachweis der Zustellung abhängig, zustimmend Stein/ Jonas/Münzberg Rdn. 2. 60 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2. 61 OLG Hamburg EZ FamR ZPO § 769 Nr. 2. 62 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2; OLG Frankfurt/M. MDK 1999, 828 (zu § 769) m.w.N.; a.A. OLG Brandenburg OLG-NL 2006, 65. 63 OLG Bamberg NJW-RR 1989, 576. 64 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 5; a.A. Lüke JuS 1973, 45, 48; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 7: ab Klauselerteilung. 65 OLG Düsseldorf MDR 1966, 932; OLG Celle MDR 1987, 505. A.A. OLG Bamberg NJW-RR 1989, 576. 66 A.A. OLG München MDR 1985, 1034; MünchKomm/Götz Rdn. 9. Wie hier Musielak/Lackmann Rdn. 5. Ausnahme: Beantragung der Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen. 67 BGH FamRZ 2011, 884; NJW 2001, 375; OLG Frankfurt a.M. NJOZ 2012, 1209; ebenso LAG BerlinBrandenburg NZA-RR 2008, 42 für § 62 I S. 2 ArbGG; a.A. OLG Karlsruhe GRUR-RR 2010, 120, 121; LAG Baden-Württemberg ArbuR 2008, 363 für § 62 I S. 2 ArbGG.

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weil der Bestand des materiellen Rechts bereits festgestellt wurde.68 Seine Durchsetzung garantiert der Justizgewährungsanspruch.69 Die einstweilige Einstellung steht im Spannungsfeld zwischen Bestandskraft des Titels und Schuldnerschutz: Ist der Titel unabänderlich, reduziert sich der Schuldnerschutz auf die Bewahrung elementarer, absoluter Rechte (§ 765a). Übliche Vermögensnachteile der Vollstreckung sind hinzunehmen. Solange der Titel hingegen noch aufhebbar ist, werden auch sonstige Vermögensinteressen des Schuldners geschützt, die Rechte des Gläubigers durch die Sicherheitsleistung des Schuldners gewahrt. Von wesentlicher Bedeutung ist daher die Erfolgsprognose des vom Schuldner eingelegten Rechtsbehelfs: Je wahrscheinlicher die Aufhebung des Titels zu erwarten ist, desto weniger berechtigt ist das Vollstreckungsinteresse des Gläubigers und umso notwendiger ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Schutz des Schuldners.70 Die in der Praxis oft übliche „formularmäßige“ Einstellung der Zwangsvollstreckung wird der Prüfungspflicht des Gerichts nicht gerecht.71 Vor diesem Hintergrund hat das Gericht vor allem die Erfolgsaussichten des 21 Hauptsacherechtsbehelfs summarisch zu prüfen.72 Zwar braucht die Prüfung nicht in Einzelheiten zu gehen wie bei der Entscheidung über die Gewährung von Prozesskostenhilfe; andererseits ist auch in der summarischen Prüfung eine antezipierte Beweiswürdigung zulässig. Grundlage der Prüfung ist die Begründung des Hauptsacherechtsbehelfs (bei § 719 die Berufungsbegründung), daher kommt der Erlass einer Anordnung vor deren Eingang i.d.R. nicht in Betracht.73 Bei hinreichender Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs sind die widerstrei- 22 tenden Interessen von Schuldner und Gläubiger abzuwägen. Nach der Systematik des § 707 sind zwei Situationen zu unterscheiden: (1) Soweit der Titel ohne Abwendungsbefugnis vollstreckbar ist, ist die Anordnung einer Sicherheitsleistung des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geboten und ausreichend:74 Eine nicht wiedergutmachungsfähige Schädigung der Vermögensinteressen des Gläubigers ist ausgeschlossen.75 (2) Geht hingegen das Vollstreckungsinteresse des Gläubigers weiter (Beispiel: presserechtliche Gegendarstellung), kommt eine einstweilige Einstellung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners nicht in Betracht.76 Bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügungen ist deshalb regelmäßig zu fragen, ob der Verlust der Handlungsfreiheit für den Schuldner den zu erwartenden Schaden überwiegt und ob dem Gläubiger

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68 I.R.v. §§ 924 III S. 2, 707 ergibt sich das Gläubigerinteresse aus dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes (der vorläufigen Sicherung des Gläubigers), Walker Einstweiliger Rechtsschutz Rdn. 603 ff. 69 BGH NJW 1967, 566: „Die gesetzlich gegebene Vollstreckbarkeit darf nicht durch einen Federstrich beseitigt werden“, ähnl. OLG Saarbrücken 2006, 413, 414; OLG Rostock NJOZ 2006, 2053; OLG Köln NJWRR 1987, 189. 70 OLG Köln OLGZ 1979, 113; MünchKomm/Götz Rdn. 12; Zöller/Herget Rdn. 9; ausführlich Hellhake, 30 ff. 71 BGH NJW 1967, 566; KG FamRZ 1978, 413; AK/Schmidt von Rhein Rdn. 5; Gaul/Schilken/BeckerEberhard ZVR § 11 Rdn. 28; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 6. 72 BGH NJW 1992, 1458 (zu § 719 II). A.A. Baur Studien, 21 f.: Auf die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs komme es grundsätzlich nicht an. 73 OLG Bremen MDR 2008, 1065; MünchKomm/Götz Rdn. 12; Schneider MDR 1973, 358. Ausnahme: Dringende Gefahr einer existenzbedrohenden Vollstreckungsfolge für den Schuldner, KG NJW-RR 2008, 1021. 74 Möglich ist auch eine Erhöhung der Sicherheitsleistung. 75 OLG Celle MDR 1987, 505. 76 OLG Köln JMBlNRW 1972, 141; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 8; Walker Einstweiliger Rechtsschutz Rdn. 604.

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ein Festhalten am rechtswidrigen Zustand trotz Titulierung seines Anspruchs zumutbar ist.77 Drohen dem Schuldner irreparable Nachteile, die durch einen eventuellen Zugriff auf die Sicherheitsleistung des Gläubigers (§§ 709, 711) nicht ausgeglichen werden können, so ist die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners einzustellen. Die Tendenz der Rechtsprechung geht dahin, die Gefahr eines nicht wiedergutmachungsfähigen Nachteils für den Schuldner i.d.R. zu verneinen. Doch sollte eine solche Abwendungsbefugnis bei Erbringung einer Sicherheitsleistung großzügig gewährt werden, wenn die Vermögensinteressen des Gläubigers durch die Zugriffsmöglichkeit auf die Sicherheit des Schuldners nach Beendigung des Rechtsbehelfsverfahrens hinreichend gewahrt bleiben.78 Zur Einstellung ohne Sicherheitsleistung des Schuldners nach Abs. 1 S. 2, s. Rdn. 24. 3. Inhalt der Entscheidung 23

a) Einstellung der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners. Sie kommt vor allem dort in Betracht, wo eine Abwendungsbefugnis des Schuldners nicht vorgesehen ist, also bei §§ 708 Nr. 1–3, 70979 und dann, wenn Schutzmaßnahmen nicht angeordnet wurden. Im Fall des § 711 kann angeordnet werden, dass der Gläubiger durch die Erbringung einer eigenen Sicherheitsleistung die Abwendungsbefugnis des Schuldners nicht mehr überspielen kann. Die Art der Sicherheitsleistung richtet sich nach § 108. Die Höhe der Sicherheitsleistung bemisst sich nach dem vermutlichen Schaden, den der Gläubiger durch eine einstweilige Unterbrechung der Vollstreckung erleidet. Da der Gläubiger schlimmstenfalls mit der Forderung insgesamt ausfallen kann, sind neben der Forderung auch die Zinsen (Verzögerungsschaden) und die Kosten einzubeziehen.80 Wurden bereits Gegenstände gepfändet, so liegt insofern eine Sicherung des Gläubigers vor. Die Höhe der Sicherheitsleistung ist dann entsprechend zu reduzieren.81

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b) Die Einstellung der Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung des Schuldners kommt nach Abs. 1 S. 2 nur ausnahmsweise, nämlich dann in Betracht, wenn (kumulativ) dem Schuldner ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht und er zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist. Nach allgemeiner Ansicht ist eine derartige Einstellung nur bei schwerwiegenden Nachteilen veranlasst, weil der Schutz des Schuldners hier unmittelbar auf Kosten des materiell berechtigten Gläubigers erfolgt, der seinerseits keine Sicherung erhält. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls, insb. ist die Einwirkung der Grundrechte auf das Vollstreckungsverfahren (Existenzschutz des Schuldners, Art. 1, 2 I GG, aber auch das Eigentumsrecht des Gläubigers, Art. 14, 20 III GG), Vor

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77 BGH WRP 1979, 715; BGH JZ 1965, 541 f. m. Anm. Baur. Zugunsten des Gläubigers kann auch auf den Rechtsgedanken des § 939 zurückgegriffen werden, wonach im Verfügungsverfahren eine Einstellung gegen Sicherheitsleistung regelmäßig nicht tunlich ist, OLG Frankfurt MDR 1983, 585. Zur Ermessensausübung bei einer Einstellung nach §§ 924 III S. 2, 707 I vgl. Walker Einstweiliger Rechtsschutz Rdn. 603–605. 78 OLG Celle MDR 1987, 505. Anders MünchKomm/Götz Rdn. 13; Schneider EWiR § 719 ZPO 2/1986; OLG Rostock NJOZ 2006, 2053; OLGR Saarbrücken 2006, 413, 414; OLG Saarbrücken MDR 1997, 1157; OLG Köln ZIP 1994, 1053; OLG Hamburg MDR 1990, 931; die auf den primär im Verfahren nach §§ 708 ff. zu erlangenden Schuldnerschutz abstellen und eine Einstellung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners dort ablehnen, wo der Gläubiger gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann (§§ 709, 711). 79 Einschränkend LG Hannover MDR 1994, 730. 80 MünchKomm/Götz Rdn. 14. 81 OLG Celle NJW 1959, 2268; OLG Schleswig SchlHA 1969, 121.

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§ 704 Rdn. 23 ff., 88, zu beachten.82 Unersetzbar sind nur solche Nachteile, die man nicht nachträglich beseitigen oder ausgleichen kann.83 Ein irreparabler Nachteil liegt vor, wenn die Vollstreckung das Dasein des Schuldners bedroht, wenn beispielsweise die bei Alter oder Krankheit lebensnotwendige Wohnung entzogen,84 die wirtschaftliche Grundlage eines Unternehmens durch die Blockade sämtlicher Guthaben bzw. Konten85 oder durch die kurzfristige Räumung des Betriebsgrundstücks gefährdet wird.86 Ein nicht zu ersetzender Nachteil kann auch vorliegen, wenn Rückforderungsansprüche bei Aufhebung des Vollstreckungstitels wegen Mittellosigkeit des Gläubigers voraussichtlich nicht realisierbar sind.87 Irreparable Folgen drohen i.d.R. nur bei einer Handlungs- bzw. Unterlassungsvollstreckung nach §§ 887, 888, 890. Dagegen müssen die üblichen Folgen der Zwangsvollstreckung (z.B. eventuelle Abgabe des Offenbarungseides,88 Bekanntwerden von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Kundenkreis) hingenommen werden, sofern sie nicht existenzgefährdend sind.89 Der irreparable Nachteil muss gerade aus der Vollstreckung und nicht aus dem Titel selbst herrühren.90 Die Erbringung der Sicherheitsleistung ist dem Schuldner nicht möglich, wenn er über keine hinreichenden Geldmittel verfügt und mangels Kreditwürdigkeit auch keine Prozessbürgschaft stellen kann. Dies muss der Schuldner nach § 294 glaubhaft machen.91 Wird gegen ein Versäumnisurteil Einspruch eingelegt und gem. § 719 die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung beantragt, kommt es auf die Voraussetzungen der § 707 I S. 2 nicht an.92 c) Eine Einstellung der Vollstreckung bis zur Erbringung einer Sicherheitsleis- 25 tung des Gläubigers (vgl. § 751 II) ist nur dort veranlasst, wo nicht bereits nach §§ 709, 711 eine solche Sicherheitsleistung vom erstinstanzlichen Gericht festgesetzt wurde, also vor allem in den Fällen des § 708 Nr. 1–3. Wurde dem Gläubiger nach § 710 die Stellung der Sicherheitsleistung vom Prozessgericht erlassen, so ist deren Erbringung anzuordnen, wenn die Aufhebung des Urteils wahrscheinlich ist.93 Möglich ist auch die Anordnung einer weiteren Sicherheitsleistung, wenn sich die ursprünglich festgesetzte als zu niedrig erwiesen hat.

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82 Insofern kann inhaltlich auf den Maßstab des § 765a (Vermeidung besonders unbilliger Härten) abgestellt werden. 83 OLG Rostock FamRZ 2004, 127; OLG Frankfurt BB 1985, 833. 84 BVerfG NJW 1991, 3207 (zu § 765a); Bindokat NJW 1992, 2872; Dorn Rpfl. 1989, 262, 263. Freilich ist in diesen Fällen zumeist Vollstreckungsschutz nach §§ 721, 794a möglich. 85 BGHZ 18, 219; 18, 299. Doch gilt in letzterem Fall ein strenger Maßstab: Eine in Liquidation befindliche Gesellschaft erleidet durch den Vollstreckungszugriff auf ihre Vermögenswerte keine unersetzbaren Nachteile. BGH NJW-RR 1987, 62; OLG Frankfurt JurBüro 1985, 782; Ähnliches gilt bei einer reinen Beteiligungsgesellschaft ohne werbende Tätigkeit, OLG Frankfurt MDR 1982, 239. 86 KG NJW-RR 2008, 1021. Da insofern § 721 nicht eingreift, ist (einstweiliger) Vollstreckungsschutz nach § 712 oder nach § 707 sowie – notfalls – nach § 765a zu gewähren. 87 BGH NJW-RR 2007, 138; OLG Bremen FamRZ 2011, 3122; OLG Rostock FamRZ 2011, 306 (beide zu § 120 II S. 2 FamFG); a.A. OLG Hamm MDR 1999, 1404; OLG Koblenz FamRZ 2005, 468. 88 BGH LM Nr. 1 zu § 109; OLG Celle OLGZ 1969, 458; OLG Frankfurt MDR 1989, 462. Ausnahmsweise kann ein irreparabler Nachteil aber selbst bei Sicherungsvollstreckung (§ 720a) zu bejahen sein, wenn der Beklagte aufgrund der eidesstattlichen Versicherung seine Gewerbeerlaubnis verlieren würde, OLG Brandenburg MDR 2006, 233. 89 OLG Düsseldorf GRUR 1979, 189; MünchKomm/Götz Rdn. 17. 90 BGH NJW-RR 2002, 1090. 91 LAG Düsseldorf JurBüro 1992, 499. 92 OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 713, zustimmend Deubner JuS 2004, 31, 36; Karst MDR 2003, 1391. 93 OLG Hamburg MDR 1990, 931; OLG Celle MDR 1987, 505; OLG Celle OLGZ 1993, 476.

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d) Eine Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen kommt nur gegen Sicherheitsleistung in Betracht, da dem Gläubiger eine gesicherte Rechtsposition wieder entzogen wird.94 Die Aufhebung setzt eine vorherige oder parallele Einstellung der Zwangsvollstreckung voraus. Sie ist insb. bei Kontenpfändungen geboten, die dem Schuldner die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit nehmen; ähnliches gilt bei Sachpfändungen, bei denen dem Schuldner der Vollstreckungsgegenstand nicht belassen wird.95

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e) § 707 enthält nur eine exemplarische, keine abschließende Aufzählung möglicher Schutzmaßnahmen. Im Interesse des Gläubigers kann es geboten sein, anstatt einer Einstellung (ohne Sicherheitsleistung) eine Beschränkung der Vollstreckung auf bestimmte Handlungen oder Gegenstände anzuordnen. So kann beispielsweise die Vollstreckung in Geschäftskonten eines Rechtsanwalts untersagt werden, während die Vollstreckung in Grundbesitz zulässig bleibt;96 im Fall der Auskunftsklage kann die Einsichtnahme durch einen vereidigten Buchprüfer angeordnet werden, um eine Preisgabe des Kundenkreises an den Konkurrenten auszuschließen.97 Das Gericht kann auch mehrere parallele Maßnahmen anordnen; bei teilweiser Erfolgsaussicht des eingelegten Hauptsacherechtsbehelfs kann die Vollstreckung teilweise beschränkt werden.98

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4. Wirkung des Beschlusses. Der Einstellungsbeschluss wird bereits mit seinem Erlass, nicht erst mit der Bekanntgabe an die Parteien, wirksam.99 Er ist von den Vollstreckungsorganen von Amts wegen zu beachten.100 Nach § 775 Nr. 2 führt seine Vorlage zur Einstellung der Zwangsvollstreckung. Das hat nach § 776 S. 2 zur Folge, dass die Vollstreckung nunmehr in dem Zustand verbleibt, in dem sie sich gerade befindet. Nur wenn eine Aufhebung der Pfändungsakte angeordnet wurde, sind nach §§ 775 Nr. 2, 776 S. 2 die Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben. Ist die Fortsetzung der Vollstreckung von der Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängig gemacht, so ist die Zwangsvollstreckung ebenfalls nach § 775 Nr. 2 einzustellen. Wird die Erbringung der Sicherheit nachgewiesen, kann gem. § 751 II die Vollstreckung fortgesetzt werden. Ist dem Schuldner die Abwendung der Vollstreckung durch Sicherheitsleistung erlassen, so kommt es nach § 775 Nr. 3 erst dann zur Einstellung, wenn der Schuldner die Erbringung der Sicherheitsleistung nachweist. Die Einstellung beseitigt die Vollstreckbarkeit des Urteils in vollem Umfang, bis der Einstellungsbeschluss abgeändert wird oder sich erledigt.101 Sie betrifft bei der Forderungspfändung auch den Drittschuldner, da dieser nicht mehr an den Gläubiger leisten darf; i.d.R. ist ihm die Leistung an den Schuldner wegen der Pfändung nach § 829 verwehrt. Freilich kann er sich gegenüber dem Schuldner auf § 836 II berufen, wenn er in Unkenntnis von der Einstellung an den Gläubiger leistet. Deshalb empfiehlt es sich, den Einstellungsbeschluss dem Drittschuldner zuzustellen.102 Vollstreckungsakte, die trotz der Einstellung ergehen, können nach § 766 angefochten werden.

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94 RGZ 86, 36, 39 f. 95 MünchKomm/Götz Rdn. 19 – freilich sind hier die speziellen Wertungen des Vollstreckungsschutzes nach §§ 811 ff. zu beachten. 96 BGHZ 18, 219 = LM Nr. 10 zu § 719 (Pagendarm). 97 BGH WRP 1979, 715; Zöller/Herget § 719 Rdn. 7. 98 Schneider MDR 1973, 358. 99 BGHZ 25, 60; Schneider JurBüro 1974, 584; Kirberger Rpfl. 1976, 8. 100 Es besteht aber keine Amtsermittlungspflicht der Vollstreckungsorgane, Kirberger Rpfl. 1976, 9. 101 BGH Report 2004, 987; OLG Karlsruhe JurBüro 2007, 272. Auch die Kostenfestsetzung ist mitumfasst, Zöller/Herget Rdn. 20. 102 RGZ 128, 81; MünchKomm/Götz Rdn. 20 Fn. 63 wendet §§ 407, 408 BGB analog an.

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Ist die Anordnung befristet, so erlischt sie mit Fristablauf. Andernfalls kommt es auf 29 den Ausgang des Hauptsacheverfahrens an: Wird der Hauptsacherechtsbehelf zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen, tritt die einstweilige Anordnung eo ipso außer Kraft;103 dasselbe gilt, wenn der Vollstreckungstitel im Rechtsbehelfsverfahren aufgehoben wird.104 Die Rückgabe der Abwendungssicherheit an den Schuldner richtet sich nach § 109.105 V. Rechtsbehelfe 1. Abänderbarkeit. Die einstweilige Anordnung kann wegen ihres vorläufigen Cha- 30 rakters entsprechend § 927 jederzeit bis zum Erlass des Endurteils auf Antrag abgeändert werden;106 dem steht der Rechtsmittelausschluss nach Abs. 2 S. 2 nicht entgegen.107 Eine Abänderung und Überprüfung kommt nicht nur bei veränderten tatsächlichen Umständen in Betracht, sondern auch aufgrund neuer Rechtserkenntnis, insb. bei Fortschritten im Erkenntnisstand der Hauptsache.108 Überprüfung und (eventuelle) Abänderung sind auch geboten, wenn dem Gläubiger wegen besonderer Eilbedürftigkeit zunächst kein rechtliches Gehör gewährt wurde, s. Rdn. 16. In diesem Fall bedarf es keines ausdrücklichen Abänderungsantrags.109 2. Ausschluss der Beschwerde. § 707 II S. 2 schließt die Anfechtung des Beschlus- 31 ses ausdrücklich aus, seit dem ZPO-RG110 ist eine Anfechtung wegen sog. greifbarer Gesetzeswidrigkeit ausgeschlossen.111 Statthaft ist allein eine Gegenvorstellung, die freilich dem Antrag (auf Abänderung der Maßnahme) nach § 707 gleichsteht.112 Eine Beschwerde ist gegebenenfalls in eine Gegenvorstellung umzudeuten. Wegen der (stets) statthaften Gegenvorstellung ist die Gehörsrüge nach § 321a ausgeschlossen.113 VI. Kosten Gesonderte Gerichtsgebühren für den Antrag nach Abs. 1 fallen nicht an; die An- 32 waltsgebühren werden i.d.R. gem. § 19 I S. 2 Nr. 11 RVG von der Prozessgebühr mit umfasst. Wird über den Antrag in gesonderter Verhandlung entschieden, erhält der Anwalt eine 0,5-Verfahrensgebühr gem. Nr. 3328 VV RVG und (ggf.) eine 0,5-Terminsgebühr gem. Nr. 3332 VV RVG. Der Streitwert berechnet sich nach dem Wert des vollstreckbaren Anspruchs, ohne Nebenforderung und Kosten (§ 43 GKG). Er ist aber wegen der vorläufigen Wirkung der

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103 RG SeuffArch. 84, 96. 104 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 11 Rdn. 42. 105 Deubner JuS 1978, 409; OLG Stuttgart Rpfl. 2011, 40. 106 Messer JuS 1969, 119 f; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 28 m.w.N. 107 Vielmehr hat der historische Gesetzgeber den Rechtsmittelausschluss mit der Abänderbarkeit begründet, Hahn/Mugdan, 426. 108 MünchKomm/Götz Rdn. 22. Zur ähnlichen Problematik bei § 769 dort Rdn. 27. 109 OLG Celle MDR 1970, 243; MünchKomm/Götz Rdn. 22; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 22; a.M. AK/ Schmidt von Rhein Rdn. 10. 110 BGBl 2001 I 1887. 111 BGHZ 150, 133; 159, 14 (jeweils zu § 769); BAG NZA 2003, 1421; OLG Saarbrücken NJW-RR 2006, 1579; NJOZ 2006, 1660; KG MDR 2008, 1356 (jeweils zu § 707 I S. 2). Zur früheren Rechtslage vgl. Voraufl. Rdn. 31–33. 112 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 18; Musielak/Lackmann Rdn. 13; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 35; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 14. 113 Musielak/Lackmann Rdn. 14.

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Anordnung auf einen Bruchteil zu begrenzen, der nach § 3 zu schätzen ist. Dabei ist von 1/ auszugehen.114 Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. 5

Vor §§ 708–720a Hess

Vorbemerkungen zu §§ 708–720a Schrifttum Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz (1967); Blomeyer Vorläufig vollstreckbares Urteil: Wird der Klageanspruch durch die Vollstreckung oder ihre Abwendung erfüllt?, JR 1979, 490; von Böckmann/ Kluth Die Behandlung des Zurückbehaltungsrechts im Falle vorläufiger Zwangsvollstreckung, MDR 2002, 1042; Braun Erfüllung, Verzugsbeendigung und Verzugszinsen bei Abwehrleistung und vorläufiger Vollstreckung, AcP 184 (1984) 152; Brögelmann Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit in Zivilurteilen, JuS 2007, 1006; Czub Die schuldtilgende Wirkung der Beitreibung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel, ZZP 102 (1989) 273; Furtner Die vorläufige Vollstreckbarkeit (1953); Giers Die vorläufige Vollstreckbarkeit, DGVZ 2008, 8; Hess/Hub Die vorläufige Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile im Binnenmarktprozess, IPRax 2003, 93; Guntau Die rechtliche Wirkung der an den Gerichtsvollzieher geleisteten freiwilligen Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus für vorläufig vollstreckbar erklärten Zahlungstiteln, DGVZ 1984, 17; Kerameus Provisional Enforceability of Judgments, FS Gaul (1997) 277; Kerwer Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung (1996); König Die vorläufige Vollstreckbarkeit nach der ZPO-Reform, NJW 2003, 1372; ders. Die vorläufige Vollstreckbarkeit im Zivilurteil, JuS 2004, 119; Kreutz Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nach einem vorläufig vollstreckbaren Urteil (1994); Krüger Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung im Spannungsfeld zwischen materiellem und formellem Recht, NJW 1990, 1208; Oetker Die Festsetzung der Sicherheitsleistung bei vorläufig vollstreckbaren Urteilen, ZZP 102 (1989) 449; Pape Unzulässige Konkursanträge aufgrund vorläufig vollstreckbarer Schuldtitel?, NJW 1993, 297; Schilken Grundfragen der vorläufigen Vollstreckbarkeit, JuS 1990, 641; Schlosser Wann ist ein Urteil aufgehoben?, FS Nakamura (1996) 515; Schneider Die Kostenentscheidung im Zivilurteil und im Beschluss einschließlich der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit (1977) §§ 36–38; ders. Anfechtbarkeit von Entscheidungen nach § 108 ZPO, MDR 1983, 905; Schünemann Befriedigung durch Zwangsvollstreckung, JZ 1985, 49; Vogg Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit: Gemeinsamkeiten und Wertungswidersprüche (1991); Weinert Vollstreckungsbegleitender einstweiliger Rechtsschutz (2007); Wieser Die Vollstreckbarkeit im weiteren Sinn, ZZP 102 (1989) 261.

I.

II.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Normzweck | 1 2. Gewährleistung des Schuldnerschutzes | 2 3. Verfassungsrechtliche Implikationen | 3 4. Rechtsvergleichung | 4 5. Reformbedürftigkeit | 5 Anwendungsbereich | 6 1. Urteile | 6 2. Abgrenzungen | 8

III.

IV.

V.

Verfahren | 9 1. Amtswegige Entscheidung und Parteianträge | 9 2. Entscheidungsformel | 10 3. Sicherheitsleistung | 11 4. Rechtsbehelfe | 16 Die Wirkungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit | 17 1. Prozessuale Wirkungen | 17 2. Materiellrechtliche Wirkungen | 19 Dauer der vorläufigen Vollstreckbarkeit | 21

I. Allgemeines 1

1. Normzweck. Die vorläufige Vollstreckbarkeit dient dem Gläubigerinteresse: Sie ermöglicht ihm einen Zugriff auf das Schuldnervermögen und die Befriedigung seiner

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BGH MDR 1991, 1205; OLG Köln Rpfl. 1976, 138; OLG Hamm FamRZ 1980, 476; KG WM 1983, 968.

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Forderung durch dessen Verwertung vor Eintritt der formellen Rechtskraft. Damit räumt der Gesetzgeber dem Gläubigerinteresse auf rasche Zwangsvollstreckung den Vorrang vor dem Sicherungsinteresse des Schuldners ein.1 Dieser Vorrang ist durch die Richtigkeitsgewähr der gerichtlichen Entscheidung, die den Urteilsausspruch trägt, legitimiert.2 Daneben will das Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit die Rechtsmittelgerichte vor unberechtigter Inanspruchnahme bewahren: Da die Anfechtung des Urteils keinen Suspensiveffekt für die Vollstreckung auslöst, kommt eine Rechtsmitteleinlegung zum Zweck des Vollstreckungsaufschubes nicht in Betracht.3 Freilich steht der Vollstreckungszugriff des Gläubigers unter der auflösenden Bedingung einer Aufhebung des Urteils im Rechtsbehelfsverfahren.4 2. Gewährleistung des Schuldnerschutzes. Der Schuldner muss vor einem mate- 2 riell-rechtlich nicht berechtigten Zwangsvollstreckungszugriff des Gläubigers geschützt werden. Wird das Urteil im Rechtsmittelweg aufgehoben, so steht ihm nach § 717 II (und III) gegen den Gläubiger ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch zu. Der Gläubiger betreibt also die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel auf eigenes Risiko.5 Das Gesetz garantiert diesen Schutz durch die Notwendigkeit einer Sicherheitsleistung des Gläubigers (§§ 709, 711). Ihre Erbringung ist Voraussetzung der Zwangsvollstreckung (§ 751 II) und bewahrt den Schuldner vor dem Insolvenzrisiko des Gläubigers.6 Die Höhe bemisst sich nach dem zu erwartenden Schadensersatzanspruch (Rdn. 11). Dieser primäre Schuldnerschutz wird durch § 712 dahin ergänzt, dass der Schuldner eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen eigene Sicherheitsleistung beantragen kann, wenn ihm irreparable Vollstreckungsnachteile drohen. Sowohl Gläubiger als auch Schuldner können den Erlass der Sicherheitsleistung beantragen, wenn sie zur Aufbringung nicht in der Lage sind (§§ 710, 712). Die Regelung wird ergänzt durch die Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 707, 719, die von der Erfolgsaussicht der Urteilsanfechtung abhängen. 3. Verfassungsrechtliche Implikationen. Besondere verfassungsrechtliche Vorga- 3 ben, die über die allgemeinen Einwirkungen der Verfassung auf das Zwangsvollstreckungsrecht hinausgehen, bestehen für die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht. Zwar erfordern die Effektivität des Rechtsschutzes und der Justizgewährungsanspruch eine zügige Verwirklichung der Gläubigerrechte aus Art. 2 I und 14 GG.7 Bei der Ausgestaltung im Einzelnen verbleiben dem Gesetzgeber aber große Handlungsspielräume.8 Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben ist der Gesetzgeber sowohl durch die Schaffung der vorläufigen Vollstreckbarkeit als auch durch die Einrichtung einstweiligen Rechtsschutzes im Arrest- und Verfügungsverfahren nachgekommen. Dem vermögensrechtlichen Schuldnerschutz wird durch die Schaffung der Ersatzansprüche aus §§ 717, 945 Rechnung getra-

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1 BPatG GRUR 1986, 46. 2 Gilles Rechtsmittel im Zivilprozeß (1985) 251; ebenso bereits Hahn/Mugdan, 421 in Bezug auf die Zuverlässigkeit amtsgerichtlicher Entscheidungen. 3 Hahn/Mugdan, 427; BT-Drucks. 7/2729, 45; Stein/Jonas/Münzberg § 708 Rdn. 2; Vogg Einstweiliger Rechtsschutz, 31. 4 Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 2. 5 BGHZ 85, 110, 113; BGH NZI 2007, 740, 741 f. 6 Im Fall des § 711 steht dem Schuldner eine Abwendungsbefugnis gegen Sicherheitsleistung zu, die der Gläubiger durch Erbringung einer eigenen Sicherheitsleistung überwinden kann, § 711 Rdn. 4 ff. 7 BVerfGE 46, 166, 178 zum früheren § 198 SGG; zur Abgrenzung von Eigentums- und Vermögensschutz BVerfGE 94, 267, 300 f. – LPG – Altschulden. 8 Vogg Einstweiliger Rechtsschutz, 52; Walker Einstweiliger Rechtsschutz Rdn. 42 ff.

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gen. Die konkrete Handhabung des Verfahrens nach §§ 708 ff. durch die Gerichte erfordert zudem, dass sowohl die Gläubigerrechte aus Art. 14 GG als auch der Schuldnerschutz aus Art. 1, 2 GG (Existenzschutz) und Art. 2 und 14 GG (Vermögensschutz) berücksichtigt werden. Insbesondere darf die vorläufige Vollstreckung für den Schuldner keine irreparablen Rechtsverluste schaffen. Die Gerichte müssen allerdings auch vermeiden, dass dem Gläubiger die Rechtsverwirklichung durch zu hohe Anforderungen (z.B. überhöhte Sicherheitsleistung) vereitelt wird. Das Gesetz hat für diese Fallgestaltungen Schutzanträge von Gläubiger und Schuldner nach §§ 710, 711 S. 3 und 712 vorgesehen und dem erkennenden Gericht weitreichende Ermessensspielräume eingeräumt. 4

4. Rechtsvergleichung. Die deutsche Regelung ermöglicht im internationalen Vergleich die weitestreichende Bevorzugung des Gläubigerinteresses:9 Die §§ 648, 649 CPO [1877] hatten zum Vorbild die exécution provisoire des französischen Rechts.10 Freilich ist die aktuelle Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit in Frankreich enger: Art. 515 CPC stellt deren Bewilligung (von den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes abgesehen, Art. 514 CPC) in das Ermessen des Gerichts. Eine vorherige Sicherheitsleistung des Gläubigers ist regelmäßig erforderlich, Art. 516 CPC. Die vorläufige Vollstreckung nur wegen der Kosten ist ausgeschlossen, Art. 515 II S. 2 CPC.11 In Österreich ist nach §§ 370 ff. EO eine vorläufige Vollstreckung von Geldforderungen als sog. Sicherungsexekution möglich (vgl. § 374 EO), jedoch vor dem Hintergrund einer weitreichenden Beschränkung der Berufungsinstanz.12 In der Schweiz kann die sog. vorzeitige Vollstreckbarkeit – ggf. gegen Sicherheitsleistung oder „sichernde Maßnahmen“ – von der Berufungsinstanz bewilligt werden, vgl. Art. 315 II, 336 I lit. b schw. ZPO. Das erstinstanzliche Gericht kann außerdem gem. Art. 262 schw. ZPO sog. vorsorgliche Maßnahmen treffen, deren Vollstreckbarkeit die Einlegung der Berufung grundsätzlich nicht hemmt, Art. 315 IV lit. b schw. ZPO. Geldforderungen können darüber hinaus vereinfacht – ohne Titulierung – im Wege der Schuldbetreibung (Art. 38 ff. SchKG) durchgesetzt werden, sofern der Schuldner die Forderung nicht bestreitet (Rechtsvorschlag).13 Das italienische Recht sieht die vorläufige Vollstreckbarkeit (esecuzione provvisoria) erstinstanzlicher Urteile grundsätzlich vor, Art. 282 CPC. Sie kann in der Berufungsinstanz – gegen oder ohne Sicherheitsleistung – bei Vorliegen schwerwiegender Gründe ausgesetzt werden, Art. 283 CPC. Das Berufungsgericht kann gem. Art. 351 CPC bei entsprechendem Eilantrag schon vor der mündlichen Verhandlung über die Aussetzung entscheiden. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis ist der Begriff der formellen Rechtskraft nicht gebräuchlich. Urteile sind deshalb i.d.R. sofort vollstreckbar.14 Doch kann nach Einlegung der Berufung ohne erhöhte Voraussetzungen eine Einstellung der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung erreicht werden.15

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9 Rechtsvergleichender Überblick bei Kerameus FS Gaul (1997) 277 ff. 10 Art. 457 CPC a.F., vgl. Hahn/Mugdan, 396 ff. Der historische Gesetzgeber hatte freilich die generelle Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit für das deutsche Recht nicht vorgesehen; die heutige Regelung basiert im Wesentlichen auf der Novelle 1924 (RGBl 1924 I 135). 11 Nach § 708 Nr. 11 ist hingegen die vorläufige Vollstreckbarkeit in diesem Falle sogar erleichtert. 12 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 2; Holzhammer Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht (1993) 410 ff. 13 Die Anordnung der sofortigen Vollstreckung nach Art. 315 II schw. ZPO beseitigt den Rechtsvorschlag und führt so zur sog. definitiven Rechtsöffnung gem. Art. 79 SchKG, vgl. Oberhammer/Brunner Art. 315 Rdn. 5. 14 Vgl. für England und Wales CPR 40.7 (1): „A judgment or order takes effect from the day when it is given or made, or such later date as the court may specify“. 15 England und Wales: CPR 52.7 (a) (stay of order or decision), dazu sowie zu besonderen Rechtsbehelfen vor dem High Court und den Country Courts Weinert Vollstreckungsbegleitender

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5. Reformbedürftigkeit. Die §§ 708 ff. enthalten eine sehr differenzierte, freilich im 5 Einzelnen unübersichtliche Regelung, die nur historisch durch die zahlreichen Gesetzesnovellen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erklärbar ist.16 Rechtspolitisch wäre eine Vereinfachung folgender Punkte wünschenswert:17 Nach dem geltenden Recht muss die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteilstenor jeweils ausdrücklich angeordnet werden (Rdn. 10). Das ist unnötig, weil bereits seit der Novelle von 192418 sämtliche Zivilurteile für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind, sofern nicht besondere Schuldnerschutzmaßnahmen nach § 712 (dort Rdn. 14) ergehen. Insofern erscheint eine generelle gesetzliche Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit aller Zivilurteile (vgl. die Regelung des § 62 S. 1 ArbGG) sachgerechter. Zudem ist die Gesetzessystematik überholt, soweit sie die Fallgruppen der §§ 708, 711 und § 709 danach unterscheidet, ob die Vollstreckung von der vorherigen Sicherheitsleistung des Schuldners abhängt.19 Wegen des im Jahre 1977 eingefügten § 720a hat diese Unterscheidung heute nämlich keine größeren Auswirkungen mehr:20 In beiden Fallgruppen kann der Gläubiger ohne Erbringung der eigenen Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung beginnen; er muss sie freilich auf Sicherungsmaßnahmen beschränken, §§ 720, 839, 720a.21 Der Schuldner kann die Vollstreckung durch eine Abwendungssicherheit abwehren, §§ 711, 720a III, sofern nicht der Gläubiger seinerseits eine Sicherheitsleistung erbringt, §§ 711, 709. Dann kann der Gläubiger ohne Beschränkungen vollstrecken. Vor diesem Hintergrund kann die Differenzierung zwischen §§ 708 und 709 aufgegeben werden. Schließlich sollten der Gläubigerund Schuldnerschutz nach §§ 710, 711, 712, 718 mit den Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 707, 719 harmonisiert werden. Die zweite Zwangsvollstreckungsnovelle22 hat keine Besserung gebracht. Ihre entscheidende Neuerung im Bereich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist die generelle Zulassung der Teilvollstreckung gegen Stellung einer anteiligen Teilsicherheit (§ 752 vgl. unten Rdn. 13). Daneben wurden lediglich die Wertgrenzen in § 708 Nr. 11 erhöht (§ 708 Rdn. 21). II. Anwendungsbereich 1. Urteile. Die §§ 708 ff. betreffen Urteile, die nicht mit Verkündung bzw. Zustellung 6 sofort rechtskräftig werden; d.h. grundsätzlich alle Endurteile, auch klageabweisende und auch Feststellungs- und Gestaltungsurteile. Letztere sind im Kostenpunkt von der vorläufigen Vollstreckbarkeit betroffen, vgl. § 708 Nr. 1, Nr. 11 Alt. 2. Bei prozessualen Gestaltungsurteilen (§§ 767, 771, 805) ist die vorläufige Vollstreckbarkeit im Hinblick auf die Vollstreckungswirkungen nach §§ 775 Nr. 1, 776 auszusprechen. Dasselbe gilt für Urteile, die eine bestehende Verurteilung aufheben, also bei aufhebenden (und eventuell

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einstweiliger Rechtsschutz (2007) 326 ff.; Schack Einführung in das US-Prozessrecht (2011); Kerameus FS Gaul (1997) 277, 282 f. (zum früheren Recht). 16 Knapper Überblick bei Vogg Einstweiliger Rechtsschutz, 36 f. ; fehlende innere Abstimmung bemängelte bereits Wach Vorträge zur Reichs-Civilprozeßordnung (2. Aufl. 1896) 303 ff. in Bezug auf die ursprüngliche Gesetzesfassung (1879). 17 Für eine Vereinfachung auch AK/Schmidt von Rhein Rdn. 6. 18 RGBl 1924 I 146. 19 Ein Sonderfall sind lediglich die in § 708 Nr. 1–3 genannten Urteile, für die § 711 nicht gilt. 20 Eine Ausnahme gilt nur für die Urteile, die nicht auf eine Geldforderung lauten, da § 720a auf sie nicht anwendbar ist. 21 Anders Weinert (o. Fn. 15), der den dinglichen Arrest noch §§ 916 f. nach Titelerlass zulassen will; er bezeichnet § 720a als überflüssig, S. 247 f. 22 BGBl 1997 I 3039; BT-Drucks. 13/341; BR-Drucks. 134/94, dazu Otto ZZP 105 (1992) 418; Schilken Rpfl. 1994, 139; Münzberg FS Lüke (1996) 525 ff.

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zurückverweisenden) Rechtsmittelurteilen (§§ 538, 562 f.).23 Die Vollstreckbarkeit ist auch im Hinblick auf weitere Urteilswirkungen (§ 704 Rdn. 3), z.B. bei § 868 I oder § 25 GBO, zu erklären.24 Die in § 794 I aufgeführten sonstigen Zwangsvollstreckungstitel bedürfen keiner gesonderten Vollstreckbarerklärung, mit Ausnahme der in §§ 794 I Nr. 4a genannten Beschlüsse zur Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen (§ 1064). Bei diesen Beschlüssen ist die vorläufige Vollstreckbarkeit nach Maßgabe der §§ 708 ff. ausdrücklich anzuordnen. Ist das Urteil vom Inhalt her nur teilweise vollstreckbar, so kann es auch nur inso7 fern für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Klageabweisende Urteile sowie Feststellungs- und Gestaltungsurteile sind – von den in Rdn. 6 genannten Ausnahmen abgesehen – daher regelmäßig nur „im Kostenpunkt“ für vorläufig vollstreckbar zu erklären.25 Besonderheiten ergeben sich bei der Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung: Da nach § 894 die Vollstreckung erst mit Rechtskrafteintritt zulässig ist, ist das Urteil nur im Kostenpunkt für vorläufig vollstreckbar zu erklären.26 Ist die Willenserklärung jedoch Grundlage der Eintragung in öffentliche Bücher, so ist es wegen der möglichen Vollstreckungsmaßnahmen nach § 895 uneingeschränkt für vorläufig vollstreckbar zu erklären.27 8

2. Abgrenzungen. Keine Anwendung finden die §§ 708 ff in Familiensachen, §§ 116 II, III, 120 I, II S. 1 FamFG. Soweit ein Urteil bereits mit Verkündung bzw. Zustellung rechtskräftig wird (§ 705 Rdn. 7 ff.), ist es nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Darunter fallen alle letztinstanzlichen Urteile, d.h. die Berufungsurteile der Landgerichte und die Revisionsurteile des Bundesgerichtshofs, ferner die Kosten- und Arresturteile der Oberlandesgerichte. Urteile, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung anordnen, sind ohne besonderen Ausspruch per se vorläufig vollstreckbar, dies folgt aus § 929.28 Bei Ablehnung oder Aufhebung gilt aber § 708 Nr. 6 (§ 708 Rdn. 10). Urteile der Arbeitsgerichte sind nach §§ 62 I, 64 VII ArbGG ohne besonderen Ausspruch vollstreckbar; dasselbe gilt nach § 85 I S. 2, 3 ArbGG für Beschlüsse des ArbG. Für die Urteile des BAG gelten die §§ 708 ff.29 III. Verfahren

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1. Amtswegige Entscheidung und Parteianträge. Über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheidet das Prozessgericht im Erkenntnisverfahren von Amts wegen.30 Die Parteien können durch die Stellung von Anträgen (§§ 714, 297) weitergehenden Schutz erreichen, insb. auf die Art und Höhe der Sicherheitsleistung Einfluss nehmen (Gläubiger: §§ 710, 711 S. 3; Schuldner: § 712). Die Antragsbefugnis richtet sich nach der jeweiligen Rechtsstellung der Parteien im Vollstreckungsverfahren. Bei teilweisem Obsiegen kann jede Partei sowohl Gläubiger als auch Schuldner sein. Über diese Anträge ist vor

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23 Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 68 ff. 24 OLG Düsseldorf JurBüro 1985, 1729; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 9 (Fn. 18); a.A. OLG Köln JMBlNRW 1970, 70; OLG München NJW 1971, 1615. 25 Schneider Kostenentscheidung, 310; Brögelmann JuS 2007, 1006, 1007. 26 Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 57 f.; Schneider Kostenentscheidung, 312; Zawar JZ 1975, 108. 27 Zawar JZ 1975, 108; Stein/Jonas/Münzberg § 708 Rdn. 24; Stein/Jonas/Brehm § 895 Rdn. 4. 28 Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 115 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 13, § 929 Rdn. 6; OLG Karlsruhe MDR 1983, 677. 29 BAGE 36, 303, dies ergibt sich aus § 72 VI ArbGG. 30 Ausnahmen: §§ 537, 558.

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dem Prozessgericht zu verhandeln; zum Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen genügt die Glaubhaftmachung, §§ 714 II, 294. 2. Entscheidungsformel. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist im Tenor ausdrücklich 10 anzuordnen. Dieser ausdrückliche Ausspruch ist angesichts der aktuellen Regelungen der §§ 708 ff., die die vorläufige Vollstreckbarkeit als Regelfall ansehen, an sich überflüssig. Sie erklärt sich aus der historischen Entwicklung. Der Gesetzgeber hat die vorläufige Vollstreckbarkeit erst in der Novelle von 192431 auf alle Urteilsarten ausgedehnt und das Antragsprinzip aufgehoben (s.o. Rdn. 5). Angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts ist aber jedes Zivilurteil im Tenor ausdrücklich für vollstreckbar zu erklären. Üblicher Wortlaut: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar“. 3. Sicherheitsleistung. Im Regelfall (§§ 708 Nr. 4–11, 711; 709) erfolgt der Aus- 11 spruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit gegen Anordnung einer Sicherheitsleistung des Gläubigers; häufig kombiniert mit einer Abwendungsbefugnis des Schuldners (§§ 711, 712). Nach § 108 I kann das Gericht die Art und Höhe der Sicherheit nach freiem Ermessen bestimmen. Die Sicherheitsleistung erfüllt eine doppelte Zielrichtung: Ist sie vom Gläubiger in den Fällen der §§ 709, 711 zu erbringen, so soll sie die eventuellen Ersatzansprüche des Schuldners im Fall der materiell nicht gerechtfertigten Vollstreckung abdecken. Dementsprechend sind bei ihrer Festsetzung die potentiellen Entschädigungsansprüche des Schuldners aus §§ 717 II,32 788 II zugrunde zu legen.33 Ist hingegen die Sicherheitsleistung vom Schuldner zum Zwecke der Abwendung der Vollstreckung zu erbringen (§ 711 S. 1), so sichert die Leistung das Vollstreckungsinteresse des Gläubigers, der eventuell den Anspruch nach Eintritt der Rechtskraft nicht mehr realisieren kann – beispielsweise bei Insolvenz des Schuldners.34 Daher ist ihrer Berechnung der potentielle Ausfallschaden des Gläubigers zugrunde zu legen. Dieser setzt sich zusammen aus der Hauptforderung, dem zu schätzenden Verzögerungsschaden und der zu erwartenden Kostenerstattung.35 Ist das Urteil nur teilweise vollstreckbar, so bemisst sich die Höhe der Sicherheitsleistung nach dem vollstreckbaren Teil. Bei der Feststellungsklage kommt daher beispielsweise nur eine Sicherheitsleistung bezogen auf den Kostenausspruch in Betracht.36 Bei einer Verurteilung zur Leistung Zug um Zug darf die zu erbringende Gegenleistung des Gläubigers nicht in Abzug gebracht werden: Da nach §§ 726 II, 756 eine Vollstreckung ohne vorherige Erbringung der Gegenleistung möglich ist, besteht ein Sicherungsbedürfnis des Schuldners in Höhe der insgesamt beizutreibenden Leistung.37 Die Sicherheitsleistung muss bei Geldforderungen der Höhe nach nicht beziffert 12 werden. Dies folgt aus § 709 S. 2, der eine prozentuale Festlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags ausdrücklich zulässt. Die Gerichtspraxis zu § 709 S. 2 ist unterschiedlich: Teilweise wird eine pauschale Festlegung in Höhe von 110% des beizutrei-

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31 RGBl 1924 I 146. 32 Im Fall des § 708 Nr. 10 ist nur der nach § 717 III zu ersetzende Bereicherungsausgleich zugrunde zu legen. 33 Oetker ZZP 102 (1989) 449 f. 34 OLG Koblenz NJW-RR 1992, 107 m. Anm. W. Lüke EWIR 1991, 1137. 35 RGZ 141, 195; MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 54. 36 Schneider Kostenentscheidung, 312 f. Im Fall des § 895 bemisst sich die Sicherheitsleistung nach dem Wert der Verurteilung in der Hauptsache, Zawar JZ 1975, 108. 37 Schneider Kostenentscheidung, 332.

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benden Betrags angeordnet, überwiegend werden 120% festgesetzt.38 Maßgeblich ist der zu erwartende Vollstreckungsschaden (§ 717 II und III). Aufgeschlagen wird ein prozentualer Sicherheitszuschlag für die Nebenforderungen – dieser sollte in einer Niedrigzinsperiode 110% nicht überschreiten.39 Die Tenorierung lautet daher: „Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.“ 40 13 Teilvollstreckungen erleichtert § 752.41 Der Gläubiger kann nach Stellung einer nach § 752 (ohne prozentualen Zuschlag) zu bestimmenden Teilsicherheit zu einer Teilvollstreckung kommen, ohne dass es einer gesonderten Festsetzung nach § 714 bedarf. Will er mehrere Teilvollstreckungen durchführen, muss er jeweils (vgl. § 751 II) die nach § 752 zu berechnende Teilsicherheit stellen. Entsprechendes gilt nach § 752 S. 2 für den abwendungsbefugten Vollstreckungsschuldner aus Gründen der Waffengleichheit (§ 709 Rdn. 4, § 712 Rdn. 17). Das Gesetz eröffnet damit für Geldforderungen allgemein die Möglichkeit, die Sicherheit im Verhältnis zum konkret beigetriebenen Betrag zu bemessen;42 für die gesonderte Festsetzung einer Teilsicherheit nach § 714 entfällt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis.43 Die Art der Sicherheitsleistung kann das Gericht gem. § 108 I auf Antrag der Par14 teien (auch nachträglich)44 nach freiem Ermessen bestimmen. Der früher üblichen Anordnung einer Bankbürgschaft bedarf es seit dem Inkrafttreten des ZPO-RG45 nicht mehr: § 108 I S. 2 nennt jetzt neben der Hinterlegung auch die „schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befragten Kreditinstituts“ als Regelsicherheit. Ob es sich dabei um eine „Großbank“ handelt oder nicht, ist nunmehr unerheblich. Ausländische Banken müssen allerdings über eine Niederlassung im Inland verfügen.46 Auch vor dem Hintergrund der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV) sind dem Gläubiger Klage und Zwangsvollstreckung im Ausland i.d.R. nicht zuzumuten.47 Eine Begründung ist nicht erforderlich und unüblich. Auch der Fiskus ist zur Erbringung der Sicherheitsleistung verpflichtet; anderes 15 kann sich lediglich aus einer speziellen gesetzlichen Regelung ergeben.48 Es wäre zudem

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38 Vgl. § 709 Rdn. 8 m. ausf. N. in Fn. 18. 39 Für 10% bspw. auch Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 35. 40 Vgl. für Tenorierungsbeispiele auch König NJW 2003, 1373, 1374; Brögelmann JuS 2007, 1006, 1009. 41 Eingefügt durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle, G. v. 17.12.1997, BGBl I 3039, BT-Drucks. 13/341; BR-Drucks. 134/94, dazu Schilken RPfl. 1994, 139; Otto, ZZP 105 (1992) 418; Münzberg FS Lüke (1996) 525, 527 ff. 42 Zust. Schilken RPfl. 1994, 139; krit. Otto ZZP 105 (1992) 418; Münzberg FS Lüke (1996) 525, 528 f., der zu Recht darauf verweist, dass die Formulierung des § 752 ZPO („Teilbetrag“) nur die Vollstreckung von Geldforderungen erfasst. 43 A.A. Münzberg FS Lüke (1996) 525, 527 f. 44 BGH NJW 1994, 1351. Eine nachträgliche Erhöhung der Sicherheit ist bei Zwischen- und Endurteilen indes nicht möglich, BGH NJW-RR 1999, 213. 45 BGBl 2001 I 1887. 46 Auch ausländische Banken können zum Geschäftsbetrieb im Inland zugelassen werden. Das Sicherungsbedürfnis der Gegenpartei erfordert freilich einen Ausschluss der Rechtsverfolgung im Ausland, was bei Banken mit inländischer Niederlassung gewährleistet ist, Art. 5 Nr. 5 EuGVVO bzw. § 21. 47 Im Einzelfall sind aber abweichende Anordnungen durch das Gericht möglich, dazu Musielak/Foerste § 108 Rdn. 7; MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 41; a.A. Stein/Jonas/Bork § 108 Rdn. 21 ff.; Mayer, Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft im Zivilprozess (2009) 173 ff. Zur Ermessensausübung im Rahmen von § 108 Taupitz FS Lüke (1996) 845, 861. 48 BGH LM Nr. 9 zu § 713 ZPO = NJW 1963, 445; OLG Magdeburg NJW-RR 2008, 266. A.A. VGH Kassel NVwZ 1990, 272, 274.

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unbillig, die in § 882a ausgesprochene Privilegierung des Fiskus noch mehr zu erweitern; der rasche Zugriff des letztlich obsiegenden Prozessgegners auf die Sicherheitsleistung dient seinem effektiven Rechtsschutz. 4. Rechtsbehelfe. Das Gericht ist nach § 318 an seine Entscheidung – auch im Hin- 16 blick auf die vorläufige Vollstreckbarkeit – gebunden. Eine fehlende Entscheidung über die Vollstreckbarkeit kann nach §§ 716, 321 nachgeholt werden. Das Berufungsgericht kann gem. § 718 vorab über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheiden; auch eine Berufungseinlegung mit dem ausschließlichen Ziel einer Korrektur der vorläufigen Vollstreckbarkeit, z.B. zur Herabsetzung oder Erhöhung der Sicherheitsleistung, ist statthaft (§ 718 Rdn. 4).49 Eine Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Vollstreckbarkeit ist gem. § 718 II ausgeschlossen. Da die Art der Sicherheitsleistung50 nach freiem Ermessen des Gerichts festgesetzt wird, ist insofern eine Anfechtung nicht statthaft.51 Nur wenn der Antrag auf die Festsetzung einer bestimmten Sicherheitsleistung zurückgewiesen wird, ist gegen diesen Beschluss die sofortige Beschwerde (§ 567 I Nr. 2) eröffnet.52 Eine nachträgliche Änderung der Anordnung über die Art der Sicherheitsleistung ist nach § 108 jederzeit möglich. IV. Die Wirkungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit 1. Prozessuale Wirkungen. Die Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig voll- 17 streckbaren Urteil kann nach dessen Wirksamwerden in dem gleichen Umfang wie aus einem rechtskräftigen Urteil erfolgen.53 Das gilt auch für den Fall, daß die Vollstreckung bereits zu einer definitiven, grundsätzlich nicht rückgängig zu machenden Befriedigung des Gläubigerinteresses führt, beispielsweise bei der Verurteilung zum Widerruf einer Erklärung. Es ist Sache des Schuldners, durch die rechtzeitige Stellung von Schutzanträgen nach § 712 oder nach §§ 707, 719 eine unwiederbringliche Situation zu vermeiden. Die Vollstreckungsorgane dürfen nicht von sich aus die Vollstreckung beschränken.54 Dies widerspräche der Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren.55 Einschränkungen des Vollstreckungszugriffs ergeben sich, wenn eine Sicherheitsleistung angeordnet wurde: Hier hängt der Vollstreckungsbeginn gem. § 751 II vom Nachweis der Erbringung der Sicherheitsleistung ab. Zuvor darf nach §§ 720, 839 und § 720a die Vollstreckung des Gläubigers nicht über Sicherungsmaßnahmen hinausgehen. Wird das Urteil im Rechtsmittelverfahren aufgehoben, so entfallen die Vollstreckungsmaßnahmen nicht automatisch, sie müssen nach §§ 775 Nr. 1, 776 S. 1 aufgehoben werden. Die Maß-

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49 So bereits RGZ 25, 424; RGZ 104, 303; LG Hamburg MDR 1968, 591; OLG Karlsruhe OLGZ 1985, 485; OLG Frankfurt FamRZ 1983, 1260; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 307; OLG Nürnberg NJW 1989, 842; OLG München FamRZ 1990, 84; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 64; Zöller/Herget § 108 Rdn. 16; Prütting/Gehrlein/K. Schmidt § 108 Rdn. 20. A.A. OLG Köln NJW-RR 2006, 66; OLG Frankfurt MDR 1983, 415; NJW 1984, 2955; NJW-RR 1986, 486 (für den Fall unterlassener Antragstellung in der ersten Instanz); Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 718 Rdn. 1. 50 Für die Höhe der Sicherheitsleistung gelten die zuvor aufgeführten Grundsätze. 51 Anders Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 64 (da die Anordnung kein Bestandteil des Urteils sei, könne sie nicht angefochten werden). Da die Sicherheitsleistung ggf. im Urteil festgesetzt (bzw. umschrieben) wird, ist sie deren untrennbarer Bestandteil und kann (selbstverständlich) auch angefochten werden. 52 Schneider MDR 1983, 905; MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 75; Zöller/Herget § 108 Rdn. 16. 53 RGZ 18, 284, 287; RGZ 36, 269, 274. 54 Giers DGVZ 2008, 8; zum Verhältnis des § 765a zu §§ 719, 707: § 707 Rdn. 6 a.E. 55 OLG Saarbrücken JurBüro 1988, 1251; JurBüro 1987, 937.

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nahmen als solche bleiben rechtmäßig, der Vermögensausgleich unter den Parteien erfolgt nach § 717 II, III, s. dort Rdn. 9.56 In der Insolvenz erzeugt das vorläufig vollstreckbare Urteil nur eingeschränkte 18 Wirkungen: Hängt die Insolvenzeröffnung (§ 14 InsO) vom Bestehen der nur vorläufig titulierten Forderung ab, so muss der antragstellende Gläubiger den Bestand der Forderung zur vollen Überzeugung des Insolvenzgerichts beweisen, wenn der Schuldner den Bestand der Forderung bestreitet.57 Diese – für den Gläubiger missliche – Konsequenz ergibt sich letztlich daraus, dass im Fall einer materiellrechtlich nicht gerechtfertigten Konkurseröffnung dem Schuldner irreparable Schäden drohen, die nicht durch die Sicherheitsleistung des Gläubigers ausgeglichen werden können. Denn das Insolvenzrecht kennt keine Garantiehaftung des Gläubigers (entsprechend § 717 II s. dort Rdn. 11 ff.) für den Fall einer materiellrechtlich nicht gerechtfertigten Gesamtvollstreckung. 58 Daher steht die vorläufige Vollstreckbarkeit im Konkurs der endgültigen Vollstreckbarkeit nicht gleich. 19

2. Materiellrechtliche Wirkungen. Die materiellrechtlichen Wirkungen der Vollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil bzw. die der freiwilligen Zahlung des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung ergeben sich primär aus dem materiellen Recht, also aus § 362 BGB. Nach h.M.59 kommt weder der Befriedigung durch Zwangsvollstreckung noch der Abwendungsleistung des Schuldners vor der rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits Erfüllungswirkung zu: Der Schuldner leistet vielmehr unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 I BGB) des Rechtskrafteintritts.60 Diese Ansicht wird vor allem aus prozessualen Erwägungen vertreten: Sie hat nämlich zur Konsequenz, dass im anhängigen Rechtsstreit keine Erledigung eintritt und die Beschwer für Rechtsmittel und Nachverfahren bestehen bleibt. Die Erhebung von Einreden (z.B. die Aufrechnung nach § 533) ist weiterhin möglich.61 Zahlt jedoch der in Anspruch genommene Prozessbürge, so kann er nicht nach § 774 BGB gegen den Hauptschuldner vorgehen.62 Freilich lässt die h.M. Ausnahmen zu: So soll im Rahmen des § 103 InsO auch bei der Vorbehaltszahlung Erfüllungswirkung eintreten;63 die neuere Rechtsprechung geht auch von der Beendigung des Verzugs bei einer Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus.64

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56 BGHZ 85, 110, 113 = NJW 1983, 232. 57 BGH NJW-RR 1992, 919; abl. Pape NJW 1993, 297, 303. 58 A.A. Pape NJW 1993, 296, der die materiellrechtliche Haftung nach §§ 823, 826 für ausreichend erachtet. Doch läuft diese in der Praxis weitgehend leer s. § 717 Rdn. 40 f. 59 BGH NJW 1990, 2756; BGHZ 86, 270; NJW-RR 2009, 407; OLG Karlsruhe WM 2011, 854; OLG München MDR 2010, 1086; Blomeyer JR 1979, 490; Braun AcP 184 (1984) 176; Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate (2. Aufl. 1994) § 5 V 3; Guntau DGVZ 1984, 24; Krüger NJW 1990, 1209; Kreutz, 59 ff. 60 Diese Konstruktion ergibt sich letztlich aus der herrschenden Theorie der realen Leistungsbewirkung, dazu Gernhuber (Fn. 59) § 5 II 6. Sie muss einen ausdrücklichen bzw. fiktiven Bedingungszusammenhang konstruieren. Einfacher ist diese Lösung nach der Theorie der finalen Leistungsbewirkung zu konstruieren: Sie stellt auf den Willen des leistenden Schuldners ab, dazu Gernhuber (Fn. 59) § 5 II 8, III. 61 Braun AcP 184 (1984) 170 ff.; Krüger NJW 1990, 1212 ff. 62 BGHZ 85, 110, 113. 63 RGZ 85, 214, 219 begründet dies mit dem Zweck der vorläufigen Zwangsvollstreckung: Sie solle den Gläubiger in der Insolvenz des Schuldners sichern und müsse daher im Fall des § 17 KO materiellrechtlich als Erfüllung gelten. 64 BGH NJW 1981, 2444; WM 1983, 21, 22 (unzutr. mit einer Analogie zu § 815 III ZPO begründet, die Vorschrift enthält aber nur eine Gefahrtragungsregel; diese Begründung wurde aufgegeben in BGH ZZP 102 (1989) 366, 368; OLG Karlsruhe WM 2011, 854; OLG München MDR 2011, 1086; Krüger NJW 1990, 1212 ff.; Kreutz, 74 ff.; gegen die Beendigung des Verzuges Braun AcP 184 (1984) 170 ff.

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Vor §§ 708–720a

Die Gegenansicht65 argumentiert vom materiellen Recht her: Mit der Bewirkung der geschuldeten Leistung trete nach § 362 BGB sofortige Erfüllung ein, nur der prozessuale Streit über das Bestehen des Anspruchs an sich werde fortgesetzt – und zwar so, als ob nicht erfüllt worden wäre. Diese Ansicht vermag jedoch nicht zu begründen, wie die Fortsetzung des Rechtsstreits, insb. aber das Vorbringen neuer Einwendungen im Rechtsbehelfsverfahren möglich bleiben soll. Deswegen hat sie sich nicht durchsetzen können.66 Weder die herrschende noch die Mindermeinung führen zu durchgehend stringen- 20 ten Ergebnissen. Beide Auffassungen sind zur Korrektur ihrer Grundpositionen gezwungen. Demgegenüber erscheint eine neuere Ansicht67 vorzugswürdig, die eine sofortige materiellrechtliche Erfüllungswirkung der Zahlung bzw. Beitreibung aus dem vorläufigen Titel annimmt, jedoch auflösend bedingt (§§ 158 II, 159 BGB) durch den Ausgang des Rechtsbehelfsverfahrens.68 Damit lassen sich sowohl die prozessualen als auch die materiellrechtlichen Probleme konstruktiv bewältigen: Materiellrechtlich ist mit der Erfüllung (§ 362 BGB) der Verzug beendet; im Hinblick auf die Erfüllungssituation besteht kein Schwebezustand. Zahlt der Bürge auf das vorläufig vollstreckbare Urteil, kann er unmittelbar nach § 774 BGB gegen den Hauptschuldner Regress nehmen. Prozessual tritt mit der Erfüllung eine Erledigung des Rechtsstreits ein, der Prozess ist im Wege der Erledigungsfeststellungsklage (von Seiten des Gläubigers) fortzuführen.69 Der Schuldner kann dennoch weiterhin alle Einreden geltend machen: Erklärt er beispielsweise nach §§ 529, 533 die Aufrechnung, so tritt mit dem Durchgreifen dieser Einrede die auflösende Bedingung im Hinblick auf die Erfüllungswirkung ein, so dass die Klage im Nachhinein als unbegründet abzuweisen ist. Dasselbe gilt für eine spätere Geltendmachung der Verjährung (§ 214 I BGB, §§ 529, 531 II).70 Da der Schuldner weitere Einreden geltend machen kann, greift in einem späteren Prozess die Präklusionswirkung des § 767 II.71 Wird das erstinstanzliche Urteil aufgehoben, kann der Schuldner nach § 717 II S. 1 die Leistung zurückholen. Mit der Erstattung der Leistung entfällt die Erfüllung rückwirkend (§ 159 BGB). Prozessual muss der Gläubiger seinen ursprünglichen Antrag auf Leistung wieder aufgreifen (§ 264 Nr. 3). V. Dauer der vorläufigen Vollstreckbarkeit Die Wirkungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit beginnen sogleich mit der Verkün- 21 dung (§ 310 I, II) oder der Zustellung (§ 310 III) des Urteils. Konkrete Vollstreckungsmaßnahmen erfordern freilich eine vollstreckbare Ausfertigung (§ 724). Das Ende der vorläufigen Vollstreckbarkeit tritt ein mit formeller Rechtskraft (§ 705 Rdn. 5) oder mit der Verkündung einer aufhebenden bzw. abändernden Entscheidung, § 717 I (s. dort Rdn. 6 ff.). Ist die Berufung nicht erfolgreich, so ersetzt die Vollstreckbarerklärung des Berufungsurteils die des erstinstanzlichen Gerichts: Es wäre nämlich unbillig, dem obsiegenden

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65 Pecher Schadensersatzansprüche, 175; Stein/Jonas/Münzberg § 708 Rdn. 4–7. 66 Dazu Blomeyer JR 1979, 490; Braun AcP 184 (1984) 152, 156 ff.; Krüger NJW 1990, 1209. 67 Czub ZZP 102 (1989) 272, 284 ff.; zust. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 91a Rdn. 61; a.A. Gaul/ Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 70; Kerwer Erfüllung, 137, 158. 68 Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Eintritt der Rechtskraft. Wird das Urteil aufgehoben, so lässt das Rückforderungsbegehren des Schuldners nach § 717 II die Erfüllungswirkung entfallen, vgl. dazu sogleich im Text. 69 A.A. Stein/Jonas/Münzberg § 708 Rdn. 10; Kerwer Erfüllung, 135 f.: Die Erfüllung bewirke nur eine Sicherung des Gläubigers, keine definitive „Zuordnung“ der Leistung i.S.d. materiellen Rechts. 70 Czub ZZP 102 (1989) 272, 284. 71 So auch BGH ZZP 102 (1989) 366, 368.

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Gläubiger die Privilegierung des § 708 Nr. 10 zu versagen, die dem in der Berufungsinstanz obsiegenden Schuldner nach allgemeiner Ansicht zuerkannt wird, 72 § 708 Rdn. 14. Die Einlegung eines Rechtsbehelfes kann für sich allein keine Änderungen bewirken, vielmehr ist eine Abänderung des Vollstreckbarkeitsausspruchs nur auf Antrag des Schuldners nach §§ 707, 719 möglich.

§ 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung § 708 Hess Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; 2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; 3. Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; 4. Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; 5. Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; 6. Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; 7. Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; 8. Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; 9. Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; 10. Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; 11. andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1 250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1 500 Euro ermöglicht. Schrifttum Brögelmann Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit in Zivilurteilen, JuS 2007, 1006; Giers Vollstreckung und Sicherheitsleistung, DGVZ 2011, 122; ders. Die vorläufige Vollstreckbarkeit, DGVZ 2008, 8; Höhne Zum Vollstreckbarkeitsausspruch im Berufungsurteil, MDR 1987, 626; König Die vorläufige Voll-

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Höhne MDR 1987, 626.

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streckbarkeit im Zivilurteil, JuS 2004, 119; ders. Die vorläufige Vollstreckbarkeit nach der ZPO-Reform, NJW 2003, 1372; Poppen Vorläufige Vollstreckbarkeit einer Entscheidung zum Kindesunterhalt nach altem und neuen Recht, FamFR 2010, 207; Scheffler Vorläufige Vollstreckbarkeit bei Abänderung von Unterhaltstiteln nach § 323 ZPO, FamRZ 1986, 532; Schmid Zur Anwendung des § 708 Nr. 7 ZPO, ZMR 2000, 507.

I. Allgemeines Die Vorschrift ermöglicht die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil unter erleichterten Umständen, nämlich ohne vorherige Sicherheitsleistung des Gläubigers. Zwei Fallgruppen lassen sich unterscheiden: (1) Die Ziffern 4–11 werden ergänzt durch § 711, wonach der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung seinerseits Sicherheit leistet. (2) Dagegen ist dem Schuldner bei den in Nr. 1–3 aufgeführten Titeln die Abwendungsbefugnis versagt.1 Nur nach der Einlegung von Rechtsbehelfen kann er eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. §§ 719 I, 707 beantragen. Ein einheitlicher Normzweck liegt den Fallgruppen des § 708 nicht zugrunde. Den in Nr. 1–3 aufgeführten Urteilen ist gemein, dass hier der Beklagte durch sein eigenes prozessuales Verhalten das Urteil gegen sich hat ergehen lassen. Er erscheint deshalb nicht schutzwürdig.2 Den in Nr. 4–11 aufgeführten Titeln fehlt ein gemeinsamer Zweck. Die gläubigerfreundliche Regelung – er wird mit der Erbringung der Sicherheitsleistung vor Vollstreckungsbeginn nicht belastet, § 751 II – ergibt sich aus den jeweiligen besonderen materiellrechtlichen oder prozessualen Konstellationen. Für das Verhältnis zu § 709 gilt Folgendes: Von der Gesetzessystematik her ist zunächst zu prüfen, ob eine der Fallgruppen des § 708 einschlägig ist. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 709 („andere Urteile“). Andernfalls richtet sich der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 709.3 Fällt nur ein Teil des Urteils unter § 708, so ist das Urteil insoweit nach dieser Vorschrift, ansonsten nach § 709 S. 1 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn mehrere Ziffern des § 708 einschlägig sind. Dann ist von der jeweils für den Gläubiger günstigsten Regelung auszugehen.4 Daher ist beispielsweise ein Anerkenntnisurteil im Unterhaltsprozess nach Nr. 1 für vorläufig vollstreckbar zu erklären; eine dem Schuldner nach §§ 708 Nr. 8, 711 einzuräumende Abwendungsbefugnis entfällt. Aus dem Wortlaut der §§ 708, 709 folgt, dass die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit von Amts wegen zu treffen ist.5 Tenorierung: Regelmäßig genügt die Anordnung: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.“ Nur bei einer gemischten Entscheidung nach §§ 708 und 709 sollte klarstellend für den dem § 708 unterfallenden Teil hinzugefügt werden: „Das Urteil ist in Höhe von Euro ____ ohne Sicherheitsleistung [Fall des § 708], in Höhe von Euro ____ gegen Sicherheitsleistung des Klägers [Fall des § 709 S. 1] vorläufig vollstreckbar.“

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1 Die Abwendungsbefugnis gem. § 712 II S. 2 ist nur in den Fallgruppen der Nr. 1 (und 3) praktisch relevant, da sie einen Antrag (§ 714) des Schuldners voraussetzt, den der Säumige aber nicht stellen kann. 2 Unzutr. konstatiert Vogg Einstweiliger Rechtsschutz, 134 ff. diesen Urteilen eine erhöhte Richtigkeitsgewähr. Beim Versäumnisurteil und beim Vollstreckungsbescheid trifft das Gegenteil zu, da nach §§ 330, 331, 700 keine bzw. eine stark eingeschränkte Inhaltskontrolle stattgefunden hat. Wie hier: MünchKomm/Götz Rdn. 7. 3 BGH NJW-RR 2012, 633, 634. 4 Saenger/Kindl Rdn. 1; Brögelmann JuS 2007, 1006. 5 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 26; Brögelmann JuS 2007, 1006.

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II. Die Fallgruppen im Einzelnen Nr. 1: Die erleichterte Vollstreckbarkeit wird mit dem prozessualen Verhalten des Schuldners begründet, der ein Anerkenntnis- (§ 307) oder ein Verzichtsurteil (§ 306) gegen sich hat ergehen lassen. Zudem bieten diese Urteile wegen der nur eingeschränkten Widerrufbarkeit von Anerkenntnis und Verzicht eine erhöhte Bestandsgarantie. Die Vorschrift ist auch bei speziellen Prozessarten anwendbar, wenn eine solche erhöhte Bestandsgarantie des Vorbehalts für den Verfahrensfortgang gewährleistet ist, nicht hingegen beim Anerkenntnisvorbehaltsurteil (Rdn. 9).6 Beim Verzichtsurteil ist § 708 Nr. 1 nur im Hinblick auf die Kosten von Bedeutung, dann aber gegenüber Nr. 11 vorrangig. Nr. 2: Die Vorschrift erfasst alle echten Versäumnisurteile,7 sowohl gegen den 6 Kläger (§ 330) als auch den Beklagten (§ 331), auch das sogenannte 2. Versäumnisurteil (§ 345). Sie ist in jeder Instanz anwendbar. Urteile nach Aktenlage (§ 331a) sind nur insofern erfasst, als diese gegen die säumige Partei ergehen; Urteile zugunsten der säumigen Partei werden hingegen nach den allgemeinen Regeln (§§ 708 Nr. 11, 709) für vorläufig vollstreckbar erklärt. Streitige Urteile, die gem. § 343 ergehen, fallen nicht unter Nr. 2, sondern unter § 709 S. 2 oder unter § 708 Nr. 11 (wenn sie im Hauptsacheausspruch € 1.250 oder im Fall einer Vollstreckbarkeit nur im Kostenpunkt € 1.500 nicht übersteigen). Aus § 717 III S. 1 ergibt sich, dass Versäumnisurteile der Berufungsgerichte nach § 708 Nr. 10 für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind.8 Auf die Rechtsfolgen des § 708 Nr. 2 ist in der Terminsladung (§§ 215, 274) hinzuweisen, um der Partei die Ausfertigung eines Europäischen Vollstreckungstitels zu ermöglichen, vgl. Art. 17 EuVTVO.9 Nr. 3 ergänzt die Regelung der Nr. 2 dahin, dass Urteile, die den Einspruch gegen 7 das Versäumnisurteil bzw. gegen den Vollstreckungsbescheid (§ 700) als unzulässig verwerfen (§ 341), ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar sind.10 Nr. 4: Der Normzweck des Urkunden- (§ 592), Wechsel- (§ 602) und Scheckpro8 zesses (§ 605a), der dem Gläubiger rasch zu einem Titel verhelfen will, erleichtert die vorläufige Vollstreckung.11 Unter § 708 Nr. 4 fallen alle Urteile im Vorverfahren, also sowohl Vorbehaltsurteile als auch Endurteile, einschließlich klageabweisender Urteile, auch solche, die die Klage im besonderen Verfahren als unstatthaft abweisen (§ 597 II).12 Auch Anerkenntnisurteile im Urkundenprozess sind nach § 708 Nr. 4 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Denn ein derartiger Vorbehalt wirkt nach zutreffender Ansicht im Nachverfahren nicht fort,13 so dass beim Anerkenntnisvorbehaltsurteil keine erhöhte Bestandsgewähr besteht, die die Regelung des § 708 Nr. 1 rechtfertigt. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten des Nachverfahrens – wegen des Wegfalls der Beweismittelbeschränkung – häufig offen, so dass der Schuldner im Hinblick auf die möglichen Ersatzansprü5

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6 Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisvorbehaltsurteil im Urkundenprozess (1991) 94 f.; Schilken JuS 1990, 643; LG Aachen NJW-RR 1986, 360; a.A. OLG Koblenz NJW-RR 1991, 512; Thomas/ Putzo/Seiler Rdn. 5. 7 Die Vollstreckbarkeit des unechten Versäumnisurteils richtet sich, da ein streitiges Urteil vorliegt, nach den allgemeinen Regeln (insb. nach § 708 Nr. 11 oder nach § 709 S. 1). 8 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 28. 9 Hess EuZPR § 10 Rdn. 18 ff. 10 MünchKomm/Götz Rdn. 10. 11 Ausf. Hall (o. Fn. 6) 94 f. 12 Schilken JuS 1990, 641, 643; MünchKomm/Götz Rdn. 11. 13 Er beschränkt sich inhaltlich auf die begrenzten Erkenntnismöglichkeiten des Urkundenverfahrens, wirkt also genauso weit, wie eine streitige Verurteilung unter Vorbehalt im Nachverfahren binden würde, dazu MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 13 ff.

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che aus §§ 302 IV, 600 II durch die Sicherheitsleistung (nach § 711) zu schützen ist.14 Wenn der Schuldner hingegen im Urkundenprozess den Anspruch vorbehaltlos anerkennt, richtet sich die Vollstreckbarkeit nach § 708 Nr. 1 (s.o. Rdn. 5). Nr. 5: Soweit das Vorbehaltsurteil im Nachverfahren bestätigt (d.h. für vorbehaltlos erklärt) wird, ermöglicht § 708 Nr. 5 die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung. Die Vorschrift ist regelmäßig nur für die Kostenentscheidung des Nachverfahrens von Bedeutung, da die Zwangsvollstreckung aus der Hauptsache aufgrund des Vorbehaltsurteils erfolgt.15 Wird das Vorbehaltsurteil aufgehoben, richtet sich die Vollstreckbarkeit des Endurteils nach den allgemeinen Regeln (§ 708 Nr. 11 oder § 709).16 Nr. 6: Urteile, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung erlassen oder bestätigen (§§ 922, 925, 936), sind wegen der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes, der auf sofortige Sicherung bzw. Regelung abzielt, ohne Aufschub vollstreckbar. Diese Situation wird durch Nr. 6 auf Urteile ausgedehnt, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung ablehnen (§§ 922, 936) oder aufheben (§§ 925 II, 936, 927, 936). Nach allgemeiner Ansicht ist die Vorschrift auch auf Urteile, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung abändern (z.B. die nachträgliche Anordnung einer Sicherheitsleistung nach § 925 II) anwendbar.17 Wird hingegen ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung bestätigt, so verbleibt es bei der Vollstreckbarkeit aus der ursprünglichen Entscheidung, ohne dass ein gesonderter Ausspruch erforderlich wäre.18 Nr. 7: Die Vorschrift erfasst alle Mietstreitigkeiten, die gem. § 23 Nr. 2a GVG dem Amtsgericht zugewiesen sind. Auf Pachtstreitigkeiten ist sie nicht anwendbar.19 Bei Räumungsurteilen wird der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit regelmäßig durch Anordnungen nach § 721 ergänzt. Nr. 8: Wegen des besonderen Angewiesenseins des Gläubigers auf die Unterhaltsleistung sind stattgebende Urteile ohne vorherige Sicherheitsleistung vollstreckbar. Die Vorschrift umfasst Unterhaltsansprüche jeglicher Art, aus Gesetz (z.B. §§ 1360 ff., 1569 ff., 1739, 1963, 1969, 2141 BGB) oder aus Vertrag (z.B. Altenteilvertrag, Schenkung, auch Leibrentenvertrag, § 760 BGB);20 nicht aber Lohn- und Gehaltsansprüche (freilich wird sich hier zumeist die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung aus § 62 ArbGG ergeben). Umfasst sind zudem Rentenansprüche wegen Verletzung von Körper und Gesundheit (z.B. § 843 BGB, § 13 StVG, §§ 36, 38 LuftVG, §§ 6, 8 HPflG, §§ 12 I, 13 UmwHG, §§ 8, 9 ProdHG; auch § 618 III BGB) sowie Rentenansprüche wegen der Entziehung einer Unterhaltsforderung (§ 12 II UmwHG; § 7 II ProdHG; § 844 II BGB; § 10 II StVG; § 35 II LuftVG; § 5 II HPflG).

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14 Hall (o. Fn. 6) 94 f.; Schilken JuS 1990, 641, 643; LG Aachen NJW-RR 1986, 360. A.A. OLG Koblenz NJWRR 1991, 512; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 6; Zöller/Herget Rdn. 1. 15 MünchKomm/Götz Rdn. 12. 16 Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung nach § 711 S. 1 ist zu beachten, dass der Kostenerstattungsanspruch des obsiegenden Beklagten sowohl die Kosten des Vor- als auch des Nachverfahrens umfasst (die Kosten sind deshalb doppelt in Ansatz zu bringen), Knöringer Assessorklausur Rdn. 4.05. 17 Schilken JuS 1990, 641, 643; MünchKomm/Götz Rdn. 13; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 20; Thomas/ Putzo/Putzo Rdn. 7. 18 Schilken JuS 1990, 641, 643. 19 OLG Düsseldorf MDR 2008, 1029. A.A. Schmid ZMR 2000, 507, 508; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn 9. 20 A.A. MünchKomm/Götz Rdn. 15.

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Auch in engem Sachzusammenhang stehende Verurteilungen, wie die Verurteilung zur Auskunft im Wege der Stufenklage, unterfallen § 708 Nr. 8.21 Werden Urteile nach § 323 abgeändert, so ist zu unterscheiden: Eine Erhöhung der Unterhaltsverpflichtung fällt unter § 708 Nr. 8; eine Ermäßigung der Unterhaltspflicht hingegen nicht, weil es sich hierbei nicht um ein Urteil handelt, das eine Unterhaltsverpflichtung ausspricht. Wird in diesem Fall das ursprüngliche Urteil nicht vollständig aufgehoben,22 bleibt Nr. 8 anwendbar.23 Hebt das abändernde Gericht das ursprüngliche Urteil hingegen völlig auf und ersetzt es durch die aufhebende Entscheidung, so muss wegen der sofort wirkenden Kassation (§ 717 Rdn. 6) das Urteil auf wiederkehrende Leistungen gem. § 708 Nr. 8 für vorläufig vollstreckbar erklärt werden,24 andernfalls greift § 709 ein.25 Nach dem Wortlaut der Nr. 8 können Unterhaltsforderungen rückwirkend nur für das letzte Vierteljahr vor Klageerhebung26 ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt werden27 (für die Zeit nach der Klageerhebung besteht keine Begrenzung). Darüber hinausgehende Beträge sind nach § 709 S. 1 oder § 708 Nr. 11 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Der von § 708 Nr. 8 erfasste Urteilsteil ist für die Errechnung der Sicherheitsleistung nach § 709 S. 1 nicht in Ansatz zu bringen.28 Nr. 9: Die erleichterte Vollstreckbarkeit ergibt sich aus dem Zweck des possessorischen Rechtsschutzes,29 der bereits von der Regelungstechnik des materiellen Rechts her (Einwendungsausschluss gem. § 863 BGB) der raschen, vorläufigen Wiederherstellung des Rechtsfriedens dient. Nr. 10: Da nach zwei Tatsacheninstanzen eine erhöhte Richtigkeitsgewähr der gerichtlichen Entscheidung besteht, wird die Zwangsvollstreckung aus Berufungsurteilen privilegiert (auf dem gleichen Rechtsgedanken beruht die Regelung des § 717 III). Von dieser Vorschrift werden sämtliche Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten erfasst: stattgebende, zurückverweisende und verwerfende; auch Versäumnisurteile (Argument § 717 III S. 1). Ausgenommen bleiben lediglich Urteile, die mit Verkündung rechtskräftig werden, vgl. insb. § 542 II (dazu § 705 Rdn. 9). Berufungsurteile, die die erstinstanzliche Entscheidung aufheben und den Rechtsstreit zurückverweisen (§ 538 II), sind im Hinblick auf eine eventuelle Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 775, 776 für vorläufig vollstreckbar zu erklären.30 Der Vollstreckungsausspruch nach §§ 708 Nr. 10, 711 beschränkt sich nur dann auf die weiteren Kosten der Berufung, wenn bereits ein Fall des § 708 Nr. 4–11 vorlag. Andernfalls ist die

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21 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 10; Musielak/Lackmann Rdn. 8; MünchKomm/Götz Rdn. 15; Zöller/Herget Rdn. 10. A.A. OLG München FamRZ 1990, 84 – unter Berufung auf den Wortlaut, aber unter Verkennung des Normzweckes – abl. Gottwald ebenda. 22 Tenorierungsbeispiel nach Furtner Urteil im Zivilprozess, 147: „Das Urteil des Amtsgerichts X vom wird dahin abgeändert, dass die Klägerin dem Beklagten ab dem 1.1.2014 nur noch eine monatliche Rente von Euro 800,– zu bezahlen hat.“ 23 Anders Voraufl. unter Berufung auf Scheffer FamRZ 1986, 532, 533. Wie hier etwa MünchKomm/Götz Rdn. 15; Zöller/Herget Rdn. 10. 24 Tenorierung: „I. Das Endurteil des AG X vom wird aufgehoben. II. Der Kläger hat an die Beklagte vom 1.1.2014 nur noch eine monatliche Rente von Euro 800,– zu bezahlen.“ Beispiel nach Furtner Urteil im Zivilprozess, 146 f. 25 OLG Zweibrücken FamRZ 2008, 1641. 26 Bei der Stufenklage ist der Zeitpunkt der Zustellung der Auskunftsklage maßgeblich, OLG Nürnberg MDR 2010, 835. 27 OLG München BeckRS 2011, 22559. 28 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 26; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 39. 29 Dazu J. Hager KTS 1989, 515 ff. 30 OLG München Rpfl. 1982, 112; OLG Karlsruhe JZ 1984, 635; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 11; Gaul/ Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 28; MünchKomm/Götz Rdn. 17; a.A. OLG Köln JMBlNRW 1970, 70; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 11; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 19 u. 42; Zöller/Herget Rdn. 12.

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vorläufige Vollstreckbarkeit im Berufungsurteil zu erweitern: Gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ist die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit zugunsten des obsiegenden Gläubigers von einer vorherigen Sicherheitsleistung nach § 709 auszunehmen. Im Übrigen bleibt das erstinstanzliche Urteil weiterhin Vollstreckungstitel.31 Die vorläufige Vollstreckbarkeit von Berufungsurteilen in nichtvermögensrechtli- 18 chen Streitigkeiten richtet sich nach § 709 S. 1 bzw. nach § 708 Nr. 11. Da in diesen Fällen ein Ausgleich der Vollstreckungsfolgen im Rahmen des § 717 III häufig nicht möglich ist, soll hier die Abwendungsbefugnis des Schuldners nach § 711 die Zwangsvollstreckung erschweren. Wird die Berufung Zurückweisungsbeschluss nach § 522 I S. 2, 3 verworfen, so ist dieser Beschluss nach § 794 I Nr. 3 sofort vollstreckbar.32 Erfolgt die Zurückweisung der Berufung nach § 522 II, so ist nach Nr. 10 S. 2 auszusprechen, dass das (aufrechterhaltene) Urteil ohne Sicherheitsleistung vollsteckbar ist.33 Nr. 11: Die Vorschrift ermöglicht bei Streitigkeiten mit einem geringen Verurtei- 19 lungsgegenstand (nämlich bis zu € 1.500)34 die erleichterte Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung, weil nach Ansicht des Gesetzgebers der dem Schuldner drohende Nachteil gering bleibt.35 In der Praxis hat diese Fallgruppe des § 708 die größte Bedeutung. Die Vorschrift enthält zwei Alternativen: a) Wenn in vermögensrechtlichen Streitigkeiten (bei nicht vermögensrechtlichen 20 Streitigkeiten gilt insofern § 709) die Verurteilung in der Hauptsache € 1.250 nicht übersteigt (bei einer Verurteilung in Höhe von € 1.250 ist die Vorschrift noch anzuwenden). Der Wert der Hauptsache ist nach § 3 zu berechnen; es bleiben also Kosten, Zinsen und andere Nebenforderungen außer Betracht. Mehrere Ansprüche werden gem. § 5 zusammengerechnet; doch bleiben (Teil-)Verurteilungen, die § 708 Nr. 1–10 unterfallen, außer Betracht. Bei mehreren Beklagten ist ebenfalls zu trennen: Es kommt darauf an, ob der jeweilige Beklagte zu weniger als € 1.250 verurteilt wurde. Beispiel: Es ergeht ein Teilanerkenntnisurteil in Höhe von € 500 sowie ein streitiges Urteil in Höhe von € 1.200 nebst 10% Zinsen für vier Jahre: Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Teilanerkenntnisses richtet sich nach § 708 Nr. 1 (vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung und ohne Abwendungsbefugnis nach § 711). Die streitige Verurteilung beträgt € 1.200, da nach § 4 die Zinsen nicht zu berücksichtigen sind. Eine – an sich nach § 5 mögliche – Zusammenrechnung der Ansprüche unterbleibt, da die Verurteilung in Höhe von € 500 nach § 708 Nr. 1 für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde. Tenorierung: „Das Urteil ist in Höhe von € 500 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen kann der Schuldner die vorläufige Vollstreckbarkeit durch Sicherheitsleistung in Höhe von € ____ abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.“ b) Ist nur die Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar – das ist der Fall bei 21 klageabweisenden, Feststellungs- und Gestaltungsurteilen (Ausnahmen: §§ 767, 771, 805, Vor § 708 Rdn. 5) sowie bei nach § 894 vollstreckbaren Urteilen – so ist die erleichterte Vollstreckung möglich, sofern der beizutreibende Betrag € 1.500 nicht überschreitet.

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31 Die Vollstreckungsklausel nach § 724 ist auf das erstinstanzliche Urteil zu setzen, Höhne MDR 1987, 626, 627. 32 MünchKomm/Götz Rdn. 17. 33 MünchKomm/Götz Rdn. 18; OLG Oldenburg BeckRS 2012, 01446; OLG München BeckRS 2011, 26665. 34 Bei der ersten Alternative ergibt sich der Gesamtbetrag von € 1.250 aus den neben dem Hauptsacheanspruch in Ansatz zu bringenden Nebenforderungen und dem Kostenerstattungsanspruch, Rdn. 21. 35 Begründung zur zweiten Zwangsvollstreckungsnovelle v. 17.12.1997, BT-Drucks. 13/314, 13.

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§ 709

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Diese Alternative gilt für vermögensrechtliche wie für nichtvermögensrechtliche Streitigkeiten. Zwar begrenzt § 708 Nr. 11 die erleichterte Vollstreckbarkeit ausdrücklich auf „vermögensrechtliche“ Streitigkeiten. Da die Vollstreckung bei einer Verurteilung zur Kostentragung jedoch immer auf Vermögensinteressen gerichtet ist, erscheint die generelle Anwendung der Vorschrift sachgerecht.36 Die Höhe der voraussichtlichen Kosten schätzt das Gericht gem. § 3 nach freiem Er22 messen. Maßgebend ist, was die obsiegende Partei an eigenen Kosten jeweils vom Gegner ersetzt verlangen kann. Bei teilweisem Obsiegen und Verlieren müssen für jede Partei die Kosten gesondert errechnet und auf die quotenmäßige Kostentragung bezogen werden, so dass es insoweit zur kombinierten Anwendung von §§ 708 Nr. 11 und 709 S. 1 kommen kann.37 Berechnung: Im Fall der vollen Klageabweisung sind anzusetzen: Gerichtskosten (insb. die Vorschüsse der obsiegenden Partei für Zeugen und Sachverständigen; nicht hingegen die vom Kläger bereits bezahlten (§ 12 GKG) Gebühren für die 1. Instanz und außergerichtliche Kosten (nach RVG VV 3100, 3104 2,5 Gebühren, Kostenpauschale nach VV 7002 sowie die Umsatzsteuer nach RVG VV 7008). Bei der Schätzung sind die Gebührensätze und Pauschalbeträge nach GKG und RVG anzusetzen, auf Kostenvorschüsse, die der Schuldner bereits an Gericht und Anwalt geleistet hat, kommt es nicht an.38 23 Können aus dem Urteil mehrere Streitgenossen vollstrecken, so kommt es nicht darauf an, wie viel alle Streitgenossen zusammen insgesamt vollstrecken können, sondern darauf, wie viel jeweils der einzelne Streitgenosse theoretisch vollstrecken kann.39 Auch in diesem Fall kann sich die Anordnung der Vollstreckbarkeit daher in Bezug auf die einzelnen Streitgenossen u.U. unterschiedlich nach Nr. 11 oder nach § 709 richten.

§ 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung § 709 Hess Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf. Schrifttum Bräuer Anforderungen im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit, AnwBl 2004, 246; Foerster Die Zustellung der Prozessbürgschaft, NJW 2010, 2611; Häublein Vorläufige Vollstreckbarkeit bei Aufrechterhaltung von Versäumnisurteilen, § 709 S. 2 ZPO, JA 1999, 53; Hotkamp Sicherheitsleistung und Abwendungsbefugnis seit dem 1.1.2002, DRiZ 2002, 274; Kreutz Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil (1995); Nöhre Der Ausspruch zur vorläufigen

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36 Wie hier Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 30; für eine analoge Anwendung Zöller/Herget Rdn. 13; a.A. Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 14; MünchKomm/Götz Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 12. 37 Beispiele bei Knöringer Assessorklausur Rdn. 4.05. 38 MünchKomm/Götz Rdn. 20. 39 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 29 f.; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 15; Schuschke/Walker/ Schuschke Rdn. 13; MünchKomm/Götz Rdn. 20.

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Vollstreckbarkeit – Eine Aktualisierung, JA 2004, 644; Oetker Anordnung der Sicherheitsleistung bei vorläufig vollstreckbaren Urteilen, ZZP 102 (1989) 449; Rausch Sicherheitsleistung bei Zwangsvollstreckung im Inland und europäischen Ausland (1999); Thönissen Die Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft im Bereich der vorläufigen Vollstreckbarkeit (2009).

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Bemessung der Sicherheitsleistung | 5 1. Verfahren | 5 2. Höhe der Sicherheitsleistung | 6

III.

IV.

Aufrechterhaltung eines Versäumnisurteils (S. 3) | 10 1. Allgemeines | 10 2. Bemessung der Sicherheitsleistung | 12 Wirkung der Anordnung | 13

I. Allgemeines Die Vorschrift ist ihrem Wortlaut nach („andere Urteile“) anwendbar auf alle Urteile, die nicht von § 708 erfasst werden. In der Sache fallen hierunter Leistungsurteile, deren Verurteilungswert über € 1.250 liegt, zudem prozessuale Gestaltungsurteile nach §§ 767, 771, 805; sowie Urteile, die nur in der Kostenentscheidung vollstreckbar sind und deren Verurteilungswert € 1.500 übersteigt.1 Der Sache nach regelt § 709 den Normalfall der Anordnung vorläufiger Vollsteckbarkeit.2 Die Norm bezweckt den Schutz des Schuldners; sein potentieller Schadensersatzanspruch aus § 717 wird durch eine vor der Vollstreckung zu erbringende Sicherheitsleistung des Gläubigers garantiert (§ 751 II). Häufig bedeutet die Erbringung der Sicherheitsleistung eine erhebliche Belastung für den Gläubiger. In diesem Fall kann er Schutzmaßnahmen nach § 710 beantragen. Ohne vorherige Sicherheitsleistung kann er nach § 720a eine Verarrestierung des Schuldnervermögens erreichen.3 Im Fall des S. 1 lautet die Entscheidungsformel: „Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.“, vgl. Vor § 708 Rdn. 12. Die Sicherheitsleistung ist seit der Einfügung von Satz 24 ihrer Höhe nach nicht zu beziffern; es genügt eine prozentuale Angabe mit einem Aufschlag von 10–20%.5 Diese Regelung soll die Praxis von mühsamen Berechnungen der konkreten Sicherheit entlasten, die freilich inzwischen ohne größeren Aufwand mittels geeigneter Computerprogramme durchgeführt werden könnten. Nach § 752 muss der Gläubiger zudem nicht die volle Sicherheit erbringen. Er kann vielmehr eine Teilvollstreckung (gegen erforderliche Teilsicherheitsleistung) einleiten, über die im Vollstreckungsverfahren zu befinden ist (Vor § 708 Rdn. 13). Die flexible Tenorierung nach § 709 S. 2 überspielt inzwischen das komplizierte Verfahren nach § 752.6 Der Schuldner kann die Vollstreckung auf Antrag nach § 712 I, II S. 1 abwehren. Dies gilt auch für die Abwehr einer Teilvollstreckung (§ 752 S. 2, Vor § 708 Rdn. 13).

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1 Beispiel: OVG Lüneburg BeckRS 2003, 22817. 2 Jedoch keine „Grundnorm“ der vorläufigen Vollstreckbarkeit, so terminologisch missverständlich Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 1. 3 Die Verwertung setzt die Erbringung der Sicherheitsleistung voraus, MünchKomm/Götz Rdn. 1. 4 § 709 S. 2 eingefügt durch Gesetz vom 27.7.2001, BGBl I 1887. 5 Das Gericht kann freilich auch die Sicherheitsleistung berechnen, Knöringer Assessorklausur Rdn. 4.13. 6 So zutreffend MünchKomm/Götz Rdn. 6 Fn. 10.

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II. Die Bemessung der Sicherheitsleistung 5

1. Verfahren. Die Höhe der Sicherheitsleistung setzt das Prozessgericht in der Urteilsformel fest. Über die Art der Sicherheitsleistung ist nach § 108 nur aufgrund besonderer Anträge der Parteien zu entscheiden.7 Schutzanträge zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Höhe der Sicherheitsleistung (§§ 710, 712) sind in der mündlichen Verhandlung zu stellen, § 714. Zur Bindung des Gerichts an seine Entscheidung s. Vor § 708 Rdn. 16. 2. Höhe der Sicherheitsleistung

a) Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist auf den zu erwartenden Nachteil im Fall einer nach materiellem Recht nicht gerechtfertigten Zwangsvollstreckung des Gläubigers abzustellen. Sämtliche potentielle Schadensposten, die nach § 717 II, III zu ersetzen wären, sind in Ansatz zu bringen.8 Dabei können auch die Kapitalbeschaffungskosten des Schuldners einbezogen werden, die dieser aufwenden muss, um die Vollstreckung durch Vorbehaltszahlung abzuwenden.9 Der Schuldner muss seine potentiellen Vollstreckungsschäden glaubhaft machen, §§ 714 II, 294; andernfalls kann das Gericht die Sicherheitsleistung anhand des Streitwerts und der zu erwartenden Kostenerstattung berechnen. Bei einer Verurteilung in der Hauptsache sind nach § 709 S. 1 daher einzubeziehen: 7

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(1) Die titulierte Hauptforderung. Bei den prozessualen Gestaltungsklagen ist darauf abzustellen, in welcher Höhe die Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil gehindert wird (§§ 775, 776).10 Im Fall der Vollstreckung nach § 895 ist auf den voraussichtlichen Nachteil abzustellen, der dem Schuldner durch die Eintragung von Vormerkung bzw. Widerspruch droht.11 (2) Die zugesprochenen Zinsen. Dabei sind neben den bisher angefallenen Zinsen auch diejenigen überschlägig einzubeziehen, die voraussichtlich bis zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung anfallen werden. Üblich ist ein Aufschlag von 6 bis 12 Monaten.12 (3) Einzubeziehen sind auch weitere titulierte Nebenforderungen, beispielsweise Kosten aus einem vorgängigen Mahnverfahren.13 (4) Gerichtskosten: Nur soweit sie bei Urteilserlass tatsächlich verauslagt wurden (§ 12 GKG). Ihre Beitreibung erfolgt im Übrigen nach § 29 GKG unmittelbar bei der unterlegenen Partei. Insb. sind aber auch geleistete Vorschüsse für die Klagezustellung (insb. ins Ausland) und für die Beweisaufnahme (Auslagen für Zeugen und Sachverständige) oder für ein vorgängiges Beweissicherungsverfahren einzubeziehen. Auf die eventuelle Ausfallhaftung des Klägers für diese Kosten nach § 22 GKG kommt es hinge-

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7 Zu Einzelheiten vgl. Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 9. 8 OLG Zweibrücken NJOZ 2001, 1218; Saenger/Kindl Rdn. 2. 9 Oetker ZZP 102 (1989) 452. 10 MünchKomm/Götz Rdn. 7; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3; Schellhammer ZPR Rdn. 808. 11 Zawar JZ 1975, 168 f.; MünchKomm/Götz Rdn. 7; a.A. Oetker ZZP 102 (1989) 452. 12 MünchKomm/Götz Rdn. 7; Knöringer Assessorklausur Rdn. 4.13; enger Oetker ZZP 102 (1989) 449, 453: 1 Monat. 13 MünchKomm/Götz Rdn. 7.

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gen nicht an.14 Einzubeziehen sind auch die voraussichtlichen Vollstreckungskosten, § 788 II: Darunter fallen die Kosten des Gerichtsvollziehers nach Maßgabe des Gerichtsvollzieherkostengesetzes.15 (5) Schließlich zählen hierzu die außergerichtlichen Kosten, soweit sie erstattungsfähig sind, § 91 II. Hierunter fallen im Einzelnen: die Gebühren des Anwalts für das Erkenntnisverfahren nach RVG VV 3100, 3104. Es kommen hinzu die voraussichtlichen Anwaltsgebühren im Vollstreckungsverfahren, § 25 RVG.16 b) Im Fall des § 709 S. 2 ist bei Geldforderungen17 ein genauer Betrag nicht auszute- 8 norieren, es genügt ein prozentualer Aufschlag. Maßgeblich ist auch hier der zu erwartende Vollsteckungsschaden nach § 717 II. Der Aufschlag wird in der Praxis zwischen 10% und 20% festgesetzt.18 Richtigerweise sollte zumindest in einer Niedrigzinsperiode der Aufschlag mit 10% festgesetzt werden, um die Vollstreckung des Gläubigers nicht unnötig zu erschweren. Um eine Teilvollsteckung zu erleichtern, sollte zudem angeordnet werden, dass die Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrag zu erbringen ist, s. Vor § 708 Rdn. 12. c) Bei nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten sind die gerichtlichen und au- 9 ßergerichtlichen Kosten nach den in Rdn. 6 genannten Grundsätzen in Ansatz zu bringen. Zusätzlich ist die Höhe des potentiellen Vollstreckungsschadens, der Grundlage des Erstattungsanspruchs nach § 717 II sein wird, zu schätzen. Er ist nicht mit dem Streitwert identisch, da dieser nach dem Interesse des Gläubigers an der Durchsetzung seines Anspruchs berechnet wird, während es nunmehr auf die möglichen Vollstreckungsnachteile des Schuldners ankommt. Doch kann der Streitwert hier Anhaltspunkte geben. Auf ihn ist mangels anderweitiger Angaben der Parteien abzustellen.19 Soweit die vorläufige Vollstreckbarkeit nur im Hinblick auf die Kostenentscheidung erfolgt, aber wegen Überschreitens der Wertgrenze des § 708 Nr. 11 Alt. 2 nach § 709 S. 1 ausgesprochen wird, gelten für die Festsetzung der Sicherheitsleistung die bei § 708 Rdn. 22 genannten Grundsätze. III. Aufrechterhaltung eines Versäumnisurteils (S. 3) 1. Allgemeines. Wird gem. § 343 S. 1 nach streitigem Verfahren die Verurteilung aus 10 dem Versäumnisurteil bzw. dem Vollstreckungsbescheid aufrechterhalten, so bleiben diese Titel, ebenso wie bereits erfolgte Vollstreckungsmaßnahmen bestehen. Im Hinblick auf die weitere vorläufige Vollstreckung ordnet S. 3 aber an, dass diese nur noch gegen Erbringung einer Sicherheitsleistung fortgesetzt werden kann. Entsprechend ist dann zu tenorieren:

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14 A.A. Zöller/Herget Rdn. 4; MünchKomm/Götz Rdn. 7. 15 Oetker ZZP 102 (1989) 449, 454 f.; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3. 16 Oetker ZZP 102 (1989) 449, 455. 17 Bei einer gemischten Verurteilung ist § 709 S. 2 nicht anwendbar, OLG Schleswig NJW-RR 2010, 1103 f.; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 7. 18 Für 20%: OLG Celle NJW 2003, 73; Brögelmann JuS 2007, 1006, 1009; Gehrlein MDR 2002, 421, 429; für 10%: Musielak/Lackmann Rdn. 6; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR I § 14 Rdn. 35; weitergehend König NJW 2003, 1372, 1374. 19 MünchKomm/Götz Rdn. 8; gegen die Berücksichtigung der nicht vermögensrechtlichen Vollstreckungsfolgen 2. Auflage § 713 D I; Oetker ZZP 102 (1989) 449, 457.

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§ 710

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

„I. Das Versäumnisurteil vom ____ wird aufrechterhalten. II. Der Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits. III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur fortgesetzt werden, wenn diese Sicherheit geleistet ist.“ 11

Der Anwendungsbereich des S. 3 beschränkt sich auf solche Urteile, die – läge kein vorgängiges Versäumnisurteil vor – unter die Regelung des § 709 S. 1 fielen.20 Deshalb ist die Vorschrift auf aufrechterhaltende Urteile nach § 343 S. 1, die unter die vorgängige Regelung des § 708 fallen, nicht anwendbar. Dann ist nach §§ 708, 711 zu tenorieren.21 Soweit das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen bzw. ihr stattgegeben wird, gelten die allgemeinen Regeln: § 708 oder § 709 S. 1.

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2. Bemessung der Sicherheitsleistung. Die Höhe der Sicherheit bemisst sich nach den für S. 1 und S. 2 geltenden Grundsätzen. Mithin ist auf den Gesamtbetrag der Zwangsvollstreckung (Verurteilung durch Versäumnisurteil/Vollstreckungsbescheid) und die weiteren Verfahrenskosten abzustellen.22 Bei Geldforderungen genügt regelmäßig eine pauschale Festsetzung nach S. 2. Hat der Schuldner durch bereits vollzogene Vollstreckungsmaßnahmen Nachteile erlitten, so sind diese nicht in die Sicherheitsleistung einzubeziehen, da die bereits abgeschlossene Vollstreckung von der Privilegierung des § 708 Nr. 2 weiterhin erfasst bleibt.23 IV. Wirkung der Anordnung

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Die Zwangsvollstreckung kann nach § 751 II nur fortgesetzt werden, wenn die Erbringung der Sicherheitsleistung nachgewiesen wird.24 D.h., es sind alle Maßnahmen unzulässig, die die Vollstreckung voranbringen, z.B. eine Verwertung gepfändeter Gegenstände. Zulässig bleiben jedoch Maßnahmen, die den bisherigen Stand der Vollstreckung gegen Gefahren absichern, wie etwa die Wegnahme schon gepfändeter Sachen wegen Gefährdung durch den Schuldner (§ 808 III S. 2).25 Von der Anordnung der Sicherheitsleistung unberührt bleiben auch Vollstreckungsmaßnahmen, die aufgrund einer Sicherungsvollstreckung nach § 720a durchgeführt werden.

§ 710 Ausnahmen von der Sicherheitsleistung des Gläubigers § 710 Hess Kann der Gläubiger die Sicherheit nach § 709 nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten leisten, so ist das Urteil auf Antrag auch ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wenn die Aussetzung der Vollstreckung dem Gläubiger einen schwer zu ersetzenden oder schwer abzusehenden Nachteil bringen würde oder aus einem sonstigen Grunde für den Gläubiger unbillig wäre,

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20 Musielak/Lackmann Rdn. 8; Zöller/Herget Rdn. 8. 21 Beispiel bei Knöringer Assessorklausur Rdn. 4.15. 22 Einhellige Praxis: Zöller/Herget Rdn. 8; MünchKomm/Götz Rdn. 9; a.A. Mertins DRiZ 1983, 228; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 343 Rdn. 7. 23 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 14. 24 Wieczorek/Schütze/Salzmann (3. Aufl.) § 751 Rdn. 7 ff. 25 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 16.

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 710

insbesondere weil er die Leistung für seine Lebenshaltung oder seine Erwerbstätigkeit dringend benötigt.

I. II. III.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich | 1 Antrag und Entscheidungsformel | 3 Materielle Voraussetzungen | 5 1. Leistungserschwernis | 6

2. Drohender Nachteil oder Unbilligkeit des Vollstreckungsaufschubs | 7 a) Schwer zu ersetzender oder schwer absehbarer Nachteil | 8 b) „Sonstige Unbilligkeit“ | 9

I. Normzweck und Anwendungsbereich Der sofortige Zugriff des Gläubigers auf das Schuldnervermögen nach Urteilserlass 1 ist im Regelfall (§ 709, ähnl. auch § 711) von der vorherigen Erbringung der Sicherheitsleistung abhängig (§ 751 II).1 Die Sicherheitsleistung des Gläubigers dient dem Schutz des Schuldners. Ist aber der Gläubiger nicht zur Erbringung der Sicherheitsleistung in der Lage, läuft der ihm vom Gesetz eingeräumte Vollstreckungszugriff ins Leere. In diesen Fällen kann er beantragen, dass ihm die Erbringung der vorherigen Sicherheit erlassen wird. Freilich führt dies zur Schutzlosstellung des Schuldners im Hinblick auf den potentiellen Ersatzanspruch aus § 717: Er trägt das Insolvenzrisiko des (wenig solventen) Gläubigers.2 Das Gesetz nimmt diese Schutzlosstellung hin, weil die Interessen des Gläubigers aufgrund der erfolgten richterlichen Erkenntnis grundsätzlich höher zu bewerten sind als die des Schuldners (so die ausdrückliche Regelung des § 712 II S. 1). Systematische Stellung. Eine entsprechende Regelung enthält § 711 S. 3: Wird dem 2 Schuldner die Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung gestattet, so kann der Gläubiger seinerseits durch Erbringung einer Sicherheit die Vollstreckung durchführen und die Abwendungsbefugnis des Schuldners überwinden. Nach § 711 S. 3 kann der Gläubiger den Erlass seiner Sicherheitsleistung unter den Voraussetzungen des § 710 beantragen. Eine spiegelbildlich strukturierte Schutzvorschrift enthält § 712 I S. 2 für den Fall, dass dem Schuldner unersetzbare Vollstreckungsnachteile drohen und er zur Erbringung der Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist. In diesem Fall sind jedoch nach § 712 II S. 2 die Interessen des Gläubigers und des Schuldners gegeneinander abzuwägen. Die Schuldnerschutzbestimmungen der §§ 707, 719 sind ähnl. wie § 712 ausgestaltet, erfordern aber zusätzlich eine gewisse Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs (§ 707 Rdn. 4). Die Sicherheitsvollstreckung nach § 720a besteht unabhängig vom Gläubigerschutz nach § 710. Sie zielt nämlich nur auf eine Sicherung des Gläubigers mit arrestähnlicher Wirkung ab (§ 720a Rdn. 1), gibt also keine Befriedigung. Deswegen wäre es auch unzulässig, den Antrag des Gläubigers auf Erlass der Sicherheitsleistung nach § 710 unter Hinweis auf § 720a zu versagen. § 710 will nämlich gerade dem Gläubiger eine Befriedigungsmöglichkeit ermöglichen, die durch die Sicherungsvollstreckung nach § 720a nicht erreicht werden kann.

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1 Zwar kann der Gläubiger auch ohne Erbringung der Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung durchführen, jedoch nach §§ 720, 720a keine Befriedigung erlangen. Zudem kann der Schuldner diese Maßnahmen durch Sicherheitsleistung abwenden, §§ 711 S. 1, 720a III. 2 Dieses Risiko ist beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 710 i.d.R. groß, da die Vorschrift den Gläubiger, der nicht mehr die Sicherheitsleistung aus eigenen Mitteln erbringen kann, schützt.

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§ 710

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

II. Antrag und Entscheidungsformel Schutzanträge sind in der mündlichen Verhandlung vor dem Prozessgericht gem. § 714 zu beantragen, die tatsächlichen Voraussetzungen sind nach §§ 714 II, 294 glaubhaft zu machen. Die Interessen des Schuldners sind nur dann zu berücksichtigen, wenn er seinerseits einen Antrag nach § 712 gestellt hat.3 Die Entscheidung ergeht im Tenor des Urteils, es tritt gem. § 318 Bindungswirkung 4 ein.4 Die Entscheidungsformel lautet: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.“ 3

III. Materielle Voraussetzungen 5

Die Erbringung der Sicherheitsleistung muss zum einen für den Gläubiger unzumutbar sein. Des Weiteren müssen dem Gläubiger Nachteile beim Verzicht auf die sofortige Zwangsvollstreckung drohen. Die Tatbestandsmerkmale sind begrifflich nicht scharf voneinander abzugrenzen, maßgebend ist eine Bewertung der Interessen des Gläubigers durch das Gericht im Einzelfall.5

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1. Leistungserschwernis. Die Erbringung der Sicherheitsleistung ist dem Gläubiger unmöglich oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich, wenn er nicht oder nicht ausreichend über Mittel zur Hinterlegung verfügt und er auch keine Bankbürgschaft stellen kann.6 Erfasst werden vor allem Liquidationsengpässe des Gläubigers. Er soll sich nicht in seiner Lebensführung (Verzicht auf einen gebuchten Urlaub, Renovierung der Wohnung) oder seiner Geschäftstätigkeit (z.B. Aufgabe des beruflich benötigten Kfz., Einschränkung der dringend benötigten Liquidität des Betriebs) einschränken müssen, obwohl ihm aufgrund des Urteils ein Anspruch zuerkannt wurde, der dieser Liquidationsschwierigkeit (gerade) abhelfen könnte. Allerdings kann das Gericht unter Berücksichtigung der Vermögensinteressen des Schuldners (Rdn. 1) die Vollstreckung auch gegen eine Teilsicherheitsleistung des Gläubigers zulassen.7 Eine unzumutbare Beeinträchtigung des Gläubigers kann u.U. in einer aufwendigen Kreditaufnahme zur Ermöglichung der Erbringung der Sicherheitsleistung liegen.8 Jedoch ist hierbei zu berücksichtigen, dass der Gläubiger sich grundsätzlich nicht auf die Beitreibung von Teilbeträgen verweisen lassen muss, da sein Vollstreckungsinteresse aufgrund der gesetzlichen Grundentscheidung (Vor § 708 Rdn. 1) prinzipiell vorrangig ist.9

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2. Drohender Nachteil oder Unbilligkeit des Vollstreckungsaufschubs. Die Aussetzung der Vollstreckung bis zur Rechtskraft des Urteils (dann ist die Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung möglich, § 705 Rdn. 5) muss für den Gläubiger unzumutbar sein. Das Gesetz stellt hierbei einerseits auf die drohenden Nachteile des Vollstreckungsaufschubs ab. Zum anderen statuiert es einen Auffangtatbestand, nämlich dass der Vollstreckungsaufschub „unbillig“ wäre. Anders als bei den vergleichbaren

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3 Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 7. 4 Zöller/Herget Rdn. 3; OLG Frankfurt OLGZ 1970, 172. 5 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 46. 6 Praktisch bedeutsam ist diese Fallgestaltung vor allem bei der Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen bei §§ 711 S. 3, 710. Beispiel: OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1024. 7 OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1024. 8 MünchKomm/Götz Rdn. 4. 9 Dies gilt auch im Hinblick auf die nach § 752 ZPO, BT-Drucks. 13/391, erleichterte Vollstreckung von Teilbeträgen gegen Teilsicherheitsleistung, s. Vor § 708 Rdn. 13.

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 711

Schuldnerschutzbestimmungen der §§ 712, 707, 719 müssen dem Gläubiger hier keine „nicht zu ersetzenden Nachteile“ drohen, so dass ein großzügiger Maßstab anzulegen ist. a) Schwer zu ersetzender oder schwer absehbarer Nachteil. Ein schwer zu erset- 8 zender Nachteil liegt vor, wenn seine Wiedergutmachung zu scheitern droht; insb. wenn mit einem Vermögensverfall des Schuldners oder mit seiner Flucht ins Ausland zu rechnen ist, so dass der titulierte Anspruch praktisch nicht realisierbar wäre.10 Ein schwer absehbarer Nachteil droht, wenn zu befürchten ist, dass der Gläubiger den ihm drohenden Schaden nicht oder nur schwer wird nachweisen können; auch wegen eines ihm dann anzulastenden, aber praktisch kaum vermeidbaren Mitverschuldens. Erfasst werden vor allem drohende Umsatzeinbußen (z.B. Rückgänge von Aufträgen infolge eines Liquidationsengpasses).11 b) Das Merkmal der „sonstigen Unbilligkeit“ eines Vollstreckungsaufschubs erfor- 9 dert eine umfassende Einzelfallbewertung. Der Auffangtatbestand wird konkretisiert durch das Regelbeispiel eines Angewiesenseins des Gläubigers auf die Forderung für seine Lebenshaltung oder seine Berufstätigkeit. Damit sind vor allem solche Gehaltsund Unterhaltsansprüche erfasst, die nicht bereits nach § 708 Nr. 8 oder nach § 62 ArbGG privilegiert vollstreckbar sind, z.B. Ersatzansprüche aus § 845 BGB.12 Eine dringende Notwendigkeit der Leistung für die Erwerbstätigkeit des Gläubigers ist gegeben, wenn bspw. der Handwerkerlohn für aufwendige Arbeiten aussteht. Entsprechendes gilt, wenn der Schuldner durch Nichtleistung den Gläubiger in eine Zwangslage oder in ein Abhängigkeitsverhältnis zu bringen versucht, um ihm unangemessene Bedingungen aufzuzwingen.13 Bei der Bewertung hat das Gericht auch das Verhalten des Gläubigers miteinzubeziehen; auf die Schutzbedürftigkeit des Schuldners kommt es hingegen nur im Rahmen des § 712 an (vgl. aber o. Rdn. 6).

§ 711 Abwendungsbefugnis § 711 Hess In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

I.

II.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Normzweck | 1 2. Entscheidungsformel | 2 Die Abwendungsbefugnis des Schuldners | 4 1. Sicherheitsleistung | 4

_____ 10 11 12 13

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III.

2. Hinterlegung | 7 Die Sicherheitsleistung des Gläubigers | 8 1. Festsetzung der Sicherheitsleistung | 8 2. Gläubigerschutz nach §§ 711 S. 3, 710 | 10

Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 5; MünchKomm/Götz Rdn. 6. Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 6. OLG Bamberg FamRZ 1990, 184; OLG Frankfurt FamRZ 1987, 174. So BT-Drucks. 7/2729, 108; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 8.

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§ 711

IV.

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Rechtsfolgen der Anordnung | 11 1. Keine Erbringung der Abwendungsbefugnis | 11

2. Erbringung der Abwendungsbefugnis | 12 3. Leistung der Sicherheit durch den Gläubiger | 13

I. Allgemeines 1

1. Normzweck. Die erleichterte, nicht von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängige Zwangsvollstreckung nach § 708 Nr. 4–11 ergänzt § 711 dahin, dass der Schuldner seinerseits durch die Erbringung einer Sicherheitsleistung oder durch Hinterlegung des Streitgegenstandes die Zwangsvollstreckung abwenden darf. Freilich kann der Gläubiger nach Leistung einer eigenen Sicherheit die Vollstreckung vornehmen. § 711 dient unmittelbar dem Schuldnerinteresse: Durch die Erbringung der Abwendungsbefugnis kann der Schuldner zwar nicht endgültig den Vollstreckungszugriff des Gläubigers verhindern. Die in diesem Fall aber als Vollstreckungsvoraussetzung zu erbringende Sicherheitsleistung des Gläubigers (§ 751 II) sichert seine eventuellen Ersatzansprüche aus § 717.

2. Entscheidungsformel. Das Prozessgericht hat die Abwendungsbefugnis von Amts wegen im Tenor anzuordnen, sofern nicht ein Rechtsmittel unzweifelhaft unzulässig wäre (§ 713 Rdn. 3). Seit der Reform 2002 muss das Gericht bei Geldforderungen die Höhe der Abwendungssicherheit nicht mehr betragsmäßig austenorieren. Die Tenorierung lautet: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von … abwenden, sofern der Kläger vor der Vollstreckung in Höhe von … des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.“1 3 In der Praxis ist es weithin gebräuchlich, die Sicherheitsleistungen von Schuldner und Gläubiger in gleicher Höhe anzusetzen. Das ist angesichts der unterschiedlichen Sicherungsfunktionen dieser Leistungen (s.u. Rdn. 4, 8) bedenklich. Denn die zu erbringenden Sicherheitsleistungen können unterschiedlich hoch sein. Das Gericht muss daher immer die Sicherheitsleistung für jede Partei gesondert festlegen. Angesichts dieser Notwendigkeit ist es nicht einzusehen, warum nicht eine getrennte Austenorierung erfolgen sollte.2 Die Parteien können die Anordnung einer anderen Art der Sicherheitsleistung gem. § 108 I S. 1 beantragen. Diese Anordnung ist in den Tenor aufzunehmen. Bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen sind die Aussprüche nach §§ 708, 711, 709 S. 1 je nach Prozessergebnis zu kombinieren.3 2

II. Die Abwendungsbefugnis des Schuldners 4

1. Sicherheitsleistung. Die Sicherheitsleistung des Schuldners sichert das Interesse des Gläubigers für den Fall, dass der Vollstreckungserfolg nach dem Eintritt der Rechts-

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1 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 48. Zur Tenorierung im Fall der Hinterlegung s.u. Rdn. 7. 2 A.A. die Kommentarliteratur, die im Regelfall eine Festsetzung der Sicherheitsleistung des Gläubigers „in gleicher Höhe“ wie die des Schuldners genügen lässt, Saenger/Kindl Rdn. 3; Brögelmann JuS 2007, 1010; MünchKomm/Götz Rdn. 2; Zöller/Herget Rdn. 2; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 2; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2. Weitergehend Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 5: Es sei immer dieselbe Sicherheit festzusetzen, weil die Sicherheitsleistung der einen Partei die andere schütze (tatsächlich ist aber das Schutzbedürfnis der Parteien jeweils unterschiedlich hoch). Wie hier Oetker ZZP 102 (1989) 456 f.; Dochnahl MDR 1989, 423. 3 Beispiele: OLG München BeckRS 2011, 22559; OLG Zweibrücken NJW-RR 2003, 75.

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kraft eventuell nicht mehr realisiert werden kann.4 Bei ihrer Berechnung ist daher auf den dem Gläubiger drohenden potentiellen Ausfallschaden abzustellen. Dieser erfasst neben dem Erfüllungsinteresse des Gläubigers auch einen eventuellen Verzugsschaden (evident ist dies beim Aufschub der Räumungsvollstreckung).5 Im Einzelnen sind also einzubeziehen: Die Verurteilung in der Hauptsache, die Zinsen und die sonstigen Nebenansprüche sowie der Kostenerstattungsanspruch bezüglich der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Gläubigers (Einzelheiten § 709 Rdn. 7). Eine im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 106 zu erwartende Verrechnung der Prozesskosten bei teilweisem Obsiegen ist bei der Sicherheitsleistung nicht in Ansatz zu bringen.6 Eine Teilsicherheitsleistung des Schuldners ist nunmehr im § 752 S. 2 ausdrücklich vorgesehen. Kann die Erfüllung der Hauptforderung durch den Vollstreckungsaufschub nicht ge- 5 fährdet werden, so bleibt das Erfüllungsinteresse für die Festsetzung der Sicherheit ohne Bedeutung. Dies ist vornehmlich im Fall des § 895 relevant, da durch die Eintragung der Vormerkung das Erfüllungsinteresse des Gläubigers hinreichend gesichert wird.7 Dasselbe gilt dort, wo die Verurteilung keinen betragsmäßig fixierten Inhalt hat, also bei Verurteilungen zur Auskunft und Unterlassung8 sowie zur Räumung von Wohnraum.9 Die Nichterfüllung dieser Ansprüche kann nicht durch den späteren Zugriff auf die Sicherheit ausgeglichen werden. In diesen Fällen ist die Sicherheitsleistung nur in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs festzusetzen. Bei der Berechnung des potentiellen Verzugsschadens ist auf den Zeitraum abzustellen, zu dem voraussichtlich das Verfahren zu einem rechtskräftigen Abschluss kommen wird.10 Hat der Schuldner als obsiegende Partei der ersten Instanz nach § 709 Sicherheit ge- 6 leistet, so kann diese Sicherheitsleistung auf die ihm nach zweiter Instanz eingeräumte Abwendungsbefugnis angerechnet werden.11 Dies gilt allerdings nur, wenn aus dem erstinstanzlichen Urteil noch nicht vollstreckt wurde. Anderenfalls ist die erbrachte Sicherheitsleistung durch den eventuell eingetretenen Vollstreckungsschaden (aufgrund der vollzogenen Vollstreckungsmaßnahmen) gebunden. Für weitere Nachteile, die der anderen Partei durch den Aufschub der Vollstreckung aus dem zweitinstanzlichen Urteil drohen, ist erneut Sicherheit zu leisten.12 2. Hinterlegung. Sie hat praktische Bedeutung bei Ansprüchen auf die Herausgabe 7 oder Leistung vollstreckungsfähiger Sachen (§ 372 BGB);13 die Hinterlegung von Geld und Wertpapieren wird hingegen bereits von § 108 erfasst. Demgemäß ist die praktische Bedeutung dieser Alternative gering; das Gericht kann wahlweise die Hinterlegung neben

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4 BGH NJW 1967, 823; Acher Rpfl. 1985, 33; Oetker ZZP 102 (1989) 449, 450; OLG Schleswig SchlHA 1974, 169, 170; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3. 5 RGZ 141, 191, 194; BGH NJW 1979, 417, 418; KG NJW-RR 2010, 1020; Dochnahl MDR 1989, 423; Oetker ZZP 102 (1989) 457. 6 A.A. Dochnahl MDR 1987, 429; wie hier die h.M. MünchKomm/Götz Rdn. 2, dort Fn. 3 m.w.N.; Zöller/ Herget Rdn. 1 m.w.N. 7 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3; Oetker ZZP 102 (1989) 457. 8 OLG Schleswig SchlHA 1974, 169, 170. 9 BGH NJW 1967, 823, 824; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3. In diesem Fall muss jedoch der potentielle Verzugsschaden anhand des erzielbaren Mietzinses ermittelt und in die Sicherheitsleistung einbezogen werden. 10 Oetker ZZP 102 (1989) 467; nach a.A. ist auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem das Berufungsgericht nach §§ 719, 707 über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheiden wird. 11 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3; MünchKomm/Götz Rdn. 6. 12 MünchKomm/Götz Rdn. 6; ausf. Höhne MDR 1987, 626. 13 Nach Aufhebung der Hinterlegungsverordnung richtet sich die Hinterlegung nach Länderrecht.

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der Sicherheitsleistung zulassen. Der zu hinterlegende Gegenstand ist genau zu bezeichnen. Sofern Verzögerungsschäden drohen, muss neben der Hinterlegung auch eine auf den Verzögerungsschaden bezogene Sicherheitsleistung des Schuldners angeordnet werden.14 In die Sicherheit sind auch die Kostenerstattungsansprüche einzubeziehen. Tenorierung: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages oder durch Hinterlegung der in Ziffer I bezeichneten Golduhr abwenden. In letzterem Fall ist zusätzlich Sicherheitsleistung in Höhe von Euro ____ zu leisten. Die Abwendungsbefugnis entfällt, wenn der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe erbringt.“ III. Sicherheitsleistung des Gläubigers 8

1. Festsetzung der Sicherheitsleistung. Die Sicherheitsleistung des Gläubigers erfüllt dieselbe Funktion wie im Fall des § 709: Sie sichert den eventuellen Schadensersatzanspruch des Schuldners aus § 717 für den Fall einer materiell ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung. Für ihre Berechnung gelten die in § 709 Rdn. 7 aufgezeigten Grundsätze. Bei klagestattgebenden Urteilen sind anzusetzen: die Hauptsache mit Zinsen und sonstigen Nebenansprüchen sowie die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten. Eine prozentuale Festsetzung ist nach § 711 S. 2 ebenso wie im Fall des § 709 S. 2 zulässig.15 Dem Gläubiger steht daneben nach § 752 S. 1 die Möglichkeit offen, durch die Bestellung einer Teilsicherheit zu einer Teilvollstreckung zu gelangen.16 Denn auch die (Gegen-)Sicherheitsleistung nach § 711 S. 1 unterfällt dem § 751 II.17 Außerdem darf der Gläubiger des § 711 S. 1 nicht schlechter stehen als ein solcher, der von vornherein nur gegen Sicherheitsleistung vollstrecken darf.18 Hat der Gläubiger in erster Instanz und in zweiter Instanz obsiegt, so kann er die in 9 erster Instanz nach § 709 S. 1 erbrachte Sicherheitsleistung auf die nunmehr nach § 708 Nr. 10, 711 zu erbringende Sicherheit anrechnen.19

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2. Gläubigerschutz nach §§ 711 S. 3, 710. Auf Antrag (§ 714) ist dem Gläubiger die Erbringung der Sicherheitsleistung zu erlassen, sofern er dazu nicht oder nur schwer in der Lage ist. Diese Schutzvorschrift ist insb. bei Urteilen, die auf Unterhaltszahlungen lauten, wichtig (§ 708 Nr. 8).20 Voraussetzungen und Verfahren der Anordnung richten sich nach § 710; auf die dortigen Ausführungen s. Rdn. 3 ff. wird verwiesen. Wird dem Antrag stattgegeben, so ist schlicht zu tenorieren: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.“ In den Entscheidungsgründen ist die Anwendung des S. 3 zu erwähnen, damit deutlich wird, dass die Abwendungsbefugnis nicht nur versehentlich nicht zugelassen wurde.21

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14 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 5. 15 § 711 S. 2 ist eine Folgeänderung zu § 709 S. 2, MünchKomm/Götz Rdn. 2. 16 MünchKomm/Götz Rdn. 7; die Ungleichbehandlung ist angesichts der unterschiedlichen Interessenlage von Gläubiger und Schuldner nicht zu beanstanden, OLG Celle NJW 2003, 73; a.A. König NJW 2003, 1272, 1273. 17 Zöller/Stöber § 751 Rdn. 3; Münzberg FS Lüke (1996) 528. 18 BT-Drucks. 13/341, 14; Brögelmann JuS 2007, 1006, 1008. 19 MünchKomm/Götz Rdn. 7; Berger JuS 1982, 198. 20 OLG Frankfurt FamRZ 1987, 174. 21 Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 3; MünchKommm/Götz Rdn. 8.

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IV. Rechtsfolgen der Anordnung 1. Keine Erbringung der Abwendungsbefugnis. Macht der Schuldner von der Ab- 11 wendungsbefugnis keinen Gebrauch, so kann der Gläubiger ohne Sicherheitsleistung vollstrecken. Allerdings gelten die Beschränkungen der §§ 720, 839: Bei einer Vollstreckung wegen einer Geldforderung ist gepfändetes Geld oder der Erlös gepfändeter und verwerteter Gegenstände zu hinterlegen; bei der Forderungspfändung sind gepfändete Geldforderungen nur zur Einziehung zu überweisen, und nur mit der Wirkung, dass der Drittschuldner den Schuldbetrag zu hinterlegen hat. 2. Erbringung der Abwendungsbefugnis. Leistet der Schuldner die angeordnete 12 Sicherheit, so wird die Zwangsvollstreckung unzulässig. Sie ist nach § 775 Nr. 3 einzustellen; erfolgte Vollstreckungsmaßnahmen sind nach § 776 aufzuheben. Die Wirkung der Abwendungsbefugnis erlischt, wenn das Urteil rechtskräftig oder aufgehoben bzw. abgeändert wird (zur Sicherheitsleistung des Gläubigers unten Rdn. 13). Nach Rechtskraft des Urteils kann der obsiegende Gläubiger auf die Sicherheitsleistung zugreifen.22 Auch im Fall des rechtskräftigen Vorbehaltsurteils kann nunmehr auf die Sicherheitsleistung zugegriffen werden, sofern nicht eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 707 im Nachverfahren angeordnet wird.23 Zur Rückgabe der Sicherheit s. § 715 Rdn. 2 ff. 3. Leistung der Sicherheit durch den Gläubiger. Nach der Erbringung der Sicher- 13 heitsleistung kann der Gläubiger in vollem Umfang die Vollstreckung durchführen (§ 709 Rdn. 13);24 er hat dieselbe Rechtsstellung wie bei einem nach § 709 S. 1 vorläufig vollstreckbaren Titel.25 Der Schuldner kann die Rückgabe der geleisteten Abwendungssicherheit jedoch erst dann verlangen, wenn der Gläubiger Befriedigung erlangt hat.26 Denn diese Sicherheitsleistung deckt auch das Vollstreckungsinteresse des Gläubigers, das auf vollständige Erfüllung gerichtet ist. Daher kann die Erbringung der Sicherheitsleistung des Gläubigers für sich allein nicht den Wegfall der Schuldnersicherheit i.S.d. § 109 veranlassen. Freilich kann der Gläubiger auf die Sicherheit des Schuldners erst nach Rechtskraft des Urteils zugreifen, da diese nur für diesen Fall geleistet wurde27 (so ausdrücklich § 12 II Nr. 2 HO a.F.). Wird hingegen der Titel aufgehoben, so entfällt auch das Sicherungsbedürfnis des Gläubigers. Die Sicherheitsleistung ist dem Schuldner nach § 109 auf Antrag zurückzugewähren.

§ 712 Schutzantrag des Schuldners § 712 Hess (1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden; § 709 Satz 2 gilt in den Fällen des § 709 Satz 1

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22 Pecher WM 1986, 1514; Berger JuS 1982, 198. 23 BGHZ 69, 270 = NJW 1978, 43. 24 AG Bad Wildungen DGVZ 1984, 92. 25 LG Heidelberg MDR 1993, 272; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 5. 26 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 8; a.A. OLG Oldenburg Rpfl. 1985, 504; MünchKomm/Götz Rdn. 7; Zöller/Herget Rdn. 1; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 6. 27 Pecher WM 1986, 1514; Berger JuS 1982, 198.

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entsprechend. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1, 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken. (2) Dem Antrag des Schuldners ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. In den Fällen des § 708 kann das Gericht anordnen, dass das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist. Übersicht Allgemeines | 1 1. Normzweck | 1 2. Systematische Stellung | 2 Verfahren | 3 1. Ermessen des Gerichts | 3 2. Antragstellung und Glaubhaftmachung | 4 3. Entscheidung des Gerichts | 6 Materielle Voraussetzungen | 7 1. Irreparabler Vollstreckungsnachteil | 7 2. Kein überwiegendes Gläubigerinteresse | 9 3. Zusammentreffen von Schutzanträgen nach § 710 und § 712 | 10

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II.

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Anordnungen des Gerichts | 11 1. Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung des Schuldners, Abs. 1 S. 2 | 11 2. Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung | 13 3. Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung des Schuldners, Abs. 1 S. 2 Alt. 1 | 14 4. Sicherungsvollstreckung nach § 720a, Abs. 1 S. 2 Alt. 2 | 15 5. Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers, Abs. 2 S. 2 | 16 V. Wirkungen der Anordnung | 17 1. Vollstreckungsfolgen | 17 2. Dauer der Anordnung | 18 IV.

I. Allgemeines 1

1. Normzweck. Der Schuldnerschutz wird in der vorläufigen Vollstreckbarkeit primär durch die Sicherheitsleistung des Gläubigers gewährleistet (§§ 709, 711), auf die der Schuldner im Fall materiellrechtlich nicht berechtigter Vollstreckung nach § 717 II, III zurückgreifen kann. Drohen irreparable Vollstreckungsfolgen, so kann der Schuldner nach § 712 einen weitergehenden Schutz dahingehend beantragen, dass er die Vollstreckung des Gläubigers durch die Erbringung einer eigenen Sicherheitsleistung definitiv abwenden kann. Das Urteil kann dabei sowohl unter § 708 als auch unter § 709 fallen.1 Diesem Antrag ist jedoch nur stattzugeben, wenn kein überwiegendes Interesse des Gläubigers an sofortiger Zwangsvollstreckung entgegensteht (Abs. 2). Der Schuldnerschutz setzt also regelmäßig eine Interessenabwägung voraus (Rdn. 8, 9). Der Vollstreckungsschutz nach § 712 wird zudem nach § 713 begrenzt: Ist ein Rechtsmittel gegen das Urteil offensichtlich nicht statthaft, dürfen keine Schutzmaßnahmen erlassen werden.

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2. Systematische Stellung. Schutzanordnungen nach § 712 können auch in der Berufungsinstanz ergehen; das Berufungsgericht kann gem. § 718 auch vorab über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheiden, auch die Anordnungen des erstinstanzlichen Gerichts abändern. Dieser Schuldnerschutz besteht unabhängig von den Einstellungsbefugnissen des Rechtsbehelfsgerichts nach §§ 707, 719 I. Denn die Schuldnerschutzbestimmungen beruhen auf unterschiedlichen Voraussetzungen: Während es bei §§ 707, 719 I maßgeblich auf die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs ankommt (§ 707

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Zöller/Herget Rdn. 3; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1.

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Rdn. 20 f.), geht es im Rahmen des § 712 um die Verhinderung irreparabler Vollstreckungsfolgen zum Nachteil des Schuldners. Zusammenhänge bestehen hingegen zwischen der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 II und dem Schuldnerschutz gem. §§ 712, 718: Ersucht der Schuldner in der Tatsacheninstanz nicht um Schuldnerschutz, obwohl ihm dies möglich und zumutbar war, so ist der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung vom Revisionsgericht wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses zurückzuweisen2 (§ 719 Rdn. 11 f.). Für das europäische Bagatellverfahren enthält Art. 23 VO 861/ 2007 eine eigenständige, abschließende Regelung. § 712 ist nicht anwendbar, vgl. §§ 1109 I 2, 1084 I und III (mit unnötig komplizierter Verweisungstechnik). II. Verfahren 1. Ermessen des Gerichts. Liegen die Voraussetzungen des § 712 vor (es wurde ein 3 Antrag gestellt und es droht ein irreparabler Vollstreckungsschaden, dem kein überwiegendes Interesse des Gläubigers an der Vollstreckung entgegensteht), so muss das Prozessgericht zwingend eine Schuldnerschutzanordnung treffen. Welche der in § 712 genannten Alternativen anzuordnen ist, steht in seinem Ermessen (Auswahlermessen) und richtet sich nach der Schutzbedürftigkeit des Schuldners im Einzelfall.3 2. Antragstellung und Glaubhaftmachung. Wegen des Ermessensspielraums des 4 Gerichts muss der Antrag des Schuldners nicht auf eine bestimmte Maßnahme gerichtet sein, eine pauschale Beantragung von Schuldnerschutz genügt. Werden bestimmte Maßnahmen beantragt, so tritt insofern keine Bindung des Gerichts nach § 308 ein4 (zur Parallelproblematik bei § 707 s. dort Rdn. 3, 15). Die Bezeichnung bestimmter Maßnahmen ist als Anregung an das Gericht zu verstehen, von der nur in begründeten Fällen abzuweichen ist. Die Antragstellung umgrenzt auch die Rechtsbehelfsbeschwer des Schuldners im Fall der Anfechtung der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit. Zur Antragstellung s. § 714 Rdn. 2. Die Voraussetzungen des § 712 (Gefahr nicht ersatzfähiger Vollstreckungsfolgen) 5 sind vom Schuldner glaubhaft zu machen, § 714 II. Beantragt der Schuldner eine Aussetzung der Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung nach Abs. 1 S. 2, so hat er seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse offenzulegen. Eine derartige Offenlegung ist auch dann zumutbar, wenn der Gläubiger durch sie Hinweise für den Vollstreckungszugriff erhalten könnte. 5 Die Darlegungslast für seine Schutzbedürftigkeit trägt der Schuldner, während umgekehrt der Gläubiger die Darlegungslast für sein überwiegendes Interesse an einer sofortigen Zwangsvollstreckung trägt.6 3. Entscheidung des Gerichts. Gibt das Gericht dem Antrag des Schuldners statt, so 6 ist die Entscheidung im Tenor (unter Ziffer III zur Vollstreckbarkeit) zu treffen; ggf. entfällt der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit (Rdn. 14). Wird dem Antrag nicht

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2 StRspr. seit RGZ 83, 301; BGH NJW 1996, 1970; BGH NJW 1996, 2103; BGH FamRZ 2004, 1638; BGH NJWRR 2006, 1088; BGH WuM 2012, 510. 3 MünchKomm/Götz Rdn. 2. 4 Baur Studien, 66; a.A. MünchKomm/Götz Rdn. 2; Saenger/Kindl Rdn. 1; Musielak/Lackmann Rdn. 3; unentschieden Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 8, 12; § 308 gilt, wenn nur Maßregeln des § 720a beantragt sind. 5 BGH WM 1985, 1435. 6 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 9.

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stattgegeben, so wirkt sich dies auf die Tenorierung nicht aus. Die Entscheidung über die Schutzanordnung ist in den Gründen zu erörtern.7 III. Materielle Voraussetzungen 1. Irreparabler Vollstreckungsnachteil. Ein derartiger Nachteil liegt vor, wenn die Vollstreckung zu Lasten des Schuldners einen Zustand herbeiführen oder eine Wirkung auslösen würde, die nachträglich nicht wieder beseitigt oder ausgeglichen werden könnte.8 Was ausgeglichen werden kann, ergibt sich aus dem Umfang des Erstattungsanspruchs des § 717 II, III (s. dort Rdn. 19 ff.): Bei der Vollstreckung von Geldforderungen werden die Interessen des Schuldners durch die Sicherheitsleistung des Gläubigers i.d.R. ausreichend gewahrt.9 Ein nicht zu ersetzender Nachteil ist nicht bereits dann gegeben, wenn es wahrscheinlich ist, dass die vom Unterhaltsgläubiger beigetriebenen Beträge unwiederbringlich sind; dies ist eine regelmäßige Vollstreckungsfolge, die durch die Sicherheit vermieden werden kann.10 Irreparable Nachteile können aber im Fall der Vollstreckung nach § 708 Nr. 10 drohen, da der Ersatzanspruch des Schuldners auf den Anspruch aus § 717 III beschränkt ist, d.h. neben dem Bereicherungsausgleich keine weiteren Ansprüche bestehen (§ 717 Rdn. 26). 11 Ferner kann insb. die Vollstreckung von Herausgabe-, Duldungs- oder Unterlassungsansprüchen irreparable Folgen nach sich ziehen.12 Hier ist auch der vom Grundgesetz gewährleistete Existenzschutz des Schuldners zu berücksichtigen,13 bspw. wenn die Räumungsvollstreckung einem Betrieb das notwendige Grundstück zu entziehen droht;14 oder die Erzwingung des Auskunftsanspruchs die Offenlegung des Kundenkreises an den konkurrierenden Gläubiger bewirken würde.15 Auch der drohende Verlust von Arbeitsplätzen im Betrieb des Schuldners kann als irreparabler Nachteil anzusehen sein. Zwar stellt § 712 nur auf die Person des Schuldners selbst ab; doch kann der Arbeitgeber auf Grund der ihm obliegenden Fürsorgepflicht gegenüber den Arbeitnehmern deren Interessen auch dem vollstreckenden Gläubiger nach § 712 entgegenhalten.16 Zu Lasten des Schuldners gilt ein strenger Maßstab: Anders als bei § 710 kommt es 8 nicht nur auf einen „schwer ersetzbaren“ Nachteil an, sondern auf wirklich irreparable Vollstreckungsfolgen. So ist bspw. ein irreparabler Schaden im Fall des Auskunftsanspruchs des Konkurrenten dadurch zu vermeiden, dass die Auskunftserteilung an einen vereidigten Wirtschaftsprüfer angeordnet wird.17 Eine bereits in Liquidation befindliche 7

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7 Beispiel einer vorbildlichen Begründung: OLG Düsseldorf GRUR 1979, 188, 189. 8 RGZ 79, 223, 224; BGH JZ 1951, 644 = LM Nr. 1 zu § 719 ZPO; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 54. 9 Allerdings darf der Antrag „nicht mit der pauschalen Begründung zurückgewiesen werden, es sei eine einstweilige Anordnung nach §§ 707, 719 möglich“, Musielak/Lackmann Rdn. 3 mit Verweis auf BGH NJWRR 2008, 1038, 1039. 10 OLG Hamm (12. FamS) FamRZ 1997, 1489; OLG Hamm FamRZ 2000, 363; a.A. OLG Hamm FamRZ 1996, 113. 11 OLG Düsseldorf GRUR 1979, 188, 189. 12 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 55 f. 13 BVerfGE 52, 214; NJW 1992, 1155; NJW 1994, 1272 – Art. 2 II S. 1 GG. 14 BGH NJW 1960, 821 = LM Nr. 16/17 zu § 719 ZPO; BGH NJW 1966, 1029 = LM Nr. 29 zu § 719 ZPO. 15 BGH LM Nr. 12 zu § 719. 16 A.A. OLG Düsseldorf GRUR 1979, 189; OLG Düsseldorf InstGE 8, 117, 122; umgekehrt kann sich auch der Gläubiger auf die Schaffung bzw. den Erhalt von Arbeitsplätzen im Rahmen der §§ 710, 712 berufen. 17 BGH GRUR 1978, 726; zu den Gefahren eines derartigen „Wirtschaftsprüfervorbehalts“ Bierbach GRUR 1981, 458, 463; Walker FS E. Schneider (1996) 147 ff.

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Gesellschaft erleidet durch weitere Vollstreckungsmaßnahmen keine unersetzbaren Nachteile.18 2. Kein überwiegendes Gläubigerinteresse. Das Gericht hat von Amts wegen19 zu 9 prüfen, ob dem Erlass der Schutzanordnung nicht überwiegende Gläubigerinteressen entgegenstehen, Abs. 2 S. 1. Deshalb ist in jedem Fall eine Abwägung zwischen dem Interesse des Gläubigers an sofortiger Vollstreckung und dem Interesse des Schuldners am Vollstreckungsaufschub vorzunehmen.20 Da Schuldnerschutz nach § 712 nur ausnahmsweise, nämlich bei drohenden irreparablen Nachteilen zu gewähren ist, müssen die entgegenstehenden Interessen des Gläubigers gleiches oder höheres Gewicht haben. Insofern kann auf die Wertung des § 710 zurückgegriffen werden (notwendig ist ein schwer zu ersetzender oder schwer abzusehender Nachteil des Gläubigers, s. § 710 Rdn. 8). Diese Interessen sind vom Gläubiger vorzutragen und glaubhaft zu machen.21 Sind die Interessen der Parteien gleichgewichtig, so kommt nach dem eindeutigen Wortlaut des Abs. 2 S. 1 den Interessen des Schuldners der Vorrang zu. Bei der Abwägung bleiben die Erfolgsaussichten von Rechtsbehelfen außer Betracht: Sie sind nur im Rahmen von § 713 zu berücksichtigen. Es wäre im Übrigen wenig sinnvoll, wenn das erkennende Gericht die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs gegen das eigene Urteil prüfen sollte.22 3. Zusammentreffen von Schutzanträgen nach § 710 und § 712. Stellt der Gläubi- 10 ger Schutzanträge nach § 710 und der Schuldner solche nach § 712, so hat das Gericht zunächst die nach § 712 II S. 1 vorgesehene Interessenermittlung und Abwägung vorzunehmen. Sofern nur die Voraussetzungen des § 710 bzw. die des § 712 vorliegen, ist nach der jeweils einschlägigen Norm zu entscheiden. Anderenfalls ist sowohl dem Gläubigerals auch dem Schuldnerschutzantrag stattzugeben; die Aussprüche nach § 710 und § 712 sind zu kombinieren. Bspw. ist dem Gläubiger die Erbringung der Sicherheitsleistung zu erlassen (§ 710), die Zwangsvollstreckung ist aber auf Sicherungsmaßnahmen nach § 720a zu beschränken (§ 712 I S. 2). Tenorierung: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung ist nach Maßgabe des § 720a beschränkt.“23 Kommt eine derartige Kombination nicht in Frage, so ist dem jeweils überwiegenden Schutzbedürfnis durch die isolierte Anwendung von § 710 oder § 712 Rechnung zu tragen.24 IV. Anordnungen des Gerichts 1. Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung des Schuld- 11 ners, Abs. 1 S. 2. Droht ein unersetzlicher Nachteil, so kann der Schuldner durch die Erbringung einer Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung abwenden. Da die Sicherheitsleistung das Interesse des Gläubigers für den Fall absichert, dass er auf Grund der verzögerten Vollstreckung mit seiner Forderung ausfällt, ist bei ihrer Berechnung auf

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18 BGHZ 18, 219; 18, 299; BGH NJW-RR 1987, 62; OLG Frankfurt JurBüro 1985, 782; dasselbe gilt bei einer reinen Beteiligungsgesellschaft ohne werbende Tätigkeit, OLG Frankfurt MDR 1982, 239. 19 Zöller/Herget Rdn. 2; Saenger/Kindl Rdn. 2. 20 Allg.M. Beispiel: OLG Düsseldorf GRUR 1979, 188, 189. 21 Zur Gehörsgewährung für den Gläubiger vgl. Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 4. 22 MünchKomm/Götz Rdn. 7; eine Ausnahme ergibt sich aus der Wertung der §§ 708 Nr. 10, 717 III für die Urteile der Oberlandesgerichte, die mit einer erhöhten Richtigkeitsgewähr versehen sind, OLG Düsseldorf GRUR 1979, 188, 189. 23 Knöringer Assessorklausur Rdn. 4.18. 24 MünchKomm/Götz Rdn. 9.

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den dem Gläubiger drohenden Ausfallschaden abzustellen.25 Dieser umfasst neben dem Erfüllungsinteresse des Gläubigers auch den hypothetischen Verzögerungsschaden. Im Einzelnen sind also neben der Verurteilung in der Hauptsache, Zinsen und sonstigen Nebenansprüchen, auch der Kostenerstattungsanspruch bezüglich der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Gläubigers einzubeziehen (Einzelheiten bei § 711 Rdn. 4).26 Tenorierung: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Schuldner kann die Zwangsvollstreckung durch eine entsprechende Sicherheitsleistung abwenden.“ In den Fällen der §§ 709, 712 I S. 1 kann der Schuldner nach § 752 eine Teilvollstre12 ckung des Gläubigers auch mit einer entsprechenden Teilsicherheit abwenden, damit die Waffengleichheit mit dem Gläubiger gewährleistet ist.27 Dies ergibt sich nunmehr auch aus § 712 I S. 1 Hs 2. Anderes gilt in den Fällen der Einstellungsbefugnis nach § 711 S. 1 i.V.m. § 712 I S. 1, soweit diese Urteile nach § 708 betrifft: Da der Gläubiger bei einem Urteil nach § 708 grundsätzlich ohne Sicherheitsleistung in vollem Umfang vollstrecken darf, muss der Schuldner bei der hier vorliegenden „offensiven“ Abwendungsbefugnis die volle Sicherheitsleistung stellen, um die Vollstreckung abzuwenden.28 Daran ändert die Verweisung auf § 709 S. 2, der gerade nur „in den Fällen des § 709 S. 1“ entsprechend anwendbar ist, nichts. 13

2. Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung. Eine Hinterlegungsgestattung kommt nur bei Ansprüchen auf Herausgabe bzw. auf Leistung hinterlegungsfähiger Sachen (§ 372 BGB) in Betracht; so wenn es bspw. um die Herausgabe einer wertvollen Antiquität geht. Die praktische Bedeutung der Hinterlegung ist gering, das Gericht kann wahlweise die Hinterlegung neben der Sicherheitsleistung zulassen. Sofern Verzögerungsschäden drohen, muss neben der Hinterlegung auch eine auf den Verzögerungsschaden bezogene Sicherheitsleistung des Schuldners angeordnet werden; diese muss auch eventuelle Kostenerstattungsansprüche einbeziehen (§ 711 Rdn. 7). Tenorierung: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € _____ oder durch Hinterlegung des in Ziffer I bezeichneten Gemäldes abwenden. In letzterem Fall ist zusätzlich Sicherheitsleistung in Höhe von € ____ zu leisten.“

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3. Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung des Schuldners, Abs. 1 S. 2 Alt. 1. Ausnahmsweise kann die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung des Schuldners ausgeschlossen werden, wenn der Schuldner zu ihrer Erbringung nicht in der Lage ist. Das setzt voraus, dass dem Schuldner die erforderlichen Geldmittel fehlen und er auch keine Bankbürgschaft erlangen kann. Seine Vermögensverhältnisse muss er darlegen und glaubhaft machen.29 Zur Hinterlegung ist der Schuldner außerstande, wenn er über den herauszugebenden Gegenstand nicht alleine verfügen kann, bspw. im Fall der Verurteilung eines Gesellschafters gem. § 128 HGB zur Herausgabe einer Sache, die er nicht allein im Besitz hat.30 Liegen die Voraussetzungen des Abs. 1 S. 2 vor, so unterbleibt der Ausspruch der vorläufigen Voll-

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25 MünchKomm/Götz Rdn. 4; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 4. 26 Oetker ZZP 102 (1989) 440, 456. 27 BT-Drucks. 13/ 341, 14. 28 BT-Drucks. aaO; a.A. Münzberg FS Lüke (1996) 525, 529. 29 BGH WM 1985, 1435. 30 MünchKomm/Götz Rdn. 5; BGH NJW 1987, 2367 – anderes gilt freilich dann, wenn sämtliche Gesellschafter zur Herausgabe der Sache verurteilt wurden.

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streckbarkeit im Tenor. Ergeht das Urteil in der abgekürzten Form der §§ 313a, 313b, so ist zu tenorieren: „Das Urteil ist nicht vorläufig vollstreckbar.“31 4. Sicherungsvollstreckung nach § 720a Abs. 1 S. 2 Alt. 2. Ist der Schuldner au- 15 ßerstande, die Sicherheitsleistung zu erbringen, so kann die Zwangsvollstreckung auf Sicherungsmaßnahmen nach § 720a begrenzt werden. Diese Begrenzung kommt nur bei Geldforderungen in Betracht und ist generell dem völligen Ausschluss der Vollstreckung vorzuziehen, da dem Gläubiger der Zugriff auf das Schuldnervermögen nicht vollständig verwehrt wird.32 Tenorierung: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung ist auf die in § 720a Abs. 1 S. 2 bezeichneten Maßregeln beschränkt.“33 5. Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers, Abs. 2 S. 2. 16 Diese Anordnung ist dann zu treffen, wenn dem Schutzantrag des Schuldners wegen eines überwiegenden Interesses des Gläubigers nach Abs. 2 S. 1 nicht stattzugeben ist. Dann soll dem Schutzbedürfnis des Schuldners zumindest durch die Sicherheitsleistung des Gläubigers Rechnung getragen werden. Im Fall eines eventuellen Obsiegens kann er auf sie nach § 717 II, III zurückgreifen. Es handelt sich um eine Ermessensentscheidung, bei der das Gericht eine erneute Interessenabwägung vorzunehmen hat.34 Bedeutung hat die Anordnung nur in den Fallgruppen des § 708,35 da im Fall des § 709 die Vollstreckung sowieso von der vorherigen Erbringung der Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängt. Für die Berechnung der Sicherheitsleistung gelten die Grundsätze des § 709 entsprechend (s. dort Rdn. 7). V. Wirkungen der Anordnung 1. Vollstreckungsfolgen. Sie richten sich nach dem Inhalt der getroffenen Ent- 17 scheidung. Wurde dem Schuldner eine Abwendungsbefugnis durch Sicherheitsleistung eingeräumt, so darf der Gläubiger nicht mehr vollstrecken, wenn der Schuldner die Sicherheit leistet. Eine eingeleitete Vollstreckung ist gem. §§ 775 Nr. 3, 776 einzustellen. Zudem gelten von Anfang an die Beschränkungen des § 720. Dasselbe gilt für die Abwendungsbefugnis durch Hinterlegung. Hat das Gericht die vorläufige Vollstreckbarkeit generell ausgeschlossen, so sind Vollstreckungsmaßnahmen erst ab Rechtskraft möglich. Im Fall der Sicherungsvollstreckung darf der Gläubiger die Vollstreckung nur unter den Beschränkungen des § 720a betreiben. Hängt die Vollstreckbarkeit von der vorherigen Sicherheitsleistung des Gläubigers ab, so darf er erst nach Erbringung der Sicherheitsleistung vollstrecken, § 751 II.36 In diesem Fall kann er nach § 752 S. 1 ZPO auch eine Teilvollstreckung durchführen, sobald er eine entsprechende Teilsicherheit geleistet hat. 2. Dauer der Anordnung. Grundsätzlich bleibt die Anordnung bis zur Rechtskraft 18 des Urteils bestehen. Sie tritt außer Kraft, wenn das Urteil abgeändert oder aufgehoben wird (§ 717 Rdn. 6). Eine isolierte Anfechtung vor dem Berufungsgericht ist möglich, über

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31 Entsprechend ist im Fall des § 62 I S. 2 ArbGG zu tenorieren. 32 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 7. 33 MünchKomm/Götz Rdn. 5. 34 MünchKomm/Götz Rdn. 8. 35 Nach h.M. kommt eine Anordnung nach Abs. 2 S. 2 in allen Fällen des § 708 in Betracht, MünchKomm/Götz Rdn. 8 m.w.N. Vereinzelt wird vertreten, dass bei § 708 Nr. 1–3 eine Anordnung nach § 712 generell ausscheidet, so Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 12. 36 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 15a.

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den Schuldnerschutz kann nach § 718 vorab entschieden werden, s. § 718 Rdn. 3. Schuldnerschutzanordnungen nach §§ 707, 719 können die Anordnungen nach § 712 ersetzen.

§ 713 Unterbleiben von Schuldnerschutzanordnungen § 713 Hess Die in den §§ 711, 712 zugunsten des Schuldners zugelassenen Anordnungen sollen nicht ergehen, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen. Schrifttum Brocker Die Tenorierung der vorläufigen Vollstreckbarkeit bei Anwendung des § 713 ZPO, DRiZ 1995, 226.

I. Allgemeines 1

Ein Aufschub der Zwangsvollstreckung zum Schutz des Schuldners ist nur dann angebracht, wenn eine Anfechtung aussichtsreich ist und damit eine inhaltliche Abänderung des Urteils möglich erscheint. Ist aber die Anfechtung offensichtlich unzulässig, so darf die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht aus Gründen des Schuldnerschutzes herausgeschoben oder eingeschränkt werden. Deshalb schließt § 713 den Schuldnerschutz nach §§ 711, 712 für den Fall aus, dass wegen Nichterreichens des Beschwerdewerts die Berufung bzw. die Revision aussichtslos sind.1 Die Vorschrift will verhindern, dass Rechtsmittel nur eingelegt werden, um einen Vollstreckungsaufschub zu erreichen. Sie dient also dem Interesse des Gläubigers an der uneingeschränkten Vollstreckbarkeit des evident bestandskräftigen Urteils und bezweckt eine Entlastung der Justiz.2 Anwendungsbereich: Die Vorschrift kommt nur zur Anwendung, wenn die Anfech2 tung des Urteils zwar an sich statthaft ist, eine Erfolgsaussicht aber wegen Nichterreichens des Beschwerdewerts (§ 511 II, § 26 Nr. 8 EGZPO) in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit ausgeschlossen ist. Sind Rechtsmittel generell nicht statthaft, so wird das Urteil mit Erlass formell rechtskräftig und vollstreckbar, so dass ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit und damit auch eine Prüfung nach § 713 nicht veranlasst sind.3 II. Prüfung des Gerichts 3

Die Prüfungsbefugnis beschränkt sich bei erstinstanzlichen Urteilen darauf, ob die Berufungssumme erreicht ist (§ 511 II Nr. 1) oder die Berufung zugelassen wurde (§ 511 II Nr. 2).4 Bei Berufungsurteilen ist § 713 nur noch während der Übergangszeit nach § 26

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1 Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 2; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3; vgl. auch BGH NJW 1984, 1240; BGH BeckRS 2004, 05717. 2 Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 1; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 1; HK-ZPO/Kindl Rdn. 1; Prütting/ Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 1; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 1; MünchKomm/Götz Rdn. 1; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1. 3 Brocker DGVZ 1995, 6; Musielak/Lackmann Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 2. 4 BGH NJW 2011, 926, 928.

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Nr. 8 EGZPO anwendbar – diese Vorschrift wurde wiederholt verlängert.5 Andere Zulässigkeitsvoraussetzungen kann das Prozessgericht nach dem Sachstand zur Zeit seiner Entscheidungsfindung nicht erkennen.6 Bei der Prüfung kommt es darauf an, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen „unzweifelhaft“, also offensichtlich nicht vorliegen. In Zweifelsfällen, insb. wenn der Streitwert nach § 3 zu schätzen ist, müssen die Schuldnerschutzanordnungen erlassen werden. Ein derartiger Zweifelsfall liegt auch dann vor, wenn das Prozessgericht zwar von seiner Rechtsansicht überzeugt ist, aber eine vertretbare Gegenansicht das Rechtsmittel zulassen würde.7 Rechtsmittel im Sinne der Vorschrift sind nach dem Regelungszweck unselbständige Anschlussberufung und Anschlussrevision (§§ 521, 556), denn solange sich eine Partei dem Rechtsmittel der anderen prinzipiell anschließen kann, ist eine Abänderung des Urteils nicht ausgeschlossen. Insofern sind dann auch Schuldnerschutzanordnungen möglich.8 Die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels ist nicht zu prüfen.9 Die Voraussetzungen des § 713 sind von Amts wegen festzustellen.10 Entgegen dem 4 missverständlichen Wortlaut der Vorschrift ist dem Gericht kein Ermessen eingeräumt.11 Mit der Formulierung, dass Schuldnerschutzanordnungen nicht ergehen „sollen“, wollte der Gesetzgeber nur zum Ausdruck bringen, dass das Prozessgericht hier eine Prüfung der Rechtsmittelvoraussetzungen vornimmt, die ihm an sich nach der Systematik des Zivilprozessrechts nicht zukommt, sondern dem übergeordneten Gericht obliegt.12 Eine Bindungswirkung kommt der Entscheidung sowieso nicht zu; insb. kann das Rechtsmittelgericht die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 718 abändern. Sind die Voraussetzungen des § 713 gegeben, so ist der Ausspruch zum Schuldner- 5 schutz im Tenor wegzulassen. Es ist daher einfach zu tenorieren: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.“13 Weitere Aussagen sind nicht erforderlich, eine knappe Begründung erfolgt in den Entscheidungsgründen.

§ 714 Anträge zur vorläufigen Vollstreckbarkeit § 714 Hess (1) Anträge nach den §§ 710, 711 Satz 3, § 712 sind vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen, auf die das Urteil ergeht. (2) Die tatsächlichen Voraussetzungen sind glaubhaft zu machen.

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5 Zuletzt bis zum 31.12.2014, BGBl 2011 I 2082; vgl. zur Übergangsregelung des § 26 Nr. 8 EGZPO, BGH WuM 2005, 736; ferner ist § 713 nicht anwendbar, wenn dem Vollstreckungsschuldner die Nichtzulassungsbeschwerde zusteht, BGH NJW-RR 2007, 1138. 6 MünchKomm/Götz Rdn. 2; HK-ZPO/Kindl Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 3; weitergehend Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3, der alle für eine sichere Meinungsbildung des Gerichts notwendigen Zulässigkeitsvoraussetzungen in den Anwendungsbereich des § 713 einbezieht. 7 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 4. 8 MünchKomm/Götz Rdn. 2; Zöller/Herget Rdn. 3; OLG Stettin JW 1931, 1830; OLG Celle HRR 1933, Nr. 882 jeweils zu § 713 a.F.; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 5; Schilken JuS 1990, 641, 644; a.A. für die unselbständige Anschlussberufung Musielak/Lackmann Rdn. 3. 9 MünchKomm/Götz Rdn. 2; BeckOK ZPO/Ulrici Rdn. 2; Musielak/Lackmann Rdn. 2; Stein/Jonas/ Münzberg Rdn. 5. 10 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2; Musielak/Lackmann Rdn. 4. 11 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 1; Zöller/Herget Rdn. 1; a.A. BeckOK ZPO/Ulrici Rdn. 4; MünchKomm/Götz Rdn. 3 (kein Ermessen sondern ein Beurteilungsspielraum des Merkmals „unzweifelhaft“). 12 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2; BT-Drucks. 7-2729, 109. 13 Brocker DRiZ 1995, 267; HK-ZPO/Kindl Rdn. 1; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 1.

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I. Regelungsgegenstand 1

Über die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit und die primären Schutzmaßnahmen für den Schuldner (Sicherheitsleistung des Gläubigers nach § 709, Abwendungsbefugnis nach § 711 S. 1) entscheidet das Prozessgericht von Amts wegen.1 Weitergehenderen Schutz können die Parteien mit den Anträgen nach §§ 710, 711 S. 2 (Gläubiger) und § 712 (Schuldner) erreichen. Diese Anträge sind Sachanträge i.S.d. § 137 I, die in der Form des § 297 (Verlesung aus den vorbereiteten Schriftsätzen oder Erklärung zu Protokoll) zu stellen sind. § 78 ist anwendbar.2 § 714 regelt das Verfahren der Antragstellung, wenn auch nur unvollständig: Abs. 1 sichert den Grundsatz der mündlichen Verhandlung für die Schutzanordnungen.3 Dementsprechend ist über sie streitig zu verhandeln; es gelten die allgemeinen Grundsätze4 (zur Präklusion s. Rdn. 3). Nach Abs. 2 müssen die tatsächlichen Voraussetzungen der Anträge glaubhaft gemacht werden (§ 294); einer vollständigen Beweisführung bedarf es also nicht. Wegen des gerichtlichen Ermessens über die Art des zu gewährenden Schuldner- oder Gläubigerschutzes müssen konkrete Schutzanordnungen nicht beantragt werden (§ 712 Rdn. 3). Über die Anträge wird im Urteil entschieden. Wurde eine Entscheidung versehentlich nicht getroffen, so ist eine Ergänzung nach §§ 716 analog, 321 nach allg.M.5 möglich (§ 716 Rdn. 1). II. Zeitpunkt der Antragstellung

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§ 714 gilt für beide Tatsacheninstanzen: Die Anträge müssen jeweils in der mündlichen Verhandlung gestellt werden, andernfalls kann über sie nicht befunden werden. Im schriftlichen Verfahren richtet sich der maßgebliche Zeitpunkt nach §§ 128 II 2, III 2, 251a III 2.6 Eine Entscheidung kann auch durch Versäumnisurteil ergehen, sofern das tatsächliche Vorbringen rechtzeitig mitgeteilt wurde, § 335 I Nr. 3.7 Beim Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599, 708 Nr. 4) können Schutzanträge auch im Nachverfahren gestellt werden, freilich ist über sie dann nur im Schlussurteil neu zu entscheiden.8 Weitergehenderen Rechtsschutz gegen das Vorbehaltsurteil kann der Schuldner nur nach § 707 erreichen. Werden Schutzanträge in der ersten Instanz nicht rechtzeitig gestellt, so können sie 3 in der Berufungsinstanz nachgeholt werden. Eine Vorabentscheidung des Berufungsgerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit gem. § 718 ist auch in diesem Fall zulässig.9 Die Gegenansicht10 wird vor allem damit begründet, dass § 718 eine Entscheidung

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1 Zur Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung OLG Köln GRUR 2000, 253. 2 Allg.M. MünchKomm/Götz Rdn. 1 m.w.N.; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Rdn. 1; Schneider MDR 1983, 905; vgl. auch BGH FamRZ 2003, 598; BGH BeckRS 2009, 19526. 3 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 1; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 2. 4 OLG Karlsruhe OLGZ 1990, 229, 230. 5 BGH WuM 2004, 553; OLGR Celle 1994, 326; OLG Saarbrücken JurBüro 1985, 1579; BGH LM Nr. 10 zu § 713 a.F.; Musielak/Lackmann Rdn. 1; MünchKomm/Götz Rdn. 1; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 2. 6 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3. 7 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 8. 8 Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 46 f.; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2. 9 OLG Stuttgart MDR 1998, 858; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3; einschränkend OLG Zweibrücken NJW-RR 2003, 75 (nur für den Fall, dass der in der ersten Instanz unterlassene Antrag im Rahmen der Vorabentscheidung Bestandteil einer zulässigen Verteidigung gegen den Antrag des Prozessgegeners ist); so auch Musielak/Lackmann Rdn. 2 und HK-ZPO/Kindl Rdn. 2. 10 Baur/Stürner/Bruns Rdn. 15.26; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5; BeckOK ZPO/Ulrici Rdn. 3; Kindl/MellerHannich/Wolf/Giers Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 3; Hertel Urkundenprozess, 140 f.; Zöller/Herget Rdn. 1; MünchKomm/Götz Rdn. 2, 19; Edelmann/Hellmann AnwBl. 1994, 384, 386;

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des erstinstanzlichen Gerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit voraussetze. Der Schuldnerschutz werde zudem durch die Einstellungsmöglichkeiten der §§ 707, 719 I, der Gläubigerschutz durch § 537 hinreichend gewährleistet. Vom Wortlaut des § 718 I wird diese Ansicht jedoch nicht gedeckt: Danach ist generell auf Antrag über die vorläufige Vollstreckbarkeit vorab zu verhandeln, auf das Vorliegen einer anfechtbaren Entscheidung kommt es nicht an. Da die Berufungsinstanz als Verfahrensfortsetzung konzipiert ist, in der neue Anträge zulässig sind (§§ 525 ff.), hätte eine Einschränkung dieses allgemeinen Grundsatzes zumindest im Gesetz ausdrücklich Niederschlag finden müssen. Für eine unbegrenzte Anwendung des § 718 spricht zudem das Schutzbedürfnis der Parteien: anders als bei §§ 719, 707 (s. dort Rdn. 16) ist im Rahmen des § 718 aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden. Angesichts der oft beträchtlichen Dauer bis zum Erlass des Berufungsurteils kann es aber durchaus geboten sein, unter umfassender Berücksichtigung des beiderseitigen Vorbringens über die vorläufige Vollstreckbarkeit in mündlicher Verhandlung vorab zu entscheiden.11 III. Glaubhaftmachung (Abs. 2) Sofern die tatsächlichen Voraussetzungen der Antragstellung streitig sind, genügt 4 zur Beweisführung die Glaubhaftmachung (§ 294). Zugelassen sind alle Beweismittel, auch die eidesstattliche Versicherung.12 Unabhängig von den Voraussetzungen des Abs. 2 sind die Anträge hinreichend zu begründen, da eine pauschale Beantragung von Schuldner- oder Gläubigerschutz ohne weiteren Sachvortrag nicht der Substantiierungspflicht der antragstellenden Partei genügt.13

§ 715 Rückgabe der Sicherheit § 715 Hess (1) Das Gericht, das eine Sicherheitsleistung des Gläubigers angeordnet oder zugelassen hat, ordnet auf Antrag die Rückgabe der Sicherheit an, wenn ein Zeugnis über die Rechtskraft des für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils vorgelegt wird. Ist die Sicherheit durch eine Bürgschaft bewirkt worden, so ordnet das Gericht das Erlöschen der Bürgschaft an. (2) § 109 Abs. 3 gilt entsprechend.

I. II. III.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich | 1 Verfahren | 5 Wirkung des Beschlusses | 9

IV. V.

Rechtsbehelfe | 10 Kosten | 11

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Graf Lambsdorff AnwBl. 1995, 524; OLG Frankfurt a.M. NJOZ 2012, 1209; OLG Frankfurt OLGR 2009, 207; OLG Frankfurt FamRZ 2007, 650 (kein Rechtsschutzbedürfnis); OLG Hamburg MDR 1994, 1246 (wenn die maßgeblichen Umstände unverändert sind); OLG Frankfurt OLGR 1994, 106; OLG Frankfurt OLGR 1993, 238; RGZ 55, 99. Der BGH hat die Frage offengelassen, BGHZ 10, 88 = NJW 1953, 1263. 11 Der BGH begründet mit dem Vorrang der mündlichen Verhandlung die Präklusion einstweiligen Rechtsschutzes nach § 719 II, sofern eine Antragstellung in der Berufungsinstanz nach §§ 712, 718 unterlassen wurde, BGH NJW-RR 1992, 189; BGH NJW 1992, 376. Ergänzend § 718 Rdn. 6. 12 Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 4; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 4; AG Tübingen BeckRS 1997, 13429. 13 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 9.

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I. Normzweck und Anwendungsbereich Die Rückgabe einer Sicherheitsleistung ist allgemein in § 109 geregelt. § 715 enthält ein vereinfachtes Rückgabeverfahren, bei dem die Rückgabe der Sicherheitsleistung des Gläubigers nicht von der Einwilligung des Schuldners abhängig gemacht wird (so aber § 109 I, II).1 Voraussetzung ist nur die Vorlage des Rechtskraftzeugnisses (§ 706). Die erleichterte Rückgabe der Sicherheitsleistung ergibt sich daraus, dass mit dem Rechtskrafteintritt der Sicherungszweck entfallen ist. Die Sicherheitsleistung des Gläubigers soll einen potentiellen Schadensersatzanspruch des Schuldners aus § 717 II, III absichern. Ist das Urteil rechtskräftig, kann dieser Anspruch nicht mehr entstehen. Der Anwendungsbereich des § 715 betrifft nur die Sicherheitsleistungen des obsie2 genden Gläubigers nach den §§ 709 S. 1, 712 II S. 2 und 711.2 Die Vorschrift gilt auch für den Rechtskrafteintritt des Vorbehaltsurteils nach §§ 302, 599, 705.3 Zwar bleibt eine Aufhebung des Vorbehaltsurteils im Nachverfahren weiterhin möglich, so dass sich Ersatzansprüche des Schuldners aus §§ 302 IV, 600 II ergeben können. Nach allgemeiner Ansicht4 bezieht sich aber die Sicherheitsleistung des Gläubigers nach den §§ 709, 711, 712 nur auf die Ersatzansprüche aus § 717.5 In den übrigen Fällen auflösend bedingter Endurteile (§§ 280, 304) fehlt eine entsprechende Regelung der Ersatzansprüche für den Fall, dass aufgrund der Aufhebung des Zwischenurteils das Endurteil wegfällt (§ 704 Rdn. 4; § 705 Rdn. 1). Nachteile, die aus der Vollstreckung des rechtskräftigen Endurteils resultieren, sind nach § 717 analog zu regulieren (s. dort Rdn. 38). Dementsprechend kann eine Rückgabe der Sicherheitsleistung erst nach Rechtskraft des Zwischenurteils erfolgen.6 Wird die Zwangsvollstreckung durch das Berufungsgericht nach §§ 707, 719 vorläu3 fig eingestellt, ist eine Rückgabe der Sicherheitsleistung nach § 715 angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht möglich. Der Gläubiger kann aber nach § 109 Rückgabe verlangen.7 Wird der Prozess durch Vergleich oder Klagerücknahme beendet, scheidet eine analoge Anwendung des § 715 aus, da in diesen Fällen eine Erteilung des Rechtskraftzeugnisses nicht möglich ist8 (§ 705 Rdn. 13; § 706 Rdn. 5). Der Gläubiger muss nach § 109 vorgehen.9 Dasselbe gilt für den Fall, dass der Gläubiger definitiv auf die Zwangsvollstreckung verzichtet.10 Obsiegt der Schuldner, ist § 715 unanwendbar. Der Gläubiger kann seine nach 4 § 709 erbrachte Sicherheitsleistung erst dann nach § 109 zurückverlangen, wenn er alle 1

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1 Groeger NJW 1994, 432; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 1; MünchKomm/Götz Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2. 2 Acher, Rpfl. 1985, 32, 33; Groeger NJW 1994, 432. 3 RGZ 47, 364; HK-ZPO/Kindl Rdn. 1; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2. 4 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2 m.w.N. 5 Vollstreckungsschutz kann der Schuldner nur nach § 707 erlangen, § 707 Rdn. 8. 6 MünchKomm/Götz Rdn. 1; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3; Schiedermair JuS 1961, 212, 216; vgl. OLG Karlsruhe Rpfl. 1996, 83 über die Unanwendbarkeit des § 715 bei Abänderung des auf unbeschränkte Leistung erkennenden Urteils in Zug-um-Zug Verurteilung in der Berufungsinstanz. 7 BGHZ 11, 303; Zöller/Herget Rdn. 1; MünchKomm/Götz Rdn. 2; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3; a.A. nur Haakshorst/Comes NJW 1977, 2344. 8 Zöller/Herget Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 2; Musielak/Lackmann Rdn. 1; MünchKomm/Götz Rdn. 2; OLG Köln NJW-RR 1987, 251 = WuB VII A § 108 ZPO 1.1987; vgl. auch OLG Frankfurt MDR 1987, 239. 9 Beim Prozessvergleich bietet sich freilich die Aufnahme der Zustimmung des Schuldners zur Rückgabe der Sicherheitsleistung nach § 109 II in den Vergleich an. 10 Deubner JuS 1988, 726 ff.; a.A. im Kontext des § 109: OLG München DB 1978, 2020.

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 715

Ausgleichsansprüche des Schuldners aus §§ 717, 788 erfüllt hat.11 Der Schuldner kann seine Sicherheitsleistung nach § 109 zurückfordern, weil mit der Aufhebung des Titels deren Veranlassung (nämlich die Abwendung der Zwangsvollstreckung des Gläubigers) weggefallen ist. Aus der Gläubigersicherheit kann er sich befriedigen, wenn er sich im Klagewege oder im Verfahren nach § 717 II S. 2 (s. dort Rdn. 26) einen Vollstreckungstitel verschafft hat. Unter Vorlage des rechtskräftigen Erstattungstitels kann er nach §§ 378, 379 BGB, § 13 II S. 2 HO Auszahlung der Sicherheit verlangen.12 Solange der Schuldner wegen seiner Schadensersatz- oder Erstattungsansprüche aus § 717 II und III lediglich ein vorläufig vollstreckbares Urteil in Händen hält, muss er den Herausgabeanspruch des Gläubigers pfänden und sich überweisen lassen, um auf die Sicherheit zugreifen zu können.13 Hat der Gläubiger seine Sicherheitsleistung durch eine Bürgschaft erbracht,14 kann der Schuldner nach Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils unmittelbar gegen den Bürgen vorgehen.15 II. Verfahren Das Prozessgericht, das die Sicherheitsleistung angeordnet hat, ist auch für die Rückgabeanordnung zuständig. Es entscheidet der Rechtspfleger, § 20 Nr. 3 RPflG.16 Die Antragstellung erfolgt schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle, §§ 715 II, 109 III; Anwaltszwang besteht nicht, § 78 III. Im Antrag ist das Rechtskraftzeugnis beizufügen. Ein Verweis auf die „eindeutige bzw. unproblematische“ Aktenlage genügt nicht.17 Im Fall der Aufrechterhaltung des Urteils durch die Rechtsmittelinstanz oder nach Einspruch genügt ein Rechtskraftzeugnis der bestätigenden Entscheidung. Wird die bestätigende Entscheidung mit Verkündigung rechtskräftig (§ 705 Rdn. 7 ff.), bedarf es der Vorlage des Rechtskraftzeugnisses nicht.18 Das Gericht entscheidet durch Beschluss nach freigestellter mündlicher Verhandlung (§§ 715 II, 109 III S. 2). Der Beschluss lautet entweder auf Zurückweisung des Antrags oder auf Anordnung der Rückgabe der Sicherheit bzw. auf Erlöschen der beigebrachten Prozessbürgschaft (§ 715 I S. 2). Wird dem Antrag stattgegeben, ist dem Gegner zuvor rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) zu gewähren.19 Der Beschluss ist nach § 329 II den Parteien formlos mitzuteilen; bei Zurückweisung des Antrags genügt die Mitteilung an den Gläubiger. Die Rückgabe einer zur vorläufigen Zwangsvollstreckung gegen Gesamtschuldner geleisteten Sicherheit erfordert den Nachweis des Rechtskrafteintritts gegenüber allen Gesamtschuldnern. Fehlt es an einer gesamtschuldnerischen Verurteilung, so kann eine

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11 Acher Rpfl. 1985, 32, 33. 12 Dasselbe gilt für den Zugriff des obsiegenden Gläubigers auf eine eventuell geleistete Sicherheit des Schuldners. 13 Vgl. § 22 III Nr. 2 HintG Baden-Württemberg; § 20 I Nr. 3 HintG Bayern. 14 § 709 Rdn. 5. 15 Fallgestaltung BGH NJW 1997, 2601 ff. 16 OLG Karlsruhe Rpfl. 1996, 74; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/ Kroppenberg Rdn. 3; HK-ZPO/Kindl Rdn. 2. 17 A.A. Zöller/Herget Rdn. 4; differenzierend Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 2 im Falle, dass das Rechtskraftzeugnis noch nicht vorliegt aber vom selben Gericht zu erteilen ist; wie hier Stein/Jonas/ Münzberg Rdn. 7; BeckOK ZPO/Ulrici Rdn. 2. 18 MünchKomm/Götz Rdn. 3; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 7. 19 LG Mainz BeckRS 2003, 17424; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 3; MünchKomm/Götz Rdn. 3. Freilich ist eine Nachholung im Erinnerungsverfahren durch den Richter nach § 11 II S. 2 RPflG möglich, Deubner JuS 1988, 727.

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Teilrückgabe erfolgen, wenn die jeweilige Teilsicherheit dem einzelnen Schuldner zugerechnet werden kann.20 III. Wirkung des Beschlusses 9

Nach § 13 HO ist bei Vorlage einer Ausfertigung des Beschlusses dem Gläubiger das hinterlegte Geld auszuzahlen; hinterlegte Gegenstände sind zurückzugeben. Dasselbe gilt für eine hinterlegte Bürgschaftsurkunde. Dagegen hat der Bürge keinen eigenen Freigabeanspruch gegen die Hinterlegungsstelle; er kann sich freilich den Freigabeanspruch des Gläubigers abtreten lassen.21 IV. Rechtsbehelfe

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Die Entscheidung des Rechtspflegers ist nunmehr22 mit dem nach allgemeinen Verfahrensvorschriften zulässigen Rechtsmittel anzufechten, also mit der einfachen Beschwerde. Ist nach allgemeinen Verfahrensvorschriften ein Rechtsmittel nicht gegeben, findet die sofortige Erinnerung statt.23 Da bei einer richterlichen Entscheidung, die die Rückgabe anordnet, wegen der fehlenden Verweisung auf § 109 IV kein Rechtsmittel statthaft ist, ist die stattgebende Entscheidung des Rechtspflegers mit der sofortigen Erinnerung anzugreifen. Der Rechtspfleger kann abhelfen (§ 11 II RPflG). V. Kosten

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Gerichtsgebühren entstehen im Verfahren über die Rückgabeanordnung nicht. Die Tätigkeit des Anwalts wird im Regelfall durch die allgemeine Prozessgebühr (Nr. 3100 ff. VV RVG) mit abgegolten, § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 RVG.24 Beschränkt sich ausnahmsweise das Tätigwerden des Anwalts auf das Bemühen um die Rückgabe der Sicherheitsleistung, so fällt eine 8/10 Gebühr gem. Nr. 3403 VV RVG an.25 Der Gegenstandswert für das Verfahren nach § 715 ist der der Hauptsache. Über die Kostentragung hat der Rechtspfleger nicht zu entscheiden, die Kosten gehören zu den Kosten der Zwangsvollstreckung.26

§ 716 Ergänzung des Urteils § 716 Hess Ist über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht entschieden, so sind wegen Ergänzung des Urteils die Vorschriften des § 321 anzuwenden.

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20 MünchKomm/Götz Rdn. 4; HK-ZPO/Kindl Rdn. 3; vgl. OLG München SeuffArch 70 Nr. 97. 21 Pecher WM 1986, 1513, 1516. 22 3. Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes v. 6.8.1998 BGBl I 2030; dazu Rellermeyer Rpfl. 1998, 309 ff.; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 3; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 9. 23 Dafür ist das Gericht zu entscheiden, dem der Rechtspfleger angehört, vgl. OLG Karlsruhe Rpfl. 1996, 73; gegen die Entscheidung über die Erinnerung ist die Beschwerde unzulässig, vgl. OLG Frankfurt Rpfl. 1974, 322. 24 Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 7; Musielak/Lackmann Rdn. 5. 25 HK-ZPO/Kindl Rdn. 4. 26 MünchKomm/Götz Rdn. 6.

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 716

I. Anwendungsbereich Die Urteilsergänzung nach § 716 betrifft in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich nur das völlige Fehlen des Vollstreckbarkeitsausspruchs. Eine analoge Anwendung ist nach allgemeiner Ansicht geboten, wenn die Vollstreckbarkeitsentscheidung unvollstänig ist, wenn z.B. über Schutzanträge der Parteien (§§ 710, 712, 711 S. 2) nicht entschieden wurde oder wenn die Höhe der Sicherheitsleistung nicht beziffert wurde.1 Vorrangig sind die Verfahren nach §§ 319, 320: Ist in den Urteilsgründen über die vorläufige Vollstreckbarkeit entschieden worden, der Ausspruch im Tenor aber versehentlich unterblieben, kommt nur eine Urteilsberichtigung nach § 319 in Betracht. Haben die Parteien Anträge zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gestellt, wurden diese aber im Urteilstatbestand nicht aufgenommen, so ist der Tatbestand nach § 320 zu berichtigen. Fehlt es zudem an einer Verbescheidung der Anträge, so kann anschließend das Ergänzungsverfahren nach §§ 716, 321 durchgeführt werden.2 Inhaltliche Fehler der Vollstreckbarkeitsentscheidung können nicht im Wege der Urteilsberichtigung korrigiert werden. Insofern gilt die Bindungswirkung des § 318 (Rdn. 6).3 Dagegen besteht keine Bindung des Gerichts im Hinblick auf die Art der Sicherheitsleistung, deshalb ist eine nachträgliche Zulassung einer anderen Sicherheitsleistung nach § 108 möglich.4 Wird hingegen der Ergänzungsantrag nach § 321 zulässig erhoben, kann in diesem Verfahren auch eine andere Sicherheitsleistung festgesetzt werden.5 Andere Änderungsmöglichkeiten. Eine Korrektur der Vollstreckbarerklärung können die Parteien auch auf anderem Wege erreichen. Dies ist insb. wichtig wegen der knapp bemessenen Zweiwochenfrist zur Urteilsberichtigung nach §§ 716, 321 II. Möglich ist eine Neubeantragung von Vollstreckungsschutz in der Berufungsinstanz nach §§ 714, 718.6 Der Gläubiger kann eine Abänderung der Vollstreckbarkeitsentscheidung nach §§ 537, 558 erreichen, ohne dass es auf die inhaltliche Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung ankäme (§ 718 Rdn. 4). Schutzmaßnahmen kann der Schuldner auch nach §§ 707, 719 erreichen. Auch in diesem Fall kommt es auf die inhaltliche Richtigkeit der getroffenen Entscheidung des Erstgerichts nicht an. Fehlt es am Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, kommt eine Berufung mit dem ausschließlichen Ziel, die Vollstreckbarentscheidung abzuändern (§ 718 Rdn. 3), nicht in Betracht.7 Da hier keine Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts vorliegt, die Gegenstand der Anfechtung sein könnte, ist die Berufung unzulässig. Im Übrigen wäre eine derartige Berufung eine Umgehung der Fristen nach §§ 716, 321 II.8 In der Berufungsinstanz beinhaltet § 716 freilich die einzige Möglichkeit zur Abänderung der Voll-

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1 OLG Bamberg BeckRS 2010, 16566; OLG Celle OLGR 1994, 326; BGH LM Nr. 1 zu § 711; Zöller/Herget Rdn. 1; MünchKomm/Götz Rdn. 1; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 2; Musielak/Lackmann Rdn. 1; Oetker ZZP 1989, 449, 467. 2 BGH NJW 1982, 1821. 3 Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Giers Rdn. 2; HK-ZPO/Kindl Rdn. 1; Musielak/Lackmann Rdn. 1; vgl. auch OLG Rostock NJW-RR 2009, 498. 4 BGH DB 1977, 1892. 5 BGH DB 1977, 1892. 6 OLG Frankfurt FamRZ 1990, 539; OVG Münster BeckRS 2010, 55283; VGH Mannheim NVwZ-RR 1994, 472; a.A. OLG Karlsruhe 1989, 774, § 718 Rdn. 6. 7 OLG Nürnberg NJW 1989, 842; OLG Saarbrücken JurBüro 1985, 1579; a.A. OVG Münster BeckRS 2010, 55283; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2. Zum Ausschluss der Berufung zum Zwecke der inhaltlichen Abänderung der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit s. OLG Köln NJW-RR 2006, 66; ferner LAG Rheinland-Pfalz NZA-RR 2006, 48; a.A. OLG Rostock NJW-RR 2009, 498. 8 Insoweit zutr. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3; RGZ 171, 131 (zu § 321).

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streckungsentscheidung des Berufungsgerichts, dies ergibt sich aus dem Rechtsmittelausschluss des § 718 II.9 II. Verfahren Für das Verfahren verweist § 716 auf die Parallelvorschrift des § 321: Zuständig ist das erkennende Prozessgericht und zwar in der Besetzung, in der das Haupturteil erlassen wurde, bei Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter (§ 348). Für die Antragstellung gelten die §§ 714, 129, 297. Es gilt Anwaltszwang unter den Voraussetzungen von § 78. Nach § 321 II muss der Ergänzungsantrag in einer Frist von 2 Wochen seit Urteilszustellung gestellt werden.10 Hängt die Ergänzung des Urteils von einer Tatbestandsberichtigung ab (§ 320), so beginnt die Frist für die Urteilsergänzung mit Zustellung des Berichtigungsbeschlusses.11 Eine Nachholung von Schutzanträgen (§§ 710, 712, 711 S. 2) ist im Ergänzungs6 verfahren zulässig.12 Zwar betreffen diese Anträge nicht die Vollständigkeit, sondern den Inhalt des Urteils.13 Doch besteht ein praktisches Bedürfnis für eine Zulassung der Schutzanträge,14 die flexible Handhabung der Anträge entspricht dem generell weiten Gestaltungsspielraum des Gerichts bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit.15 Zu entscheiden ist aufgrund mündlicher Verhandlung; die Urteilsergänzung erfolgt durch (Teil)Ergänzungsurteil. Tenorierung: „Das Urteil des Amtsgerichts München vom 1.8.1993 – 4 C 1000/92 – ist gegen eine vom Kläger zu leistende Sicherheit in Höhe von € ____ vorläufig vollstreckbar.“16 5

III. Kosten 7

Es entstehen keine Gerichtskosten.17 Das Tätigwerden des Anwalts ist i.d.R. von der Prozessgebühr mitabgegolten, § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 RVG. Anderes gilt nur, wenn der Anwalt ausschließlich zur Urteilsergänzung tätig wurde: dann fällt eine 8/10 Gebühr gem. Nr. 3403 VV RVG an. Der Gegenstandswert richtet sich nach dem Hauptsachestreitwert, wenn die Vollstreckbarkeitsentscheidung insgesamt nachzuholen ist. Bei nur teilweiser Ergänzung kommt eine anteilige Ermäßigung in Betracht.18 Über die Kosten ist nur zu entscheiden, wenn tatsächlich Mehrkosten angefallen sind.19 Tenorierung: „Der Beklagte/Kläger hat auch die Kosten des Ergänzungsverfahrens zu tragen.“20 Das Ergänzungsurteil ist dann im Kostenpunkt für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

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9 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3. 10 MünchKomm/Götz Rdn. 3. 11 BGH NJW 1982, 1821; Musielak/Lackmann Rdn. 2. 12 OLG Frankfurt FamRZ 1990, 539; MünchKomm/Götz Rdn. 4; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2; Zöller/ Herget Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg Rdn. 2; einschränkend Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 132 f. 13 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2. 14 Dies gilt insb. für eine Urteilsergänzung in der Berufungsinstanz wegen des Rechtsmittelausschlusses des § 718 II. 15 Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 132 f. 16 Beispiel nach Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 136; zudem ist der Ergänzungsbeschluss mit Beschwerde anfechtbar, dazu Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 3; OLG Jena OLGR 1997, 389. 17 Vgl. dazu die Kommentierung bei § 321. 18 MünchKomm/Götz Rdn. 6. 19 Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 134 f. 20 Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 136.

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§ 717

§ 717 Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils § 717 Hess (1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht. (2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen. (3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder der Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird. Schrifttum Abel Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozess (1995); Altmeppen Gefährdungshaftung nach § 717 II ZPO und unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, ZIP 1996, 168; Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz (1967); Böhm Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche (1971); Boemke-Albrecht Wiederaufleben der vorläufigen Vollstreckbarkeit, NJW 1991, 1333; Boetticher Prozessrecht und materielles Recht, ZZP 85 (1972) 1; Dütz Vollstreckungsverhältnis als Arbeitsverhältnis, AuR 1987, 317; Fricke Zur Begrenzung der Schadensersatzpflicht aus § 717 II durch ein bestätigendes OLG-Urteil, WRP 1979, 100; Furtner Welchen Einfluß hat die Aufhebung einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung auf bereits eingeleitete, aber noch nicht beendete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen?, MDR 1959, 5; Gaul Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, AcP 173 (1973) 340; ders. Die Haftung aus dem Vollstreckungszugriff ZZP 110 (1997) 1; Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung (1986); Goetz Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung (1989); Häsemeyer Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit (1979); ders. Endgültige Zuweisung des Vollstreckungsschadens durch einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung?, NJW 1986, 1028; Hau Grenzen des Haftungsprivilegs nach § 717 III ZPO, NJW 2005, 712; Henckel Prozessrecht und materielles Recht (1970) 248 ff.; Hopt Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung (1968); Jaeckel Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozessrecht (1995); Kohler Überholte Vollstreckungsabwehr und verschärfte Bereicherungshaftung, ZZP 99 (1986) 34; Konzen Rechtsverhältnisse zwischen Prozessparteien (1976); Landsberg Zum Schadensersatz nach Räumungsprozess mit beiderseitigen Erledigungserklärungen in der Berufungsinstanz, ZMR 1982, 69; Lindacher Die Haftung wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung oder Schutzrechtsklage, ZHR 144 (1980) 350; Lippross Schadenshaftung aus privatrechtswidrigen Zwangsvollstreckungsakten, JA 1980, 16; Luh Die Haftung des aus einer vorläufigen, aufgrund verfassungswidrigen Gesetzes ergangenen Entscheidung vollstreckenden Gläubigers (1979); G. Lüke Betrachtungen zum Prozessrechtsverhältnis ZZP 108 (1995) 427; Münzberg Der Schutzbereich der Normen §§ 717 Abs. 2, 945 ZPO, FS H. Lange (1992) 599; ders. Zum Ausgleich bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen aus einem lediglich formell rechtskräftigen Urteil (Anm. zu BGH, WM 1999, 1499), JZ 2000, 162; Nieder Anspruchsverfolgung nach § 717 ZPO gegen den

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Rechtsnachfolger, NJW 1975, 1000; Niederelz Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung (1974); Pecher Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung (1967); Piekenbrock Zur Rechtfertigung des Haftungsprivilegs nach § 717 III ZPO, JR 2005, 446; Reimann § 717 III ZPO – eine Gerechtigkeitslücke im Patentverlegungsrecht, GRUR 2009, 326; Rohe Schadensfälle durch Zivilprozess – fließende Grenzen zwischen IPR und IZPR, IPRax 1997, 14; Saenger Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung (1998); ders. Zur Schadensersatzpflicht bei vorzeitiger Vollstreckung des materiell berechtigten Gläubigers, JZ 1997, 222; Schlosser Wann ist ein Urteil aufgehoben?, FS Nakamura (1996) 515; Schneider Zur Erstattungsfähigkeit der Kosten für die Beschaffung einer Sicherheitsleistung, MDR 1974, 885; Stolz Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht (1989); G. Vollkommer Risikohaftung des Neugläubigers bei unberechtigter Vollstreckung aus Urkunden nach § 799a ZPO, ZIP 2008, 2061; Werner Schadensersatz nach § 717 IId ZPO, in: Buchegger (Hrsg.), Linzer Beiträge zum Zivilprozessrecht V (1995) 163 ff. Übersicht Allgemeines | 1 Außerkrafttreten der vorläufigen Vollstreckbarkeit (Abs. 1) | 6 1. Aufhebung bzw. Abänderung des angefochtenen Urteils | 6 2. Wirkung der Aufhebungsentscheidung | 10 Schadensersatzanspruch (Abs. 2) | 11 1. Rechtsnatur des Anspruchs | 11 2. Voraussetzungen | 15 a) Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils | 15 b) Vollstreckungsmaßnahme oder Abwendungsleistung | 16 c) Vollstreckungsschaden | 17 d) Aktiv- und Passivlegitimation | 18 3. Umfang der Schadensersatzpflicht | 19 a) Anwendbarkeit der §§ 249 ff. BGB | 19 b) Schadenszeitraum | 21 c) Mitwirkendes Verschulden des Schuldners | 22 4. Einwendungen des Gläubigers | 24

I. II.

III.

Bereicherungshaftung (Abs. 3) | 26 1. Rechtsnatur des Anspruchs | 26 2. Voraussetzungen | 27 3. Umfang des Herausgabeanspruchs | 28 4. Einwendungen des Gläubigers | 30 V. Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs | 31 1. Geltendmachung im anhängigen Verfahren | 31 2. Geltendmachung im gesonderten Prozess | 33 3. Prozessaufrechnung | 34 4. Rechtsnachfolge | 35 5. Internationaler Rechtsstreit | 37 VI. Anderweitige Ausgleichsansprüche | 40 1. Deliktische Ansprüche | 40 2. Bereicherungsansprüche | 43 3. Vollstreckungsverhältnis | 44 VII. Entsprechende Anwendbarkeit der Risikohaftung | 46 1. Anwendbarkeit aufgrund gesetzlicher Anordnung | 46 2. Anwendbarkeit aufgrund eines allgemeinen Rechtsgedankens | 47 3. Keine entsprechende Anwendbarkeit | 48 IV.

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift regelt den Fall, dass im Rechtsbehelfsverfahren der Vollstreckungstitel zugunsten des Schuldners abgeändert oder aufgehoben wird.1 Abs. 1 setzt den Zeitpunkt fest, an dem die vorläufige Vollstreckbarkeit außer Kraft tritt. Die Abs. 2 und 3 statuieren die Ausgleichsansprüche des in höherer Instanz obsiegenden Schuldners gegen den Gläubiger und erleichtern deren prozessuale Durchsetzung. Nach der Rechtsprechung des BGH2 enthält § 717 neben materiellen Ausgleichsansprüchen eine ungeschriebene prozessuale Erstattungsregel, die mit der Aufhebung des vorläufig

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Zur Rechtslage beim Obsiegen des Gläubigers Vor § 708 Rdn. 18; § 708 Rdn. 16 ff. BGH NJW 1997, 2601, 2602 f., zust. Pecher WuB VI E § 717 ZPO 1.97; BGHZ 165, 96.

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vollstreckbaren Urteils ausgelöst wird und ein Gegengewicht zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bildet (Einzelheiten und Kritik Rdn. 13 f.). Die Vorschrift nimmt unmittelbar auf die der vorläufigen Vollstreckbarkeit zugrundeliegenden Konfliktsituation3 Bezug: Der Gläubiger kann zwar aufgrund des anfechtbaren richterlichen Erkenntnisses in das Schuldnervermögen vollstrecken; er tut dies aber auf eigenes Risiko.4 In dem Augenblick, in dem der Vollstreckungstitel vom Rechtsmittelgericht aufgehoben wird, haftet der Gläubiger dem Schuldner für alle Vollstreckungsfolgen. Der Erstattungsanspruch aus § 717 verwirklicht damit die prozessuale Waffengleichheit der Parteien.5 Die Regelung des § 717 bevorzugt den obsiegenden Schuldner in größtmöglichem 2 Maße: Sie regelt den Zeitpunkt des Wegfalls der vorläufigen Vollstreckbarkeit zu seinen Gunsten dahin, dass der frühestmögliche Zeitpunkt, nämlich bereits der der Verkündung der aufhebenden bzw. abändernden Rechtsmittelentscheidung die Vollstreckbarkeit entfallen lässt.6 Die schuldnerfreundliche Tendenz zeigt sich auch in der Ausgestaltung des Ausgleichsanspruchs: Es ist nicht etwa nur das zurückzuerstatten, was der Gläubiger durch die Vollstreckung tatsächlich erlangt hat; vielmehr haftet der Gläubiger verschuldensunabhängig für sämtliche Vollstreckungsschäden. Nur bei den streitigen Berufungsurteilen, denen nach zwei Tatsacheninstanzen eine erhöhte Richtigkeitsgewähr zukommt,7 reduziert sich der Ausgleichsanspruch auf einen Bereicherungsausgleich, freilich ohne Möglichkeit des Einwands der Entreicherung, §§ 818 III, 818 IV BGB, vgl. Rdn. 28. In rechtsvergleichender Hinsicht geht der Schadensersatzanspruch des § 717 wei- 3 ter als die in vielen anderen Rechten vorgesehenen Ausgleichsregelungen:8 Das österreichische Recht kennt zwar eine verschuldensunabhängige Haftung des Vollstreckungsgläubigers bei der Exekution zur Sicherstellung (§ 376 II EO), doch haftet der Gläubiger nicht für den entgangenen Gewinn. Im Fall der Vollstreckung aus einem Versäumnisurteil haftet er nur bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz.9 Das italienische Recht begründet nur generell eine Verschuldenshaftung des Gläubigers, Art. 96 II CPC.10 Das schweizerische Recht kennt ebenfalls keine Risikohaftung des Gläubigers; nach Art. 264 II 1 schw. ZPO haftet der Gläubiger ohne Verschulden, er kann jedoch nach Art. 264 II 2 schw.ZPO beantragen, von der Haftung entbunden zu werden, wenn er in „guten Treuen“ den Antrag auf die Sicherungsmaßnahme gestellt hat – mithin der Antrag sachlich gerechtfertigt erschien.11 Das griechische Recht hat bei der Rezeption der deutschen ZPO auf eine Übernahme der Risikohaftung verzichtet und statuiert lediglich eine prozessuale Erstattungspflicht (Art. 914 gr.ZPGB). Schadensersatzansprüche nach materiellem Recht erfordern ein Verschulden des Gläubigers (Art. 330 gr.BGB).12 Die französische Recht-

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3 Formulierung nach MünchKomm/Götz Rdn. 1. 4 BGHZ 85, 110, zu dieser Entscheidung s. Rdn. 9; BGH NJW 2011, 2518, 2519. 5 Insofern zutr. BGH NJW 1997, 2601, 2603. 6 Auf den Rechtskrafteintritt des auf- bzw. abändernden Urteils kommt es hingegen nicht an. 7 BGHZ 69, 270 = NJW 1978, 43; krit. Gottwald Gutachten 61. DJT, A 26: Der Gläubiger trage das Risiko für die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils, das zugleich rechtspolitisch abgewertet wurde. Vgl. zu der Diskussion Rdn. 26. 8 Insofern gleicht die Haftung nach § 717 II die im Vergleich zu anderen Prozessrechten weitreichende Zulassung der vorläufigen Vollstreckbarkeit im deutschen Recht wieder aus, s. Vor § 708 Rdn. 5, 6. 9 Bydlinski JBl. 1986, 626 ff.; Rechberger Die Fehlerhafte Exekution (1978) 143 ff. Betreibt der Gläubiger die Exekution ohne Vorlage des Titels nach §§ 54b ff. EO, so haftet er verschuldensunabhängig auf Schadensersatz (§§ 54 f. EO), wenn er keinen Titel vorweisen kann, dazu Klicka/Albrecht ecolex 1995, 707 ff. 10 Roth NJW 1972, 921, 926. 11 Oberhammer/Kofmel Ehrenzeller Art. 264 schw.ZPO Rdn. 2. 12 Münzberg FS Lange (1992) 609 Fn. 32. Die Risikohaftung nach § 717 II hielt der griechische Gesetzgeber für zu weitgehend.

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sprechung gewährt dem obsiegenden Schuldner einen materiellrechtlichen Schadensersatzanspruch, der kein Verschulden voraussetzt.13 Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung in Art. 517 CPC mittelbar (durch das Erfordernis einer Sicherheitsleistung) übernommen.14 Diese Rechtslage entspricht damit weitgehend der deutschen Regelung. Die Regelung des § 717 gilt nur für deutsche Urteile, für ausländische Titel nur ver4 mittelt über den deutschen Exequaturbeschluss. Dies ist selbstverständlich für Absatz 1, gilt aber auch für den Schadensersatzanspruch aus Absatz 2. Diese Regelung beschreibt nämlich die Validität des lediglich vorläufig vollstreckbaren Titels näher und steht mit den Regelungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit in untrennbarem Zusammenhang. Sie ist daher zu den Urteilswirkungen in einem weiteren Sinn zu rechnen, die sich nach dem Recht des Urteilsstaates richten.15 Wird eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung, die nach Art. 38 I, 46 EuGVVO/LugÜ II16 im Inland für vollstreckbar erklärt wurde, nachträglich im Erlassstaat aufgehoben, richten sich Schadensersatzansprüche nach § 28 AVAG (s. Rdn. 37). Der Schuldner kann auch auf eine nach Art. 46 III EuGVVO17 angeordnete Sicherheitsleistung zugreifen. Bei vorläufig vollstreckbaren Urteilen, die nicht unter das AVAG fallen,18 können Schadensersatzansprüche wegen einer zwischenzeitlich erfolgten Vollstreckung erst nach Aufhebung der Vollstreckbarerklärung geltend gemacht werden. Die Ersatzpflicht nach § 717 II knüpft dabei an die Aufhebung der inländischen Exequaturentscheidung an.19 Zu den Voraussetzungen und zum Haftungsumfang in internationalen Fällen ausführlich s. Rdn. 37 ff. Die Schadensersatzpflicht des Absatz 2 sollte de lege ferenda aufgegeben werden.20 5 Sie widerspricht der Rechtmäßigkeitsvermutung der Ausgangsentscheidung und stellt den Vollstreckungsgläubiger wegen der langen Dauer der Berufungsverfahren vor unzumutbare Haftungsrisiken. Mit dem Wegfall der Schadensersatzpflicht würden die Prozessparteien zu einem konzentrierten Vortrag in der ersten Instanz angehalten, was eine Entlastung der Gerichte verspricht und der Beschleunigung dient. Der Schuldner bleibt aufgrund der beizubehaltenden Erstattungsregel und durch die weitgehenden Möglichkeiten einer Einstellung der Zwangsvollstreckung (s. Vor § 708 Rdn. 2) hinreichend geschützt.

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13 Die Begründung der Haftung ist unterschiedlich; zumeist wird darauf abgestellt, dass die vorläufige Zwangsvollstreckung auf Risiko des Gläubigers erfolgt. Nachw. bei Miguet Exécution provisoire, Juris Claseur Procédure Civile, Fasc 516-3 Rdn. 70 ff.; Toulemont La responsabilité du plaideur triomphant et téméraire, Juris Claseur Procédure Civile 1968 I 2182. 14 Die Vorschrift bezieht sich an sich nur auf die Sicherheitsleistung bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit, spricht aber ausdrücklich von Restitutions- und Schadensersatzansprüchen des obsiegenden Schuldners. 15 Staudinger/v. Hoffmann Art. 38 EGBGB Rdn. 596; a.A. Rohe IPRax 1997, 16 f. – zu § 945. 16 Anders Art. 39 VO 1215/2012/EG vom 12.12.2012, ABl. EU 2012 L 351/1 Hg in Kraft ab dem 10.1.2015. 17 Ab dem 10.1.2015 Art. 44 lit. b) VO 1215/2012. 18 Bei der Anerkennung nach autonomem Recht (§§ 328, 722 ff.) stellt sich die Problematik nicht, weil nur rechtskräftige Urteile anerkennungsfähig sind. § 717 ist jedoch anwendbar, wenn das vorläufig vollstreckbare Urteil nach §§ 722 ff. aufgehoben wird. 19 Vgl. die inhaltlich identischen Bezugnahmen auf die Schadenshaftung nach § 717 II in den Ausführungsgesetzen zu bilateralen und multilateralen Staatsverträgen zur Anerkennung ausländischer Zivilurteile und Schiedssprüche, neugefasst durch Art. 2 §§ 2–12 Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts v. 22.12.1997, BGBl I 3224. 20 Gottwald Gutachten 61. DJT, A 24; Rimmelspacher ZZP 107 (1994) 429 Fn. 28; Abel, 170 Fn. 45.

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II. Außerkrafttreten der vorläufigen Vollstreckbarkeit (Abs. 1) 1. Aufhebung bzw. Abänderung des angefochtenen Urteils. Mit dem Erlass der abändernden bzw. aufhebenden Entscheidung (dazu zählt auch die Vorabentscheidung nach § 718) entfällt die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils bzw. des Vollstreckungsbescheids (§ 700); bei einer teilweisen Abänderung des Titels freilich nur insoweit, wie die Abänderung reicht.21 Der Zeitpunkt des Erlasses richtet sich nach § 310: Es kommt entweder auf die Verkündung oder die Zustellung der Entscheidung des Berufungsgerichts an.22 Da die Rechtswirkungen des § 717 I von Gesetzes wegen eintreten, ist ein Vollstreckbarkeitsausspruch des Berufungsurteils nicht notwendig. Doch kann dann keine vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 775 Nr. 1, 776 erfolgen (Rdn. 10). § 717 I ist nur auf den Wegfall der vorläufigen Vollstreckbarkeit anwendbar: Fällt hingegen ein rechtskräftiges Endurteil durch die erfolgreiche Anfechtung eines vorgängigen Zwischenurteils (§§ 280, 304) weg, so wird dieser nachträgliche Wegfall erst mit der Rechtskraft der Aufhebung des Zwischenurteils wirksam.23 Dasselbe gilt für die Aufhebung eines rechtskräftigen Vorbehaltsurteils im Nachverfahren (§§ 302, 599):24 Erst mit der Rechtskraft der aufhebenden Entscheidung entfällt die Vollstreckbarkeit des rechtskräftigen Vorbehaltsurteils. Diese Wirkung wird jedoch auf den Zeitpunkt des Erlasses (§ 310) des kassatorischen Urteils vorverlegt, wenn dieses seinerseits für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde:25 Damit bestehen von den praktischen Auswirkungen her keine Unterschiede zur Regelung des § 717 I. Eine analoge Anwendung des § 717 I kommt im Fall des Erlöschens eines possessorischen Herausgabeurteils aufgrund eines später erlassenen petitorischen Titels in Betracht (vgl. § 864 II BGB):26 Mit der Verkündung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils, das das (vorrangige) petitorische Besitzrecht des possessorischen Schuldners durchsetzt, erlischt der materiellrechtliche, possessorische Anspruch. Die prozessuale Folge ist, dass die Vollstreckbarkeit des possessorischen Titels analog § 717 I entfällt, sofern nicht die Vollstreckbarkeit des petitorischen Titels ausdrücklich 27 ausgeschlossen wurde (z.B. nach § 721).28 Wird das Berufungsurteil, das ein erstinstanzliches Urteil aufgehoben hat, vom Revisionsgericht aufgehoben und die Sache nach § 563 zurückverwiesen, so ist streitig, ob

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21 Allg. zur Aufhebung eines Urteils: Schlosser FS Nakamura (1996) 515 ff. 22 Eine Urteilszustellung ist im schriftlichen Verfahren erforderlich, §§ 310 III, 307 II, 331 III. 23 Schiedermair JuS 1961, 212, 215 f.; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 1. 24 BGHZ 69, 270 = NJW 1978, 43. Wird das vorläufig vollstreckbare Vorbehaltsurteil im Nachverfahren aufgehoben, gilt hingegen § 717 I, RG JW 1902, 163. 25 Nach h.M. gilt dies nicht für die §§ 280, 304, da der Bestand des Endurteils von der rechtskräftigen Aufhebung des vorgängigen Zwischenurteils bedingt sei. MünchKomm/Götz Rdn. 5; Stein/Jonas/ Münzberg Rdn. 1. Diese Herausschiebung der Wirkungen der abändernden Entscheidung erscheint jedoch nicht zwingend. 26 Dazu Hagen JuS 1972, 124; Hager KTS 1989, 515. 27 Ein eventueller Einwand des Schuldners aus § 765a vermag die Durchsetzbarkeit des Titels nicht zu mindern, da hierüber erst im Vollstreckungsverfahren zu entscheiden ist, a.A. Staudinger/Bund § 864 BGB Rdn. 7. 28 Staudinger/Bund § 864 BGB Rdn. 7, 9; Hagen JuS 1972, 124, 126; anders Hager KTS 1989, 515, 521 ff., der bis zur Rechtskraft des petitorischen Urteils dessen Vollstreckbarkeit generell ausschließen und erst bei Rechtskraftseintritt des letzteren § 717 I analog anwenden will – doch stellt § 717 I gerade nicht auf die Rechtskraft, sondern auf den Erlass des abändernden Urteils ab. Insofern ist § 864 II BGB einschränkend auszulegen, Hagen JuS 1972, 124, 126.

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damit die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils wieder in Kraft tritt. Nach einer verbreiteten Ansicht29 scheidet eine derartige Wirkung aus, weil die Richtigkeitsgewähr des erstinstanzlichen Urteils, auf der sich die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet (Vor § 708 Rdn. 1), durch die Berufungsentscheidung hinfällig werde. Nach dieser Ansicht kann die vorläufige Vollstreckbarkeit nur durch ausdrückliche Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils oder durch eine Vorabentscheidung des Berufungsgerichts nach § 718 wieder hergestellt werden.30 Überzeugen vermag dies freilich nicht: Mit der Kassation des Berufungsurteils fallen dessen Wirkungen insgesamt weg (§ 562 I), damit entfallen zugleich die Tatbestandsvoraussetzungen des § 717 I. Nach dem Wegfall des Berufungsurteils kommt die Richtigkeitsgewähr des erstinstanzlichen Urteils wieder voll zum Tragen.31 Denn die verbesserte Entscheidungskompetenz des Berufungsgerichts hat sich aufgrund der Revisionsentscheidung als unzutreffend erwiesen. Es besteht daher kein Anlass, von einem definitiven Wegfall der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Ersturteils auszugehen.32 Wird ein Berufungsurteil, das eine landgerichtliche Entscheidung aufrechterhalten hat, in der Revision aufgehoben, so bleibt der Vollstreckbarkeitsausspruch des erstinstanzlichen Urteils bestehen. § 717 I ist nicht anwendbar, weil wegen der übereinstimmenden Entscheidungen in erster und zweiter Instanz die Vollstreckbarkeit nicht zwischenzeitlich aufgehoben wurde.33 Folglich kann sich der Wegfall des Berufungsurteils nicht auf das erstinstanzliche Urteil auswirken. 10

2. Wirkungen der Aufhebungsentscheidung. Erst die Vorlage der vorläufig vollstreckbaren Aufhebungsentscheidung bei den Vollstreckungsorganen führt nach §§ 775 Nr. 1, 776 zur Einstellung der Zwangsvollstreckung. Deshalb ist der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im Berufungsurteil nicht entbehrlich.34 Ob die Veranlassung i.S.d. § 109 für eine eventuelle Abwendungssicherheit des Schuldners nach §§ 708, 711 oder für die Sicherheitsleistung des Gläubigers mit der Urteilsaufhebung entfällt, ist differenziert nach den jeweiligen Sicherungszwecken zu beurteilen.35 Eine Abwendungssicherheit des Schuldners ist nach § 109 zurückzugeben, da kein vollstreckbarer Titel mehr vorliegt.36 Die Sicherheitsleistung des Gläubigers kann hingegen erst dann zurückgewährt werden, wenn die Ausgleichsansprüche des Schuldners nach Abs. 2 und 3 vollständig erfüllt wurden, s. § 715 Rdn. 4. Betreibt der Gläubiger in Kenntnis der Aufhebung die Vollstreckung weiter, so haftet er dem Schuldner nach §§ 823 ff. BGB.37 Wird die

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29 KG NJW 1989, 3025; Blomeyer ZPR § 11 III 1; Boemke-Albrecht NJW 1991, 1333; MünchKomm/Götz Rdn. 6; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 3; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1. 30 Letzteres gilt freilich nur, wenn man eine solche Entscheidung auch beim Fehlen eines erstinstanzlichen Vollstreckbarkeitausspruchs für statthaft hält, § 718 Rdn. 6. 31 A.A. Boemke-Albrecht NJW 1991, 1334. 32 Ebenso OLG Frankfurt NJW 1990, 721; OLG Naumburg OLGZ 1913, 180 f.; AK/Schmidt von Rhein Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 704 Rdn. 6; Zimmermann Rdn. 1; krit. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 9 ff. 33 Allg.M., BGH MDR 1959, 122 = LM § 551 Ziff. 1 ZPO Nr. 27; KG NJW 1989, 3026; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 4; MünchKomm/Götz Rdn. 6. 34 BGH JZ 1977, 232, 233; OLG München MDR 1982, 238; OLG Frankfurt OLGZ 1960, 436, 440; a.A. OLG Köln JMBlNRW 1970, 70 Nr. 1. 35 OLG Frankfurt Rpfl. 1985, 32 (Anm. Acher); OLG Celle JurBüro 1985, 1731. OLG Frankfurt OLGR 2009, 182. Zur Funktion der Sicherheitsleistung Vor § 708 Rdn. 2. 36 Acher Rpfl. 1985, 32, 33. 37 Brox/Walker Rdn. 74; MünchKomm/Götz Rdn. 6.

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Vollstreckung von den Vollstreckungsorganen trotz Vorlage der Aufhebungsentscheidung fortgeführt, kommen Amtshaftungsansprüche, § 839 BGB, Art. 34 GG, in Betracht.38 III. Schadensersatzanspruch (Abs. 2) 1. Die Rechtsnatur des Anspruchs. Der Gläubiger betreibt die Vollstreckung aus 11 dem vorläufig vollstreckbaren Titel auf eigenes Risiko:39 Wird das Urteil im weiteren Verfahren aufgehoben, muss er dem Schuldner nicht nur die durch die Vollstreckung erlangten Vermögensvorteile herausgeben, er hat vielmehr nach § 717 II alle Vermögensschäden zu ersetzen, die dem Schuldner durch die Vollstreckung erwachsen sind. § 717 II enthält einen materiellrechtlichen, deliktischen Haftungstatbestand,40 der kein Verschulden des Gläubigers voraussetzt. Die dogmatische Einordnung der Schadensersatzpflicht ist umstritten: Das Reichsgericht41 sah hierin eine Haftung des Gläubigers für einen rechtswidrigen – im Nachhinein nämlich sachlich nicht gerechtfertigten – Eingriff in das Schuldnervermögen; dem ist ein Teil der Lehre gefolgt.42 Gegen diese Ansicht spricht, dass die Zwangsvollstreckung allein das Vorliegen ei- 12 nes Titels voraussetzt. Das Bestehen des materiellrechtlichen Anspruchs ist also unerheblich.43 Zudem wird diese Betrachtungsweise nicht der Tatsache gerecht, dass die Schadensersatzpflicht des § 717 II allein an den formalen Akt der Urteilsaufhebung anknüpft: Dementsprechend kann der Ausgleichsanspruch auch bei einem materiellrechtlich richtigen Urteil entstehen, etwa wenn das Urteil aus prozessualen Gründen aufgehoben wird (s. Rdn. 11). Rechtsprechung44 und herrschende Lehre45 sehen daher den Haftungsgrund des § 717 II in einer prozessualen Gefährdungs- oder Risikohaftung. Sie ist zwar mit den sonstigen Fallgruppen der Gefährdungshaftung insofern nicht vergleichbar, als sie nicht an ein technisches Risiko anknüpft. Doch hat sie mit diesen Tatbeständen gemein, dass sie sich als die Kehrseite eines Verhaltens erweist, das zwar erlaubt ist, aber wegen der unmittelbaren Gefahr von Eingriffen in fremde Rechte eine erleichterte Haftung statuiert.46 Die Haftung wird durch die Sicherheitsleistung des Gläubigers nach §§ 709, 711 garantiert – ähnlich wie durch eine Pflichtversicherung bei anderen Gefährdungshaftungstatbeständen.47 Es handelt sich also um eine Gefährdungshaf-

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38 Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 3. 39 BGHZ 85, 110; BGH NJW-RR 2009, 658; Münzberg FS Lange (1992) 608; krit. Gerhardt JR 1983, 246; Zöller/Herget Rdn. 3. 40 BGH NJW 1957, 1926; BGHZ 189, 320; Brox/Walker Rdn. 75. 41 RGZ 145, 328, 332; RGZ 60, 344, 346; RG JW 1933, 2057. 42 Henckel Prozessrecht und materielles Recht (1970) 256 f., 265 ff.; Konzen Rechtsverhältnisse zwischen Prozessparteien (1976) 161, 163 f.; Stolz Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht (1948) 48. 43 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 III 1; Niederelz Rechtswidrigkeit, 34 ff., 49 ff.; Bötticher ZZP 85 (1972) 1, 10 f. 44 BGHZ 69, 373, 375 f. = NJW 1978, 163; BGHZ 85, 110, BGHZ 189, 320; OLG Hamm MDR 1988, 588; dass. AnwBl 1989, 239; LAG Hamm DB 1989, 1578; andere Einordnung bei BGH NJW 1997, 2601, 2603 – dagegen u. Rdn. 13 f. 45 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 6; Bötticher ZZP 85 (1972) 1, 9 f.; Larenz JuS 1965, 373, 375; MünchKomm/Götz Rdn. 7; Niederelz Rechtswidrigkeit, 49 ff.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 7; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 9, 10; Zöller/Herget Rdn. 3. 46 Insofern besteht eine Vergleichbarkeit zur zivilrechtlichen Aufopferung (§ 906 II BGB). Baur Studien, 109, 114 f., geht von einem Anwendungsfall der zivilrechtlichen Aufopferung aus, weil der Beklagte die vom Gläubiger veranlasste und diesem zugute kommende Vollstreckungsgewalt kraft Gesetz dulden müsse. Doch stehen dem Schuldner, anders als bei der zivilrechtlichen Aufopferung, zahlreiche Rechtsbehelfe gegen den Vollstreckungszugriff zur Verfügung (vor allem die auf die materielle Rechtslage abstellenden §§ 719, 707), Niederelz Rechtswidrigkeit, 77 f. 47 Bötticher ZZP 85 (1972) 1, 9 spricht insofern plastisch von einer „Zwangsversicherung“ des Schuldners.

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tung aus prozessualer Veranlassung.48 Freilich ist der „Rechtswidrigkeits-Lehre“ zu konzedieren, dass der tiefere Rechtfertigungsgrund der Haftung auf dem „Widerspruch des Vollstreckungserfolges zur materiellen Rechtslage“ beruht.49 Dagegen ist der neueren Lehre nicht zu folgen, die die ratio legis des § 717 II im „vor12a schnellen Vollstreckungszugriff“ des erstinstanzlich obsiegenden Gläubigers sieht. 50 Diese Auffassung kommt zum Ergebnis, dass der Ersatzanspruch nach § 717 II auch dann Bestand hat, wenn das aufgehobene Urteil wieder hergestellt wird.51 Einen derartigen Zuweisungsgehalt (der allein prozessualer Natur sein müsste) enthält § 717 II jedoch nicht. Die Haftung nach dieser Vorschrift ist mit dem definitiven Ausgang des Rechtsstreits – also dem streitgegenständlichen, materiellen Recht – untrennbar verbunden. Muss der Beklagte den Vollstreckungszugriff im Ergebnis materiellrechtlich dulden, so steht ihm auch nach dem Prozessrecht kein weitergehender Ersatzanspruch zu.52 Eine ähnliche Vorschrift wie § 717 II enthält § 231 BGB für den Fall unberechtigter Selbsthilfe; freilich knüpft die dort statuierte Haftung an ein rechtswidriges Verhalten des Ersatzpflichtigen an.53 Der IX. Senat des BGH54 spaltet im Anschluss an Pecher55 die Schadenshaftung nach 13 § 717 II in zwei unterschiedliche Ansprüche auf:56 Die Vorschrift enthalte zunächst einen prozessualen Erstattungsanspruch, mit dem der obsiegende Schuldner die sofortige Restitution des Beigetriebenen bzw. des zur Abwendung der Vollstreckung Gezahlten verlangen könne. Daneben beinhalte § 717 II einen materiellrechtlichen Schadensersatzanspruch, der den Ersatz weiterer Vollstreckungsschäden (über den Betrag des Beigetriebenen bzw. Gezahlten hinaus) umfasse. Dieser Anspruch beinhalte eine materielle Zuweisungsnorm. Kennzeichen der – letztlich ungeschriebenen – prozessualen Erstattungsregelung sei, dass sie mit der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils entsteht, von dem eigentlichen Aufhebungsgrund (prozessualer oder materiellrechtlicher Art) unabhängig ist, mit materiellrechtlichen Einwendungen nicht bekämpft werden kann und erst bei rechtskräftiger Verurteilung des Schuldners entfallen soll. Ihre tiefere Rechtfertigung finde die prozessuale Erstattungsregelung im Gebot innerprozessualer Waffengleichheit: Der Gläubiger werde durch die Möglichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung nachhaltig begünstigt, dementsprechend müsse der Schuldner nach Aufhebung des zusprechenden Urteils die erbrachte oder beigetriebene Leistung sofort zurückfordern können. Der prozessuale Erstattungsanspruch sei durch die Rechtskraft eines evtl. zusprechenden Urteils zugunsten des Gläubigers auflösend bedingt, eine Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils soll nach Ansicht des IX. Senats den Erstattungsanspruch nicht entfallen lassen.

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48 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 7. 49 So auch BGH NJW 1980, 2527, 2528; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 11; ähnlich Pecher Schadensersatzansprüche, 174 ff.: Haftungsgrund der Risikohaftung sei die Divergenz zwischen Vollstreckungstitel und materiellem Anspruch. 50 Saenger JZ 1997, 221, 227; ders. Einstweiliger Rechtsschutz, 277, 280 ff., im Anschluss an Werner in: Buchegger, Beiträge zum Zivilprozessrecht, Band V (1995), 163, 173 ff.; ebenso Probst JR 1998, 286, 288; BGH NJW 1997, 2301, 2304; MünchKomm/Götz § 717 Rdn. 8. 51 Saenger Einstweiliger Rechtsschutz, 280 f. m.w.N.; Werner (o. Fn. 50) 163, 174. 52 Wie hier OLG Nürnberg OLGZ 1973, 45, 46; insofern ist der Ersatzanspruch auflösend bedingt, Stein/Jonas/Münzberg § 717 Rdn. 15, s. unten Rdn. 24. 53 Larenz JuS 1965, 373, 375; Saenger Einstweiliger Rechtsschutz, 283 f. 54 NJW 1997, 2601, dazu Walker EWiR § 717 ZPO 1/97, 863 f.; Pecher WuB IV E. § 717 ZPO 1/97; Probst JR 1998, 286 ff. Ebenso BGH NJW 2011, 2518, 2520; dem IX. Senat folgend BAG NZA-RR 2009, 314. 55 Pecher Schadensersatzansprüche, 194 ff.; ders. ZZP 94 (1981) 446 ff. 56 Entsprechendes muss konsequenterweise auch für den Bereicherungsanspruch aus § 717 III geltend da dieser lediglich einen modifizierten deliktischen Haftungsanspruch beinhaltet s. Rdn. 26.

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Diese Aufspaltung des Anspruchs aus § 717 II in einen ungeschriebenen Erstat- 14 tungs- und einen weitergehenden materiellrechtlichen Schadensersatzanspruch vermag nicht zu überzeugen.57 Sie findet zunächst keinen Anhalt im Wortlaut der Vorschrift. Soweit sich der IX. Zivilsenat auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift stützt,58 erscheint das historische Argument nicht zwingend: Die Erstattungsregelung des § 655 II CPO (1879) beruhte jedoch ihrerseits nicht zuletzt auf kompetenziellen Gründen: Da eine Reichskompetenz zur Schaffung materiellrechtlicher Haftungsnormen nicht bestand, beschränkte sich der Gesetzgeber, der die neuartige, vorläufige Vollstreckbarkeit eingeführt hatte,59 auf eine Mindestregelung im Sinne eines sofortigen Bereicherungsausgleichs. Maßgebend war die Schaffung einer privilegierten Geltendmachung im anhängigen Prozess mittels Inzidentantrag.60 Daneben bestanden weitergehende Ansprüche auf Schadensersatz wegen ungerechtfertigter Vollstreckung nach den jeweiligen Landesprivatrechten.61 Dieser eher zufällige historische Kontext macht die historische Argumentation des IX. Senats angreifbar. Die vom IX. Senat intendierte Stärkung der Schuldnerrechte gegen materiellrechtliche Einwendungen des Gläubigers (insb. das Verbot einer Aufrechnung mit der Klageforderung) sind aber auch bei einer einheitlichen Qualifikation des § 717 II als materiellrechtlicher Schadensersatzanspruch zu bewältigen: Die Einschränkungen können sich hier aus prozessualen, dem Schutzzweck der Norm entsprechenden Gründen ergeben (s. Rdn. 31, 33). Von der Sache her war die Rechtsprechungsänderung nicht veranlasst, sie führt im Ergebnis zu zahlreichen Folgeproblemen: So ist insb. die Einordnung des prozessualen „Erstattungsanspruchs“ fraglich. Mangels deliktischer Einordnung handelt es sich um einen Bereicherungsanspruch mit der Folge, dass § 852 BGB auf die Verjährung nicht anzuwenden wäre und § 32 für die selbständige Geltendmachung des Erstattungsanspruchs keine Zuständigkeit eröffnet. Dieses „Auseinanderdriften“ von ungeschriebener und geschriebener Anspruchsgrundlage erscheint insb. beim internationalen Rechtsstreit problematisch: hier müsste ein Teil des Anspruchs als reine prozessuale Regelung (mit der Konsequenz einer Anwendung der lex fori) qualifiziert werden, während der „Restanspruch“ als Schadensersatzanspruch einer eigenständigen deliktsrechtlichen Qualifikation zugänglich bleibt (s. unten Rdn. 38). Daher erscheint die überkommene, im Grundsatz längjährig bewährte Einordnung der Schadenshaftung als Gefährdungshaftung vorzugswürdig, Randkorrekturen des materiellrechtlichen Anspruchs aus dessen prozessualer Einbindung können unproblematisch vorgenommen werden (Rdn. 31 ff.). 2. Voraussetzungen des Anspruchs a) Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils oder des Vollstreckungsbe- 15 scheides im Berufungs- oder Einspruchsverfahren. Der vorläufige vollstreckbare Titel muss in der Sache (nicht ausreichend ist die Aufhebung im Vollstreckbarkeitsausspruch

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57 Insofern auch krit. Walker EWiR § 717 ZPO 1/1997, 864. 58 § 655 II CPO (1879) enthielt lediglich eine prozessuale Erstattungsregelung, dazu ausf. Pecher Schadensersatzansprüche, 29 ff. 59 Der ursprüngliche Entwurf enthielt keine Erstattungsregelung, § 655 II CPO wurde erst von der Justizkommission des Reichstags (als § 607 II CPO) eingefügt. Kompetenzielle Bedenken wurden dort nicht geäußert, Protokolle der Verhandlungen der Justizkommission zur CPO, 342 ff. (Vorschlag des Abgeordneten Foucade), dazu Pecher Schadensersatzansprüche, 29 ff. Nach Gaupp/Stein, 370 f. entsprach der Bereicherungsausgleich der Rechtslage nach „Partikularrecht“. 60 Gaupp/Stein Anm. zu § 717 II, 370. 61 Zusammenstellung der damaligen Rechtslage bei Pecher Schadensersatzansprüche, 35 f. (Fn. 3).

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nach § 718) aufgehoben oder abgeändert werden, es genügt auch eine Aufhebung der Kostenentscheidung.62 Auf den Aufhebungsgrund kommt es hingegen nicht an; mit jeder Aufhebung des Vollstreckungstitels wird dem Vollstreckungszugriff des Gläubigers die Grundlage entzogen. So gesehen kann man die Haftung nach § 717 II als eine „Tatbestandswirkung“ des aufhebenden Urteils bezeichnen:63 Es genügt daher auch eine Aufhebung des Urteils aus prozessualen Gründen, beispielsweise eine Aufhebung wegen fehlender Zuständigkeit des erkennenden Gerichts ohne Prüfung des materiellen Anspruchs.64 Die Ersatzpflicht tritt auch dann ein, wenn das vorläufig vollstreckbare Urteil auf einer verfassungswidrigen Rechtsnorm beruhte und diese im Verlauf des Verfahrens aufgehoben wurde. Wertungsmäßig macht es nämlich keinen Unterschied, ob eine Norm falsch oder in Verkennung ihrer Verfassungswidrigkeit angewendet wird.65 Eine Prozessbeendigung durch Vergleich oder Klagerücknahme vermag den Ersatzanspruch jedoch nicht zu begründen, da die materielle Rechtslage ungeklärt bleibt. 16

b) Vollstreckungsmaßnahme oder Abwendungsleistung. Der Gläubiger muss die Vollstreckung betrieben oder der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet haben. Dazu gehört auch die Erbringung einer Abwendungssicherheit.66 Leistet der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, so greift die Haftung nur ein, wenn ihm konkrete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen angedroht wurden und die sonstigen Voraussetzungen der Vollstreckung vorlagen.67 Die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung genügt für sich alleine nicht, maßgeblich ist die Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung an den Schuldner. Erst dann muss dieser mit Vollstreckungsmaßnahmen rechnen.68 Die Erbringung der Sicherheitsleistung durch den Gläubiger ist hingegen nicht notwendig, weil eine Vollstreckung nach §§ 709, 720a oder nach §§ 708, 711 regelmäßig keine vorherige Sicherheitsleistung erfordert.69 Anders ist dies bei Urteilen, die nicht auf eine Geldleistung lauten, insb. bei Unterlassungsurteilen: Hier muss der Gläubiger vor der Vollstreckung nicht nur die Sicherheitsleistung erbringen, sondern diese dem Schuldner auch in der Form des § 751 II nachweisen.70 Erst dann leistet der Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung. Dabei kann die Abwendungsleistung des Schuldners auch ein Unterlassen sein, beispielsweise eine Betriebseinstellung oder der Nichtgebrauch eines Patents.71 Der formalisierte Nachweis des Vollstreckungsbeginns dient dabei dem Schutz beider Parteien: Der Gläubiger

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62 MünchKomm/Götz Rdn. 10; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 12. 63 So BGH NJW-RR 1992, 998, 999 (zu § 945); Gaul ZZP 110 (1997) 1, 8 f. 64 Beispielsfall BAG JZ 1962, 286; OLG Düsseldorf NJW 1974, 1715; OLG Nürnberg OLGZ 1973, 46 m.w.N.; Saenger JZ 1997, 222, 226 ff. 65 BGHZ 54, 76 = LM § 945 Nr. 7; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 9 ff. 66 OLG Köln NJW-RR 1987, 1211; MünchKomm/Götz § 717 Rdn. 15. 67 BGH NJW-RR 2011, 338, 339 = GRUR 2011, 364; BGH NJW 2011, 914, 915; zur Substantiierungslast: OLG Zweibrücken FamRZ 1998, 834 f. Nicht im Fall des § 890 II, wenn ein Beugegeld im Urteil nicht angedroht und die nachträgliche Androhung nicht beantragt war, BGH NJW 1976, 2162, 2163 = LM Nr. 10 BGB § 823. 68 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 12. 69 Ausnahme: Nach § 709 vorläufig vollstreckbare Urteile, die nicht auf eine Geldleistung lauten. A.A. Grunsky NJW 1975, 936 – freilich vor der Einfügung des § 720a. Wie hier MünchKomm/Götz Rdn. 15. 70 BGH NJW 2008, 3220; BGHZ 131, 233, 235 ff.; BGH IPRax 1997, 36, 37 zur Unterlassungsvollstreckung, dazu Altmeppen ZIP 1996, 168, 169 (Warnfunktion des § 751 II); Peters JR 1996, 418 f. (auf das rechtliche Gehör des Schuldners abstellend); Rohe IPRax 1997, 14, 19 f. (zum internationalen Rechtsstreit). 71 BGH IPRax 1997, 36, 37; BGHZ 131, 233, 235; BGHZ 69, 373, 379 f.; RGZ 143, 118, 120 f.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 13; Saenger JZ 1997, 222, 226 f. In den Gesetzesmaterialien zur Novelle 1898 wurde bereits als Hauptanwendungsfall der Neuregelung die „Einstellung eines Fabrikbetriebes aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils“ genannt, Hahn/Mugdan, 393; BGHZ 131, 141 (zu § 945); BGHZ 120, 73, 77 (zu § 945).

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gibt eindeutig zu erkennen, dass er Vollstreckungsmaßnahmen unter dem Risiko einer eventuellen Haftung nach § 717 einleiten wird, der Schuldner kann aufgrund dieser Mitteilung entscheiden, ob er sich dem vorläufigen Titel beugen will.72 c) Vollstreckungsschaden. Ersatzfähig ist jeder Vermögensschaden, den der 17 Schuldner durch eine Vollstreckungsmaßnahme des Gläubigers oder durch die Leistung der Abwendungszahlung erleidet.73 Für die Zurechnung gelten die allgemeinen Regeln (Äquivalenz, Adäquanz und Schutzzweck der Norm).74 Nicht ausreichend ist daher ein Schaden, der bereits aufgrund Bekanntwerden des Erkenntnisverfahrens eintritt.75 Der Zurechnungszusammenhang ist auch dann zu verneinen, wenn die Aufhebung aufgrund von Tatsachen erfolgt, die nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eintreten (§ 767 II).76 Denn in diesen Fällen stand der Titel, aus dem vollstreckt wurde, zunächst mit dem materiellen Recht in Einklang, so dass der Haftungsgrund (Rdn. 11 f.) des § 717 II nicht greift. Die Gegenansicht,77 die darauf abstellt, dass der Gläubiger bis zum Rechtskrafteintritt immer damit rechnen müsse, dass der Titel aufgrund neuen Tatsachenvortrages aufgehoben werde (§ 528),78 müsste in logischer Konsequenz auch für eine nachträgliche Beseitigung des Titels nach § 767 den Schadensersatzanspruch aus § 717 II zulassen.79 Diese Konsequenz wird aber allgemein abgelehnt.80 Der Zurechnungszusammenhang soll unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm entfallen, wenn der Schuldner allein durch das Bekanntwerden der Tatsache, dass gegen ihn Vollstreckungsmaßnahmen durchgeführt wurden, einen Vermögensschaden (z.B. Verlust seiner Kreditwürdigkeit) erleidet81 s. Rdn. 20. Stellt der Schuldner einen Konkurs- oder einen Vergleichsantrag, um der drohenden Zwangsvollstreckung zu entgehen, so fallen die dadurch erlittenen Vermögensnachteile nicht unter den Schutzzweck des § 717 II, da dieses Verhalten nicht die Befriedigung des Gläubigers sicherstellen konnte.82 d) Aktiv- und Passivlegitimation. Anspruchsinhaber ist der Schuldner, Anspruchs- 18 gegner der Gläubiger – die anderweitige Formulierung des Gesetzes, die auf die Parteistellung im Erkenntnisverfahren abstellt, ist nach allgemeiner Ansicht sprachlich zu eng gefasst.83 Auch der Rechtsnachfolger des Schuldners kann Anspruchsinhaber sein.84 Leistet ein Dritter zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, ohne Rechtsnachfolger des Schuldners zu sein, steht ihm der Anspruch aus § 717 II nicht zu.85 Eine Drittschadensliquidation scheidet aus, weil nach dem Normzweck des § 717 II nur die in der Person des

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72 Altmeppen ZIP 1996, 168 f.; Peters JR 1996, 418 f. 73 OLG Köln NJW 1996, 1292; LAG Düsseldorf BeckRS 2012, 72417. 74 Ausf. Münzberg FS Lange (1992) 599, 604 ff. 75 OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 370; BGH NJW 1988, 3268 (zu § 945); Gerhardt JR 1983, 248. 76 RGZ 145, 328, 332; OLG München MDR 1989, 552; BGH NJW 1985, 1959 (zu § 771); Baur Studien, 114; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 14; Zöller/Herget Rdn. 5. 77 RGZ 63, 330; MünchKomm/Götz Rdn. 17; Bötticher ZZP 85 (1972) 1, 9. 78 So explizit MünchKomm/Götz Rdn. 17. 79 Nach h.M. hat der Schuldner die Wahl zwischen der Berufung und der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 Rdn. 30). 80 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 14 Fn. 68 m.w.N. 81 BGHZ 85, 110 = NJW 1983, 232; BGH NJW 1988, 3268 (zu § 945). 82 RGZ 131, 185; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 31; zu diesem Wertungskriterium auch OLG Köln NJW-RR 1987, 1211, 1212. 83 BGH NJW 1962, 806; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 14 ff.; Stein/Jonas/Münzberg, Rdn. 17; Zöller/Herget, Rdn. 12 m.w.N. 84 BGH NJW 1985, 128, 129 m.w.N.; MünchKomm/Götz Rdn. 13. 85 BGH NJW 1994, 1416 (zu § 945).

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Schuldners, nicht aber die bei Dritten eintretenden Schäden zu ersetzen sind.86 Dasselbe gilt auch für den Fall, dass gegen den Dritten Vollstreckungsmaßnahmen ergingen.87 Richtete sich die Vollstreckung nur gegen einen von mehreren verurteilten Gesamtschuldnern, so erwerben die anderen, auch wenn sie zum internen Ausgleich nach § 426 BGB beigetragen haben, keinen Ersatzanspruch nach § 717 II;88 Gleiches gilt für einen Bürgen.89 Anspruchsgegner ist der Gläubiger, auch wenn er die Vollstreckung durch einen Vertreter hat vornehmen lassen. Der Ersatzanspruch stellt immer auf seine Person ab, § 831 BGB ist nicht anwendbar.90 Die Partei kraft Amts haftet jedoch nur mit dem verwalteten Vermögen.91 Der Rechtsnachfolger des Gläubigers haftet, sofern er selbst die Vollstreckung angedroht oder betrieben hat.92 Hat der Gläubiger die Vorteile der Vollstreckung an den Rechtsnachfolger weitergegeben, so scheidet ein Ersatzanspruch aus § 717 II gegen diesen aus, da das Gesetz ausdrücklich auf die Person des Gläubigers abstellt.93 Zur prozessualen Geltendmachung s. Rdn. 31 f. 3. Umfang der Schadensersatzpflicht 19

a) Anwendbarkeit der §§ 249 ff. BGB. Da § 717 II einen materiellrechtlichen Haftungsanspruch statuiert, gelten die §§ 249 ff. BGB uneingeschränkt: Nach § 249 I BGB ist der frühere Zustand durch Zurückgabe dessen, was der Gläubiger durch die Zwangsvollstreckung erlangt hat, wiederherzustellen;94 z.B. durch Rückgabe weggenommenen Geldes, Verzicht auf Pfandrechte, eventuelle Wiederbeschaffung weggenommener Sachen.95 Scheidet eine Wiederherstellung aus, so ist nach §§ 250, 251 BGB für Vermögensschäden96 Geldersatz zu leisten. Zum ersatzfähigen Schaden gehören insb. auch die Aufwendungen des Schuldners zur Beschaffung der Sicherheitsleistung (Bankkredit).97 Zu ersetzen ist auch der entgangene Gewinn, § 252 BGB, beispielsweise bei einer zwischenzeitlichen Betriebseinstellung.98 Doch sind Ansprüche ausgeschlossen, die lediglich aufgrund einer fiktiven Schadensberechnung ermittelt werden.99 Zum entgangenen Gewinn zählt auch der Schaden, der dadurch entsteht, dass die Versteigerung einer Sache deren günstige, anderweitige Veräußerung verhindert hat oder der Schuldner wegen Inhaftie-

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86 BGH NJW 1985, 128, 129 – Zahlung eines Haftpflichtversicherers für den Versicherungsnehmer auf das vorläufig vollstreckbare Urteil. Ebenso MünchKomm/Götz, Rdn. 13; Stolz Einstweiliger Rechtsschutz, 123 f. A.A. Stein/Jonas/Münzberg, Rdn. 27; RGZ 121, 188; Pecher Schadensersatzansprüche, 186 f. 87 RGZ 77, 48 f.; RGZ 96, 335, 337. 88 BGHZ 169, 308; OLG Zweibrücken OLGRspr 34, 94; Pecher Schadensersatzansprüche, 186; Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 14 ff. 89 BGH NJW 1994, 1416 (zu § 945); anders BGHZ 169, 308. 90 RGZ 96, 177; Nieder NJW 1975, 1001, 1002; Pecher Schadensersatzansprüche, 185. 91 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 18. 92 BGH NJW 1962, 1966; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 6; MünchKomm/Götz Rdn. 13; Nieder NJW 1975, 1002. 93 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 19. 94 Bei teilweiser Aufhebung sind diejenigen Schäden, die durch die Vollstreckung des aufgehobenen Teils entstanden sind, zu ersetzen. BGH NJW 1985, 128; BGHZ 69, 373, 376 = NJW 1978, 163; RGZ 143, 118, 120; RGZ 123, 388, 396; RGZ 64, 278, 283; MünchKomm/Götz Rdn. 18. 95 LG Bochum VersR 1980, 659; Zöller/Herget Rdn. 6. 96 Nach § 253 BGB ist ein Geldersatz für Nichtvermögensschäden ausgeschlossen, OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 370. 97 RGZ 30, 419; LG Düsseldorf JurBüro 1987, 605; OLG Hamm AnwBl 1988, 300. Ähnl. BGH MDR 1959, 122 (Kosten der Beschaffung einer erneuten Sicherheitsleistung). 98 Baur Studien, 116. 99 BGH VersR 1984, 984; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 14; Zöller/Herget Rdn. 8.

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rung (§ 913) seine Berufstätigkeit nicht ausüben konnte.100 Umfasst sind auch die Vollstreckungskosten, Zinsverluste des Schuldners, Zwangsgelder nach § 888. Nicht erfasst sind „Begleitschäden“, die darauf beruhen, dass die Zwangsvollstreckung nicht in der gehörigen Weise durchgeführt worden ist.101 Hat der Schuldner aufgrund der Vollstreckung seinerseits Vorteile erlangt, so sind diese bei normativer Schadensberechnung in Ansatz zu bringen.102 Streitig ist, inwieweit auch mittelbare Schäden zu ersetzen sind: Das RG103 hielt 20 auch eine Gesundheitsverletzung und deren vermögensrechtliche Folgen aufgrund einer psychogenen Erkrankung durch den Vollstreckungsschock für einen ersatzfähigen Schaden,104 während der BGH den Verlust der Kreditwürdigkeit des Schuldners allein wegen des Bekanntwerdens von Vollstreckungsmaßnahmen nicht mehr vom Normzweck des § 717 II erfasst sieht.105 Soweit diese Ansicht damit begründet wird, dass andernfalls eine erhebliche Ausdehnung der den Gläubiger ohnehin schon stark belastenden Risikohaftung drohe und im Ergebnis die vorläufige Vollstreckbarkeit unnötig erschwert werde, vermag dies nicht zu überzeugen: Die Einschränkung der Risikohaftung hat nur zur Folge, dass eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 (§ 707 Rdn. 27) oder die Versagung der vorläufigen Vollstreckbarkeit nach §§ 712, 718 (§ 712 Rdn. 7) wegen eines nicht ersetzbaren Nachteils des Schuldners immer dann auszusprechen wäre, wenn ein derartiger Kreditschaden droht. Damit wird die vorläufige Vollstreckbarkeit stärker eingeschränkt als im Fall der Zulassung des Ersatzanspruches des Gläubigers nach § 717 II (zur Begrenzung nach § 254 BGB Rdn. 22).106 Kein ersatzfähiger Schaden sind hingegen die Kosten eines Ordnungsgeldes (§ 890): Die frühere Lehre begründete dies damit, dass das Ordnungsgeld wegen der Nichtachtung der gerichtlichen Anordnung auferlegt werde.107 Nach neuerer Ansicht steht dem Schuldner jedoch ein Erstattungsanspruch gegen die Staatskasse nach rückwirkender Titelaufhebung zu. Insofern hat die öffentlichrechtliche Erstattung Vorrang.108 b) Schadenszeitraum. Wird das erstinstanzliche Urteil in der Berufungsinstanz be- 21 stätigt und vom Revisionsgericht schließlich aufgehoben, so muss die Haftung des Schuldners nach Abs. 2 und 3 voneinander abgegrenzt werden: Maßgebend ist jeweils der Zeitpunkt, in dem das schadensverursachende Ereignis (z.B. der Vollstreckungszugriff) erfolgte; auf den Zeitpunkt des Schadenseintrittes kommt es nicht an.109 Bis zum Erlass des Berufungsurteils haftet der Gläubiger also gem. § 717 II auf Schadensersatz, danach ist nach § 717 III nur noch die Bereicherung herauszugeben. Besteht der durch die Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geschaffene Zustand auch nach dem Erlass des zweitinstanzlichen Urteils fort, so richtet sich die Rückgängigmachung dieses

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100 OLG Hamburg OLGZ 16, 287. 101 BGH MDR 2009, 651. 102 BAG NJW 1987, 2251; BAG DB 1990, 1287: Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach erstinstanzlich erfolgreicher Kündigungsschutzklage. Bei der Rückforderung des Lohns ist die geleistete Arbeit im Wege des Vorteilsausgleiches zu berücksichtigen, ausf.: Dütz AuR 1987, 317. 103 RGZ 143, 120. 104 A.A. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Rdn. 10. 105 BGHZ 85, 110, 113 = JR 1983, 246 (Anm. Gerhardt), ähnlich BGH NJW 1988, 3268 (zu § 945). 106 Wie hier Baur/Stürner/Bruns Rdn. 15.36; Münzberg FS Lange (1992) 599, 617 f.; Schlosser ZPR II Rdn. 61; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 26; krit. auch Gerhardt JR 1983, 246. A.A. MünchKomm/Götz Rdn. 16; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 19; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 11. 107 LG München NJW 1961, 1631 m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 890 Rdn. 29. 108 OLG Karlsruhe MDR 1979, 150; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 73; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 30; Baur JZ 1967, 762, 764. 109 BGHZ 54, 76, 82 (Anm. Baur JZ 1970, 691); BGHZ 69, 373; krit. Fricke WRP 1979, 100.

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Zustandes weiterhin nach §§ 717 II i.V.m. §§ 249 ff. BGB; nur die Vermögenseinbußen, die der Schuldner nach dem Erlass des zweitinstanzlichen Urteils erleidet, sind über § 717 III auszugleichen.110 c) Mitwirkendes Verschulden des Schuldners. Nach § 254 I BGB muss sich der Schuldner eigenes schadenverursachendes Mitverschulden anrechnen lassen. Für das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten haftet er nach § 254 II S. 2 BGB, § 85 II ZPO.111 In Betracht kommt namentlich das Unterlassen der Verteidigung im Prozess,112 der Nichtgebrauch erfolgversprechender Rechtsbehelfe (Schuldnerschutzanträge nach §§ 712, 718; Rechtsbehelfe nach §§ 707, 719113 oder auch Rechtsbehelfe nach §§ 732, 766).114 Dasselbe gilt für die Nichtleistung einer Abwendungssicherheit.115 Nach § 254 II ist der Schuldner verpflichtet, den Gläubiger auf die Gefahr ungewöhnlicher Schäden hinzuweisen,116 dies gilt nach der hier vertretenen Ansicht (s. Rdn. 20) insbes. bei drohenden Kreditschäden. In der Literatur117 wird eine Begrenzung des Mitverschuldenseinwands vom Norm23 zweck des § 717 II gefordert: Er dürfe nämlich nicht dazu führen, dass der Gläubiger etwas, was ihm selbst aus der Zwangsvollstreckung als Vermögenszuwachs zugeflossen ist, behalten dürfe. Denn die Funktion des § 717 II ziele auf eine Abschöpfung des Vollstreckungserfolgs aus dem vorläufigen Titel. Doch erscheint diese Argumentation nicht zwingend: Nach der von der ZPO vorgenommenen Risikoverteilung ist der Schuldner für die Wahrung seiner Rechte verantwortlich; mit Hilfe der Schutzanträge nach §§ 712, 718 und §§ 707, 719 kann er den Eintritt irreparabler Schäden verhindern.118 Die Konsequenzen ungenügender Rechtswahrung hat er hier ebenso hinzunehmen wie in allen anderen Prozesslagen.119 Weitergehende Ansprüche kann er nur unter den Voraussetzungen der §§ 812 ff. BGB geltend machen120 (s. Rdn. 43). 22

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4. Einwendungen. Neben dem Einwand des Mitverschuldens kann der Gläubiger gegen den Schadensersatzanspruch sämtliche Einwendungen und Einreden erheben, die ihm nach materiellem Recht zustehen.121 Als Erlöschungsgrund kommt insbes. die Aufhebung des kassatorischen Urteils im weiteren Verfahren in Betracht: Der Schadensersatzanspruch des § 717 II steht unter der auflösenden Bedingung (§ 158 II BGB), dass der Gläubiger in der Hauptsache unterliegt. Deshalb entfällt der Ersatzanspruch, wenn nach der Aufhebung des Ersturteils aus prozessualen Gründen und Zurückverweisung im nachfolgenden Verfahren der materiellrechtliche Anspruch dem Gläubiger zugesprochen wird.122 Die sofortige Rückgängigmachung des Schadensausgleichs nach § 717 folgt

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110 BGHZ 69, 377, 378 f.; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 31. 111 Zöller/Herget Rdn. 10; OLG Hamm NJW 1976, 254. 112 BGH NJW 1957, 1926 = LM Nr. 1 – Versäumnisurteil. 113 RG Gruchot 58, 916 f.; Lippross JA 1980, 16, 17. 114 Brox/Walker Rdn. 78. 115 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 36. 116 BGH NJW 1957, 1926; BGH VersR 1962, 1057. 117 Ausf. Pecher Schadensersatz, 90; Münzberg FS Lange (1992) 605 Fn. 21; Schuschke/Walker/ Schuschke ZPO Rdn. 14; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 36; BAG NZA-RR 2009, 314, 317; BGH BeckRS 2012, 76159. 118 Ähnl. BGH NJW 1957, 1926; sowie die stRspr zum Verschuldensausschluss bei der Haftung wegen materiell nicht berechtigter Zwangsvollstreckung, Rdn. 40. 119 Wenn er bspw. das materiellrechtlich falsche Urteil hätte rechtskräftig werden lassen. 120 BGH MDR 1971, 378. 121 BGH NJW 1961, 2257 – unzulässige Rechtsausübung. 122 A.A. BGH NJW 1997, 2301, 2304; BGHZ 169, 308.

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ebenso wie dessen Zuerkennung aus dem Gebot prozessualer Waffengleichheit.123 Denn mit der Aufhebung des Zivilurteils ist die Berechtigung des Schuldners auf die Schadensersatzleistung entfallen. Es ist dem Gläubiger nicht zumutbar, entgegen dem Regelungsmuster der §§ 708 ff. mit der Vollstreckung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu warten.124 Endet das weitere Verfahren durch Vergleich125 oder Klagerücknahme, so entfällt mit dem aufhebenden Urteil auch der Ersatzanspruch aus § 717 II.126 Der Vollstreckungsgläubiger kann gegenüber dem Schadensersatzanspruch auch aufrechnen, unabhängig davon, ob dieser im Wege einer selbständigen Klage (s. Rdn. 33) oder durch Inzidentantrag (s. Rdn. 31) im anhängigen Prozess geltend gemacht wird.127 Zur Aufrechnung mit der Klageforderung s. Rdn. 34. Gegenüber dem Schadensersatzanspruch kann auch ein Zurückbehaltungsrecht, 25 § 273 BGB, geltend gemacht werden.128 Beruht jedoch das Zurückbehaltungsrecht auf Tatsachen, die erst durch die Zwangsvollstreckung geschaffen wurden (z.B. Verwendungen auf den Gegenstand, der nach §§ 883 ff. beigetrieben wurde), so ist diese Einrede vom Sinn und Zweck des § 717 II ausgeschlossen.129 Schließlich kann der Vollstreckungsgläubiger Verjährung einwenden. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre, § 195 BGB und läuft mit dem Schluss des Jahres an, in dem der Anspruch entstanden ist (sprich der Aufhebung des Urteils) und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, § 199 I BGB. IV. Bereicherungshaftung (Abs. 3) 1. Rechtsnatur des Anspruchs. Die Risikohaftung des Gläubigers wegen voreili- 26 ger Zwangsvollstreckung (s. Rdn. 11 f.) wird für die Aufhebung von Berufungsurteilen in vermögensrechtlichen Streitigkeiten (§ 708 Nr. 10) auf die Herausgabe der beigetriebenen Leistung beschränkt. Der Haftungsumfang bestimmt sich nach Bereicherungsrecht (§§ 818 ff. BGB). Diese im Jahre 1910 eingefügte Haftungsabstufung130 beruht auf dem Gedanken der erhöhten Richtigkeitsgewähr der Berufungsurteile131 (sie gilt deshalb nicht für Versäumnisurteile).132 Der Gesetzgeber wollte zudem die Revisionsgerichte entlasten: Man meinte, dass die drohende Haftung nach Abs. 2 den Gläubiger von der Zwangsvollstreckung abhalten kann, was den Schuldner veranlassen könnte, zum Zweck des Voll-

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123 A.A. BGH NJW 1997, 2601, 2604; Pecher ZZP 94 (1981) 446, 454 f.; Saenger JZ 1997, 222, 228; Saenger/Kindl Rdn. 9; wie hier Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 15 (Fn. 70); zuvor bereits Bruns ZZP 65 (1952) 67 f., 72. 124 So aber BGH NJW 1997, 2601, 2604, zust. Walker EWiR § 717 ZPO 1/97; Pecher WuB VI E § 717 ZPO 1.97. 125 RGZ 145, 332; MünchKomm/Götz Rdn. 9. 126 In Betracht kommen nur noch Rückgewähransprüche aus §§ 812 ff. BGB. 127 BGH NJW 1997, 2603 f.; BGH NJW 1980, 2527 = LM Nr. 14, BGH WM 2009, 273; einschränkend BAG JZ 1962, 286 (nicht bei unzumutbarer Verzögerung aufgrund der Aufrechnung; dann ist aber der Erlass eines Teilurteils nach § 302 möglich). 128 RG JW 1933, 1130 (zu Abs. 3); Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 35. 129 BGH VersR 1962, 1057; RGZ 123, 388, 396; BGH NJW-RR 2007, 1029; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 21. 130 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 3 ff.; ausf. Pecher Schadensersatzansprüche, 98 ff. 131 Die ZPO-Reform (2002) hat den Normzweck mit dem verstärkten Einsatz des Einzelrichters nicht entfallen lassen: maßgeblich ist die Bestätigung des Urteils in zwei Tatsacheninstanzen, die die Richtigkeitsgewähr auslöst, Piekenbrock JR 2005, 446; a.A. Hau NJW 2005, 712. 132 BGHZ 69, 373. Krit. Häsemeyer Schadenshaftung, 84 f., der zu Recht darauf verweist, dass diese Richtigkeitsgewähr mit der Aufhebung des Berufungsurteils im konkreten Fall jeweils gerade widerlegt worden ist.

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streckungsaufschubs die Revision einzulegen.133 § 717 III enthält lediglich eine Minderung des Haftungsumfangs des Gläubigers. Die Vorschrift beruht aber auf demselben Zuweisungsgehalt wie die Risikohaftung nach Abs. 2. Es handelt sich daher trotz der Verweisung auf das Bereicherungsrecht um eine deliktische Haftungsnorm, die einen bereicherungsrechtlich ausgestalteten Erstattungsanspruch beinhaltet. 134 Der Umfang des Schadensersatzes ist auf die Herausgabe des tatsächlich Erlangten begrenzt. 27

2. Voraussetzungen. Der Anspruch setzt voraus, dass ein kontradiktorisches Berufungsurteil i.S.v. § 708 Nr. 10 aufgehoben oder abgeändert wurde. Die Vorschrift gilt auch dann, wenn sich die Vollstreckbarerklärung des Berufungsurteils nicht nach § 708 Nr. 10, sondern nach einer anderen, vorrangigen Nummer des § 708 richtet.135 Auf den Aufhebungsgrund kommt es wie im Fall des Abs. 2 nicht an (s.o. Rdn. 15).136 Für die Aufhebung der Versäumnisurteile des Oberlandesgerichts nach §§ 539, 331 ff. verbleibt es bei der Haftung nach § 717 II.137 Die sonstigen Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs entsprechen denen des Abs. 2: Erforderlich ist die Vornahme von Vollstreckungsmaßnahmen oder eine Abwendungsleistung des Schuldners (s. Rdn. 16); durch diese Maßnahmen muss dem Gläubiger ein Vermögensvorteil zugeflossen sein.138 Hat der Schuldner Handlungen unterlassen und sind dem Gläubiger dadurch Vermögensvorteile zugeflossen, so sind diese herauszugeben.139 Zur Aktiv- und Passivlegitimation s. Rdn. 18, 35 f.

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3. Umfang des Herausgabeanspruchs. Nach S. 3 bestimmt sich der Umfang des Erstattungsanspruchs nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfolgenverweisung.140 Herauszugeben ist der Vermögensvorteil, den der Gläubiger durch die Vollstreckung oder die Abwendungsleistung erlangt hat. Der Schuldner kann beispielsweise die Rückzahlung erstatteter Kosten, die Einwilligung zur Freigabe der Sicherheitsleistung oder die Aufgabe eines Pfandrechts verlangen.141 Ausgeschlossen ist dagegen der Ersatz von Aufwendungen, die dem Gläubiger nicht zugeflossen sind (z.B. Kosten des Schuldners für eine Abwendungssicherheit). Soweit der Schuldner Vermögenswerte nur mittelbar durch die Zwangsvollstreckung verloren hat (z.B. einen Verlust der Zwangshypothek gem. § 868) ist ein Ausgleich nach § 717 III ebenfalls nicht zu erlangen.142 Nach Abs. 3 S. 4 werden die bürgerlich-rechtlichen Wirkungen der Rechtshängig29 keit auf den Zeitpunkt der Vollstreckungsmaßnahmen bzw. der Abwendungsleistung zurückbezogen. Damit ist dem Gläubiger insb. der Einwand der Entreicherung (§ 818 III

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133 Reichstags-Drucksache II Sess. 1909/10 Nr. 309, 22; Häsemeyer, 84 f.; Pecher Schadensersatzansprüche, 98 ff. 134 BGH NJW 2011, 2518, 2520; BAGE 11, 202, 205; MünchKomm/Götz Rdn. 28; Pecher Schadensersatzansprüche, 98 ff.; Voraufl C IV; ähnl. Baur Studien, 116 ff. (Anspruch eigener Art). A.A. Ordemann NJW 1962, 478. 135 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 51. 136 RGZ 139, 17; BAG JZ 1962, 286; BGH NJW 2011, 2518, 2520. 137 Insofern besteht keine erhöhte Richtigkeitsgewähr, Baur Studien, 117 Fn. 37. 138 A.A. BGH NJW 2001, 2518: jede Zahlung aufgrund des Urteils reiche aus – dies wird jedoch dem Schutz des Gläubigers nicht gerecht. 139 Baur Studien, 119. 140 Allg.M. RGZ 139, 17, 19 ff.; BAG, JZ 1962, 98, 99; BAGE 11, 202, 205 = JZ 1962, 286, 287; BGH NJW 2011, 2518, 2520. 141 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 34 ff. 142 BGH MDR 1971, 378 = LM Nr. 10 zu § 717.

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BGB) abgeschnitten.143 Zudem haftet er verschärft nach § 818 IV:144 Zinsen sind vom Zeitpunkt der Leistung an zu zahlen (§§ 288, 291 BGB).145 Für eine verschuldete Unmöglichkeit der Herausgabe oder eine Verschlechterung des erlangten Vollstreckungsgegenstands haftet der Gläubiger nach §§ 292, 989 BGB.146 Der Ersatz von Nutzungen richtet sich nach §§ 292, 987 BGB; auch schuldhaft nicht gezogene Nutzungen sind zu ersetzen.147 4. Einwendungen des Gläubigers. Da es sich um einen materiellrechtlichen Aus- 30 gleichsanspruch handelt, stehen dem Schuldner grundsätzlich alle materiellrechtlichen Einwendungen und Einreden zu; insofern gilt das zu § 717 II Gesagte entsprechend (s. Rdn. 24 ff.).148 Wegen der deliktischen Rechtsnatur des Anspruchs kann der Gläubiger auch ein Mitverschulden des Schuldners geltend machen,149 die Verjährung des Ausgleichsanspruchs richtet sich nach §§ 195, 199 BGB.150 V. Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs 1. Geltendmachung im anhängigen Verfahren. Die Ausgleichsansprüche können 31 bereits im anhängigen Rechtsmittelverfahren gegen das vorläufig vollstreckbare Urteil durch Inzidentantrag geltend gemacht werden (Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2). Dabei handelt es sich um eine privilegierte Form der Widerklage;151 privilegiert deshalb, weil der Antrag auch in der Berufungsinstanz unabhängig von den Voraussetzungen des § 533 und auch in der Revisionsinstanz – entgegen § 559 – uneingeschränkt gestellt werden kann.152 Im Urkunden- und Wechselprozess kann der Antrag entgegen § 595 gestellt werden, doch wird es zumeist an der Beweisbarkeit nach § 592 fehlen.153 Die Ausgleichsansprüche können also bereits vor ihrer Entstehung, nämlich vor der Aufhebung oder Abänderung des erstinstanzlichen Urteils, eingeklagt werden. Der Inzidentantrag ist als Sachantrag, § 297, bis zur letzten mündlichen Tatsachen- 32 verhandlung über den Hauptanspruch geltend zu machen. Ist hingegen der Hauptsacheanspruch nicht mehr anhängig, so können die Ausgleichsansprüche nur im Wege der allgemeinen Widerklage verfolgt werden.154 Über den Antrag ist im Urteil zu entscheiden; er ist ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären.155 Der Streitwert

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143 BAGE 11, 202, 205 = JZ 1962, 286, 287; BAG ZTR 2003, 567; BGH NJW 2012, 1717. Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 21. 144 Ordemann NJW 1962, 478. 145 LAG Hamm NJW 1976, 1119; BGH NJW 2012, 1717. 146 Pecher Schadensersatzansprüche, 101. 147 MünchKomm-BGB/Schwab § 818 BGB Rdn. 286. 148 Pecher Schadensersatzansprüche, 101 f. m.N. zur Gegenansicht. 149 MünchKomm/Götz Rdn. 28; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 55 (zumindest bei der verschärften Haftung nach § 292 BGB); a.A. wohl Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 38 (nur Einwendungen gegen einen Bereicherungsanspruch seien möglich). 150 MünchKomm/Götz Rdn. 28. 151 Nieder NJW 1975, 1001; Pecher Schadensersatzansprüche, 210; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 22 ff.; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 15; für eine Einordnung als Rechtsbehelf eigener Art: RGZ 91, 195, 197; BGH NJW 1957, 1926; Blomeyer ZPR § 13 I 5; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 37. Der Meinungsstreit hat keine praktischen Konsequenzen, MünchKomm/Götz Rdn. 23. 152 BGH NJW 1994, 2095; bei einer Geltendmachung in der Revisionsinstanz muss freilich zur Tatsachenaufklärung nach § 563 an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Nieder NJW 1975, 1001. 153 MünchKomm/Götz Rdn. 23. 154 RGZ 145, 296, 298 f; OLG Düsseldorf JurBüro 1976, 1259; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 37. 155 BGH NJW 1997, 2601, 2603; Pecher Schadensersatzansprüche, 220 f.; a.A. Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 44; MünchKomm/Götz Rdn. 27 (es gelten die allgemeinen Regeln).

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wird durch den Inzidentantrag nicht erhöht, sofern es nur um die Erstattung des Vollstreckungsgegenstandes geht. Nach § 3 sind bei der Ermittlung des Streitwerts des Inzidentantrags die Nebenforderungen (insbes. die Vollstreckungskosten) nicht zu berücksichtigen.156 Wird ein darüber hinausgehender Schaden geltend gemacht, so ist dieser nach § 45 I GKG zu addieren.157 33

2. Geltendmachung mittels selbständiger Klage. Der Schuldner kann die Ausgleichsansprüche auch in einem weiteren Prozess einklagen; nach allg. Ansicht158 hat er zwischen beiden Möglichkeiten der Geltendmachung die Wahl.159 Die selbständige Klage richtet sich nach den allgemeinen Regeln.160 Wegen der deliktischen Rechtsnatur der Ausgleichsansprüche kann im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, § 32 (am Vornahmeort der Vollstreckungsmaßnahmen), geklagt werden.161 Die Klage ist begründet, wenn das vorläufig vollstreckbare Urteil im Hauptprozess aufgehoben wird, auf die Rechtskraft der Aufhebung kommt es nicht an, s. Rdn. 24. Das Bestehen des Hauptanspruchs kann der Beklagte der Klage nicht entgegenhalten, dies folgt aus dem Zweck des § 717 II, die beigetriebene Leistung sofort zu restituieren (s.o. Rdn. 11 ff.).162 Denn andernfalls könnte der Gläubiger trotz des Ersatzanspruchs aus § 717 II den Vollstreckungserlös bzw. die Abwendungsleistung behalten.163 Wird allerdings im Hauptprozess erneut zugunsten des Gläubigers entschieden, entfällt der Anspruch aus § 717 II mit der Folge, dass die Klage abzuweisen ist.164 Der Gläubiger muss gegen das rechtskräftige Schadensersatzurteil nach §§ 767, 775 Nr. 1 vorgehen.

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3. Aufrechnung. Gegen den Schadensersatzanspruch kann grundsätzlich ohne Einschränkungen165 aufgerechnet werden, auch im Inzidentverfahren nach Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 S. 2. Aus Gründen der Prozessökonomie ist der Rechtsstreit im anhängigen Verfahren umfassend zu erledigen.166 Besonderheiten bestehen jedoch bei der Aufrechnung mit der Klageforderung: Soweit das Rechtsmittelgericht das angefochtene Urteil aus sachlichrechtlichen Gründen aufhebt, wird die Aufrechnung ins Leere gehen,167 da die

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156 Zöller/Schneider § 3 Rdn. 16 – Rückerstattungsanspruch. 157 BGHZ 38, 237; LAG Berlin MDR 1988, 346; MünchKomm/Götz Rdn. 27. 158 BGHZ 38, 237 m.w.N. Wird der Anspruch zugleich durch Inzidentantrag geltend gemacht, so steht der selbständigen Klage der Einwand der Rechtshängigkeit entgegen, Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 50. 159 Die materiellrechtlichen Vorwirkungen der Rechtshängigkeit treten nach dem eindeutigen Wortlaut des Abs. 2 S. 2 im Gegensatz zu Abs. 3 S. 4 nur bei der Geltendmachung der Bereicherungshaftung aus Abs. 3 ein. 160 OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 298 – bei Zinsschaden und Kosten aus Unterhaltssachen ist das Familiengericht zuständig. 161 Das ist im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch nach Abs. 2 allg.M., MünchKomm/Götz Rdn. 22; für den Anspruch nach Abs. 3 gilt nichts anderes, BGH NJW 2001, 2518, s.o. Rdn. 26 f. 162 BGH NJW 1997, 2601, 2604 (unter der Prämisse eines „prozessualen“ Erstattungsanspruchs); LAG Köln MDR 1993, 684; OLG Düsseldorf NJW 1974, 1714; MünchKomm/Götz Rdn. 22; a.A. Zöller/Herget Rdn. 13; Matthies ZZP 102 (1989) 110; Nieder NJW 1975, 1003; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 47. 163 Baur/Stürner/Bruns Rdn. 15.42. 164 A.A. BGH NJW 1997, 2601, 2604 – jedoch widerspricht diese einseitige Bevorzugung des Schuldners der innerprozessualen Waffengleichheit; wie hier MünchKomm/Götz Rdn. 9. 165 § 393 BGB ist nicht anwendbar, weil die Ausgleichshaftung kein rechtswidriges Verhalten des Gläubigers voraussetzt, BGH NJW 1980, 2527, 2528, s.o. Rdn. 12. 166 Einschränkend BAGE 12, 158; BGH NJW 1997, 2601, 2603; dagegen BGH NJW 1980, 2527, 2528. 167 Der Aufrechnung steht nicht entgegen, dass der Schuldner eventuell zur Abwendung der Zwangsvollstreckung auf das vorläufig vollstreckbare Urteil geleistet und das Erlöschen des titulierten Anspruchs nach § 362 BGB bewirkt hat: Die Erfüllungswirkung erfolgte nach der hier vertretenen Ansicht Vor § 708 Rdn. 19 nur auflösend bedingt; mit der Urteilsaufhebung fällt diese materiellrechtliche Wirkung

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Urteilsaufhebung auf dem Nichtbestehen der Klageforderung beruht.168 Dagegen ist die Aufrechnung mit der Klageforderung ausgeschlossen, wenn das Urteil aus prozessualen Gründen aufgehoben wird. Die Aufrechnung hätte nämlich zur Folge, dass vor der Zusprechung des Ausgleichsanspruchs über das Bestehen der Klageforderung zu entscheiden ist. Die Ausgleichsansprüche des § 717 hängen jedoch gerade nicht von der Existenz des materiellrechtlichen Klageanspruchs ab; jede Aufhebung des vorläufigen Titels löst die Risikohaftung des Gläubigers wegen voreiliger Vollstreckung aus, s. Rdn. 11. Es ist also gerade Zweck des § 717, dem Gläubiger eine Verteidigung mit der angeblich bestehenden Klageforderung abzuschneiden.169 Dasselbe gilt für eine Berufung auf § 242 BGB (dolo agit qui petit quod statim redditurus est), sofern die Einrede auf die materielle Unbegründetheit der Klageforderung gestützt wird.170 4. Rechtsnachfolge. Tritt der Schuldner den Ausgleichsanspruch während des Ver- 35 fahrens an einen Dritten ab, so ergeben sich die prozessualen Folgen aus § 265: Der materiellrechtliche Gläubigerwechsel (im Hinblick auf den Anspruch aus § 717) hat nach der Relevanztheorie171 zur Folge, dass der Schuldner seinen Inzident- oder Klageantrag auf Leistung an den Rechtsnachfolger umstellen muss;172 der Rechtsnachfolger kann das Urteil nach § 727 auf sich umschreiben lassen. Auch bei Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite ist § 265 analog anzuwenden, wenn 36 die Haftung im Wege des Inzidentantrags durchgesetzt wird. Die Notwendigkeit der Analogie ergibt sich daraus, dass der Ausgleichsanspruch, wenn der Rechtsnachfolger die Zwangsvollstreckung betrieben hat, sich als eigenständiger Anspruch von Anfang an gegen letzteren richtet,173 s.o. Rdn. 35. Das ursprüngliche Prozessrechtsverhältnis, auf das § 265 abstellt, betrifft aber nur die ursprüngliche Klageforderung.174 Doch ist trotz der materiellrechtlichen Eigenständigkeit des Ausgleichsanspruchs nicht zu verkennen, dass dieser seine Grundlage im ursprünglichen Prozessrechtsverhältnis hat. Seine Entstehung ist untrennbar mit dem Ausgang dieses Verfahrens verknüpft. Dies rechtfertigt eine analoge Anwendung des § 265 im Inzidentverfahren.175 Nach der Irrelevanztheorie176 hat die Rechtsnachfolge keine Auswirkungen auf den anhängigen Prozess; doch kann der Zessionar als Streithelfer nach §§ 66, 70 am Verfahren teilnehmen. Dadurch wird sein rechtliches Gehör hinreichend gewährleistet; seine eingeschränkte Verfahrensherrschaft (vgl. § 67) ist die Konsequenz seiner Entscheidung für eine Vollstreckung in Rechtsnachfolge. Außerhalb des anhängigen Hauptprozesses kann der Schuldner den Ausgleichsanspruch unmittelbar gegen den Rechtsnachfolger des Gläubigers durchsetzen.

_____ nach § 158 II BGB nachträglich weg, so dass mit der bestehenden Klageforderung aufgerechnet werden kann. 168 MünchKomm/Götz Rdn. 20; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 34. 169 BGH NJW 1997, 2601 ff.; Baur/Stürner/Bruns, 17; MünchKomm/Götz Rdn. 20; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 28. Ähnl. RG JW 1926, 816, 817. 170 Insofern zutr. BGH NJW 1997, 2601. 171 BGHZ 26, 31, 37; MünchKomm/Becker-Eberhard § 265 Rdn. 82 ff. 172 Nieder NJW 1975, 1003. 173 BGH NJW 1967, 1966; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 7; MünchKomm/Götz Rdn. 13; Nieder NJW 1975, 1002. 174 Nieder NJW 1975, 1003 f. 175 BGH NJW 1967, 1966; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 7; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 14 ff.; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 20; Zöller/Herget Rdn. 12. A.A. MünchKomm/Götz Rdn. 25; Pecher 216; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 14. Nieder NJW 1975, 1003 f. befürwortet eine Drittwiderklage gegen den Rechtsnachfolger, will diesem aber i.E. keine vollständige Parteistellung zugestehen, aaO, 1005. 176 BGH ZZP 88 (1975) 324, 328; MünchKomm/Becker-Eberhard § 265 Rdn. 91.

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5. Internationaler Rechtsstreit 37

a) Werden ausländische Titel aufgrund einer inländischen Vollstreckbarerklärung (Art. 31 ff. EuGVÜ/LugÜ II, §§ 3 ff. AVAG) im Inland vollstreckt, so richtet sich der Ersatzanspruch des Gläubigers nach Aufhebung des Vollstreckungsbeschlusses oder nach Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils im Ausland nach § 28 AVAG; außerhalb des Anwendungsbereichs von EuGVÜ/LugÜ II nach § 717 II, III.177 Beide Vorschriften sind inhaltlich ähnl. ausgestaltet, allerdings kennt § 28 AVAG keine Begrenzung der Haftung auf den Bereicherungsausgleich bei Aufhebung des Vollstreckungsbeschlusses durch Rechtsbeschwerde des BGH (§§ 17 ff. AVAG). Zu ersetzen ist der gesamte Vollstreckungsschaden (s.o. Rdn. 19 ff.), soweit er durch inländische Vollstreckungsmaßnahmen veranlasst wurde. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Schaden im In- oder Ausland (z.B. bei der ausländischen Muttergesellschaft einer inländischen Tochtergesellschaft) eingetreten ist.178

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b) Bei der Vollstreckung inländischer Titel im Ausland gilt Folgendes: § 717 ist grundsätzlich nicht anwendbar, weil die Vorschrift lediglich solche Schäden erfasst, die durch inländische Vollstreckungsmaßnahmen verursacht wurden. 179 Dies ergibt sich daraus, dass die Vollstreckungswirkung im Ausland auf der Vollstreckbarerklärung des ausländischen Gerichts beruht.180 Jedoch ist diese Begrenzung der Haftung auf Schäden aufgrund inländischer Vollstreckungsmaßnahmen nicht zwingend: Immerhin ist zu bedenken, dass der maßgebliche Haftungsgrund der §§ 717 II, 28 I S. 2 AVAG darin liegt, dass der der Vollstreckung zugrunde gelegte Titel sich nachträglich als unrichtig erweist (s.o. Rdn. 12). Insofern ist es letztlich doch die Diskrepanz zwischen materieller Rechtslage und aufgehobenem Titel, die die Risikohaftung des Gläubigers begründet. So gesehen erscheint es durchaus sachgerecht, Vollstreckungsschäden, die aus der Vollziehung inländischer Titel im Ausland resultieren, dem Anwendungsbereich des § 717 zu unterstellen. Auch die Prozesskoordinierung im europäischen Binnenmarkt spricht dafür, dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, im Inland gegen den Vollstreckungstitel vorzugehen und nach § 717 II 2 eine einheitliche Erstattung des gesamten Vollstreckungsschadens vor dem angerufenen Erstgericht zu erstreiten.181 Die Erstreckung des § 717 II, III auf sämtliche Vollstreckungsschäden aus inländischen Titeln widerspricht auch nicht

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177 Die Haftung aus § 28 AVAG erfasst auch die Haftung nach Anerkennung einstweiliger Maßnahmen nach Art. 31, 38 EuGVVO/LugÜ II, Beispiel: OLG Karlsruhe ZZPInt 1996, 91 (Mareva-Injunction, kein Haftungsfall). § 945 ist nicht anzuwenden. 178 Rohe IPRax 1997, 14, 19 f. (zu § 945). 179 So – ohne nähere Begründung – OLG Nürnberg WRP 1992, 509 f. (zu § 945) Rdn. 3 a.E. 180 Erst ein zu schaffender, einheitlicher europäischer Vollstreckungstitel wird das Erfordernis einer gesonderten Vollstreckbarerklärung entfallen lassen, so dass dann § 717 II, III unmittelbar Schäden aus ausländischen Vollstreckungsmaßnahmen erfassen wird. Diese Situation tritt zum 10.1.2015 ein, wenn nach Art. 35 der VO 1215/2012 Urteile in Zivil- und Handelssachen im Europäischen Justizraum ohne Exequaturverfahren vollstreckt werden können. 181 Dies entspricht der Argumentation des EuGH im Fall Fiona Shevill ./. Presse Alliance SA, Slg. 1995 I-415, 462: Bei Teilschäden in verschiedenen Staaten kann der jeweilige Teilschaden am Schadensort eingeklagt werden, daneben besteht jedoch eine einheitliche deliktische Zuständigkeit für den Gesamtschaden am maßgebenden Handlungsort (dort mit prozessualer, auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO, ab 10.1.2015 Art. 7 Nr. 2 VO 1215/2012 bezogener Argumentation, der Ausgangsfall betraf eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts). Diese Rspr. hat der EuGH in eDate Advertising (verb. Rs C-509/09 und C-161/10) bestätigt und dahingehend angepasst, dass das Opfer einer mittels des Internets begangenen Verletzung eines Persönlichkeitsrechts seinen gesamten Schaden an dem Ort geltend machen kann, an dem der Mittelpunkt seiner Interessen liegt, vgl. dazu Hess JZ 2012, 189 ff.

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der materiellrechtlichen Qualifikation der Vorschrift als deliktischer Haftungsnorm.182 Der maßgebliche Handlungsort liegt bei ausländischen Vollstreckungsmaßnahmen zwar im Ausland,183 die Erweiterung der kollisionsrechtlichen Anknüpfung ergibt sich jedoch aus der prozessualen Einbindung der Sachnorm.184 c) Besondere Probleme stellen sich dann, wenn der Vollstreckungsschuldner nicht 39 im Inland ansässig ist und im Ausland zur Abwendung einer inländischen Vollstreckung auf den Titel leistet.185 Insofern ist nämlich fraglich, wann der Schuldner „zur Abwendung der Zwangsvollstreckung“ geleistet hat. Im Anwendungsbereich des § 717 ist dabei zu differenzieren: Solange der Gläubiger die Vollstreckung durch Zustellungsmaßnahmen an den inländischen Prozessbevollmächtigten einleitet (§§ 172, 184), ist allein deutsches Prozessrecht als lex fori anzuwenden. Insofern ist es Aufgabe des deutschen Prozessbevollmächtigten, den ausländischen Vollstreckungsschuldner über den Ablauf der inländischen Zwangsvollstreckung zu informieren. Sofern die Vollstreckung jedoch durch Zustellungen an den im Ausland befindlichen Schuldner selbst eingeleitet wurden, kommt es im Hinblick darauf, ob der Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung geleistet hat, auf dessen Rechtsvorstellungen an, die sich nach ausländischem Prozessrecht richten. Diese Vorstellungen sind im Wege der Substitution bei der Anwendung des § 717 zu berücksichtigen.186 Schutzwürdige Gläubigerinteressen stehen dem nicht entgegen. Wer eine Inlandsvollstreckung im Ausland einleitet, muss damit rechnen, dass ausländische Rechtsvorstellungen sich mittelbar auf die Haftung nach § 717 II, III auswirken.187 VI. Anderweitige Ausgleichsansprüche 1. Deliktische Ansprüche. Die deliktische Haftung nach §§ 823 ff. BGB ist neben 40 § 717 II anwendbar,188 spielt aber praktisch keine große Rolle.189 Sie erfordert neben der Verletzung absoluter Rechtsgüter190 Rechtswidrigkeit und Verschulden, führt jedoch zu identischen Rechtsfolgen (§§ 249 ff. BGB). Die Voraussetzungen des § 823 I BGB liegen freilich selten vor: Zwar schließt die Einleitung eines gesetzlich geregelten Verfahrens nach der neueren Rechtsprechung des BGH den Vorwurf der Rechtswidrigkeit nicht schlechthin aus:191 Doch soll bei subjektiv redlichem Verhalten in einem gesetzlich geregelten Verfahren die Verletzung absoluter Rechtsgüter i.S.d. § 823 I BGB für sich allein

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182 Geimer IZPR Rdn. 3243; Jaeckel Lex fori, 125 ff.; Kropholler/von Hein EuZPR Art. 38 EuGVVO Rdn. 4; Rohe IPRax 1997, 14, 16 ff.; Schack IZVR Rdn. 365. 183 Allg.M. Geimer IZPR Rdn. 3243 m.w.N. 184 A.A. OLG Nürnberg WRP 1992, 509, 510. 185 Beispiel: BGH IPRax 1997, 36. 186 Zur Substitution Hess Intertemporales Privatrecht (1998) § 10 I 3, 448 ff. Ähnl. Rohe IPRax 1997, 14, 19 (moral data); dies berücksichtigt BGH IPRax 1997, 36, 37 (zu § 945) nicht hinreichend. 187 Ebenso Rohe IPRax 1997, 14, 21. 188 Gaul AcP 173 (1973) 323; ders. ZZP 110 (1997) 1, 11 ff.; Lippross JA 1980, 16, 17; zur Situation vor 1900 Pecher Schadensersatzansprüche, 35 f. Abw. Böhm Ungerechtfertige Zwangsvollstreckung, 85 ff., der eine materiellrechtliche Haftung wegen des Vorrangs der vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe ablehnt; dagegen zutr. Gaul AcP 173 (1973) 340. 189 Dazu Baur/Stürner/Bruns Rdn. 45.30; Kohler ZZP 99 (1986) 34 ff. Die Situation in Österreich ist weitgehend identisch, vgl. Bydlinski JBl. 1986, 626, 630 ff. § 408 österr. ZPO enthält eine eigenständige Haftungsnorm für eine „mutwillige“ Prozessführung. 190 Eine Rechtsgutverletzung scheidet zumindest bei einer Zwangsvollstreckung durch Forderungspfändung nach §§ 828 ff. aus, Matthies ZZP 102 (1989) 106. 191 So noch BGHZ 36, 18, 20 f.; dagegen BGHZ 74, 9, 14 f.

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nicht die Rechtswidrigkeit indizieren. 192 Das schadensursächliche Verhalten genieße angesichts seiner verfahrensrechtlichen Legalität zunächst die Vermutung der Rechtmäßigkeit. Der Schuldner muss also die Rechtswidrigkeit dartun und beweisen. Doch scheitert eine Haftung aus § 823 BGB i.d.R. am Verschulden:193 Ein fahrlässiges Verhalten des Gläubigers scheidet aus, wenn die fahrlässige Fehleinschätzung der Rechtslage auf einem entschuldbaren Rechtsirrtum beruht. Ein solcher Rechtsirrtum wird dem Gläubiger aus der Erwägung zugestanden, dass das erkennende Gericht die Rechtslage entsprechend verkannt hat. Die Rechtsprechung begründet den Haftungsausschluss auch mit der Erwägung, dass andernfalls die freie Zugänglichkeit der staatlichen Rechtspflegeverfahren in unvertretbarem Maße eingeengt werde. Das „Recht des Gläubigers auf Irrtum“ finde sein Korrelat in den Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners im staatlichen Rechtsschutzverfahren.194 Freilich erscheint ein derartig weitreichendes Recht des – zumeist anwaltlich beratenen – Gläubigers auf Irrtum nicht zwingend: Vielmehr muss der Gläubiger seine materielle Berechtigung überprüfen, bevor er den Titel durchsetzt.195 Insofern gilt für die Zwangsvollstreckung nichts anderes als für jede Verfahrenseinleitung zur Rechtsdurchsetzung. Eine materiellrechtliche Befugnis zum Eingriff in die Schuldnerrechte lässt sich dem (vorläufig vollstreckbaren) Titel nicht entnehmen.196 Der Schuldner muss sich nach § 254 I BGB die ungenügende Wahrung seiner Rechte im Vollstreckungsverfahren entgegenhalten lassen.197 Die Privilegierung des Gläubigers gilt nach allg. Ansicht nicht für die Haftung nach 41 § 826 BGB, vor allem bei einer Vollstreckung aus einem erschlichenen Titel.198 In diesem Fall sind auch Ansprüche aus §§ 687 II, 678, 683 BGB möglich. Die Haftungsabstufung nach § 717 III schließt hingegen nach allgemeiner Ansicht 42 eine weitergehende Haftung auf Schadensersatz nach allgemeinem Deliktsrecht aus, da andernfalls deren Regelungszweck unterlaufen würde.199 Doch gilt dies nicht für den Fall einer Vollstreckung aus Titelerschleichung; § 826 BGB bleibt insoweit uneingeschränkt anwendbar;200 auch ein Anspruch aus §§ 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB ist möglich. 43

2. Ansprüche aus Bereicherungsrecht. Die allgemeinen Kondiktionsansprüche sind neben der Risikohaftung uneingeschränkt anwendbar:201 Hat der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung selbst an den Gläubiger geleistet, bestehen An-

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192 BGHZ 20, 169, 171; BGHZ 36, 18 f. = NJW 1961, 2254; BGHZ 38, 200, 207 f.; BGHZ 74, 9, 13 f. = NJW 1979, 1371; BGHZ 95, 10, 17 = NJW 1985, 1959, 1961; BGH NJW 1992, 2014, 2015, BGH VersR 2004, 210. 193 Dazu LAG Hamm NJW 1976, 1119. 194 BGH NJW 1994, 2755 f., wonach die Vollstreckung aus einer vollstreckbaren Urkunde (§ 794 I Nr. 5) solange nicht rechtswidrig sei, bis der Schuldner nach § 767 gegen den Titel vorgehe. 195 Lippross JA 1980, 16. So auch BGH NJW 1988, 1268 = ZZP 102 (1989) 99 (abl. Matthies) zur Haftung aus positiver Forderungsverletzung – freilich ohne Auseinandersetzung mit der Gegenansicht. Ähnl. Münzberg FS Lange (1992) 606 in Bezug auf Haftungszweck des § 717 II. Dezidiert a.A. BGH NJW 1994, 2755 f.; Matthies aaO, 104 f.: Aus Gründen der Effizienz der Zwangsvollstreckung könne der Gläubiger auf die Richtigkeit des Titels vertrauen. 196 Henckel Prozessrecht und materielles Recht (1970) 286 ff.; Götz Zivilrechtliche Ersatzansprüche, 72; a.A. BGH NJW 1994, 2755 für vollstreckbare Urkunde – die rechtliche Selbständigkeit der Vollstreckungsunterwerfung vom materiellen Rechtsgeschäft betonend. 197 Lippross JA 1980, 16, 17. 198 BGH JR 1956, 186; BGH NJW 1985, 1958, 1960; Götz Zivilrechtliche Ersatzansprüche, 106 f.; Gaul/ Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 7 Rdn. 14 ff. 199 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 17; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 53. 200 MünchKomm/Götz Rdn. 28; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 29. 201 Allg.M. BGHZ 83, 278, 280; BAG NJW 1980, 141, 142; RGZ 91, 195, 201 f.; Stein/Jonas/Münzberg Vor § 704 Rdn. 23.

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sprüche aus Leistungskondiktion (§ 812 I S. 1 Alt. 1 BGB).202 Da die Leistung nur zur Abwendung der Vollstreckung erfolgte, greift der Ausschlussgrund des § 814 BGB nicht ein.203 Hat der Gläubiger die Zwangsvollstreckung betrieben, scheiden Ansprüche aus Leistungskondiktion aus. Es bestehen jedoch Ansprüche aus Eingriffskondiktion, § 812 I S. 1 Alt. 2 BGB.204 Dem Bereicherungsanspruch kann der Gläubiger den Entreicherungseinwand nach § 818 III BGB entgegenhalten; die Privilegierung des Schuldners in § 717 II 2, III S. 4, die die Rechtshängigkeitswirkungen des § 818 IV BGB auf den Zeitpunkt der Abwendungsleistung bzw. der Vollstreckung vorverlegt, ist nicht anwendbar. Der Entreicherungseinwand entfällt auch nicht nach § 819 I BGB, da dem Gläubiger zwar die Vorläufigkeit des Vollstreckungstitels, nicht aber das Nichtbestehen des materiellrechtlichen Anspruchs positiv bekannt war. Folglich entfällt der Entreicherungseinwand erst mit Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils205 oder mit Erhebung der Klage auf Rückzahlung der Bereicherung (§ 818 IV BGB). 3. Ansprüche aus Vollstreckungsverhältnis. Nach der Rechtsprechung des BGH 44 besteht zwischen Gläubiger und Schuldner während der Zwangsvollstreckung eine über die prozessualen Beziehungen hinausgehende gesetzliche Sonderrechtsbeziehung privatrechtlicher Art, die eine Haftung aus positiver Vertragsverletzung auslösen kann,206 dazu Vor § 704 Rdn. 72. Auch in der Literatur wird erwogen, das Vollstreckungsverhältnis als eine „vertragsähnliche Haftungsgrundlage“ heranzuziehen.207 Da dem Gläubiger richtiger Ansicht nach eine Prüfung seiner materiellen Berechtigung vor der Einleitung des Vollstreckungsverfahrens obliegt s.o. Rdn. 40, müsste ein Verstoß gegen diese Prüfungspflicht die Haftung aus § 311 II BGB auslösen.208 Für das Verhalten des Anwalts haftet der Gläubiger dann nach § 278 BGB.209 Doch ist die Konstruktion eines allgemeinen „Vollstreckungsverhältnisses“ abzulehnen.210 Dagegen sprechen vor allem die antagonistischen Interessen der Parteien in der Zwangsvollstreckung211 und die deliktische Ausgestaltung der Haftung aus § 717. Offensichtlich ging auch der Gesetzgeber davon aus, dass zwischen den Parteien der Zwangsvollstreckung nur die allgemeinen Kondiktionsund Deliktsansprüche anwendbar sind.212 Der bloße „Vollstreckungszugriff“ vermag als Eingriff in das Vermögen des Schuldners lediglich die Deliktshaftung nach §§ 823 ff. BGB auszulösen; die erweiterte Haftung für Vermögensschäden setzt nach der Systematik des BGB eine Sonderverbindung voraus, die über den (bloßen) Eingriff in das Schuldnervermögen hinausgeht.213 Ebensowenig wie es im Erkenntnisverfahren eine generelle Haf-

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202 Kohler ZZP 99 (1986) 34, 39. Beispiel: BAG ZIP 1991, 1093. 203 Die Abwendungsleistung wird nur unter Vorbehalt erbracht, RGZ 147, 17. 204 BGH NJW 1984, 2095 (zu § 620 a.F.); BGH NJW 1966, 2362 f.; RGZ 156, 395, 399 f.; Gaul AcP 173 (1973) 323, 334; Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung, 14; Kohler ZZP 99 (1986) 34, 38 f. 205 Ab diesem Moment ist dem Gläubiger die fehlende Befugnis zum Behalt der Leistung positiv bekannt, § 819 I BGB, BAG NJW 1993, 485. 206 BGHZ 58, 207, 214 ff.; mit insofern abl. Anm. Henckel JZ 1973, 32; BGHZ 74, 9, 11, 17; BGH NJW 1985, 3080, 3081. Zurückhaltend nunmehr BGH NJW 1995, 715, 717 (Wettbewerbsrechtliche Abmahnung). 207 G. Lüke ZZP 108 (1995) 435, 450 ff.; dagegen Gaul ZZP 110 (1997) 20 ff. 208 Nach der von der Rechtsprechung vertretenen Gegenansicht scheitert hingegen die Haftung am fehlenden Verschulden des Gläubigers und seiner Hilfspersonen, Landsberg ZMR 1982, 69, 70. 209 BGHZ 58, 207, 214 ff. 210 Ebenso Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 8 Rdn. 15 ff.; Gaul ZZP 110 (1997) 1, 20 ff.; i.E. auch BGH NJW 1995, 715, 717. 211 Diese gegensätzlichen Interessen der Parteien machen die Begründung besonderer Schutz- oder Obhutspflichten in der Zwangsvollstreckung unmöglich. 212 Hahn/Mudgan, 135; allgemein Pecher Schadensersatzansprüche, 38 f., 188. 213 Zutr. Gaul ZZP 110 (1997) 3, 25 unter Berufung auf Picker AcP 183 (1983) 411, 473 ff.

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tung aus „culpa in procedendo“ gibt, vermag das Vollstreckungsverhältnis per se eine eigenständige Haftung aus einer Sonderrechtsbeziehung zu begründen.214 Freilich können die Parteien durch Vollstreckungsabreden oder -zusagen weiter45 gehende Verpflichtungen begründen, deren Verletzung die Haftung aus positiver Vertragsverletzung auslösen kann.215 Dies gilt insb. für die Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs eines im Kündigungsschutzprozess in erster Instanz obsiegenden Arbeitnehmers: Hier ist es möglich, bis zur abweichenden Entscheidung des Berufungsgerichts (zusätzlich)216 einen auflösend bedingten, neuen Arbeitsvertrag abzuschließen, der das bisherige Pflichtengefüge zwischen den Parteien fortsetzt.217 Fehlt es dagegen am Abschluss eines derartigen Vertrages, erfolgt die Abwicklung der zwischenzeitlichen Fortbeschäftigung nur nach den allgemeinen Kondiktions- und Deliktsansprüchen.218 Eine Haftung aus positiver Vertragsverletzung kommt auch in Betracht, wenn das Fortbestehen des streitgegenständlichen, materiellen Rechtsverhältnisses vom Rechtsmittelgericht festgestellt wird: Erweist sich beispielsweise eine vom Gläubiger ausgesprochene Kündigung als unbegründet und wurde das angemietete Grundstück während der vorläufigen Zwangsvollstreckung geräumt, so haftet der Gläubiger dem Schuldner aus der Pflichtverletzung (§ 280 BGB).219 VII. Entsprechende Anwendbarkeit der Risikohaftung 46

1. Anwendbarkeit aufgrund gesetzlicher Anordnung. Die Risikohaftung des § 717 gilt infolge ausdrücklicher Verweisung auch im Falle der Aufhebung der Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruchs (§ 1065 II 2). Darüber hinaus enthalten zahlreiche weitere Vorschriften des Prozessrechts entsprechende Haftungsansprüche: Nach §§ 302 IV S. 3, 4; 600 II, 605a haftet der Gläubiger, der aus einem Vorbehaltsurteil die Vollstreckung betrieben hat, bei dessen Aufhebung im Nachverfahren auf Schadensersatz. § 28 I S. 1 AVAG enthält einen Schadensersatzanspruch für den Fall, dass die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils aufgehoben wird; dasselbe gilt nach § 28 I S. 2 AVAG bei einer Aufhebung des ausländischen Urteils im Erlassstaat (s.o. Rdn. 38). Werden Arrestbefehl oder einstweilige Verfügung aufgehoben, so ist der Vollstreckungsschaden nach § 945 zu ersetzen. Dasselbe gilt bei der Aufhebung einstweiliger Maßnahmen des Schiedsgerichts, § 1041 IV. Entsprechendes gilt nach § 248 V 2 FamFG für die Aufhebung der einstweiligen Anordnung auf Kindesunterhalt, wenn der Antrag auf Feststellung der Vaterschaft zurückgenommen oder rechtskräftig (insofern bestehen Unterschiede zu § 717 I) abgewiesen wurde. Die § 788 III und § 157 KostO enthalten entsprechende Regelungen zur Kostenerstattung.

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214 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 8 Rdn. 22 ff.; Gaul ZZP 110 (1997) 1, 26 ff.; anders G. Lüke ZZP 108 (1995) 435, 448. 215 Insofern zutr. MünchKomm/Lüke Einl. Rdn. 351; Beispiel: BGH NJW 1985, 3080, 3081: Verletzung der Zusage des Gläubigers, das Vollstreckungsgericht von der Zahlung des Schuldners zu benachrichtigen. Dieses führt das Offenbarungsverfahren durch. 216 Aus der Sicht des in erster Instanz obsiegenden Arbeitnehmers handelt es sich dabei um einen zusätzlichen Arbeitsvertrag, da der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt wurde. 217 BAGE 50, 370; BAGE 53, 17; dazu Dütz AuR 1987, 317, 319 ff. 218 Der Arbeitnehmer haftet aus § 717 II; der Arbeitgeber nach § 812 BGB, BAG NJW 1993, 484 f.; BAGE 54, 323 = NJW 1987, 2251; BAG ZIP 1991, 1092, 1093. Ablehnend Dütz AuR 1987, 317, 319 ff., eine Abwicklung aus faktischem Arbeitsverhältnis befürwortend. 219 Gaul ZZP 110 (1997) 1, 30 f.; Landsberg ZMR 1982, 69, 70; Beispiel: BGH NJW 1988, 1268 – unberechtigte Kündigung eines Pachtvertrages.

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2. Anwendbarkeit aufgrund eines allgemeinen Rechtsgedankens. Der Grundge- 47 danke der genannten Vorschriften, nämlich dass der Gläubiger das Risiko einer Zwangsvollstreckung aus dem nur vorläufig vollstreckbaren Titel trägt, lässt sich auf vergleichbare Fallgestaltungen übertragen.220 Die analoge Anwendung des § 717 II ist anerkannt für den Wegfall eines rechtskräftigen, aber vom Bestand eines angefochtenen Zwischenurteils abhängigen Endurteils.221 Dasselbe gilt für den Fall eines nachträglichen Wegfalls der Vollstreckungsklausel, wenn ihre Erteilung nach § 732 oder § 768 erfolgreich angefochten wurde.222 Auch im Fall der Urteilsberichtigung nach § 319 können Ersatzansprüche aus erfolgter Vollstreckung analog § 717 zugesprochen werden.223 Eine analoge Anwendung kommt auch in Betracht, wenn das erstinstanzliche Urteil aufgrund beiderseitiger Erledigungserklärung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz wegfällt (§ 269 III Satz 1) und das Berufungsgericht nach § 91a die Begründetheit des Rechtsmittels festgestellt hat: Da die Risikohaftung ihre tiefere Rechtfertigung in der Divergenz von materiellem Recht und Vollstreckungserfolg findet (s. Rdn. 12), muss wegen der autoritativen Feststellung der materiellen Rechtslage durch das Rechtsmittelgericht der Vollstreckungserfolg rückgängig gemacht werden.224 Eine entsprechende Anwendung ist auch möglich, wenn der Schuldner aufgrund eines nicht rechtskräftigen Feststellungsurteils geleistet hat, das zulässigerweise anstelle eines Leistungsurteils erwirkt wurde.225 Eine analoge Anwendung ist geboten, wenn aus anfechtbaren Beschlüssen nach § 794 I Nr. 2 (Kostenfestsetzungsbeschluss)226 und 3 (beschwerdefähige Beschlüsse) vollstreckt wurde und die Beschlüsse im Rechtsbehelfsverfahren aufgehoben wurden.227 3. Keine entsprechende Anwendbarkeit. Eine Analogie scheidet hingegen aus, wo 48 das Vollstreckungsrisiko dem Gläubiger nicht aufgebürdet werden soll. Das gilt vor allem für den Fall einer erfolgreichen Wiedereinsetzung oder sonstigen Restitution des rechtskräftigen Urteils: Auf dessen Bestand kann der Gläubiger vertrauen.228 Dasselbe gilt, wenn das Urteil nach § 767 aufgrund nachträglicher Einwendungen aufgehoben wird.229 Eine Analogie kommt schließlich auch nicht bei einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 in Betracht. Sie scheitert daran, dass der Schuldner, der die Einstellung bewirkt, keine Vollstreckungshandlungen veranlasst hat. Eine allgemeine, verschuldensunabhängige „Durchsetzungshaftung“ für Vollstreckungsübergriffe ist dem deutschen Prozessrecht fremd.230 Wehrt sich ein Dritter nach § 771 III gegen den Vollstreckungszugriff in sein Vermögen, so kann der Gläubiger nach Aufhebung der einstweiligen Anordnung nur nach allgemeinem Deliktsrecht Schadensersatzansprüche

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220 BGHZ 95, 10, 14 = NJW 1985, 1959; BGHZ 165, 96. 221 MünchKomm/Götz Rdn. 11; abw. Schiedmair JuS 1961, 212, 216. 222 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 62. 223 Pecher Schadensersatzansprüche, 188. 224 Jauernig/Berger ZVR § 2 Rdn. 58; Landsberg ZMR 1982, 69, 71; Matthies ZZP 102 (1989) 103 ff. A.A. BGH NJW 1988, 1268, 1269; BGH MDR 1972, 765; MünchKomm/Götz Rdn. 12; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 69. 225 So etwa bei einem Feststellungsurteil gegen den Fiskus; bei der Feststellung der Ersatzpflicht künftiger Schäden oder bei einem Feststellungsurteil nach § 4 KSchG. Ähnl. Jauernig/Berger ZVR § 2 Rdn. 58. A.A. BAG JZ 1990, 194 (zust. Münzberg); Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2; unter Hinweis auf die fehlende Vollstreckungsfähigkeit des Feststellungsurteils, dazu § 704 Rdn. 6. 226 Die Rückerstattung erfolgt jedoch nicht im Festsetzungs- sondern im Hauptverfahren KG Rpfl. 1978, 185; OLG Frankfurt NJW 1978, 2203; OLG Karlsruhe Rpfl. 1980, 438; OLG Köln JurBüro 1988, 494. 227 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 45 ff. Enger MünchKomm/Götz Rdn. 11; nur rechtskraftfähige Beschlüsse sollen eine solche Haftung auslösen, dazu § 705 Rdn. 4. 228 Allg. Ansicht, MünchKomm/Götz Rdn. 12 m.w.N.; RGZ 91, 195, 202. 229 Zur Parallele bei nachträglichen Einwendungen im Berufungsverfahren s. Rdn. 12. 230 Anders Häsemeyer Schadenshaftung, 88 ff.

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geltend machen.231 Wird der Titel durch Parteiakte wie Klagerücknahme oder Prozessvergleich aufgehoben, ist § 717 II nicht analog anwendbar, weil die materielle Rechtslage ungewiss bleibt.232 Dasselbe gilt für den Wegfall einer einstweiligen Anordnung im Verfahren in Familiensachen nach dem FamFG: Hier besteht angesichts der Regelung des § 248 V 2 FamFG keine planwidrige Regelungslücke im Gesetz, die eine Analogie zulassen könnte.233 Die Analogie ist bei der Aufhebung von privatautonomen Vollstreckungstiteln ausgeschlossen, also beim Wegfall eines Prozessvergleichs234 oder einer vollstreckbaren Urkunde.235 Dasselbe gilt für die Aufhebung eines sofort vollziehbaren, nicht bestandskräftigen Verwaltungsaktes, da die Anordnung des Sofortvollzuges nicht auf einer freien Entscheidung des Gläubigers, sondern auf überwiegendem öffentlichen Interesse beruht.236 Scheidet eine analoge Anwendung des § 717 aus, haftet der Gläubiger nach allgemeinem Delikts- und Bereicherungsrecht, s.o. Rdn. 40–43.

§ 718 Vorabentscheidung über vorläufige Vollstreckbarkeit § 718 Hess (1) In der Berufungsinstanz ist über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu verhandeln und zu entscheiden. (2) Eine Anfechtung der in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit erlassenen Entscheidungen findet nicht statt. Schrifttum Groeger Sicherheitsleistung bei vorläufig vollstreckbaren erstinstanzlichen Urteilen – Ermäßigung bei beschränkt eingelegter Berufung, NJW 1994, 431.

I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Anwendungsbereich | 3

III. IV.

Voraussetzungen | 6 Verfahren | 8

I. Normzweck 1

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils bleibt so lange wirksam, bis das Verfahren mit der Verkündung des Berufungsurteils rechtskräftig abgeschlossen ist. § 718 eröffnet darüber hinaus auf Antrag die Möglichkeit, bereits vor der Entscheidung zur Hauptsache in der Berufungsinstanz die vorläufige

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231 BGHZ 95, 10 = NJW 1985, 1959, zust. Gerhardt JR 1985, 508; Messer WuB VI E 1.85; Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard ZVR § 15 Rdn. 50 ff.; a.A. Häsemeyer NJW 1986, 1028. 232 Anderes gilt wenn beide Parteien bei Vergleichsschluss vom Nichtbestehen des titulierten Anspruchs ausgehen. Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 64. Zum Fall des § 91a s.o. Rdn. 38. 233 BGH NJW 1984, 2095; BGH NJW 1985, 1074; Kohler ZZP 99 (1986) 34, 36; MünchKomm/Götz Rdn. 12. 234 BGH WM 1977, 656; OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 370. Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 68. 235 BGH NJW 1995, 2755, 2756; OLG Düsseldorf NJW 1972, 2311; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 32. 236 BGHZ 39, 77 = NJW 1963, 853 (Steuerbescheid); BGH NJW 2001, 1068; BGH NJW 1982, 2813 (Heranziehung zur Bardepotspflicht nach dem AWG).

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Vollstreckbarkeit anderweitig zu regeln.1 Eine solche Regelung ist insb. im Hinblick auf die bisweilen erhebliche Dauer des Berufungsverfahrens und die damit verbundenen wirtschaftlichen Folgen der vorläufigen Vollstreckbarkeit im Interesse der Parteien angesagt.2 Die Entscheidung ergeht durch Teilurteil, das bis zur Hauptsacheentscheidung Be- 2 stand hat. Mit dem Erlass des Teilurteils treten die Wirkungen des § 717 I (s. dort Rdn. 7) ein: Die Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils wird von der zweitinstanzlichen Entscheidung modifiziert. Im Berufungsurteil ist dann erneut über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu entscheiden, dieses richtet sich inhaltlich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713.3 II. Anwendungsbereich Im Wege der Vorabentscheidung nach § 718 I kann eine erstinstanzliche Entschei- 3 dung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit abgeändert oder aber ein in der ersten Instanz unterlassener Schutzantrag (§ 714 Rdn. 3) nachgeholt werden. Sie ist daher nicht auf eine Korrektur einer (anfänglich oder nachträglich) fehlerhaften erstinstanzlichen Entscheidung beschränkt.4 Sie dient auch der Anpassung an eine neu eingetretene Entwicklung,5 auch zur Festlegung von Teilsicherheiten, wenn es sich nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung herausstellt, dass eine Teilvollstreckung des erstinstanzlichen Urteils sinnvoll ist.6 Jedoch kann über § 718 kein Sachvortrag in die Berufungsinstanz eingeführt werden, der bereits in der ersten Instanz hätte vorgetragen werden können.7 In der Revision ist § 718 nicht anwendbar.8 Anstelle der Vorabentscheidung nach § 718 stehen den Parteien weitere Möglich- 4 keiten zur Abänderung der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit offen: Das erstinstanzliche Urteil kann ausschließlich im Hinblick auf die vorläufige Vollstreckbarkeit mit der Berufung angefochten werden. In diesem Fall ist § 718 nicht anwendbar, da sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auf die Vollstreckbarkeit beschränkt.9 Der Gläubiger kann auch nach § 537 eine Erweiterung seines Vollstreckungszugriffes dahin erreichen, dass das Urteil, soweit es nicht angefochten wurde, für unbedingt vollstreckbar erklärt wird. Dieser Antrag setzt nicht voraus, dass die erstinstanzliche Vollstreckbarerklärung rechtsfehlerfrei ergangen ist.10 Er ermöglicht also auch eine implizite (d.h. eine ohne inhaltliche Nachprüfung ergehende) Korrektur der erstinstanzlichen Vollstreckbarentscheidung; freilich kommt nur eine unbeschränkte Vollstreckbarerklärung in Betracht.

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1 Eine Vorabentscheidung über die vorl. Vollstreckbarkeit ist gem. §§ 167 I 1 VwGO i.V.m. 718 I entsprechend auch im Verfahren auf Zulassung zur Berufung statthaft, VGH BW BVeBW 2012, 276; ebenso BayVGH BeckRS 2012, 51220. 2 MünchKomm/Götz Rdn. 1; OLG Saarbrücken JurBüro 1985, 1579. 3 Das gilt nicht bei einem sofortigen Rechtskrafteintritt des Berufungsurteils (§ 705 Rdn. 9). 4 A.A. OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 622. 5 OLG Koblenz MDR 2004, 835; OLG Hamm OLGR 1995, 264; Groeger NJW 1994, 432. 6 OLG Düsseldorf InstGE 11, 116. 7 OLG Düsseldorf GRUR-RR 2012, 304. 8 BGH NJW-RR 2006, 1076. 9 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 1; OLG Nürnberg NJW 1989, 842; RG JW 1912, 247; OLG Frankfurt NJW 1982, 1890; OLGZ 1994, 472. 10 MünchKomm/Rimmelspacher § 537 Rdn. 6; a.A. OLG Köln NJW-RR 2006, 66; OLG Frankfurt BeckRS 2012, 11701.

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Anstelle eines Teilurteils nach § 718 kann auch Vollstreckungsschutz nach §§ 719 I, 707 beantragt werden.11 Beide Verfahren stehen unabhängig nebeneinander,12 weil hier ein unterschiedlicher Prüfungsmaßstab gilt und zudem das Verfahren nach §§ 714, 718 das rechtliche Gehör der Parteien besser gewährleistet als das Beschlussverfahren nach § 719 (§ 714 Rdn. 5; § 707 Rdn. 16).13 In der Praxis wird von der Möglichkeit des § 718 allerdings selten Gebrauch gemacht, da der Berufungsführer in den meisten Fällen einen weitergehenden Schutz nach §§ 707, 719 I erreichen kann.14 Eine ausschließliche Abänderung der Art der Sicherheitsleistung (z.B. Anord5 nung einer Prozessbürgschaft anstelle der Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren) kann im Verfahren nach § 718 hingegen nicht erreicht werden, da hierfür nach § 108 weiterhin das erstinstanzliche Gericht zuständig bleibt.15 Wird hingegen eine weitergehende Abänderung der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit verlangt, kann das Berufungsgericht im Verfahren nach § 718 neben diesen Anträgen auch über die Art der Sicherheitsleistung neu entscheiden.16 III. Voraussetzungen 6

Die Vorabentscheidung nach § 718 setzt eine zulässige Berufung i.S.d. § 522 voraus.17 Die Voraussetzungen des § 522 (die letztlich die Zuständigkeit des Berufungsgerichts an sich begründen) sind deshalb vorab zu prüfen. Nicht erforderlich ist, dass der Antragsteller selbst Berufung eingelegt hat.18 Des Weiteren ist ein Antrag auf Vollstreckungsschutz sowie ein Prozessantrag auf Vorabentscheidung nach § 718 erforderlich. Antragsberechtigt sind sowohl Berufungskläger als auch Berufungsbeklagter. Der Antrag ist auch dann zulässig, wenn erstinstanzlich kein Schutzantrag nach § 714 gestellt war.19 Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis entfällt nicht deshalb, weil Schuldnerschutz auch nach §§ 719 I, 707 gewährt werden könnte.20 Denn die Verfahren nach § 718 und nach §§ 719 I, 707 sind unterschiedlich ausgestaltet (§ 714 Rdn. 3).21 Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Vorabentscheidung auf Vollstreckbarerklärung ohne Sicherheitsleistung entfällt aber dann, wenn der Beklagte die Urteilssumme zur Abwendung der Vollstre-

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11 OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 254. 12 Für ein Wahlrecht zwischen den Verfahren, ebenso OLG München OLGR 1993, 274; a.A. OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 254; Hertel Urkundenprozess, 140 f. 13 OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 308, 309; Spätgens EWiR § 718 ZPO 1/88. 14 MünchKomm/Götz Rdn. 1; AK/Schmidt von Rhein Rdn. 1. Zudem ergeht die Entscheidung nach §§ 719, 707 aufgrund einer Beurteilung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, was für den Berufungskläger aus taktischen Gesichtspunkten von Interesse ist. 15 Schneider MDR 1983, 906; OLG Celle NdsRpfl. 1952, 4; Zöller/Herget Rdn. 1, ebenso OLG Köln MDR 1997, 392; a.A. OLG Frankfurt MDR 1981, 677; OLGZ 1994, 471; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 4. 16 Schneider MDR 1983, 906; ebenso Zöller/Herget Rdn. 1 für den Fall, dass das Berufungsgericht auch über die Höhe der Sicherheitsleistung entscheidet. 17 Zöller/Herget Rdn. 2. 18 MünchKomm/Götz Rdn. 3; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 189; Zöller/Herget Rdn. 2. 19 OLG Frankfurt FamRZ 1990, 539; OLG Hamm NJW-RR 1987, 252; OLG Koblenz OLGZ 1990, 230; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3; Stein/Jonas/Münzberg § 714 Rdn. 3, 3a; a.A. OLG Frankfurt OLGZ 1994, 106; OLG Celle OLGR 1994, 326; bei unveränderten Umständen OLG Hamburg MDR 1994, 1246; Schuschke/Walker/Schuschke § 714 Rdn. 2; Edelmann/Hellmann AnwBl 1994, 384; Graf Lambsdorff AnwBl 1995, 524, ausführliche Begründung s. § 714 Rdn. 3. 20 So aber OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 254; Hertel Urkundenprozess, 140. 21 RGZ 66, 305; OLG München JW 1925, 2156; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 66.

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ckung geleistet hat, nachdem der Kläger die ihm erstinstanzlich auferlegte Sicherheitsleistung erbracht hatte.22 Die inhaltlichen Maßstäbe für die Entscheidung ergeben sich aus den §§ 710, 711 7 S. 2 (zugunsten des Gläubigers, s. § 710 Rdn. 5 ff.) und aus § 712 (zugunsten des Schuldners, s. § 712 Rdn. 7 ff.). Inhaltlich gilt kein abweichender Maßstab, insb. kommt es – anders als bei §§ 719 I, 707 – nicht auf die Erfolgsaussichten der Hauptsache an.23 Die Festsetzung von Teilsicherheiten bei einer Vollstreckung von Teilbeträgen ist zulässig;24 § 752 wird im Regelfall der einfachere Weg sein.25 IV. Verfahren Zuständig ist das Berufungsgericht, der Einzelrichter nur in den ihm nach § 527 8 ZPO26 ausdrücklich zugewiesenen Fällen; die Zuständigkeit des Einzelrichters ergibt sich dann kraft Sachzusammenhangs.27 Die Antragstellung richtet sich nach § 714, der Antrag muss (insb. vor dem Oberlandesgericht) von einem postulationsfähigen Rechtsanwalt gestellt werden, § 78. Da der Erlass der Schutzanordnungen im Ermessen des Gerichts steht, ist eine Beantragung bestimmter Maßnahmen im Sinne von §§ 710, 712 nicht erforderlich, aber zur Umreißung des Rechtsschutzziels geboten (§ 712 Rdn. 3, 4). Die tatsächlichen Voraussetzungen sind substantiiert darzutun und im Bestreitensfalle glaubhaft zu machen, §§ 714 II, 294. Über den Antrag ist vorab zu verhandeln und zu entscheiden; bei besonderer Dringlichkeit ist gegebenenfalls ein gesonderter Termin anzuberaumen.28 Die Entscheidung ergeht durch Teilurteil.29 Sie weist entweder den Antrag zurück 9 oder ändert das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf die vorläufige Vollstreckbarkeit ab. Im Fall des § 128 II kann die Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen.30 Ist die Berufung nach § 522 zu verwerfen, so kann die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ebenfalls nach § 522 durch Beschluss ergehen, eine Anfechtung ist nach § 718 II i.V.m. § 519b II S. 2 ausgeschlossen.31 Das Teilurteil ist wegen des Rechtsmittelausschlusses nach § 718 II nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da es mit Verkündung rechtskräftig wird.32 Ausgenommen sind die im Berufungsrechtszug erlassenen Entscheidungen nach § 717 II, diese sind auch im Hinblick auf die vorläufige Vollstreckbarkeit nach allgemeinen Regeln anfechtbar (§ 717 Rdn. 28).33 Über die Kosten ist erst im abschließenden Berufungsurteil zu entscheiden. Es fallen keine gesonderten Kosten an: Nach § 37 Nr. 3 BRAGO wird die Anwaltsgebühr von der Prozessgebühr miterfasst, ge-

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22 OLG Hamburg VersR 1984, 895; OLG Köln MDR 1980, 764; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 4; MünchKomm/Götz Rdn. 3; a.A. Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 4. 23 OLG München, BeckRS 2011, 22559; OLG Karlsruhe FamRZ 1987, 496 – abgesehen von der notwendigen Prüfung nach § 519b, oben Rdn. 6; Zöller/Herget Rdn. 3. 24 OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 307; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 1, 3; Groeger NJW 1994, 431 f.; a.A. OLG Frankfurt MDR 1987, 1033. 25 Dann entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 718 (s.o. Rdn. 6); Anderes gilt bei der Vollstreckung von Ansprüchen, die nicht auf Zahlung lauten (auf sie ist § 752 ZPO nicht anwendbar). 26 § 527 I ist ggü. dem bisherigen § 524 I neu geregelt. § 527 II entspricht im Wesentlichen § 524 II; § 527 III Nr. 3 ist neu geregelt, § 524 III Nr. 1 entfallen. Daraus ergibt sich in § 527 III eine neue Zählung. 27 MünchKomm/Rimmelspacher § 527 Rdn. 17, 18. 28 OLG Frankfurt OLGZ 1994, 470; OLG Köln NJW-RR 1995, 1280. 29 OLG Bamberg FamRZ 1990, 184; OLG Frankfurt OLGZ 1994, 470; MünchKomm/Götz Rdn. 4. 30 VGH Kassel NVwZ 1990, 273. 31 Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 6. 32 MünchKomm/Götz Rdn. 4; ebenso BGH WuM 2006, 269. 33 Stein/Jonas/Münzberg § 717 Rdn. 44.

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sonderte Gerichtskosten werden nicht erhoben. Auslagen zählen zu den allgemeinen Kosten des Rechtsstreits. Die Vorabentscheidung ist durch den Erlass des Berufungsurteils auflösend bedingt; 10 eine gesonderte Aufhebung ist nicht erforderlich. Im Berufungsurteil ist – eventuell – über die vorläufige Vollstreckbarkeit erneut zu entscheiden (s.o. Rdn. 2).

§ 719 Einstweilige Einstellung bei Rechtsmittel und Einspruch § 719 Hess (1) Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Die Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die säumige Partei glaubhaft macht, dass ihre Säumnis unverschuldet war. (2) Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Die Parteien haben die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen. (3) Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Schrifttum Cirullies Keine Einstellung der Zwangsvollstreckung bei unterlassenem Vollstreckungsschutzantrag in der Vorinstanz, FamFR 2011, 251; Eisenhardt Folgen des erstinstanzlich versäumten Vollstreckungsschutzantrags gegen drohende Räumung, NZM 1999, 785; Karst Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung aus einem Versäumnisurteil, MDR 2003, 1391; Müssig Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem Versäumnisurteil bzw. Vollstreckungsbescheid in den Fällen des § 719 I 2. HS ZPO ohne Sicherheitsleistung, ZZP 98 (1985) 324; von Stackelberg Die Einstellung der Zwangsvollstreckung in der Revisionsinstanz, MDR 1986, 109; vgl. i.Ü. die Literaturangaben zu § 707. Übersicht Normzweck | 1 Einstweilige Einstellung in der Berufung, Abs. 1 S. 1 | 2 1. Anwendbarkeit | 2 2. Formelle Voraussetzungen | 3 3. Materielle Entscheidungskriterien | 4 III. Einstellung beim Einspruch gegen Versäumnisurteil und Vollstreckungsbescheid, Abs. 1 S. 2 | 5 I. II.

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1. Allgemeines | 5 2. Erleichterte Einstellung nach Abs. 1 S. 2 Hs 2 | 6 IV. Einstellung in der Revisionsinstanz, Abs. 2 | 9 1. Formelle Voraussetzungen | 10 2. Materielle Entscheidungskriterien | 14 3. Entscheidungsinhalt | 15 4. Abänderbarkeit | 16

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I. Normzweck Die Vorschrift enthält eine Erweiterung bzw. Ergänzung des § 707. Sie gibt dem Ge- 1 richt die Möglichkeit, bei einer Anfechtung des vorläufig vollstreckbaren Urteils im Wege der Verfahrensfortsetzung1 eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu veranlassen. § 719 regelt drei unterschiedliche Situationen: (1) Abs. 1 S. 1 betrifft die einstweilige Einstellung nach Einlegung der Berufung. Insofern erschöpft sich der Regelungsgehalt in einer Verweisung auf § 707. (2) Für den Einspruch gegen Versäumnisurteil und Vollstreckungsbescheid enthält Abs. 1 S. 2 eine Modifikation zu der prinzipiell geltenden Regelung des § 707, deren Tragweite i.E. umstritten ist. (3) Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung in der Revisionsinstanz hat in § 719 II eine weitgehend eigenständige Regelung erhalten. Angesichts des verweisenden Charakters von § 719 wird nachfolgend auf die Kommentierung zu § 707 weitgehend Bezug genommen. Erläutert werden nur die jeweils spezifischen Besonderheiten. II. Einstweilige Einstellung bei der Berufung 1. Anwendbarkeit. Die Vorschrift gilt für alle vorläufig vollstreckbaren Urteile, ge- 2 gen die Berufung eingelegt wurde; auch im Fall der Berufung gegen Urteile, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung erlassen oder bestätigt haben.2 Die Rechtsnatur des vorläufigen Rechtsschutzes schließt eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht aus. Zwar gilt der Rechtsgedanke des § 939, wonach nur unter besonderen Voraussetzungen die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung möglich ist. Doch muss es insb. bei evidenter Erfolgsaussicht des Rechtsmittels möglich sein, die (materiell unberechtigte) Zwangsvollstreckung einzustellen.3 Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt auch in Betracht, nachdem das Berufungsgericht die Vollstreckbarkeit nach § 537 erweitert hat und die Voraussetzungen dieses Beschlusses weggefallen sind.4 Hat der Schuldner die Berufungsfrist versäumt und begehrt insoweit Wiedereinsetzung, so richtet sich die einstweilige Einstellung ausschließlich nach § 707.5 2. Formelle Voraussetzungen. Aufgrund der Verweisung des Abs. 1 gelten für die 3 Zulässigkeit die Voraussetzungen des § 707 (s. dort Rdn. 14 ff.). Die Einstellung erfolgt auf Antrag des Schuldners beim zuständigen Berufungsgericht nach Anhängigkeit des Berufungsverfahrens (die Beantragung von Prozesskostenhilfe genügt nicht).6 Erforderlich ist zudem ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers. Es fehlt nicht, wenn in der ersten Instanz kein Schutzantrag nach §§ 712, 714 gestellt wurde. Denn die Verfahren nach §§ 708 ff. und §§ 707, 719 stehen selbständig nebeneinander, weil sie von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängen: Der Schuldnerschutz nach § 712 setzt

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1 Nach der (ursprünglichen) gesetzgeberischen Konzeption der ZPO sind Einspruch, Berufung und Revision nicht als Urteilsanfechtung, sondern als Verfahrensfortsetzung konzipiert. Die ZPO-Reform (2002) hat zwar die Kontrollfunktion der Rechtsmittel intensiviert, am Leitmotiv der Verfahrensfortsetzung jedoch im Kern festgehalten, Jauernig/Hess ZPR § 72. 2 In Familienstreitsachen ist § 719 über § 120 I FamFG anwendbar, dazu Circullis FamRZ 2011, 251. 3 OLG Celle NJW 1990, 2380. Zu eng: OLG Frankfurt JurBüro 1992, 196; dass. WRP 1991, 405; dass. GRUR 1989, 1932: Einstellung nur in extremen Ausnahmefällen. 4 MünchKomm/Rimmelspacher § 534 Rdn. 18. 5 OLG Hamm NJW 1981, 132. 6 BGH NJW-RR 2004, 936.

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einen „nicht zu ersetzenden Nachteil des Schuldners“ voraus, während die §§ 719, 707 generell die Einstellung bei Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs gegen Sicherheitsleistung des Schuldners ermöglichen. Schließlich gibt das Gesetz keinen Anhalt dafür, dass die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Verhältnis zu §§ 708 ff. subsidiär sein sollte (dann wäre nämlich § 719 weitgehend überflüssig).7 4

3. Materielle Entscheidungskriterien. Sie ergeben sich aus § 707, es kommt maßgeblich auf die Erfolgsaussichten der Berufung und auf eine Abwägung der Vollstreckungsinteressen des Gläubigers mit den Schutzinteressen des Schuldners an. Dabei ist zu beachten, dass die Schutzinteressen des Schuldners i.d.R. durch die nach §§ 708 ff. angeordnete Sicherheitsleistung des Gläubigers ausreichend gewahrt werden. Sofern freilich eine evidente Erfolgsaussicht besteht, können auch typische Vollstreckungsfolgen unverhältnismäßig sein. Für das Verfahren und die zu erlassenden Maßnahmen gelten im übrigen die Ausführungen zu § 707 (s. dort Rdn. 20 ff.). III. Einstellung beim Einspruch gegen Versäumnisurteil und Vollstreckungsbescheid, Abs. 1 S. 2

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1. Allgemeines. Die Vorschrift enthält nach der gesetzgeberischen Intention im ersten Halbsatz eine prozessuale Sanktion für die Säumnis des Schuldners: Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt hier generell nur gegen Sicherheitsleistung in Betracht.8 Auf demselben Gedanken beruht auch die Privilegierung der vorläufigen Vollstreckbarkeit in § 708 Nr. 2 und 3 (s. dort Rdn. 6, 7). Die Vorschrift gilt auch im Fall der Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil. § 719 I S. 2 modifiziert nur die Modalitäten der Einstellung nach § 707, lässt aber dessen Voraussetzungen im Übrigen unberührt. Daher kommt es auch hier maßgeblich auf die Erfolgsaussicht des eingelegten Einspruchs und auf die Auswirkungen der Vollstreckung für Gläubiger und Schuldner an. Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs ist freilich zu berücksichtigen, dass der Titel bisher nur auf einer eingeschränkten Prüfung des Gerichts (§§ 330, 331) beruht. Im Einstellungsverfahren ist nun erstmals der Vortrag des Schuldners inhaltlich zu werten. Das kann eine erhöhte Erfolgsprognose des Rechtsbehelfs nahelegen.

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2. Erleichterte Einstellung nach Abs. 1 S. 2 HS. 2. Im zweiten Halbsatz modifiziert § 719 I S. 2 die Modalitäten der Einstellung zugunsten eines Schuldners, gegen den der Titel nicht in gesetzlicher Weise erlassen wurde oder der die Säumnis nicht zu vertreten hat. Der Grund für diese Privilegierung des Schuldners liegt darin, dass der Gläubiger hier aus einem fehlerhaften Titel vorgeht, so dass es nicht gerechtfertigt ist, ihn bei der Vollstreckung weiterhin zu bevorzugen (§ 708 Nr. 2). Daher ist in diesem Fall bei hinreichender Erfolgsprognose der Hauptsache die Einstellung der Zwangsvollstreckung re-

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7 OLG Karlsruhe GRUR-RR 2010, 120; Thür. OLG OLG-NL 1997, 240; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 702; MünchKomm/Götz Rdn. 6; Musielak/Lackmann Rdn. 3; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3; AK/Schmidt von Rhein Rdn. 13; Zöller/Herget Rdn. 3; Edelmann/Hellmann AnwBl 1994, 386; Graf Lambsdorff AnwBl 1995, 524; a.A. OLG Frankfurt OLGZ 1989, 384; OLG Celle OLGZ 1993, 475; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 1. 8 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 4, 6. Doch wird man eine Ausnahme dort zulassen müssen, wo dem Schuldner existentielle Folgen aus der Zwangsvollstreckung drohen und er zur Aufbringung der Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist, s. § 707 Rdn. 24.

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gelmäßig ohne Sicherheitsleistung geboten, ohne dass es auf die sonstigen Voraussetzungen des § 707 I S. 2 ankommt.9 Das Versäumnisurteil ist nicht in gesetzlicher Weise ergangen, wenn die Vor- 7 aussetzungen für seinen Erlass nicht vorlagen. Dabei ist sowohl auf die formellen Anforderungen des Urteilserlasses (§§ 335, 337) als auch auf die Schlüssigkeit der Klagebegründung (im Fall des § 331 II) abzustellen. Beim Vollstreckungsbescheid gilt ein ähnlicher Maßstab: Hier müssen zunächst die formellen Voraussetzungen der §§ 699, 701 vorliegen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass dem Gläubiger im Mahnverfahren nach § 696 kein schlüssiges Klagevorbringen abverlangt wird. Deshalb muss das Gericht die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs aufgrund des Vorbringens des Gläubigers anhand der Einspruchsbegründung (§§ 700, 697 I) auf ihre Schlüssigkeit und das Vorbringen des Schuldners anhand der Angaben im Einstellungsantrag sorgfältig prüfen.10 Die Frage, ob die Säumnis unverschuldet war, beurteilt sich nach den zu § 233 he- 8 rausgebildeten Grundsätzen.11 Insbesondere muss sich die säumige Partei nach §§ 51 II, 85 II das Verhalten ihrer Hilfspersonen zurechnen lassen. IV. Einstellung in der Revisionsinstanz, Abs. 2 Für die Revision enthält Abs. 2 eine eigenständige, im Verhältnis zu § 707 an erhöh- 9 te Voraussetzungen geknüpfte Regelung.12 Sie erklärt sich daraus, dass das angefochtene Urteil nunmehr nach zwei Instanzen mit einer erhöhten Richtigkeitsgewähr versehen ist (vgl. die auf demselben Rechtsgedanken beruhenden Regelungen der §§ 708 Nr. 10 und § 717 III) und es daher umso weniger gerechtfertigt erscheint, dem Gläubiger nunmehr die Vollstreckbarkeit des Titels zu nehmen. 1. Formelle Voraussetzungen. Zuständig ist der BGH als Revisionsgericht. Erforder- 10 lich ist ein Antrag des Schuldners13 auf Einstellung der Zwangsvollstreckung. Da dem Revisionsgericht – anders als bei § 707 – kein Ermessen eingeräumt ist, muss ein bestimmter Antrag gestellt werden.14 Die tatsächlichen Voraussetzungen sind glaubhaft zu machen, Abs. 2 S. 2, § 294. Die Revision muss ordnungsgemäß eingelegt worden sein.15 Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist der Antrag nach § 719 II zurück- 11 zuweisen, wenn der Schuldner es versäumt hat, in der Berufungsinstanz einen Schutzantrag nach §§ 712, 714 zu stellen.16 Diese Rechtsprechung wird mit der Parallelität der §§ 712 und 719 II begründet. In beiden Fällen hängt die Einstellung von einem „nicht zu ersetzenden Nachteil des Schuldners“ und einem „nicht entgegenstehenden,

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9 BGH NJW 2010, 1081, dazu Lackmann LMK 2010, 298401; OLG Köln NJW-RR 2002, 428; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 1450; Müssig ZZP 98 (1985) 324, 332; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 5; a.A. (Prüfung der Voraussetzungen des § 707 I S. 2) MünchKomm/Götz Rdn. 7; Musielak/Lackmann Rdn. 6; Stein/Jonas/ Münzberg Rdn. 4; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5; KG MDR 1985, 330; NJW 1984, 216; OLG Hamburg NJW 1979, 1464; OLG Düsseldorf MDR 1980, 675; OLG Frankfurt MDR 1982, 588. 10 Für die Notwendigkeit dieser materiellen Schlüssigkeitsprüfung spricht auch der in § 700 VI für das Hauptsacheverfahren vorgesehene, verschärfte Prüfungsmaßstab. 11 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 6. 12 BGH NJW 2010, 1081. 13 Der Antrag ist von einem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt zu stellen, BGH NJW-RR 2004, 936; BGH BeckRS 2012, 05236. 14 Der in der Berufungsinstanz gestellte Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung kann nicht als Antrag i.S.v. § 719 ausgelegt werden, da beide Verfahren unterschiedliche Zielrichtungen verfolgen, BGH WuM 2012, 510. 15 BAG NJW 1972, 1775. 16 BGH NJW 2001, 375.

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überwiegenden Interesse des Gläubigers“ ab. Die Einstellung nach § 719 II wird vom BGH als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn der Schuldner andere ihm zu Gebote stehende Möglichkeiten, um seine Interessen zu wahren, nicht genutzt hat.17 Gleichgestellt ist der Fall, dass Einstellungsgründe erstmals im Revisionszug substantiiert vorgetragen werden, obwohl sie bereits im Berufungsrechtszug erkennbar und nachweisbar waren.18 12 Mit dieser Rechtsprechung will der BGH die Antragsteller zu konzentriertem Sachvortrag in der Tatsacheninstanz anhalten; auch und gerade vor dem Hintergrund, dass dort aufgrund der mündlichen Verhandlung entschieden werden kann. Die Entscheidung des Revisionsgerichts nach Abs. 2 ergeht hingegen regelmäßig ohne mündliche Verhandlung, in dringenden Fällen sogar ohne Anhörung des Gläubigers.19 Dogmatisch ist diese materielle Präklusion als ein Fall des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses zu qualifizieren.20 Der BGH21 geht hingegen davon aus, dass die fehlende Antragstellung in der Tatsacheninstanz darauf schließen lässt, dass dem Schuldner kein unersetzbarer Nachteil drohe. 13 Die Nachrangigkeit des Schuldnerschutzes nach Abs. 2 gilt freilich nicht, wenn die Antragstellung dem Schuldner in der Berufungsinstanz nicht möglich war. Dies ist zum einen dann der Fall, wenn sich die Gefahr des nicht ersetzbaren Nachteils erst nachträglich herausgestellt hat;22 zum anderen, wenn eine Antragstellung dem Schuldner nicht zumutbar war, etwa weil diese ihn zur Preisgabe von Geschäftsinteressen23 im Konkurrenzkampf gezwungen hätte. 24 Entgegen der Rechtsprechung des BGH25 gelten diese Grundsätze jedoch nicht, wenn der Schuldner es versäumt hat, eine unvollständige vollstreckbare Entscheidung26 im Wege der Urteilsergänzung nach §§ 716, 321 vornehmen zu lassen. Denn die Voraussetzungen des § 711 entsprechen nicht denen des § 719 II, beide Verfahren stehen selbständig nebeneinander.27 14

2. Materielle Entscheidungskriterien. Die materiellen Entscheidungskriterien entsprechen von der Struktur her der Prüfung bei § 707. Erforderlich ist zum einen eine gewisse Erfolgsaussicht der Revision,28 zum anderen sind die Interessen von Gläubiger und Schuldner abzuwägen. Freilich gilt hier (im Verhältnis zu § 707) ein verschärfter Maßstab: Eine Einstellung kommt nur in Betracht, wenn dem Schuldner ein nicht zu erset-

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17 So bereits RGZ 83, 301; BGH LM Nr. 1 zu § 712 = NJW 1979, 1208; BGH NJW 1990, 2756; BGH NJW-RR 1991, 186 = LM Nr. 37 zu §§ 719 II, 712; BGH NJW 1992, 376 = LM Nr. 38 zu § 719 II; BGH RdL 1998, 45; BGH FamRZ 2011, 884; BGH BeckRS 2012, 19152. 18 BGH NJW 1992, 376 = LM Nr. 38 zu § 719 II; BGH BeckRS 2012, 19152. 19 Zur Nachholung der Gewährung des rechtlichen Gehörs s. § 707 Rdn. 16. 20 BGHZ 16, 220. 21 Etwa BGH NJW 1996, 1970; BGH NJW 1996, 2103; BGH NJW 1992, 376; BGH NJW-RR 1992, 190; NJW-RR 1991, 1216; NJW 1990, 2823; WM 1985, 1425. Ebenso Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 104 f.; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 13; Rimmelspacher WuB VI E. §§ 712, 719 ZPO 1.86; MünchKomm/Götz Rdn. 13; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 9; Zöller/Herget Rdn. 7 stellen vor allem auf den Sanktionscharakter dieser Rechtsprechung ab. 22 BGH NJW 2001, 375; von Stackelberg MDR 1986, 110. 23 OLG Koblenz OLGR 2008, 649. 24 BGH MDR 1980, 553; NJW-RR 1988, 1531; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 7. Unzumutbarkeit liegt aber nicht vor, wenn die Antragstellung nach § 712 dem Gläubiger Informationen für den Vollstreckungszugriff eröffnet, BGH WM 1985, 1435 (Rimmelspacher WuB VI. E §§ 712, 719 II ZPO 1.86). 25 BGH WM 1981, 1236; NJW 1984, 1240; NJW 1990, 2757. 26 Z.B. bei fehlender Anordnung der Abwendungsbefugnis nach § 711. 27 MünchKomm/Götz Rdn. 14; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 9. 28 BAG NJW 1972, 1775; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 18.

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zender Nachteil droht29 (§ 707 Rdn. 24) und dennoch keine überwiegenden Interessen des Gläubigers der Einstellung entgegenstehen. Nach der Konzeption des Gesetzes stehen die Gläubigerinteressen eindeutig im Vordergrund.30 Freilich ist bei der Feststellung eines nicht ersetzbaren Nachteils des Schuldners zu berücksichtigen, dass seine Rechte nur im Rahmen des § 717 III geschützt werden.31 Da der dort gewährleistete Bereicherungsanspruch weniger weit geht als der Schadensersatzanspruch nach § 717 II, kann im Einzelfall ein nicht ersetzbarer Vermögensnachteil eher zu befürchten sein als im Fall des § 707, wo auf den potentiellen Haftungsanspruch aus § 717 II abzustellen ist (§ 717 Rdn. 16).32 Doch kann der Gläubiger durch freiwillige, erhöhte Sicherheitsleistung eine Einstellung der Zwangsvollstreckung verhindern.33 3. Entscheidungsinhalt. Ein Ermessen über den Erlass der einstweiligen Anord- 15 nung und über den Inhalt der Maßnahme ist dem Revisionsgericht nicht eingeräumt. In jedem Fall muss die Anordnung auf Einstellung der Zwangsvollstreckung lauten und zwar ohne Sicherheitsleistung des Schuldners. Allerdings ist vom Normzweck des § 719 II eine Beschränkung der Einstellung auf bestimmte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder Zwangsvollstreckungsobjekte geboten,34 wenn bereits dadurch ein unersetzbarer Nachteil des Schuldners vermieden werden kann. Eine Aufhebung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ist hingegen ausgeschlossen.35 4. Abänderbarkeit. Eine Anfechtung des Beschlusses ist nicht statthaft. Doch kann 16 auf Gegenvorstellung unter Geltendmachung neuen rechtlichen oder tatsächlichen Vorbringens die Entscheidung jederzeit abgeändert werden36 (§ 707 Rdn. 30). Die vorläufigen Maßnahmen treten ohne Aufhebung des Beschlusses von selbst außer Kraft, wenn das Rechtsmittel zurückgenommen, verworfen oder zurückgewiesen wird.37

§ 720 Hinterlegung bei Abwendung der Vollstreckung § 720 Hess Darf der Schuldner nach § 711 Satz 1, § 712 Abs. 1 Satz 1 die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, so ist gepfändetes Geld oder der Erlös gepfändeter Gegenstände zu hinterlegen.

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Anwendungsbereich | 2 Die Auswirkungen des § 720 auf den Vollstreckungsablauf | 5

1. Beschränkung der Zwangsvollstreckung des Gläubigers | 5 2. Andere Konstellationen | 7

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29 Lesenswert OLG Koblenz OLGR 2008, 649: Wurde der Schuldner zur Auskunftserteilung verurteilt, so kann die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen kein unersetzbarer Nachteil sein, da deren Schutz bereits Gegenstand der Abwägung im Titel selbst war. 30 BGH ZZP 110 (1997) 372 m. krit. Anm. Bachmann; MünchKomm/Götz Rdn. 12. 31 Bachmann ZZP 110 (1997) 374 f. 32 BGHZ 21, 377; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 97 ff.; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 10. 33 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 12. 34 BGHZ 19, 219; BGHZ 18, 120. 35 BGH WM 1965, 1023. 36 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 109; BGH FamRZ 1989, 849 f. 37 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 14 Rdn. 107 f.; RG SeuffArch 84, 96.

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I. Normzweck 1

Wird dem Schuldner in den Fällen der §§ 711 S. 1, 712 eine Abwendungsbefugnis eingeräumt, so soll der Gläubiger sie nicht dadurch unterlaufen können, dass er vor der Leistung der Sicherheit durch den Schuldner bereits die Zwangsvollstreckung (ohne eigene Sicherheitsleistung) durchführt.1 Andererseits muss der Gläubiger bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Schuldner die Sicherheit geleistet hat, sichernde Vollstreckungsmaßnahmen ergreifen können: § 720 lässt deshalb die Durchführung der Zwangsvollstreckung zu. Freilich wird der Erlös nicht ausgezahlt, sondern hinterlegt. Leistet der Schuldner nun seinerseits die Sicherheit, so sind die Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 775 Nr. 3, 776 aufzuheben. Darf der Gläubiger aufgrund des Gegenvorbehalts nach § 711 S. 1 die Abwendungsbefugnis des Schuldners überwinden, so kann er nach Leistung seiner Sicherheit die Zwangsvollstreckung ohne die Einschränkung des § 720 durchführen.2 II. Anwendungsbereich

§ 720 ist nur bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen in bewegliche Sachen (auch Bargeld, § 808 II) von Bedeutung. Die Vorschrift wird durch die §§ 815 III, 817 IV ergänzt. Der Gläubiger kann grundsätzlich die Zwangsvollstreckung ohne Einschränkungen betreiben; auch eine Verwertung gepfändeter Gegenstände ist zulässig. Doch darf der Erlös nicht an den Gläubiger ausgekehrt werden.3 Für die Forderungspfändung enthält § 839 eine entsprechende Regel: Die Überweisung gepfändeter Geldforderungen erfolgt nur zur Einziehung und mit der Wirkung, dass der Drittschuldner den Schuldbetrag hinterlegen muss. Bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung nach §§ 883 ff. gibt es keine 3 entsprechende Einschränkung der vorläufigen Vollstreckbarkeit. Eine derartige Beschränkung wäre praktisch nicht durchführbar. Schutz vor irreparablen Vollstreckungsfolgen kann der Schuldner hier nur durch Antragstellung nach §§ 712, 721 erreichen. Wurde ein derartiger Vollstreckungsschutz nicht beantragt, dürfen die Vollstreckungsorgane die Zwangsvollstreckung nicht einschränken; es sei denn, es liegt ein Fall des § 765a vor.4 Für die Immobiliarvollstreckung enthält § 868 II eine ergänzende Regelung: Erwirkt der Gläubiger ohne vorherige Sicherheitsleistung eine Sicherungshypothek, so muss die Abwendungsbefugnis des Schuldners aus dem Grundbuch ersichtlich sein.5 Eine entsprechende Anwendung des § 720 auf die einstweilige Einstellung der 4 Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 ist ausgeschlossen. Dagegen spricht zum einen der eindeutige Wortlaut der Vorschrift, zum anderen die Ausdifferenzierung des Vollstreckungsschutzes. Anders als bei §§ 711, 712 verlangt das Gesetz in § 707 die vorherige Erbringung der Sicherheitsleistung zur Begrenzung der vorläufigen Vollstreckbarkeit; eine Begrenzung oder gar Einstellung der Vollstreckung kommt hingegen nur unter den Voraussetzungen des § 707 I S. 2 in Betracht (s. dort Rdn. 24).6 2

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1 Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 2. 2 MünchKomm/Götz Rdn. 1. 3 BayObLG MDR 1976, 852 – eine Verletzung des § 720 löst Amtshaftungsansprüche (§ 839 BGB, Art. 34 GG) aus. 4 OLG Saarbrücken JurBüro 1987, 937; dass. JurBüro 1988, 1251. 5 Stein/Jonas/Münzberg § 720a Rdn. 5. 6 LG Berlin MDR 1970, 687; BGH NJW 1968, 398 – zu § 839.

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III. Die Auswirkungen des § 720 auf den Vollstreckungsablauf 1. Beschränkung der Zwangsvollstreckung des Gläubigers. § 720 beschränkt die 5 Vollstreckung des Gläubigers unabhängig davon, ob der Schuldner die Abwendungssicherheit erbringt.7 Einzige Voraussetzung des § 720 ist die Einräumung der Abwendungsbefugnis für den Schuldner. Der Gläubiger kann mit der Zwangsvollstreckung sofort beginnen, der Gerichtsvollzieher hat die beantragten Pfändungen beim Schuldner vorzunehmen. Gepfändetes Geld (§ 808 II) ist zu hinterlegen.8 Die Gefahrtragungsregel des § 815 II ist nach § 815 III nicht anwendbar. Gepfändete Gegenstände können verwertet werden, der Erlös ist bar zu bezahlen (§ 817 IV) und zu hinterlegen, § 13 I S. 2 HO, § 720. Das Pfandrecht des Gläubigers besteht am hinterlegten Gegenstand fort, der Auszahlungsanspruch gegen die Hinterlegungsstelle steht vorerst dem Schuldner zu.9 Leistet der Schuldner die Abwendungssicherheit, so sind nach §§ 775 Nr. 3, 776 die 6 Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben (vgl. auch §§ 83a, 83b GVGA). Der Gläubiger wird durch die Sicherheitsleistung hinreichend geschützt. Allerdings kann er im Fall des § 711 S. 1 durch eigene Sicherheitsleistung die Abwendungsbefugnis des Schuldners überwinden und dann ohne Einschränkung (auch nach § 720) vollstrecken,10 hinterlegte Gegenstände sind nun an ihn abzuführen.11 2. Andere Konstellationen. Leistet der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvoll- 7 streckung freiwillig an den Gläubiger, so ist § 720 nicht anwendbar. Der Gläubiger ist also nicht zur Hinterlegung verpflichtet.12 Sofern der Schuldner an den Gerichtsvollzieher zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung zahlt, muss er ausdrücklich anordnen, dass das Geld zu hinterlegen ist. Auch auf diese Konstellation ist § 720 nicht anwendbar, da die freiwillige Zahlung des Schuldners kein Vollstreckungsakt ist. Nach dem Wortlaut des § 775 Nr. 313 ist der Gerichtsvollzieher nicht verpflichtet, Sicherheiten des Schuldners entgegenzunehmen. Doch gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine solche Entgegennahme der Zahlung und die Hinterlegung des Geldes – eine Durchführung der Zwangsvollstreckung in den Grenzen des § 720 würde den Gläubiger nicht besser befriedigen.14 Ordnet der Schuldner nicht ausdrücklich die Hinterlegung des Geldes an, so ist der Gerichtsvollzieher nicht befugt, seinerseits das Geld zu hinterlegen.15 Vielmehr hat er das Geld dem Gläubiger abzuliefern. Zu den materiellrechtlichen Folgen der Zahlung Vor § 708 Rdn. 17 f.

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7 BGHZ 12, 92; BayObLG MDR 1976, 852. 8 BayObLG MDR 1976, 852. 9 MünchKomm/Smid § 839 Rdn. 1. 10 BGHZ 12, 92. 11 Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 3. 12 Zöller/Herget Rdn. 5; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 3; MünchKomm/Götz Rdn. 2. 13 Nach dieser Vorschrift muss die Abwendungssicherheit vor der Vollstreckung erbracht worden sein. 14 Schmidt von Rhein DGVZ 1981, 145, 146; für eine analoge Anwendung von § 193 Nr. 8 GVGA Guntau DGVZ 1984, 24, ergänzend § 754. 15 Zöller/Herget Rdn. 4; Guntau DGVZ 1984, 24; Schmidt von Rhein DGVZ 1981, 145.

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§ 720a Sicherungsvollstreckung § 720a Hess (1) Aus einem nur gegen Sicherheit vorläufig vollstreckbaren Urteil, durch das der Schuldner zur Leistung von Geld verurteilt worden ist, darf der Gläubiger ohne Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung insoweit betreiben, als a) bewegliches Vermögen gepfändet wird, b) im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen eine Sicherungshypothek oder Schiffshypothek eingetragen wird. Der Gläubiger kann sich aus dem belasteten Gegenstand nur nach Leistung der Sicherheit befriedigen. (2) Für die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen gilt § 930 Abs. 2, 3 entsprechend. (3) Der Schuldner ist befugt, die Zwangsvollstreckung nach Absatz 1 durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des Hauptanspruchs abzuwenden, wegen dessen der Gläubiger vollstrecken kann, wenn nicht der Gläubiger vorher die ihm obliegende Sicherheit geleistet hat. Schrifttum Behr Verfahren zur Abgabe der Offenbarungsversicherung, Rpfl. 1988, 1; ders. Sicherheitsleistung (insbes. Bankbürgschaft) und Sicherungsvollstreckung – ein Überblick, JurBüro 1995, 568; Bielau Sicherungsvollstreckung und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, DGVZ 2007, 130; Burchard § 720a ZPO und die „Waffengleichheit“, NJW 2002, 2219; Dressel Sicherungsvollstreckung im Offenbarungsverfahren, Rpfl. 1991, 43; Fahlbusch Die Zustellung bei der Sicherungsvollstreckung, Rpfl. 1979, 94; dies. Sicherungsvollstreckung und eidesstattliche Versicherung, Rpfl. 1979, 248; Fölsch Die Sicherungsvollstreckung aus einem nur gegen Sicherheit vorläufig vollstreckbaren Urteil, NJW 2009, 1128; Graf Lambsdorff Die Problematik der Sicherungsvollstreckung, NJW 2002, 1303; Hess/Hub Die vorläufige Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile im europäischen Binnenmarkt, IPRax 2003, 93; Hölk Die eidesstattliche Versicherung in der Zwangsvollstreckung, NJW 2002, 1303; Münzberg Erwiderung auf Seip Rpfl. 1983, 56, Rpfl. 1983, 58; Noack Vollstreckbarkeit, Sicherheitsleistung und Sicherungsvollstreckung nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976 (BGBl I 3281), DGVZ 1977, 33; Pirrung Vom Überraschungseffekt – Voraussetzungen der Sicherungsvollstreckung nach Art. 39 GVÜ, IPrax 1989, 18; Seip Zustellung der Vollstreckungsklausel als Voraussetzung der Sicherungsvollstreckung, Rpfl. 1983, 56; Stadler Schuldnerschutz nach Art. 38, 39 EuGVÜ und seine Voraussetzungen, IPRax 1995, 220; Treysse Nochmals: Sicherungsvollstreckung und eidesstattliche Versicherung, Rpfl. 1981, 340.

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II.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Normzweck | 1 2. Anwendungsbereich | 2 Voraussetzungen der Sicherungsvollstreckung | 6 1. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen | 6 2. Gesonderte Zustellung der Vollstreckungsklausel | 7

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Die Durchführung der Sicherungsvollstreckung | 9 1. Bewegliches Vermögen (Abs. 1 lit. a), Abs. 2 | 9 2. Immobiliarvollstreckung | 10 3. Offenbarungsverfahren nach § 807 | 11 Abwendungsbefugnis des Schuldners | 12 1. Sicherheitsleistung des Schuldners | 12 2. Wirkung der Abwendungsbefugnis | 13 Rechtsbehelfe und Kosten | 15

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I. Allgemeines 1. Normzweck. Die Erbringung der Sicherheitsleistung vor der Zwangsvollstreckung 1 (§ 751 II) kann für den Gläubiger – auch wenn die Voraussetzungen des § 710 nicht vorliegen – eine erhebliche Härte bedeuten. Deshalb ermöglicht die 1977 eingefügte Vorschrift des § 720a, als Ausnahmevorschrift zu § 751 II,1 dem Gläubiger einen arrestähnlichen Zugriff auf das Schuldnervermögen ohne vorherige Sicherheitsleistung. Dem Gläubiger wird zwar keine Verwertungsbefugnis eingeräumt (Abs. 1 S. 2), doch kann er rangwahrende Pfändungen ohne Glaubhaftmachung eines Arrestgrundes vornehmen.2 Die Vorschrift dient dem Gläubigerinteresse;3 sie soll zudem den Schuldner davon abhalten, Rechtsmittel zum Zweck des Vollstreckungsaufschubes einzulegen. Der Schuldner kann den Arrestzugriff des Gläubigers durch eine eigene Sicherheitsleistung nach Abs. 3 abwenden. An der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift bestehen keine Zweifel.4 2. Anwendungsbereich. In systematischer Hinsicht ergänzt § 720a die Regelung der 2 §§ 708, 711, 720. Nach diesen Vorschriften kann der Gläubiger ebenfalls Vollstreckungsmaßnahmen durchführen, ohne zuvor eine Sicherheitsleistung erbringen zu müssen. Dem Schuldner wird eine Abwendungsbefugnis eingeräumt. Entsprechendes gilt nunmehr nach §§ 709, 720a: auch hier kann der Gläubiger ohne vorherige Sicherheitsleistung das Schuldnervermögen verarrestieren, bis der Schuldner durch eigene Sicherheit den Vollstreckungszugriff des Gläubigers abwendet. In beiden Fällen kann der Gläubiger nach der Erbringung der eigenen Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung ohne Einschränkungen durchführen. § 720a betrifft nur die vorläufige Vollstreckbarkeit nach §§ 709 und 712 II S. 2.5 Die 3 Vorschrift beschränkt sich zudem auf die Vollstreckung von Geldforderungen (jeglicher Währung, s. § 704 Rdn. 14). Die „Vollstreckung von Geldforderungen“ erfasst nicht nur auf Geld gerichtete Forderungen, sondern auch die Haftung für eine Geldforderung als Duldungsschuldner.6 Daher ist die Sicherungsvollstreckung aus einem Duldungstitel durch die Eintragung einer Sicherungshypothek auch ohne vorherige Sicherheitsleistung zulässig.7 Bei Nichtgeldforderungen muss der Gläubiger in den genannten Fallgruppen vor der Vollstreckung seine Sicherheitsleistung erbringen, § 751 II. Aufgrund der ausdrücklichen Verweisung des § 795 S. 2 ist eine Sicherungsvollstreckung nach § 720a bei Kostenfestsetzungs- (§ 794 I Nr. 2) und Regelunterhaltsbeschlüssen (§ 794 I Nr. 2a) möglich, sofern das dem Beschluss zugrunde liegende Urteil ebenfalls nur gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist. Die analoge Anwendbarkeit des § 720a auf den dinglichen Arrest ist hingegen ausgeschlossen.8 Nach der gesetzgeberischen Intention soll § 720a die vor der Vereinfachungsnovelle 4 weithin gebräuchliche Praxis ersetzen,9 nach der der obsiegende Gläubiger trotz Ausspruchs der vorläufigen Vollstreckbarkeit im Urteil zum Zweck der Rangwahrung parallel

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1 BayObLG JurBüro 1995, 162; OLG Celle NJW-RR 2010, 1040. 2 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 1. 3 BayObLG JurBüro 1995, 162; a.A. Christmann DGVZ 1993, 110: Schuldnerschutz. 4 Zutreffend OLG Celle NJW-RR 2010, 1040 gegen Graf Lambsdorff NJW 2002, 1303. 5 Allg.M. BayObLG JurBüro 1995, 162, 272; MünchKomm/Götz Rdn. 2; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 2 f.; Zöller/Stöber Rdn. 2; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3. 6 BGHZ 103, 30, 33; Stein/Jonas/Münzberg Vor § 803 Rdn. 2 m.w.N. 7 BayObLG JurBüro 1995, 162 f. 8 OLG München NJW-RR 1988, 1466. 9 Beispiel: BGH LM Nr. 14 zu § 719 II.

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einen Arrest (§§ 916 ff.) erwirkte.10 Angesichts dieser Regelung fehlt nunmehr einem Arrestgesuch, mit dem eine entsprechende Rangwahrung erreicht werden soll, der Arrestgrund (§ 917).11 Ausnahmsweise ist der Arrest zulässig, wenn ein sofortiger Arrestbeschlag wegen einer aktuellen Vermögensverschiebung des Schuldners notwendig ist und das Abwarten der Zweiwochenfrist nach § 750 III eine Vollstreckungsvereitelung befürchten lässt. Eine vergleichbare Regelung enthalten Art. 47 EuGVVO/LugÜ (2007) und die 5 Ausführungsvorschriften der §§ 18 ff. AVAG: Solange der Beschluss, der die Vollstreckbarkeit des ausländischen Titels ausspricht, angefochten werden kann, ist nur eine Sicherungsvollstreckung zulässig, §§ 18, 20 AVAG.12 Lautet der anzuerkennende Titel auf eine Geldforderung, kann der Schuldner nach § 20 AVAG die Vollstreckung des Gläubigers durch Sicherheitsleistung abwenden. Deren Höhe berechnet sich aus der Verurteilung in der Hauptsache.13 Nach Art. 39 ff. VO 1215/2002 (in Kraft ab dem 15.1.2015)14 werden Urteile aus anderen EU-Mitgliedstaaten ohne Vollstreckbarerklärung automatisch anerkannt und vollstreckt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich die vorläufige Vollstreckbarkeit automatisch nach den §§ 707 ff. richtet. Vielmehr folgt aus dem Grundsatz der Wirkungserstreckung, dass der ausländische Titel keine weiteren (vorläufigen) Vollstreckungswirkungen als im Ursprungsstaat entfalten kann.15 Angesichts des in anderen EU-Mitgliedsstaaten weitgehend unbekannten Konzepts der vorläufigen Vollstreckbarkeit (Vor § 708 Rdn. 4) werden ausländische Titel in der Regel vor Eintritt der formellen Rechtskraft nur nach § 720a vorläufig vollstreckt werden können.16 Art. 40 VO 2015/ 2012 ordnet diese Sicherungswirkung des ausländischen Titels ausdrücklich an. II. Voraussetzungen der Sicherungsvollstreckung 6

1. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen. Wie jede andere Vollstreckung setzt § 720a voraus, dass die allgemeinen (Titel, Klausel, Zustellung) und die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen (§§ 751, 756, 765) vorliegen. Lediglich vom Erfordernis der Erbringung einer vorherigen Sicherheitsleistung wird der Gläubiger suspendiert (§ 751 II).

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2. Gesonderte Zustellung der Vollstreckungsklausel. Als besondere Voraussetzung der Sicherungsvollstreckung statuiert § 750 III, dass der Gläubiger erst nach Ablauf einer zweiwöchigen Wartefrist seit Urteilszustellung mit der Sicherungsvollstreckung beginnen darf. Diese Wartefrist soll dem Schuldner die Aufbringung der eigenen Sicherheitsleistung zur Abwendung der Sicherungsvollstreckung (Abs. 3) ermöglichen. Die mittlerweile fast einhellige Rechtsprechung macht die Sicherungsvollstreckung zudem

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10 BT-Drucks. 7/2729, 49, 109 f.; 7/5250, 16; OLG Stuttgart NJW 1980, 1698; Putzo NJW 1977, 10; Noack DGVZ 1977, 34, 36. 11 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 75 Rdn. 6; Stein/Jonas/Grunsky § 917 Rdn. 24 f.; MünchKomm/Drescher § 917 Rdn. 18; a.A. insb., wenn der Gläubiger zur Sicherheitsleistung außerstande ist: OLG Hamm NJW-RR 1990, 1536; OLG Karlsruhe NJW-RR 1996, 960; Zöller/Vollkommer § 917 Rdn. 13; Gerhardt Vollstreckungsrecht § 18 II 1b; undeutlich Vogg Einstweiliger Rechtsschutz, 157 f.: Es bestehe „kein Bedürfnis“ mehr für die Zulassung des Arrestes neben der Sicherungsvollstreckung. 12 Nach § 9 I AVAG ist in die Vollstreckungsklausel folgender Hinweis aufzunehmen: „Die Zwangsvollstreckung darf über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen, bis der Gläubiger ein Zeugnis vorlegt, dass eine gerichtliche Anordnung oder die Zwangsvollstreckung unbeschränkt stattfinden darf.“ Kropholler/v. Hein EuZPR Art. 47 EuGVVO Rdn. 4. 13 Hess/Hub IPRax 2003, 93 ff. (zur EuGVVO). 14 ABl. EU 2012 L 351/1 ff. 15 Hess EuZPR § 6 Rdn. 182. 16 Eine gesetzliche Anordnung dieser Begrenzung durch den deutschen Gesetzgeber verbietet jedoch das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot.

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von der vorherigen Zustellung der Vollstreckungsklausel (d.h. der vollstreckbaren Ausfertigung im Sinne des § 724) an den Schuldner abhängig.17 Zur Begründung verweist sie auf den – insofern eindeutigen – Wortlaut des § 750 III (die Vorschrift spricht von der Zustellung des Urteils und der Vollstreckungsklausel). Zudem bezwecke die gesonderte Zustellung eine zusätzliche Warnung des Schuldners: Da dieser zuvor nicht mit einer Sicherungsvollstreckung des Gläubigers rechnen müsse, werde er so zur Erbringung der Abwendungssicherheit veranlasst. Vom systematischen Ausgangspunkt der Sicherungsvollstreckung vermag diese re- 8 striktive Auffassung freilich nicht zu überzeugen: § 720a beinhaltet nicht etwa eine – für den Schuldner überraschende – weitere Vollstreckungsmöglichkeit des Gläubigers. Eine derartige Sicherungsvollstreckung des Gläubigers ist vielmehr sowohl in den Fallgruppen des § 708 als auch im Fall des § 709 generell möglich (s. Rdn. 2). Es handelt sich um ein durchgehendes Prinzip der vorläufigen Vollstreckbarkeit, dass der Gläubiger auf Grund des Titels das Schuldnervermögen ohne vorherige Sicherheitsleistung arrestieren kann. Auf diese Möglichkeit muss sich der Schuldner generell einstellen. Zur Erbringung der eigenen Abwendungssicherheit hat er nach Zustellung des Urteils 2 Wochen Zeit (§ 750 III); damit ist seinen Interessen genügt. Weiteren Schutz kann er nach § 712 erlangen. Auch der Wortlaut des § 750 III steht einer einschränkenden Interpretation nicht entgegen. Der missverständliche Zusatz (die Nennung der Vollstreckungsklausel) sollte den falschen Eindruck vermeiden, mit dem Verzicht auf die Sicherheitsleistung des Gläubigers (§ 751 II) sei zugleich auch auf weitere Nachweise der Vollstreckungsreife verzichtet worden. Deshalb enthält § 750 III nur eine Verweisung auf die allgemeinen Voraussetzungen des § 750 I oder § 750 II. Nur in den Fallgestaltungen des § 751 II ist die Zustellung einer qualifizierten Vollstreckungsklausel notwendig.18 Schließlich wird die hier vertretene Ansicht auch vom Normzweck des § 720a getragen: Da der Gesetzgeber mit der Einfügung der Vorschrift die bisherige Praxis paralleler Arrestanträge trotz Vorliegen eines vollstreckbaren Titels gesetzlich fassen wollte (s.o. Rdn. 4), steht die restriktive, dem Vollstreckungszugriff des Gläubigers verzögernde Auslegung des § 750 III diesem Anliegen entgegen.19 III. Die Durchführung der Sicherungsvollstreckung 1. Bewegliches Vermögen (Abs. 1 lit. a), Abs. 2. Der Gläubiger kann nach §§ 803– 9 813, 828–834, 847 f., 850–852 und 857–863 bewegliches Vermögen des Schuldners pfänden. Eine Verwertung ist nach Abs. 1 S. 2 ausgeschlossen; vielmehr hat der Gerichtsvollzieher nach Abs. 2 i.V.m. § 930 II gepfändetes Geld zu hinterlegen. Andere gepfändete Gegenstände dürfen nur bei drohendem Verderb oder unverhältnismäßig hohen Verwahrungskosten verwertet werden, der Erlös ist zu hinterlegen.20 Die Verarrestierung von Forderungen erfolgt nur nach § 829; ein Überweisungs- oder Einziehungsbeschluss ergeht nicht. Zulässig ist auch eine Vorpfändung nach § 845. Sie kann vor Ablauf der Wartefrist nach § 750 III erfolgen, sofern die Pfändung anschließend innerhalb der Monatsfrist des § 845 II bewirkt wird.21

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17 BGH WuM 2005, 1995; OLG Hamm JurBüro 1989, 1748; OLG Karlsruhe JurBüro 1990, 270 = MDR 1991, 161; KG MDR 1988, 504; OLG Schleswig NJW-RR 1988, 700; OLG Stuttgart MDR 1990, 61; Fahlbusch Rpfl. 1979, 94; Zöller/Herget Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 750 Rdn. 14; MünchKomm/Götz Rdn. 3. 18 Münzberg Rpfl. 1983, 60; LG Frankfurt Rpfl. 1982, 296; LG Wuppertal JurBüro 1984, 939; LG Verden MDR 1985, 330; Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 3. 19 Explizit a.A. OLG Karlsruhe MDR 1991, 161; LG Göttingen DGVZ 1995, 73. 20 Eine entsprechende Regelung enthält § 21 AVAG. 21 BGHZ 93, 71, 74; KG Rpfl. 1981, 240; Münzberg DGVZ 1979, 161, 164.

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§ 720a

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

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2. Immobiliarvollstreckung. Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen ist nach Abs. 1 S. 1 lit. b) – anders als bei §§ 711, 720 (s. § 720 Rdn. 3) – auf die Eintragung einer Sicherungshypothek (§§ 866, 867) oder Schiffshypothek (§ 870a) beschränkt. Wegen der Abwendungsbefugnis des Schuldners nach §§ 720a III, 868 II, 870a III, 775 Nr. 3, 776 muss aus dem Grundbuch erkennbar sein, dass die Eintragung der Hypothek auf Grund eines gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Titels erfolgte.22

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3. Offenbarungsverfahren nach § 807. Der Gläubiger kann den Schuldner auch im Rahmen der Sicherungsvollstreckung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 807 zwingen.23 Zwar wird das Offenbarungsverfahren in § 720a nicht als zulässige Vollstreckungsmaßnahme genannt, doch lässt sich hieraus nicht herleiten, dass die eidesstattliche Versicherung ausgeschlossen sein soll.24 Die eidesstattliche Versicherung ist vielmehr nur ein unselbständiger Verfahrensteil der Zwangsvollstreckung, der dem Gläubiger überhaupt erst die notwendige Information für den Zugriff auf das Schuldnervermögen verschaffen soll – auch für die nachfolgende Sicherungsvollstreckung gem. § 720a. Auch mit dem Hinweis auf die oft einschneidenden Folgen des Offenbarungsverfahrens – der Schuldner verliert durch die Eintragung in das Vermögensverzeichnis nach § 915 seine Kreditwürdigkeit25 – lässt sich die Unzulässigkeit des Offenbarungsverfahrens nicht begründen. Der Schuldner muss die regelmäßigen Folgen der Zwangsvollstreckung hinnehmen, zu diesen gehört auch die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 807.26 Irreparable Nachteile kann er zudem durch die Schutzanträge nach §§ 712, 714 vermeiden. Schließlich eröffnet Abs. 3 dem Schuldner eine besonders „preiswerte“ Abwendungsbefugnis (s. Rdn. 12), so dass für einen weitergehenden Schuldnerschutz – der unmittelbar auf Kosten des Gläubigers erfolgen würde – kein Raum bleibt. IV. Abwendungsbefugnis des Schuldners

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1. Sicherheitsleistung des Schuldners. Nach Abs. 3 kann der Schuldner die Sicherungsvollstreckung des Gläubigers durch eigene Sicherheitsleistung (§ 108) abwenden. Die Höhe der Sicherheitsleistung wurde aus Vereinfachungsgründen auf die Höhe des vollstreckbaren Hauptanspruches festgelegt (ebenso die Parallelregelung in § 20 AVAG).27 Bei Kostenfestsetzungs- und Unterhaltsbeschlüssen sind die festgesetzten Kosten bzw. die jeweiligen Unterhaltsraten (ohne Zinsen) als Hauptforderung anzusehen.28 Diese Begrenzung auf die Hauptforderung erscheint an sich nicht ganz stimmig, da die Sicherheitsleistung des Schuldners vor allem die Verhinderung eines Verzugsschadens des Gläubigers wegen des Vollstreckungsaufschubes bezweckt29 (s. § 711 Rdn. 4). Da sich die Abwendungsbefugnis unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, ist sie nicht in den Tenor aufzunehmen. Der Schuldner kann die Sicherheitsleistung auch gem. § 108 I S. 2 durch

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22 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 5. a.A. Zöller/Stöber § 867 Rdn. 7. 23 OLG München MDR 1991, 64; OLG Düsseldorf NJW 1980, 2717; OLG Hamm MDR 1982, 416; OLG Stuttgart NJW 1980, 1698; Behr Rpfl. 1988, 1, 2 f.; Zöller/Herget Rdn. 7; MünchKomm/Götz Rdn. 4; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 8. 24 So OLG Koblenz NJW 1979, 2521 – aufgegeben in MDR 1991, 63. 25 Dressel Rpfl. 1991, 44 f. 26 BGH NJW-RR 2007, 416; BGH WM 2006, 918; § 807 ist auch im Arrestverfahren nach allg.M. anwendbar, Behr Rpfl. 1988, 2. 27 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 10. 28 MünchKomm/Götz Rdn. 6. 29 OLG Köln NJW-RR 1987, 251.

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Prozessbürgschaft erbringen.30 In diesem Fall muss ein klarstellender Ausspruch zur Abwendungsbefugnis im Urteilstenor erfolgen. Tenorierung: „Dem Bekl. wird nachgelassen, die Sicherungsvollstreckung des Gläubigers nach § 720a auch durch die Stellung einer unbedingten,31 unbefristeten, selbstschuldnerischen Prozessbürgschaft einer Großbank mit inländischer Niederlassung abzuwenden.“ 2. Wirkung der Abwendungsbefugnis. Durch die Leistung der Sicherheit kann 13 der Schuldner nur die Sicherungsvollstreckung des Gläubigers abwenden. Bereits vollzogene Pfändungsmaßnahmen sind nach §§ 775 Nr. 3, 776 aufzuheben. Leistet der Gläubiger nun seinerseits die nach § 709 angeordnete Sicherheit, so kann er die Vollstreckung ohne Beschränkungen durchführen; die Interessen des Schuldners werden durch die Zugriffsmöglichkeit auf die Sicherheitsleistung des Gläubigers hinreichend gewahrt. Nach Erbringung der Sicherheitsleistung des Gläubigers kann der Schuldner seine Sicherheitsleistung nach § 109 erst dann zurückfordern, wenn der Vollstreckungszugriff des Gläubigers erfolgreich war.32 Da nunmehr feststeht, dass dem Gläubiger keine Verzögerungsschäden mehr drohen, ist die Veranlassung für die Sicherheitsleistung entfallen.33 Im Fall der Sicherungsvollstreckung nach Art. 47 EuGVVO hat der Gläubiger hin- 14 gegen keine Möglichkeit zur Überwindung der Abwendungsbefugnis des Schuldners nach § 22 AVAG. Dies ergibt sich aus der eindeutigen Regelung des Art. 47 EuGVVO. Der Gläubiger muss vielmehr bis zum Rechtskrafteintritt oder bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts warten, bevor er auf den Vollstreckungserlös zugreifen kann.34 V. Rechtsbehelfe und Kosten Vollstreckungsmaßnahmen, die ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 720a er- 15 lassen werden (z.B. Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist nach § 750 III) oder die über den Umfang der zulässigen Vollstreckungsmaßnahmen hinausgehen, sind entweder nach § 766 (wenn sie der Gerichtsvollzieher erlassen hat), anderenfalls nach § 11 RPflG oder § 793 (Vollstreckungsmaßnahme des Vollstreckungsgerichts) anfechtbar.35 Die Kosten der Sicherungsvollstreckung gehören zu den Kosten nach § 788. Da die 16 Sicherungsvollstreckung Vollstreckung im Sinne des § 57 BRAGO ist, verdient der betreibende Rechtsanwalt durch sie die 3/10-Vollstreckungsgebühr.36 Die Fortsetzung der Vollstreckung nach Rechtskraft oder Wegfall der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung ist mit der bereits verdienten Vollstreckungsgebühr abgegolten. Die bloße Androhung der Sicherungsvollstreckung löst die Gebühr nur aus, wenn die Wartefrist des § 750 III bereits abgelaufen ist und die Sicherungsvollstreckung tatsächlich hätte stattfinden können.37

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30 OLG Köln NJW-RR 1987, 251; OLG München DGVZ 1991, 185, 186. 31 Nicht ausreichend ist eine Prozessbürgschaft, aus der sich die Bank durch „Hinterlegung“ befreien kann, LG Berlin DGVZ 1991, 9. 32 Anders die h.M., die einen Wegfall der Veranlassung bereits mit Sicherheitsleistung des Gläubigers annimmt, MünchKomm/Götz Rdn. 5; diff. Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 14 f.; ebenso BeckOK ZPO/Ulrici Rdn. 10. 33 OLG München DGVZ 1991, 185, 186. 34 Pirrung IPRax 1989, 18, 20; Stadler IPRax 1995, 221 f.; Geimer/Schütze EZVR Art. 47 EuGVVO Rdn. 13. 35 Beispiel: LG Berlin NJW-RR 1987, 2211. 36 LG Freiburg AnwBl. 1980, 378. 37 Schuschke/Walker/Schuschke Rdn. 10.

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§ 721

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

§ 721 Räumungsfrist § 721 Paulus Achtes Buch – Zwangsvollstreckung Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften (1) Wird auf Räumung von Wohnraum erkannt, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen dem Schuldner eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist gewähren. Der Antrag ist vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung zu stellen, auf die das Urteil ergeht. Ist der Antrag bei der Entscheidung übergangen, so gilt § 321; bis zur Entscheidung kann das Gericht auf Antrag die Zwangsvollstreckung wegen des Räumungsanspruchs einstweilen einstellen. (2) Ist auf künftige Räumung erkannt und über eine Räumungsfrist noch nicht entschieden, so kann dem Schuldner eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist gewährt werden, wenn er spätestens zwei Wochen vor dem Tage, an dem nach dem Urteil zu räumen ist, einen Antrag stellt. §§ 233 bis 238 gelten sinngemäß. (3) Die Räumungsfrist kann auf Antrag verlängert oder verkürzt werden. Der Antrag auf Verlängerung ist spätestens zwei Wochen vor Ablauf der Räumungsfrist zu stellen. §§ 233 bis 238 gelten sinngemäß. (4) Über Anträge nach den Absätzen 2 oder 3 entscheidet das Gericht erster Instanz, solange die Sache in der Berufungsinstanz anhängig ist, das Berufungsgericht. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Vor der Entscheidung ist der Gegner zu hören. Das Gericht ist befugt, die in § 732 Abs. 2 bezeichneten Anordnungen zu erlassen. (5) Die Räumungsfrist darf insgesamt nicht mehr als ein Jahr betragen. Die Jahresfrist rechnet vom Tage der Rechtskraft des Urteils oder, wenn nach einem Urteil auf künftige Räumung an einem späteren Tage zu räumen ist, von diesem Tage an. (6) Die sofortige Beschwerde findet statt 1. gegen Urteile, durch die auf Räumung von Wohnraum erkannt ist, wenn sich das Rechtsmittel lediglich gegen die Versagung, Gewährung oder Bemessung einer Räumungsfrist richtet; 2. gegen Beschlüsse über Anträge nach den Absätzen 2 oder 3. (7) Die Absätze 1 bis 6 gelten nicht für Mietverhältnisse über Wohnraum im Sinne des § 549 Abs. 2 Nr. 3 sowie in den Fällen des § 575 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Endet ein Mietverhältnis im Sinne des § 575 des Bürgerlichen Gesetzbuchs durch außerordentliche Kündigung, kann eine Räumungsfrist höchstens bis zum vertraglich bestimmten Zeitpunkt der Beendigung gewährt werden.

I. II.

III.

Übersicht Gesetzesgeschichte, Normzweck | 1 Anwendungsbereich | 4 1. Urteile | 4 2. Wohnraum | 6 3. Fehlende Anwendbarkeit | 9 Verfahren | 13 1. Abs. 1 | 13 a) Zuständigkeit | 13 b) Antrag | 14 c) Von Amts wegen | 16 d) Entscheidung | 17 2. Absatz 2 | 22

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IV.

V.

a) Zuständigkeit | 25 b) Antrag | 26 c) Entscheidung | 28 3. Rechtsbehelfe | 30 Frist | 33 1. Höchstdauer | 34 2. Berechnungskriterien | 37 a) Grundsätzliches | 37 b) Rechtsprechungsbeispiele | 39 3. Abs. 3: Verlängerungen, Verkürzungen | 41 Wirkung | 44

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I. Gesetzesgeschichte, Normzweck Die – zu narrativer Ausführlichkeit angewachsene – Vorschrift geht auf eine Resolu- 1 tion des Reichstages zur BGB-Novelle von 1898 zurück.1 Der ursprünglich zwei Absätze umfassende Paragraph enthielt die heute im Abs. 1 S. 1, 2 und 3, 1. HS zusammengefassten Vorschriften. 1964 wurde die Norm völlig neu gefasst, hat aber seither gleichwohl eine Vielzahl von Ergänzungen und Änderungen erfahren2 – zuletzt durch das Zivilprozessreformgesetz von 2001.3 Zweck der Vorschrift ist es, angesichts der existentiellen Notwendigkeit und Un- 2 entbehrlichkeit von Wohnraum die Härten für den Schuldner (bei gleichzeitiger Berücksichtigung der Gläubigerinteressen)4 zu mildern, die mit einer im Vollstreckungswege durchgeführten Räumung zwangsläufig verbunden sind.5 In Gestalt eines im Hinblick auf § 751 bedeutsamen, temporären Vollstreckungshindernisses6 gewährt sie dem Schuldner (zusätzlich zu dem allgemeinen Vollstreckungsschutz nach den §§ 709 ff., vgl. unter Rdn. 31) einen zeitlich begrenzten Überbrückungszeitraum zur anderweitigen Wohnraumbeschaffung.7 Die Vorschrift bezweckt damit auch die Entlastung der Allgemeinheit vor den Folgen einer größeren Obdachlosigkeit8 und ist infolgedessen nicht vertraglich abdingbar.9 Dabei hat sich der Gesetzgeber einer starren Fristbestimmung enthalten, die er in 3 einigen Fällen gleichwohl und in Anlehnung an die gemeinrechtliche „Paritionsfrist“ getroffen hat10 und die im Hinblick auf Rechtsklarheit und damit -sicherheit durchaus von Vorteil wäre. Stattdessen hat er in Abs. 5 eine einjährige Rahmenfrist gesetzt, innerhalb derer der Richter die im konkreten Einzelfall zu gewährende Zeitspanne zu finden (und auch gegebenenfalls zu verlängern oder zu verkürzen, Abs. 3) hat; dafür stellt das Gesetz dem Richter als Beurteilungsgrundlage allein die den Umständen nach zu entnehmende Angemessenheit zur Verfügung, Abs. 1 S. 1.

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1 Stenogr. Ber. 1895/97 Anl. Bd. III S. 1971. Vgl. Seuffert 11. Aufl., Anm. 1 zu § 721. 2 14.7.1964 (BGBl. I S. 457); 3.12.1976 (BGBl. I S. 3281); 10.12.1982 (BGBl. I S. 1912); 17.5.1990 (BGBl. I S. 926); 17.12.1990 (BGBl. I S. 2847). 3 Vom 27.7.2001 (BGBl. I S. 1887). Zur Geschichte s. auch Hoffmann, Die materielle und prozessuale Rechtslage bei Gewährung einer Räumungsschutzfrist gem. § 721 ZPO, 2000, S 12 ff. 4 Zutreffend betont von Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2. 5 Dazu etwa Drischler Sofortige Auszahlung des Versteigerungserlöses, RpflJb 1989, 359 ff. Dieser Schutzzweck bedingt, dass auch ein Untermieter die Gewährung einer Räumungsfrist verlangen kann, wenn dem Hauptmieter gekündigt wird, LG Stade WuM 1987, 62; vgl. auch LG Lübeck ZMR 1993, 223 (Vermietung an einen Verein, der das Mietobjekt als Frauenhaus nutzt); LG Stuttgart NJW-RR 1990, 654. Dabei ist allerdings vorauszusetzen, dass die Untervermietung berechtigt i.S.d. § 540 Abs. 1 BGB ist. Das AG Bonn sieht sich durch Art. 140 GG daran gehindert, einem von der Kirche aus seiner Amtswohnung gekündigten Geistlichen den Schutz des § 721 einzuräumen, NJW-RR 1990, 156; im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm ist das schwerlich zutr. (auch der Kirche kann nicht das Recht zustehen, die Obdachlosigkeit zu fördern, vgl. sogleich im Text). 6 LG Berlin ZMR 1992, 542. 7 AG Bonn NJW-RR 1991, 1037; LG Stuttgart Rpfl. 1985, 71 m. Anm. Rupp; LG Kiel WuM 1993, 555. 8 LG Hamburg WuM 1988, 316; LG Regensburg, Urt. v. 2.1.1991 – 2 T 388/90, WuM 1991, 359; LG Kiel, Beschl. v. 1.10.1990 – 1 T 114/90, WuM 1993, 555; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. Rdn. XIV 176, 199. Freilich kann diese Zweckrichtung nur in eng begrenztem Umfang als Argument für eine Fristgewährung eingesetzt werden, weil die Rechtsordnung dem Einzelnen nur sehr beschränkt das Sonderopfer auferlegen kann, die Allgemeinheit zu entlasten; vgl. auch Alisch Aktuelle Tendenzen zur Ausdehnung des Schuldnerschutzes in der Zwangsvollstreckung, DGVZ 1981, 106. 9 Str., vgl. die Nachweise bei Schmidt-Futterer/Blank Rdn. 79. 10 Vgl. die Beispiele bei § 724 Rdn. 1.

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II. Anwendungsbereich11 1. Urteile. Abs. 1 setzt ein gerade auf Räumung des Wohnraums lautendes12 Leistungsurteil13 voraus (ein Feststellungsurteil stellt keinen Räumungstitel dar), ohne eine weitere Differenzierung vorzunehmen. Demnach macht es für die Anwendbarkeit des § 721 keinen Unterschied, ob das Urteil endgültig oder vorläufig vollstreckbar, § 708 Nr. 7,14 ist, ob es sich um ein Versäumnis-15 oder Anerkenntnisurteil16 handelt, ob das Urteil ein Vollstreckungsurteil, ob es eine Rechtsbehelf- oder Rechtsmittelverwerfungsentscheidung ist oder ob die Räumung aufgrund einer schuldrechtlichen,17 dinglichen18 oder sonstigen Anspruchsgrundlage19 erkannt wurde. Aus Abs. 2 ergibt sich des Weiteren, dass es überdies unerheblich ist, ob das Urteil auf sofortige oder künftige Räumung lautet. Zum Verhältnis des § 721 zu § 758 s. § 758 Rdn. 6.20 Das in § 721 adressierte Gericht ist das Prozess-, nicht aber das Vollstreckungsge5 richt. Letzteres ist an die Vorgaben des ersteren gebunden und kann Schuldnerschutz allenfalls nach § 765 a gewähren; dazu Rdn. 34.

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2. Wohnraum. Um in den Anwendungsbereich des § 721 zu fallen, müssen die streitgegenständlichen Räumlichkeiten tatsächlich21 (i.S.v. § 854 BGB) und dauerhaft22 als Wohnung23 benutzt werden – und zwar entweder vom Schuldner selbst oder von seinen Angehörigen; zu diesem Personenkreis rechnen Abkömmlinge, Eltern und Ehegatten24 bzw. Lebenspartner, nicht aber Besitzdiener, Mitbesitzer untereinander, § 866 BGB,

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11 Überblicksartig dazu Kossmann ZAP Fach 4, 195 ff. 12 S. etwa BGH, Urt. v. 21.1.1981 – VIII ZR 41/80, BGHZ 79, 232, 238 = NJW 1981, 865, 866. Zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung derartiger Urteile etwa Schilken Unverletzlichkeit der Wohnung und Räumungsvollstreckung, Dike International 1996, 99. 13 Eine einstweilige Verfügung nach § 940a (s. noch Rdn. 38) genügt dafür nicht, LG Hamburg DWW 1993, 238 (die Eilbedürftigkeit wäre nicht gegeben, wenn der Richter die Gewährung einer Räumungsfrist für angemessen hielte). Vgl. auch OLG Hamburg FamRZ 1983, 1151. Das VG Schleswig-Holstein wendet § 721 analog auf bauordnungsrechtliche Nutzungsuntersagungen an, SchlHA 1984, 77. Gleiches gilt erst recht für die zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch diskutierten Weiterungen gegenüber dem Gläubiger unbekannten Besitzern der Wohnung durch die Abs. 2 und 3 des § 940a. 14 KG, Beschl. v. 4.7.2008 – 11 W 9/08, OLG-Report 2008, 811. Zusätzlich zu der in Abs. 1 a.E. vorgesehenen Möglichkeit ist es dem Schuldner unbenommen, bei Bedarf Anträge nach den §§ 709 ff. zu stellen. Es besteht freie Konkurrenz zwischen diesen Schutzbehelfen, BGH NJW 1990, 2823. Das gilt auch für § 719, den § 721 Abs. 1 letzter HS als die speziellere Norm allerdings verdrängt; vgl. Stein/Jonas/ Münzberg Rdn. 19. S. auch BGH, Beschl. v. 30.6.2008 – VIII ZR 98/08, WuM 2008, 613. 15 Auch ein zweites Versäumnisurteil, LG München WuM 1982, 81. 16 LG Koblenz WuM 1989, 429; LG Karlsruhe WuM 1993, 461; LG Stuttgart WuM 1993, 544; AG Recklinghausen WuM 1993, 546 (zur Kostenfrage nach § 93). 17 Zur Pacht LG Mannheim MDR 1971, 223; zur ungerechtfertigten Bereicherung LG Mannheim ZMR 1966, 277. 18 Zum Besitz OLG Frankfurt/M. JW 1922, 817 m. zust. Anm. Mittelstein. Hk-ZPO/Kindl Rdn. 2 verweist auf ein Herausgabeverlangen nach § 985 BGB. 19 Vgl. Zöller/Stöber Rdn. 2. 20 Zusätzlich Noack Räumungsvollstreckung und Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG, WuM 1980, 45. 21 Also unabhängig von einem zugrunde liegenden Rechtsgrund, vgl. Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 8. 22 A.A. wohl Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 6. 23 Geschäftsräume fallen hierunter nicht, OLG München, Beschl. v. 23.11.2000 – 3 W 2228/00, NZM 2001, 710. 24 Diese Aufzählung entspricht der der Pflichtteilsberechtigten in § 2303 BGB. Das ist deswegen gerechtfertigt, weil auch in diesem Rechtsgebiet die Interessen Dritter gegenüber denen dieser Personengruppe weichen müssen. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 5 wollen demgegenüber den Schutz des § 721 auf jeden Besitzer erstrecken.

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oder nichteheliche Lebenspartner.25 Denn es geht nicht an, dass deren Interesse daran, den Wohnraum für sich allein zu nutzen,26 dasjenige des Gläubigers an der Rückgewähr überwiegt. Ist der streitgegenständliche Wohnraum dagegen etwa ein Feriendomizil oder eine Zweitwohnung, ist die Räumung allein auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Vorgaben auszusprechen. Andererseits macht es für den von § 721 geschützten Wohnraum keinerlei Unterschied, ob es sich dabei um ein Zimmer, eine Baracke,27 ein Haus, einen Wohnwagen,28 ein Hausboot oder sonst einen entsprechend umfriedeten und bewohnten Bereich wie etwa ein Behelfsheim29 handelt, wenn nur die Räume zu Wohnzwecken benutzt werden. Dazu zählt grundsätzlich nicht eine Garage,30 weil der Wagen auf der Straße geparkt werden kann; es sei denn, die Garage wird wie andere Nebenräume genutzt. Solche Abstellkammern oder Keller- und Dachabteile gehören wie auch Bad, Toilette und Küche selbst dann zum Wohnraum i.S.d. vorliegenden Vorschrift, wenn sie gemeinsam mit dem Gläubiger genutzt werden. Wird der den vorstehenden Angaben entsprechende Wohnraum zugleich als Ge- 7 schäftsraum (sog. Mischmietverhältnisse)31 verwendet, fallen derlei Mischmietverhältnisse grundsätzlich in den Schutzbereich des § 721.32 Aufgrund des Normzwecks, Rdn. 2, kann das maßgebliche Abgrenzungskriterium allerdings weder der Wohnraumcharakter33 noch das quantitative Verhältnis von Wohn- und Geschäftsraum (sog. „Übergewichtstheorie“)34 sein,35 sondern allein, ob das zugrunde liegende Rechtsverhältnis dem Schuldner diese Mischnutzung gewährt.36 Ist das nicht der Fall, wäre es ungerechtfertigt, wenn der Schuldner dadurch, dass er seine Wohnung in die von ihm angemieteten Geschäftsräume verlegt, einen verstärkten Bestandsschutz auf Kosten des Gläubigers erlangen könnte.37 Dem Gläubiger würde ein Sonderopfer zugunsten der Allgemeinheit, Rdn. 2 mit Fn. 8, abverlangt, weil und soweit sich sein Schuldner rechtswidrig verhält. Umgekehrt muss der Gläubiger mit der Bewilligung einer Räumungsfrist rechnen, wenn er eine entsprechende Nutzung – etwa auch eine Untervermietung – gestattet hat. Bei

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25 Zum teilbesitzenden, § 865 BGB, Untermieter vgl. Fn. 5. 26 Leben sie mit dem Schuldner zusammen, fallen sie selbstverständlich in den Schutzbereich des § 721. Für ein Untermietverhältnis vgl. Fn. 5. 27 LG Mannheim MDR 1971, 223; AG Wuppertal ZMR 1971, 376. 28 LG Lübeck WuM 96, 718; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 5. 29 RG 4.1.1939 HRR 1939, 752. 30 LG Berlin Grundeigentum 1981, 815. MünchKomm/Krüger Rdn. 8 m. Fn. 22. 31 Hierzu jüngst ausführlich Bühler Zur rechtlichen Behandlung von Mischmietverhältnissen, insbesondere in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung, ZMR 2010, 897, 919 ff. Aus älterer Zeit Schmidt-Futterer Die rechtliche Behandlung der Mischmietverhältnisse im Räumungsverfahren, NJW 1966, 583. 32 LG Lübeck, WuM 1997, 717, 718; LG Mannheim, Beschl. v. 26.11.1992 – 4 T 314/92, NJW-RR 1993, 713; LG Hamburg, Beschl. v. 30.12.1992 – 316 T 100/92, NJW-RR 1993, 662; LG Kiel ZMR 1977, 96; SchmidtFutterer Die Neuregelung des Räumungsschutzes nach dem 2. Mietrechtsänderungsgesetz, NJW 1965, 19; a.A. LG Hamburg WuM 1993, 36; LG Frankfurt/M. WuM 1994, 15 = NJW-RR 1994, 143 (die Verfassungsbeschwerde gegen dieses Urteil wurde ohne Begründung nicht angenommen, BVerfG WuM 1994, 15). 33 So aber die Voraufl. A IIIb 1. 34 Vgl. BGH, Urt. v. 15.11.1978 – VIII ZR 14/78, ZMR 1979, 49; BGH, Urt. v. 16.4.1986 – VIII ZR 60/85, WuM 1986, 274; LG Mannheim, ZMR 1994, 21; Schmidt-Futterer/Blank Rdn. 6. Zur zunehmenden Kritik daran Reismann Mischmietverhältnisse: Wohnraummietrecht oder Gewerbemietrecht? GuT 2011, 133 f. 35 Oder deren Wertigkeit, auf die Thomas/Putzo abstellen wollen Rdn. 1; idS auch schon LG Mannheim ZMR 1969, 219. 36 A.A. Schmidt-Futterer/Blank Rdn. 2; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 8. Ist der zugrunde liegende Vertrag unwirksam, kommt es insoweit gleichwohl auf dessen Inhalt an, sofern der Schutzzweck der Unwirksamkeitsnorm dieses Ergebnis nicht verbietet. 37 A.A. LG Lübeck ZMR 1993, 224.

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alledem ist freilich der Fall unproblematisch, in dem Wohn- und Geschäftsbereich trennbar sind; in ihm ist § 721 nur auf den ersteren Bereich anzuwenden.38 Das gilt im gleichen Maße bei jeder anderen Teilbarkeit der zu räumenden Bereiche wie etwa Garten und Laube39 etc. Eine entsprechende Verknüpfung zwischen Schutzbereich und vertraglicher Verein8 barung ist grundsätzlich auch in den Fällen anzunehmen, in denen Werkangehörigen für die Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit eine werkseigene Wohnung zugeteilt wird. Läuft der Vertrag nach der vereinbarten Zeit aus oder kündigt der Arbeitnehmer, ist die Wohnungsvereinbarung so zu verstehen, dass sie einen konkludenten Verzicht, Rdn. 33, auf die Gewährung einer Räumungsfrist enthält.40 Diese Verzichtserklärung wird man aber aufgrund des Schutzzweckes der Norm, Rdn. 2, dahingehend teleologisch zu reduzieren haben, dass er im Falle einer Arbeitgeberkündigung oder einer diese abwendenden einverständlichen Trennungsvereinbarung zumindest nicht vorbehaltlos ausgesprochen sein soll. 9

3. Fehlende Anwendbarkeit. Von dem Regelungsbereich des § 721 sind kraft ausdrücklicher Anordnung des Abs. 7 ausgenommen: Mietverhältnisse über Wohnraum i.S.d. § 549 Abs. 2 Nr. 341 sowie solche über Wohnraum i.S.d. § 575 (Zeitmietverhältnisse). 10 Darüber hinaus gilt für die vollstreckbaren Vergleiche des § 794 Abs. 1 Nr. 1 und 4 a letzter HS die Sonderbestimmung des § 794a, die den Schutz des § 721 weitestgehend auf diese Titel erstreckt. Die Existenz des § 794a impliziert, dass § 721 nicht auf andere Titel erstreckt werden kann. Infolgedessen geht es nicht an, § 721 analog auf die Klage auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel anzuwenden; anderenfalls käme der Schuldner unbegründeterweise in den Schutzbereich dieser Norm.42 11 Weder von § 721 noch von § 794a werden neben den bereits erwähnten einstweiligen Verfügungen (Fn. 13; zusätzlich die einstweiligen Anordnungen nach § 49 FamFG),43 Zuschlagsbeschlüsse nach § 93 ZVG,44 Insolvenzeröffnungsbeschlüsse nach § 27 InsO45 oder solche Klagen erfasst, die sich auf der Grundlage des § 823 Abs. 1 BGB (räumlichgegenständlicher Ehebereich) gegen den eingedrungenen Dritten richten.46 Auch die Anordnungen in Ehewohnungs- und Haushaltssachen fallen unbeschadet der allgemeinen Vorschrift des § 120 FamFG nicht in den Anwendungsbereich des § 209 FamFG; das Verfahren der §§ 200 ff. FamFG gibt dem Richter hinreichenden Gestaltungsraum, so dass

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38 OLG München, NZM 2001, 70; OLG Hamburg MDR 1972, 955; LG Hamburg NJW-RR 1993, 662 = MDR 1993, 444; LG Mannheim NJW-RR 1993, 713 = ZMR 1993, 79 (das zu Recht noch auf die Zumutbarkeit für den Vermieter verweist, vgl. auch § 266 BGB). 39 Vgl. LG Mannheim MDR 1971, 223. 40 LG Mannheim BB 1966, 822. 41 Dazu F. Otto Die Gemeinden als Zwischenmieter nach dem Wohnungsbauerleichterungsgesetz, VR 1990, 341. 42 So aber die Voraufl. m. Hinw. auf LG Wuppertal NJW 1967, 2267, A Ib und A IIb 1. 43 Zur Vorgängervorschrift des § 620 Nr. 7 ZPO a.F.: BayObLGZ 1975, 50; OLG Hamburg FamRZ 1983, 1151; OLG Bamberg FamRZ 1993, 1338. Für das Verfahren nach der HausratsVO gilt über deren § 15 Entsprechendes, OLG München FamRZ 1978, 196; OLG Stuttgart FamRZ 1980, 467. A.A. OLG Hamburg FamRZ 1983, 1151. Vgl. auch MünchKomm/Krüger Rdn. 2. 44 LG Aschaffenburg, Beschl. v. 17.12.2001 – 5 T 174/01, DGVZ 2002, 169; Peters Die Immobiliarvollstreckung, FS Henckel (1995) 655, 661 f. A.A. AG Ellwangen KTS 1992, 570; LG Kiel NJW 1992, 1174; Giers in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 2010, § 721 Rdn. 4. 45 OLG München OLGZ 1969, 43; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 1; Burkhard Nochmals: Die Räumungsfrist bei der Zwangsvollstreckung aus Zuschlags- und Konkurseröffnungsbeschlüssen, NJW 1968, 687. Vgl. auch § 724 Rdn. 19. 46 OLG Celle NJW 1980, 711; Schuschke Titel auf Wohnungsräumung nach dem neuen FamFG, NZM 2010, 137, 139 ; MünchKomm/Krüger Rdn. 2.

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es einer vollstreckungsrechtlichen Zusatzregelung nicht bedarf.47 Diese ist erst dann anzuwenden, wenn die personellen Voraussetzungen der speziellen FamFG-Verfahren nicht vorliegen – wenn also etwa Schwiegereltern das geschiedene Schwiegerkind aus der Wohnung hinausklagen.48 Soweit demnach in den vorgenannten Fällen kein spezieller Schutz eingeräumt ist, 12 greift gegebenenfalls § 765a ein.49 Dies wird man allerdings wegen der ausdrücklichen Regelung in § 216 Abs. 1 S. 2 FamFG und unbeschadet des Wortlauts („soll“) in Gewaltschutzsachen nach den §§ 210 ff. FamFG nicht annehmen dürfen.50 III. Verfahren 1. Absatz 1 a) Zuständigkeit. Nach Abs. 1 ist dasjenige Gericht zur Entscheidung über die Ge- 13 währung einer Räumungsfrist berufen, das mit der Räumungsklage51 befasst ist. Da das Räumungsurteil nicht notwendig aufgrund eines Mietverhältnisses ergehen muss, Rdn. 4 und § 23 Nr. 2 a GVG, kann auch ein Landgericht erstinstanzlich zuständig sein. Befindet sich der Rechtsstreit in einer höheren Instanz, ist dieses Gericht – auch das Revisionsgericht52 – zuständig. In jedem Fall obliegt die Entscheidung dem Prozessgericht. Das ist gegenüber dem insoweit konsequenteren § 765a hervorzuheben, weil es sich bei der nach § 721 zu gewährenden Räumungsfrist um einen (Zwangsvollstreckungs-)verfahrensrechtlichen Schutzbehelf handelt, vgl. Vor § 704 Rdn. 5, der vom Prozessgericht zusätzlich etwa zu den materiell-rechtlichen Mietverlängerungen, Rdn. 17, und aufgrund gesonderter Erwägung gewährt werden kann. Die dem erkennenden Richter damit eingeräumte, große Gestaltungsmacht setzt einen verantwortungsbewusst abwägenden Richter voraus; s. noch Rdn. 37. b) Antrag. Der Antrag ist vom Schuldner bzw. von seinem Prozessbevollmächtig- 14 ten53 zu stellen, wenn sich der Rechtsstreit vor einem dem Anwaltszwang unterliegenden Gericht befindet. Der Antrag muss den Anforderungen des § 297 entsprechen; er kann mit dem in Abs. 1 a.E. genannten Antrag verbunden werden, die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anzuordnen. Der Antrag ist ferner nach Abs. 1 S. 2 fristgebunden; er ist vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung54 zu stellen, auf die das Räumungsurteil ergeht, s. auch § 296a und § 128 Abs. 3 S. 2. Anders als bei der nach Abs. 2 eingeräumten Frist sieht das Gesetz im vorliegenden Fall jedoch keine Wiederein-

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47 Zutreffend Schuschke wie Fn. 47. 48 Erneut Schuschke wie Fn. 47. 49 LG Aschaffenburg, Beschl. v. 17.12.2001 – 5 T 174/01, DGVZ 2002, 169; LG Kiel NJW 1992, 1174. Vgl. auch Zöller/Stöber Rdn. 3. 50 So wohl auch Schuschke Titel auf Wohnungsräumung nach dem neuen FamFG, NZM 2010, 137, 139. 51 Zur Zuständigkeitsfrage gerade bei Mischmietverhältnissen Bühler Zur rechtlichen Behandlung von Mischmietverhältnissen, insbesondere in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung, ZMR 2010, 897, 920 ff. 52 BGH, Urt. v. 13.3.1963 – V ZR 224/60, NJW 1963, 1307; differenzierend Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 21; MünchKomm/Krüger Rdn. 4. 53 Dazu OLG Hamm, Urt. v. 25.10.1994 – 28 U 40/94, NJW-RR 1995, 526. 54 Nach Ansicht des BGH kann der Antrag u.U. auch noch in der Revisionsinstanz gestellt werden, NJW 1963, 1307. Dem ist aufgrund des Normzwecks Rdn. 2, zuzustimmen, wenn die Notsituation des Schuldners erst nach Abschluss der Berufungsinstanz eingetreten ist; vgl. Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 318 ff. (vgl. allerdings BGH NJW 1990, 2823 zu den Anträgen nach Abs. 3).

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setzung in den vorigen Stand vor;55 es kann auch kein Vollstreckungsschutz nach § 765a gewährt werden, § 765a Rdn. 12. Der Schuldner kann einen Antrag also auch erst in der Berufungsinstanz stellen, ist dann allerdings gehindert, die Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über seinen Antrag zu verlangen.56 Was den Inhalt des Antrages betrifft, so ist das LG Münster57 der Ansicht, dass er 15 zumindest einen bestimmbaren Zeitraum für die Fristdauer angeben müsse. Überdies muss der Antrag substantiierte Angaben darüber enthalten, warum dem Antrag entsprochen werden soll bzw. warum der Schuldner nicht unmittelbar Ersatzraum beschaffen kann.58 Für die in diesem Verfahrensabschnitt zu beachtende Behauptungs- und Beweislast gelten keine Besonderheiten; jede Seite hat die ihr günstigen Behauptungen notfalls vorzutragen und zu beweisen.59 Allgemein gehaltene Bemerkungen wie die auf den angespannten Wohnungsmarkt oder, dass man „ständig die hiesigen Zeitungen studiert“ habe,60 genügen diesem Erfordernis nicht. 16

c) Von Amts wegen. Die Bewilligung einer Räumungsfrist ist nicht notwendigerweise an einen Antrag gebunden; vielmehr kann sie der Richter auch von Amts wegen vornehmen. Das ist insbes. bei dem Erlass von Versäumnisurteilen bedeutsam.61 Für diese richteruntypische, sozialgestalterische Vorgehensweise ist bei streitiger Verhandlung grundsätzlich vorauszusetzen, dass zwischen den Parteien eine Ungleichgewichtslage besteht, die einen Hinweis nach § 139 rechtfertigen würde.62 Besteht dagegen keine Disparität, sollte es der Richter, sofern er die Notwendigkeit dazu anhand der unter Rdn. 37 ff. beschriebenen Fristberechnungskriterien für gegeben erachtet, bei einem entsprechenden Hinweis bewenden lassen. Er ist ihm als Minus gegenüber der amtwegigen Fristgewährung in jedem Fall gestattet.63 Das BVerfG trägt dem Richter die „Erwägung“ einer Fristgewährung von Amts wegen immer dann auf, „wenn aus dem Prozessstoff ohne Weiteres erkennbar ist, dass der Schuldner mit einer Räumungsanordnung ohne Räumungsfrist nicht zu rechnen brauchte.“64

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d) Entscheidung. Die Gewährung einer Räumungsfrist ist als ein verfahrensrechtlicher Behelf nachrangig gegenüber materiell-rechtlich begründeten Nutzungsbefugnissen;65 das wird man aus dem Prinzip des Vorrangs privatautonomer Regelungen folgern können, weil das Fortsetzungsverlangen den Mietvertrag in seiner bisherigen Form betrifft.66 Infolgedessen hat die Prüfung und eventuelle Bejahung etwa des § 574a Abs. 1

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55 Dazu H.-D. Müller Nur scheinbar ein Routineproblem – die Gewährung einer Räumungsfrist, Grundeigentum, 1988, 703. 56 Zöller/Stöber Rdn. 4. 57 WuM 1979, 17; idS auch AG Mannheim v. 14.12.1988 8 C 414/88; AG Langenfeld WuM 1993, 459. 58 AG Ludwigshafen WuM 1989, 415. 59 Zutreffend Dorn Zwangsräumung oder Räumungsschutz?, RPfl. 1989, 262, 265; Buche Die Rechtsprechung zur Räumungsfrist nach § 721 ZPO und zum Räumungsvollstreckungsschutz nach § 765a ZPO, MDR 1972, 189, 194. 60 LG Mannheim WuM 1993, 62; LG Düsseldorf WuM 1993, 471 f. 61 LG Mannheim MDR 1966, 242. Zur Bestimmtheit des Fristbeginns vgl. LG Berlin Grundeigentum 1989, 725 (verneint bei: „zwei Wochen nach Rechtskraft des Versäumnisurteils“); Grundeigentum 1993, 1335. 62 Indem Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 5 vom Grundsatz der amtwegigen Prüfung ausgehen, verkehren sie das hier propagierte Regel-Ausnahmeverhältnis in sein Gegenteil. Ebenso PG-Kroppenberg Rdn. 1. MünchKomm/Krüger Rdn. 5 weist zu Recht darauf hin, dass hier nicht der Amtsermittlungsgrundsatz gilt. 63 Vgl. RG JW 1921, 1362 (zum alten § 502). 64 BVerfG, Beschl. v. 17.12.1998 – 2 BvR 1556/98, NJW 1999, 1387. 65 LG Stuttgart WuM 1991, 347 m.w.N. 66 Vgl. MünchKomm-BGB/Häublein, § 574a Rdn. 3.

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BGB Vorrang vor dem Schutz des § 721. Der erkennende Richter ist damit vor die gewiss nicht einfache Aufgabe gestellt, Schonfristen aufgrund sachlich-rechtlicher Erwägungen von denen aufgrund formeller Erwägungen zu trennen.67 Gleichwohl geht es wegen des allgemein gehaltenen Wortlauts und des Normzwecks, Rdn. 2, (wohl) nicht an, § 721 dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass er nur auf Räumungsurteile anzuwenden sei, für die kein spezieller materiell-rechtlicher Schuldnerschutz existiert. Eine Entscheidung dergestalt, dass sich die Frist bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen automatisch verlängern soll, ist angesichts der in Abs. 3 getroffenen Regelung unzulässig;68 denn eine solche Entscheidung ist von der Stellung eines gesonderten Antrages abhängig, Rdn. 41. Entsprechendes gilt für eine Räumungsfrist, die an eine Bedingung oder Auflage geknüpft wäre.69 Die Entscheidung über die Gewährung einer Räumungsfrist i.S.d. Abs. 1 ergeht notwendigerweise70 zusammen mit dem Räumungsurteil, egal ob dies aufgrund streitiger Verhandlung ergeht oder ein (Zweites)71 Versäumnisurteil ist. Im Hinblick auf die Regelung in § 308a Abs. 1 S. 2 sollte die Gewährung einer Frist – unbeschadet des § 128 Abs. 4, aber im Hinblick auf § 721 Abs. 4 S. 3 wohl grundsätzlich zwingend – zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sein. Wird eine Frist gewährt, so ist sie in die Formel aufzunehmen; anderenfalls genügt die Erwähnung in den Gründen; in jedem Fall ist über die Räumungsfrist in der Entscheidung zu befinden.72 Die Gewährung einer Räumungsfrist bedeutet kein Teilunterliegen des Klägers, weil es sich allein um eine verfahrensrechtliche Einschränkung handelt.73 Die Räumungsfrist kann mit Auflagen und Bedingungen verknüpft74 oder auch auf Teile des Wohnraums beschränkt werden.75 Ist eine Räumungsfrist beantragt, Rdn. 14 f., aber nicht verbeschieden worden (bei Schweigen ist das Urteil auszulegen, im Zweifel aber Ablehnung anzunehmen),76 verweist Abs. 1 S. 3 1. HS auf § 321, demzufolge binnen einer mit Urteilszustellung beginnenden Zweiwochen-Frist eine nachträgliche Entscheidung beantragt werden kann. Bis zu deren Erlass kann das Gericht die Zwangsvollstreckung einstweilen einstellen, Abs. 1 a.E. Zu den Einzelheiten s. die Kommentierung zu § 321.77 Für das Verfahren nach § 721 Abs. 1 entstehen auch bei streitiger Verhandlung keine gesonderten Anwaltsgebühren,78 § 19 RVG; die Kosten richten sich nach § 91 bzw. § 93b.

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67 Vorbildlich etwa LG Krefeld, Urt. v. 10.3.2010 – 2 S 66/09, WuM 2010, 302, 305; AG Hamburg, Urt. v. 5.10.2007 – 46 C 24/07, mit an der Sache vorbeigehender Anm. v. Blank WuM 2008, 14. 68 A.A. Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 15 m. unzutr. Hinw. auf die Voraufl. B IIIc (dort ist von einer Erstgewährung die Rede, nicht aber von Verlängerungen). 69 Vgl. Schmidt-Futterer/Blank Rdn. 35. 70 BGH, Beschl. v. 27.4.2010 – VIII ZR 283/09, BeckRS 201, 11348 (Unzulässigkeit einer isolierten Entscheidung über Räumungsschutz bis zur Entscheidung über Nichtzulassungsbeschwerde). Vgl. auch OLG München, Beschl. v. 19.2.2010 – 32 W 827/10, NJW-RR 2010, 945, das einen isolierten Beschluss über eine Räumungsfristbewilligung auf sofortige Beschwerde hin ohne Sachprüfung aufhebt. Ferner LG Rostock, Beschl. v. 11.8.2000 – 2 T 253/00, NJW-RR 2001, 442. 71 LG München WuM 1982, 81. 72 Unzulässig demgegenüber LG Hamburg (juris) (in Bestätigung von AG Hamburg-Blankenese, Beschl. v. 532 C 3/10, ZMR 201, 695), das bei fehlendem Mieterantrag aus dem schweigenden Urteil erschließen will, dass der Richter über die Räumungsfrist entschieden habe. Wie hier LG Berlin, Beschl. v. 16.7.1992 – 67 T 52/92, MM 1993, 111. 73 LG München RuS 1994, 142. 74 LG Hamburg WuM 1990, 216. Eben dieses Gericht will erstaunlicherweise diese Auflagen jedoch nicht sanktionieren, WuM 1992, 491. 75 LG Oldenburg MDR 1967, 49. 76 LG Köln 14.3.1986 NJW-RR 1987, 143. 77 Vgl. auch LG Berlin WuM 1994, 385: In jeder Instanz ist erneut über die Räumungsfrist zu befinden. 78 LG Frankfurt/M. Rpfl. 1984, 287. Vgl. Musielak/Lackmann Rdn. 12.

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2. Absatz 2. Die Regelung des Abs. 2 bezieht sich auf ein selbstständiges, kostenrechtlich (vgl. Rdn. 21)79 also gesondert zu behandelndes Nebenverfahren80 und ist an zwei Voraussetzungen geknüpft, die kumulativ vorliegen müssen: nämlich (1) die Verurteilung zur künftigen Räumung, ohne dass zugleich (2) eine Entscheidung über eine Räumungsfrist ergangen ist. Was zunächst das angesprochene Urteil betrifft, so kann es nicht auf die in § 257 zu23 gelassene Klage auf künftige Räumung bezogen sein, weil diese nur solche Grundstücke betrifft, die nicht als Wohnraum genutzt werden. Folglich muss die in § 259 statuierte Besorgnis gerechtfertigt gewesen sein, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung entziehen werde; zu den Einzelheiten s. die Kommentierung zu § 259. Unter diesen exzeptionellen Umständen, die ausnahmsweise eine Klage auf künftige Leistung gestatten, ist es freilich recht befremdlich, wenn das den Kläger hinsichtlich des Erkenntnisverfahrens privilegierende Tatbestandsmerkmal (d.h. die Besorgnis, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen) angesichts der Zwangsvollstreckung zu einem Schutzgrund für eben diesen Schuldner wird. Diese gesetzgeberische Ungereimtheit kann entweder dadurch gemildert werden, dass entsprechende Klagen auf künftige Räumung in nur eng begrenztem Umfang zugelassen werden, oder dass an die Gewährung einer Räumungsfrist gegenüber Abs. 1 erhöhte Anforderungen gestellt werden, vgl. Rdn. 37. Enthält das Urteil dagegen bereits eine – positive oder negative – Entschei24 dung über eine Räumungsfrist, ist Abs. 2 nicht mehr anwendbar. Zu einer solchen Entscheidung kann es deshalb kommen, weil für den Ablauf des Erkenntnisverfahrens die Regelung des Abs. 1 gilt; d.h.: Die Räumungsfrist kann auf Antrag oder von Amts wegen gewährt werden. Ist eine solche Regelung in dem Urteil getroffen, bedeutet die Nichtanwendbarkeit des Abs. 2 nicht, dass nicht eine Verlängerung oder Verkürzung gem. Abs. 3 beantragt und bewilligt werden könnte. 25

a) Zuständigkeit. Für die Entscheidung über den Antrag des Schuldners nach Abs. 2 (und auch 3, vgl. Abs. 4) ist grundsätzlich das Prozessgericht erster Instanz zuständig, sofern nicht das Verfahren in der Berufungsinstanz anhängig ist; dann ist dieses Gericht zuständig, Abs. 4 S. 1. Während der Anhängigkeit eines Revisionsverfahrens ist wieder das Gericht erster Instanz zuständig.81

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b) Antrag. Der Antrag ist vom Schuldner zu stellen; eine Entscheidung von Amts wegen sieht das Gesetz in diesem Fall nicht vor. Hinsichtlich der Formerfordernisse gilt vor dem Amtsgericht § 496, ansonsten unterliegt der Antrag dem Anwaltszwang, § 78 Abs. 1. Der Antrag ist fristgebunden; er muss spätestens zwei Wochen vor dem im Urteil 27 festgesetzten Räumungstermin82 gestellt werden. Das Gesetz gewährt dem Räumungsschuldner jedoch, weil es sich um eine Notfrist handelt, eine restitutio in integrum nach den §§ 233 bis 238, vgl. § 721 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 S. 3.83 Die Zwei-Wochenfrist ist nach

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79 Wegen der Anwaltsgebühren s. 3334 VV RGV; im Falle einer mündlichen Verhandlung kommt noch eine Gebühr nach 3104 VV hinzu. 80 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 1. 81 BGH NJW 1990, 2823 = MDR 1990, 1003 = ZMR 1990, 333. 82 Ist der Termin kürzer als diese zwei Wochen, beginnt die Antragsfrist mit der Verkündung des Urteils, AG Diepholz v. 30.10.1980 (juris). 83 Liegen die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung nicht vor, kann nicht mit Hilfe einer Analogie, sondern allenfalls mit § 765a geholfen werden, LG Darmstadt, Beschl. v. 24.1.2000 – 5 T 44/2000, NJW-RR 1178.

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Maßgabe des § 222 zu berechnen. Infolgedessen ist, da es sich um eine rückwärts zu berechnende Frist handelt, in analoger Anwendung des § 187 Abs. 1 BGB der für die Räumung festgesetzte Tag nicht mit einzubeziehen. Das in rückwärtiger Betrachtung gesehene Fristende (das in chronologischer Betrachtung der Anfang ist) ist damit der in seiner Benennung dem Räumungstag entsprechende Wochentag zwei Wochen davor. Bis zum Vortag dessen84 kann der Schuldner den Antrag stellen; ist dies ein Feiertag, ist § 222 Abs. 2 in dem Sinne zu beachten, dass die Antragstellung entsprechend vorverlegt werden muss.85 c) Entscheidung. Die Entscheidung braucht nicht aufgrund einer mündlichen Ver- 28 handlung zu ergehen, Abs. 4 S. 2. Gleichwohl muss dem Gläubiger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden, S. 3. Die Entscheidung selbst ergeht in Gestalt eines begründeten Beschlusses, der in 29 der Formel die Gewährung oder Nichtgewährung aussprechen muss. Das Gericht kann kraft ausdrücklicher Anordnung des Abs. 4 S. 4 die in § 732 Abs. 2 vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen treffen. 3. Rechtsbehelfe. Den Parteien steht gemäß Abs. 6 gegen das in Abs. 1 adressierte, 30 zugestellte (Versäumnis-)86Urteil die sofortige Beschwerde des § 56787 zu, wenn sie sich allein gegen die „Versagung,88 Gewährung oder Bemessung einer Räumungsfrist“ richtet.89 Wird nachträglich Berufung gegen das Räumungsurteil eingelegt, führt das richtiger Ansicht90 nach nicht zu einer Erledigung der sofortigen Beschwerde. Da eine Entscheidung über die sofortige Beschwerde nicht „im Zwangsvollstreckungsverfahren“ ergeht, ist § 793 nicht anwendbar. Das Gleiche – also die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde – gilt für Beschlüsse über Anträge, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 erlassen werden. Die Rechtsbeschwerde ist unter den in § 574 genannten Voraussetzungen statthaft. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt nach Ansicht des BGH91 während 31 eines laufenden Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde selbst bei einem in der Berufungsinstanz gestellten Antrag gemäß § 721 dann nicht in Frage, wenn es der Schuldner versäumt hat, einen Schuldnerschutzantrag gemäß § 712 zu stellen. Dies rechtfertigt sich daraus, dass die Anwendbarkeit der §§ 709 ff. durch § 721 nicht berührt wird.92

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84 AA Thomas/Putzo Rdn. 5 mit folgendem Beispiel: Räumungsfrist 30.11., Antrag sei möglich bis zum 16.11. 24.00 Uhr. Richtig muss es der 15.11. sein. 85 Das LG Berlin will demgegenüber die Frist in die andere Richtung verkürzen: Grundeigentum 1987, 401; ZMR 1992, 324; LG Hamburg NJW-RR 1990, 657 (dazu Münzberg Die Fristen des Räumungsschuldners gem. § 721 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 2, § 794a Abs. 1 S. 2 ZPO, WuM 1993, 9). Im Erg. wie hier LG München WuM 1980, 247; LG Berlin Grundeigentum 1987, 727; ZMR 1992, 394 = NJW-RR 1993, 144; LG Freiburg/Br. WuM 1989, 443. 86 Nicht gegen ein 2. Versäumnisurteil, LG Dortmund MDR 1966, 242; Zöller/Stöber Rdn. 13. 87 Beachte, dass sich § 767 nur gegen erstinstanzliche Entscheidungen richten kann. 88 Eine Versagung liegt auch schon dann vor, wenn das Räumungsurteil keinerlei Aussagen über die Räumungsfrist enthält, LG Köln NJW-RR 1987, 143. 89 Eine entsprechende Teilanfechtung eines Urteils mittels sofortiger Beschwerde findet sich auch etwa in § 99 Abs. 2. 90 LG Berlin, Beschl. v. 25.1.2000 – 65 T 118/99, Grundeigentum 2000, 603. 91 BGH, Beschl. v. 6.10.2004 – VIII ZR 146/04, WuM 2004, 678; BGH, Beschl. v. 24.9.2003 – XII ZR 147/03, FamRZ 2003, 1924; BGH, Beschl. v. 14.10.2003 – VIII ZR 121/03, WuM 2003, 710; BGH, Beschl. v. 4.9.2002 – XII ZR 173/02, NJW-RR 2002, 1650. 92 Zöller/Stöber Rdn. 4.

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Im Übrigen können die Parteien selbstverständlich die Hauptsacheentscheidung auch insgesamt nach Maßgabe der gegen das Räumungsurteil statthaften Rechtsmittel, etwa § 338 oder § 511, und im Rahmen dessen – auch – die Entscheidung über die Frist angreifen. In diesem Verfahren ist es zulässig, erneut Anträge nach § 721 zu stellen. Legt der Schuldner gegen das Räumungsurteil Berufung ein,93 kann der Gläubiger im Wege der Anschlussberufung verfolgen, dass die Gewährung der Räumungsfrist in der ersten Instanz unzulässig gewesen sei.94 IV. Frist

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Der Verzicht auf die Einräumung einer Räumungsfrist ist zwar wirksam,95 doch sind für den Fall einer formularmäßigen Verzichtsklausel erhöhte Anforderungen an die Prüfung einer überraschenden Klausel i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB zu stellen.

1. Höchstdauer. Abs. 5 legt die Höchstdauer der Räumungsfrist auf ein Jahr fest; dabei ist derjenige Zeitraum nicht mit einzuberechnen, der zwischen Urteilserlass und dem vom Richter aufgrund des materiellen Rechts gefundenen Räumungstermins liegt: Die von Abs. 5 adressierte Räumungsfrist bezieht sich allein auf die über jenen Zeitpunkt hinausreichende, aufgrund der Billigkeitsvorschrift des § 721 gefundene Verweilbefugnis des Schuldners. Im Falle einer Verlängerung darf die Addition der ursprünglichen mit der Verlängerungsfrist diese Höchstdauer ebenfalls nicht überschreiten.96 Zur Anwendbarkeit des § 765a nach Ablauf der Jahresfrist s. § 765a Rdn. 12.97 Der für die Berechnung der Gesamtfrist maßgebliche Beginn ist dabei für Urteile, 35 die auf sofortige Räumung erkennen, der Tag des Eintritts der Rechtskraft. Ist dagegen die Räumung auf einen späteren Tag festgesetzt, gilt dieser Tag als Fristbeginn. Das „später“ bezieht sich auf den Eintritt der Rechtskraft des Urteils, so dass eine Verurteilung zur Räumung etwa „zwei Wochen nach Zustellung des Urteils“ unter die 1. Alternative des Abs. 5 fällt. Zu dieser uneingeschränkten Anbindung des Fristbeginns an den Eintritt der Rechtskraft ist kritisch anzumerken, dass sie Anreiz zur Verfahrensverlängerung schafft, weil der Schuldner durch die Einlegung eines auch offensichtlich unbegründeten Rechtsmittels Zeit gewinnen kann. In einem solchen Fall sollte der Richter den Zeitgewinn bei seiner Entscheidungsfindung hinsichtlich der Dauer der Räumungsfrist negativ berücksichtigen, vgl. Rdn. 38. Für die Festlegung im Wege eines Beschlusses, Abs. 2 und Abs. 3, beginnt die jeweilige Frist mit dessen Zustellung.98 Der vorerwähnte Fristbeginn bedeutet für den erkennenden Richter freilich nicht, 36 dass er die von ihm bewilligte Räumungsfrist gleichfalls an diesem Zeitpunkt anknüpfen müsste. Um dem Normzweck des § 721 gerecht zu werden, Rdn. 2, empfiehlt sich viel-

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93 Nach Ansicht des LG Düsseldorf kann der Mieter zusätzlich zur eingelegten Berufung auch noch die sofortige Beschwerde erheben ZMR 1990, 380. 94 LG Nürnberg-Fürth NJW-RR 1992, 1231 (das Feststellungsinteresse ergibt sich aus § 557 Abs. 3 BGB). Vgl. auch LG Landshut NJW 1967, 1374, das die eingelegte sofortige Beschwerde in eine Anschließung umgedeutet hat (m. Anm. Schmidt-Futterer). 95 LG Heidelberg WuM 1993, 397 (betr. Anwendbarkeit des HausTWG). A.A. LG Berlin Grundeigentum 1991, 403. 96 Sehr beachtenswert LG Wuppertal NJW 1966, 260, das die Zubilligung der Höchstfrist von Anfang an für unzulässig hält. Vgl. auch LG Köln ZMR 1969, 219. 97 Bejahend etwa OLG Frankfurt/M. Rpfl. 1981, 24; LG Stuttgart Rpfl. 1985, 71 m. krit. Anm. Rupp/Fleischmann ebda. 98 LG Mannheim 17.3.1970 MDR 1970, 594.

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mehr eine Formulierung wie: „bis zum ...“ (d.h. vernünftigerweise Mietzinstermin).99 Bei einem eventuellen Verlängerungsantrag, Rdn. 41, ist dann der Fristbeginn zu beachten. 2. Berechnungskriterien a) Grundsätzliches. Die sozialgestalterische Befugnis des Richters, auch ohne An- 37 trag des Schuldners eine Räumungsfrist zu gewähren, darf nicht zu dem Fehlschluss verleiten, dass das Gesetz eine zwangsläufige Verknüpfung von Räumungsurteil und Fristgewährung vorsehe oder gar vorschreibe. Vielmehr ist sowohl bei beantragter wie bei amtwegig geprüfter Fristbewilligung die in das Ermessen des Richters gestellte Entscheidung darüber von einer auf den konkreten Einzelfall100 zugeschnittenen Interessenabwägung101 abhängig zu machen. Zur pauschalen Bevorzugung der einen oder der anderen Interessenseite aus verbraucherschützender oder der gegenteiligen Motivation ist der Richter nicht berufen.102 Auch die nachfolgend aufgezählten Faktoren sind nicht mehr als bloße Anhaltspunkte, die selbst dann, wenn ihre numerische Überzahl ein bestimmtes Ergebnis zu befürworten scheint, im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führen können. Aus der Vielzahl der für die richterliche Ermessensentscheidung maßgebenden 38 Umstände sind bereits die erhöhten Anforderungen bei der Fristbestimmung nach Abs. 2, Rdn. 23, und die mutwillige Verzögerung des Fristbeginns der Ein-Jahresfrist des Abs. 5 genannt worden, Rdn. 35.103 Hinzu kommt etwa die allgemeine Wohnungslage des Ortes104 und damit die Verfügbarkeit von adäquatem Ersatzraum,105 die berufliche und familiäre Mobilität des Schuldners,106 die Bedürftigkeit des Gläubigers, die finanzielle Situation beider Parteien, die Dauer einer eventuellen Kündigungsfrist,107 der Grund oder Anlass für die Räumungspflicht etc. Eine „Regellänge“ der zuerst zu gewährenden Frist lässt sich angesichts dieser Imponderabilien weder aufstellen noch postulieren. Hat der Mieter die Wohnung allerdings durch verbotene Eigenmacht erworben, ergibt sich aus § 940a, dass grundsätzlich keine Räumungsfrist gewährt werden darf. b) Rechtsprechungsbeispiele. Zu berücksichtigen sind danach beispielsweise 39 folgende Faktoren:108 Wird das Mietverhältnis nach §§ 543, 569 BGB gekündigt, darf de-

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99 Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 16. 100 Weil es sich um eine Tatfrage handelt, ist weder das „ob überhaupt“ noch die Länge einer Räumungsfrist einem Rechtsentscheid zugänglich, BayObLG Grundeigentum 1983, 1159 = ZMR 1984, 23. 101 BayObLG ZMR 1984, 23; AG Stuttgart WuM 1989, 414; LG Osnabrück WuM 1993, 617. Weitere Nachw. aus früherer Zeit die Voraufl. B IIIa 1. 102 Bedenklich daher insoweit LG Hamburg WuM 1990, 216. 103 Vgl. auch LG Berlin, Beschl. v. 11.10.2007 – 67 T 105/07, Grundeigentum 2007, 1637; LG Berlin MM 1991, 193. Zurückhaltend demgegenüber LG Kiel WuM 1991, 113. 104 AG Düsseldorf WuM 1989, 301; LG Hamburg WuM 1989, 387; LG Hannover WuM 1989, 416; AG Ludwigsburg WuM 1989, 417; LG Berlin Grundeigentum 1989, 1119; AG Köln WuM 1990, 217; AG Salzgitter WuM 1990, 550; AG Rheine WuM 1990, 216; AG Neuss WuM 1991, 689; LG Berlin Grundeigentum 1992, 209; LG Bonn WuM 1992, 607; LG Dresden WuM 1994, 377. 105 Zu den Bemühungen des Mieters um Ersatzwohnraum – mit weiteren Rspr.-Hinweisen – Gather Sozialklausel, Räumungsschutz und Vollstreckungsschutz, DWW 1995, 5, 6 ff., 12. 106 A.A. AG Bonn NJW-RR 1991, 1037 (Student im Studentenwohnheim in der Examensphase); demgegenüber gewährt das LG Bonn einem Spitzensportler eine Räumungsfrist, damit sich er auf die olympischen Spiele vorbereiten kann! 107 So auch Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 10. A.A. die Rspr.-Nachw. in Fn. 132. 108 Vgl. auch die zahlreichen Rechtsprechungsnachweise aus älterer Zeit in der 2. Aufl. B IIIa 2 bis B IIIa 6.

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ren Schutzzweck nicht durch eine allzu lange Räumungsfrist unterlaufen werden109 (beachte die Sonderregelung für Zeitmietverträge in Abs. 7 S. 2, derzufolge die Räumungsfrist im Falle einer außerordentlichen Kündigung höchstens bis zum vertragsmäßigen Beendigungszeitpunkt dauern darf); die Erfolgsaussichten in der Berufungsinstanz;110 die Einhaltung von Zahlungs- und sonstigen Verpflichtungen des Mieters;111 eine adäquate Ersatzraumbeschaffung durch den Vermieter;112 die Suche des Mieters nach Ersatzwohnraum;113 die finanzielle Lage des Gläubigers114 und des Schuldners;115 hohes Alter,116 gesundheitliche Konstitution und Behinderungen des Mieters;117 die personalen und sozialen Bezüge des Mieters zur Wohnung;118 die Schulpflichtigkeit von Kindern des Mieters;119 die soziale Lage des Mieters;120 vorprozessual eingeräumte Räumungsfristen durch den Gläubiger.121 In den neuen Bundesländern spielte für eine kurze Zeitspanne auch der vom Vermieter derzeit belegte Wohnraum sowie die Umstände, unter denen er die begehrte Wohnung entzogen bekommen hatte, eine Rolle.122

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109 LG Berlin, Beschl. v. 16.7.2001 – 62 T 69/01, Grundeigentum 2001, 1468; AG Helmstedt WuM 1987, 63; AG Dortmund DWW 1990, 242; s. auch AG Berlin-Schöneberg Grundeigentum 1981, 445; LG Münster WuM 1991, 563; AG Salzgitter WuM 1990, 550. Bedenklich im konkreten Fall LG Hamburg WuM 1994, 219. 110 LG Hamburg WuM 1987, 62. 111 OLG Stuttgart, Beschl. v. 7.6.2006 – 13 U 89/06, NJW-RR 2007, 15; LG Berlin, Beschl. v. 7.5.2007 – 65 T 65/07, Grundeigentum 2007, 1253 (mit Anm. Schach, jurisPR extra 2008, 12); LG Berlin, Beschl. v. 31.10.2000 – 64 T 90/00, ZMR 2001, 189; LG Berlin Grundeigentum 1988, 1167 (ganz rigide noch WuM 1982, 83: Zwei Wochen Räumungsfrist bei Kündigung wegen Mietrückstandes); AG Dortmund, Urt. v. 2.11.2004 – 125 C 10067/04, WuM 2004, 720; AG Regensburg WuM 1989, 381; LG Düsseldorf, Urt. v. 26.1.1993 – 24 S 430/92, DWW 1993, 103. Man wird diesen Faktor als eine Emanation des allgemeinen, auch auf vertragsähnliche Beziehungen übertragbaren „Tu-quoque-Grundsatzes“ verstehen können; vgl. RGZ 149, 404; BGH, Urt. v. 13.11.1998 – V ZR 386/97, NJW 1999, 352; dazu etwa Weller, Die Vertragstreue, 2009, S. 52 f.; Jauernig/Mansel BGB § 242 Rdn. 47. Zurückhaltend demgegenüber LG Berlin Grundeigentum 1991, 881; 1992, 979. A.A. offenbar LG Hamburg WuM 1992, 491. 112 LG Stuttgart WuM 1989, 249 (Ein-Zimmer- statt Zwei-Zimmer-Appartement für Ein-PersonenHaushalt). 113 LG München I, Beschl. v. 10.3.2004 – 14 T 4140/04, NZM 2005, 360. Blank will dies relativiert wissen, wenn und sofern die juristische Berechtigung zur Kündigung zweifelhaft ist, in: Emmerich (Hg.), Partner im Gespräch 33 – Schriftenreihe des evangelischen Siedlungswerkes in Deutschland e.V., Miete und Wohnversorgung, 1991, S. 186. 114 LG Wiesbaden, Urt. v. 22.2.2007 sowie Beschl. v. 16.2.2007 – je 2 S 80/06, WuM 2007, 201. 115 AG Bad Homburg WuM 1989, 303 (im konkreten Fall, in dem der Mieter bereits seit eineinhalb Jahren von seinem Auszug wusste, allerdings eine sehr fragwürdige Entscheidung; richtig demgegenüber KG HRR 1939, 752; LG Stuttgart WuM 1990, 20); AG Reutlingen WuM 1989, 429; LG Berlin ZMR 1989, 338. 116 AG Hamm, Urt. v. 21.8.2008 – 27 C 377/07, DWW 2009, 104, 105 (dort auch Berücksichtigung der Wohndauer). Allgemein zum hohen Alter (materiell-rechtlich) Schmidt-Futterer Kündigungsschutz für Mieter im hohen Alter, NJW 1971, 731, sowie Gather Sozialklausel, Räumungsschutz und Vollstreckungsschutz, DWW 1995, 5, 6. 117 LG Essen ZMR 1969, 219; AG Reutlingen WuM 1989, 429; LG Düsseldorf WuM 1989, 387; AG Regensburg WuM 1989, 381; LG München I WuM 1989, 412; a.A. dagegen LG München I, Beschl. v. 10.3.2004 – 14 T 4140/04, NZM 2005, 360. Befindet sich der Mieter fortgesetzt in stationärer Behandlung, ist keine Räumungsfrist zu gewähren, AG Köln WuM 1991, 549. Weitere Nachw. in der Voraufl. B IIIa 3. 118 LG Frankfurt/M. WuM 1989, 304 (fragwürdig, weil dadurch das Wesen des Mietvertrages als ein Überlassungsvertrag auf Zeit in Frage gestellt wird). 119 LG Berlin Grundeigentum 1989, 997: sehr fragwürdig, wenn verallgemeinert. 120 LG Mannheim ZMR 1993, 79 = NJW-RR 1993, 713; LG Mannheim WuM 1993, 62 mwN, denen zufolge es bei sozial schwachen Personen als ausreichender Nachweis ihres Bemühens um einen Ersatzwohnraum angesehen wird, wenn sie mit dem Wohnungsamt Kontakt aufnehmen, etwa AG Hannover WuM 1991, 553; AG Berlin-Charlottenburg MM 1991, 194. Einschr. Riebandt-Korfmacher GemWW 1982, 172. 121 LG Stuttgart WuM 1993, 544. 122 BezG Halle WuM 1992, 305. Vgl. auch BezG Cottbus DtZ 1992, 361.

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Dagegen seien nicht zu berücksichtigen: Die bereits erfolgte Weitervermietung der 40 Wohnung zu dem zunächst festgesetzten Räumungstermin;123 dass der Schuldner die ursprüngliche Kündigung des Mietverhältnisses ausgesprochen hatte oder das Räumungsverlangen des Gläubiger anerkannt hat;124 das Nichtvorlegen des neuen, erst nach Ablauf der Kündigungsfrist anlaufenden Mietvertrages; 125 ein ungewisser Fertigstellungstermin des schuldnerischen Bauvorhabens;126 Schulwechsel der Kinder im Falle eines Auszugs;127 die Länge der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist;128 Beginn der Suche nach Ersatzwohnraum erst mit Eintritt der Rechtskraft des Räumungsurteils;129 ein geplanter Urlaubsaufenthalt;130 die subjektiven Vorstellungen des Schuldners von der Angemessenheit des Ersatzwohnraums;131 ungeklärte Streitigkeiten über den Umfang des vertragsgemäßen Mietgebrauch;132 ein „venire contra factum proprium“ des Gläubigers.133 3. Abs. 3: Verlängerungen, Verkürzungen. Abs. 3 gestattet Verlängerungen134 und 41 Verkürzungen der jeweils gewährten Frist, wobei der absolute Rahmen des Abs. 5 zu beachten ist, Rdn. 34 ff. Sie setzen also eine zuvor bereits eingeräumte Räumungsfrist i.S.d. § 721 (nicht aufgrund einer außergerichtlichen Parteivereinbarung)135 voraus; sie sind von der Stellung eines entsprechenden Antrags abhängig, können also nicht von Amts wegen eingeräumt werden. Wegen des Verfahrens, also der Frist- und Formgebundenheit sowie der Entscheidung, vgl. Rdn. 25–29. Erneute Anträge sind nur zulässig aufgrund neuer Tatsachen.136 Die Kriterien, die für die Fristveränderung maßgeblich sind, sind im Wesentli- 42 chen die gleichen wie bei der oben beschriebenen, allgemeinen Fristberechnung. Kommt jedoch der Schuldner seinen Zahlungspflichten während der Räumungsfrist nicht nach, kann die Frist selbst bei unverschuldetem Unvermögen abgebrochen werden; denn die Billigkeitsvorschrift des § 721 entbindet den Schuldner nicht von seinen rechtlichen Verpflichtungen, die mit dieser Norm verbunden sind.137 Des Weiteren ist bei Verlängerungsanträgen das bisherige Bemühen des Schuldners um Ersatzraumbeschaffung zu berücksichtigen.138

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123 AG Starnberg WuM 1980, 204; LG Kassel WuM 1989, 443. 124 AG Baden-Baden WuM 1987, 62; LG Karlsruhe WuM 1993, 461. 125 LG Baden-Baden, Beschl. v. 15.11.2006 – 5 T 15/06, WuM 2007, 75. 126 LG Düsseldorf WuM 1989, 387; LG Verden WuM 1992, 637. Im Fall eines gewissen Termins ist also eine Frist zu gewähren: LG Kassel WuM 1989, 443; LG Münster WuM 1993, 62. 127 LG Siegen WuM 1989, 389. 128 LG Hamburg WuM 1990, 28 (sehr bedenklich, weil der Mieter bereits die materiell-rechtliche Kündigungsfrist zur Bemühung um Ersatzwohnraum verwenden muss, s. etwa Schmidt-Futterer Die Pflicht des Mieters zur Beschaffung von Ersatzwohnraum, NJW 1971, 1829; s. auch noch Fn. 117 u. 132). 129 LG Aachen WuM 1990, 216; LG Essen WuM 1992, 202 (äußerst fraglich, weil damit allein schon der Zweck einer materiell-rechtlichen Kündigungsfrist konterkariert wird; zutr. demgegenüber LG Verden 1992, 637). 130 LG Stuttgart WuM 1990, 447. 131 Wie Fn. 125. Vgl. auch LG Hamburg WuM 1990, 118 (Mieter muss eine gewisse Verschlechterung in Kauf nehmen, soweit nicht sein sozialer Status davon betroffen wird). 132 Schmidt-Futterer/Blank Rdn. 22. 133 OLG Hamm OLGZ 1982, 112 = NJW 1982, 341. 134 Der Verlängerungsantrag verdrängt für die Dauer seiner zulässigen Beantragbarkeit einen beim Verfassungsgerichtshof auf Vollziehungsschutz eingereichten Eilantrag, HessStGH, Beschl. v. 2.11.1998 – P.St. 1343 e.A., NJW 1999, 1539. 135 Zöller/Stöber Rdn. 7 m.w.N. 136 LG Lübeck SchlHA 1969, 181. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 9. 137 AG München ZMR 1986, 295. 138 LG Hamburg WuM 1988, 316; WuM 1991, 113; AG Köln WuM 1989, 443; LG Berlin Grundeigentum 1989, 1119. Die Beweislast für entsprechendes Bemühen liegt beim Schuldner, LG Bonn WuM 1992, 16.

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Die Kosten des Verfahrens nach Abs. 3 richten sich nach § 788, weil sie notwendigerweise eine bereits vorher ergangene Fristgewährung voraussetzen. Da es sich dabei um einen vollstreckungsrechtlichen Behelf handelt, ist nicht § 91, sondern § 788 die maßgebliche Vorschrift.139 V. Wirkung

In materiell-rechtlicher Hinsicht führt die Gewährung einer Räumungsfrist nach § 721 nicht etwa zu einer Verlängerung des Mietvertrages,140 wohl aber zu der Befreiung des Mieters von weitergehenden Schadensersatzansprüchen i.S.d. § 571 Abs. 2 BGB.141 Eine materiell-rechtliche Vertragsfortsetzung, die insbesondere im Rahmen einer nach Ablauf der Räumungsfrist vom weiter in der Wohnung verbleibenden Mieter erhobenen Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 von Bedeutung werden kann,142 wird vielmehr erst dann vorliegen, wenn der Vermieter trotz seines Räumungstitels weiterhin auf Mietzinszahlungen besteht, obgleich dem Mieter keine Räumungsfrist gewährt worden oder diese bereits abgelaufen ist.143 Ist das aber nicht der Fall und liegt demgemäß kein Vertrag (mehr) vor, besteht die als vertraglich sui generis144 zu beurteilende145 Zahlungspflicht des Mieters in Höhe mindestens146 der bisherigen Leistungspflicht147 gem. § 546a148 Abs. 1 BGB nur bis zum Ablauf der tatsächlichen Nutzung, nicht aber bis zum Räumungstermin.149 Einer Kündigung dieses Rechtsverhältnisses bedarf es nicht, so dass der Schuldner einen Verkürzungsantrag nach Abs. 3 nicht zu stellen braucht.150 Andererseits trifft den Vermieter nur eine eingeschränkte Instandhaltungspflicht während dieser Zeit.151 Die kraft des Richterspruchs entstandene Befugnis des Schuldners, bis zum Fristab45 lauf in dem Wohnraum zu verbleiben, bewirkt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass

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139 M. Schmid Die Kostenentscheidung bei Räumungsverlängerungsverfahren, ZMR 1982, 129. A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 11; Zöller/Stöber Rdn. 15. 140 BGH NJW 1953, 1586; LG Berlin ZMR 1992, 541. Hoffmann (wie Fn. 3) geht von einem nachwirkenden Schuldverhältnis aus. 141 Zu dessen Umfang, wenn die Gewährung der Räumungsfrist in der Berufungsinstanz aufgehoben wird, LG Siegen WuM 1990, 208. § 571 Abs. 2 BGB ist unabhängig davon anzuwenden, ob der Mieter gekündigt oder die Kündigung verschuldet hat. 142 Vgl. dazu Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 15. 143 LG Düsseldorf MDR 1979, 496. 144 Dieser Vertrag sui generis führt nicht etwa zu einem Fortfall der Vindikationslage nach den §§ 985 ff. BGB, vgl. BGH, Urt. v. 21.1.1981 – VIII ZR 41/80, BGHZ 79, 232, 238 = NJW 1981, 865, 866. Zur Frage, ob dem Mieter während der eingeräumten Frist deliktischer Besitzschutz nach § 823 BGB gewährt werden sollte, s. etwa Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Aufl. Rdn. 607; Bosch Räumung des Mieters im Wege der „Selbstjustiz“, NZM 2009, 530, 532 f. 145 So BGH, Beschl. v. 20.11.2002 – VIII ZB 66/02, NZM 2003, 231; s. auch Staudinger-Hager, 1999, § 823 Rdn. B 168 (vertragsähnlich). 146 Vgl. MünchKomm-BGB/Bieber, § 546a Rdn. 10. 147 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 1. In diesem Regelungsmodell schimmert ein partielles Relikt der Geldverurteilung (condemnatio pecuniaria) durch. 148 Zu dessen eigenständiger Bedeutung, wenn der Schuldner nicht gerade auf Grund eines Mietverhältnisses besitzt, s. MünchKomm/Krüger Rdn. 13. 149 LG Freiburg/Br. WuM 1980, 223. Das Gericht knüpft allerdings an das Unterlassen eines rechtzeitigen Hinweises auf den vorzeitigen Auszug eine Schadensersatzpflicht des Mieters; s. auch LG Mönchengladbach DWW 1992, 215. AG Friedberg WuM 1980, 223. 150 LG Hannover WuM 1989, 77 (es fehlt das Rechtsschutzbedürfnis). 151 LG Berlin MDR 1992, 478 = ZMR 1992, 542; s. auch BGH, Urt. v. 6.5.2009 – XII ZR 137/07, BGHZ 180, 300 Rdn. 16 (betr. Gewerbemietvertrag). Zu der Rechtsbeziehung insgesamt K. Müller Das Benutzungsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter nach Gewährung einer Räumungsfrist gem. § 721 ZPO, MDR 1971, 253 ff.

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die Kosten von Vollstreckungsmaßnahmen, die der Gläubiger während der noch laufenden Frist unternimmt, nicht von § 788 erfasst und somit vom Gläubiger zu tragen sind.152 Das gilt auch für ein schwebendes Verfahren, in dem die Pflicht zur sofortigen Räumung in erster Instanz ausgesprochen wurde.153 § 722 Paulus/Schütze

§ 722 Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile (1) Aus dem Urteil eines ausländischen Gerichts findet die Zwangsvollstreckung nur statt, wenn ihre Zulässigkeit durch ein Vollstreckungsurteil ausgesprochen ist. (2) Für die Klage auf Erlaß des Urteils ist das Amtsgericht oder Landgericht, bei dem der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, und sonst das Amtsgericht oder Landgericht zuständig, bei dem nach § 23 gegen den Schuldner Klage erhoben werden kann. Schrifttum Bach Grenzüberschreitende Vollstreckung in Europa (2008); Baumann Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen in Unterhaltssachen (1989); Chroziel/Westin Die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile und Schiedssprüche, ZVglRWiss 87 (1988) 145 ff.; Dopffel Vollstreckbarerklärung ausländischer Unterhaltstitel mit gesetzlicher Indexierung, DAVorm 1984, 217 ff.; Fadlalla Die Problematik der Anerkennung ausländischer Gerichtsurteile (2004); von Falck Implementierung offener ausländischer Vollstreckungstitel – Vollstreckbarerklärung ausländischer Titel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz (1998); Fischer Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen und Widerklagen im Verfahren auf Gewährung der Vollstreckbarkeit, ZZP 43 (1913) 87 ff.; Francke Die Entscheidungen ausländischer Gerichte über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten in ihrer Wirksamkeit nach Deutschem Reichsrecht, ZZP 8 (1885) 1 ff.; Gärtner Probleme der Auslandsvollstreckung von Nichtgeldleistungsentscheidungen im Bereich der Europäischen Gemeinschaft (1991); Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966); ders. Die Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile auf Grund der Ausführungsbestimmungen zu den bilateralen Staatsverträgen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, NJW 1965, 1413 ff.; ders. Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland (1995); ders. Exequaturverfahren, FS Georgiades (2005) 489 ff.; ders. Über die Vollstreckungsgewalt der Staaten, FS Kerameus Bd. 1 (2009) 379 ff.; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2 (1984) 1732 ff.; Gottwald Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen, ZZP 103 (1990) 257 ff.; Linke Zum Wert oder Unwert der Vollstreckungsklage (§§ 722, 723 ZPO), FS Schütze (1999) 427 ff.; Nelle Anspruch, Titel und Vollstreckung im internationalen Rechtsverkehr (2000); Richardi Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Diss. Konstanz 1991; Rintelen Zwei Streitfragen betreffend die Zwangsvollstreckung aus Urteilen ausländischer Gerichte, ZZP 9 (1886) 191 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960; ders. Zur Vollstreckung ausländischer Zivilurteile bei Zweifeln an der Verbürgung der Gegenseitigkeit, DB 1977, 2129 f.; ders. Die Geltendmachung von § 826 BGB gegenüber ausländischen Zivilurteilen, JR 1979, 184 ff.; ders. Zur Zuständigkeit im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 722 ff., ZPO, NJW 1983, 154 f.; Stürner Inländischer Rechtsschutz gegen ausländische Urteile, RabelsZ 71 (2007) 597 ff.; Stürner/Münch Die Vollstreckung indexierter ausländischer Vollstreckungstitel, JZ 1987, 178 ff.; Wazlawik Persönliche Zuständigkeit im US-amerikanischen Prozessrecht und ihre Bedeutung im deutschen Exequaturverfahren, RIW 2002, 691 ff.; Wolff Vollstreckbarerklärung, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) 307 ff.

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LG Freiburg/Br. WuM 1984, 138. LG München WuM 1987, 268.

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Vgl. im Übrigen die Literaturübersicht vor § 328. Für Sammelwerke zum ausländischen Recht und zur Rechtsvergleichung vgl. die Übersicht vor § 328. Rechtsvergleichend Kerameus Rechtsvergleichende Bemerkungen zur autonomen Urteilsvollstreckung im Ausland, FS Lüke (1997) 337 ff.; ders. Enforcement in the International Context, RdC 264 (1997) 179 ff. Ägypten: Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedsgerichten in arabischen Staaten, RIW 2012, 354 ff. (356 f.); Schütze Vollstreckung ausländischer Urteile in der Vereinigten Arabischen Republik – Verbürgung der Gegenseitigkeit, AWD 1969, 437 ff. Albanien: Wietzorek Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Albanien, eastlex 2009, 164 f.; Uka/Wietzorek Anerkennung einer deutschen Ehescheidung durch das Appelationsgericht Tirana, IPRax 2011, 99 ff. Schütze Algerien: Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55 ff. (58 f.); Issad Le jugement étranger devant le juge d’exequatur (1970); ders. L’exécution des décisions en droit algérien, Penant 84 (1974), 1 ff. Andorra: Maus Zur Einbeziehung Andorras in internationale Verträge, RIW/AWD 1981, 151 ff.; Rau Internationales Privat- und Prozeßrecht in Andorra, RabelsZ 53 (1989) 207 ff.; Schütze Anerkennung und Vollstreckung deutscher Zivilurteile in Andorra, RIW/AWD 1977, 399 f. Argentinien: Grigera Naón Reconocimiento y ejecución en la Argentina de sentencias y laudos extranjeras con condena al pago de una suma de dinero: in, Primer encuentro Jurídico Argentino-Germano (1988) 240 ff.; Möllring Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Südamerika (1985) 19 ff.; Schütze Vollstreckung ausländischer Urteile in Argentinien – Verbürgung der Gegenseitigkeit, AWD 1969, 262 ff.; Sentís Melendo La sentencia extranjera (Exequatur), 1958; Waldeyer Vollstreckung ausländischer Urteile in Argentinien, AWD 1970, 565 ff. Äthiopien: Arnold Die Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in Äthiopien, AWD 1968, 309 ff.; Schütze Die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Schiedssprüche in Äthiopien, IWB F 7 (Äthiopien) Gr. 3, 9 f. Australien: Caffrey Recognition and Enforcement of Foreign Civil Judgments in New Zealand, Australian and English Law, Comp. L. Yb. 1 (1977) 265 ff.; Einstein/Phipps Trends in International Commercial Litigation in Australia, Part I – The Present State of Foreign Judgments Enforcement Law, IPRax 2005, 273 ff.; dies. Trends in International Commercial Litigation, Part II – The Future of Foreign Judgment Enforcement Law, IPRax 2005, 365 ff.; Schütze Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Australien, RIW/AWD 1979, 526 ff. (zum früheren Recht) Belarus: Linke/Shevtsov Das neue internationale Zivilprozessrecht der Republik Belarus, IPRax 2002, 311 f. Belgien: Baugniet/Weser L’exequatur des jugements, des sentences et des actes authentiques, in: Rapports belges au VIII ème Congrès internationale des droit comparé (1970) S. 195 ff.; Fevery La reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires étrangères en Belgique en dehors du champ d’application des Conventions de Bruxelles et de Lugano: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 75 ff.; Foriers, Quels effets un jugement étranger peut-il produire en Belgique et à quelles conditions ces effets se produissent-ils? JT 1956, 494 ff.; Humblet De l’exécution des jugements étrangers en Belgique, Journal Clunet 4 (1877) 339 ff.; Jacobi Die Vollstreckung ausländischer vermögensrechtlicher Urteile in Frankreich, Belgien und den Niederlanden, NiemeyersZ 44 (1931) 140 ff.; Rigaux L’efficacité des jugements étrangers en Belgique, JT 1960, 285 ff. Bhutan: Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile und Schiedssprüche in Bhutan, JR 1981, 498 f. Bosnien-Herzegowina: Pürner Zur Gegenseitigkeit gem. § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO im Verhältnis zu Bosnien und Herzegowina: Weitere Klärung einer eigentlich überflüssigen Frage, IPRax 2007, 34 f.; Saula Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen in Bosnien und Herzegowina, insbesondere in der Republik Srpska, IPRax 2004, 361 ff. Botswana: Schütze Die Vollstreckung ausländischer Urteile in Botsuana, JR 1978, 54 f. Brasilien: Valladao Force exécutoire des jugements étrangers au Brésil, Journal Clunet 58 (1931) 590 ff. Bulgarien: Ivanowa Die Vollstreckung von Gerichtsurteilen in Bulgarien: Unter besonderer Berücksichtigung der Vollstreckung ausländischer Urteile (2005); Jessel-Holst Anerkennung und Vollstreckung

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ausländischer Entscheidungen sowie Rechtshilfe in Zivilsachen nach bulgarischem Recht, WGO 1982, 255 ff.; Musseva Das neue internationale Zivilverfahrensrecht Bulgariens in Zivil- und Handelssachen, IPRax 2007, 256 ff. (260 f.); Tschipev Die internationale Zuständigkeit bulgarischer Gerichte und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsurteile in Bulgarien, in: Jayme (Hrsg.) Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) 45 ff.; Wietzorek, Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Bulgarien, eastlex 2007, 120 ff. China (Volksrepublik): Barth/Johnston Ist im Verhältnis zur Volksrepublik China die Gegenseitigkeit verbürgt? IHR 2007, 133 ff.; Bohnet Das Gegenseitigkeitsprinzip bei der Anerkennung von Gerichtsurteilen im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr, RIW Beil. 6/1996, 17 ff.; Czernich Die Vollstreckung fremder Urteile und Schiedssprüche in der VR China, RIW 1995, 650 f.; Daetzer Voraussetzungen der Vollstreckung von vermögensrechtlichen Urteilen im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr, ZZPInt 2 (1997) 367 ff.; Hu Chinese Perspectives on International Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Contractual Matters (1999); Neelmeier Verbürgung der Gegenseitigkeit zwischen Deutschland und China? SchiedsVZ 2007, 102 ff.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Zivilurteilen und Schiedssprüchen im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr, RIW 1986, 269 ff.; ders. Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Urteilsanerkennung im deutsch-chinesischen Verhältnis, RIW 2008, 1 ff.; ders., Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im deutsch-chinesischen Verhältnis, ZChinR 2008, 244 ff. (im Wesentlichen inhaltsgleich). China (Taiwan): Etgen Die Anerkennung und Vollstreckung deutscher Zivilurteile in der Republik China auf Taiwan, RIW 1995, 205 ff. Costa Rica: Rissel Das internationale Privatrecht von Costa Rica (2001) 161 ff. Dänemark: Hambro Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the Nordic Countries, Journal Clunet 84 (1957) 908 ff.; Harms Die dänische Anordnung über die Anerkennung von deutschen Urteilen v. 13. April 1938, JW 1938, 1942 ff. Ecuador: Kadner Das internationale Privatrecht von Ecuador (1999) 176 ff. Elfenbeinküste: Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile an der Elfenbeinküste, AWD 1974, 498 f. Finnland: Hambro Recognition and Execution of Foreign Judgments in the Nordic Countries, Journal Clunet 84 (1957) 908 ff.; Lappaleinen Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Outside the Scope of Application of the Brussels and Lugano Convention, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 169 ff. Frankreich: Alexandre Les pouvoirs du juge de l’exequatur (1970); Einmahl Die Vollstreckung ausländischer Zahlungsurteile in Frankreich und die Verbürgung der Gegenseitigkeit, RabelsZ 33 (1969) 114 ff.; Francescakis Compétence étrangère et jugement étranger, Rev. crit. 1953, 1 ff.; Huet Les procédures de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers et des sentences arbitrales en droit international privé français, Journal Clunet 115 (1988) 5 ff.; Issad Le jugement étranger devant le juge d’exequatur (1970); Matscher Anerkennung und Vollstreckung österreichischer Urteile in Frankreich, JBl. 1956, 459 ff.; Mezger Anerkennung deutscher Vaterschafts- und Unterhaltsurteile in Frankreich, IPRax 1981, 103 ff.; Perroud Les jugements étrangers (1929); Schlachter Neue Aspekte der Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile in Frankreich, AcP 156 (1957) 507 ff. Gabun: Schütze Vollstreckung deutscher Urteile in den Republiken Elfenbeinküste, Gabun und Mali, AWD 1963, 79 f. Ghana: Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Ghana, schweizJZ 1964, 65 ff. Griechenland: Efrigenis Probleme der Vollstreckung und Anerkennung ausländischer Entscheidungen, FS Simonetos (1958) 354 ff.; Filios/Henrich Zur Anerkennung deutscher Scheidungsurteile in Griechenland, IPRax 1985, 150 f.; Kerameus. Rechtsmittelfestigkeit und Vollstreckung von ausländischen Entscheidungen, FS Wengler II (1973) 383 ff.; Klamaris Enforcement of Court Orders and Judgments, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 275 ff.; Kozyris International Jurisdiction and Recognition of Judgments and Awards, in: Kreameus/Kozyris (Hrsg.), Introduction to Greek Law, 2. Aufl. (1993) 265 ff.; Maridakis Die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile in Griechenland, RabelsZ 4 (1930) 506 ff.; Milionis Praxis der Vollstreckung deutscher Titel in Griechenland nach dem EuGVÜ, RIW 1991, 100 ff.; Pouliadis Die Bedeutung des deutsch-griechischen Vertrages vom 4.11.1961 für die Anerkennung und Vollstreckung deutscher Entscheidungen in der griechischen Praxis, IPRax 1985, 357 ff.; Sinanides Die Anerkennung deutscher Scheidungsurteile in Griechenland, Diss. Bielefeld 1980; Vrellis Anerkennung und

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Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüche, Griechischer Landesbericht zur 8. Weltkonferenz für Zivilprozessrecht Utrecht (1987) 399 ff.; Yessiou-Faltsi Die Anerkennung und Vollstreckung deutscher Gerichtsurteile in Griechenland aus der Sicht eines griechischen Juristen, ZZP 96 (1983) 67 ff.; dies. Anerkennung ausländischer Personenstandsentscheidungen nach autonomem griechischen Recht, FS Rechberger (2005) 733 ff. Hongkong: Luthra Hongkong: Von der britischen Kronkolonie zur Sonderverwaltungszone in der Volksrepublik China – Offene Rechtsfragen am Beispiel der Anerkennung und Vollstreckung eines Urteils Hongkonger Gerichte in der Bundesrepublik Deutschland, RIW 1997, 625 ff. Indien: Phadnis/Otto Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedsentscheidungen in Indien, RIW 1994, 471 ff. Irak: Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedssprüchen in arabischen Staaten, RIW 2012, 354 ff. (359 f.); Krüger/Küppers Das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht des Irak, IPRax 1988, 180 ff. Iran: Wurmnest/Yassari Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile im Iran – Folgerungen für die Verbürgung der Gegenseitigkeit gemäß § 328 I Nr. 5 ZPO, IPRax 2006, 217 ff. Israel: Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Israel, DAR 1965, 43 f.; ders. Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit, insbes. im Verhältnis zu Israel, AWD 1972, 281 ff.; Shaki Deux problèmes de droit international privé en Israel. Exequatur des jugements étrangers et compétence international des tribunaux israeliens à la suite de la guerre de six jours, Journal Clunet 98 (1971) 344 ff. Italien: Acocella Internazionale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, Diss. St. Gallen 1989; Attardi La nuova disciplina in tema di giurisdizione italiana e di riconoscimento delle sentenze straniere, Riv. dir. civ. 1995 I 727 ff.; Bonomi Le nouveau système de la reconnaissance et de l’exécution des jugements étrangers en Italie, Rev. crit. 1997, 372 ff.; Carpi L’efficacia delle sentenze ed atti stranieri, in: La riforma del diritto internazionale privato processuale (1996) 145 ff.; Condorelli La funzione del riconoscimento di sentenze straniere (1967); Lupoi Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Outside the Scope of Application of the Brussels and Lugano Conventions: Italy, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 437 ff.; Migliazza Le sentenze straniere nel diritto italiano (1968); Monaco L’efficacia delle sentenze straniere secondo il nuovo codice di procedure civile, Riv. 1941, 307 ff.; Vigoriti Recenti sviluppi in tema di ricinoscimento ed esecuzione di sentenze e lodi arbitrali stranieri in Italia, FS Areopag, Bd. IV (2007) 435 ff. (Stand 1987); Vogler Zur Anerkennung ausländischer Ehetrennungsurteile in Italien, Jahrbuch für italienisches Recht 5 (1992) 155 ff.; Wastl Die Vollstreckung deutscher Titel auf der Grundlage des EuGVÜ in Italien (1991). Japan: Einsel Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche und ausländischer Gerichtsurteile in Japan, AWD 1963, 134 f.; Kono Die Anerkennung von US-amerikanischen Urteilen über punitive damages in Japan, in: Kono/Heldrich (Hrsg.), Herausforderungen des internationalen Zivilprozessrechts (1994) 35 ff.; ders. Zur Anerkennung eines amerikanischen Urteils über punitive damages in Japan, ZJapanR 4 (1997) 129 ff.; Kono/Trunk Lizenzvertragsrecht und internationales Zivilprozeßrecht, GRUR Int. 1988, 860 ff.; dies. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Japan, ZZP 102 (1989) 319 ff.; Koshima Rechtskraftwirkung und Urteilsanerkennung nach amerikanischem, deutschem und japanischem Recht (1996); Menkhaus Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher zivilgerichtlicher Entscheidungen in Japan, RIW 1988, 189 ff.; Nagata Anerkennung und Vollstreckbarkeit deutscher Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten in Japan, RIW/AWD 1976, 208 ff.; Nagel Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach der geltenden deutschen Zivilprozeßordnung im besonderen Verhältnis zu Japan, FS Institut für Rechtsvergleichung der Waseda Universität (1988) 757 ff.; Narabashi Exécution des jugements étrangers au Japon (1937); Ni-shitani Anerkennung und Vollstreckung US-amerikanischer punitive damages Urteile in Japan, IPRax 2001, 365 ff.; Petersen Das internationale Zivilprozessrecht in Japan (2003) 447 ff.; Takata Probleme der Urteilsanerkennung im Japanischen Recht, in: Heldrich/Kono (Hrsg.) Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) 49 ff.; Takeshita Neuere Tendenzen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Japan, ZZPInt 1 (1996) 305 ff. Jemen: Krüger Internationales Zivilverfahrensrecht der Republik Jemen, RIW 1993, 470 ff.; zur früheren Rechtslage im Nordjemen vgl. Krüger/Küppers Das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht in der Arabischen Republik Jemen, IPRax 1987, 30 ff.

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Jordanien: Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedssprüchen in arabischen Staaten, RIW 2012, 354 ff. (357 f.); Börner Anerkennung und Vollstreckung ausländischer zivilrechtlicher Titel in Syrien mit Hinweisen auf das Recht anderer arabischer Staaten (1996); Krüger Das internationale Zivilprozessrecht Jordaniens, IPRax 2000, 435 ff. Jugoslawien (ehem.): Beitzke Rechtsvergleichende Bemerkungen zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer zivilrechtlicher Entscheidungen in Jugoslawien, RabelsZ 30 (1966) 642 ff.; Cigoj Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Jugoslawien, Osteuroparecht 1958, 315 ff.; Kalodjera Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen in Jugoslawien, RabelsZ 30 (1966) 668 ff. (auch nach der Dismembration Jugoslawiens noch für die Nachfolgestaaten bedeutsam). Kamerun: Krüger Zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Titel in Kamerun, IPRax 2008, 147 f. Kanada: Arnold Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen im Verhältnis zur kanadischen Provinz British-Columbien, AWD 1966, 130 ff.; Castel Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in personam and in rem in the Common Law Provinces of Canada, McGill L. J. 17 (1971) 11 ff.; Nadelman Enforcement of Foreign Judgments in Canada, CanBarRev 38 (1960) 68 ff.; Steinbrück Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach kanadischem Recht, IPRax 2007, 245 ff.; Tepper Die Anerkennung deutscher Zahlungsurteile in Kanada, FS Sandrock (1995) 89 ff. Kap Verde: Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile in Kap Verde, JR 1989, 324 f. Kasachstan: Bassin Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher und schiedsgerichtlicher Entscheidungen in Kasachstan, in: Seiffert (Hrsg.) Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) 51 ff. Kenia: Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile und Schiedssprüche in Kenia, JR 1985, 52 ff. Kirgistan: Levitin Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher und schiedsgerichtlicher Entscheidungen sowie vorbeugende Maßnahmen zur Klagesicherung in der Republik Kirgistan, in: Seiffert (Hrsg.) Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) 59 ff. Korea: Stiller Das internationale Zivilprozeßrecht der Republik Korea (1989). Kuwait: Krüger Internationales Recht in Kuwait nach den Gesetzesreformen 1980–1981, RIW 1983, 801 ff. Libanon: Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedssprüchen in arabischen Staaten, RIW 2012, 354 ff. (358). Liberia: Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile und Schiedssprüche in Liberia, RIW 1987, 598 ff. Libyen: Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55 ff. (56 f.). Liechtenstein: Frick Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen im Fürstentum Liechtenstein – unter besonderer Berücksichtigung des schweizerischen, österreichischen und deutschen Rechts (1992); Mähr Das internationale Zivilprozessrecht Liechtensteins (2002) 265 ff.; Schütze Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Liechtenstein, RIW/AWD 1976, 564 ff. Litauen: Kraswickas Recognition and Enforcement of Foreign Judicial Descisions in the Republik of Lithŭania, Yb Privat Int’l (2008) 493 ff. Luxemburg: Bernecker Internationales Privat- und Prozeßrecht im Großherzogtum Luxemburg, RabelsZ 27 (1962) 262 ff. Malaysia: Mohamed Reciprocal Enforcement of Judgments and Service of Process in Malaysia (1981) M.L.J. cxi; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Malaysia – Verbürgung der Gegenseitigkeit, JR 1984, 272 ff. Malta: Schütze Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Malta, AWD 1965, 84. Marokko: Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55 ff. (59). Mauretanien: Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55 ff. (59 f.). Mexiko: Frisch Philipp/Flores Garduno Neuerungen bei Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher Gerichtsurteile in Mexiko, RIW 1994, 836 ff.

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Neuseeland: Caffrey Recognition and Enforcement of Foreign Civil Judgments in New Zealand, Australian and English Law, Comp. L. Yb. 1 (1977) 265 ff. Niederlande: Kokkini-Iatridou/Verheul Les effets des jugements et sentences étrangers aux Pays bas (1969); Thomas Die Anerkennung ausländischer, insbesondere deutscher, Scheidungsurteile in den Niederlanden, RabelsZ 33 (1969) 734 ff.; Verschuur Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the Netherlands, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 403 ff. Nigeria: Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Nigeria, JBl. 1963, 563 ff. Norwegen: Bull Recognition and Enforcement in Norway of Foreign Judgments Outside The Scope of Application of the Brussels and Lugano Conventions, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 425 ff.; Hambro Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the Nordic Countries, Journal Clunet 84 (1957) 908 ff. Österreich: Andrae Die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, die vor der Vereinigung Deutschlands erlassen wurden, IPRax 1994, 223 ff.; Henrich Zur Anerkennung und Vollstreckung einer deutschen Entscheidung über den Versorgungsausgleich in Österreich, IPRax 1998, 396 f.; Hoyer Die Vollstreckung ausländischer Titel in Österreich, in: Österreichische Landesreferate zum VIII. Kongreß für Rechtsvergleichung in Pescara 1970 (1970); Matscher Zur Theorie der Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach österreichischem Recht, FS Schima (1969) 265 ff.; ders. Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen (aus österreichischer Sicht), ZZP 103 (1990) 294 ff.; Pfeiler Die Vollstreckung aufgrund ausländischer Titel, JA 1995/96, 63 ff.; Rechberger/Frauenberger/Pfeiler Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Titel außerhalb des Anwendungsbereichs des Brüsseler und Luganer Übereinkommens: Österreich, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 47 ff. Oman: Krüger zur Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Oman, IPRax 1998, 127 ff.; ders. Zur Anerkennung deutscher Urteile im Sultanat Oman, IPRax 2007, 544 ff.; ders. Zur Anerkennung ausländischer Urteile in den arabischen Golfstaaten, GS Konuralp (2009) 631 ff. (636 ff.). Pakistan: Otto Schwierigkeiten bei der Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedsentscheidungen in Pakistan, IPRax 1997, 436 ff. Paraguay: Schütze Die Vollstreckung deutscher Urteile in Paraguay, AWD 1967, 26. Peru: Schütze Die Vollstreckung deutscher Urteile in Peru, AWD 1966, 55 f.; Söhngen Das internationale Privatrecht von Peru (2006) 110 ff. Polen: Badkowski Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Polen nach zivilprozessualen Vorschriften und nach internationalen Verträgen, OER 16 (1970) 1 ff.; Gralla Das polnische internationale Zivilverfahrensrecht, Jahrbuch für Ostrecht X.1 (1969) 167 ff.; Hohloch Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung im deutsch-polischen Rechtsverkehr, Deutsch-polnische Juristenzeitschrift 2001, 6 ff.; Jodlowski La reconnaissance et l’exécution en Pologne des décisions étrangères en matière civile a la lumière de la jurisprudence de la Cour Suprème, Dr. Pol. contemp. 1977, Nr. 1, 5 ff.; Kalus Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in Polen, in: Seiffert (Hrsg.) Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) 63 ff.; ders. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in Polen, WiRO 1993, 300 ff.; Maczynski Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Polen, in: Jayme (Hrsg.) Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) 103 ff.; Sawczuk Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Outside the Scope of Application of the Brussels and Lugano Convention: Poland, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 449 ff.; Trzeciakowska Das Lugano-Übereinkommen – Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile in Polen, WiRO 2000, 404 ff.; Weyde Anerkennung und Vollstreckung deutscher Entscheidungen in Polen (1996). Portugal: Arnold Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen im Verhältnis zu Portugal, AWD 1970, 550 ff.; Ferreira da Silva De la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers au Portugal (hors du cadre de l’application des conventions de Bruxelles et de Lugano), in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 449 ff.; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Polen, AWD 1971, 583 f.

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Qatar: Krüger Zur Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Qatar, RIW 1991, 1007 ff. Rumänien: Zilberstein Die Zwangsvollstreckung aus ausländischen gerichtlichen und schiedsgerichtlichen Entscheidungen in Rumänien, RabelsZ 40 (1976) 56 ff.; Zilberstein/Capatina Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüche in der Sozialistischen Republik Rumänien, Zeitgenössische Fragen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1972) 235 ff. Russland: Boguslavskij Die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen ausländischer staatlicher Gerichte und Schiedsgerichte in der Russischen Föderation, in: Seiffert (Hrsg.) Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) 15 ff.; ders. Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen in der ehemaligen UdSSR, in: Jayme (Hrsg.) Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) 115 ff.; Breig/Schröder Wende in der russischen Rechtsprechung zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen? IPRax 2003, 359 ff.; Gerasimchuk Die Urteilsanerkennung im deutsch-russischen Rechtsverkehr (2007); Jakovlev Die Schiedsgerichte Russlands und die Vollstreckung von Entscheidungen ausländischer Gerichte, ebd., 7 ff.; Kurzynsky-Singer Anerkennung ausländischer Urteile durch russische Gerichte, RabelsZ 74 (2010) 493 ff.; Laptew/Kopylov Zum Erfordernis der Gegenseitigkeit bei der Vollstreckung ausländischer Urteile zwischen der Russischen Föderation und der Bundesrepublik Deutschland, IPRax 2008, 143 ff.; Pligin Die Vollstreckung von Entscheidungen ausländischer Gerichte in der Russischen Föderation, ebd., 35 ff.; Steinbach Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in der Russischen Föderation (2003); Vorobeva Reciprocity in Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Russia and the United States, FS Boguslavskij (2004) 245 ff. Saudi-Arabien: Krüger Vollstreckung ausländischer Urteile Saudi-Arabien jetzt möglich? RIW 1990, 113 ff.; ders. Zur Anerkennung ausländischer Urteile in arabischen Golfstaaten, GS Konuralp (2009) 631 ff. (639 ff.); Nerz Das Saudi-arabische Rechtssystem (2011); Schütze Anerkennung und Vollstreckung von Zivilurteilen und Schiedssprüchen im deutsch-saudiarabischen Verhältnis, RIW 1984, 261 ff. Schweden: Berglund Recognition and Enforcement in Sweden, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 529 ff.; Firsching Schweden: Zur Anerkennung und Vollstreckbarkeit ausländischer Vollstreckungstitel, ZfRV 44 (2003) 4 ff.; Hambro Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the Nordic Countries, Journal Clunet 84 (1957) 908 ff.; Schütze Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile in Schweden, RIW 1983, 417 ff. Schweiz: Acocella Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr (1989); Bernet/Voser Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach IPRG, SZIER 2000, 437 ff.; Braconi La reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, Revue Fribougoise de Jurisprudence (1993) 215 ff.; Dörig Anerkennung und Vollstreckung US-amerikanischer Entscheidungen in der Schweiz (1998); Egli Die Anerkennung und Vollstreckung deutscher, österreichischer und liechtensteinischer Gerichtsentscheidungen in Zivilund Handelssachen in der Schweiz, RIW 1991, 977 ff.; Grübler Die Vollstreckung ausländischer Civilurteile in der Schweiz (1906); Hauser Zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Leistungsurteile, FS Keller (1989) 589 ff.; Kren Anerkennbare und vollstreckbare Titel nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, FS Vogel (1991) 419 ff.; Leresche L’exécution des jugements civils étrangers en Suisse et des jugements civils suisses dans quelques états étrangers (1927); Müller Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen im Bereich des Schuldrechts, Diss. St. Gallen 1994; Petitpierre La reconnaissance et l’exécution des jugements civils étrangers en Suisse, Diss. Neuenburg 1924; Piantino Recognition and Enforcement of Money Judgments Between the United States and Switzerland, 17 New York Law School Journal of International and Comparative Law 1997, 91 ff.; ders. Switzerland’s Treatment of U.S. Money Judgments, 46 American Journal of Comparative Law 1998, 181 ff.; Probst Die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz nach den geltenden Staatsverträgen, Diss. Bern 1936; Schwander Probleme der grenzüberschreitenden Vollstreckung von Entscheidungen: Begriff der Zivil- und Handelssachen, Vollstreckung aus öffentlichen Urkunden und Nicht-Geldurteilen sowie Aspekte der Vertragsgestaltung, in: Spühler (Hrsg.), Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht (2003) 93 ff.; Stojan Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen unter Berücksichtigung des IPR-Gesetzes (1986); Walder Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile aus schweizerischer Sicht, ZZP 103 (1990) 322 ff.; Walther Die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen außerhalb des Geltungsbereichs des Brüsseler und Luganer Übereinkommens in der Schweiz, in: Wal-

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

ter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 541 ff. Senegal: Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile in Senegal, RIW 1985, 777 ff. Singapur: Martin Reciprocal Enforcement of Judgments and Service of Process in Singapore, (1981) 1. M.L.J. xlii; Schütze Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile in Singapur und Hongkong, RIW 1982, 722 ff. Slowakei: Kucera Tschechische und Slowakische Föderative Republik – Internationale Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsurteile, in: Jayme (Hrsg.) Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) 53 ff. Spanien: Alsina Naudi Die Umsetzung des EuGVÜ in Spanien, Diss. Tübingen 2003; Alvarez La sentencia extranjera ante el cambio de circunstancias (con especial referencia a la condena de prestación de alimentos), Rev. esp. der. int. (2003) 641 ff.; Bomhard Die Vollstreckung deutscher Versäumnisurteile in Spanien, RIW 1986, 960 ff.; Calvo Caravaca La sentencia extranjera en España y la competencia del juez de origin (1986); Garau Sobrino Los efectos de las resoluciones extranjeras en España (1992); Karl Die Anerkennung von Entscheidungen in Spanien (1993); Ramos Mendez Vollstreckung ausländischer Titel in Spanien, RIW 1984, 99 ff.; de Miguel y Alonso El reconocimiento de sentencias extranjeras en derecho procesal Español, FS Fragistas (1966 ff.) Bd. III S. 165 ff.; Pérez Beviá Reconnaissance et exécution des décisions étrangères en marge de l’application des conventions de Bruxelles et Lugano: Rapport sur le Droit Espagnol, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 499 ff.; Ramos Mendez Vollstreckung ausländischer Titel in Spanien, RIW 1984, 99 ff.; ders. Ejecución en España de una sentencia inglesa dictada en rebeldia contra un demandado español, FS Geimer (2002) 873 ff.; Remiro Brotons Ejecución de sentencias extranjeras en España (1974); Werth Vollstreckung deutscher Urteile in Spanien, RIW/AWD 1975, 328 ff. Südafrika: Doser Gegenseitigkeit und Anerkennung ausländischer Entscheidungen (§ 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Dargestellt am Beispiel Südafrika, Diss. Heidelberg 1998; Leon Roma non locuta est – The Recognition and Execution of Foreign Judgments in South Africa, CILSA 16 (1983) 325 ff.; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu Südafrika, IPRax 2010, 428 ff.; Silberberg The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in South Africa (1977). Sudan: Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55 ff. (57 f.); Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile im Sudan, RIW 1991, 818 ff. Syrien: Bälz Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen und Schiedssprüchen in arabischen Staaten, RIW 2012, 354 ff. (359); Börner Anerkennung und Vollstreckung ausländischer zivilrechtlicher Titel in Syrien mit Hinweis auf das Recht anderer arabischer Staaten, Diss. München 1994; Kaiser Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen im deutsch-syrischen Rechtsverkehr, RIW 1985, 206 ff. Tschechien: Becker Anerkennung deutscher Urteile in der tschechischen Republik, FS Hay (2005) 13 ff.; Giese/Fritzsch Zur Vollstreckbarkeit deutscher Urteile in der Tschechischen Republik, WiRO 2002, 206 ff.; Kalensky Recognition and Enforcement of Foreign Decisions in the Czech Republic, in: Seiffert (Hrsg.) Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) 89 ff.; Krusche Anerkennung und Vollstreckung deutscher Urteile in Polen, Tschechien und Ungarn, WiRO 1999, 173 ff.; Kucera Tschechische und Slowakische Föderative Republik – Internationale Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsurteile, in: Jayme (Hrsg.) Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) 53 ff.; Skrdlik Anerkennung und Vollstreckung deutscher Entscheidungen in Tschechien (2000); Steiner Recognition and Enforcement of foreign court judgments in civil matters in Czechoslowakia, FS Areopag Bd. VI (2007) 425 ff. (Stand 1987). Türkei: Kiliç Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Scheidungsurteile durch türkische Gerichte, IPRax 1994, 477 ff.; Krüger Das türkische IPR-Gesetz von 1982, IPRax 1982, 252 ff.; Krüger/NomerErtan neues internationales Privatrecht in der Türkei, IPRax 2008, 281 ff.; Nomer Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in der Türkei, FS Kitagawa (1992) 771 ff.; Özbakan La reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en Turquie, SchweizJZ 1983, 353 ff.; Tekinalp Über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen in der Türkei, in: Jayme (Hrsg.) Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa (1992) 143 ff.

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Tunesien: Bälz Die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Urteilen und Schiedssprüchen in den arabischen Staaten Nordafrikas, RIW 2013, 55 ff. (57 f.). Ukraine: Pobirtschenko Anerkennung und Vollstreckung ausländischer gerichtlicher und schiedsgerichtlicher Entscheidungen in der Ukraine, in: Seiffert (Hrsg.) Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Osteuropa (1994) 45 ff. Ungarn: Kengyel Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von gerichtlichen Entscheidungen außerhalb des Geltungsbereichs des Brüsseler und Lugano-Übereinkommens, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 323 ff.; Krusche Anerkennung und Vollstreckung deutscher Urteile in Polen, Tschechien und Ungarn, WiRO 1999, 173 ff., Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Zivilurteile in Ungarn, RIW 1993, 416 ff. m.w.N.; Szėcsėnyi Zur Anerkennung und Vollstreckung österreichischer Urteile in Ungarn, ZfRV 2000, 105 ff. USA: Bishop/Burnette United States Practice Concerning the Recognition of Foreign Judgments, 16 Int’l Law 425 (1982); Brenscheidt Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Geldurteile in den USA, RIW/AWD 1976, 554 ff.; Deutsch Die Anerkennung ausländischer Urteile in den Staaten der USA, ZZP 71 (1958) 321 ff.; Ginsburg Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. A Summary View of the Situation in the United States, 4 Int’l Law 720 (1970); Ebke/Parker Foreign Country Money-Judgments and Arbitral Awards and the Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States: A Conventional Approach, Int. Lawyer 1990, 21 ff.; Harder Vollstreckung deutscher Urteile in den USA, insbesondere in New York, AWD 1963, 36 ff.; Hay Fremdwährungsansprüche und -urteile nach dem US-amerikanischen Uniform Act, RIW 1995, 113 ff.; ders. On Comity, Reciprocity, and Public Policy in U.S. and German Judgment Recognition Practice, FS Siehr (2000) 237 ff.; Heidenberger Vollstreckung deutscher Urteile in den Vereinigten Staaten, NJW 1958, 117 ff.; Joiner The Recognition of Foreign Country Money-Judgments by American Courts, AmJCompL 34 (1986) 193 ff.; Kessedjian La reconnaissance et l’exécution des jugements en droit international privé aux Etats Unis (1987); Kohl/Reus Anerkennung und Durchsetzung deutscher Zahlungstitel in Florida, RIW 2000, 773 ff.; Koshiyama Rechtskraftwirkungen und Urteilsanerkennung nach amerikanischem, deutschem und japanischem Recht (1996); Kulzer Some Aspects on Enforceability of Foreign Judgments: A Comparative Summary, 16 BuffLRev 84 (1966); Lehnhoff Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in den USA – Ein allgemeiner Teil, RabelsZ 5 (1931) 905 ff.; Müller Anerkennung und Vollstreckung schweizerischer Zivilurteile in den USA, 1994; Mueller Die Anerkennung von Urteilen, Beschlüssen und Anordnungen ausländischer Gerichte und von ausländischen Schiedssprüchen im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, RabelsZ 5 (1931) 905 ff.; Perret La reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers aux Etats Unis (1951); Peterson Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen im amerikanischen Recht (1964); ders. Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in den Vereinigten Staaten, RabelsZ 33 (1969) 543 ff.; Rassmann Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Titel in den USA, RIW 1996, 817 ff.; Schütze Deutsch-amerikanische Urteilsanerkennung, 1992; Weinschenk Die Anerkennung und Vollstreckung bundesdeutscher Urteile in den Vereinigten Staaten, 1988; Yntema The Enforcement of Foreign Judgments in Anglo-American Law, 33 MichLRev 1129 (1935). Vereinigte Arabische Emirate: Krüger Grundzüge des internationalen Zivilverfahrensrechts der Vereinigten Arabischen Emirate, RIW 1993, 384 ff.; ders. Anerkennung ausländischer Titel in den VAE, IPRax 2005, 472; ders. Zur Anerkennung ausländischer Urteile in den arabischen Golfstaaten, GS Konuralp (2009) 631 ff. (633 ff.); Meyer-Reumann Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile, Schiedssprüche, Urkunden und Vergleiche in den Vereinigten Arabischen Emiraten, RIW 1994, 780 f. Vereinigtes Königreich: Alexandre De l’exécution des jugements étrangers en Angleterre, Journal Clunet 5 (1878) 22 ff., 6 (1879) 134 ff., 516 ff.; Arndt Englische Gesetzgebung 1933 – Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile, RabelsZ 9 (1935) 442 ff.; Borm-Reid The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in England, IntCompLQ 3 (1954) 49 ff.; Collier Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: England, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano (2000) 131 ff.; Dubach Die Vollstreckung ausländischer Urteile in Großbritannien, SJZ 1933/34, 356 ff. = NiemeyersZ 51 (1935) 299 ff.; Graupner Some recent aspects of recognition and enforcement of Foreign Judgments in Western Europe, IntCompLQ 12 (1963) 367 ff.; Jacob International Private Litigation (1988) 65 ff.; James Enforcing American and Other Foreign Judgments in England, Comp. L. Yb. (1991) 93 ff.; Lachs Die Vollstreckung ausländischer Urteile in England und die Grenzen der Jurisdiktion der englischen Gerichte, JW 1929, 3452 ff.; Magnus Fragen der

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Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in England, RIW/AWD 1975, 465 ff.; Patchett Recognition of Commercial Judgments and Awards in the Commonwealth (1984); Read Recognition and Enforcement of Foreign Judgments (1938); Sikora Die Anerkennung und Vollstreckung US-amerikanischer Urteile in England (1998); Sonderkötter Zur Anerkennung deutscher Urteile in Großbritannien, RIW/AWD 1975, 370 ff.; Weiss Deutsche Urteile in England, JW 1925, 1231 ff.

I.

II.

III.

IV.

Übersicht Verhältnis der Verfahrensarten | 1 1. Vollstreckungsklage und Leistungsklage | 1 a) Kein Wahlrecht des Urteilsgläubigers | 1 b) Verbindung von Vollstreckungs- und Leistungsklage | 4 2. Vollstreckungsklage und Klage auf Feststellung der Anerkennung | 6 3. Vollstreckungsklage und Vollstreckbarerklärung nach europäischem Recht | 7 4. Vollstreckungsklage und Vollstreckbarerklärung nach Staatsvertrag | 8 a) EuGVÜ | 8 b) LugÜ | 9 c) Andere Staatsverträge | 10 5. Vollstreckbarerklärung in mehreren Staaten | 11 Zuständigkeit | 13 1. Internationale Zuständigkeit | 13 2. Sachliche Zuständigkeit | 14 a) Zuständigkeitsabgrenzung | 15 b) Zuständigkeit in Familiensachen | 16 c) Zuständigkeit in Arbeitssachen | 19 d) Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen | 20 e) Besondere Zuständigkeit nach AUG | 21 3. Örtliche Zuständigkeit | 22 Das Verfahren im Einzelnen | 26 1. Einleitung des Verfahrens durch Klage | 26 a) Parteien | 27 b) Gerichtsbarkeit | 30 c) Partei- und Prozessfähigkeit | 32 d) Parteienmehrheit | 33 e) Klageart | 34 2. Streitgegenstand | 35 3. Rechtshängigkeit | 36 Durchführung des Verfahrens | 37 1. Ordentlicher Prozess | 37 2. Widerklage | 38 3. Verzicht | 41 4. Geltendmachung von Einwendungen gegen den Anspruch | 42

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5. Verbot der révision au fond | 43 6. Prozesskostensicherheit | 44 V. Entscheidung | 45 1. Vollstreckungsurteil | 45 2. Versäumnisurteil | 50 3. Anerkenntnisurteil | 51 4. Vergleich | 52 VI. Vollstreckung von Akten auf dem Gebiet der Freiwilligen Gerichtsbarkeit | 53 VII. Vollstreckung von insolvenzrechtlichen Entscheidungen | 55 1. Wirkungen ausländischer Insolvenzverfahren | 55 2. Verfahren der Vollstreckbarerklärung | 56 3. Staatsvertragliche Regelungen | 57 VIII. Vollstreckung von Nichtgeldleistungsurteilen | 58 IX. Vollstreckbarerklärung von Unterhaltstiteln | 59 Anh. I. Vollstreckbarerklärung nach europäischem Recht | 64 1. VO (EG) Nr. 44/2001 (EuGVVO) | 64 a) Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung | 65 b) Verfahren der Vollstreckbarerklärung | 66 2. VO (EG) Nr. 2201/2003 (VO Brüssel IIa) | 76 3. VO (EG) Nr. 805/2004 (EuVTVO) | 77 4. VO (EG) Nr. 1896/2004 (EuMahnVO) | 80 5. VO (EG) Nr. 861/2007 (EuBagatellVO) | 81 Anh. II. Vollstreckbarerklärung auf staatsvertraglicher Grundlage | 82 1. EuGVÜ/LugÜ I und II | 82 a) Erfordernis der Vollstreckbarerklärung | 83 b) Verfahren der Vollstreckbarerklärung | 84 2. Multilaterale Staatsverträge über Spezialmaterien | 85 a) Haager Zivilprozessübereinkommen 1954 | 85 b) Revidierte Rheinschifffahrtsakte v. 17.10.1868 | 89

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c) Moselschifffahrtsabkommen v. 27.10.1956 | 91 d) COTIF | 93 e) Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr | 94 f) Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen 1958 | 96 g) Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen 1973 | 99 h) Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernenergie | 101 i) Internationales Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden | 102 3. Bilaterale Staatsverträge | 103 a) Deutsch-schweizerisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen | 104 b) Deutsch-italienisches Anerkennungsund Vollstreckungsabkommen | 106

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c) Deutsch-belgisches Anerkennungsund Vollstreckungsabkommen | 108 d) Deutsch-österreichischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag | 110 e) Deutsch-britisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen | 112 f) Deutsch-griechischer Anerkennungsund Vollstreckungsvertrag | 115 g) Deutsch-niederländischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag | 117 h) Deutsch-tunesischer Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag | 120 i) Deutsch-norwegischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag | 122 j) Deutsch-israelischer Anerkennungsund Vollstreckungsvertrag | 125 k) Deutsch-spanischer Anerkennungsund Vollstreckungsvertrag | 127

I. Verhältnis der Verfahrensarten 1. Vollstreckungsklage und Leistungsklage a) Kein Wahlrecht des Urteilsgläubigers. Der Urteilsgläubiger kann ein Interesse 1 haben, nicht die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Titels zu betreiben, sondern den zu Grunde liegenden Anspruch erneut im Inland geltend zu machen. Das gilt insb. dann, wenn ein neues Verfahren schneller – und gegebenenfalls auch billiger – ist, etwa bei Wechsel- und Scheckansprüchen. Der Urteilsgläubiger kann auch ein Interesse an der erneuten Geltendmachung des ursprünglichen Anspruchs im Inland haben, wenn das Vorliegen der Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung zweifelhaft ist, insb. bei Unklarheit über die Verbürgung der Gegenseitigkeit.1 Die Rechtsprechung2 und ein Teil der Lehre geben dem Urteilsgläubiger deshalb ein Wahlrecht zwischen der Erhebung der Klage auf Vollstreckbarerklärung und der Geltendmachung des zugrunde liegenden Anspruchs durch erneute Leistungsklage,3 vorausgesetzt, dass – soweit das ausländische Urteil anzuerkennen ist – eine inhaltlich gleiche Entscheidung ergeht.

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1 Vgl. dazu Schütze Zur Vollstreckung ausländischer Zivilurteile bei Zweifeln an der Verbürgung der Gegenseitigkeit, DB 1977, 2129 ff.; ders. Doppelte Rechtsverfolgung im In- und Ausland, DB 1967, 497 ff.; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1984, 1732. 2 Vgl. BGH NJW 1964, 1626; 1979, 2477; BGH RIW 1987, 312; OLG Düsseldorf FamRZ 1989, 98 m. Anm. Henrich; OLG Hamm DAVorm. 1983, 1971; FamRZ 1991, 718; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 600; OLG Nürnberg IPRax 1984, 162. 3 Vgl. Baumann Leistungs- und Abänderungsklage bei früherem Auslandsurteil, IPRax 1990, 28 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 5; Luther Vollstreckung von Kostentiteln aus österreichischen Eheprozessen in Deutschland, FamRZ 1975, 529 f (unter unrichtiger Berufung auf Schütze DB 1967, 497); Martiny Handbuch Rdn. 1614; Siehr Entführung iranischer Kinder nach Deutschland und ihre Rückführung in den Iran, IPRax 1989, 373 f. (Fn. 3).

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Eine vermittelnde Meinung differenziert nach dem Rechtsschutzbedürfnis im konkreten Fall.4 Bei grundsätzlicher Unzulässigkeit der erneuten Klage aus dem ursprünglichen Rechtsverhältnis bejahen diese Autoren ausnahmsweise ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Anerkennung zweifelhaft ist.5 Ein unbeschränktes Wahlrecht zwischen Leistungsklage und Klage auf Vollstreck2 barerklärung ist mit der heute herrschenden Rechtskraftlehre jedoch nicht zu vereinbaren.6 Nach § 328 ZPO wird die Rechtskraft einer ausländischen Entscheidung ohne formellen Anerkennungsakt in dem Zeitpunkt auf das Inland erstreckt, in dem die Anerkennungserfordernisse gegeben sind und eine Inlandsbeziehung vorliegt.7 Die Inlandsbeziehung ist jedenfalls immer dann gegeben, wenn eine Klage auf Vollstreckbarerklärung erhoben werden kann.8 Die Rechtslage bei anerkanntem ausländischen Urteil unterscheidet sich nicht von 3 der bei einem inländischen Urteil über denselben Streitgegenstand. Von Ausnahmefällen abgesehen (Verlust des Titels pp.) ist die erneute Leistungsklage unzulässig.9 4

b) Verbindung von Vollstreckungs- und Leistungsklage. Der Urteilsgläubiger kann das Risiko des erfolglosen Vollstreckbarerklärungsverfahrens wegen des Fehlens von Erfordernissen der Vollstreckbarerklärung – etwa der verbürgten Gegenseitigkeit – durch eine Verbindung von Vollstreckungs- und Leistungsklage ausschließen.10 Zulässig ist die eventuelle Klagehäufung. Der Urteilsgläubiger macht in erster Linie den Anspruch auf Vollstreckbarerklärung, hilfsweise für den Fall der Nichtvollstreckbarerklärung den Leistungsanspruch geltend.11 Der Streitgegenstand ist in diesem Fall nicht identisch, einmal ist es der Anspruch auf Vollstreckbarerklärung (vgl. dazu Rdn. 35), zum anderen der ursprüngliche Anspruch. Beide haben aber ein wirtschaftlich gleiches Ziel, so dass die Klagehäufung in jedem Fall zulässig ist, auch wenn man sie im übrigen beschränken will.12 Die Erhebung der Eventualleistungsklage macht den Anspruch auflösend bedingt 5 rechtshängig. Soweit der Anspruch deutschem Recht unterliegt, tritt in diesem Zeitpunkt die Hemmung der Verjährung ein.13 Unterliegt der Anspruch ausländischem Recht, so ist

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4 Vgl. Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (1966) 37, Fn. 70; ders. IZPR Rdn. 3167; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 6; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 96. 5 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 722/723 Rdn. 6. 6 Kritisch auch Baur/Stürner/Bruns Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. (2006) § 57.3. 7 Vgl. Schütze Der Zeitpunkt der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, NJW 1966, 1598 ff.; jedoch auch Eberlein Zu welchem Zeitpunkt müssen die Voraussetzungen für die Anerkennung ausländischer Urteile in Deutschland nach § 328 Ziff. 1, 4 und 5 ZPO und der entspr. Best. in den Staatsverträgen gegeben sein? Diss. Erlangen 1952; im Übrigen § 328 Rdn. 69 ff. 8 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1733; Schütze DB 1977, 2129. 9 Vgl. Habscheid Zur materiellen Rechtskraft des Urteils gegen den siegreichen Kläger im internationalen Prozeßrecht, ZZP 75 (1962) 164 ff.; Kallmann Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und gerichtlicher Vergleiche (1946) 314, 320 (Leistungsklage nur zulässig, wenn sich die Unzulässigkeit des Vollstreckbarerklärungsverfahrens herausgestellt hat); Linke Zum Wert oder Unwert der Vollstreckungsklage (§§ 722, 723 ZPO), FS Schütze (1999) 428 ff. Schütze DB 1967, 497 ff.; 1977, 2130; Geimer/Schütze Bd. I/1, 1733. 10 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 3168; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, S. 1734; Linke FS Schütze, S. 427 ff. (436), Martiny Handbuch Rdn. 1627; Schütze DB 1977, 2129 ff., 2130; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 75. 11 Vgl. für ein Muster Schütze Internationales Zivilprozeßrecht in: Mes (Hrsg.) Beck’sches Prozeßformularbuch, 12. Aufl. (2013), I.T.5, S. 491 ff. 12 So Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozeß, 1971, 61 ff.; Mehrle Zur eventualen Klagehäufung, ZZP 85 (1970) 436 ff. 13 Vgl. Schütze DIZPR Rdn. 412 ff.

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die Verjährung bereits durch die ausländische Klageerhebung gehemmt worden, und zwar unabhängig davon, ob die ausländische Entscheidung anerkennungsfähig ist oder nicht.14 2. Vollstreckungsklage und Klage auf Feststellung der Anerkennung. Anders als 6 die Leistungsklage aus dem ursprünglichen Anspruch ist die Klage auf Feststellung der Anerkennungsfähigkeit der Entscheidung neben der Klage auf Vollstreckbarerklärung unbeschränkt zulässig.15 Zu Unrecht verneint Martiny auch in diesem Fall das Rechtsschutzinteresse. Einmal decken sich die Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung nicht unbedingt mit denen der Anerkennung; zum anderen ist die Vollstreckbarerklärung über die Kosten bei Feststellungs- und Gestaltungsurteilen – und bei diesen Urteilsgattungen kommt nur insoweit eine Vollstreckbarerklärung in Betracht – nicht geeignet, die Anerkennungsfähigkeit der Entscheidung im ganzen festzustellen.16 3. Vollstreckungsklage und Vollstreckbarerklärung nach europäischem Recht. 7 Das Klauselerteilungsverfahren nach der EuGVVO ist ausschließlich. Der Gläubiger hat kein Wahlrecht, ob er Leistungsklage erheben will oder das Klauselerteilungsverfahren wählt.17 Die Grundsätze der zum EuGVÜ ergangenen Entscheidung des EuGH in Sache de Wolf v. Cox gelten auch für die EuGVVO (vgl. Rdn. 8). 4. Vollstreckungsklage und Vollstreckbarerklärung nach Staatsvertrag. Bei den 8 Staatsverträgen über die internationale Urteilsanerkennung ist zu differenzieren: a) EuGVÜ. Die Regelung des EuGVÜ ist ausschließlich. Konkurrierend ist weder die Leistungsklage aus dem ursprünglichen Rechtsverhältnis,18 noch die Vollstreckbarerklärung nach § 722 oder anderweitigem Vertragsrecht zulässig.19 Die Erhebung einer Eventualklage aus §§ 722 f. verbunden mit dem Antrag auf Klauselerteilung nach Art. 31 EuGVÜ ist ebenfalls unzulässig.20 Auch kann ein Antrag auf Klauselerteilung nicht in eine Vollstreckungsklage nach §§ 722 f. umgedeutet werden.21 b) LugÜ. Für den Geltungsbereich des LugÜ I gilt dasselbe wie für das EuGVÜ für 9 das LugÜ II dasselbe wie für die EuGVVO.

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14 Vgl. Kallmann Unterbrechung der Verjährung durch ausländische Klageerhebung und Urteilsverjährung bei ausländischen Entscheiden, SJZ 1945, 193 ff.; Katinszky Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung vor ausländischen Gerichten, RabelsZ 9 (1935) 855 ff.; Kudlich Die privatrechtlichen Nebenwirkungen einer im Ausland erhobenen Klage, Diss. München 1962, 5 ff.; Schütze Probleme der Hemmung der Verjährung durch Erhebung einer Klage im Ausland vor einem staatlichen Gericht oder Schiedsgericht im deutschen internationalen Privat- und Prozessrecht, FS Roth (2011) 791 ff. 15 Vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 7; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 99; a.A. Martiny Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Rdn. 1627. 16 Vgl. Geimer/Schütze Bd. I/1, 1108; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 99. 17 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR, Art. 38 Rdn. 63; Kropholler/von Hein Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. (2011) § 32 Rdn. 7. 18 Vgl. EuGH Rs. 42/76 – De Wolf ./. Cox – NJW 1977, 495 m. Anm. Geimer NJW 1977, 2023 ff.; LG Münster NJW 1980, 534 m. Anm. Geimer NJW 1980, 1234 ff.; Geimer/Schütze (Linke) IRV 606.186, 234; Geimer/ Schütze Internationale Urteilsanerkennung Bd. I/1, 1182; Geimer/Schütze EuZVR7, Art. 38 Rdn. 63. 19 Vgl. Droz Compétence Judiciaire et Effets des Jugements dans le Marché Commun, 1972, Nr. 427; Geimer/Schütze (Linke) 606.234; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1, 1182 f.; Weser Convention communautaire sur la compétence judiciaire et l’exécution des decisions, 1975, Nr. 334. 20 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR Art. 38 Rdn. 71. 21 Vgl. BGH NJW 1979, 2477; 1993, 2688 = IPRax 1993, 396 m. Anm. Rauscher ebd. 376 ff.

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c) Andere Staatsverträge. Es gilt das Günstigkeitsprinzip.22 Der Urteilsgläubiger kann wählen, ob er die Vollstreckbarerklärung nach § 722 oder nach den Staatsverträgen und deren Ausführungsbestimmungen betreiben will.23 Der Urteilsgläubiger kann aber keine „Rosinen“ picken. Er kann nur entweder das Verfahren nach §§ 328, 722 f. wählen oder die Vollstreckbarerklärung bzw. Klauselerteilung nach dem entsprechenden Staatsvertrag betreiben. Eine Kombination beider Rechtsgrundlagen ist nicht möglich.

5. Vollstreckbarerklärung in mehreren Staaten. Der Urteilsgläubiger kann das Vollstreckbarerklärungsverfahren in mehreren Staaten gleichzeitig betreiben.24 Dadurch entfällt das Rechtsschutzinteresse nicht. Der Gläubiger weiß regelmäßig nicht, wo eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme zum Ziel führt. Er hat deshalb ein Interesse daran, einen vollstreckbaren Titel möglichst in allen Staaten zu haben, in denen Vollstreckungsmaßnahmen Erfolg versprechen. Eine Grenze bildet der Rechtsmissbrauch, wenn Vollstreckbarerklärungverfahren nur deshalb eingeleitet werden, um den Schuldner „auf Kosten zu treiben“. Ein Rechtsschutzinteresse fehlt auch dann, wenn die Parteien vereinbart haben, vor einem bestimmten Zeitpunkt die Vollstreckbarerklärung nicht zu betreiben.25 Die internationale Rechtshängigkeit – wenn man diese mit der h.L. berücksichtigen 12 will – hindert Parallelverfahren in mehreren Staaten nicht, da keine Identität des Streitgegenstandes vorliegt.26 Streitgegenstand ist die Verleihung der Vollstreckbarkeit in dem betreffenden Staat. Eine action upon the foreign judgment in Singapur beispielsweise hindert deshalb eine Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 722 f. niemals. 11

II. Zuständigkeit 13

1. Internationale Zuständigkeit. § 722 Abs. 2 betrifft zunächst nur die örtliche Zuständigkeit, indiziert nach allgemeinen Regeln aber auch die internationale. Wohnsitz des Schuldners und im Inland belegenes Vermögen begründen internationale Zuständigkeit für die Klage auf Vollstreckbarerklärung.27 Der vom BGH geforderte Inlandsbezug für die Klage im Gerichtsstand des § 2328 ist regelmäßig unproblematisch,29 da bei mangelndem Wohnsitz des Schuldners im Inland die Klage im Gerichtsstand des § 23 der einzige Weg ist, die Vollstreckung zu ermöglichen und so ein berechtigtes Interesse des Gläubigers an einer inländischen Entscheidung besteht.30 Hat der Schuldner weder Wohnsitz noch (bekanntes) Vermögen im Inland, so braucht der Gläubiger nicht zuzuwarten bis er einen Vermögensgegenstand ausfindig macht (den der Schuldner dann vielleicht flugs abzieht). Die internationale Zuständigkeit ist allein

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22 Vgl. BGH MDR 1987, 747; Jellinek Die zweiseitigen Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile, 1. Heft, 1953, 160; im übrigen Schütze DIZPR Rdn. 375. 23 A.A. wohl Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 9, die ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nach § 722 verneinen. 24 Vgl. Geimer Anerkennung, 178; ders. FS Georgiades, 489 ff. (509); Zöller/Geimer § 722 Rdn. 1b. 25 Vgl. Zöller/Geimer § 722 Rdn. 1b. 26 Vgl. Geimer FS Georgiades, 489 ff. (509); für das europäische Recht Rauscher/Mankowski EuZPR, Art. 38 Brüssel I VO Rdn. 5 ff. 27 Vgl. Geimer Anerkennung, 174 f.; Schack IZVR Rdn. 1035; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 45. 28 Vgl. BGHZ 115, 90. 29 LG Heilbronn RIW 1995, 55 mit Anm. Mankowski fordert deshalb keinen Inlandsbezug. Ebenso Zöller/Geimer § 722 Rdn. 46. „Abwegig wäre, einen hinreichenden Inlandsbezug für die Exequaturklage zu verlangen“; weiter MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 25. 30 Das hält das OLG Stuttgart RIW 1990, 829 für ausreichend; vgl. dazu Schütze Zum Vermögensgerichtsstand des § 23, DZWir 1990, 239 ff.

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deshalb zu bejahen, weil die Vollstreckung (künftig) im Inland stattfinden soll.31 Örtlich zuständig ist dann analog §§ 15 Abs. 1 S. 2, 27 Abs. 2 das Gericht am Sitz der Bundesregierung.32 2. Sachliche Zuständigkeit. Sachlich zuständig ist das ordentliche Gericht des 14 ersten Rechtszuges, also das Amts- oder Landgericht (§§ 722 Abs. 2). Diese Zuständigkeit ist nach § 802 ausschließlich.33 a) Zuständigkeitsabgrenzung. Die Zuständigkeitsabgrenzung ist nach § 23 Nr. 1 15 GVG vorzunehmen.34 Die Rechtsprechung will aber die Familiengerichte aufwerten. Ohne Rücksicht auf den Streitgegenstand des Vollstreckbarerklärungsverfahrens (dazu Rdn. 35) wird deshalb eine abweichende Zuständigkeitsabgrenzung vorgenommen. b) Zuständigkeit in Familiensachen. Nachdem der BGH schon 1976 die Voll- 16 streckbarerklärung einer ausländischen Entscheidung auf Kindesherausgabe unter Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung 35 den Vormundschaftsgerichten zugeordnet hatte,36 kam der wahre Sündenfall mit der Behauptung der Zuständigkeit der Familiengerichte für die Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen in Familiensachen.37 Diese Rechtsprechung ist mit der Natur des Streitgegenstandes im Vollstreckbarer- 17 klärungsverfahren nicht zu vereinbaren. Streitgegenstand ist nicht der ursprüngliche Anspruch, vielmehr die Vollstreckbarkeit des ausländischen Titels. Über den Anspruch ist endgültig entschieden. Er kann nicht nachgeprüft werden. Hier gilt das Verbot der révision au fond. Nun ist zwar nicht zu verkennen, dass die Sachnähe des Familiengerichts Stuttgart bei der Anpassung eines ausländischen Unterhaltstitels38 größer sein mag als die des Landgerichts Stuttgart. Aber auch die Sachnähe bei der Entscheidung über Einwendungen gegen eine ausländische seerechtliche Entscheidung ist beim Landgericht Bremen größer als beim Landgericht Stuttgart ohne dass bisher jemand auf die

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31 Vgl. Böhmer IPRax 1991, 91; Geimer IZPR Rdn. 1245; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1, S. 1143 (für das EuGVÜ); Zöller/Geimer § 722 Rdn. 45; a.A. offenbar Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 1984, S. 380. 32 Vgl. Zöller/Geimer § 722 Rdn. 46. 33 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 9; Falkmann/Hubernagel Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen, 3. Aufl., § 722 Anm. 8a; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1735; Hellwig/Oertmann System des Deutschen Zivilprozeßrechts, II. Teil, 1919, 186; Seuffert/ Walsmann ZPO 12. Aufl., § 722 Anm. 2c; Schütze Die Anerkennung, und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn, 1960, S. 62 ff.; ders. Zur Zuständigkeit im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 722 f., NJW 1983, 154 f.; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 13; Sydow/Busch ZPO, 22. Aufl., § 722 Anm. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 723 Rdn. 10; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 47; a.A. Francke Die Entscheidung ausländischer Gerichte über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten in ihrer Wirksamkeit nach deutschem Reichsrecht, ZZP 8 (1885) 1 ff. (93 f.); Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 207. 34 Vgl. MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 25; Schütze Zur Zuständigkeit im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 722 f., NJW 1983, 154 f.; Thomas/Putz/Hüßtege §§ 722/723, Rdn. 10. 35 Vgl. BGH LM ZPO § 722 Nr. 1. 36 Vgl. BGHZ 67, 255. 37 Vgl. BGHZ 88, 113; BGH FamRZ 1985, 1018; ebenso OLG Hamburg FamRZ 1978, 907; OLG Köln FamRZ 1979, 718; OLG Bamberg FamRZ 1980, 66; OLG Hamm IPRax 1986, 234; LG Tübingen FamRZ 1979, 611; zust. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 9; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 27; Stein/Jonas/ Münzberg § 722 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 722/723 Rdn. 10; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 47; krit. Wolff Urteilsanmerkung, RIW 1986, 728 ff.; ders. Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 381; a.A. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1736; Schütze NJW 1983, 154 f. 38 Vgl. dazu BGH RIW 1986, 554.

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Idee gekommen wäre, das Landgericht Bremen deshalb in einer solchen Sache für zuständig zu halten. Das OLG Köln39 hat dagegen für die Vollstreckbarerklärung eines französischen Un18 terhaltstitels das Landgericht – nicht das Familiengericht – für zuständig gehalten. § 110 FamFG bestimmt die ausschließliche Zuständigkeit des Amtsgerichts – Familiengerichts – für Entscheidungen nach § 95 FamFG.40 19

c) Zuständigkeit in Arbeitssachen. Die Einführung der Arbeitsgerichtsbarkeit in Deutschland hat zunächst Streit darüber entstehen lassen, ob eine arbeitsgerichtliche Zuständigkeit für die Vollstreckbarerklärung von arbeitsrechtlichen Titeln besteht.41 Das ArbGG hat jedoch an der ausdrücklichen Zuweisung von Streitigkeiten auf die ordentlichen Gerichte nichts geändert. Die Vollstreckbarerklärung von ausländischen Entscheidungen ist nicht im Katalog des § 2 ArbGG aufgeführt. Überdies ist Streitgegenstand nicht die ursprüngliche arbeitsrechtliche Streitigkeit, sondern die Vollstreckbarkeit. Sachlich zuständig sind deshalb auch in diesen Fällen die ordentlichen Gerichte.42

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d) Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen. Die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Titels ist nie eine Handelssache. Deshalb scheidet eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen aus.43

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e) Besondere Zuständigkeit nach AUG. Für ausländische Unterhaltstitel im Bereich des AUG besteht nach § 10 Abs. 3 AUG eine ausschließliche sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts. Eine Zuständigkeit des Familiengerichts besteht für Entscheidungen, bei denen der ursprüngliche Anspruch eine Familiensache nach dem FamFG ist.

3. Örtliche Zuständigkeit. Örtlich zuständig ist das Gericht, bei dem der Schuldner der Entscheidung seinen allgemeinen Gerichtsstand (§§ 13–19) hat. Fehlt ein solcher Gerichtsstand im Inland, so ist der Gerichtsstand des Vermögens (§ 23) gegeben. Die Restriktionen, denen die Rechtsprechung den Gerichtsstand des Vermögens unterwirft,44 gelten jedenfalls für die Vollstreckbarerklärung bei Fehlen eines allgemeinen Gerichtsstandes des Urteilsschuldners nicht. § 23 begründet immer ein forum conveniens.45 Hat der Schuldner weder einen allgemeinen Gerichtsstand noch (bekanntes) Vermö23 gen im Inland, so besteht eine örtliche Zuständigkeit am Sitz der Bundesregierung (vgl. oben Rdn. 13). 22

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39 Vgl. OLG Köln NJW-RR 1995, 1220. 40 Vgl. auch OLG München OLGR 2009, 116. 41 So Schnorr von Carolsfeld Arbeitsrecht, 2. Aufl., S. 485 f. 42 Vgl. BGHZ 42, 194; Falkmann/Hubernagel § 722 Anm. 8a; Geimer IZPR Rdn. 3131; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1736 f.; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 22; Riezler IZPR, S. 564; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, S. 62; ders. NJW 1983, 154 f.; Stein/ Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 12; unentschieden Schack IZVR Rdn. 1035; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 51. 43 Vgl. Förster/Kann § 722 Anm. 5b; Francke ZZP 8 (1885) 1 ff., 94 f.; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1737; Riezler IZPR, S. 564; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 12; Sydow/Busch § 722 Anm. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 722/723 Rdn. 10; Zöller/Geimer § 722, Rdn. 47. 44 Vgl. dazu Schütze Das Vermögen als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit, FS Ishikawa (2001) 493 ff. 45 Vgl. LG Heilbronn RIW 1995, 55; Geimer IZPR Rdn. 3129; Mankowski Urteilsanmerkung, RIW 1995, 56 ff.; Nagel/Gottwald IZPR, § 12 Rdn. 207.

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Die örtliche Zuständigkeit ist ausschließlich (§ 802).46 24 Haben mehrere Urteilsschuldner keinen gemeinsamen Gerichtsstand im Inland, so 25 wendet die hL § 36 Nr. 3 an.47 Demgegenüber will Roth48 dem Gläubiger ein Wahlrecht für die Erhebung der Klage auf Vollstreckbarerklärung gegen alle Urteilsschuldner an einem Gerichtsstand für einen nach § 722 Abs. 2 geben. Er meint, dem Schuldnerschutz sei durch § 328 Abs. 1 Nr. 1 bereits Genüge getan. Aber bei dem Verfahren nach §§ 722 f. handelt es sich auch um ein Erkenntnisverfahren, so dass kein Grund einzusehen ist, von der Regel des § 36 Nr. 3 abzuweichen.49 III. Das Verfahren im Einzelnen 1. Einleitung des Verfahrens durch Klage. Das Vollstreckbarerklärungsverfahren 26 wird durch Klage eingeleitet. Diese muss die Erfordernisse des § 253 erfüllen. a) Parteien. Aktiv legitimiert ist der Urteilsgläubiger, passiv legitimiert der Urteils- 27 schuldner. Für die Rechtsnachfolge gilt Entsprechendes wie für die Zulässigkeit von Einwendungen. Eine Rechtsnachfolge auf Kläger- oder Beklagtenseite vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Erstprozess ist nicht zu berücksichtigen. Ihre Berücksichtigung würde eine unzulässige révision au fond bedeuten. Dagegen wird über eine Rechtsnachfolge nach diesem Zeitpunkt im Vollstreckbarerklärungsverfahren entschieden.50 Tritt die Rechtsnachfolge nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Vollstreck- 28 barerklärungsverfahren ein, so kommen §§ 727, 730 zur Anwendung.51 Die Rechtsnachfolge ist nach erststaatlichem Recht zu beurteilen, soweit sie vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Vollstreckbarerklärungsverfahren eintritt. Dasselbe gilt für eine Erstreckung der Urteilswirkungen auf Dritte, die im Verfahren nach §§ 722 f. zu berücksichtigen ist.52 Wird die Rechtsnachfolge durch ausländisches Urteil festgestellt, so ist sie nur zu beachten, wenn die ausländische Entscheidung anerkennungsfähig ist. Die Anerkennung erfolgt incidenter im Vollstreckbarerklärungsverfahren. Ist die Parteibezeichnung im ausländischen Titel ungenau und entspricht sie nicht 29 der Bestimmtheit im deutschen Zwangsvollstreckungsverfahren, so ist eine Konkretisierung zulässig.53

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46 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers § 722 Rdn. 8; Falkmann/Hubernagel § 722 Anm. 8a; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1737; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 18; Riezler IZPR 564; Schack IZVR Rdn. 1035; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, 64; ders. NJW 1983, 154 f.; Schuschke Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, § 722 Rdn. 3; Seuffert/Walsmann § 722 Anm. 2c; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 13; Sydow/Busch § 722 Anm. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 722/723 Rdn. 10; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 49; a.A. Nagel/Gottwald IZPO, § 12 Rdn. 207. 47 Vgl. BayObLG RIW 1988, 995; OLG München—Augsburg NJW 1975, 1086; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1740; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 18; Schack IZVR Rdn. 1036; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 13; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 32. 48 Vgl. Roth Gerichtsstand kraft Sachzusammenhangs in den Vollstreckbarerklärungsverfahren des europäischen Zivilprozeßrechts, RIW 1987, 814 ff., 817. 49 Vgl. Schack IZVR Rdn. 1036. 50 Vgl. RGZ 9, 374; RG JW 1908, 686; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 7; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1738; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 32; Stein/Jonas/ Münzberg § 722 Rdn. 14; Zöller/Geimer §722 Rdn. 1d. 51 Vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 14; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 64. 52 Vgl. MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 32; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 14. 53 Vgl. OLG Hamburg RIW 1994, 424 (zum EuGVÜ); Geimer Anerkennung S, 168.

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b) Gerichtsbarkeit. Die Gerichtsfreiheit ist im Vollstreckbarerklärungsverfahren grundsätzlich zu beachten.54 Im Erkenntnisverfahren besteht Immunität aber nur für Ansprüche aus acta iure imperii, nicht für solche aus acta iure gestionis.55 Da Streitgegenstand im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht der ursprüngliche Anspruch, sondern die Vollstreckbarkeit ist, kann die Immunität im Verfahren nach §§ 722 f. nie praktisch werden. Die Vollstreckbarerklärung ist immer zulässig.56 Die Immunität kommt dann erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zum Tragen, wo eine Vollstreckung in Gegenstände, die hoheitlichen Zwecken dienen, unzulässig ist.57 Hat das Erstgericht unter Überschreitung der Gerichtsbarkeit des Erststaates ent31 schieden, so ist dies Versagungsgrund der Anerkennung, nicht jedoch eine Frage des Vollstreckbarerklärungsverfahrens.

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c) Partei- und Prozessfähigkeit. Partei- und Prozessfähigkeit sind im Verfahren der Vollstreckbarerklärung nach inländischem Prozessrecht zu beurteilen.58 Der Verlust der Parteifähigkeit durch Verlust der Rechtsfähigkeit durch ausländisches Urteil ist nach dessen Anerkennung59 zu berücksichtigen.60 Deshalb kann nach Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft durch ausländisches Urteil aus einem Titel gegen die aufgelöste Gesellschaft weder gegen die Gesellschaft noch gegen die Gesellschafter auf Vollstreckbarerklärung geklagt werden.61

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d) Parteienmehrheit. Ist durch die ausländische Entscheidung eine Parteienmehrheit als Gesamtschuldner verurteilt, so steht es dem Urteilsgläubiger frei, einzelne oder alle Gesamtschuldner nach §§ 722 ff. zu verklagen.62 Haben die Urteilsschuldner ihren Wohnsitz oder Sitz in verschiedenen Gerichtssprengeln, so kommt § 36 Nr. 3 zur Anwendung.63

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e) Klageart. Die Klage ist weder Leistungs-64 noch Feststellungsklage,65 vielmehr Gestaltungsklage,66 durch die die Vollstreckbarkeit der ausländischen Entscheidung auf das Inland erstreckt wird.

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54 Vgl. Geimer Anerkennung S, 176; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 63. 55 Vgl. Schütze DIZPR Rdn. 78 ff. 56 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1738; a.A. Zöller/Geimer § 722 Rdn. 63: Gegen Beklagte, die von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit sind (§§ 18 ff. GVG), darf kein Vollstreckungsurteil ergehen. 57 Vgl. Schütze DIZPR Rdn. 81 ff. 58 Vgl. Riezler IZPR, 564, Förster/Kann § 722 Anm. 5 aa (für die Parteifähigkeit); zur Bestimmung der Partei- und Prozessfähigkeit vgl. Schütze DIZPR Rdn. 185 ff. 59 Vgl. dazu Schütze Die Anerkennung ausländischer Gestaltungsurteile über die Auflösung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHRdSch 1967, 6 ff. 60 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1739 f. 61 Vgl. RG JW 1908, 686; Förster/Kann § 722 Anm. 5aa. 62 Vgl. Geimer Urteilsanmerkung, NJW 1975, S. 1086 ff. (zum EuGVÜ); Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1740; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 15. 63 Vgl. oben Rdn. 25. 64 So jedoch Wieczorek, 2. Aufl., § 722 Anm. C IIc. 65 So teilw. die ältere Lehre, z.B. Kohler Der Prozeß als Rechtsverhältnis, 1888, 128 f.; Langheineken Der Urteilsanspruch, 1899, 172; Rintelen Einreden gegen ausländische Urteile, ZZP 9 (1886) 191 ff., 194 f. 66 Vgl. Förster/Kann § 722 Anm. 4; Fischer Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen und Widerklagen im Verfahren auf Gewährung der Vollstreckbarerklärung, ZZP 43 (1913) 87 ff.; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1740; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 2; Pfeifer Die prozessualen Gestaltungsklagen, Diss. Hamburg 1962, 77; Reu Anwendung fremden Rechts (1938) 86; Riezler IZPR, S 566; Schack IZVR Rdn. 1034; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, 56 f.; Seuffert/Walsmann ZPO, 12. Aufl., § 722 Anm. 1a; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 3; Thomas/Putzo/

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2. Streitgegenstand. Streitgegenstand ist nicht der ursprüngliche Anspruch,67 son- 35 dern die Erstreckung der Vollstreckbarkeit der ausländischen Entscheidung.68 Denn über den ursprünglichen Anspruch ist bereits durch das erststaatliche Erkenntnis endgültig entschieden worden. Die Rechtskraft des ausländischen Titels ist bei Vorliegen der Erfordernisse des § 328 im Zeitpunkt der Herstellung einer Inlandsbeziehung formlos durch die Anerkennung auf das Inland erstreckt worden. Der ursprüngliche Anspruch kann damit nicht mehr Streitgegenstand sein. Sonst wären der Streitgegenstand des erststaatlichen Prozesses und des Vollstreckbarerklärungsverfahrens identisch. Diese Ansicht findet ihre Stütze auch im § 723. Die Entscheidung über den ursprünglichen Anspruch setzt seine Nachprüfung voraus, was dem Verbot der révision au fond widerspricht. 3. Rechtshängigkeit. Da der ursprüngliche Anspruch nicht Streitgegenstand des 36 Vollstreckbarerklärungsverfahrens ist, macht die Klage aus §§ 722 ff. den ursprünglichen Anspruch nicht rechtshängig.69 Einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs steht deshalb nicht die Einrede der Rechtshängigkeit,70 sondern – nach Anerkennung – die der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen.71 IV. Durchführung des Verfahrens 1. Ordentlicher Prozess. Das Verfahren folgt den Regeln des ordentlichen Prozes- 37 ses. Besondere Verfahrensarten sind ausgeschlossen. Da Streitgegenstand der Anspruch auf Erstreckung der Vollstreckbarkeit, nicht auf Leistung von Geld oder vertretbaren Sachen ist, ist das Urkundsverfahren unzulässig.72 Dasselbe gilt für das Mahnverfahren.73

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Hüßtege §§ 722/723 Rdn. 7; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 366; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 3. 67 So jedoch Hellwig Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, Bd. I (1903) 129; ders. Anspruch und Klagrecht (1924) 1717 ff., der aus der Präklusion der Einwendungen gegen den Urteilsanspruch durch das Vollstreckungsurteil schließt, dass über den ursprünglichen Anspruch selbst entschieden werde. In neuerer Zeit ist die Ansicht – ohne Begründung – von Schnorr von Carolsfeld Arbeitsrecht, 2. Aufl., 486 vertreten worden. 68 Vgl. BGH NJW 1993, 1802; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 2; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) 55; Falkmann/Hubernagel Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen, 3. Aufl., § 722 Anm. 8a; Förster/Kann § 722 Anm. 4; Francke Die Entscheidungen ausländischer Gerichte über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten in ihrer Wirksamkeit nach deutschem Reichsrecht, ZZP 8 (1885) 1 ff., 102; Geimer Anerkennung S. 165; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, S. 1740 f.; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 24; Nagel/Gottwald IZPR § 12 Rdn. 208; Riezler IZPR, S. 564 f.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, 59 ff.; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 722/723 Rdn. 9; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 6. 69 Vgl. BGHZ 72, 29; KG JW 1926, 1591 m. Anm. Schultz; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 10; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 24; Riezler IZPR, S. 564; Schütze Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, 61; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 18; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 6, 106. 70 Vgl. RG JW 1903, 178; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 18. 71 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1742. 72 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 10; Falkmann/Hubernagel § 722 Anm. 8c; Förster/Kann § 722 Anm. 5 e; Francke Die Entscheidungen ausländischer Gerichte über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten in ihrer Wirksamkeit nach Deutschem Reichsrecht, ZZP 8 (1885) 1 ff., 96; Geimer/ Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1742; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 2; Riezler IZPR S. 565; Seuffert/Walsmann § 722 Anm. 2 a; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 19; Sydow/Busch § 722 Anm. 4; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 71. 73 Vgl. MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 2; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 19.

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Auch ist eine Vollstreckbarerklärung durch einstweilige Verfügung unzulässig.74 Möglich ist jedoch die Sicherung des Urteilsanspruchs durch Arrest.75 2. Widerklage. Bei der Zulässigkeit der Widerklage ist zu differenzieren: Zulässig ist die Widerklage76 auf Feststellung, dass die ausländische Entscheidung, deren Vollstreckbarerklärung begehrt wird, keine Wirkungen im Inland entfaltet. Denn die Erstreckung der über die Vollstreckbarkeit hinausgehenden Urteilswirkungen ist nicht Gegenstand des Exequaturprozesses.77 Unzulässig ist die Widerklage auf Feststellung der Unzulässigkeit der Vollstreckbar39 erklärung. Denn diese ist bereits Gegenstand des Vollstreckbarerklärungsverfahrens.78 Es fehlt ein Feststellungsinteresse. Erhebt der Urteilsschuldner zunächst Klage auf Feststellung der Unzulässigkeit der Vollstreckbarerklärung79 und leitet der Urteilsgläubiger sodann das Vollstreckbarerklärungsverfahren widerklagend ein, so entfällt für die negative Feststellungsklage das Feststellungsinteresse. Es tritt Erledigung der Hauptsache ein.80 Unzulässig ist auch die Widerklage, die das Nichtbestehen des ursprünglichen An40 spruchs zum Gegenstand hat. Denn dieser ist nicht Gegenstand des Vollstreckbarerklärungsverfahrens.81 Einer solchen Widerklage stünde im Übrigen auch das Verbot der révision au fond entgegen (vgl. § 723 Rdn. 11 ff.). 38

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3. Verzicht. Ein Klageverzicht nach § 306 ist zulässig.82 Der Verzicht bezieht sich dabei regelmäßig nur auf den Anspruch des Urteilsgläubigers auf die Vollstreckbarerklärung, nicht jedoch auf die weiteren Urteilswirkungen, die nach der Anerkennung auf das Inland erstreckt sind. Die Verzichtserklärung ist auslegungsfähig und auslegungsbedürftig.83 Die Rechtskraft des Verzichtsurteils steht einer erneuten Klage nach §§ 722 f. entgegen.84

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74 Vgl. Zöller/Geimer § 722 Rdn. 72. 75 Vgl. Kienle Arreste im internationalen Rechtsverkehr, Diss. Tübingen 1991, 108 ff.; Thümmel Inlandsvermögen – Achillesferse des Arrestgrundes der Auslandsvollstreckung?, in: FS Rothoeft (1994) 97 ff.; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 72; (str.) vgl. auch Spellenberg/Leible Die Notwendigkeit vorläufigen Rechtsschutzes bei transnationalen Streitigkeiten, in: Gilles (Hrsg.) Transnationales Prozeßrecht (1995) 293 ff., 300 ff. 76 Vgl. RG JW 1911, 51; Geimer IZPR Rdn. 3137; Förster/Kann § 722 Anm. 5g; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 21; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 76. 77 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1742; a.A. Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Rdn. 160, S. 386, der die Widerklage nur in Ausnahmefällen (Klage auf Teilexequatur) für zulässig hält. 78 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 3137; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 76; a.A. wohl Nelle Anspruch, Titel und Vollstreckung im internationalen Rechtsverkehr (2000) 418 mit dem Argument, die Klagen nach § 722 und § 767 hätten unterschiedliche Streitgegenstände. 79 Zur Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage vgl. Geimer Das Anerkennungsverfahren gem. Art. 26 Abs. 2 des EWG-Übereinkommens v. 27. September 1968 (I), JZ 1977, 145 ff.; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 7. 80 Vgl. BGHZ 99, 340. 81 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 10; Riezler IZPR, 565. 82 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 3135; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1742; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 31; Riezler IZPR, S. 565; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 3; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 384 f. (Rdn. 155); Zöller/Geimer § 722 Rdn. 68. 83 Vgl. Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, S. 385 (Rdn. 155). 84 Vgl. Riezler IZPR 565; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 384 (Rdn. 155).

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4. Geltendmachung von Einwendungen gegen den Anspruch. Vgl. dazu § 723 42 Rdn. 14 ff. 5. Verbot der révision au fond. Zur Unzulässigkeit der sachlichen Nachprüfung 43 des ausländischen Urteils im Vollstreckbarerklärungsverfahren vgl. § 723 Rdn. 11 ff. 6. Prozesskostensicherheit. Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung für die Pro- 44 zesskosten besteht nach § 110 auch im Vollstreckbarerklärungsverfahren.85 V. Entscheidung 1. Vollstreckungsurteil. Die Entscheidung erfolgt durch Gestaltungsurteil, durch das 45 die Vollstreckbarkeit der ausländischen Entscheidung auf das Inland erstreckt wird.86 Das Vollstreckungsurteil ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären.87 §§ 708 ff. finden Anwendung. Titel für die Zwangsvollstreckung ist die ausländische Entscheidung in Verbindung mit dem Vollstreckungsurteil.88 Dem ausländischen Urteil fehlt die Vollstreckbarkeit, dem Vollstreckungsurteil der vollstreckbare Inhalt. Nur beide zusammen können deshalb Grundlage der Zwangsvollstreckung sein. Zweckmäßig – und in der Praxis nunmehr üblich – ist die Verbindung beider Titel durch die Aufnahme des Tenors der ausländischen Entscheidung in den Tenor des deutschen Vollstreckungsurteils etwa in der Weise, wie es § 8 AVAG vorsieht. Das sollte zweckmäßigerweise schon in der Fassung des Klagantrags berücksichtigt werden.89 Eine Umrechnung des auf ausländische Währung lautenden Titels findet nicht 46 statt.90 Das folgt regelmäßig schon aus dem Wesen der Valutaschuld.91 Der Schuldner ist bis zur Zwangsvollstreckung bei der unechten Valutaschuld berechtigt, in in- oder ausländischer Währung zu zahlen. Der Gläubiger dagegen hat kein Wahlrecht. Bei der echten Valutaschuld ist der Schuldner verpflichtet, in ausländischer Währung zu leisten. Hinsichtlich erforderlicher Devisengenehmigungen sind § 32 AußenwirtschaftsG i.V.m. der AußenwirtschaftsVO zu beachten. Es ist unter Umständen ein Vorbehalt im Voll-

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85 Vgl. MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 31; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 74. 86 Zur Rechtsnatur der Klage auf Vollstreckbarerklärung als Gestaltungsklage vgl. oben Rdn. 34. 87 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 4; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 36; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn, 1960, S. 65 m.w.N.; Thomas/Putzo/Hüßtege § 722/723 Rdn. 14; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 92. 88 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 3; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1746; Riezler IZPR 567; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, S. 142 f.; a.A. die wohl hL, die allein in dem Vollstreckungsurteil den Titel für die Zwangsvollstreckung sieht, vgl. BGH RIW 1986, 554 m. zust. Anm. Wolff ebd., 728 ff.; BGH RIW 1993, 588; Geimer IZPR Rdn. 3155; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 49; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 23; Zöller/ Geimer § 722 Rdn. 93. 89 Vgl. für ein Muster Schütze Internationales Zivilprozeßrecht, in: Mes (Hrsg.) Beck’sches Prozeßformularbuch, 12. Aufl. (2013), I.T.5, S. 491 ff. 90 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 3; Geimer Anerkennung, S. 178 mit rechtsvergleichenden Hinw. in Fn. 77; ders. IZPR. Rdn. 3161; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1746; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 38; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 23; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 53. 91 Vgl. für diese Argumentation Geimer Anerkennung, 178.

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streckungsurteil erforderlich, dass Leistung oder Zwangsvollstreckung erst nach Vorliegen der Genehmigung erfolgen dürfen.92 Zur Zulässigkeit der Konkretisierung des ausländischen Titels durch Titelergänzung 47 im Vollstreckungsurteil vgl. § 723 Rdn. 4, für Unterhaltsurteile § 722 Rdn. 63. Soll die Zahlung – zulässigerweise – im Ausland erfolgen, so bedarf es im Voll48 streckbarerklärungsverfahren gegen einen Devisenausländer keiner devisenrechtlichen Genehmigung. Die Vollstreckbarerklärung kann im übrigen auch vor Erteilung der Genehmigung ausgesprochen werden.93 Das Abkommen von Bretton Woods ist zu beachten. Die Nichtbeachtung der Vorschriften dieser Konvention können zur Abweisung der Vollstreckbarerklärungsklage führen,94 weil ein Verstoß gegen den ordre public (§ 328 Abs. 1 Nr. 4) vorliegt. Das ausländische Urteil ist auch hinsichtlich des Zinsanspruchs für vollstreckbar zu 49 erklären. Enthält der Tenor der ausländischen Entscheidung nur eine Verurteilung zu gesetzlichen Zinsen, so ist der Ausspruch im Tenor des Vollstreckungsurteils zu konkretisieren (vgl. dazu § 723 Rdn. 4), allerdings nur auf Antrag des Urteilsgläubigers, nicht von Amts wegen.95 Dasselbe gilt für die Verurteilung zu gesetzlicher Mehrwertsteuer (vgl. dazu § 723 Rdn. 4) und Zahlung von Erhöhungsbeträgen indizierter Titel (vgl. dazu § 723 Rdn. 4). 50

2. Versäumnisurteil. Bei Säumnis der Parteien ist eine Entscheidung durch Versäumnisurteil zulässig.96 Jedoch wirkt die Geständnisfunktion nur so weit, wie die Erfordernisse der Wirkungserstreckung zur Disposition der Parteien stehen, z.B. hinsichtlich der Einwendungen, die nach Erlass der ausländischen Entscheidung entstanden sind (Zahlung pp.).97 Erfordernisse im öffentlichen Interesse,98 z.B. das des § 328 Abs. 1 Nr. 4, sind der Geständnisfiktion entzogen.

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3. Anerkenntnisurteil. Da die meisten Erfordernisse der Wirkungserstreckung von Amts wegen zu prüfen sind, scheidet ein Anerkenntnisurteil nach § 307 aus.99 Eine andere Betrachtungsweise ist geboten, wenn – ausnahmsweise – in concreto nicht von Amts wegen zu berücksichtigende – verzichtbare – Erfordernisse der Wirkungserstreckung in Betracht kommen.100

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92 Vgl. MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 38. 93 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1747. 94 Vgl. auch Ebke Internationales Devisenrecht (1990) 279 ff.; Hahn Währungsrecht (1990) 397. 95 Vgl. OLG Hamburg RIW 1994, 242; Geimer Anerkennung, S. 167; ders. IZPR Rdn. 3158. 96 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 3134; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 31; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 19a; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 387 f. (Rdn. 164); Zöller/Geimer § 722 Rdn. 69. 97 Vgl. Zöller/Geimer § 722 Rdn. 69. 98 Vgl. dazu Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrenrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, 27 ff. 99 Vgl. RGZ 36, 381; 75, 148; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 10; Falkmann/Hubernagel § 722 Anm. 8 f.; Förster/Kann § 722 Anm. 5 f.; Geimer IZPR Rdn. 3132 a; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 31; Riezler IZPR; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 19a; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, S. 384 (Rdn. 154); Zöller/Geimer § 722 Rdn. 70. 100 Vgl. Zöller/Geimer § 722 Rdn. 66.

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4. Vergleich. Aus denselben Gründen ist ein Prozessvergleich nicht möglich.101 Die 52 mangelnde Vergleichsfähigkeit bezieht sich jedoch nur auf den Streitgegenstand des Vollstreckbarerklärungsverfahrens. Die Parteien können sich dagegen über den zugrunde liegenden Anspruch vergleichen, der Beklagte des Vollstreckbarerklärungsverfahrens sich etwa zur Zahlung der ganzen oder eines Teils der Urteilssumme verpflichten. Grundlage für die Zwangsvollstreckung ist dann der Vergleich nach § 794 Abs. 1 Nr. 1.102 VI. Vollstreckung von Akten auf dem Gebiet der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Die Wirkungserstreckung ausländischer Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit103 be- 53 stimmt sich nicht nach §§ 328, 722 f., sondern nach § 110 FamFG. Die Regelung findet Anwendung auf Entscheidungen nach § 95 FamFG, die zum Gegenstand haben: – eine Geldforderung, – die Herausgabe einer beweglichen oder unbeweglichen Sache, – die Vornahme einer vertretbaren oder nicht vertretbaren Handlung, – die Erzwingung von Duldungen und Unterlassungen oder – die Abgabe einer Willenserklärung. Voraussetzung der Vollstreckbarerklärung ist die Anerkennung der ausländischen Entscheidung, § 110 Abs. 1 FamFG. Darüber hinaus muss die Entscheidung nach erststaatlichem Recht in Rechtskraft erwachsen sein. Während das FGG kein Vollstreckbarerklärungsverfahren nach dem Vorbild der 54 §§ 722 f. ZPO kannte, hat das FamFG in § 110 ein besonderes Verfahren geschaffen. Sachlich zuständig für die Vollstreckbarerklärung ist das Amtsgericht. Die örtliche Zuständigkeit wird durch allgemeinen Gerichtsstand des Schuldners bestimmt; hilfsweise kommt der Gerichtsstand des § 23 ZPO zur Anwendung. Die Zuständigkeiten sind ausschließlich. Entschieden wird im Beschlussverfahren. Der Beschluss ist zu begründen, § 110 Abs. 2 FamFG. Vollstreckungstitel ist der Vollstreckbarerklärungsbeschluss zusammen mit dem ursprünglichen Titel.104 Es gilt nicht anderes als für Titel nach §§ 722 f. ZPO. VII. Vollstreckung von insolvenzrechtlichen Entscheidungen Schrifttum Geimer Betrachtungen zur Europäischen Insolvenzverordnung, FS Machacek und Matscher (2008) 743 ff.; Geimer/Schütze (Huber/Hass/Herweg/Gruber/Heiderhoff) Internationaler Rechtsverkehr, 550.27 ff.; Rauscher/Mäsch EuZPR, S. 1635 ff.; im Übrigen Schrifttum zu § 328 Rdn. 117.

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101 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 722 Rdn. 10; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 31; Stein/ Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 19 a; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, S. 385 f. (Rdn. 157); Zöller/Geimer § 722 Rdn. 67. 102 Vgl. MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 31; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 19a; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2, 385 f (Rdn. 157); Zöller/Geimer § 722 Rdn. 67. 103 Vgl. dazu zum früheren Recht vor Inkrafttreten des FamFG Geimer Anerkennung ausländischer Entscheidungen auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit, FS Kegel II (1988) 89 ff.; ders. Internationale Freiwillige Gerichtsbarkeit, FS Jayme (2004) 241 ff. (252 ff.), Krefft Vollstreckung und Abänderung ausländischer Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1993); Richardi Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter besonderer Berücksichtigung des autonomen Rechts (1991); Roth Zwangsvollstreckung aus ausländischen Entscheidungen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, IPRax 1988, 75 ff. 104 A.A. Zöller/Geimer § 1110 FamFG Rdn. 3 (nur der Vollstreckbarerklärungsbeschluss ist Vollstreckungstitel).

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1. Wirkungen ausländischer Insolvenzverfahren. Seit der Entscheidung des BGH v. 11.7.1985105 ist der bis dahin favorisierte Grundsatz von der nur territorialen Wirkung des Auslandskonkurses aufgegeben worden. Der Auslandsinsolvenz werden universale Wirkungen beigemessen. Nunmehr habe EuInsVO und InsO die Materie positiv rechtlich geregelt. Vgl. für Einzelheiten § 328, Rdn. 117 ff.

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2. Verfahren der Vollstreckbarerklärung. Die Vollstreckbarerklärung bedarf eines gerichtlichen Verfahrens. Art. 25 EuInsVO verweist auf das Klauselerteilungsverfahren nach dem EuGVÜ. Nach Art. 68 Abs. 2 EuGVVO werden Verweise auf das EuGVÜ aber weitergeleitet auf die Parallelvorschriften der EuGVVO. Die Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen erfolgt damit nach Artt. 38 ff. EuGVVO in Verbindung mit den Regelungen über die Klauselerteilung nach dem AVAG. Außerhalb des Geltungsbereichs der EuInsVO erklärt § 353 InsO das Verfahren nach §§ 722 f. für entsprechend anwendbar.106 Zuständig für die Vollstreckbarerklärung ist das Insolvenzgericht, da es sich nicht um eine Vollstreckbarerklärung nach der ZPO handelt, deren Vorschriften nur analog anzuwenden sind.107

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3. Staatsvertragliche Regelungen. Staatsvertraglich ist die Erstreckung der Insolvenzwirkungen über die Grenze im deutsch-österreichischen Verhältnis geregelt.108 Der deutsch-österreichische Vertrag ist nach Art. 44 Abs. 1 EuInsVO im Rahmen des Geltungsbereichs dieser Verordnung ersetzt worden, hat jedoch eine beschränkte Bedeutung nach Art. 44 Abs. 2 EuInsVO behalten. Unberührt durch die europarechtliche Regelung sind die Abkommen zwischen der Schweiz und der Krone Württemberg und zwischen einzelnen Kantonen der Schweiz und dem Königreich Bayern und dem Königreich Sachsen geblieben109 VIII. Vollstreckung von Nichtgeldleistungsurteilen

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Die Vollstreckbarerklärung ist – anders als z.B. in den common law Rechtsordnungen – nicht auf Urteile, die zur Geldzahlung verurteilen, begrenzt.110 Auch Titel, die zu

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105 Vgl. BGHZ 95, 256; dazu Lau Zur Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über die Wirkung des Auslandskonkurses im Inland, BB 1986, 1450 ff.; Hanisch Die Wende im deutschen internationalen Insolvenzrecht, ZIP 1985, 1233 ff.; Lüke Zur neueren Rechtsprechung im deutschen internationalen Konkursrecht – gleichzeitig Besprechung von BGH, KTS 1986, 97 –, KTS 1986, 1 ff.; Lüderitz Urteilsanmerkung, JZ 1986, 96 ff.; Summ Anerkennung ausländischer Konkurse in der Bundesrepublik Deutschland (1992) 30 ff. 106 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 3523; Ludwig Neuregelungen des deutschen Internationalen Insolvenzrechts (2004) 131. 107 Vgl. Schütze DIZPR Rdn. 468. 108 Vgl. Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich auf dem Gebiet des Konkurs- und Vergleichs-(Ausgleichs-)rechts v. 25.5.1979, BGBl. 1985 II, 411; dazu Arnold Der geplante Konkurs- und Vergleichsvertrag mit Österreich, RIW/AWD 1978, 225 ff.; ders. Der deutsch-österreichische Konkursvertrag, 1987; Schumacher Die Entwicklung österreichisch-deutscher Insolvenzbeziehungen, ZZP 103 (1990) 418 ff.; Wiesbauer Der österreichisch-deutsche Konkursvertrag aus österreichischer Sicht, ZIP 1982, 1285 ff. 109 Vgl. dazu im einzelnen Rauscher/Mäsch EuZPR, Art. 44 EG-InsVO Rdn. 9. 110 Vgl. Geimer Anerkennung, 172.

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Handlungen oder Unterlassungen oder zur Herausgabe von Sachen verurteilen,111 können nach §§ 722 ff. für vollstreckbar erklärt werden.112 Verurteilt das ausländische Urteil zur Herausgabe, Handlung oder Unterlassung, so erfolgt die Vollstreckung nach vorgängiger Vollstreckbarerklärung nach §§ 883 ff.113 Bei ausländischem Unterlassungstitel kann der Gläubiger ein Ordnungsgeld nach § 890 Abs. 1 erwirken.114 Bei Urteilen auf Abgabe einer Willenserklärung tritt nach rechtskräftiger Vollstreckbarerklärung die Fiktionswirkung des § 894 ein.115 IX. Vollstreckbarerklärung von Unterhaltstiteln Schrifttum Vgl. § 328, Rdn. 133.

Auch die Vollstreckbarerklärung von Unterhaltsentscheidungen bestimmt sich nach 59 §§ 328, 722 f. Jedoch bringt – um die Gegenseitigkeitsvoraussetzungen für die Geltendmachung deutscher Unterhaltsurteile nach dem RURESA116 in den US-amerikanischen Bundesstaaten zu schaffen117 – das Auslandsunterhaltsgesetz118 in § 10 AUG eine besondere Regelung für die Vollstreckbarerklärung ausländischer Unterhaltstitel: § 10 (1) Gerichtliche Unterhaltsentscheidungen aus Staaten, mit denen die Gegenseitigkeit gem. § 1 verbürgt ist, werden entsprechend § 722 Abs. 1 und § 723 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung für vollstreckbar erklärt. Das Vollstreckungsurteil ist nicht zu erlassen, wenn die Anerkennung der ausländischen Entscheidung nach § 328 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 der Zivilprozeßordnung ausgeschlossen ist. (2) Ist die ausländische Entscheidung für vollstreckbar zu erklären, so kann das Gericht auf Antrag einer Partei in dem Vollstreckungsurteil den in der ausländischen Entscheidung festgesetzten Unterhaltsbetrag hinsichtlich der Höhe und der Dauer der zu leistenden Zahlungen abändern. Ist die ausländische Entscheidung rechtskräftig, so ist eine Abänderung nur nach Maßgabe des § 323 der Zivilprozeßordnung zulässig. (3) Für die Klage auf Erlaß des Vollstreckungsurteils ist ausschließlich das Amtsgericht zuständig, bei dem der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat und, beim Fehlen eines solchen im Inland, das Gericht, in dessen Bezirk sich Vermögen des Schuldners befindet; liegt der ausländischen Entscheidung ein Anspruch zugrunde, der nach § 621 Abs. 1 Nr. 4 oder 5 der Zivilprozeßordnung eine Familiensache wäre, so entscheidet das Familiengericht.

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111 Vgl. dazu allg. Jacobsson/Jacobs Trends in the enforcement of non-money judgments and orders (1988). 112 Vgl. dazu Gärtner Probleme der Auslandsvollstreckung von Nichtgeldleistungsentscheidungen im Bereich der Europäischen Gemeinschaft (1991); Remien Rechtsverwirklichung durch Zwangsgeld (1992). 113 Vgl. Geimer Anerkennung, 172. 114 Vgl. LG München II GRURInt. 1987, 597 m. zust. Anm. Stauder (zum deutsch-österreichischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag); Gärtner Probleme der Auslandsvollstreckung von Nichtgeldleistungsentscheidungen im Bereich der Europäischen Gemeinschaft (1991) 197. 115 Vgl. Geimer Anerkennung, 172; ders. IZPR Rdn. 3122. 116 Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act, vgl. dazu Fox The Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act, 12 Fam. L.Q. 113 (1978); Mockenhaupt Zur Geltendmachung deutscher Kindesunterhaltsurteile in den Vereinigten Staaten, DAVorm. 1985 Sp. 1 ff. 117 Vgl. dazu Schütze Deutsch-amerikanische Urteilsanerkennung (1992) 21 f. 118 Vgl. dazu Böhmer Das Auslandsunterhaltsgesetz (AUG) v. 19.12.1986, IPRax 1987, 139 ff.; Uhlig/ Berard Die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im In- und Ausland nach dem Auslandsunterhaltsgesetz, NJW 1987, 1521 ff.

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Der Anwendungsbereich des AUG ist beschränkt. Die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Titels nach dem AUG setzt voraus, – dass eine förmliche Gegenseitigkeitserklärung des Bundesjustizministers im Hinblick auf den Erststaat ergangen ist119 – Gegenstand des Urteils ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch ist, worunter auch übergeleitete Ansprüche von Sozialversicherungsträgern und vertragliche Ansprüche fallen, die eine gesetzliche Unterhaltsforderung bestätigen oder konkretisieren.120 Der Urteilsgläubiger hat die Wahl, ob er die Vollstreckbarerklärung nach §§ 722 f. 61 oder § 10 AUG betreiben will. § 10 AUG heischt keine ausschließliche Anwendung.121 Auch Annexentscheidungen 122 unterfallen der allgemeinen Regelung der §§ 328, 722 f. der § 10 AUG. Für sie gilt das Anerkennungsmonopol der Landesjustizverwaltung nach Art. 7 § 1 FamRÄndG nicht.123 Jedoch setzt die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines Scheidungsfolgenurteils die Anerkennung der Scheidung voraus.124 Trotz der grundsätzlichen Möglichkeit, Einwendungen, die nach Schluss der münd62 lichen Verhandlung im erststaatlichen Verfahren entstanden sind, im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend zu machen (vgl. dazu § 723 Rdn. 14 ff.), lässt der BGH die Abänderung des ausländischen Titels nach § 323 im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht zu.125 Auch eine Widerklage auf Abänderung soll unzulässig sein. Diese Rechtsprechung vermag nicht zu überzeugen. Sie widerspricht der Prozessökonomie und führt zur Vervielfältigung von Verfahren. Probleme ergeben sich, wenn der ausländische Unterhaltstitel nicht ziffernmäßig 63 bestimmt ist. In diesem Fall ist eine Ausfüllung und Konkretisierung durch das Exequaturgericht auf Antrag des Gläubigers erforderlich. Auf diesen Antrag hat das Gericht hinzuwirken.126 Auch eine Unterhaltserhöhung wegen Indexierung der Unterhaltsforderung ist im Exequaturverfahren zu berücksichtigen.127

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119 Formelle Gegenseitigkeitserklärungen liegen für einige US-Bundesstaaten vor, um die Anwendung des RURESA auf deutsche Unterhaltsurteile zu sichern, sowie für einige kanadische Provinzen und Südafrika. 120 Vgl. Baumann Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen (1989) 109. 121 A.A. Baumann Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen (1989) 109, der in § 10 AUG eine lex specialis zu §§ 722 f. sieht, die der allgemeinen Regelung vorgeht, da damit für die schwer zu qualifizierenden Erscheinungsformen des angloamerikanischen Rechts in einem Teilbereich Rechtssicherheit geschaffen wurde (109 f.). Das vermag aber nicht die ausschließliche Anwendung zu begründen. 122 Vgl. zur Problematik der Annexentscheidungen Baumann Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen (1989) 53 ff.; Geimer IZPR Rdn. 3018; Hausmann Zur Anerkennung von Annex- und Unterhaltsentscheidungen nach dem EG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen, IPRax 1981, 5 ff. 123 Vgl. OLG Köln FamRZ 1979, 718; OLG Karlsruhe DAVorm. 1981, Sp. 165; OLG München DAVorm. 1982, 490. 124 Vgl. BGHZ 64, 19; BGH FamRZ 1982, 1013; OLG Hamm NJW-RR 1989, 514; Baumann Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Unterhaltssachen (1989) 57; Geimer IZPR Rdn. 3018. 125 Vgl. BGH IPRax 1991, 111; dazu Böhmer Vollstreckbarerklärung ausländischer Unterhaltstitel, insbes. österreichischer Titel, IPRax 1991, 90 ff. 126 Vgl. BGH RIW 1993, 588 (nur zum Bestimmtheitserfordernis, nicht speziell für Unterhaltstitel) OLG Düsseldorf, FamRZ 2001, 1019; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 59. 127 Vgl. BGH JZ 1987, 203; KG DAVorm 2000, 1141; dazu Stürner/Münch Die Vollstreckung indexierter ausländischer Unterhaltstitel, JZ 1987, 178 ff.; weiter Geimer Anerkennung, 168; Münch Ausländische Tenorierungsgewohnheiten kontra inländische Bestimmtheitsanforderungen, RIW 1989, 18 ff. m.w.N.; Wolff Urteilsanmerkung RIW 1986, 728 ff.; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 60.

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

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Anhang I Vollstreckbarerklärung nach europäischem Recht I. VO (EG) Nr. 44/2001 (EuGVVO)

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Schrifttum Vgl. § 328, Anh. II.

Die Verordnung löst das EuGVÜ in ihrem Geltungsbereich ab, deren wesentliche Grundsätze sie übernimmt. Die VO gilt im Verhältnis zu allen EU Staaten. Im Verhältnis zu Dänemark gilt sie nicht unmittelbar, sondern aufgrund des Abkommens zwischen der EG und Dänemark v. 19.10.2005 (ABl. EG Nr. L 299, S. 62).128 Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 38 ff. EuGVVO geregelt.129 Mit Wirkung vom 10. Januar 2015 wird die VO (EG) Nr. 44/2001 durch die VO (EU) Nr. 1215/2012 vom 12. Dezember 2012 ersetzt. a) Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung. Die ausländische Entscheidung 65 muss die Erfordernisse der Anerkennung erfüllen. Auch hier gilt der Grundsatz, dass es keine Vollstreckbarerklärung ohne Anerkennung gibt. Darüber hinaus muss die Entscheidung im Erststaat vollstreckbar sein (Art. 38 Abs. 1 EuGVVO). b) Verfahren der Vollstreckbarerklärung. Pläne zur Schaffung eines Euro-Titels, 66 der in allen Mitgliedstaaten ex lege vollstreckbar oder nur mit der Klausel zu versehen sein sollte,130 müssen als gescheitert angesehen werden. Die Vollstreckbarerklärung bedarf eines gerichtlichen Verfahrens, wobei an die Stelle der Vollstreckbarerklärung die Klauselerteilung tritt. Ein großer praktischer Unterschied besteht jedoch nicht. Im Grunde handelt es sich um einen Etikettenschwindel, der vortäuschen soll es gäbe keine Notwendigkeit eines Exequaturs mehr. Das Verfahren ist teilweise in der Verordnung selbst, teilweise im AVAG geregelt. Es 67 gliedert sich in zwei Abschnitte. Der erste Teil ist einseitig. Der Richter entscheidet ohne Anhörung des Titelschuldners auf Grund des Titels und der vorgelegten Urkunden. Der Richter ist in diesem Verfahrensteil auf eine Formalprüfung beschränkt. Die Formalprüfung bedeutet jedoch nicht, dass der Exequaturrichter nicht ausländisches Recht, etwa den Inflationsausgleich nach italienischem oder die gesetzlichen Zinsen nach französischem Recht nach § 293 von Amts wegen ermitteln muss. Die Einseitigkeit des ersten Teils des Klauselerteilungsverfahrens bezieht sich nur auf die Unzulässigkeit der Anhörung des Schuldners. Obwohl der Schuldner nicht angehört werden darf kann er den Exequaturrichter mit 68 einer Schutzschrift131 auf von Amts wegen zu berücksichtigende Hindernisse der Klauselerteilung aufmerksam machen, so das Fehlen der Gerichtsbarkeit (str.).

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128 Vgl. dazu Jayme/Kohler Europäisches Kollisionsrecht 2005: Hegemonialgesten auf dem Weg zu einer Gesamtvereinheitlichung, IPRax 2005, 481 ff.; Nielsen Brussels I and Denmark, IPRax 2007, 506 ff. 129 Vgl. für den Text Schütze Rechtsverfolgung im Ausland, 4. Aufl. (2009), S. 336 ff. 130 Vgl. dazu Gottwald Auf dem Wege zur weiteren Vereinfachung der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Europa, Ritsumeikan Law Review 2000, 49 ff. 131 Vgl. für die gleiche Situation im Bereich des EuGVÜ Schütze Die Geltendmachung von Einwendungen gegen die Klauselerteilung nach dem EG-Zuständigkeits- und Vollstreckungsübereinkommen durch eine Schutzschrift, FS Bülow (1981) 211 ff.

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Mit dem Antrag auf Klauselerteilung132 hat der Gläubiger folgende Urkunden vorzulegen: – Ausfertigung der Entscheidung nach Art. 53 Abs. 1 EuGVVO; – Bescheinigung nach Art. 54 EuGVVO.133 Ausschließlich zuständig ist in Deutschland der Vorsitzende einer Zivilkammer des Landgerichts (Art. 39 Abs. 1 EuGVVO i.V.m. Anh. II EuGVVO). Örtlich zuständig ist das Wohnsitzgericht des Urteilsschuldners, hilfsweise das Gericht des Sprengels, in dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (Art. 39 Abs. 2 EuGVVO). Der Antrag kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden (§ 4 Abs. 2 AVAG). Er unterliegt deshalb nicht dem Anwaltszwang. Die Vertretung durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt macht die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten (Art. 40 Abs. 2 EuGVVO) überflüssig (§ 5 AVAG). Der Vorsitzende entscheidet durch Beschluss. In den Beschluss ist die zu vollstreckende Verurteilung oder Verpflichtung aufzunehmen (§ 8 Abs. 1 AVAG). Die Form der Vollstreckungsklausel ist in § 9 AVAG vorgeschrieben. Gegen den Beschluss ist die Beschwerde zulässig (Art. 43 Abs. 1 EuGVVO i.V.m. § 11 AVAG).134 Das Verfahren geht in den kontradiktorischen Teil über. Zuständig zur Entscheidung über die Beschwerde ist das OLG (Anh. III EuGVVO), in Berlin das KG. Die Beschwerde ist beim Beschwerdegericht einzulegen, ihre Zulässigkeit wird jedoch nicht durch die Einlegung beim Landgericht berührt. Dieses hat die Beschwerde unverzüglich von Amts wegen an das OLG abzugeben (§ 11 Abs. 2 AVAG). Der Klauselerteilungsrichter kann der Beschwerde nicht abhelfen. Die Beschwerde ist fristgebunden. Die Frist beträgt nach Art. 43 Abs. 5 EuGVVO einen Monat nach Zustellung des Beschlusses des Vorsitzenden Richters bei Landgericht. Hat der Schuldner seinen Wohnsitz in einem anderen Staat als dem, in dem die Klausel erteilt oder verweigert worden ist, so verlängert sich die Frist auf zwei Monate seit Zustellung. Eine Verlängerung der Beschwerdefrist wegen weiter Entfernung ist nicht zulässig. Aufgrund des Beschlusses der OLG, durch den die Zwangsvollstreckung aus dem ausländischen Urteil erstmals zugelassen wird, erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Vollstreckungsklausel (§ 13 Abs. 4 AVAG). Ändert das OLG den klauselerteilenden Beschluss ab, weil ein Erfordernis der Wirkungserstreckung fehlt, so weist es den Antrag auf Klauselerteilung zurück. Gegen die Entscheidung des OLG findet die Rechtsbeschwerde zum BGH statt.135 Auf die Rechtsbeschwerde finden die §§ 15 ff. AVAG Anwendung. Die Rechtsbeschwerde findet nach Maßgabe des § 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 statt (§ 15 AVAG). Auf das Verfahren finden weitgehend die Vorschriften über die Revision Anwendung. 2. VO (EG) Nr. 2201/2003 (VO Brüssel IIa) Schrifttum Vgl. § 328, Anh. II, 2.

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132 Vgl. für ein Muster Schütze Internationales Zivilprozessrecht, in: Mes, Beck’sches Prozessformularbuch, 12. Aufl. (2013), I.T.7, S. 497 ff. 133 Der Inhalt der Bescheinigung ist in Anh. V EuGVVO vorgeschrieben. Die Bescheinigung enthält u.a. auch eine Bestätigung der Zustellung. 134 Vgl. für ein Muster Schütze Internationales Zivilprozessrecht, in: Mes, Beck’sches Prozessformularbuch, 12. Aufl. (2013), I.T.10, S. 504 f. 135 Vgl. für ein Muster Schütze Internationales Zivilprozessrecht, in: Mes, Beck’sches Prozessformularbuch, 12. Aufl. (2013), I.T.12, S. 507 f.

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Zu den Erfordernissen der Wirkungserstreckung vgl. § 328 Anh. II, 2. Die Vollstreckbarerklärung für nach der Verordnung anzuerkennende Entschei- 76 ungen bedarf eines gerichtlichen Verfahrens. Zuständig ist das Familiengericht am Sitz des örtlich zuständigen OLG. Für den Bezirk des Kammergerichts ist das Familiengeicht Pankow/Weißensee zuständig. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich in erster Linie nach dem gewöhnlichen Aufenthalt der Person, gegen die vollstreckt werden soll oder dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, auf das sich der Antrag bezieht, hilfsweise nach dem Ort der Vollstreckung. Das Verfahren bestimmt sich nach zweitstaatlichem – also deutschem – Recht, d.h. dem IntFamRVG. Eine révision au fond ist unzulässig. Auch kann der erststaatliche Zuständigkeit nicht nachgeprüft werden (Art. 24 VO Brüssel IIa). 3. VO (EG) Nr. 805/2004 (EuVTVO) Schrifttum Vgl. § 328, Anh. II, 3; weiter Heringer Der europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (2007) sowie die Literaturübersicht Bd. XII, S. 223 ff.

Die EuVTVO136 war bestimmt, für unbestrittene Forderungen einen Vollstreckungsti- 77 tel zu schaffen, der ohne weitere Nachprüfung und Exequatur in allen Mitgliedsstaaten der EU gleichermaßen unmittelbar vollstreckbar ist. Dieses hohe Ziel ist durch die Verbraucherlobby leider zunichte gemacht worden, die in dem Bestreben, weitere Privilegien für Verbraucher zu schaffen, den Zweck des Regelwerks in letzter Minute vereitelt hat. Der Geltungsbereich der EuVTVO ist nämlich beschränkt worden für Schuldner mit Verbraucherstatus auf solche mit Wohnsitz im Erststaat. Damit ist die EuVTVO zu einem Papiertiger geworden. Ihre praktische Bedeutung ist gering. Ein bestätigter europäischer Vollstreckungstitel wirkt automatisch in allen Mitglied- 78 staaten der EU – mit Ausnahme Dänemarks – ohne dass es einer Vollstreckbarerklärung zur Wirkungserstreckung bedürfte. Aus dem bestätigten europäischen Vollstreckungstitel findet die Zwangsvollstreckung 79 im Inland statt, ohne dass es einer Vollstreckungsklausel bedürfte, § 1082. Anwendbar sind §§ 750 ff. Für das Verfahren gelten §§ 1083–1086. 4. VO (EG) Nr. 1896/2004 (EuMahnVO) Schrifttum Vgl. Bd. XII, S. 71, 239 f.

Das Europäische Mahnverfahren führt bei unbestrittenen Forderungen zu einem Ti- 80 tel. Erhebt der Schuldner Einspruch gegen den Europäischen Zahlungsbefehl so wird das Verfahren vor den zuständigen Gerichten des Ursprungsstaates nach den Regeln des ordentlichen Zivilprozesses fortgeführt (Art. 17 Abs. 1 EuMahnVO). Der im Ausland erlassene vollstreckbar gewordene Europäische Zahlungsbefehl ist in Deutschland vollstreckbar, ohne dass es eines vorgängigen Exequaturverfahrens be-

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Vgl. für den Text Bd. XII, S. 223 ff.

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darf (Art. 21 Abs. 1 EuMahnVO). Einzelheiten des deutschen Verfahrens sind in §§ 1087 ff. geregelt.137 5. VO (EG) Nr. 861/2007 (EuBagatellVO) Schrifttum Vgl. Bd. XII, S. 98, 272 f.

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Nach der EuBagatellVO ist es möglich, für Forderungen bis zu einem Streitwert von € 2.000 auch bei bestrittenen Forderungen einen Titel zu erhalten. Aus einem ausländischen Titel nach der EuBagatellVO findet die Zwangsvollstreckung in Deutschland statt, ohne dass es einer Vollstreckungsklausel bedarf (§ 1107). Einzelheiten des deutschen Verfahrens sind in §§ 1097 ff. geregelt.138

Anhang II Vollstreckbarerklärung auf staatsvertraglicher Grundlage 1. EuGVÜ/LugÜ I und II Schrifttum Vgl. Bd. XII, S. 700; § 328, Anh. II, 1; III, 1.

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Das EuGVÜ hat seine Bedeutung weitgehend verloren. Es galt nach Inkrafttreten der EuGVVO zunächst noch im Verhältnis zu Dänemark, hat aber durch das Abkommen zwischen der EU und Dänemark v. 19.10.2005139 auch in deutsch-dänischen Rechtsstreitigkeiten nur noch für Altfälle Bedeutung. Das LugÜ gilt im Verhältnis zu Island, Norwegen und der Schweiz. Während das LugÜ I sich eng an das EuGVÜ anlehnte, übernimmt das neue Lugano-Übereinkommen vom 30.10.2007 (LugÜ II) mit wenigen Modifikationen die Regelungen der EuGVVO.

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a) Erfordernis der Vollstreckbarerklärung. Die ausländische Entscheidung muss die Erfordernisse der Anerkennung erfüllen. Auch hier gilt der Grundsatz, dass es keine Vollstreckbarerklärung ohne Anerkennung gibt. Darüber hinaus muss die Entscheidung im Erststaat vollstreckbar sein.

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b) Verfahren der Vollstreckbarerklärung. Das Verfahren der Vollstreckbarerklärung ist teilweise in den Übereinkommen selbst (Artt. 31 ff. EuGVÜ/LugÜ I und II), teilweise im AVAG geregelt (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, b, Nr. 2 lit. b, c AVAG). Es handelt sich um ein Klauselerteilungsverfahren, das Muster für das Klauselerteilungsverfahren nach der EuGVVO war. Es ist wie dieses zweistufig. und entspricht ihm nach den Zuständigkeiten und den wesentlichen verfahrensrechtlichen Grundsätzen.

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137 Vgl. Bd. XII, §§ 1087 ff. (S. 71 ff.). 138 Vgl. Bd. XII, §§ 1097 ff. (S. 97 ff.). 139 ABl. EG Nr. L 299 S. 62; vgl. dazu Jayme/Kohler Europäisches Kollisionsrecht 2005: Hegemonialgesten auf dem Weg zu einer Gesamtvereinheitlichung, IPRax 2005, 481 ff. (485 f.); Nielsen Brussels I and Denmark, IPRax 2007, 506 ff.

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2. Multilaterale Staatsverträge über Spezialmaterien a) Haager Zivilprozessübereinkommen 1954 Schrifttum Vgl. Bd. XII, S. 524. Vertragsstaaten: vgl. Bd. XII, S. 524.

Das Haager Zivilprozessübereinkommen vom 1.3.1954140 regelt in Artt. 18 f. die Wirkungserstreckung von Kostenentscheidungen gegen den Kläger, der von der Vorauszahlung, Sicherheitsleistung oder Hinterlegung befreit ist zugunsten des Beklagten oder des Fiskus. Es braucht sich nicht um klagabweisende Urteile zu handeln. Auch klagzusprechende Urteile, die eine Kostenentscheidung zu Lasten des Klägers enthalten, fallen unter den sachlichen Geltungsbereich der Regelung.141 Die Vollstreckbarerklärung142 bestimmt sich nach Art. 19 nach dem Recht des Zweitstaates.143 In Deutschland ist ein Ausführungsgesetz erlassen worden.144 Das Verfahren bestimmt sich nach §§ 4–8 AusfG. Sachlich zuständig ist das Amtsgericht (§ 4 Abs. 1), örtlich zuständig das Gericht des allgemeinen Gerichtsstands des Kostenschuldners, hilfsweise das Gericht des Sprengels, in dem sich Vermögen des Kostenschuldners befindet oder die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (§ 4 Abs. 2 AusfG). Die Entscheidung erfolgt ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (§ 4 Abs. 1 AusfG). Der Antrag kann auf diplomatischem Wege oder vom Kostengläubiger direkt gestellt werden. Im letzteren Fall wird der Beschluss von Amts wegen dem Kostenschuldner zugestellt, andernfalls ist eine von Amts wegen zu erteilende Ausfertigung der Landesjustizverwaltung einzureichen (§ 5 AusfG). Gegen den die Vollstreckbarerklärung aussprechenden Beschluss ist die sofortigen Beschwerde nach §§ 577 Abs. 1–3, 568–575 ZPO gegeben, gegen den abweisenden Beschluss die einfache Beschwerde nach §§ 568–571, 573–575 ZPO. Beschwerdeberechtigt gegen den stattgebenden Beschluss ist der Kostenschuldner, gegen den abweisenden Beschluss der Kostengläubiger bei direktem Antrag, der Staatsanwalt bei Antragstellung auf diplomatischem Wege (§ 6). Titel der Zwangsvollstreckung ist der ausländische Kostenfestsetzungsbeschluss zusammen mit dem Beschluss der Vollstreckbarerklärung. Es gilt dasselbe wie für das Vollstreckungsurteil nach §§ 722 f. ZPO. § 7 S. 1 AusfG ist insoweit missverständlich. § 798 ZPO ist entsprechend anzuwenden. b) Revidierte Rheinschifffahrtsakte v. 17.10.1868 Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 2b.

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140 Vgl. für den Text 3. Aufl., Bd. VI, 564 ff. 141 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn (1960) Fn. 360. 142 Vgl. dazu auch Bülow Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung einer Kostenentscheidung nach Art. 18 des Haager Übereinkommens über den Zivilprozess, RPfleger 1955, 301 ff. 143 Vgl. Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 101.19 Fn. 90. 144 Vgl. AusfG v. 18.12.1958, abgedruckt 3. Aufl., Bd. VI, 585 ff.

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Art. 40 der revidierten Rheinschifffahrtsakte regelt die Wirkungserstreckung von Entscheidungen von Rheinschifffahrtsgerichten der Vertragsstaaten. Zu den Erfordernissen der Wirkungserstreckung vgl. § 328, Anh. III, 2b. 90 Die Vollstreckbarerklärung bestimmt sich nach § 21 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrts- und Rheinschifffahrtssachen. Zuständig ist das Rheinschifffahrtsobergericht in Köln. Die Vollstreckbarerklärung erfolgt durch Klauselerteilung. Diese ist kostenfrei. c) Moselschifffahrtsabkommen v. 27.10.1956 Schrifttum Vgl. Bd. XII, S. 835. Vertragsstaaten: vgl. Bd. XII, S. 835.

Art. 34 des Moselschifffahrtsabkommens145 regelt die Wirkungserstreckung von Entscheidungen der Moselschifffahrtsgerichte der Vertragsstaaten in Anlehnung an Art. 40 rev. Rheinschifffahrtsakte, der in Bezug genommen wird. Vgl. für die Erfordernisse der Wirkungserstreckung § 328, Anh. III, 2b. Die Vollstreckbarerklärung bestimmt sich nach § 21 des Gesetzes über das gerichtli92 che Verfahren in Binnenschifffahrts- und Rheinschifffahrtssachen Zuständig ist das Rheinschifffahrtsobergericht Köln. Die Vollstreckbarerklärung erfolgt durch Klauselerteilung. Diese ist kostenfrei. 91

d) COTIF Schrifttum Vgl. Bd. XII, S. 836. Vertragsstaaten: vgl. Bd. XII, S. 836.

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Art. 18 des Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9. Mai 1980146 verweist in § 1 für die Vollstreckbarerklärung von Urteilen, die im Geltungsbereich des Übereinkommens ergangen sind, auf das Recht des Zweitstaates. Die Konvention statuiert ausdrücklich das Verbot der révision au fond. In Deutschland finden §§ 722 f. auf das Verfahren Anwendung. e) Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr Schrifttum Vgl. Bd. XII, S. 843. Vertragsstaaten: vgl. Bd. XII, S. 843.

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Vgl. für den Text Bd. XII, S. 835. Abgedruckt Bd. XII, S. 836 ff.

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Art. 31 des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Stra- 94 ßengüterverkehr v. 19.5.1956 (CMR)147 regelt die Wirkungserstreckung von Urteilen, die unter den sachlichen Geltungsbereich der Konvention fallen. Vgl. für die Erfordernisse der Wirkungserstreckung § 328, Anh. III, 2e. Das Verfahren der Vollstreckbarerklärung bestimmt sich nach zweitstaatlichem 95 Recht, in Deutschland also nach §§ 722 f. f) Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen 1958 Schrifttum Vgl. Bd. XII, S. 844. Vertragsstaaten: vgl. Bd. XII, S. 844.

Das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Ent- 96 scheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15.4.1958148 sichert die Wirkungserstreckung von Entscheidungen über Unterhaltsansprüche eines ehelichen, unehelichen oder an Kindes Statt angenommenen Kindes, jedoch nur, soweit das Kind unverheiratet ist und das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Es ergänzt das Haager Übereinkommen vom 24.10.1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht. Das Verfahren der Vollstreckbarerklärung bestimmt sich nach zweitstaatlichem 97 Recht (Art. 6 Abs. 1). Es ist ein AusfG149 ergangen. Sachlich zuständig für die Vollstreckbarerklärung ist das Amtsgericht (§ 1 Abs. 1 AusfG). Die Rechtsprechung differenziert. Bei unehelichen Kindern soll die Prozessabteilung des Amtsgerichts, bei ehelichen hingegen das Familiengericht zuständig sein.150 Örtlich zuständig ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstands des Schuldners, bei Fehlen eines solchen im Inland das Gericht des Sprengels, in dem Vermögen des Schuldners belegen ist oder in dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (§ 1 Abs. 2 AusfG). Die Vollstreckbarerklärung erfolgt im Beschlussverfahren. Der Gegner ist vor der 98 Entscheidung anzuhören. §§ 1063 Abs. 1, 1064 Abs. 2 gelten entsprechend (§ 2 Abs. 1 AusfG). Der Beschluss unterliegt der Beschwerde nach §§ 567–577. §§ 707, 717, 1065 geltend entsprechend (§ 2 Abs. 4 AusfG). Ist eine Entscheidung für vollstreckbar erklärt, so kann der Schuldner Einwendungen gegen den Anspruch selbst im Wege der Vollstreckungsgegenklage nur geltend machen, wenn die Gründe, auf denen sie beruhen erst nach Ablauf der Beschwerdefrist – oder bei Einlegung der Beschwerde, nach Beendigung des Verfahrens – entstanden sind (§ 4 Abs. 2 AusfG). g) Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen 1973 Schrifttum Vgl. Bd. XII, S. 856. Vertragsstaaten: vgl. Bd. XII, S. 856.

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147 Vgl. für den Text Bd. XI, S. 843 ff. 148 BGBl. 1961 II 1006, abgedruckt Bd. XII, S. 845 ff. 149 AusfG vom 18.7.1961, BGBl. 1961 II 1033, mehrfach geändert, zuletzt BGBl. 2001 I, 1887. 150 Vgl. für Nachweise Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) 483 Fn. 1159.

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§ 722

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99

Das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2.10.1973151 erleichtert die Durchsetzung von Unterhaltstiteln über die Grenze.152 Zum sachlichen Geltungsbereich vgl. § 328 Rdn. 131. Für die Vollstreckbarerklärung findet das AVAG Anwendung (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. c 100 AVAG). Danach ist ein Klauselerteilungsverfahren vorgesehen. Sachlich zuständig ist das Landgericht, örtlich zuständig das Gericht des Sprengels, in dem der Verpflichtete seinen Wohnsitz hat, bei Fehlen eines inländischen Wohnsitzes des Sprengels, in dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (§ 3 AVAG). Beide Zuständigkeiten sind ausschließlich. h) Übereinkommen über die Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernenergie 101

Das Übereinkommen über Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernenergie153 ist am 30.9.1975 in Kraft getreten154 und später mehrfach geändert worden. Art. 13 lit. d regelt die Vollstreckbarerklärung von Zivilurteilen, die unter der Konvention ergangen sind unter Verweisung auf zweitstaatliches Recht. Das Übereinkommen beschränkt sich darauf, das Verbot der révision au fond zu statuieren. In Deutschland bestimmt sich die Vollstreckbarerklärung deshalb nach §§ 722 f. i) Internationales Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden

102

Das internationale Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden vom 29.11.1969155 ist am 18.8.1975 in Kraft getreten156 und später mehrfach geändert worden. Art. X Abs. 1 des Übereinkommens enumeriert die Erfordernisse der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen, die unter den Geltungsbereich des Übereinkommens fallen. Abs. 2 dieser Norm verweist hinsichtlich des Verfahrens der Vollstreckbarerklärung auf das Recht des Zweitstaats. In Deutschland kommen §§ 722 f. zur Anwendung. 3. Bilaterale Staatsverträge Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3.

103

Nachdem die Wirkungserstreckung von Zivilurteilen vor dem zweiten Weltkrieg bereits durch zwei wichtige Abkommen im Verhältnis zur Schweiz und zu Italien geregelt worden war, hat Deutschland nach 1945 Verträge über die gegenseitige Urteilsanerkennung und -vollstreckung mit zahlreichen Staaten abgeschlossen. Die meisten dieser Staatsverträge sind durch europäisches Recht, EuGVÜ und LugÜ heute weitgehend obso-

_____ 151 152 153 154 155 156

BGBl. 1986 II 825, abgedruckt Bd. XII, S. 857 ff. Vgl. eingehend den Verwilghen Bericht, BTDrucks. 10/258; abgedruckt Bd. XII, S. 866 ff. BGBl. 1975 II 957. BGBl. 1976 II 308. BGBl. 1975 II, 301, 305. BGBl. 1975 II 1106.

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§ 722

let geworden und haben nur noch begrenzte Bedeutung für Altfälle und im europäischen Verordnungsrecht und den Konventionen nicht geregelte Materien. a) Deutsch-schweizerisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3a.

Das deutsch-schweizerische Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 104 2.11.1929157 ist am 1.3.1930 in Kraft getreten.158 Sein Bestand ist durch den Krieg nicht berührt worden. Es ist nach Art. 55 LugÜ I und nach Art. 65 Lug II durch dieses ersetzt worden, behält aber im Rahmen von Art. 56 LugÜ I/Art. 66 LugÜ II weiterhin – beschränkte – Bedeutung. Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 6–8 geregelt. In Deutschland ist eine AusfVO 105 ergangen.159 Danach ist das Amtsgericht am allgemeinen Gerichtsstand des Urteilsschuldners, hilfsweise das Amtsgericht des Sprengels, in dem sich Vermögen des Schuldners befindet oder in dem die Vollstreckungshandlung durchgeführt werden soll, zuständig (Art. 1 AusfVO). Die Entscheidung ergeht im Beschlussverfahren. §§ 1063 Abs. 1, 1064 Abs. 4, 794 Abs. 1, Nr. 4a sind entsprechend anzuwenden (Art. 2 Abs. 1 AusfVO). Die Geltendmachung von Einwendungen gegen den Urteilsanspruch im Vollstreckbarerklärungsverfahren ist zulässig, soweit das schweizerische Recht dies zulässt (Art. 4 AusfVO). b) Deutsch-italienisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3b.

Das deutsch-italienische Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 9.3. 106 1936160 ist nach Suspension durch den 2. Weltkrieg mit Wirkung vom 1.10.1952 wieder in Kraft gesetzt worden.161 Das Abkommen ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber im Rahmen des Art. 56 EuGVÜ seine – beschränkte – Bedeutung. Das Abkommen ist nach Art. 69 EuGVVO durch diese ersetzt worden, behält aber weiterhin im Rahmen von Art. 70 EuGVVO seine – beschränkte – Bedeutung.

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157 RGBl. 1930 II 1066; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 660.11 ff. mit einer Kommentierung von Müller. 158 RGBl. 1930 II 1065. 159 Vgl. Verordnung zur Ausführung des deutsch-schweizerischen Abkommens über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 vom 23.8.1930 in der Fassung der Bekanntmachung vom 12.9.1950, BGBl. 1950 I 533; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 661.1 f. 160 RGBl. 1937 II 145; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 630.1 ff. 161 BGBl. 1952 II 986; vgl. dazu Marazzi Sulla rimessa in vigore die trattati con la Germania prebellica, Riv. it. dir. e proc. pen. 1959, 338 ff.; Neumayer Über die Fortgeltung deutsch-italienischer Staatsverträge privatrechtlichen Inhalts, JZ 1952, 682 f.

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 6 f. geregelt. In Deutschland ist eine AusfVO ergangen.162 Danach ist das Amtsgericht am allgemeinen Gerichtsstand des Urteilsschuldners, hilfsweise das Amtsgericht des Sprengels, in dem sich Vermögen des Schuldners befindet oder die Vollstreckungshandlung durchgeführt werden soll, zuständig (Art. 1 AusfVO). Die Entscheidung ergeht im Beschlussverfahren. §§ 1063 Abs. 1, 1064 Abs. 2, 794 Abs. 1 Nr. 4a sind entsprechend anzuwenden (Art. 2 Abs. 1 AusfVO). Die Geltendmachung von Einwendungen gegen den Urteilsanspruch im Vollstreckbarerklärungsverfahren ist zulässig, soweit das italienische Recht dies zulässt (Art. 4 AusfVO). c) Deutsch-belgisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3c.

108

Das deutsch-belgische Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 30.6. 1958163 ist am 27.1.1961 in Kraft getreten.164 Das Abkommen ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber im Rahmen von Art. 56 EuGVÜ seine – begrenzte – Bedeutung. Das Abkommen ist dann nach Art. 69 EuGVVO durch diese Verordnung ersetzt worden, behält aber weiterhin im Rahmen von Art. 70 EuGVVO seine – begrenzte – Bedeutung. 109 Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 6 ff. geregelt. In Deutschland ist ein AusfG ergangen.165 Danach ist sachlich das Amts- oder Landgericht zuständig, das für die Geltendmachung des Anspruchs zuständig sein würde (§ 1 Abs. 1 AusfG). Örtlich zuständig ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes des Schuldners, hilfsweise das Gericht des Sprengels, in dem sich Vermögen des Schuldners befindet oder die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (§ 1 Abs. 2 AusfG). Die Entscheidung ergeht im Beschlussverfahren. §§ 1063 Abs. 1, 1064 Abs. 2, 794 Abs. 1 Nr. 4a finden entsprechende Anwendung (§ 2 Abs. 1 AusfG). Die Geltendmachung von Einwendungen gegen den Urteilsanspruch ist zulässig, sofern die Gründe auf denen sie beruhen, erst nach Erlass der belgischen Entscheidung entstanden sind (§ 5 Abs. 1 AusfG). d) Deutsch-österreichischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3d.

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162 Vgl. Ausführungsverordnung zur Ausführung des deutsch-italienischen Abkommens über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 18.5.1937, BGBl. 2001 I 1887 (letzte Änderungsfassung), abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 631.1 ff. 163 BGBl. 1959 II 766; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 610.2 ff. 164 BGBl. 1960 II 2408. 165 Vgl. Gesetz zur Ausführung des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Belgien vom 30.Juni 1958 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Schiedssprüchen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen vom 26.Juni 1959, BGBl. 2001 I 1887 (Änderungsfassung), abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 612.1 ff.

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§ 722

Der deutsch-österreichische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 6.6. 110 1959166 ist am 29.5.1960 im Kraft getreten.167 Er ist nach Art. 55 LugÜ I und Art. 65 LugÜ II durch dieses ersetzt worden, hat jedoch seine – beschränkte – Bedeutung im Rahmen des Art. 56 LugÜ I/Art. 66 LugÜ II behalten. Durch den Beitritt Österreichs zum EuGVÜ blieb die Rechtslage nach Artt. 55, 56 EuGVÜ unverändert. Der Vertrag ist dann nach Art. 69 EuGVVO durch diese Verordnung ersetzt worden, behält aber nach Art. 70 EuGVVO weiterhin eine – begrenzte – Bedeutung. Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 7 ff. des Vertrages geregelt. In Deutschland ist 111 ein AusfG ergangen.168 Danach ist das Amts- oder Landgericht sachlich zuständig, das für die Geltendmachung des Anspruchs zuständig wäre (§ 1 Abs. 1 AusfG). Örtlich zuständig ist das Gericht des allgemeinen Gerichtssandes des Schuldners, hilfsweise das Gericht des Sprengels, in dem sich Vermögen des Schuldners befindet oder in dem die Zwangsvollstreckung stattfinden soll (§ 1 Abs. 2 AusfG). Die Entscheidung ergeht im Beschlussverfahren. § 1063 Abs. 1 und § 1064 Abs. 2 sind entsprechend anwendbar (§ 2 Abs. 1 AusfG). Bei noch nicht rechtskräftigen Entscheidungen ist die Vollstreckbarerklärung nur zur Sicherstellung zulässig. Die Geltendmachung von Einwendungen gegen den Urteilsanspruch ist zulässig, soweit die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach Erlass der österreichischen Entscheidung entstanden sind (§ 5 Abs. 1 AusfG). e) Deutsch-britisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3e.

Das deutsch-britische Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen vom 14.7. 112 1960169 ist am 15.7.1961 in Kraft getreten.170 Das Abkommen ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber nach Art. 56 EuGVÜ seine – begrenzte – Bedeutung. Das Abkommen ist dann durch Art. 69 EuGVVO durch diese Verordnung ersetzt worden, behält aber im Rahmen von Art. 70 EuGVVO weiterhin seine – begrenzte – Bedeutung. Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. V ff. des Abkommens geregelt. Die Vollstreck- 113 barerklärung setzt voraus (Art. V Abs. 2): – Die Entscheidung muss eine Zivil- oder Handelssache zum Gegenstand haben; – Sie muss im Erststaat vollstreckbar sein; – Sie muss auf die Zahlung einer bestimmten Geldsumme lauten (einschließlich der Kostenentscheidung); – Die Entscheidung muss die Erfordernisse der Anerkennung erfüllen.

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166 BGBl. 1960 II 1246; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 650.1 ff. 167 BGBl. 1960 II 1523. 168 Vgl. Gesetz zur Ausführung des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich vom 6. Juni 1959 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen vom 8. März 1960, BGBl. 2001 I 1887 (Änderungsfassung), abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 651.1 ff. 169 BGBl. 1961 II 301; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 702.1 ff. 170 BGBl. 1960 II 1025.

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Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

In Deutschland ist ein AusfG ergangen.171 Für die Vollstreckbarerklärung ist sachlich das Landgericht zuständig (§ 1 Abs. 1 AusfG). Örtlich zuständig ist das Gericht des gewöhnlichen Aufenthalts des Schuldners, hilfsweise das Gericht, in dessen Sprengel sich Vermögen des Schuldners befindet (§ 1 Abs. 2 AusfG). Die Entscheidung ergeht im Beschlussverfahren. §§ 1063 Abs. 1, 1064 Abs. 2 gelten entsprechend (§ 2 Abs. 1 AusfG). Die Geltendmachung von Einwendungen gegen den Urteilsanspruch ist zulässig, soweit die Gründe, auf denen sie beruhen, nach Erlass der gerichtlichen Entscheidung entstanden sind (§ 4 AusfG). f) Deutsch-griechischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3f.

Der deutsch-griechische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 4.11.1961172 ist am 30.8.1963 in Kraft getreten.173 Der Vertrag ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber im Rahmen von Art. 56 EuGVÜ seine – beschränkte – Bedeutung. Der Vertrag ist dann nach Art. 69 EuGVVO durch diese Verordnung ersetzt worden, behält aber im Rahmen von Art. 70 EuGVVO weiterhin seine – begrenzte – Bedeutung. 116 Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 6 ff. des Vertrages geregelt. In Deutschland ist ein AusfG ergangen.174 Für die Vollstreckbarerklärung sachlich zuständig ist das Amtsoder Landgericht, das für die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs zuständig wäre (§ 1 Abs. 1 AusfG). Örtlich zuständig ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstands des Schuldners, hilfsweise das Gericht des Sprengels, in dem sich Vermögen des Schuldners befindet oder die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (§ 1 Abs. 2 AusfG). Die Entscheidung ergeht im Beschlussverfahren. §§ 1063 Abs. 1, 1064 Abs. 2 finden entsprechende Anwendung (§ 2 Abs. 1 AusfG). Die Geltendmachung von Einwendungen gegen des Urteilsanspruch ist zulässig, soweit die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach Erlass der gerichtlichen Entscheidung ergangen sind (§ 4 Abs. 1 AusfG). 115

g) Deutsch-niederländischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3g.

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171 Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 14. Juli 1960 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 28.3.1961, BGBl. 2001 I 1887 (Änderungsfassung), abgedruckt mit Kommentierung bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr 703.1 ff. 172 BGBl. 1963 II 110; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 620.1 ff. 173 BGBl. 1963 II 12. 174 Gesetz zur Ausführung des Vertrags vom 4. November 1961 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen vom 5.2.1963, BGBl. 2001 I 1887 (Änderungsfassung), abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 621.1 ff.

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 722

Der deutsch-niederländische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 30.8. 117 1962175 ist am 15.9.1965 in Kraft getreten.176 Der Vertrag ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber im Rahmen von Art. 56 EuGVÜ seine – begrenzte – Bedeutung. Der Vertrag ist dann durch Art. 69 EuGVVO durch diese Verordnung ersetzt worden, behält aber im Rahmen von Art. 70 EuGVVO weiterhin eine – beschränkte – Bedeutung. Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 6 ff. geregelt. Der Vertrag sieht erstmals eine 118 Vollstreckbarerklärung durch Klauselerteilung vor, ohne dass hierdurch eine besondere Erleichterung gegenüber dem Vollstreckbarerklärungsverfahren nach den älteren Staatsverträgen über die internationale Urteilsanerkennung und -vollstreckung eingetreten wäre. In Deutschland ist ein AusfG ergangen.177 Für die Klauselerteilung ausschließlich sachlich zuständig ist das Landgericht (§ 1 Abs. 1 AusfG) Örtlich zuständig ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes des Schuldners, 119 hilfsweise das Gericht des Sprengels, in dem sich Vermögen des Schuldners befindet oder die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (§ 1 Abs. 2 AusfG). Das Verfahren ist zweistufig. Über den Antrag auf Klauselerteilung entscheidet der Vorsitzende einer Kammer des Landgerichts ohne mündliche Verhandlung ohne dass es einer Anhörung des Schuldners bedarf (§ 3 AusfG). Gegen die Anordnung des Vorsitzenden, dass die Vollstreckungsklausel zu erteilen ist, findet der Widerspruch statt (§ 9 Abs. 1 AusfG), der binnen einer Notfrist von zwei Wochen seit Zustellung des mit der Vollstreckungsklausel versehenen Titels einzulegen ist. Bei Zustellung im Ausland oder durch öffentliche Bekanntmachung wird die Frist durch den Vorsitzenden bestimmt (§ 9 Abs. 3 AusfG). Mit dem Widerspruch geht das Verfahren in den kontradiktorischen Teil über. Das Landgericht entscheidet nach Anhörung des Schuldners durch Beschluss. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 10 Abs. 1 AusfG. Gegen den Beschluss, durch den über den Widerspruch entschieden wird, ist die Beschwerde gegeben (§ 11 AusfG). h) Deutsch-tunesischer Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3h.

Der deutsch-tunesische Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag 120 vom 19.7.1966178 ist am 13.3.1970 in Kraft getreten.179 Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 34 ff. des Vertrages geregelt. In Deutschland 121 ist ein AusfG ergangen.180 Sachlich zuständig ist das Landgericht (Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 des

_____

175 BGBl. 1965 II 26; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 640.1 ff. 176 BGBl. 1965 II 1155. 177 Gesetz zur Ausführung des Vertrages vom 30. August 1962 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und anderer Schuldtitel in Zivil- und Handelssachen vom 15.1.1965, BGBl. 2001 I 1887 (Änderungsfassung), abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 641.1 ff. 178 BGBl. 1966 II 890; auszugsweise hinsichtlich der für die Wirkungserstreckung wichtigen Bestimmungen 3. Aufl., Bd. VI, 1335 ff. 179 BGBl. 1970 II 125. 180 Vgl. Gesetz zu Ausführung des deutsch-tunesischen Vertrages vom 19. Juli 1966 über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 29.4.1969, BGBl. 1969 I 333, mehrfach

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§ 722

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Vertrages). Örtlich zuständig ist das Wohnsitzgericht des Schuldners oder das Gericht des Sprengels, in dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll. Unter mehreren örtlich zuständigen Gerichten hat der Gläubiger die Wahl (Art. 37 Abs. 2 des Vertrages). Die Entscheidung erfolgt im Beschlussverfahren. §§ 1063 Abs. 1, 1064 Abs. 2 sind entsprechend anzuwenden (§ 5 Abs. 1 AusfG). Die Geltendmachung von Einwendungen gegen den Urteilsanspruch ist zulässig, soweit diese auf Gründen beruhen, die nach Erlass der tunesischen Entscheidung entstanden sind (§ 7 Abs. 1 AusfG). i) Deutsch-norwegischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3i.

Der deutsch-norwegische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 17.6.1977181 ist am 3.10.1981 in Kraft getreten.182 Der Vertrag ist durch Art. 55 LugÜ I und später durch Art. 65 LugÜ II ersetzt worden, hat jedoch im Rahmen des Art. 56 LugÜ I/Art. 66 LugÜ II seine – beschränkte – Bedeutung behalten. 123 Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 10 ff. geregelt. Das Verfahren bestimmt sich nach dem Vertrag und dem AVAG (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. d AVAG). Der Vertrag sieht ein Klauselerteilungsverfahren vor. Die Klauselerteilung beinhaltet die Vollstreckbarerklärung. Ausschließlich sachlich zuständig ist das Landgericht (§ 3 Abs. 1 AVAG). Ausschließlich örtlich zuständig ist das Gericht des Sprengels, in dem der Verpflichtete seinen Wohnsitz hat, in Ermangelung eines inländischen Wohnsitzes das Gericht des Sprengels, in dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (§ 3 Abs. 2 AVAG). Das Verfahren ist zweistufig. In der ersten Stufe entscheidet das Gericht ohne Anhö124 rung des Urteilsschuldners (§ 6 Abs. 1 AVAG). Das Gericht kann jedoch eine mündliche Erörterung anordnen, wenn der Antragsteller oder sein Bevollmächtigter damit einverstanden ist. Die zweite Stufe des Verfahrens ist kontradiktorisch. Gegen die Klauselerteilung (ohne mündliche Verhandlung und regelmäßig ohne Anhörung des Urteilsschuldners) ist die Beschwerde zum Oberlandesgericht gegeben (§ 11 AVAG). In dem Beschwerdeverfahren kann der Urteilsschuldner geltend machen, die Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung nach Artt. 10 ff. des Vertrages seien nicht gegeben und Einwendungen gegen den Urteilsanspruch selbst geltend machen, soweit die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Erlass der norwegischen Entscheidung entstanden sind (§ 12 Abs. 1 AVAG). Gegen die Beschwerdeentscheidung des OLG ist die Rechtsbeschwerde zum BGH nach Maßgabe des § 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 gegeben (§ 15 AVAG). Für Sonderregelungen der Klauselerteilung norwegischer Entscheidungen vgl. §§ 40 ff. AVAG. 122

j) Deutsch-israelischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3j.

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geändert, zuletzt BGBl. 2001 I 1887; abgedruckt auszugsweise bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 671.1 ff. 181 BGBl. 1981 II 341; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 645.6 ff. 182 BGBl. 1981 II 901.

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Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften

§ 723

Der deutsch-israelische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 20.7.1977183 125 ist am 1.1.1981 in Kraft getreten.184 Der Vertrag hat politische Dimensionen und beendet einen justizpolitischen Skandal in Form eines Eingriffs der Exekutive in die richterliche Gewalt.185 Zu dem Vertrag ist ein AusfG ergangen.186 Dieses ist jedoch am 8.6.1988 außer Kraft getreten und durch das AVAG ersetzt worden. Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 10 ff. geregelt. Das Verfahren bestimmt sich 126 nach dem Vertrag und dem AVAG (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. e AVAG). Für die Klauselerteilung gelten dieselben Zuständigkeiten und verfahrensrechtlichen Grundsätze wie für die Vollstreckbarerklärung von norwegischen Entscheidungen nach dem deutsch-norwegischen Vertrag (vgl. Rdn. 122 ff.). Für Sonderregelungen der Klauselerteilung israelischer Entscheidungen vgl. §§ 45 ff. AVAG. k) Deutsch-spanischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag Schrifttum Vgl. § 328, Anh. III, 3k.

Der deutsch spanische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag vom 14.11.1983187 127 ist am 18.4.1988 in Kraft getreten.188 Der Vertrag ist nach Art. 55 EuGVÜ zunächst durch dieses ersetzt worden, behielt aber im Rahmen von Art. 56 EuGVÜ seine – begrenzte – Bedeutung. Der Vertrag ist dann durch Art. 69 EuGVVO durch diese Verordnung ersetzt worden, behält aber weiterhin im Rahmen von Art. 70 EuGVVO seine – begrenzte – Bedeutung. Die Vollstreckbarerklärung ist in Artt. 11 ff. geregelt.189 Das Verfahren bestimmt sich 128 nach dem AVAG (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. f AVAG). Für die Klauselerteilung gelten dieselben Zuständigkeiten und verfahrensrechtlichen Grundsätze wie für die Vollstreckbarerklärung norwegischer Entscheidungen nach dem deutsch-norwegischen Vertrag (vgl. Rdn. 123 f.).

§ 723 Schütze

§ 723 Vollstreckungsurteil (1) Das Vollstreckungsurteil ist ohne Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung zu erlassen. (2) Das Vollstreckungsurteil ist erst zu erlassen, wenn das Urteil des ausländischen Gerichts nach dem für dieses Gericht geltenden Recht die Rechtskraft erlangt hat. Es ist nicht zu erlassen, wenn die Anerkennung des Urteils nach § 328 ausgeschlossen ist.

_____ 183 184 185 186 187 188 189

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BGBl. 1980 II 936; abgedruckt Bd. XII, S. 1009 ff. BGBl. 1980 II 1531. Vgl. Schütze Internationales Zivilprozessrecht und Politik, FS Georgiades (2005) 577 ff. BGBl. 1980 I 1301. BGBl. 1987 II 35; abgedruckt bei Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr, 663.6 ff. BGBl. 1988 II 207, 375. Vgl. dazu eingehend Geimer/Schütze/Karl Internationaler Rechtsverkehr, 663.175 ff.

Schütze

§ 723

Achtes Buch – Zwangsvollstreckung

Schrifttum Vgl. Vor § 722.

I.

II.

Übersicht Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung | 1 1. Entscheidungen, die der Vollstreckbarerklärung zugänglich sind | 2 a) Vollstreckungsfähiger Inhalt | 2 b) Bestimmtheit | 4 2. Die Anerkennung als Voraussetzung der Vollstreckbarerklärung | 5 3. Das Rechtskrafterfordernis | 7 4. Vollstreckbarkeit | 10 Das Verbot der révision au fond | 11 1. Grundsatz | 11 2. Die Nachprüfung der Anerkennungserfordernisse, insbes. § 328 Abs. 1 Nr. 1 | 13 3. Einwendungen gegen den Urteilsanspruch, insbes. das Erlöschen durch Aufrechnung | 14

a) Einwendungen, die vor Erlass der ausländischen Entscheidung entstanden sind | 15 b) Einwendungen, die zwischen dem Erlass des erststaatlichen und dem Erlass des Vollstreckungsurteils entstehen | 16 c) Einwendungen, die nach Erlass des Vollstreckungsurteils entstehen | 17 d) Insbesondere: Die Aufrechnung | 18 4. Das Problem des § 826 BGB | 19 a) Kollisionsrechtliche Zulässigkeit | 20 b) Geltendmachung von § 826 BGB | 21

I. Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung 1

Die Erfordernisse der Vollstreckbarerklärung sind in §§ 722, 723 nicht im Einzelnen normiert. § 723 führt lediglich die Rechtskraft der ausländischen Entscheidung als Voraussetzung der Vollstreckbarerklärung auf. 1. Entscheidungen, die der Vollstreckbarerklärung zugänglich sind

2

a) Vollstreckungsfähiger Inhalt. Der Vollstreckbarerklärung sind nur solche Entscheidungen zugänglich, aus denen nach dem 8. Buch der ZPO zwangsvollstreckt werden kann. Anders als Schiedssprüche nach §§ 1060 f. können Urteile ohne vollstreckbaren Inhalt nicht für vollstreckbar erklärt werden.1 Die abweichende Ansicht von Hellwig,2 der auch für den Eintritt der Rechtsänderung bei Gestaltungsurteilen ein Vollstreckungsurteil fordert, hat sich nicht durchsetzen können. Der Vollstreckbarerklärung zugänglich sind im Einzelnen: – Leistungsurteile. – Kostenfestsetzungsbeschlüsse, soweit die Entscheidung, in deren Zusammenhang sie ergehen, anerkennungsfähig ist,3 und zwar auch gegen den Kläger4

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1 Vgl. MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 14; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, 57 f.; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 2. 2 Vgl. Hellwig Anspruch und Klagrecht (1924) 478, der die Vollstreckungsklage lediglich als actio iudicati qualifiziert und dem ausländischen Urteil nur die Bedeutung der Feststellung des Rechtes auf Rechtsänderung gibt. In Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Bd. I (1903) 103 dagegen begrenzt auch Hellwig den sachlichen Geltungsbereich des § 722 auf die Zwangsvollstreckung. 3 Vgl. RGZ 109, 387; OLG Frankfurt/Main IPRax 1984, 32; Geimer Anerkennung, 170; ders. IPRax 1986, 215 ff.; ders. Exequaturverfahren, FS Georgiades (2005) 489 ff. (499)MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 13, 20; Musielak/Lackmann § 722 Rdn. 3; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 11; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 10. 4 Vgl. OLG Frankfurt/Main IPRax 1984, 32; Geimer FS Georgiades, 489 ff. (499).

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im summarischen Verfahren (Mahnverfahren entsprechend dem nach §§ 688 ff. im deutschen Recht) ergangene Vollstreckungstitel5 Vollstreckungsbescheiden entsprechende Staatsakte6 gerichtliche Vergleiche (Prozessvergleiche)7 notarielle vollstreckbare Urkunden8 Exequaturentscheidungen ausländischer Gerichte für Urteile ausländischer Gerichte9 Nicht der Vollstreckbarerklärung zugänglich sind dagegen: 3 Feststellungsurteile;10 Gestaltungsurteile11 Schiedssprüche, deren Vollstreckbarerklärung sich nach §§ 1060 f. bestimmt.12 Das gilt auch für die Vollstreckbarerklärung ausländischer Exequatururteile für Schiedssprüche, die deren Inhalt nach der doctrine of merger in sich aufnehmen.13

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5 Vgl. Geimer Anerkennung, 169; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 8. 6 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 124; von Falck Implementierung offener ausländischer Vollstreckungstitel – Vollstreckbarerklärung ausländischer Titel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz (1998) 43; Geimer FS Georgiades, 489 ff. (497 f.) 7 Vgl. Geimer Anerkennung S. 169; ders. FS Georgiades, 489 ff. (498); Riezler IZPR, 530; a.A. MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 13; Musielak/Lackmann § 722 Rdn. 3; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 11. 8 Vgl. Geimer Anerkennung, 169; ders. Vollstreckbare Urkunden ausländischer Notare, DNotZ 1975, 461 ff.; ders. Internationale Durchsetzung vollstreckbarer Urkunden, in: Rechberger Die vollstreckbare Urkunde (2002) 69 ff. (75); ders. FS Georgiades, 489 ff. (498); Schütze Internationales Notarverfahrensrecht, DNotZ 1992, 66 ff., 81; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 8; a.A. LG Hamburg IPRspr. 1982 Nr. 180; Bärmann Die Freizügigkeit der notariellen Urkunde, IPR der notariellen Urkunde, AcP 159 (1960/61) 5 ff.; von Falck Implementierung ausländischer Vollstreckungstitel – Vollstreckbarerklärung offener ausländischer Titel und inländischer Bestimmtheitsgrundsatz (1978) 45; Musielak/Lackmann § 722 Rdn. 3; Nelle Anspruch, Titel und Vollstreckung im internationalen Rechtsverkehr (2000) 357; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 11; Wolfsteiner Die vollstreckbare Urkunde (1978) 199. 9 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 328 Rdn. 11; Hay Recognition of a Recognition Judgments within the European Union: „Double Exequatur“ and the Public Policy Barrier, FS Várady (2009) 143 ff.; Schütze Die Doppelexequierung ausländischer Zivilurteile, ZZP 77 (1984) 287 ff.; ders. DIZPR Rdn. 320; ders. Die Doppelexequierung ausländischer Zivilurteile, FS Spellenberg (2010) 511 ff.; a.A. die h.L., so Geimer Anerkennung, 171; ders. Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile, 1966, 26; ders. IZPR Rdn. 2858 m.w.N.; Linke/Hau IZPR Rdn. 441; Martiny Handbuch, S. 172; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 22; Musielak/Lackmann § 722 Rdn. 3; Nagel/Gottwald IZPR § 11 Rdn. 137; Schack IZVR Rdn. 1029; Spieker genannt Döhmann Die Anerkennung von Rechtskraftwirkungen ausländischer Urteile – eine Untersuchung zur Fortgeltung des ne-bis-in-idem, Diss. Bonn 2002, 159; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 11; Zöller/Geimer § 328 Rdn. 64; vgl. zum von der h.L. favorisierten Prinzip „L’exequatur sur l’exequatur ne vaut“ Kegel Exequatur sur exequatur ne vaut: FS Müller-Freienfels (1986) 377 ff.; rechtsvergleichend Glenn Exequatur sur exequatur (Doppelexequatur) in Europe and North America, in: Basedow u.a. (Hrsg.), Aufbruch nach Europa. 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001) 705 ff. 10 Vgl. MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 20; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1 (1984) 327; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 5. 11 Vgl. MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 20; Stein/Jonas/Münzberg § 722 Rdn. 5; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 5. 12 Vgl. Geimer Anerkennung, 171; Schack IZVR Rdn. 1026; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 722, 723 Rdn. 5; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 12. 13 Vgl. BGH NJW 2009, 2826; dazu Plassmeier Ende des „Doppelexequatur“ bei ausländischen Schiedssprüchen, SchiedsVZ 2010, 82 ff.; Schütze Der Abschied vom Doppelexequatur ausländischer Schiedssprüche, RIW 2009, 817 ff.; anders die Rechtsprechung des BGH bis 2009, vgl. BGH RIW 1984, 557 m. Anm. Dielmann und Schütze RIW 1984, 734 ff.; BGH RIW 1984, 644 m. Anm. Mezger; vgl. im Einzelnen § 1061 Rdn. 8.

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Beweissicherungsmaßnahmen und Beweisbeschlüsse,14 was für Anordnungen in der US-amerikanischen pre-trial discovery15 und dem französischen Verfahren der ordonnance de référé expertise16 bedeutsam ist; Ladungen an Parteien, Zeugen und Sachverständige;17 Arreste und einstweilige Verfügungen, soweit sie nicht eine Streitsache nach erststaatlichem Recht endgültig erledigen.18

b) Bestimmtheit. Ausländische Titel sind auslegungsfähig. Die Auslegung des Inhalts und Umfangs der Leistungspflicht ist zwar nach deutschem Recht vorzunehmen,19 die Rechtsfolgen ergeben sich aber aus erststaatlichem Recht. Die Auslegung findet ihre Grenze an dem Bestimmtheitsgrundsatz. Dieser muss eine Konkretisierung des Leistungsbefehls der ausländischen Entscheidung zulassen.20 Diese erfolgt im Vollstreckbarerklärungsverfahren durch Titelergänzung, z. B. Errechnung und Ausweis der gesetzlichen Mehrwertsteuer.21 Konkretisierbar sind – Verurteilungen zur Zahlung von gesetzlicher Mehrwertsteuer,22 – Verurteilungen zur Zahlung gesetzlicher Zinsen;23 – Verurteilungen zur Zahlung von Erhöhungsbeträgen, die sich aus Indices errechnen (indexierte Titel).24

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14 Vgl. Geimer Anerkennung, 71 f.; ders. FS Georgiades, 489 ff. (499); Zöller/Geimer § 722 Rdn. 25. 15 Das LG Kiel RIW/AWD 1983, 206 hat einen ausländischen Beschluss über eine Beweiserhebung nicht nur nicht anerkannt, vielmehr dessen Durchführung durch einstweilige Verfügung verhindert; vgl. dazu Stiefel/Petzinger Deutsche Parallelprozesse zur Abwehr amerikanischer Beweiserhebungsverfahren? RIW 1983, 242 ff. 16 Vgl. dazu OLG Hamm RIW 1989, 566 m. Anm. Bloch (zur gleichgelagerten Problematik im Rahmen des EuGVÜ). Das Beweissicherungsverfahren nach Artt. 145, 808 ff. Nouveau Code de Procédure Civile entspricht konzeptionell dem nach §§ 485 ff. ZPO. 17 Vgl. Geimer Anerkennung, 172; ders. FS Georgiades, 489 ff. (499); ders. IZPR Rdn. 3109. 18 Vgl. Geimer Anerkennung, 170; ders. FS Georgiades, 489 ff. (498); Spellenberg/Leible Die Notwendigkeit vorläufigen Rechtsschutzes bei transnationalen Streitigkeiten, in: Gilles, Transnationales Prozessrecht (1995) 293 ff., 328 f. 19 Vgl. Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1 (1984) 328. 20 Vgl. dazu eingehend Münch Ausländische Tenorierungsgewohnheiten kontra inländische Bestimmtheitsanforderungen, RIW 1989, 18 ff.; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 21; Musielak/Lackmann § 722 Rdn. 5. 21 Vgl. dazu den instruktiven Fall LG Hamburg RIW/AWD 1979, 419 (Ergänzung ital. Urteils nach EuGVÜ). 22 Vgl. LG Hamburg RIW/AWD 1979, 419 (Leitsatz: Bei Verurteilung zur Zahlung von gesetzlichen Zinsen und Mehrwertsteuer muss das Vollstreckungsgericht die Zinshöhe und den Betrag der Mehrwertsteuer selbst ermitteln, wenn hierüber Angaben im Urteil fehlen) zum EuGVÜ ergangen; vgl. auch MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 21; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 57. 23 Vgl. BGH RIW 1990, 497 (Leitsatz: Enthält ein auf Zahlung der „gesetzlichen Zinsen“ erkennendes französisches Urteil keine Angaben zu deren Höhe, lässt sich diese aber ohne weiteres aus den ausländischen Vorschriften entnehmen, so ergeben sich Inhalt und Umfang der Leistungspflicht aus dem Titel. Dessen für die Zwangsvollstreckung im Inlande notwendige Konkretisierung obliegt dem über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel entscheidenden deutschen Richter) zum EuGVÜ ergangen; ebenso schon OLG Stuttgart JZ 1987, 579; OLG Celle NJW 1988, 2183; Münch Ausländische Tenorierungsgewohnheiten kontra inländische Bestimmtheitsanforderungen, RIW 1989, 18 ff.; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 21; Schack IZVR Rdn. 1032; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 56; a.A. teilw. noch die Rspr. vor 1990, so LG Düsseldorf IPRspr. 1983, 475; OLG München IPRax 1988, 291; OLG Saarbrücken IPRax 1989, 37 m. Anm. Roth ebd., 14 ff. (letzterer Fall allerdings mit der Besonderheit, dass zu „aufgelaufenen Zinsen“ verurteilt war). Vgl. zur Näherungsmethode bei Nichtfeststellbarkeit der Rechtsordnung, die bei der Zinsergänzungsentscheidung zugrunde zu legen ist Zöller/Geimer § 722 Rdn. 56a gegen OLG Köln IHR 2004, 161. 24 Vgl. BGH JZ 1987, 203; ebenso schon OLG Hamburg IPRspr. 1983 Nr. 178; OLG Schleswig IPRspr. 1985 Nr. 174; OLG Zweibrücken IPRax 2006, 49; von Falck S. 144 ff., 154 ff.; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 21;

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2. Die Anerkennung als Voraussetzung der Vollstreckbarerklärung. Die auslän- 5 dische Entscheidung muss die Erfordernisse des § 328 erfüllen. Nur anerkennungsfähige Urteile sind der Vollstreckbarerklärung fähig. Die ausdrückliche Regelung in § 723 S. 2 ist an sich überflüssig. Sie ist aus der Rechtsnatur der Wirkungserstreckung selbstverständlich. Denn die Anerkennung ist die unabdingbare Voraussetzung der Vollstreckbarerklärung.25 § 723 S. 2 setzt voraus, dass die ausländische Entscheidung, bereits anerkannt ist. Die Anerkennung erfolgt automatisch, sobald die Anerkennungsvoraussetzungen vorliegen und eine Inlandsbeziehung gegeben ist.26 Diese Inlandsbeziehung liegt in jedem Fall vor, wenn eine Zwangsvollstreckung im Inland möglich ist. Mit der Vollstreckbarerklärung wird über die Anerkennung incidenter entschieden. Es müssen sämtliche Erfordernisse der Anerkennung vorliegen, insbesondere auch 6 das des § 328 Abs. 1 Nr. 5. Ein zwischen Anerkennung und Vollstreckbarerklärung erfolgter Wegfall der Gegenseitigkeitsverbürgung, etwa wegen einer Änderung der Rechtsprechung im Erststaat, schadet nicht. Denn es wäre unsinnig anzunehmen, dass eine Entscheidung im Inland zwar Rechtskraft wirkt, nicht aber für vollstreckbar erklärt werden könnte.27 Dagegen stellt die wohl noch h.L. auf den Zeitpunkt des Erlasses des Vollstreckungsurteils ab.28 Aus § 723 S. 2 folgt, dass es keine auf die Vollstreckbarerklärung beschränkte Verbürgung der Gegenseitigkeit gibt. Auch umgekehrt ist eine Verbürgung der Gegenseitigkeit bei Urteilen mit vollstreckbarem Inhalt nur für die Anerkennung ausgeschlossen. Die entgegenstehende Ansicht Millekers29 führt zu absurden Ergebnissen.30 3. Das Rechtskrafterfordernis. § 723 stellt als besonderes Erfordernis der Voll- 7 streckbarerklärung die formelle Rechtskraft31 der ausländischen Entscheidung auf. Formelle Rechtskraft tritt nach deutschem Recht ein, wenn das Urteil nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann. Die Rechtskraft der für vollstreckbar zu erklärenden Entscheidung bemisst sich aber nach dem klaren Wortlaut des § 723 nach erststaatlichem Recht, das die deutsche Abgrenzung von formeller und materieller Rechtskraft unter Umständen nicht oder jedenfalls so nicht kennt. Darin liegt die Crux.

_____ a.A. noch OLG Düsseldorf IPRspr. 1981 Nr. 183; OLG Koblenz NJW 1986, 1440; zum Meinungsstand im Einzelnen vgl. Münch RIW 1989, 18 ff. und Stürner/Münch Die Vollstreckung indexierter ausländischer Unterhaltstitel, JZ 1987, 178 ff.; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 59 ff. 25 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, 57 m.w.N. in Fn. 240 für die ältere Literatur. 26 Vgl. Schütze Zum Zeitpunkt der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, NJW 1966, 1598 f.; diff. Eberlein Zu welchem Zeitpunkt müssen die Voraussetzungen für die Anerkennung ausländischer Urteile in Deutschland nach § 328 Abs. 1 Ziff. 1, 4 und 5 ZPO und der entsprechenden Bestimmungen in den Staatsverträgen gegeben sein? 1952. 27 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2 (1984) 1775. 28 Vgl. RGZ 41, 424; 167, 376; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 723 Rdn. 5; Riezler IZPR, S. 554. 29 Vgl. Milleker Teilanerkennung fremder Urteile nach Urteilswirkungen in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, NJW 1971, 303 ff.; zust. Sonnenberger Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentscheidungen, Schiedssprüche und sonstiger Titel, in: Maurach u.a. (Hrsg.) Zeitgenössische Fragen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1972) 207 ff., 220. 30 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1769 f. 31 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 723 Rdn. 2; Martiny Handbuch Rdn. 487; Serick Südafrikanischer final-Vermerk und deutsche Vollstreckungsklage, in: FS Weber (1975) 383 ff.; Stein/ Jonas/Münzberg § 723 Rdn. 3; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) 336; Zöller/Geimer § 723 Rdn. 2.

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Die Staatsverträge über die internationale Urteilsanerkennung versuchen teilweise, dieses Problem durch die Ersetzung des Rechtskrafterfordernisses durch das der Endgültigkeit zu ersetzen, wobei die Abgrenzungsschwierigkeiten nur verlagert werden. 8 Abzustellen ist auf den gesetzgeberischen Zweck der Regelung. § 723 Abs. 2 S. 1 soll verhindern, dass nicht bestandskräftige ausländische Urteile für vollstreckbar erklärt werden, die nach Erteilung des Exequaturs – und gegebenenfalls Zwangsvollstreckung – im Erststaat aufgehoben werden und eine nachträgliche Beseitigung der Vollstreckbarerklärung und gegebenenfalls Rückabwicklung der Vollstreckung über die Grenze erforderlich machen. Das Erfordernis der formellen Rechtskraft ist deshalb nur erfüllt, wenn das erststaatliche Recht es nicht mehr zulässt, dass die Entscheidung im anhängigen Verfahren noch aufgehoben werden kann.32 Auch die Frage, ob die Aufhebung auf ordentliches oder außerordentliches Rechtsmittel noch möglich ist, ist dabei nicht von Bedeutung, entspricht doch die Klassifizierung der Rechtsbehelfe im erststaatlichen Recht möglicherweise nicht der im deutschen Recht. So ist ein senegalesisches Urteil, das noch mit der Kassationsbeschwerde angefochten werden kann nicht rechtskräftig i.S.v. § 723 Abs. 2 S. 1, obwohl die Kassationsbeschwerde nach – rezipiertem französischen – senegalesischem Prozessrecht ein außerordentlicher Rechtsbehelf ist.33 Endgültigkeit der Entscheidung, die nach zahlreichen bilateralen Anerkennungs9 und Vollstreckungsverträgen ausreicht, ist nach § 723 Abs. 2 S. 1 nicht genügend. Finality tritt im common law Prozess ein, wenn eine Entscheidung in der Instanz nicht mehr abgeändert werden kann.34 Finality in diesem Sinne reicht nicht aus.35 Ist eine Entscheidung schon in der Instanz noch abänderbar, so wie eine dem deutschen Vorbehaltsurteil entsprechende Entscheidung, die im Nachverfahren noch abgeändert werden kann, so ist dieser Titel nicht der Vollstreckbarerklärung fähig.36 Sofern verschiedene Teile eines Urteils getrennt rechtskräftig werden, ist darauf abzustellen, ob die rechtskräftige Ausurteilung noch abgeändert werden kann. Bei Kostenfestsetzungsbeschlüssen muss der der Kostenfestsetzung zugrunde liegende Titel formell rechtskräftig sein.37 Die Abänderbarkeit eines Urteils wegen veränderter Umstände – entsprechend § 323 im deutschen Recht – hindert die Annahme formeller Rechtskraft nicht. Sie steht einer Vollstreckbarerklärung nicht entgegen.38 10

4. Vollstreckbarkeit. Die ausländische Entscheidung muss vollstreckbar sein. Die Vollstreckbarkeit bestimmt sich nach ausländischem Recht. Erforderlich ist Vollstreckbarkeit im engeren Sinne, also die Eignung zur Zwangsvollstreckung.39

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32 Vgl. BGH VersR 1992, 1282 (Vernichtbarkeit nach ausländischem Recht genügt nicht); Wolff Handbuch des internationalen Zivilverfahrensrechts aaO, 337. 33 Vgl. zur – im Rahmen des § 723 nach Inkrafttreten des EuGVÜ und der EuGVVO nicht mehr relevanten – französischen Regelung Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts aaO, 337. 34 Vgl. dazu Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II (1971) 363 m.w.N. in Fn. 2. 35 Vgl. Serick in: FS Weber aaO, 383 ff., der auch den final Vermerk eines südafrikanischen Gerichts selbst dann nicht ausreichen lassen will, wenn in dem Vermerk bestätigt wird, dass ein appeal innerhalb der Rechtsmittelfrist nicht eingelegt worden ist. 36 Vgl. Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) 337. 37 Vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 723 Rdn. 3. 38 Vgl. LG Hamburg IPRspr. 1968/69 Nr. 223; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) 337. 39 Vgl. Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem. Diss. Bonn 1960, 57 ff.

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Vorläufige Vollstreckbarkeit genügt nicht.40 Das ist nicht selbstverständlich, lassen doch das europäische Recht41 und einige Staatsverträge das Exequatur für im Erststaat vorläufig vollstreckbare Titel zu, so Art. 8 des deutsch-österreichischen Anerkennungsund Vollstreckungsvertrages und Art. 38 EuGVÜ/LugÜ I. In diesen Fällen ist der Urteilsschuldner gegen die Nachteile einer vorzeitigen Vollstreckung im Falle der Aufhebung des Titels im Erststaat aber dadurch weitgehend geschützt, dass die Zwangsvollstreckung nicht über Maßnahmen der Sicherung hinausgehen und keine endgültige Befriedigung bringen darf. Diese Möglichkeit besteht nach § 723 nicht. Die Vollstreckbarkeit wird durch das im Erststaat übliche Vollstreckungszeugnis nachgewiesen, so bei Staaten des französischen Rechtskreises durch clause exécutoire. Die Rechtsordnungen, die die deutsche Zivilprozessordnung rezipiert haben, beispielsweise Japan und Korea,42 kennen regelmäßig die vollstreckbare Ausfertigung entsprechend § 724. Für Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes vgl. § 328, IV, 1. II. Das Verbot der révision au fond 1. Grundsatz. § 723 Abs. 1 verbietet die sachliche Nachprüfung der ausländischen 11 Entscheidung (révision au fond) auf ihre Richtigkeit. Das Verbot der révision au fond ist einer echten Wirkungserstreckung immanent. Die Möglichkeit sachlicher Nachprüfung lässt das ausländische Urteil zu einem bloßen Beweismittel in einem neuen Prozess über denselben Streitgegenstand vor inländischen Gerichten werden. § 723 verbietet eine sachliche Nachprüfung in dreifacher Hinsicht: 12 – Das Zweitgericht darf die Tatsachenfeststellung durch das Erstgericht nicht nachprüfen, insbesondere nicht die Erhebung von Beweisen und die Beweiswürdigung. So muss eine Beweisverkürzung durch Beweisverbote hingenommen werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob man in der Verkürzung der Wahrheitsermittlung eine materiell-rechtliche Frage sieht43 oder sie dem Prozessrecht zuordnet.44 – Das Zweitgericht darf das Verfahren, das zu dem Urteil geführt hat, nicht nachprüfen, auch wenn dieses in einer dem deutschen Recht fremden Form abgelaufen ist, etwa eine Beweisermittlung durch pre-trial-discovery stattgefunden hat.45 – Das Zweitgericht darf die richtige Rechtsanwendung durch den Erstrichter nicht nachprüfen, und zwar weder in kollisionsrechtlicher noch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Dieser Grundsatz ist nicht unerträglich. Er führt zwar dazu, dass unrichtigen ausländischen Urteilen Geltung in Deutschland verschafft wird. Aber auch deutsche Entscheidungen können unrichtig sein. Für beide gilt gleichermaßen: res iudicata pro veritate habetur.

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40 Vgl. Geimer Anerkennung, 173. 41 Vgl. Art. 38 EuGVVO, dazu Geimer/Schütze EuZVR Art. 38 Rdn. 47. 42 Vgl. für das japanische Recht Taniguchi Verfahrensrecht, in: Baum/Drobnig (Hrsg.), Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht (1994) 641 ff., 665. 43 So Coester-Waltjen Internationales Beweisrecht (1983) 230. 44 So Schütze DIZPR Rdn. 224. 45 Das gilt alles vorbehaltlich der ordre public Prüfung; vgl. dazu Hök Discovery-proceedings als Anerkennungshindernis, Diss. Göttingen 1993; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung USamerikanischer Zivilurteile, die nach einer pre-trial-discovery ergangen sind, in der Bundesrepublik Deutschland, FS Stiefel (1987) 697 ff.; ders., Überlegungen zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland – Zur Kumulierung von Ordre Public Verstößen, FS Geimer (2002) 1025 ff. (1032 f.); im Übrigen § 328 II, 11.

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2. Die Nachprüfung der Anerkennungserfordernisse, insbes. § 328 Abs. 1 Nr. 1. Das Verbot der révision au fond findet seine Grenze in der Nachprüfung der Erfordernisse der Anerkennung nach §§ 723 Abs. 2, 328 Abs. 1 Nr. 1–4. Im Rahmen dieser Prüfung darf und muss das Exquaturgericht Verfahren, Tatsachenermittlung und Rechtsanwendung des Erstgerichts nachprüfen. Bei der Nachprüfung der internationalen Zuständigkeit hat das Zweitgericht dabei nicht nur zu prüfen, ob nach dem Spiegelbildgrundsatz46 unter hypothetischer Anwendung deutscher Zuständigkeitsnormen eine Zuständigkeit gegeben ist, vielmehr auch, ob diese Zuständigkeit nach erststaatlichem Recht Anerkennungszuständigkeit begründet.47 Dabei ist es eine Geschmacksfrage, ob man diese Prüfung als Teil der Prüfung der internationalen Zuständigkeit oder der Gegenseitigkeit sieht.48

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3. Einwendungen gegen den Urteilsanspruch, insbesondere dessen Erlöschen durch Aufrechnung. Das Verbot der révision au fond wirkt auch auf die Zulässigkeit der Geltendmachung von Einwendungen gegen den Anspruch, der Gegenstand des erststaatlichen Verfahrens war. Hier ist nach dem Zeitpunkt der Entstehung der Einwendung zu differenzieren:

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a) Einwendungen, die vor Erlass der ausländischen Entscheidung entstanden sind: Einwendungen, die vor Erlass – genauer: vor dem Zeitpunkt, in dem sie zuletzt im erststaatlichen Verfahren hätten geltend gemacht werden können – entstanden sind, können im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden.49 Das ergibt sich schon aus § 723 Abs. 1. Wollte man Einwendungen, die im ausländischen Verfahren noch hätten berücksichtigt werden können, zulassen, so bedeutete das eine sachliche Nachprüfung der Richtigkeit des erststaatlichen Urteils.50 Zum anderen ergibt sich der Ausschluss dieser Einwendungen aus dem allgemeinen prozessualen Grundsatz, dass ein Urteil zur Präklusion der bis zu seinem Erlass entstandenen Einwendungen führt.51 § 767 Abs. 2 ist lediglich eine Erscheinungsform dieses allgemeinen Prinzips. Schließlich ergibt sich der Ausschluss der vor Erlass der ausländischen Entscheidung entstandenen Einwendungen auch aus direkter Anwendung des § 767 Abs. 2. Durch die Anerkennung wird die Rechtskraft der ausländischen Entscheidung erstreckt. Auch

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46 Vgl. dazu Fricke Anerkennungszuständigkeit zwischen Spiegelbildgrundsatz und Generalklausel (1990); im Übrigen § 328 II, 7. 47 Vgl. BGHZ 52, 251 (2. Südafrikaentscheidung); BGHZ 53, 332 (2. Frankreichentscheidung); BGH IPRax 1994, 204 (Brasilienentscheidung); dazu Basedow Variationen über die spiegelbildliche Anwendung deutschen Zuständigkeitsrechts, IPRax 1994, 183 ff.; Geimer Vorbehaltlose Einlassung und Verbürgung der Gegenseitigkeit als Regulative für die internationale Anerkennungszuständigkeit, IPRax 1994, 187 ff.; Schütze Forum non conveniens und Verbürgung der Gegenseitigkeit im deutsch-amerikanischen Verhältnis, FS Kropholler (2008) 905 ff.; im Übrigen § 328 II, 12, f. 48 Vgl. dazu Schütze Internationale Zuständigkeit und Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländischer Entscheidungen, AWD 1970, 495 ff.; ders. FS Kropholler (2008) 905 ff. 49 Vgl. BGH NJW 1993, 1271; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 723 Rdn. 1; Fischer Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen und Widerklagen im Verfahren auf Gewährung der Vollstreckbarkeit, ZZP 43 (1913) 87 ff.; Förster/Kann § 723 Anm. 1; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Bd. I/2 (1984) 1743; Hellwig Anspruch und Klagerecht, 172 f.; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, 66 ff.; ders. DIZPR Rdn. 380; Stein/Jonas/Münzberg § 723 Rdn. 6; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 51, § 723 Rdn. 1. 50 Vgl. für diese Argumentation Hellwig/Oertmann System des Deutschen Zivilprozeßrechts, Teil II, (1903) 188. 51 Vgl. Hellwig Anspruch und Klagrecht, 172 f.; ders. Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, I. Bd. (1903) 128.

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im Inland gilt deshalb das Verbot des Angriffs auf die Rechtskraft, das § 767 Abs. 2 beinhaltet.52 b) Einwendungen, die zwischen dem Erlass des erststaatlichen und dem Erlass 16 des Vollstreckungsurteils entstehen: Einwendungen, die nach Erlass des ausländischen Urteils, aber vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vollstreckbarerklärungsverfahren entstehen, können – entgegen in der älteren Literatur geäußerter Bedenken53 – geltend gemacht werden.54 Ihre Zulassung stellt die Richtigkeit der ausländischen Entscheidung nicht in Frage, bedeutet also keine versteckte révision au fond. Nun verweist zwar § 767 Einwendungen gegen den Urteilsausspruch auf den Weg besonderer Klage. Es wäre aber wider jegliche prozessökonomische Vernunft, die Vollstreckbarkeit für ein ausländisches Urteil erst zu verleihen und dann durch neues Urteil wieder zu entziehen.55 Die Geltendmachung von Einwendungen gegen den Anspruch, die vor der letzten Tatsachenverhandlung im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 722 f. entstehen, ist im Wege der Vollstreckungsgegenklage nicht mehr zulässig. Sie sind durch das Vollstreckungsurteil präkludiert.56 c) Einwendungen, die nach Erlass des Vollstreckungsurteils entstehen: Ein- 17 wendungen, die nach der letzten mündlichen Verhandlung im Vollstreckbarerklärungsverfahren entstehen, können nur mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden.57 Prozessgericht erster Instanz ist nicht das Erstgericht, sondern das Gericht, das die Vollstreckbarerklärung ausgesprochen hat.58 d) Insbesondere: Die Aufrechnung: Bei der Aufrechnung mag zweifelhaft sein, ob 18 für den Zeitpunkt der Zulässigkeit der Einwendung auf die Aufrechnungslage oder die Aufrechnungserklärung abzustellen ist. Die Wirksamkeit der Aufrechnung beurteilt sich nach der lex causae. Nach deutschem Recht wirkt die Aufrechnung auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage zurück. Standen sich die Urteilsforderung und der mit der Aufrechnung geltend gemachte Gegenanspruch bereits vor Erlass des Ersturteils aufrechenbar gegenüber, so soll der Schuldner mit der Einwendung im Vollstreckbarerklärungsverfahren präkludiert sein. Er

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52 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2 (1984) 1743; Schütze Die Anerkennung aaO, 66 f. 53 Vgl. beispielsweise Rintelen Einreden gegen ausländische Urteile, ZZP 9 (1886) 191 ff., 199 ff. 54 Vgl. RGZ 13, 347; 114, 171; RGZ 165, 374; BGH NJW 1982, 1947; BGH NJW 1987, 1146; BGH NJW 1993, 1270; OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 89; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 723 Rdn. 1; Geimer Anerkennung, S. 180; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2 (1984) 1743 ff.; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 34; Riezler IZPR, S. 569; Schütze Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Bundesrepublik Deutschland als verfahrensrechtliches Problem, Diss. Bonn 1960, 67 ff.; Stein/Jonas/Münzberg § 723 Rdn. 6; Zöller/Geimer § 723 Rdn. 1. 55 Vgl. Falkmann/Hubernagel § 723 Anm. 2 a; Hellwig/Oertmann System II aaO, 188; Stein/Jonas/ Münzberg § 723 Rdn. 6. 56 Vgl. BGHZ 61, 25; OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 79; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 723 Rdn. 1; Förster/Kann § 723 Anm. 1c; Geimer Anerkennung 181; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1984, 1745; Hellwig Anspruch und Klagrecht aaO, 172; Reichel Widerklage gegen Vollstreckungsklage, AcP 133 (1931) 19 ff., 23; a.A. Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) 56; MünchKomm/Gottwald § 722 Rdn. 34; Sydow/Busch § 723 Anm. 1. 57 Vgl. Geimer Anerkennung, 181; ders. IZPR Rdn. 3170; Stein/Jonas/Münzberg § 723 Rdn. 7. 58 Vgl. RG Gruch 48, 829; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Bd. I/2 (1984) 1745; Stein/Jonas/Münzberg § 723 Rdn. 7; Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, aaO, 355 f.

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kann nach h.L. nur noch aufrechnen, wenn die Aufrechnungslage nach dem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sie spätestens im ausländischen Verfahren hätte geltend gemacht werden können.59 Diese Ansicht zwingt den Beklagten, Gegenansprüche in einem Verfahren geltend zu machen, das er nicht gewählt hat und von einem Gericht entscheiden zu lassen, das für die Entscheidung an sich nicht zuständig ist. Wenn man der h.L folgte, dann müsste der Beklagte in einem Prozess vor einem US-amerikanischen Gericht einen Gegenanspruch, für den er ein deutsches Forum hätte, doch in dem amerikanischen Prozess geltend machen mit allen nachteiligen Folgen wie der Entscheidung durch eine Jury, kostenaufwendiger pre-trial-discovery pp. – all das unter der american rule of costs, die keine Kostenerstattung kennt. Man darf deshalb auch bei Anwendung deutschen Rechts nicht auf die Aufrechnungslage abstellen, vielmehr auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung.60 Beurteilt sich die Aufrechnung nach ausländischem Recht, so ist darauf abzustellen, wann die Forderung erlischt. In jedem Fall muss der Urteilsschuldner die Möglichkeit gehabt haben, im ausländischen Verfahren aufzurechnen, um die Einwendung im Vollstreckbarerklärungsverfahren auszuschließen. Ließ das ausländische Prozessrecht eine Aufrechnung in dem Verfahren, das zu dem Titel geführt hat, nicht zu, so ist der Urteilsschuldner mit der Einwendung niemals präkludiert. Wolff sieht die Zulässigkeit der Aufrechnung allein aus dem Gesichtswinkel der internationalen Zuständigkeit.61 Er will die Aufrechnung durch das Vollstreckbarerklärungsgericht nur zulassen, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung analog § 33 mit der Klagforderung in rechtlichem Zusammenhang steht, wenn sie unstreitig ist oder wenn die Nichtzulassung der Aufrechnung zur Rechtsverweigerung für den Beklagten führen würde. 19

4. Das Problem des § 826 BGB. Die Rechtsprechung lässt in extremen Fällen die Geltendmachung von § 826 BGB gegenüber rechtskräftigen Urteilen zu. Bei ausländischen Urteilen bedarf es dessen regelmäßig nicht, da die ordre public Klausel des § 328 Abs. 1 Nr. 4 die Erstreckung der Rechtskraft des ausländischen Titels auf das Inland hindert. Dennoch ist in extremen Fällen die Berufung auf § 826 BGB gegenüber der Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Titels zulässig.62

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a) Kollisionsrechtliche Zulässigkeit. Der Anspruch aus § 826 BGB ist deliktischer Natur. Der Erfolgsort bei der Geltendmachung eines in sittenwidriger Weise – etwa durch Zuständigkeitserschleichung – erlangten Titels liegt dort, wo die Vollstreckung stattfinden soll, also in Deutschland. Damit ist der Weg für eine Anwendung des § 826 BGB kollisionsrechtlich frei, auch wenn der Urteilsanspruch selbst ausländischem Recht unterliegt.

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b) Geltendmachung von § 826 BGB. Der Schaden liegt in der Vollstreckbarerklärung. Der Schadensersatzanspruch geht deshalb dahin, dass die Vollstreckbarerklärung

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59 Vgl. RGZ 114, 173; OLG Bremen IPRspr. 1977 Nr. 152; Geimer Anerkennung, 180; ders. IZPR Rdn. 3147; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 81. 60 Meine entgegenstehende Meinung in der 3. Aufl., § 723 Rdn. 18 gebe ich auf. 61 Vgl. Wolff Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/2 (1984) 358 f. 62 Vgl. Schütze Die Geltendmachung von § 826 BGB gegenüber ausländischen Zivilurteilen, JR 1979, 184 ff.; zur Geltendmachung von § 826 BGB gegenüber ausländischen Urteilen eingehend Stürner Inländischer Rechtsschutz gegen ausländische Urteile, RabelsZ 71 (2007), 597 ff.

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unterbleibt. Der Urteilsschuldner kann und muss die sittenwidrige Erlangung des ausländischen Titels deshalb als Einwendung im Verfahren der Vollstreckbarerklärung geltend machen. Nach Ausspruch der Vollstreckbarerklärung ist der mit dem Einwand präkludiert.

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